Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1874/21 WYROK z dnia 26 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Emil Kawa Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2021 r. przez wykonawcę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, przy udziale: A.wykonawcy Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy FB Serwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów w części dotyczącej kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu (K) w pkt. 21.1.2.2. i nakazuje zamawiającemu: a)zmianę SWZ polegającą na dopuszczeniu w ramach ww. kryterium doświadczenia osób na stanowiskach o innych nazwach niż tylko Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Z-ca Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Koordynator Utrzymania Dróg ale o analogicznym zakresie obowiązków związanych z bieżącym i zimowym utrzymaniem dróg, tj. osób zgłoszonych zamawiającemu do zajmowania takiego stanowiska i przez niego na tym stanowisku zaakceptowanych; b)zmianę odpowiedzi na pytanie nr 39 do SWZ, polegającą usunięciu z niej części zdania (cyt.) „lub też osoby te zatrudnione były na stanowisku/ stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.”. 1.Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce w części 1/2 oraz FB Serwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w części 1/2 i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów tytułem wpisu od odwołania. 1.2zasądza od wykonawcy Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzycena rzecz wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżówkwotę 9 300,00 z ł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). 1.3zasądza od wykonawcy FB Serwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawana rzecz wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..…………. ………………..…………. ………………..…………. Sygn. akt KIO 1874/21 Uzasadnienie Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rejon w Rzeszowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 091236015. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp. 24 czerwca 2021 r. wykonawca L. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Zielonce 64, 36-130 Raniżów(dalej: „Odwołujący” lub „wykonawca FUHP”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegających na dokonaniu w postępowaniu nieprawidłowego opisu kryterium oceny ofert, tj. od postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), wskazanych w odwołaniu w związku z odpowiedziami udzielonymi przez Zmawiającego na pytania wykonawców. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 239 ust. 2 Pzp przez przyjęcie w postępowaniu kryterium oceny ofert odnoszącego się do „Kwalifikacji zawodowych personelu”, które nie stanowi kryterium pozwalającego na wybór oferty, która przedstawiałaby najkorzystniejszy stosunek, jakości do ceny z uwagi na to, że kryterium to przewiduje uzyskanie takiej samej ilości punktów przez osoby posiadające nieporównywalne doświadczenie zawodowe; 2.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie opisu kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, który nadto pozostawia nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz uniemożliwia prawidłową weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach wykonawców, przez przyjęcie, że punktacja w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia zawodowego personelu „Kwalifikacje zawodowe personelu” będzie przyznawana także osobom, które nie pełniły funkcji wskazanych w SWZ postępowania; 3.art. 16 pkt 1 Pzp, przez zmianę opisu kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z założeniami SW Z, a w konsekwencji umożliwienie oferentom wykazywania się doświadczeniem zawodowym osób, które nie pełniły funkcji wskazanych w SW Z przez Zamawiającego, tj. „Kierownika ds. Utrzymania Dróg”, „Z-cy Kierownika ds. Utrzymania dróg” lub „Koordynatora Utrzymania Dróg”, co z kolei na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć ten skutek, że oferty złożone przez wykonawców będą nieporównywalne. Wskutek zmiany SW Z, wykonawcy mogą, bowiem odmiennie ocenić swoje oferty, w zakresie wymagającym oddelegowania do wykonania zadania osób na powołane wyżej stanowisko. Taka sytuacja prowadzi z kolei do naruszenia zasady zachowania w postępowaniu uczciwej i równej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.zmiany odpowiedzi na pytanie nr 39 do SW Z, przez usunięcie z niej części zdania (cyt.:) „lub też osoby te zatrudnione były na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.”, a tym samym potwierdzenie, że punkty w „Kryterium doświadczenie zawodowe personelu” mogą uzyskać wyłącznie osoby posiadające doświadczenie na określonych stanowiskach przy realizacji kontraktów związanych z utrzymaniem dróg (tj. na stanowiskach Kierownik Utrzymania, Zastępca Kierownika Utrzymania, Koordynator Utrzymania lub na stanowisku o innej nazwie, ale analogicznym zakresie obowiązków związanych z bieżącym i zimowym utrzymaniem dróg), tj. osoby zgłoszone zamawiającemu do zajmowania takiego stanowiska i przez niego na tym stanowisku zaakceptowane; 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca FUHP podnosił m. in., że zestawienie wymogów określonych przez Zamawiającego w pkt 8.2.4.2 SW Z i pkt 21.1.2.2. SW Z prowadziło do wniosku, że na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu osoby przewidziane do realizacji zamówienia muszą dysponować doświadczeniem zdobytym na szeroko rozumianych stanowiskach związanych z koordynacją, nadzorowaniem, czy kierowaniem pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Natomiast na potrzeby kryterium oceny ofert doświadczenie musi być zdobyte na stanowiskach o określonych przez Zamawiającego nazwach – stanowiskach wyszczególnionych na kontrakcie realizowanym przez wykonawcę, których obsadzenie określonymi osobami wymaga akceptacji zamawiającego zlecającego realizację danej usługi. Odwołujący dodawał, że GDDKiA w zasadzie w każdym kontrakcie obejmującym utrzymanie dróg nakazuje ustanowienie zespołu ds. utrzymania dróg (nawet, jeśli nie posługuje się dokładnie tym określeniem). Stanowiska w ramach tego zespołu na różnych kontraktach i w różnym okresie były różnie nazywane, jednak najczęściej w ramach zespołu, o którym tu mowa wykonawcy ustanawiali: Kierownika Utrzymania, Zastępcę Kierownika Utrzymania lub Koordynatora Utrzymania. Praktyka ustanawiania takich właśnie stanowisk i akceptacji osób przewidzianych do ich zajmowania przez Zamawiającego wykształciła się nawet na tych kontraktach, na których Zamawiający nie przewidywali w dokumentacji postępowania tak określonych stanowisk lub nie ustalali dla nich szczegółowych warunków. W ślad za tym dla osób przewidzianych do pełnienia tych stanowisk Zamawiający w kolejnych prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ustanawia warunki udziału w postępowaniu, a obecnie także kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego, Zamawiający oczekiwał więc oddelegowania do realizacji zamówienia osób legitymujących się doświadczeniem zdobytym na wskazanych konkretnie w SW Z stanowiskach, tj. Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Zastępcy ds. Utrzymania Dróg lub Koordynatora Utrzymania Dróg i tylko skierowanie do realizacji zamówienia takich osób mogło pozwolić wykonawcy otrzymać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że w ramach pytań do SW Z w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, co do sposobu rozumienia SW Z, zwrócił się do Zamawiającego o sprecyzowanie treści postanowienia z pkt 22.1.2.2. Jego zdaniem udzielona przez Zamawiającego odpowiedź prowadziła, więc de facto do zmiany SW Z. Zgodnie z założeniami pierwotnego brzmienia pkt 21.1.2.2. SW Z, Tom I, wykonawca powinien otrzymać punkty w ramach oceny kryterium doświadczenia zawodowego wyłącznie za osoby wskazane i zgłoszone na stanowiskach wprost wymienionych w SW Z, tj. „Kierownika ds. Utrzymania Dróg”, „Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg”, „Koordynatora Utrzymania Dróg”. Z uwagi na treść wyjaśnień Zamawiającego (część odpowiedzi zaczynająca się od słów: „lub też osoby te zatrudnione były na stanowisku/stanowiskach ….”), doszło jednak do otwarcia katalogu stanowisk podlegających punktacji w ramach oceny kryteriów pozacenowych. Po pierwsze, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wskazał, że będzie punktował doświadczenie zdobyte przez osoby „zatrudnione” na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg”, co sugeruje, że doświadczenie mogło być jednak zdobyte wyłącznie na stanowiskach związanych z utrzymaniem dróg i polegających na wykonywaniu określonych czynności (koordynowanie, nadzorowanie, kierowanie), nawet, jeśli stanowiska te będą wynikały wyłącznie z wewnętrznej organizacji pracy wykonawcy (z zawartych przez niego z pracownikami umów o pracę). Po drugie, Zamawiający wymaga równocześnie „tożsamości” stanowiska, na którym dana osoba jest zatrudniona z „ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.” Nie wiadomo przy tym, na czym miałaby polegać owa tożsamość, bowiem Zamawiający nie określił warunków, które mają być spełnione by uznać stanowiska za „tożsame”. Nadto, przez posłużenie się przez Zamawiającego sformułowaniem „itp.” oraz „przykładowo” w ocenie Odwołującego nie wiadomo ostatecznie, w jakim dokładnie zakresie owa tożsamość będzie weryfikowana, (jakie stanowiska będą ze sobą porównywane). Otwarcie katalogu stanowisk zajmowanych na kontrakcie będących przedmiotem porównania do stanowisk zajmowanych w wewnętrznej organizacji wykonawcy powoduje, że w zasadzie każde stanowisko określone w wewnętrznej organizacji wykonawcy może ostatecznie pozwolić na uzyskanie punktów w kryterium oceny ofert. Taka odpowiedź na pytanie powoduje brak jednoznaczności w opisie tego kryterium i daje podstawy do arbitralnego przyznawania w nim punktów. Nadto, de facto rozszerzyła grono osób, które potencjalnie spełniają warunki umożliwiające wykazanie doświadczenia na podobnym stanowisku, wystarczy bowiem, aby osoby te legitymowały się doświadczeniem zdobytym w ramach jakiejkolwiek funkcji „koordynowania” lub „nadzorowania” utrzymania dróg, nawet, jeśli chodzi o tak określoną funkcję/stanowisko w umowie o pracę. Taka sytuacja będzie miała bezpośredni wpływ na przyznawaną wykonawcom punktację, a w konsekwencji na ranking ofert, tym samym może również w istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania. Stan ten prowadzi też do wewnętrznej sprzeczności zapisów SW Z, do czego nawiązywało pytanie nr 39. Pierwotna treść SW Z pozwalała bowiem wysunąć wniosek odmienny niż ten, na który wskazuje odpowiedź Zamawiającego. Zgodnie z SW Z, oferenci mogli bowiem otrzymać punkty tylko za oddelegowanie do wykonania zamówienia osób posiadających doświadczenie na konkretnie określonych stanowiskach. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że określenie w powyższy sposób kryteriów przyznawania punktów za doświadczenie zawodowe personelu w ramach postępowania, jest nieprawidłowe, jest bowiem niejednoznaczny i wprowadził w nieuzasadniony sposób znaczne pole dowolności po stronie Zamawiającego podczas oceny ofert. Nadto, takie określenie kryteriów oceny ofert nie prowadzi do wyboru oferty, która faktycznie jest najkorzystniejsza, tj., w której jest najlepsza relacja, jakości do ceny. Ideą tego kryterium, jak można założyć, było przyznawanie punktów wykonawcom, którzy dysponują najbardziej doświadczymy personelem, tj. personelem, którym realizował już podobne kontrakty w przeszłości i odpowiadał za bezpieczeństwo i utrzymanie drogi. Nieprecyzyjne zapisy SW Z, otwierające drogę do uzyskania punktów za doświadczenie osób, które mają jakiekolwiek doświadczenie w realizowaniu kontraktów związanych z utrzymaniem dróg, celu tego nie zrealizuje. W aspekcie uzasadnienia prawnego Odwołujący stwierdził, że zmiana SW Z w zakresie kryteriów punktacji nie pozostanie bez wpływu na postępowanie oraz biorących w nim udział oferentów. W ocenie Odwołującego, taka zmiana godzi również w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych w reżimie Pzp. Nie ulegało zdaniem Odwołującego wątpliwości, że Zamawiający ma obowiązek wymienić w SW Z wszystkie kryteria, szczegółowo opisać, do czego się odnoszą oraz w jaki sposób nastąpi ocena treści oferty przy ich zastosowaniu. Jednocześnie sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany, aby zapewniał obiektywną ocenę złożonych ofert. Oznacza to, iż powinna zostać wyłączona możliwość zupełnie dowolnej, subiektywnej czy uznaniowej oceny dokonanej przez poszczególnych członków komisji przetargowej lub inne osoby wykonujące w tym zakresie czynności z ramienia zamawiającego. Zdaniem Odwołującego przedstawiony przez Zamawiającego opis kryteriów przyznawania punktacji nie spełnia powyższych wymagań. Przewiduje on bowiem niejasny katalog przypadków, za które Zamawiający zamierza przyznawać punkty w zakresie doświadczenia zawodowego personelu wykonawcy. To w konsekwencji zmienia istotnie treść SW Z oraz uniemożliwia należyte przygotowanie oferty – pozostawia bowiem oferentów w stanie niepewności, co do tego, jakie osoby powinny zostać wskazane w ofercie w celu otrzymania punktów za ich doświadczenie zawodowe. Ponadto, powyższa zmiana SW Z, a w konsekwencji – rozszerzenie katalogu osób, którym przyznane będą punkty tytułem doświadczenia zawodowego, nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa, ani w potrzebach Zamawiającego. Z perspektywy Odwołującego zmiana SW Z jest w istocie dla Zamawiającego niekorzystna. Zamawiający wprowadza, bowiem do postępowania dodatkowe osoby, których doświadczenie może być wątpliwe na projektach objętych postępowaniem. W konsekwencji, będzie on ponosił ryzyko wykonywania prac przez personel, który nie daje rękojmi należytego pełnienia sprawowanej funkcji. Odwołujący podnosił również, że omawiana zmiana narusza także zasadę równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu. Warto wskazać, że wskutek działania Zamawiającego, wykonawcy będą mogli oddelegować do wykonania zleconego zadania osoby o skrajnie różnym doświadczeniu. Wykonawcy kierujący się pierwotnym brzmieniem SIW Z, oddelegują do wykonania zadania osoby, które pełniły funkcje dokładnie wskazane przez Zamawiającego w SW Z, zdobyte na innych projektach. Z kolei pozostali wykonawcy, będą mogli wyznaczyć do pełnienia wskazanych funkcji personel, który zdobył doświadczenie sprawując funkcje wyłącznie zbliżone, wystarczające będzie, bowiem, aby w doświadczeniu tych osób uwidocznione zostało wykonywanie czynności z zakresu „koordynowania” lub „nadzorowania” określonego rodzaju prac i to na dowolnym stanowisku, np. asystenta. Zamawiający nie będzie wówczas w stanie podważyć wyboru takiej osoby do sprawowania danej funkcji, będzie, bowiem związany własną interpretacją SWZ. W zależności, więc od tego, jakie będą założenia oferentów, oferty będą de facto skrajnie różne. Część z tych ofert może być też nieporównywalna. W wyniku zmiany SW Z będącej osią niniejszego odwołania, zmieni się sposób kalkulacji ofert części wykonawców. Nie będą oni musieli koniecznie szukać specjalistów posiadających konkretne doświadczenie oczekiwane przez Zamawiającego. Zamawiający nie będzie również w stanie zweryfikować kompetencji określonych osób. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie i poinformował, że w trybie przepisu art. 522 ust. 1 Pzp uwzględnia odwołanie w całości. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wykona czynności zgodnie z żądaniem odwołania, tj. dokona zmiany odpowiedzi na pytanie nr 39 do SW Z, poprzez usuniecie z niej części zdania (cyt.:) „lub też osoby te zatrudnione były na stanowisku / stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.”. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron Odwołujący i Zamawiający podtrzymali stanowiska zaprezentowane powyżej. Również w toku posiedzenia Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy: -Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce (dalej: „Eurovia” lub „Przystępujący1”), -FB Serwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „FB Serwis” lub „Przystępujący2”). Każdy z wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego, zarówno Przystępujący1 jak i Przystępujący2 w toku posiedzenia z udziałem stron sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rejon w Rzeszowie”, prowadzonej pod znakiem sprawy: O.RZ.D-3.2413.7.2021. W tomie I SIW Z pkt 21.1.2.2. w Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K) Zamawiający sprecyzował: „Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K) będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Kryteria pozacenowe” dotyczących doświadczenia zawodowego: -osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz -osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, W tym kryterium, można uzyskać maksymalnie 10 punktów, stanowiących sumę punktów uzyskanych w ramach podkryteriów: 21.1.2.2.1 Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg” W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G zdobyte na stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Koordynatora Utrzymania Dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane. (…) 21.1.2.2.2 Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg” W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G zdobyte na stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Koordynatora Utrzymania Dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane. (…) W kryterium „Doświadczenie zawodowe personelu” ocenie będą podlegać jedynie informacje o doświadczeniu wykazane na Formularzu „Kryteria pozacenowe” złożonym wraz z ofertą”. W piśmie z dnia 14 czerwca 2021 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 39, zadane przez wykonawcę, dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób: „Pytanie 39: SWZ TOM 1 punkt 21.1.2.2. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu”. Z opisu kryterium wynika, że punkty w tym kryterium można uzyskać wyłącznie za doświadczenia zdobyte na stanowiskach „Kierownik ds. Utrzymania Dróg”, „Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg” lub „Koordynatora Utrzymania Dróg”. Prosimy o potwierdzenie, że chodzi o stanowiska zajmowane „oficjalnie” na danym kontrakcie, tj. o osoby, które zostały zgłoszone zamawiającemu do zajmowania tak określonych stanowisk i, że w ślad za tym nie jest wystarczające zatrudnienie danej osoby w firmie wykonawcy jako kierownika lub jego zastępcy (chodzi o stanowiska wskazywane np. w umowach o pracę), czy zatrudnienie danej osoby jako asystenta, pomocnika itp. osób zajmujących wskazane w opisie kryterium stanowiska. Wyjaśnienie 39: „Zamawiający wyjaśnia, że wymagania podane w SW Z TOM 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w pkt 21.1.2.2. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” dotyczą pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg na tych stanowiskach „oficjalnie” na danym kontrakcie, tj. powinny to być osoby, które zostały zgłoszone i zaakceptowane przez zamawiającego na danym kontrakcie do zajmowania tak określonych stanowisk lub też osoby te zatrudnione były na stanowisku / stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.”. W toku rozprawy wykonawca Eurovia przedłożył dowód w postaci umowy z dnia 30 października 2014 r., w której jedną ze stron była GDDKiA a na str. 10 ww. umowy w § 10 umowy wskazano stanowisko „Kierownika robót/usług”. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład orzekający Izby do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uznanie. Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast według art. 239 ust. 2 Pzp najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 240 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Natomiast według ust. 2 tego ww. przepisu kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Przed dokonaniem merytorycznej analizy zgłoszonych zarzutów Izba uznała za uzasadnione podkreślenie, że opis kryteriów oceny i zasad dokonywania oceny ofert powinien pozwolić wykonawcom na uzyskanie pełnej wiedzy, w jaki sposób oraz w oparciu, o jakie informacje będą oceniane ich oferty, tak, aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści ofert. Pamiętać należy także o zasadzie zgodnie, z którą Zamawiający, w toku oceny ofert, jest związany opisem kryteriów i sposobu oceny, jaki zawarł w dokumentach zamówienia. Dlatego też opis zasad dokonywania oceny ofert musi być już wystarczająco jednoznacznie i szczegółowo opisany w dokumentach zamówienia, aby możliwe było jego zastosowane w toku oceny ofert. Zamawiający nie będzie mógł, bowiem po upływie terminu składania ofert ani uszczegółowić, ani też odstąpić od zasad, które opisał uprzednio w dokumentach zamówienia. Kryteria oceny ofert, jakie mogą zostać zastosowane przez zamawiającego w celu wyboru oferty najkorzystniejszej muszą być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą natomiast dotyczyć właściwości wykonawcy, w tym jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej ani finansowej. Granicą swobody Zamawiającego, wynikającą z obowiązku stosowania zasady uczciwej konkurenci oraz równego traktowania wykonawców, jest zatem obowiązek stosowania takich kryteriów, które odzwierciedlają uzasadnione potrzeby zamawiającego. Te zaś mogą być powiązane nie tylko stricte z samym zakresem świadczeń objętych umową w sprawie zamówienia publicznego, ale również z realizacją zamówienia w szerokim rozumieniu, tj. z każdym z aspektów realizacji danego elementu zamówienia. Dokonując, zatem oceny zasadności i prawidłowości kryteriów wprowadzonych przez Zamawiającego należy je przeanalizować względem wymagań określonych w przepisach Pzp, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i celów, jakie Zamawiający zamierza zrealizować. Zdaniem Izby zakwestionowane przez Odwołującego kryteria pozacenowe naruszą przepisy art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 240 ust. 1 i 2 Pzp. Na gruncie rozpoznawanej sprawy w ramach kryterium opisane w pkt 21.1.2.2. istotnym jest, że Zamawiający pierwotnie wskazał, iż w odniesieniu zarówno do Kierownika ds. utrzymania Dróg jak i Z-cy ds. Utrzymania Dróg będzie punktował jedynie doświadczenie zdobyte na stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Koordynatora utrzymania Dróg. Natomiast odpowiedzią na pytanie nr 39 Zamawiający dokonał modyfikacji ww. kryterium w ten sposób, że dopuścił do uzyskania dodatkowej punktacji bardzo szeroki katalog stanowisk. Izba stwierdziła, że posłużenie się przez Zamawiającego określeniem „lub też osoby te zatrudnione były na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.” powoduje niejednoznaczność i wzajemną sprzeczność opisu kryterium. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że z jednej strony treścią wyjaśnienia 39 Zamawiający wymaga, aby osoby pełniące funkcję Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz ​Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg były osobami, które pełniły swoje stanowiskach „oficjalnie” na danym kontrakcie, tj. powinny to być osoby, które zostały zgłoszone i zaakceptowane przez Zamawiającego na danym kontrakcie do zajmowania tak określonych stanowisk a z drugiej strony formułuje alternatywę w postaci możliwości posłużenia się osobami, które „zatrudnione były na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.” Tym sposobem Zamawiający dopuszcza do punktacji całą rzeszę osób na bliżej nieokreślonych stanowiskach, które wypełniając swoje zadania nie podlegały wówczas zgłoszeniu i weryfikacji Zamawiających. W omawianym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w toku rozprawy, który wskazywał, że uwzględnił odwołanie z obawy na to, że takie ukształtowanie kryterium rodzi bardzo duże niebezpieczeństwo nadużyć ze strony wykonawców, którzy chcąc uzyskać dodatkowe punkty mogą wskazywać do pełnienia tych funkcji osoby, których doświadczenie w żaden sposób nie zostało zweryfikowane przez jakikolwiek zewnętrzny, a może być jedynie przedmiotem autokreacji wykonawcy. Zgodzić się również należy z Odwołującym, który podnosił, że przy takim uformowaniu treści kryterium, wykonawcy będą mogli wskazać do pełnienia ww. funkcji osoby o mniejszym doświadczeniu, chociażby na poziomie asystenta, bowiem Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 39 zmodyfikował SW Z w zakresie kryterium w ten sposób, że dopuścił wszelkie osoby, które zatrudnione były na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Brak określenia tożsamości jak również jedynie przykładowy charakter wyliczenia jeszcze bardziej pogłębia stan dowolności i brak jednoznaczności opisu, a jednocześnie daje podstawę do arbitralnego przyznawania punktów. Bez wątpienia taka sytuacja ma wpływ na punktację przyznawaną wykonawcom, co w konsekwencji może mieć przełożenie na ranking ofert, a ostatecznie wywrzeć istotny wpływ na wynik postepowania. W tej sytuacji taką samą ilość punktów w zakresie danej funkcji może otrzymać osoba, która oficjalnie pełniła stanowisko Kierownika ds. utrzymania Dróg, Z-cy ds. Utrzymania Dróg lub Koordynatora ds. utrzymania Dróg przy realizacji określonego zamówienia, bowiem została zgłoszona i zaakceptowana, której doświadczenie zostało pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego i nie budziło żadnych wątpliwości, jak również osoba, która była jedynie zatrudniona np. w wewnętrznej strukturze wykonawcy na jakimkolwiek stanowisku ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg, która nigdy nie była zgłaszana. Izba prezentuje pogląd, że doświadczenie tego rodzaju osoby jest nieporównywalne z tym wskazywanym powyżej. W omawianym zakresie Izba dostrzega nie tylko problematyczność weryfikacji doświadczenia tego rodzaju osób, ale za słuszne i uzasadnione uznaje stanowisko Zamawiającego, który zapowiadając wykreślenie spornego fragmentu wyjaśnień dał wyraz temu, iż zamierza punktować jedynie doświadczenie osób, które faktycznie realizowały określony katalog zadań na danym kontrakcie i tym samym nabyły stosowne doświadczenie w tym zakresie. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że powyższa zmiana leży w interesie Zamawiającego, który jest zainteresowany tym, aby zadania na kontrakcie były realizowane przez personel, którego doświadczenie jest faktycznie nabyte i nie budzi żadnych wątpliwości. Kolejno Izba odniosła się do ukształtowania kryterium wskazanego w pkt 21.1.2.2. SW Z „Kwalifikacje zawodowe personelu” w aspekcie podanych tam nazw stanowisk. Zwrócenia uwagi wymaga, że Odwołujący w treści odwołania domagał się nie tylko wykreślenia spornej treści odpowiedzi na pytanie nr 39, tj. „lub też osoby te zatrudnione były na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg tożsamymi z ww. stanowiskami na przykład Kierownik Utrzymania, Z-ca Kierownika Utrzymania, Koordynator itp.”.Oprócz tego Odwołujący żądał od Zamawiającego potwierdzenia, że punkty w „Kryterium doświadczenie zawodowe personelu” mogą uzyskać wyłącznie osoby posiadające doświadczenie na określonych stanowiskach przy realizacji kontraktów związanych z utrzymaniem dróg (tj. na stanowiskach Kierownik Utrzymania, Zastępca Kierownika Utrzymania, Koordynator Utrzymania lub na stanowisku o innej nazwie, ale analogicznym zakresie obowiązków związanych z bieżącym i zimowym utrzymaniem dróg), tj. osoby zgłoszone zamawiającemu do zajmowania takiego stanowiska i przez niego na tym stanowisku zaakceptowane. W toku rozprawy Zamawiający powołując się na konglomerat pytań i odpowiedzi o nr 39, 73 i 79 funkcjonujących w ramach prowadzonego postępowania twierdził, że w odniesieniu do doświadczenia, którym będzie legitymowała się osoba do pełnienia funkcji wskazanych w kryterium otrzyma ona punkty, bez znaczenia na nazwę stanowiska, jeśli będzie spełniała wymagania wskazane przez Zamawiającego w SW Z (pkt 21.1.2.2.1 i 21.1.2.2.2) oraz jeśli była oficjalnie zgłoszona i zaakceptowana. Zamawiający odnosząc się do dowodu złożonego przez wykonawcę Eurovia, w którym posłużono się stanowiskiem Kierownika robót/usług oświadczył, że takie stanowisko zostanie przez niego uznane, jeśli tylko spełnia wymagania wskazane w SW Z. Na pytanie Przewodniczącej dotyczące tego, które postanowienie SW Z pozwala Zamawiającemu na takie stwierdzenie pełnomocnik odwołał się do treści odpowiedzi na pytania: 39, 73 i 79. Izba wskazuje, że treść wyjaśnień na pytanie nr 39 w pierwszym członie, który Zamawiający pozostawił, jako prawidłowy wskazał wprost: „wymagania podane w SW Z TOM 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w pkt 21.1.2.2. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” dotyczą pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg na tych stanowiskach „oficjalnie” na danym kontrakcie, tj. powinny to być osoby, które zostały zgłoszone i zaakceptowane przez zamawiającego na danym kontrakcie do zajmowania tak określonych stanowisk”. Dokonując analizy powołanego fragmentu wyjaśnień Izba stwierdza, że Zamawiający odwołał się w nich do konkretnych wymogów SW Z wymieniając konkretne stanowiska, których dotyczą, co następnie zostało przez Zamawiającego jeszcze potwierdzone określeniem „powinny to być osoby, które zostały zgłoszone i zaakceptowane przez zamawiającego na danym kontrakcie do zajmowania tak określonych stanowisk”. W ocenie Izby z powyższego wprost wynika, że Zamawiający jest zobowiązany przyznać punkty jedynie w sytuacji, gdy osoba wskazana do pełnienia funkcji wskazanej w ww. kryteriach będzie posiadała doświadczenie na następujących stanowiskach: Kierownik ds. utrzymania Dróg, Z-ca Kierownika ds. utrzymania dróg lub Koordynator ds. utrzymania Dróg i została oficjalnie zgłoszona do pełnienia ww. funkcji i zaakceptowana przez Zamawiającego na danym kontrakcie. Powyższe jednoznacznie wynika z treści pkt 21.1.2.2. SWZ czytanego razem z treścią wyjaśnień 39, zawartych w piśmie z dnia 14 czerwca 2021 r. Za chybioną w tym zakresie Izba uznała argumentację Zamawiającego opierającą się o odpowiedzi na pytania nr 73 i 79 bowiem z lektury tych wyjaśnień płynie wniosek, że dotyczą one warunków udziału w postępowaniu, a nie kryterium oceny ofert. Błędne jest również stwierdzenie Zamawiającego zasadzające się na tym, że weryfikacji pod względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i w aspekcie omawianego kryterium zostanie poddana ta sama osoba. Izba wskazuje, że wymagania i sposób przyznawania punktów został przez Zamawiającego określony odrębnie. Tym samym proces weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy odróżnić od procesu oceny punktowej oferty. Izba stoi na stanowisku, że postanowienia SW Z, które różnicują przyznanie punktów w kryterium doświadczenia osób oficjalnie pełniących swoją funkcję w realizacji danego kontraktu jedynie z punktu widzenia nazwy stanowiska nie mają żadnego logicznego uzasadnienia w ich zastosowaniu. Należy je uznać wręcz za dyskryminujące te podmioty, które nie realizowały kontraktów na rzecz GDDKiA, bo ja zgodnie strony przyznały w toku rozprawy zastosowane przez Zamawiającego nazewnictwo stanowisk jest charakterystyczne przede wszystkim dla zamówień realizowanych na jego rzecz. Z tych względów Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 240 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1Pzp. Konkludując, Izba po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stanęła na stanowisku, że opis kryterium wskazanego w pkt 21.1.2.2. SW Z „Kwalifikacje zawodowe personelu” został sporządzony przez z naruszeniem przepisów Pzp, bowiem jest on dyskryminujący, nieprecyzyjny, a jego ukształtowanie w prosty sposób prowadzi do nierównego traktowania wykonawców oraz nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1874/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła obu Przystępujących. W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła koszty postępowania odwoławczego na kwotę 18.600 zł. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia jego pełnomocnika. Izba uznała, że w związku z sprzeciwami wniesionymi przez obu Przystępujących powinni oni ponieść koszty postępowania po połowie. Powyższe oznacza, że wykonawca Eurovia ponosi koszt postępowania odwoławczego w wysokości ½ w kwocie 9.300 zł. Analogicznie wykonawca FB Serwis koszty ponosi w wysokości ½ w kwocie 9.300 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… ………………………….… ………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1868/21 WYROK z dnia 21 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy spółka partnerska, Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przepisu art. 353¹ w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy o podatku od towarów i usług oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przez ustanowienie w OPZ i umowie mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów oraz przedkładania faktury VAT i w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty na rzecz Zamawiającego, a Zamawiający zapłaci ich sumę Wykonawcy, wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez Wykonawcę z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO pomniejszy wartość brutto najbliższej faktury Wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego, co w istocie sprowadzać się będzie do obniżenia należnego Wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi prawnej mimo jej należytego wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego w przedmiocie momentu powstania zobowiązania podatkowego oraz jest sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa procesowego; Wykonawca zmuszony będzie także do złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w zakresie poniesienia kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia, i nakazuje zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku wprowadzenie do dokumentów zamówienia postanowienia dotyczącego rozliczenia kosztów zastępstwa procesowego w ten sposób, że wykonawca nie będzie pozbawiony dodatkowego wynagrodzenia z tytułu kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą; 2.Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (​ słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy spółka partnerska tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3​ 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy spółka partnerska tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 934 zł 32 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote trzydzieści dwa gorsze) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Białymstoku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby, w 2.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku na rzecz wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy spółka partnerska kwotę 11 100 zł gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem poniesionych kosztów. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1868/21 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowa obsługa prawna Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad ​ Białymstoku”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia w 1​ 1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 czerwca 2021 r. pod pozycją 2021/BZP 00087501/01. W dniu 23 czerwca 2021 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, w tym projektowane postanowienia umowy polegające na ustanowieniu postanowień umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia niezgodnie z zasadą swobody umów oraz w sposób nadużywający pozycji dominującej Zamawiającego, dotyczących zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353¹ w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.), zwanej dalej również „k.c.” w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zwanego dalej również „rozporządzeniem” przez ustanowienie w OPZ i umowie mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, zgodnie z​ którym Wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów oraz przedkładania faktury VAT i w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty na rzecz Zamawiającego, a​ Zamawiający zapłaci ich sumę Wykonawcy, wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez Wykonawcę z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO pomniejszy wartość brutto najbliższej faktury Wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego, co w istocie sprowadzać się będzie do obniżenia należnego Wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi prawnej mimo jej należytego wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego w przedmiocie momentu powstania zobowiązania podatkowego oraz jest sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa procesowego. ​ opisanym przypadku, Wykonawca zmuszony będzie także do złożenia niezgodnego W z​ prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w zakresie poniesienia kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowienia dotyczącego rozliczenia kosztów zastępstwa procesowego w ten sposób, że Wykonawca nie będzie pozbawiony dodatkowego wynagrodzenia z tytułu kosztów zastępstwa procesowego i zgodnie z którym, niezależnie od wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający zapłaci Wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie ​ wysokości kosztów zastępstwa procesowego, także jako kwotę 3.600 zł brutto na podstawie faktury VAT przedkładanej w w Krajowej Izbie Odwoławczej wraz z wymaganym przepisami prawa oświadczeniem. Wskazując na postanowienia § 8 ust. 4-7 Tomu II SW Z Odwołujący podniósł, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) w § 1 pkt 2 reguluje szczegółowe rodzaje kosztów postępowania odwoławczego oraz limit kosztów poniesionych na wynagrodzenie oraz wydatki pełnomocnika, a także szczegółowe warunki ponoszenia kosztów oraz sposób ich rozliczania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zgodnie z ww. rozporządzeniem, wniosek o​ zasądzenie tych kosztów, musi być składany wraz z rachunkiem lub spisem kosztów (§ 5 pkt 2 lit b). Tym samym, złożenie wniosku o zasądzenie przez Izbę od strony przeciwnej kosztów zastępstwa procesowego równoznaczne jest z oświadczeniem o ich poniesieniu, czego podstawą jest właśnie wspomniany, składany rachunek lub spis. Odwołujący wskazał na dyspozycję przepisu art. 353¹ k.c., zgodnie z którym: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”. Odwołujący stwierdził, że przytoczone powyżej przepisy rozporządzenia nakazują dojść do wniosku, że właściwością, naturą stosunku prawnego instytucji wynagrodzenia za zastępstwo procesowe jest jego dodatkowy charakter związany ze zwiększonym nakładem pracy pełnomocnika, przygotowaniem pism procesowym, wystąpieniem przed organem orzekającym itp. Na gruncie ww. rozporządzenia, dodatkowo, naturą tego stosunku jest zapłata pełnomocnikowi wynagrodzenia z tego tytułu jeszcze przed rozprawą (aby mógł skutecznie ubiegać się o zwrot tych kosztów na rzecz swojego mocodawcy przedkładając stosowny rachunek oraz składając przepisane prawem oświadczenie). Odwołujący zwrócił uwagę, że kwestionowane postanowienia umowne faktycznie pozbawiają Wykonawcę uprawnienia do otrzymania kwoty zasądzonej na rzecz Zamawiającego tytułem zastępstwa procesowego oraz obligują go do każdorazowego przedkładania faktury opisanej jako zwrot kosztów zastępstwa procesowego oraz składania oświadczenia, że Zamawiający poniósł takie koszty pomimo, iż oświadczenia takie będą niezgodne ze stanem faktycznym – Wykonawca, w tym w oświadczeniach do protokołu z​ rozprawy oraz w dokumentach księgowych, będzie musiał poświadczać nieprawdę. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, faktyczne pozbawienie Wykonawcy przez Zamawiającego prawa do dodatkowego wynagrodzenia z tytułu kosztów zastępstwa procesowego, a zamiast tego nakładanie na niego dodatkowych obowiązków z tym związanych (chociażby w postaci konieczności wystawienia faktury, jej korygowania, ubiegania się o niższe niż umówione wynagrodzenie miesięczne) oraz składania niezgodnych z prawdą oświadczeń, jawi się jako sprzeczne z ww. opisaną naturą stosunku instytucji wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego przed KIO, a ponadto sprzeczne z​ obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa podatkowego. W ocenie Wykonawcy za niezgodne z przepisami prawa podatkowego należy uznać przede wszystkim wprowadzenie do umowy mechanizmu obniżania należnego wykonawcy, miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia pomocy prawnej o należności z faktur VAT przedłożonych w Izbie, w sytuacji zasądzenia na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. W tym bowiem zakresie, projektowane postanowienia umowy ​ sposób niedozwolony próbują zmieniać bezwzględnie obowiązujące przepisy w zakresie momentu powstania w zobowiązania podatkowego. W ocenie Odwołującego, postanowienia te tworzą fikcję i każą w tym zakresie składać Wykonawcy fikcyjne oświadczenia, że kwota wskazana w fakturze miesięcznej jest faktycznym, miesięcznym wynagrodzeniem wykonawcy z tytułu bieżącej obsługi. Odwołujący zwrócił uwagę, że powyżej opisany sposób uregulowania kwestii kosztów zastępstwa procesowego negatywnie oceniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2​ 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 935/21 oraz w wyroku z dnia 14 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1336/21. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania ​w całości oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, po zapoznaniu się z treścią pism złożonych przez strony, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest świadczenie stałej obsługi prawnej. W skład przedmiotu zamówienia wchodzi również świadczenie zastępstwa procesowego m.in. przed Krajową Izbą Odwoławczą - Tom II SW Z Projektowane postanowienia umowy (§ 1 ust. 2 pkt 7) oraz Tom III SW Z Opis przedmiotu zamówienia (rozdział I ppkt 3 ppkt 7). Zgodnie z § 8 ust. 4-7 Tomu II SWZ Projektowane postanowienia umowy: „4. Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie z tytułów kosztów zastępstwa procesowego, zasądzonych na rzecz Zamawiającego lub przyznanych Zamawiającemu ​ ugodzie lub postępowaniu egzekucyjnym, przy czym nie zwalnia to pełnomocnika w z​ obowiązku składania wniosku o zwrot na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu sądowym lub przed innym organem, np. KIO. 5. Obowiązkiem Wykonawcy jest występowanie do sądu lub innych organów orzekających z​ wnioskami o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości co najmniej sumy stawki minimalnej przewidzianej dla danej wartości przedmiotu sporu albo rodzaju sprawy określonej zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. 6. W przypadku zastępstwa przed KIO Wykonawca ma obowiązek występowania do KIO z​ wnioskiem o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z zasadami właściwymi dla postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą . 7. Wykonawca, składając przed KIO wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa, przedłoży fakturę wystawioną na Zamawiającego opiewającą na koszty zastępstwa procesowego nieprzekraczającą limitu określonego w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie delegacji zawartej w ustawie Pzp. Wartość brutto najbliższej faktury z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy, zostanie pomniejszona przez Wykonawcę o​ wartość wynagrodzenia brutto zapłaconego przez Zamawiającego w związku z wystawioną fakturą z tytułu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO.”. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Izby zaprezentowanym w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 935/21 oraz w wyroku z dnia 14 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1336/21. Wskazać należy, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) reguluje szczegółowe rodzaje kosztów postępowania odwoławczego oraz limit kosztów poniesionych na wynagrodzenie oraz wydatki pełnomocnika, a także szczegółowe warunki ponoszenia kosztów oraz sposób ich rozliczania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zgodnie z ww. rozporządzeniem, wniosek o zasądzenie kosztów poniesionych przez stronę na wynagrodzenie pełnomocnika strona powinna złożyć wraz z rachunkiem lub spisem kosztów. Tym samym, złożenie wniosku o zasądzenie przez Izbę od strony przeciwnej kosztów zastępstwa procesowego jest skuteczne wraz z oświadczeniem o ich poniesieniu, czego dowodem jest składany rachunek lub spis. Zgodnie z § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, zwrot na rzecz strony kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą dotyczy kosztów już uiszczonych na rzecz pełnomocnika z tytułu czynności związanych z​ przygotowaniem i reprezentacją przed KIO. Co za tym idzie, składając wniosek kosztowy, oraz przedkładając fakturę, wykonawca (pełnomocnik) realizując przedmiot zamówienia zmuszony będzie do poświadczania nieprawdy, gdyż wniosek nie będzie de facto dotyczył kosztów zastępstwa procesowego poniesionych przez Zamawiającego i związanych z​ dodatkowym nakładem pracy za przygotowanie i reprezentację przed KIO, ale części kosztów stałego miesięcznego wynagrodzenia za obsługę prawną. Ponadto, faktura nie będzie wystawiana w dniu wykonania usługi za dany okres rozliczeniowy - wykonania świadczenia ​ postaci kompleksowej obsługi prawnej rozliczanej miesięcznie, co jest niezgodne z art. 19a ust. 1 ustawy o podatku od w towarów i usług. Izba stwierdziła, że ustanowienie przez Zamawiającego w postępowaniu mechanizmu, zgodnie z którym miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe należne wykonawcy z tytułu świadczenia stałych usług pomocy prawnej będzie obniżane o należność z przedłożonej faktury VAT jest sprzeczne z treścią i celem ww. przepisów. Tym samym, ustanowienie takich postanowień umowy wykracza poza zasadę swobody umów uregulowanej w art. 353¹ k.c., który stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Izba zgodziła się z argumentacją, że naturą stosunku prawnego, a tym samym wynagrodzenia za zastępstwo procesowe profesjonalnego pełnomocnika, jest jego dodatkowy charakter związany ze zwiększonym nakładem pracy pełnomocnika, przygotowaniem pism procesowych, wystąpieniem przed organem orzekającym itp. Natura wynagrodzenia za zastępstwo procesowe polega na tym, że pokrywać ma ono koszty pracy związanej z​ przygotowaniem do reprezentacji i reprezentacją strony przed KIO. Potwierdzeniem poniesionych w powyższym zakresie kosztów jest przedkładana na posiedzeniu/rozprawie faktura. W ocenie Izby, częściowe finansowanie wynagrodzenia wykonawcy z tytułu stałej obsługi prawnej, rozliczanej ryczałtowo, z kosztów ponoszonych przez przeciwników procesowych jest niezgodne z naturą tego stosunku prawnego. Izba miała także na względzie okoliczność, że Zamawiający w żaden sposób nie określił przewidywanej czy maksymalnej liczby postępowań odwoławczych przed KIO, ​ których wykonawca zobowiązany będzie wziąć udział. Z uwagi na okoliczność, że wielkość ta jest trudna do w przewidzenia, wykonawca zobowiązany jest wziąć na siebie ryzyko, że należne wykonawcy wynagrodzenie z tytułu reprezentacji przed KIO przekroczy wartość ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia, lub też będzie na takim poziomie, że pozostała kwota będzie odbiegała od rzeczywistej wartości pozostałej części przedmiotu zamówienia. Przykładem na to, że liczba odwołań wniesionych w poszczególnych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego może być znacząca jest złożony przez Odwołującego wydruk wokandy Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2021 r. Dowód ten dotyczy postępowania prowadzonego przez inny oddział GDDKiA, jednak pośrednio wskazuje, że z​ uwagi na liczbę wnoszonych odwołań reprezentacja przed Izbą może stanowić niebagatelny udział w przedmiocie zamówienia. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie może natomiast stanowić złożona przez Odwołującego Informacja o udzieleniu zamówienia z 13 września 2​ 019 r., jako że brak jest danych o zakresie obsługi prawnej objętej ww. umową. Z ww. Informacji wynika, że zamówienie, którego ona dotyczy obejmowało obsługę prawną GDDKiA Oddział w Białymstoku przy realizacji inwestycji współfinansowanych i przewidzianych do współfinansowania ze środków Unii Europejskiej w perspektywie 2014 – 2020 – Budowa drogi S61, zakres ten nie pokrywa się zatem w przedmiotem postępowania prowadzonego obecnie przez Zamawiającego. Ponadto, w ocenie Izby, charakter zamawianej usługi, z uwagi na ukształtowany przez Zamawiającego sposób realizacji usługi, można porównać do świadczenia pracy przez radcę prawnego na podstawie stosunku pracy. Zamawiający zakłada bowiem pełnienie przez wykonawcę dyżuru codziennie od poniedziałku do piątku w godzinach pracy Zamawiającego w jego siedzibie (§ 4 Projektowanych postanowień umowy). Ponadto, do obowiązków wykonawcy należy m.in. zastępowanie radcy prawnego pozostającego w stosunku pracy u​ Zamawiającego w przypadku jego nieobecności (§ 1 pkt 7, 8 Projektowanych postanowień umowy). Brak jest zatem podstaw, aby zasady wynagradzania wykonawcy znacząco odbiegały na niekorzyść wykonawcy od zasad ustalonych w art. 224 ustawy o radcach prawnych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a) oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 3 934,32 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia). ​ świetle powyższych regulacji, Izba zasądziła koszty postępowania w wysokości 11 100 zł od Zamawiającego na rzecz W Odwołującego. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1577/21 WYROK z dnia 19 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Irmina Wiktoria Pawlik Magdalena Rams Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 24 maja 2021 r. przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkóww postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawców Track Tec Construction Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław; ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków; PORR S.A.,ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa i Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) pkt 2 zarzutów odwołania w odniesieniu do zarzutów dotyczących Załączników nr 12A, B, C, D, E, F w części odnoszącej się do wieku maszyn b) pkt 3 zarzutów odwołania w odniesieniu do zarzutu dotyczącego formularzy (oświadczeń) c) pkt 4 zarzutów odwołania w odniesieniu do zarzutu dotyczącego wzoru umowy, z uwagi na ich wycofanie. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……….……………………………… ……….……………………………… ……….……………………………… Sygn. akt: KIO 1577/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 – Centralna Magistrala Kolejowa etap II”,Numer referencyjny: 9090/IRZR1/06652/01726/21/P zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.05.2021 r. pod nr 2021/S 092- 239661 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r.” albo „ustawy Pzp z 2019”. Postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) zostały opublikowane w tym samym dniu na platformie zakupowej Zamawiającego. W dniu 24.05.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SW Z oraz treść ogłoszenia o zamówieniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. Art. 116 ust.1 NPzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 NPzp poprzez sfomułowanie w pkt III.1.3 ppkt 3 lit f i h Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.6.2.2. ppkt f tiret 4 i ppkt h tiret 4 SW Z IDW warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej - wymogu wykazania dostępności narzędzi i urządzeń technicznych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku dysponowania co najmniej 1 profilarką rozjazdową 4-osiową i 1 profilarką torową wielozadaniową 4 - osiową w zakresie wymogu posiadania przez te urządzenia członu wykonawczego posiadającego minimum 4 osie jezdne z możliwym podpierającym członem doczepionym, tj. wymogu wskazanego również w Załączniku nr 12 D i 12 F do IDW (zwanego dalej „skarżonym zakresem warunków udziału”): Załącznik nr 12D do IDW PROFILARKA ROZJAZDOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 7. Ilość osi układu biegowego A. Człon WYKONAWCZY pojazdu musi posiadać minimum 4 osie jezdne i może podpierać też człon doczepiony Załącznik nr 12F do IDW PROFILARKA WIELOZADANIOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 7. Ilość osi układu biegowego A. Człon WYKONAWCZY pojazdu musi posiadać minimum 4 osie jezdne i może podpierać też człon doczepiony - podczas, gdy sprzęt o parametrze związanym z ilością osi jest nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a przy tym może być zastąpiony sprzętem posiadającym 2 osie. 2. Art. 242 ust. 1 NPzp w zw. z 241 ust. 1, 2 i 3 NPzp oraz w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 NPzp poprzez sfomułowanie kryteriów oceny ofert w zakresie potencjału technicznego wykonawców w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia ani z jakością robót, a to przez wskazanie jako kryterium oceny ofert - parametrów technicznych maszyn i sprzętu w następującym zakresie określonym w Załączniku nr 12 A, 12 B oraz 12 C (zwanym dalej „skarżonym zakresem oceny ofert”): Załącznik nr 12A do IDW PODBIJARKA SPECJALISTYCZNA-WYSOKOWYDAJNA Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek podbijarki 1.1. Wiek podbijarki nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek podbijarki nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek podbijarki nie przekracza 24 lat 5. Klasa obciążeń Klasa obciążeń wg PNEN15528 5.2 Zgodność z klasą C3 lub lżejszą 6. Skrajnia taboru 6.1 Skrajnia zgodna z G1 6.2 Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych Rozdział 2- Układ Namiarowy 2. Rodzaj cięciw układu namiarowego 2.1 Cięciwy układu namiarowego nasuwania i niwelacji powinny być optyczne bez linek stalowych 2.2 dopuszcza się cięciwy w formie linek stalowych Rozdział 3 - Systemy sterowania podbijaniem 3. Identyfikacja pola pracy 3.1 Wymagany jest system wspomagający trafną identyfikacje pola pracy dla opuszczania agregatu w trakcie podbijania bez uprzedniej jazdy skanującej 4. System kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej 4.1 Wymagany jest system jak w tytule ( identyfikujący błąd zejścia bazy pomiarowej z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego, prognozujący narastanie błędu i obliczający korekty kalibracji prognostycznej) 4.2 Sterowanie wzmocnieniami zapewnione na panelu sterowania w oparciu o ocenę sytuacji przez załogę i zespół pomiarowy kosztem zaangażowania zespołu pomiarowego także za podbijarką 5. System optymalizacji zagęszczenia 5.1 AGREGAT PULSATOROW Y ZMIENNO-CIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni (statyczny) 5.2 AGREGAT MIMOŚRODOW Y STAŁOCIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni 5.3 System prototypowy Rozdział 5 - Agregaty 3. Całkowite wyłączane wibracje podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej 3.1 Agregaty powinny unieruchamiać się w pozycji jałowej każdego cyklu 3.2 Agregat ze zmniejszaniem wibracji jałowej co najmniej do 25Hz Rozdział 6 - funkcjonalności rejestratorów 6. Rejestrator jakości geometrycznej 6.2 Pomiar i rejestracja parametrów jakości geometrycznej wyszczególnionych w ALCEO-I od W6 do W13 włącznie, przy czym pomiar wykonywany musi być z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego (IMU) Załącznik nr 12B do IDW PODBIJARKA TOROWA WIELOZADANIOWA Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek podbijarki 1.1 Wiek podbijarki nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek podbijarki nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek podbijarki nie przekracza 24 lat 5. Klasa obciążeń Klasa obciążeń wg PNEN15528 5.2 Zgodność z klasą C3 lub lżejszą 6. Skrajnia taboru 6.1 Skrajnia zgodna z G1 6.2 Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych Rozdział 2- Układ Namiarowy 2. Rodzaj cięciw układu namiarowego 2.1 Cięciwy układu namiarowego nasuwania i niwelacji powinny być optyczne bez linek stalowych 2.2 dopuszcza się cięciwy w formie linek stalowych 7. Tryb Projektowo - Wyrównawczy IMU (j.ang: measure-design and tamp) 7.2 z wykorzystaniem rejestratora IMU 7.3 z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego 8. Tryb wyrównawczy miejscowy (j.ang.: spot tamping) 8.1 Podbijarka posiada funkcjonalność trybu w oparciu o jej rejestrator pomiar inercyjno-nawigacyjny 8.2 jak w pkt 8.1., ale z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego Rozdział 3 - Systemy sterowania podbijaniem 3. Identyfikacja pola pracy 3.1 Wymagany jest system wspomagający trafną identyfikacje pola pracy dla opuszczania agregatu w trakcie podbijania bez uprzedniej jazdy skanującej 3.2 System wymagający jazdy skanującej uprzedniej 4. System kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej 4.1 Wymagany jest system jak w tytule (identyfikujący błąd zejścia bazy pomiarowej z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego, prognozujący narastanie błędu i obliczający korekty kalibracji prognostycznej) 4.2 Sterowanie wzmocnieniami zapewnione na panelu sterowania w oparciu o ocenę sytuacji przez załogę i zespół pomiarowy kosztem zaangażowania zespołu pomiarowego także za podbijarką 5. System optymalizacji zagęszczenia 5.1 AGREGAT PULSATOROW Y ZMIENNO-CIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni (statyczny) 5.2 AGREGAT MIMOŚRODOW Y STAŁOCIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni 5.3 System prototypowy Rozdział 5 - agregaty 3. Całkowite wyłączane wibracje podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej 3.1 Agregaty powinny unieruchamiać się w pozycji jałowej każdego cyklu 3.2 Agregat ze zmniejszaniem wibracji jałowej co najmniej do 25Hz Rozdział 6 - funkcjonalności rejestratorów 6. Rejestrator jakości geometrycznej 6.2 Pomiar i rejestracja parametrów jakości geometrycznej wyszczególnionych w ALCEO-I od W6 do W13 włącznie, przy czym pomiar wykonywany musi być z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego (IMU) Załącznik nr 12C do IDW PODBIJARKA UNIWERSALNA Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek podbijarki 1.1 Wiek podbijarki nie przekracza 8 lat 1.2 Wiek podbijarki nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek podbijarki nie przekracza 24 lat 5. Klasa obciążeń Klasa obciążeń wg PNEN15528 5.2 Zgodność z klasą C3 lub lżejszą 6. Skrajnia taboru 6.1 Skrajnia zgodna z G1 6.2 Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych Rozdział 2- Układ Namiarowy 2. Rodzaj cięciw układu namiarowego 2.1 Cięciwy układu namiarowego nasuwania i niwelacji powinny być optyczne bez linek stalowych 2.2 dopuszcza się cięciwy w formie linek stalowych 7. Tryb Projektowo - Wyrównawczy IMU (j.ang: measure-design and tamp) 7.1 Podbijarka posiada funkcjonalność trybu jak w tytule w oparciu o pomiar toru rejestratorem inercyjno-nawigacyjnym (IMU) podbijarki 7.2 jak w poz 7.1. ale z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego 7.3 Zastosowanie metody 4-punktowej 8. Tryb wyrównawczy miejscowy (j.ang.: spot tamping) 8.1 Podbijarka posiada funkcjonalność trybu w oparciu o jej rejestrator pomiar inercyjno-nawigacyjny 8.2 jak w pkt 8.1., ale z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego Rozdział 3 - Systemy sterowania podbijaniem 3. Identyfikacja pola pracy 3.1 Wymagany jest system wspomagający trafną identyfikacje pola pracy dla opuszczania agregatu w trakcie podbijania bez uprzedniej jazdy skanującej 3.2 System wymagający jazdy skanującej uprzedniej 4. System kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej 4.1 Wymagany jest system jak w tytule ( identyfikujący błąd zejścia bazy pomiarowej z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego, prognozujący narastanie błędu i obliczający korekty kalibracji prognostycznej) 4.2 Sterowanie wzmocnieniami zapewnione na panelu sterowania w oparciu o ocenę sytuacji przez załogę i zespół pomiarowy kosztem zaangażowania zespołu pomiarowego także za podbijarką 5. System optymalizacji zagęszczenia 5.1 AGREGAT PULSATOROW Y ZMIENNO-CIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni (statyczny) 5.2 AGREGAT MIMOŚRODOW Y STAŁOCIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni 5.3 System prototypowy 6. Automatyzacja sterowania regulacją i podbijaniem łącznie 6.1 System wielokryteralny z zatwierdzaniem automatycznym co najmniej w oparciu o 3-kryteria: K1 geometria chwilowa, K2 geometria za wózkiem podbijarki K3 zagęszczenie wg oporu podsypki podczas zwierania. 6.2 System sterowania podbijaniem nadążnym samo-kontrolny, co najmniej 2 kryterialny: K1 geometria chwilowa K3 zagęszczenie wg oporu podczas zwierania 6.3 System klasyczny - jednoparametryczny z zatwierdzaniem manualnym wg wskazań galwanometru (geometria chwilowa). Rozdział 5 - agregaty 3. Całkowite wyłączane wibracje podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej 3.1. Agregaty powinny unieruchamiać się w pozycji jałowej każdego cyklu 3.2 Agregat ze zmniejszaniem wibracji jałowej co najmniej do 25Hz Rozdział 6 - funkcjonalności rejestratorów 6. Rejestrator jakości geometrycznej 6.2 Pomiar i rejestracja parametrów jakości geometrycznej wyszczególnionych w ALCEO-I od W6 do W13 włącznie, przy czym pomiar wykonywany musi być z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego (IM U) Załącznik nr 12D do IDW PROFILARKA ROZJAZDOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 5. Wiek maszyny 1.1. Wiek maszyny nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek maszyny nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek maszyny nie przekracza 24 lat Załącznik nr 12E do IDW PROFILARKA TOROWA 2-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek maszyny 1.1. Wiek maszyny nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek maszyny nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek maszyny nie przekracza 24 lat Załącznik nr 12F do IDW PROFILARKA WIELOZADANIOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek maszyny 1.1. Wiek maszyny nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek maszyny nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek maszyny nie przekracza 24 lat 3. Art. 128 ust. 1, 2, 3, 4 i 5 NPzp poprzez opracowanie wzorów oświadczeń (tabel) wspólnych dla oceny kryteriów udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert oraz określenie w pkt 20.8.2.1. SW Z IDW zasad wypełniania tych wzorów, tj. Załączników nr 12 A, 12 B, 12 C, 12 D, 12 E, 12 F w sposób uniemożliwiający skorzystanie z możliwości uzupełnienia danych, poprawienia błędów lub udzielenia wyjaśnień. 4. Art. 16 NPzp, art. 5 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 NPzp polegające na ukształtowaniu Warunków Umowy w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco wygórowanej kary umownej, niezależnie od odpowiedzialności wykonawcy i bez uwzględnienia ewentualności zastąpienia sprzętu wymienionego w załącznikach nr 12A-12E, tj. sprzętu zaproponowanego w kryterium oceny ofert innym sprzętem dopuszczonym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania w ramach tego kryterium; a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1- 4 powyżej naruszenie 5. Art. 16 NPzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 NPzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także z naruszeniem zasady jakości, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec: a) przyjęcia nadmiernie wygórowanego i dyskryminacyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, b) ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, c) ustalenia zasad wypełniania wzorów (załącznik 12A-F) oświadczeń w sposób uniemożliwiający poprawienie błędów, udzielenie wyjaśnień czy uzupełnienie zawartych w nim informacji odnoszących się do kryteriów udziału w postępowaniu d) ustalenie rażąco wygórowanej kary umownej, niezależnej od odpowiedzialności wykonawcy i bez możliwości zastąpienia urządzeń wskazanych w załącznikach nr 12A-F innymi urządzeniami. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień SWZ poprzez: a) rezygnację z wymogu dysponowania maszynami o parametrach wskazanych w pkt 1 zarzutów jako kryterium udziału w postępowaniu, b) rezygnację z określenia jako kryterium oceny ofert posiadanie maszyn o parametrach wskazanych w pkt 2 zarzutów, c) nakazanie opracowania dodatkowych wzorów oświadczeń dotyczących kryteriów udziału w postępowaniu i rezygnacja wobec nich z postanowień uniemożliwiających skorzystanie z instytucji określonych w art. 128 ust. 1, 2, 3, 4 i 5 NPzp ewentualnie ograniczenie zakazu korzystania z tych instytucji do kryteriów oceny ofert, d) nakazanie redukcji kary umownej określonej w § 28 ust. 1 pkt 24 Warunków Umowy do 10 % aktualnej jej wartości, uzależnienie jej nałożenia od przesłanek odpowiedzialności wykonawcy, a także umożliwienie zastąpienia urządzeń wymienionych w Zał. nr 12A-12 F innymi (równoważnymi) urządzeniami dopuszczonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Ad. 1 zarzutów odwołania - zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SW Z Zamawiający określił, żeo zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek w zakresie zdolności technicznej. Weryfikacja tego warunku nastąpić ma m.in. poprzez wymóg dostępności wskazanych narzędzi i urządzeń technicznych. W pkt III.1.3 ppkt 3 lit f i h Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.6.2.2. ppkt f tiret 4 i ppkt h tiret 4 tomu I SW Z IDW Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu odnosząc się do zdolności technicznej: wymogu dostępności co najmniej 1 profilarki rozjazdowej 4-osiowej i 1 profilarki torowej wielozadaniowej 4 - osiowej z członem wykonawczym posiadającym minimum 4 osie jezdne z możliwym podpierającym członem doczepionym. Wymogi te zostały powtórzone w Zał. nr 12 D i 12 F do IDW w pkt 7 odpowiednich tabel. Narzędzia i urządzenia techniczne, jakimi ma dysponować wykonawca zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia. Wymagana przez Zamawiającego ilość osi nie ma wpływu na pracę maszyny, szybkość, stabilność czy precyzję. Osiągi nie są w żaden sposób uzależnione od ilości osi. Wymagany przez Zamawiającego parametr związany z ilością osi jest nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a przy tym maszyny o tym parametrze mogą być zastąpione maszynami, które nie mogą posiadać 2 osie. Zgodnie z art. 116 ust. 1 NPzp w odniesieniu do zdolności technicznej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego potencjału technicznego wykonawcy, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Art. 112 ust. 1 w zw. ust. 1 pkt 4 NPzp nakazuje, by Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W realiach niniejszego postępowania Zamawiający nie sprostał wymogom powyższych przepisów. Ustalone przez niego warunki nie mają żadnego wpływu na prawidłową realizację robót, a tym samym nie są związane z jakością robót ani przedmiotem zamówienia. Ad. 2 zarzutów odwołania - zgodnie z art. 241 ust. 1 NPzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. W ust. 2 komentowanego przepisu ustawodawca wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia. Kryteria oceny ofert w skarżonym zakresie nie spełniają kryteriów określonych w powyższych przepisach ani nie czynią zadość wytycznym art. 242 ust.1 pkt 1 NPzp. Próżno też szukać uzasadnienia wymogów Zamawiającego w wytycznych art. 242 ust. 2 NPzp. W odniesieniu do kryterium wieku wszystkich typów podbijarek i profilarek to wymagania zamawiającego dotyczące roku produkcji maszyn nie są w żaden sposób powiązane z przedmiotem zamówienia ani nie przyczyniają się do poprawy jakości robót. Kryterium to ogranicza konkurencję, albowiem zawęża krąg wykonawców do tych, którzy dysponują nowym parkiem maszynowym. Zarówno podbijarki, jak i profilarki są eksploatowane przez dziesiątki lat, a jakość oraz parametry powykonawcze podbicia toru czy uzyskanych profili zależy od odpowiedniego serwisowania i czasowej wymiany podzespołów, które mają kluczowe znaczenie dla jakości robót. Przyczyniają się do tego naprawy oraz modernizacje tych maszyn podczas ich eksploatacji, maszyny zmodernizowane nie odbiegają technicznie od maszyn nowych. Budowa maszyny pozostaje niezmienna, zmieniają się tylko systemy, które można też montować na starszych konstrukcjach pojazdu. Klasa obciążeń jest to parametr istotny dla transportu maszyny i nie ma żadnego znaczenia dla jakości robót czy szybkości postępu prac. Podobnie jak klasa obciążeń, również skrajnia pojazdu nie jest związana z jakością robót. Parametr ten może mieć znaczenie wyłącznie dla transportu maszyn na miejsce prowadzenia robót, przy czym nie stanowi on jakiekolwiek przeszkody w dostarczeniu maszyny na plac budowy. Jeśli chodzi o układ namiarowy - rodzaj cięciw, to w realiach niniejszego postępowania Zamawiający promuje systemy pomiarowe optyczne. Wszystkie funkcje pomiarów optycznych spełniają na tym samym poziomie systemy cięciwowe. Pozwalają one zachować takie same parametry podbicia toru. Systemy cięciwowe są niezależne od warunków atmosferycznych w obrębie pracy maszyny czy zapylenia, co w odniesieniu do systemów optycznych jest problemem. Wymagana funkcja odnosząca się do trybu projektowo - wyrównawczego (IMU), jaki trybu wyrównawczego miejscowego jest funkcją określonego produktu (wózka IMU). Obecnie w Polsce żaden z wykonawców nie dysponuje takim systemem. System sterowania podbijaniem - identyfikacja pola pracy nie jest funkcją mającą znaczenie dla jakości podbijania. Mimo braku tego systemu nie jest potrzebna jazda skanująca, operator ma wystarczająco duże pole widzenia, aby ocenić pozycję agregatu podbijającego. Opcja bez jazdy skanującej jest opcją szybszą. Z kolei system kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej to kolejna funkcja właściwa systemowi IMU (wózka IMU), które nie jest niezbędną dla prawidłowej realizacji robót i nie jest dostępna na rynku polskim. Podobnie preferowany przez Zamawiającego system optymalizacji zagęszczenia jest ściśle związany z urządzeniem konkretnego producenta - System7. Obecnie nie ma na rynku polskim maszyn z taką funkcją. Zamawiający bez uzasadnienia technicznego promuje system pulsatorowy agregatów, a tym samym ogranicza możliwość korzystania z rozwiązań technicznych innych producentów, np. firmy P.. Nie ma też uzasadnienia w jakości robót kryterium związane z automatyzacją sterowania regulacji i podbijaniem łącznie ani funkcja całkowitego wyłączania wibracji podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej. Jak powyżej, wskazując parametr zamawiający wskazuje jeden system pulsatorowy agregatów oferowany przez firmę System7. Kolejną funkcją urządzeń promowaną przez Zamawiającego w ramach urządzenia IMU jest rejestrator jakości geometrycznej. Systemu IMU niedostępny na rynku polskim nie ma bezpośredniego związku z jakością robót, a tym samym przedmiotem zamówienia. Jest to system nadmierny i nieadekwatnym do rodzaju robót składających się na przedmiot zamówienia. Omówione wyżej funkcje odnoszące się do wszystkich rodzajów podbijarek nie mogą być kwalifikowane jako kryterium jakościowe, są nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Podobnie w odniesieniu do profilarek trudno odnaleźć uzasadnienie dla kwestionowanych niniejszym odwołaniem funkcjonalności. Obok wskazanego wyżej zarzutu odnoszącego się do wieku maszyn, nie ma uzasadnienia technicznego kryterium odnoszące się do ilości osi maszyn. Promowana przez Zamawiającego ilość osi została określona typowo pod maszyny jednej ze spółek powiązanych z Zamawiającym - maszyny USP 2010 z Zakładu Maszyn Torowych w Krakowie, która ma cztery osie i jest uniwersalną maszyną. Taką samą jakość robót zapewniają inne maszyny jak 5 osiowa profilarka R 24 Matisa, która posiada dwa zespoły szczotkowania toru czy dwu osiowa SSP 110 SW, która jest profilarką uniwersalną. Zarówno profilarka R24 jak i SSP 110 SW spełniają wszystkie warunki Zamawiającego oprócz ilości osi jezdnych oraz czujników wykrywania przeszkód, które nie mają znaczenia dla wykonania oprofilowania toru. Reasumując zarzuty odwołania odnoszące się do zakresu skarżenia kryterium oceny ofert wskazać należy na brak uzasadnienia technicznego czy jakościowego promowanych przez Zamawiającego funkcjonalności. W realiach niniejszego postępowania Zamawiający ustanowił kryteria oceny ofert w sposób nieproporcjonalny i nadmierny. Wskazał na wyrok KIO z 15.06.2020r., sygn. akt: KIO 884/20 oraz na wyrok KIO z 10.05.2016r., sygn. akt: KIO 645/16. Ad. 3 zarzutów odwołania - ustalając kryteria udziału w postępowaniu jak i kryteria oceny ofert Zamawiający opracował po jednym wspólnym załączniku dla poszczególnych urządzeń określając w nich poszczególne funkcjonalności - kryteria udziału jak i oceny ofert. W pkt 20.8.2.1 SW Z IDW określił zasady wypełniania zał. nr 12 A-F. Zamawiający wskazał, że „jeśli Wykonawca nie wpisze w kolumnie 4 wartości A lub nie wypełni kolumny 6 w miejscu w którym zostało to wskazane oznaczeniem „[...]’’, jego oferta zostanie odrzucona" (str. 50 IDW). Wymagania sprzętowe oznaczone kolorem niebieskim i literą A są jednocześnie obligatoryjne, tj. mają potwierdzać spełnienie warunku udziału w postepowaniu, a brak uzupełnienia w tych pozycjach odpowiedniego zał. 12 skutkować ma z automatu odrzuceniem oferty. Funkcjonalności obligatoryjne (tj. odnoszące się do warunków udziału) są też dodatkowo punktowane jako kryterium oceny ofert (str. 73 IDW). W instrukcji wypełniania przy każdej pozycji, w której należy spełnić warunek obligatoryjny Zamawiający wskazuje: - w poz. 5.1 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać klasę obciążeń. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty. Dodatkowo Zamawiający zastrzegł brak możliwości uzupełniania i wyjaśniania wykazów zawartych w załącznikach nr 2: Uwaga: załączniki nr 12A, 12B. 12C, 12D, 12E oraz 12F nie podlegają uzupełnieniom ani wyjaśnieniom,a w związku z tym Zamawiający przyzna punkty wyłącznie na podstawie informacji zawartych w załącznikach złożonych z ofertą. Zamawiający w sposób nieuprawniony i sprzeczny z zasadą przejrzystości scalił oświadczenia w zakresie wymagań w tabelach nr 12, co może uniemożliwić skorzystanie z procedury ewentualnego uzupełniania i wyjaśniania, tj. instytucji wskazanych w art. 128 ust. 1, 2, 3, 4 i 5 NPzp. Zgodnie z dyspozycją art. 128 NPzp Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń bądź dokumentów lub do udzielania wyjaśnień, jeśli budzą one wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Wskazał na wyrok KIO z 16.06.2020 r., sygn. akt: KIO 809/20, wyjaśniając cel wezwania do złożenia oświadczeń. Zamawiający nie może, nie bacząc na nałożony na niego obowiązek ustawowy, z góry założyć, że złożone wykazy nie będą wymagały uzupełnienia bądź wyjaśnienia, a tym samym zamawiający jest zobowiązany do przygotowania postępowania w sposób umożliwiający złożenie wyjaśnień i uzupełnień. Co istotne Zamawiający na spełnienie warunku udziału wymaga przedstawienia jeszcze dodatkowego załącznika, składanego na wezwanie, w którym ma być wymieniona cała lista maszyn i urządzeń, którymi dysponuje Wykonawca. Ad. 4 zarzutów odwołania - w § 28 ust. 1 pkt 24 Warunków Umowy Zamawiający ustalił karę umowną „za wykonywanie robót budowlanych bez użycia sprzętu zaproponowanego w kryterium oceny ofert (Jakość sprzętu) w wysokości 5 000 000,00 PLN za każdy taki przypadek, przy czym za odrębny przypadek będzie uważane, dalsze wykonywanie robót bez zużycia sprzętu zaproponowanego w kryterium oceny mimo wezwania Zamawiającego i wyznaczenia w tym celu terminu. 3-krotne nałożenie kary umownej za wykonywanie robót budowlanych bez użycia sprzętu zaproponowanego w kryterium oceny ofert uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy" . Powyższy warunek godzi w wymogi art. 16 pkt 1-3 NPzp, art. 5 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 NPzp. Odwołujący podnosił, że ustalona przez Zamawiającego kara umowna jest rażąco wygórowana i w istocie nie ma poparcia w potrzebach Zamawiającego. Zamawiający ustalając tak wysoką karę umowne nie tylko nie uzależnił jej nałożenia od przesłanek odpowiedzialności, ale też nie uwzględnił ewentualności zastąpienia sprzętu wymienionego w załącznikach nr 12A-12E, tj. sprzętu zaproponowanego w kryterium oceny ofert, innym równoważnym sprzętem dopuszczonym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania w ramach tego kryterium. W istocie więc Zamawiający wykluczył możliwość wykonywania przez Wykonawcę umowy np. w przypadku niezależnej od Wykonawcy awarii sprzętu, i naraził Wykonawcę na poniesienie z tego tytułu odpowiedzialności kontraktowej. Wskazał na wyrok KIO z 27.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1585/19. Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem. To z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania. W ocenie odwołującego kwestionowane czynności Zamawiającego stanowią naruszenie wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa. Zgodnie z przepisem art. 16 ust. 1 NPzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady pozwalają na realizację ustawowych celów, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego na etapie prowadzenia postępowania jest zatem jego ustawowym obowiązkiem. W realiach niniejszej postępowania Zamawiający pominął zarówno wymóg przepisu art. 16 ust. 1 NPzp jak i art. 17 ust. 1 pkt 1 NPzp. Zgodnie z art. 112 ust. 1 NPzp Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe zobligowany jest dokonać tego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W art. 112 ust. 2 pkt 4 NPzp ustawodawca wskazał, iż widząc potrzebę oceny zdolności technicznych wykonawcy, Zamawiający może określić warunki dotyczące potencjału technicznego wykonawcy umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, przy czym określenie tych warunków może nastąpić wyłącznie na poziomie minimalnym. Tym samym granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą wykonawcy ubiegający się o zamówienie jest najniższe z możliwych wymagań pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem Zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych - vide: wyrok NSA z 20.04.2017r. (II GSK 2633/15). W realiach niniejszego postępowania wymóg dostępności dysponowania maszynamiw zakresie funkcjonalności kwestionowanych niniejszym odwołaniem nie jest uzasadniony przedmiotem zamówienia. Nie istnieją też podstawy do przyjęcia, by ocena zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia mogła opierać się na tym wymogu. Obowiązkiem Zamawiającego jest określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez minimalny poziom. Zasada proporcjonalności uznawana jest za jedną z podstawowych zasad prawa UE, a poprzez implementację dyrektywy 2014/24/UE stała się także częścią polskiego porządku prawnego. Jej elementy wywieść można z licznych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości. Zgodnie z orzeczeniem ETS z 23 grudnia 2009 r. (sprawa C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano) zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Stosując zasadę proporcjonalności przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający musi mieć także na uwadze, aby ich konstrukcja nadmiernie nie ograniczyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest jedynie w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia celu. Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane w sposób umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają również interesy Zamawiającego oraz stanowią narzędzie do weryfikacji wykonawców, pod kątem zdolności do realizacji konkretnego zamówienia. Jednakże swoboda zamawiającego w określaniu treści warunków ograniczona jest do osiągnięcia celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia. Cel ten możliwy jest do osiągnięcia poprzez dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie są zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Ustanowienie warunku udziału w postępowaniu ma służyć bowiem zweryfikowaniu zdolności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na odpowiednim poziomie, tj. zapewniającym należyte wykonanie zamówienia - vide: wyrok KIO z 16.08.2019r. (KIO 1500/19). Skoro przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany przy pomocy innych maszyn niż kwestionowane niniejszym odwołaniem, nie istnieje uzasadnienie dla oczekiwania dysponowania tymi urządzeniami. Uzasadnienia takiego próżno szukać w zasadzie proporcjonalności. Zaskarżona czynność Zamawiającego ogranicza jednocześnie konkurencyjność w sposób nieuzasadniony przedmiotem zamówienia. Wskazał na wyrok KIO z 31.08.2020r., sygn. akt: KIO 1414/20. W niniejszym postępowaniu kwestionowane wymogi Zamawiającego nie są uzasadnione uzasadnionymi potrzebami faktycznie związanymi z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w dniu 25.05.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.05.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Track Tec Construction Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław zwany dalej: „Track Tec Construction Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Track Tec Construction Sp. z o.o. W dniu 27.05.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków zwany dalej: „ZUE S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: ZUE S.A. W dniu 28.05.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zwany dalej: „PORR S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PORR S.A. W dniu 28.05.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zwany dalej: „Budimex S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Budimex S.A. W dniu 13.07.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Odnośnie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosił, iż Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący całkowicie, w sposób nieuprawniony pomija z jakim szczególnym przedmiotem zamówienia mamy do czynienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż przedmiotowa inwestycja nie ma żadnego porównania w skali całego kraju. Wskazał, iż w trakcie niezwykle krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia tj. do 31.05.2023 r. co obejmuje zaledwie 1,3 sezonu robót budowlanych (kwiecie- październik), (Zamawiający wskazuje, iż termin ten nie był przedmiotem zaskarżenia Odwołującego, co jednoznacznie oznacza jego pełną akceptację przez Wykonawcę). Roboty budowlane należy przy tym wykonać na placu budowy geograficznie rozciągniętym na przestrzeni ponad 200 km dwutorowej linii kolejowej NR 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie zwanej w Centralną Magistralą Kolejową (skrótowo CMK lub LK4) biegnącej przez 4 województwa (PFU-pk.t 2.1.2.). W konsekwencji nadzór nad takim placem budowy jest dodatkowo utrudniony, co wzmacnia uzasadnienie dla promowania współczesnych systemów autodiagnostyki, autokontroli oraz rejestracji możliwe maksymalnej ilości parametrów regulowania położenia torów oraz maszyn pozwalających ograniczać obszary dozorowania wykonawcy na przykład w aspekcie obaw o powstawanie wybuksowań szyn i innych wad w wyniku niedoboru mocy trakcyjnej lekkich profilarek tłucznia. Samych regulacji położenia torów z profilowaniem podsypki do czego wykorzystuje się wyspecyfikowane podbijarki i profilarki tłucznia szacuje się do wykonania w ilości prawie 800 torokilometrów (uwzględniając krotność pracy maszyn) w obu torach o łącznej długości 400 km. Miarą ogromnej skali przedsięwzięcia jest niespotykana do przemieszczenia ilość tłucznia szacowana na 290 tys. ton samego tylko tłucznia nowego na tzw. uzupełnienia. Zamawiający zwracał szczególną uwagę na niezwykle istotną kwestię, tj. staranność profilowania pryzmy tłucznia, która w przypadku tej specyficznej linii na 250km/h jest od kilku lat pod szczególnym nadzorem. W efekcie badania zimowych uszkodzeń pociągów Pendolino tłuczniem ustalono bowiem, że dochodzi do tego w wyniku odrywania się brył lodu od nadmiernie oblodzonego a niezabezpieczonego skutecznie podwozia szybkich pociągów. W konsekwencji tego ciężkie bryły lodu oderwane przy 200km/h uderzają z impetem w tor i podrywają tłuczeń w górę obtłukując podwozie. Aby minimalizować takie zjawiska zespół kierowany przez Przewodniczącego Państwowej Komisji Badania Wypadków Kolejowych wypracował m.in. zalecenie aby regulacje zarządcy w zakresie oprofilowania pryzmy dla prędkości większych od 200 km/h „uwzględniały środki minimalizujące ryzyka związane z możliwością podrywania podsypki”. Nawet w torach na których prędkość przekracza „tylko" 160km/h wprowadzono dodatkowe zalecenia aby likwidować wszelkie nadmiary tłucznia przed nastaniem okresu zimowego. Zalecenia te ujęto w standardach zarządcy i obecnie wymagane jest na tej linii bezwzględnie wymiecenie podsypki spomiędzy podkładów na 24 cm niżej, co jest zadaniem wymagającym bardzo intensywnej pracy profilarek tłucznia i dużej mocy trakcyjnej. Wymagania te weszły do instrukcji niedawno bo 27.04.2021 r., a tezy Odwołującej wydają się tego w ogóle nie dostrzegać. Także zapisy PFU - tom III mówiąo obniżaniu pryzmy aż do 4 cm czego dotąd w Polsce nigdy nie wykonywano. Elementami wyróżniającym przedmiotową inwestycję ponad wszystkie pozostałe inwestycje prowadzone w kraju jest w pierwszej kolejności fakt, iż roboty budowlane mają na celu przystosowanie linii kolejowej do prędkości jazdy pociągów do 250 km/h. W żadnym innym miejscu na terenie RP nie jest prowadzona inwestycja o takich parametrach. Od kilku lat owszem prowadzono cząstkowe rozproszone modernizacje pewnych odcinkowych elementów tej linii, obiektów, stacji, sieci trakcyjnej) pod 250km/h ale szlaki dominujące jak wiadomo w infrastrukturze będą po raz pierwszy objęte takimi robotami pod 250 km/h. Co więcej nastąpi to - w odróżnieniu od stacji - bez kompleksowej przebudowy podłoża nawierzchni w tym etapie, co dodatkowo utrudnia uzyskanie wysokiej jakości geometrii końcowej z uwagi na start na geometrii zastanej (duże zmienności niwelety, zwiększanie przechyłek itp.). Ta specyfika prędkości i zmian geometrii szlaków zastanych oznacza konieczność wieloaspektowego zaostrzenia dotąd rozpowszechnionych rutynowo wymagań na zwykłych budowach. Załączony przykład obrazuje jak ogromne są zmiany geometrii zastanej - w zakresie zaniżeń niwelety oraz w zakresie zmian przechyłek. Wynikiem takich analiz są zwielokrotnione potrzeby podbijania i profilowania podsypki, co wzmacnia potrzebę starannego doboru maszyn na tak specyficzna modernizacje na układzie zastanym (modernizacje stacji obejmowały rozebranie torów i podtorza a potem od nowa budowanie warstwami. W obszarze regulacji położenia torów do czego wykorzystuje się wyspecyfikowane podbijarki i profilarki dopuszczalne nierówności toru są przy 250km/h zaledwie na poziomie 6 mm podczas gdy na typowych innych liniach poniżej 160 km/h dopuszcza się wartości mniej restrykcyjne tj. na poziomie 10 mm a nawet 21 mm. Dokładności wymagane przy odbiorze technicznym są jeszcze bardziej surowe i oscylują wokół ledwie 2 do 3 mm. W związku z powyższym tempo prac, wyjątkowe wymagania techniczne związane z prędkością jazdy pociągów do 250 km/h oraz długość i specyfika linii kolejowej, na której będą prowadzone roboty budowlane powoduje, iż Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert w sposób wskazany w dokumentacji postępowania. Zamawiający wskazał jednocześnie, iż w sposób nieuprawniony Odwołujący stara się wykazywać w swoim Odwołaniu, że Zamawiający żąda nowych maszyn i sprzętu do realizacji przedmiotu zamówienia. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są błędne i nielogiczne. Wymagania Zamawiającego (zarówno w zakresie warunku udziału w postępowaniu jak i kryterium oceny ofert) w zdecydowanej większości można spełnić przez doposażenie maszyn, które zostały wyprodukowane nawet w latach 90 ubiegłego wieku. Od wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia, jak również od samego Zamawiającego należy oczekiwać podwyższonej staranności działania, ze szczególnym uwzględnieniem jakości wykonywanych prac. Odnośnie liczby osi: Odnosząc się do treści odwołania i zarzutu dotyczącego ilości osi profilarki rozjazdowej 4 osiowej i 1 profilarki torowej wielozadaniowej z członem wykonawczym posiadającym minimum 4 osie jezdne z możliwym podpierającym członek doczepionym - nie ma racji Odwołujący twierdząc, iż ilość osi nie ma wpływu na jakość prac. Zamawiający na wstępie niniejszej odpowiedzi wskazał, iż tempo prac będzie niezwykle szybkie, na bardzo długiej linii kolejowej. Dodatkowo należy wskazać, iż w ramach przedmiotowej inwestycji będzie konieczne użycie bardzo dużej ilości tłucznia o wadze ok 290 tys. ton. Każda tona nowego tłucznia oraz część obecnie zalegającego w torze tłucznia (można szacować około 25%) podlegać musi przemieszczeniu i to wielokrotnie przez maszyny zwane profilarkami tłucznia, co jak się szacuje obejmie prawie pół miliona ton tłucznia. Oznacza to przepychania kruszywa po torze, nagarnianie z boków, rozścielanie warstwy, wygarnianie i wreszcie wymiatanie ziaren także z pomiędzy podkładów rozstawionych co 60 cm. Podana ilość tłucznia jest ściśle związana z przedmiotowym wymaganiem, gdyż profilarki 4 osiowe ważą ok 60 ton, a profilarki 2 osiowe ważą ok 30 ton, co przy podobnej wielkości pługów (wykonawca sam wskazał równoważność maszyn domyślnie w aspekcie gabarytów kluczowych podzespołów) daje niemal dwukrotnie większy nadmiar mocy trakcyjnej tak ważnej dla sprawnego przepychania kruszywa w przypadku profilarki 4-osiowej. Miarą mocy trakcyjnej mogą być normatywnie ujmując sprawę osiągi trakcyjne profilarek odniesione przez analogie do ilości możliwych do ciągnięcia wagonów. Nadmiar siły trakcyjnej w profilarce tłucznia radykalnie usprawnia operacje zmiany prędkości przegarniania, uodparnia na napotkane opory większej ilości tłucznia zapewniając płynna jazdę oraz znakomicie usprawnia ruszanie z urobkiem bez poślizgu kół. Wskazał, że nawet niewielki poślizg kół zbyt lekkich lokomotyw czy tez zbyt lekkich profilarek skutkuje powstaniem zalążka bardzo groźnej wady szyn klasyfikowanej w międzynarodowym katalogu wad szyn UIC jako wybuksowanie - wada nr 2251. Po pewnym okresie eksploatacji (w tym wypadku V250) wybuksowanie sprzyja rozwojowi pęknięcia do postaci wady SQUAT określonej w katalogu wad szyn jako 227. Wybuksowania i squaty dominują w wadach szyn na sieci PKP PLK S.A. - rocznie na prawie 370 tys. wad szyn identyfikowanych przez Centrum Diagnostyki około 51% stanowią wybuksowania, a squaty 21% wszystkich wad w roku. Zjawiska zaburzeń kontaktu powierzchniowego koła z szyną np. w efekcie poślizgu stanowią zatem aż 72% wad szyn rocznie. Co gorsze rośnie udział tych wad w pęknięciach szyn. Obie te wady - wybuksowanie oraz squat dominują w przyczynach pęknięć szyn na sieci PKP PLK S.A od kilku już lat, dlatego wszelkie działania zmierzające do zapobiegania ich powstawaniom są w pełni uzasadnione. Dodał, że przedmiotem zamówienia jest również wycinanie dotychczas zdiagnozowanych zalążków wad szyn typu squat o wybuksowaniach nie wspominając na wszystkich szlakach CMK z uwagi na zagrożenia płynące z pozostawienia tych wad na zbyt długi okres szczególnie przy tak dużej prędkości jak 250km/h. Nadmierne dopuszczenie lekkich 4-osiowych profilarek wywołało by natomiast łatwe powstanie nowych wad przy tak ogromnej skali robót dla tych maszyn. W odniesieniu do ilości maszyn i ich dostępności. Producent P.&T. wyprodukował już ponad 70 sztuk omawianych profilarek, a maszyny takie robi też szwajcarska Matisa a nawet rozpoczyna produkcję polski Zakład Pojazdów Szynowych podobnie jak firma rozwojowa System 7. Jak widać rynek dostaw profilarek 4-osiowych wzrasta m.in. dlatego że nadmiar mocy trakcyjnej jaki oferują profilarki 4-osiowe chroni zarządcę infrastruktury przed powstawaniem niebezpiecznych wad szyn wskutek przeciążania znanych od lat maszyn dwuosiowych sukcesywnie zastępowanych cięższymi. Wadą profilarek 2 osiowych jest właśnie ich waga. W wyniku błędu operatora - mając na uwadze słabą widoczność z kabiny pługów krzyżowych umieszczonych pod pojazdem- może dochodzić nawet do nieszkodliwego z pozoru wykolejenia jedną osią przy prędkości roboczej ok 1,2 km/h (gdyż duża ilość tłucznia zebrana pod profilarką powoduje jego spiętrzenie, co w konsekwencji prowadzi do „ześlizgnięcia” się kół profilarki z szyn). Konieczności ich ponownego ustawiania na szynach prowadzi do długich opóźnień w wykonywaniu prac budowlanych . Ponadto podczas wykolejenia profilarki dochodzi do innych mikro uszkodzeń szyn, także znajdujących swa kwalifikacje w katalogu wad szyn UIC jako tzw. skaleczenie. Każde mikro uszkodzenie może w przyszłości, podczas jazdy pociągów z prędkością 250 km/h prowadzić do poważniejszych uszkodzeń (nawet pęknięć), które mogą spowodować zagrożenie bezpieczeństwa pasażerów. Wiele skaleczeń rozwija się po prostu do pęknięcia w formacie wady squat (nr katalogowy 227) a te wielokrotne prowadzić mogą do fatalnych w skutkach wielokrotnych rozczłonkowani szyny kolejowej. Wskazał również, że przy dostosowywaniu linii kolejowej do jazdy pociągów do 250 km/h cała pryzma tłucznia będzie poszerzana za czołami podkładów do co najmniej 50 cm. Odmienne niż na innych liniach kolejowych będzie również przemieszanie się tłucznia podczas prac, gdyż linia kolejowa numer 4 posiada międzytorze zwiększone z 4 m do 4,5 m, co powoduje że także pługi boczne będą intensywniej wykorzystywane tj. napotykać będą większe niż zwykle opory, co przy małym nadmiarze mocy trakcyjnej lekkich profilarek także sprzyjać będzie wybuksowaniom, a w konsekwencji powstawaniem niezwykle niebezpiecznych i z początku słabo widocznych wad prowadzących do pękania szyn już w trakcie eksploatacji linii z prędkością docelową (250km/h), co wymusi ograniczanie prędkości między Gdańskiem i Warszawą a Krakowem i Katowicami (typowe relacje Pendolino po linii nr 4). W związku z powyższym konieczność realizacji prac budowlanych przy użyciu maszyn wskazanych w punkcie 7 odpowiedzi na odwołanie jest niezbędne dla zagwarantowania odpowiedniego tempa prac oraz ich jakości. W treści Odwołania nie znajdują się żadne merytoryczne argumenty potwierdzające stanowisko Odwołującego. Odnośnie kryterium oceny ofert Rok produkcji - Zamawiający wskazał, iż z ostrożności procesowej rok produkcji nie jest już jednym z kryteriów oceny ofert. Zamawiający dokonał w dniu 8 lipca 2021 r. modyfikacji swoich wymagań w tym zakresie i zastąpił je kryterium jakościowym odnoszącym się do aspektów środowiskowych tj. emisji spalin w załączniku numer 12A. Klasa obciążeń: Odnosząc się do wymagań dotyczących klasy obciążeń - Odwołujący nie ma racji, iż klasa ta pozostaje bez związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Klasa obciążeń D4 jest niezbędny, gdyż linia kolejowa numer 4 będąca przedmiotem robót budowlanych jest przystosowana do obciążeń kategorii D4 a nie większych. Wskazał, iż nie można zarzucać nadmierności wymagania Zamawiającego w tym zakresie, gdyż klasa obciążeń D4 jest klasą najbardziej popularną w całej Unii Europejskiej, a maszyny produkowane w zdecydowanej większości nie przekraczają klasy obciążeń D4. Skrajnia: Zamawiający wymaga obligatoryjnie jedynie zgodności maszyny z normą PNEN15273 na skrajnię normalnotorową. Liczy ona kilkanaście typów odmian skrajni. W Polsce dopuszczalne są dwa typy skrajni tj. najmniejszą z normatywnych w Unii Europejskiej tj. G1 oraz skrajnia przewidziana dla pociągów piętrowych określana jako G2. Skrajnie te wg PNEN15273 są zamieszczone analogicznie w rozporządzeniu w sprawie dopuszczania pojazdów kolejowych przy czym zawierają dawne oznaczenia odpowiednio skrajnia typu A (wskazane dla ruchu międzynarodowego] i skrajnia typu B (wskazane dla ruchu krajowego). Zamawiający zwraca uwagę, iż różnica w punktowaniu zastosowania mniejszej skrajni jest podyktowana obiektywną przesłanką - w przypadku innych skrajni Zamawiający wraz z Wykonawcą musiałby dokonywać dodatkowych kalkulacji 400 km trasy i torach pobocznych pod kątem możliwości ruchu takiej maszyny. Podstawa do tego musiałyby być szczegółowe wymiary maszyny pozyskane od wykonawcy a proces taki może zabrać dużo czasu (kilka miesięcy). Układ namiarowy - rodzaj cięciw: Nie sposób zgodzić się z niezwykle lakonicznym stanowiskiem Odwołującego w zakresie układu namiarowego. Systemy cięciwowe i systemu pomiaru optycznego nie są ze sobą równoważne, jak sugeruje Odwołujący. Systemy optyczne posiadają szereg zalet, na których Zamawiający niezwykle należy ze względu na skomplikowany i bardzo wymagający przedmiot zamówienia (który dodatkowo należy wykonać w bardzo krótkim czasie). Klasyczne cięciwy nie posiadają jakiejkolwiek autodiagnostyki, która jest bardzo istotna ze względu na 200 km odcinek linii kolejowej oraz podwyższone standardy jakościowe ze względu na dopuszczalną maksymalną prędkość pociągów. Zamawiający zwrócił uwagę, że w szczególności w przypadku starszych maszyn może dojść do przycięcia cięciwy o dolny podzespół, co nie zostanie zdiagnozowane przez załogę, doprowadzając do powstawania błędów nasuwania lub podnoszenia toru na długim odcinku. Tryb projektowo - wyrównawczy Zamawiający wskazał, iż wymagania to jest jedynie dodatkowo premiowane przez niego i nie dotyczy warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący błędnie wskazuje, iż tryb projektowo-wyrównawczy jak i tryb wyrównawczy miejscowy były funkcjami określanego produktu jakim jest IMU. Należy podkreślić, iż podbijarki bez IMU tj. bez rejestratora inercyjno - nawigacyjnego posiadają w swym standardowym wyposażeniu komputer sterujący (który jest obligatoryjnie wymagany) funkcje trybu projektowo-wyrównawczego, a jeżeli nie to mogą zostać w niego doposażone bez żadnych problemów. Natomiast tryb wyrównania miejscowego jest faktycznie domeną 2 z 4 producentów ale może się okazać bardzo pomocny w poprawianiu niektórych stref progowych bo nie wymaga podbijania długiego odcinka toru tj. miejsca wadliwego, odcinków przyległych oraz wykonania ramp krańcowych, jak przy standardowym wykorzystywaniu podbijarek stąd jest objęty premiowaniem w ramach kryteriów. Oczywiście dane do obu systemów uzyskane z cięciw stalowych będą cechowały się gorsza jakością niż z IMU. Przykładowo pomiar cięciwa stalowa nie odróżni pionowego załomu profilu od pionowej nierówności toru natomiast IMU odróżni a nadto wskaże pochylenia toru w układzie bezwzględnym. Jest to jedna z wielu korzyści posiadania IMU. Sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, iż starsze maszyny, które są na bieżąco naprawiane i wymianę są w nich podzespoły mogą spełniać wymagania Zamawiającego i zagwarantować odpowiednią jakość pracy. W związku z powyższym Odwołujący dopuszcza możliwość dokonywania ulepszeń w posiadanych maszynach. Nie można określić nadmiernym wymogiem doposażenie maszyny w IMU, która gwarantuje wiarygodny pomiar długich fal nierówności określanych w PNEN13848 jako fale D2. Norma ta jak i specyfikacje interoperacyjność kolei nakazują diagnozowanie fal D2 w torach o prędkość przekraczającej 160km/h (standardowe prędkości na liniach kolejowych nie przekraczają właśnie 160 km/h]. Fale te mogą bowiem wywoływać w pierwszej kolejności znaczy dyskomfort podróżnych poprzez niespodziewane rzuty pionowe i boczne. W falach D2 kryją się też prawdopodobne miejsca utraty stateczności toru bezstykowego w strefach progowych dlatego pomiar ten jest coraz bardziej rozpowszechniony. Urządzenie IMU daje liczne możliwości w ocenie jakości podbijania, co znacznie poprawi jakości wykonywanych prac. IMU badając pomiar pod obciążeniem ma szanse od razu wykryć słabości podbicia daną podbijarką pod pojedynczym podkładem. Poszukiwanie takich miejsce jest wskazane w normie na odbiory robót PNEN13231 zastosowanej na przedmiotowym zamówieniu w formie transpozycji (zał. 17 IDW). Jakość ta jest szczególnie istotna na przedmiotowej inwestycji ze względu na szeroko opisywane cechy charakterystyczne w niniejszej odpowiedzi na odwołanie, jak dozwolona prędkość czy długość linii. Pozwala bowiem także na pomiar efektów pracy maszyny pod obciążeniem podczas gdy standardowo oferowane pomiary przez wykonawców są geodezyjne bez obciążenia. Pomiar pod obciążeniem może zdiagnozować słabości podbicia nawet pojedynczych podkładów. IMU na podbijarce na to pozwala. 12. IMU obok zalet w postaci: a. rozróżniania nierówności od załomów profilu, b. pomiaru fal D2 (25-75m), c. pomiaru pod obciążeniem co PLK od lat wymaga na torach V160+, d. wykrywania pustek w efekcie słabego podbicia - ma jeszcze jedna istotna cechę - dostarcza pomiar faktycznie za podbijarką, a nie pod nią jak powodują to klasyczne układy rejestratorów podbijarek. W związku z tym faktem może być używany wprost do odbiorów technicznych podczas gdy pomiar klasyczny służy jedynie do wewnętrznej kontroli jakości w ograniczonym zakresie (głównie tzw. geometrii chwilowej w rozumieniu WTWiO która ulega pewnym zmianom po najechaniu wózkiem trakcyjnym podbijarki). Identyfikacja pola pracy: Zamawiający nie zgodził się również ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie identyfikacji pola pracy jako niemającego wpływu na jakość pracy. Funkcja ta ma znaczenie dla eliminacji ryzyka uszkodzenia podkładów w efekcie błędnych trafień podbijakami. Każdy taki przypadek wymaga komisyjnego rozpoznania, a podkład nawet jeżeli zostanie w wyniku ukruszenia wymieniony przez danego wykonawcę, to następuje to zawsze z naruszeniem łoża tego podkładu i sąsiednich w sposób nienaprawialny. W efekcie miejsce takie staje się z biegiem lat pod ruchem pociągów (w szczególności z prędkością dochodzącą do 250 km/h) lokalizacją nieusuwalnej usterki wskutek dokonania zmian w łożu feralnego podkładu z pozostawieniem tysięcy innych na łożu już ustabilizowanym. Na 200 kilometrach linii kolejowej podkłady są co 60 cm - przy takiej skali ilość błędów może być znacząca nawet dla operatora z dużym doświadczeniem. System wspomagający odciąży go, a Zmawiającemu zapewni zwiększenie pewności, że żaden z ponad 650 tysięcy podkładów - wielokrotnie w ramach tej inwestycji podbijanych - nie zostanie uderzony błędnym opuszczeniem agregatu podbijarki. System kalibracji prognostycznej: W pierwszej kolejności Zamawiający podnosił, iż funkcja ta pozwala na niezwłoczne auto wykrycie wadliwości regulowania toru. Brak takiego systemu może powodować, iż długie odcinki toru będą posiadać wady i konieczne stanie się ich naprawa. Wyjaśnił że przedmiotowych wad podbicia nie można w torze poprawiać w nieskończoność, a ostatnie podbicia są nienaprawialne, bowiem każde powoduje podniesienie toru, a jego górna niweleta ma ścisłe ustalone granice. Z tego względu nie jest poprawnym twierdzenie, że dany wykonawca poprawi położenie toru ponownym podbiciem wywoła to z kolei wadliwość niwelety. W związku z powyższym przy wysokiej jakości robót ważne jest natychmiastowe identyfikowanie wad regulowania toru i zapewnia to system kalibracji prognostycznej. Wykrywa i prognozuje wadliwość dzięki czemu operator może dokonać natychmiastowej korekty nastawień kontrujących błędne nasuwanie lub podnoszenie toru siłownikami maszyny. System optymalizacji zagęszczenia: System zagęszczania przez podbicie jest niezwykle trudny w ocenie jakościowej bowiem o ile w przypadku zagęszczania odsłoniętej warstwy kruszywa walcami ocena jej zagęszczenia jest wykonywana różnymi uznanymi metodami, o tyle podbijanie które polega na nagarnięciu ziaren pod uniesiony podkład pozostawało przez dekady nieskwantyfikowane. Od kilku lat wiodące na rynku firmy zaczęły jednak opracowywać rozwiązania pozwalające rozróżniać skuteczność takiego nagarniania mając znane parametry podbijaków. Systemy te są obecnie dostarczane już nawet z referencjami kolei zagranicznych zatem umieszczenie w wymaganiach systemu optymalizacji zagęszczenia nie powinno dziwić profesjonalistów branży budownictwa kolejowego. Tym bardziej, że przygotowane dla przedmiotowego zamówienia obszerne W TWiO - zał. 16 w § 23 Systemy Optymalizacji Zagęszczenia wyjaśnia i klasyfikuje te rozwiązania (jako bezpośrednie - mierzące po prostu siłę oporu podsypki, oraz pośrednie oparte o sensory i pomiary energii zużywanej na nagarnianie i wibracje). Ponadto system ten nie jest oferowany jedynie jednego producenta. Z rozpoznania zamawiającego wynika, że systemy optymalizacji zagęszczenia są obecnie oferowane co najmniej przez firmę System 7 oraz przez potentata tj. firmę P.&T. Zamawiający w przetargu na podbijarki już w 2018 roku otrzymał oferty obu firm deklarujących systemy optymalizacji zagęszczenia i to mimo, iż były one wskazane fakultatywnie (jako kryteria oceny ofert). Tego rodzaju dowód jest niepodważalnym zaprzeczeniem tez Odwołującej jakoby o monopolu na takie rozwiązanie. Automatyzacja sterowania regulacja z podnoszeniem: W odniesieniu do automatyzacji - tak określonej przez Odwołującego - należy doprecyzować na wstępie, że prawdopodobnie chodzi tu o systemy sterowania modułem wykonawczym. Ich systematyk i właściwości istotne dla jakości robót są opisane w W TWiO i poświecono im cały – ROZDZ. 8 w §23 do 27 (ZAŁ. 16 PFU). W szczególności w § 24 Zamawiający zwraca uwagę na różne rozwiązania tego w jaki sposób każde podbicie zostaje zatwierdzone co do poprawności „przemieszczenia” (tj. geometrycznej] i poprawności utrwalenia (czyli zagęszczenia). Zarówno jakość geometryczna jak i zagęszczenie są elementami jakości robót. W związku z powyższym stanowisko Odwołującego są całkowicie chybione. Problem niestarannego zatwierdzania każdego podbicia diagności PŁK zidentyfikowali pracując wielokrotnie z podbijarkami jazdy ciągłej które okazywały się pozostawiać niezrozumiałe wadliwości i to seryjnie. W W TWiO zresztą jest na ten temat objaśnienie w §2 5 str.31 po słowie kursywą UWAGI. Uznano to za istotną determinantę jakości dlatego systemy sterowania zatwierdzeniami usystematyzowano na schemacie na rys. 3 W TWiO (zał.16) jako systemy sterowania prędkością podbijania. Prędkość podbijania została tez znacząco ograniczona w zał-I-6 do W TWiO przy czym pod tabelą wskazano, że w przypadku wyposażenia podbijarki w system optymalizacji zagęszczenia oraz w zautomatyzowane systemy zatwierdzeń można przyjmować wydajność nawet o 20-30% wyższą. Związki systemów optymalizacji zagęszczenia i systemów zatwierdzeń z robotami są zatem jednoznaczne - pozwalają na szybsze podbijanie lub wymuszają wolne tempo podbijania. Należy dodać, że dla monitorowania prędkości podbijania zamawiający obligatoryjnie żąda rejestrowania prędkości podbijania ale ocena tego parametru wymaga wiedzy o zastosowanym w podbijarce systemie sterowania modułem wykonawczym. Wbrew tezom odwołania są to jednoznaczne związki z jakością robót zatem tezy odwołującej są całkowicie chybione. Funkcja całkowitego wyłączania wibracji: W odniesieniu do całkowitego wyłączania wibracji to wymaganie to faktycznie nie jest bezpośrednio związane z samą jakością robót ale ma bardzo duży wpływ na warunki BHP pracy przy czynnym sąsiednim torze oraz ma bezpośredni wpływ na ochronę środowiska. Otóż klasyczny, starego typu agregat wibruje permanentnie, bowiem drgania są w nim wytwarzane wałem mimośrodowym, którego duża inercja uniemożliwia cykliczne zatrzymywanie. Zatem także gdy nie jest realizowane zagęszczanie i agregaty są w górze, a podbijarka podjeżdża w następne pole pracy agregat mimośrodowy cały czas hałasuje. Pełny cykl podbicia liczony co 60cm (typowy rozstaw podkładów) wraz z podjazdem trwa około 4-5 sekund natomiast samo zwieranie, przy którym faktycznie potrzebne są wibracje trwa zgodnie z dokumentacja producenta zaledwie 0,8-1,5 sekund. Proporcje te pokazują bezcelowość hałasowania agregatem przez ponad połowę czasu trwania każdego z cyklu co stanowi obciążenie dla otoczenia linii kolejowej. Hałas ten nie pozwala też na porozumiewanie się personelu w pobliżu podbijarki. W tej sytuacji zachodzą większe zagrożenia że człowiek nie zostanie na czas powiadomiony o zagrożeniu np. zbliżającego się po torze sąsiednim pociągu. Zamawiający preferuje zatem ciche agregaty wskazując na ich całkowite wyłączanie czyli wyciszani do zera w każdej fazie jałowej. Rejestrator jakości geometrycznej: Ponownie Zamawiający nie może zgodzić się z bezpodstawnym twierdzeniem Odwołującego o braku związku ww. wymagania z jakością robót. Otóż należy zwrócić uwagę, że tzw. jakość geometryczna to kluczowy zbiór parametrów odbioru robót a zatem i płatności. Stanowi o tym m.in. zał. 17 (warunki odbioru robót), który jest transpozycją normy odbiorowej PNEnl3231, i który zawiera w tabeli końcowej zestawienie wymagań co do jakości geometrycznej po robotach w rozbiciu na klasy odbiorowe (Ac tj. Acceptance Class). Rejestrator IMU pozwala na jej pomiar pod obciążeniem podczas gdy inne techniki tj. geodezyjne i diagnostyczne (przenośne) dają jedynie pomiar bez obciążenia. Tymczasem pustki pod podkładami w efekcie niestarannego podbicia ujawnić się mogą dopiero po dociśnięciu toru a więc pod obciążeniem. Intencją Zamawiającego jest aby każde podbicie było staranne, a jednym z kluczowych sposobów sprawdzenia niewidocznej przestrzeni pod zasypanym tłuczniem jest dokonanie pomiaru pod obciążeniem każdego podkładu. Jak zostało wielokrotne wskazane przez Zamawiającego jakość wykonywanych prac ma niezmiernie ważne znaczenie dla bezpieczeństwa pasażerów, w szczególności na tak zaawansowanej technicznie inwestycji. Profilarki: Odwołujący kwestionuje żądaną ilość profilarek tłucznia, co jest zarzutem całkowicie nieadekwatnym, bowiem podbijarka nie może prawidłowo pracować bez współpracy z profilarką tłucznia. Skoro Zamawiający określa zastosowanie 3 podbijarek to analogicznie zachodzi potrzeba zastosowania 3 profilarek tłucznia. Zamawiający dopuszcza możliwość stosowania maszyn z większa ilością osi niż 4. Potwierdza ten fakt, modyfikacja dokonana 8 lipca 2021 r. Zamawiający jednocześnie wskazuje, iż ze względu na unikatowy charakter przedmiotu zamówienia, którego cechy szczególne zostały wskazane w treści niniejszego pisma, wymagania dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert nie są wygórowane. Na uwagę zasługuje fakt, iż kryteria oceny oferty każdorazowo odnoszą się do jakości, co zostało wykazane przez Zamawiającego. Ponadto wymogi wskazane w kryterium oceny ofert ale także warunki udziału w postępowaniu nie są stosowane w celu dopuszczenia jak najszerszej grupy wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Przeciwnie, mają one ograniczyć krąg wykonawców, tak by Zamawiający był w stanie wyłonić wykonawcę gwarantujące należyte wykonanie skomplikowanej inwestycji. Nie każdy z wykonawców musi również otrzymać punkty w ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający premiuje wykonawców, którzy wykażą na etapie postępowania, iż będą dysponować (a nie dysponują] odpowiedniej jakości maszynami, które zagwarantują odpowiednią jakość robót budowlanych. Przywołał wyrok KIO z 15.04.2016 r., sygn. akt: KIO 476/16 oraz wyrok KIO z 04.11.2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2689/20. Stwierdził, że Zamawiający wskazał na wymagania dające rękojmie należytego wykonania. Ponadto są one zgodne z przedmiotem zamówienia, gdyż każda funkcja oraz sprzęt został przez Zamawiającego szczegółowo opisany wraz z jego wpływem na poprawę jakości. Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący żąda w ogóle rezygnacji z zaproponowanych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium ocen ofert, co zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie jest niezasadne i nieprawidłowe. Przywołał wyrok KIO z 27.07.2015 r., sygn. akt KIO 1467/15. Zamawiający wskazał również, iż wymagania określone w kryteriach oceny ofert nie muszą odnosić się do relatywnie istotnych cech przedmiotu zamówienia. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zadbał, o to aby kryteria oceny ofert odnosiły się do istotnych cech przedmiotu zamówienia takich jak bezpieczeństwo ruchu pasażerów, ograniczenie ryzyk związanych z niedotrzymaniem terminu realizacji przedmiotu umowy, zminimalizowania powstawania wad ukrytych. W związku z powyższym skoro kryteria oceny ofert mogą odnosić się do nieistotnych cech, to tym bardziej dozwolone jest ustalanie ich gdy dotyczą jego istotnych aspektów. Przywołał wyrok KIO z 27.05.2020 r., sygn. akt: KIO 519/20. Stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w treści odwołania jakichkolwiek przesłanek pozwalających na uznanie, że jego Odwołanie jest zasadne, pomimo, że to na nim spoczywa ciężar dowodu. Przywołał wyrok z 08.03.2021 r., sygn. akt: KIO 446/21. Zamawiający podkreślił, że spełnianie kryterium oceny ofert nie jest obowiązkowe przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w celu uzyskania jak najlepszego przedmiotu zamówienia, wskazał na swoje oczekiwania względem maszyn użytych do jego realizacji. Brak uzyskania punktów w kryterium oceny ofert nie uniemożliwia wykonawcom wzięcia udziału w postępowaniu. Nie zostały także wprowadzono po to aby jak najszersze grono wykonawców mogło uzyskać punkty. Zaprzeczałoby to kwintesencji kryteriów oceny ofert - otrzymują punkty jedynie najlepsi wykonawcy. Zamawiający zwraca uwagę na wyrok z 27.01.2021 r., sygn. akt: KIO 3511/20. Ponadto Zamawiający stoi na stanowisku, iż kryteria oceny ofert przez niego ustalone mają związek z przedmiotem zamówienia, w związku z powyższym są one zgodne z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Przywołał wyrok z 27.01.2021 r., sygn. akt: KIO 3511/20. Odnośnie formularzy – zarzutu trzeciego. Zamawiający dokonał korekty formularzy w sposób umożlwiający rozgraniczenie warunku udziału w postępowaniu od kryteriów oceny ofert, w związku z powyższym zarzut ten jest niezasadny. Wszystkie zmiany zostały wprowadzone w modyfikacji z 08.07.2021 r. Odnośnie kary umownej – zarzutu czwartego. Zamawiający dokonał modyfikacji treści kary umownej poprzez jej zmniejszenie oraz doprecyzował, iż za przypadek uzasadniający nałożenie kary umownej będzie uważał zastosowanie sprzętu gorszej jakości niż zaoferowany w ofercie danego wykonawcy. Nie będzie Zamawiający nakładał kary umownej za realizację przedmiotu zamówienia sprzętem „innym niż wskazany w ofercie”, a jedynie o gorszych parametrach. W dniu 13.07.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) STRABAG Sp.z o.o. złożył pismo przygotowawcze w postępowaniu w ramach którego wycofał zarzut 3 oraz 4, jak również w zakresie zarzutu 2 w części odnoszącej się do wieku maszyn. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (na rozprawie obecny jedynie jeden Przystępujący) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawiedowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, tom I - Informacji dla Wykonawców zwanej dalej: „IDW”, tom III – Programu Funkcjonalno - Użytkowego zwanego dalej: „P F U ”wraz z załącznikami do niego i elementami będącymi ich częściami składowymi, jak również ze zmiany postanowień SW Z z 08.07.2021 r. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła wskazane przez Odwołującego w piśmie z 13.07.2021 r. dowody z prezentacji multimedialnej poniższych maszyn na okoliczność wykazania nadmierności wymagań Zamawiającego co do rodzaju sprzętu wymaganego na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert: 1) Podbijarka szlakowa 3X P.: ; 2) Unimat 08 475 s podbijarka Rozjazdowa Uniwersalna: ; 3) Zgarniarka Tlucznia SSP 110 SW i R 24: . W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) poświadczenie z 12.08.2016 r. na okoliczność, iż urządzenie 2 osiowe pracowało na odcinku, w którym wymagane było dostosowanie toru do prędkości 200 km/h, gdzie parametry dostosowawcze są identyczne jak przy prędkości 250 km/h; 2) wyciąg z PFU - tom III SWZ pkt 3.5.1.1 do 3.5.1.6. na okoliczność, iż zakaz przemieszczania tłucznia na szlaku; 3) wyciąg z załącznika nr 1 tabela nr 1 wraz ze stroną tytułową ID -114 moduł A.1 /Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru odbiory robót – załącznik nr 17 do PFU - tom III SW Z/ na okoliczność, iż Zamawiający nie oczekiwał sprzętu, który by umożliwiał kontrole jakości robót. Izba pominęła złożony w toku postępowania odwoławczego dowód z wydruków dotyczących SSP 110 SW oraz USP 2000 zawierające opisy techniczne, które mają na celu zobrazowanie maszyn 2 i 4 osiowych - w języku niemieckim i angielskim bez tłumaczenia na język polski wbrew dyspozycji art. 506 ust. 2 zd. 1 NPzp, zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Dodatkowo Izba dopuściła zaprezentowane na rozprawie przez Odwołującego dowody z prezentacji multimedialnej na okoliczność wykazania równoważności maszyny posiadającej 2 osie względem maszyny posiadającej 4 osie (profilarka rozjazdowa) /linki zgodnie z pismem które wpłynęło do Izby podczas rozprawy – 14.07.2021 r.: 1) - profilarka 2 osiowa /Strabag SSP 110 SW/; 2) - profilarka 4 osiowa /USP 2000 SWS/. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: 1) Załącznik nr 1 – Przybliżony zakres pracy podbijarek i profilarek tłucznia na okoliczność długości torów i ilości torów; 2) Załącznik nr 2 – Analiza potrzeb dwukrotnego podbijania z uwagi na zaniżenia i z uwagi na luki /zmiana geometrii toru na odcinku ponad 33km/ na okoliczność specyfiki zamówienia i wyjaśnienia powodów ustanowienia wymogu dotyczącego maszyn 4-osiowych; 3) Załącznik nr 3 – Cięciwy pomiarowe – stalowe vs optyczne na okoliczność różnic między systemem cięciw a system optycznym; 4) Załącznik nr 4 – Klasy obciążeń linii nr 4 na okoliczność klasy obciążeń; 5) Załącznik nr 5 – Dopuszczalne wydajności podbijania w torach i rozjazdach (tzw. wydajności bazowe przeliczone dla ocen wg. rejestratorów /kryteria ALCEO – II w m/h/) na okoliczność dopuszczalnej wydajności podbijania w torach i rozjazdach; 6) Załącznik nr 6 – Porównanie mocy trakcyjnej profilarki 4 - osiowej i 2 – osiowej na okoliczność porównania mocy trakcyjnej profilarki 4 i 2 osiowej, jaki zasadności wymogu wykazania się profilarka 4 – osiową (pierwszy załącznik na tą okoliczność); 7) Załącznik nr 7 – Profilarki tłucznia na okoliczność porównania mocy trakcyjnej profilarki 4 i 2 osiowej, jaki zasadności wymogu wykazania się profilarka 4 – osiową (drugi załącznik na tą okoliczność); 8) Załącznik nr 8 – Wyboksowania i squat jako typowe wady trakcyjne szyn na okoliczność niebezpieczeństw uszkodzeń torów, jak i na okoliczność porównania mocy trakcyjnej profilarki 4 i 2 osiowej, jaki zasadności wymogu wykazania się profilarka 4 – osiową (trzeci załącznik na tą okoliczność); 9) Załącznik nr 9 – Skrajnie kolejowe na okoliczność skrajni kolejowej; 10) Załącznik nr 10 – Pryzma podsypki na okoliczność szerokości pryzmy podsypki. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. Art. 116 ust.1 NPzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 NPzp poprzez sfomułowanie w pkt III.1.3 ppkt 3 lit f i h Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.6.2.2. ppkt f tiret 4 i ppkt h tiret 4 SW Z IDW warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej - wymogu wykazania dostępności narzędzi i urządzeń technicznych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku dysponowania co najmniej 1 profilarką rozjazdową 4-osiową i 1 profilarką torową wielozadaniową 4 - osiową w zakresie wymogu posiadania przez te urządzenia członu wykonawczego posiadającego minimum 4 osie jezdne z możliwym podpierającym członem doczepionym, tj. wymogu wskazanego również w Załącznikach nr 12 D i 12 F do IDW (zwanego dalej „skarżonym zakresem warunków udziału”): Załącznik nr 12D do IDW PROFILARKA ROZJAZDOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 7. Ilość osi układu biegowego A. Człon WYKONAWCZY pojazdu musi posiadać minimum 4 osie jezdne i może podpierać też człon doczepiony Załącznik nr 12F do IDW PROFILARKA WIELOZADANIOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 7. Ilość osi układu biegowego A. Człon WYKONAWCZY pojazdu musi posiadać minimum 4 osie jezdne i może podpierać też człon doczepiony - podczas, gdy sprzęt o parametrze związanym z ilością osi jest nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a przy tym może być zastąpiony sprzętem posiadającym 2 osie. 2. Art. 242 ust. 1 NPzp w zw. z 241 ust. 1, 2 i 3 NPzp oraz w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 NPzp poprzez sfomułowanie kryteriów oceny ofert w zakresie potencjału technicznego wykonawców w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia ani z jakością robót, a to przez wskazanie jako kryterium oceny ofert parametrów technicznych maszyn i sprzętu w następującym zakresie określonym w Zał. nr 12 A, 12 B oraz 12 C (zwanym dalej „skarżonym zakresem oceny ofert”): Załącznik nr 12A do IDW PODBIJARKA SPECJALISTYCZNA-WYSOKOWYDAJNA Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek podbijarki 1.1. Wiek podbijarki nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek podbijarki nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek podbijarki nie przekracza 24 lat 5. Klasa obciążeń Klasa obciążeń wg PNEN15528 5.2 Zgodność z klasą C3 lub lżejszą 6. Skrajnia taboru 6.1 Skrajnia zgodna z G1 6.2 Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych Rozdział 2- Układ Namiarowy 2. Rodzaj cięciw układu namiarowego 2.1 Cięciwy układu namiarowego nasuwania i niwelacji powinny być optyczne bez linek stalowych 2.2 dopuszcza się cięciwy w formie linek stalowych Rozdział 3 - Systemy sterowania podbijaniem 3. Identyfikacja pola pracy 3.1 Wymagany jest system wspomagający trafną identyfikacje pola pracy dla opuszczania agregatu w trakcie podbijania bez uprzedniej jazdy skanującej 4. System kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej 4.1 Wymagany jest system jak w tytule ( identyfikujący błąd zejścia bazy pomiarowej z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego, prognozujący narastanie błędu i obliczający korekty kalibracji prognostycznej) 4.2 Sterowanie wzmocnieniami zapewnione na panelu sterowania w oparciu o ocenę sytuacji przez załogę i zespół pomiarowy kosztem zaangażowania zespołu pomiarowego także za podbijarką 5. System optymalizacji zagęszczenia 5.1 AGREGAT PULSATOROW Y ZMIENNO-CIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni (statyczny) 5.2 AGREGAT MIMOŚRODOW Y STAŁOCIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni 5.3 System prototypowy Rozdział 5 - Agregaty 3. Całkowite wyłączane wibracje podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej 3.1 Agregaty powinny unieruchamiać się w pozycji jałowej każdego cyklu 3.2 Agregat ze zmniejszaniem wibracji jałowej co najmniej do 25Hz Rozdział 6 - funkcjonalności rejestratorów 6. Rejestrator jakości geometrycznej 6.2 Pomiar i rejestracja parametrów jakości geometrycznej wyszczególnionych w ALCEO-I od W6 do W13 włącznie, przy czym pomiar wykonywany musi być z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego (IMU) Załącznik nr 12B do IDW PODBIJARKA TOROWA WIELOZADANIOWA Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek podbijarki 1.1 Wiek podbijarki nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek podbijarki nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek podbijarki nie przekracza 24 lat 5. Klasa obciążeń Klasa obciążeń wg PNEN15528 5.2 Zgodność z klasą C3 lub lżejszą 6. Skrajnia taboru 6.1 Skrajnia zgodna z G1 6.2 Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych Rozdział 2- Układ Namiarowy 2. Rodzaj cięciw układu namiarowego 2.1 Cięciwy układu namiarowego nasuwania i niwelacji powinny być optyczne bez linek stalowych 2.2 dopuszcza się cięciwy w formie linek stalowych 7. Tryb Projektowo - Wyrównawczy IMU (j.ang: measure-design and tamp) 7.2 z wykorzystaniem rejestratora IMU 7.3 z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego 8. Tryb wyrównawczy miejscowy (j.ang.: spot tamping) 8.1 Podbijarka posiada funkcjonalność trybu w oparciu o jej rejestrator pomiar inercyjno-nawigacyjny 8.2 jak w pkt 8.1., ale z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego Rozdział 3 - Systemy sterowania podbijaniem 3. Identyfikacja pola pracy 3.1 Wymagany jest system wspomagający trafną identyfikacje pola pracy dla opuszczania agregatu w trakcie podbijania bez uprzedniej jazdy skanującej 3.2 System wymagający jazdy skanującej uprzedniej 4. System kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej 4.1 Wymagany jest system jak w tytule (identyfikujący błąd zejścia bazy pomiarowej z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego, prognozujący narastanie błędu i obliczający korekty kalibracji prognostycznej) 4.2 Sterowanie wzmocnieniami zapewnione na panelu sterowania w oparciu o ocenę sytuacji przez załogę i zespół pomiarowy kosztem zaangażowania zespołu pomiarowego także za podbijarką 5. System optymalizacji zagęszczenia 5.1 AGREGAT PULSATOROW Y ZMIENNO-CIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni (statyczny) 5.2 AGREGAT MIMOŚRODOW Y STAŁOCIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni 5.3 System prototypowy Rozdział 5 - agregaty 3. Całkowite wyłączane wibracje podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej 3.1 Agregaty powinny unieruchamiać się w pozycji jałowej każdego cyklu 3.2 Agregat ze zmniejszaniem wibracji jałowej co najmniej do 25Hz Rozdział 6 - funkcjonalności rejestratorów 6. Rejestrator jakości geometrycznej 6.2 Pomiar i rejestracja parametrów jakości geometrycznej wyszczególnionych w ALCEO-I od W6 do W13 włącznie, przy czym pomiar wykonywany musi być z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego (IMU) Załącznik nr 12C do IDW PODBIJARKA UNIWERSALNA Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek podbijarki 1.1 Wiek podbijarki nie przekracza 8 lat 1.2 Wiek podbijarki nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek podbijarki nie przekracza 24 lat 5. Klasa obciążeń Klasa obciążeń wg PNEN15528 5.2 Zgodność z klasą C3 lub lżejszą 6. Skrajnia taboru 6.1 Skrajnia zgodna z G1 6.2 Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych Rozdział 2- Układ Namiarowy 2. Rodzaj cięciw układu namiarowego 2.1 Cięciwy układu namiarowego nasuwania i niwelacji powinny być optyczne bez linek stalowych 2.2 dopuszcza się cięciwy w formie linek stalowych 7. Tryb Projektowo - Wyrównawczy IMU (j.ang: measure-design and tamp) 7.1 Podbijarka posiada funkcjonalność trybu jak w tytule w oparciu o pomiar toru rejestratorem inercyjno-nawigacyjnym (IMU) podbijarki 7.2 jak w poz 7.1. ale z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego 7.3 Zastosowanie metody 4-punktowej 8. Tryb wyrównawczy miejscowy (j.ang.: spot tamping) 8.1 Podbijarka posiada funkcjonalność trybu w oparciu o jej rejestrator pomiar inercyjno-nawigacyjny 8.2 jak w pkt 8.1., ale z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego Rozdział 3 - Systemy sterowania podbijaniem 3. Identyfikacja pola pracy 3.1 Wymagany jest system wspomagający trafną identyfikacje pola pracy dla opuszczania agregatu w trakcie podbijania bez uprzedniej jazdy skanującej 3.2 System wymagający jazdy skanującej uprzedniej 4. System kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej 4.1 Wymagany jest system jak w tytule ( identyfikujący błąd zejścia bazy pomiarowej z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego, prognozujący narastanie błędu i obliczający korekty kalibracji prognostycznej) 4.2 Sterowanie wzmocnieniami zapewnione na panelu sterowania w oparciu o ocenę sytuacji przez załogę i zespół pomiarowy kosztem zaangażowania zespołu pomiarowego także za podbijarką 5. System optymalizacji zagęszczenia 5.1 AGREGAT PULSATOROW Y ZMIENNO-CIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni (statyczny) 5.2 AGREGAT MIMOŚRODOW Y STAŁOCIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni 5.3 System prototypowy 6. Automatyzacja sterowania regulacją i podbijaniem łącznie 6.1 System wielokryteralny z zatwierdzaniem automatycznym co najmniej w oparciu o 3-kryteria: K1 geometria chwilowa, K2 geometria za wózkiem podbijarki K3 zagęszczenie wg oporu podsypki podczas zwierania. 6.2 System sterowania podbijaniem nadążnym samo-kontrolny, co najmniej 2 kryterialny: K1 geometria chwilowa K3 zagęszczenie wg oporu podczas zwierania 6.3 System klasyczny - jednoparametryczny z zatwierdzaniem manualnym wg wskazań galwanometru (geometria chwilowa). Rozdział 5 - agregaty 3. Całkowite wyłączane wibracje podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej 3.1. Agregaty powinny unieruchamiać się w pozycji jałowej każdego cyklu 3.2 Agregat ze zmniejszaniem wibracji jałowej co najmniej do 25Hz Rozdział 6 - funkcjonalności rejestratorów 6. Rejestrator jakości geometrycznej 6.2 Pomiar i rejestracja parametrów jakości geometrycznej wyszczególnionych w ALCEO-I od W6 do W13 włącznie, przy czym pomiar wykonywany musi być z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego (IM U) Załącznik nr 12D do IDW PROFILARKA ROZJAZDOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 5. Wiek maszyny 1.1. Wiek maszyny nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek maszyny nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek maszyny nie przekracza 24 lat Załącznik nr 12E do IDW PROFILARKA TOROWA 2-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek maszyny 1.1. Wiek maszyny nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek maszyny nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek maszyny nie przekracza 24 lat Załącznik nr 12F do IDW PROFILARKA WIELOZADANIOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek maszyny 1.1. Wiek maszyny nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek maszyny nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek maszyny nie przekracza 24 lat 3. Art. 128 ust. 1, 2, 3, 4 i 5 NPzp poprzez opracowanie wzorów oświadczeń (tabel) wspólnych dla oceny kryteriów udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert oraz określenie w pkt 20.8.2.1. SW Z IDW zasad wypełniania tych wzorów, tj. Zał. nr 12 A, 12 B, 12 C, 12 D, 12 E, 12 F w sposób uniemożliwiający skorzystanie z możliwości uzupełnienia danych, poprawienia błędów lub udzielenia wyjaśnień. 4. Art. 16 NPzp, art. 5 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 NPzp polegające na ukształtowaniu Warunków Umowy w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco wygórowanej kary umownej, niezależnie od odpowiedzialności wykonawcy i bez uwzględnienia ewentualności zastąpienia sprzętu wymienionego w załącznikach nr 12A-12E, tj. sprzętu zaproponowanego w kryterium oceny ofert innym sprzętem dopuszczonym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania w ramach tego kryterium; a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1- 4 powyżej naruszenie 5. Art. 16 NPzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 NPzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także z naruszeniem zasady jakości, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec: a) przyjęcia nadmiernie wygórowanego i dyskryminacyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, b) ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, c) ustalenia zasad wypełniania wzorów (załączniki nr 12A-F) oświadczeń w sposób uniemożliwiający poprawienie błędów, udzielenie wyjaśnień czy uzupełnienie zawartych w nim informacji odnoszących się do kryteriów udziału w postępowaniu d) ustalenie rażąco wygórowanej kary umownej, niezależnej od odpowiedzialności wykonawcy i bez możliwości zastąpienia urządzeń wskazanych w załącznikach nr 12A-F innymi urządzeniami. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, jaki odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań, a w tym wypadku sformułowania warunku: „dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: f) co najmniej 1 profilarka rozjazdowa 4-osiowa o poniższych wymaganiach: (…) - Ilość osi układu biegowego - Człon wykonawczy pojazdu musi posiadać minimum 4 osie jezdne i może podpierać też człon doczepiony (…)” /Rozdz. 8 pkt 8.6.2.2. ppkt f tiret 4 SW Z – tom I IDW/ (…)„(…) h) co najmniej 1 profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa o poniższych wymaganiach: (…) - Ilość osi układu biegowego - Człon wykonawczy pojazdu musi posiadać minimum 4 osie jezdne i może podpierać też człon doczepiony (…)” /Rozdz. 8 pkt 8.6.2.2. ppkt h tiret 4 IDW – tom I SW Z/. W ramach zmiany SWZ z 08.07. 2021 r. w tych samych miejscach zmieniono na „co najmniej 4-osiowa”. Nadto – co do kryteriów oceny ofert ( Rozdz. 20 pkt 20.8 IDW – tom I SWZ): „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a)Całkowita cena brutto – waga: 70% b)Jakość sprzętu – waga 30% 20.8.1 Całkowita cena brutto. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Całkowita cena brutto zostanie dokonana wg poniższego wzoru: Cn Co= ........ x 100 x W kr Cb gdzie: Wkr – waga kryterium [%], Co – liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium Całkowita cena brutto, Cn – najniższa oferowana całkowita cena brutto, Cb – całkowita cena brutto badanej oferty. Uwaga: Wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku. 20.8.2 Jakość sprzętu Kryterium Jakość sprzętu będzie rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F do IDW, wg zasad opisanych poniżej oraz w tych załącznikach. 20.8.2.1Zasady wypełnienia załączników Wykonawcy wypełniają sześć załączników oznaczonych 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F w kolumnach nr 4 i 6 oraz dodatkowo typ maszyny w pierwszym wierszu załącznika. W kolumnie nr 4 wykonawcy wpisują wyłącznie wartość spośród „A”, „B”, „C”, „D” odpowiadającą opisowi wymagania opisanego w kolumnie nr 2. Dla poszczególnych wymagań określonych w kol. nr 1 można wpisać wartość wyłącznie spośród przypisanym im wartościom w kol. nr 2. Należy wpisywać wyłącznie jedną wartość. Poszczególne wartości oznaczają: A Wymaganie obligatoryjne do spełnienia B C wymaganie fakultatywne najbardziej cenione. wymaganie fakultatywne częściowo zastępujące B i mniej cenione** D wymaganie fakultatywne jedynie rekompensująca częściowo brak B i C** **) wymagane jest zadeklarowanie konsekwentnie adekwatnej wydajności bazowej. W przypadku, gdy w kolumnie nr 2 wskazana jest wartość A – Wykonawca zobowiązany jest spełnić wymagania przypisane do tej wartości i wpisać w kolumnie nr 4 wartość A oraz uzupełnić kolumnę nr 6 w miejscu w którym zostało to wskazane oznaczeniem „[…]”. Brak spełnienia tych wymagań będzie skutkowało odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SW Z. Tym samym jeśli Wykonawca nie wpisze w kolumnie 4 wartości A lub nie wypełni kolumny nr 6 w miejscu w którym zostało to wskazane oznaczeniem „[…]”, jego oferta zostanie odrzucona. Wartości B, C, D są wymaganiami fakultatywnymi. Jeśli Wykonawca nie wpisze w kolumnie nr 4 żadnej wartości spośród wartości B, C, D lub/i nie wypełni kolumny 6 w miejscu w którym zostało to wskazane oznaczeniem „[…]”/nie dołączy dokumentów do pozycji oznaczonych „*** ” - otrzyma 0 pkt. W kolumnie nr 6 Wykonawcy wpisują odpowiednią cechę maszyny (w miejscach w których zostało to wskazane oznaczeniem „[…]”) / załączają stosowne dokumenty do pozycji oznaczonych „*** ” Dot. załącznika nr 12A do IDW W rozdziale 1 „POJAZD”: -spośród pozycji 1.1, 1.2 oraz 1.3 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość – B, C lub D, która została opisana w kol. 2, natomiast w kol. 6 wskazuje się rok produkcji. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 2.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać numer EVN. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -spośród pozycji 3.1, 3.2 oraz 3.3 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość – B, C lub D, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 4.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 5.1 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać klasę obciążeń. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 5.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej, natomiast w kolumnie 6 wskazuje się klasę obciążeń. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 6.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy wskazać typ zachowanej skrajni. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -spośród pozycji 6.1 oraz 6.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość - B lub C, która została opisana w kol. drugiej, natomiast w kolumnie 6 wskazuje się typ zachowanej skrajni. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 7.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy wskazać ilość osi. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 8.1 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy wskazać odległość [m]. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 8.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość C, która została opisana w kol. drugiej, natomiast w kolumnie 6 wskazuje się odległość [m]. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; W rozdziale 2 „UKŁAD NAMIAROWY”: -w pozycji 1.1 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać długość najkrótszej cięciwy między najbliższymi podporami układu 3-punktowego [m]. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 1.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej, natomiast w kolumnie 6 wskazuje się długość najkrótszej cięciwy między najbliższymi podporami układu 3-punktowego [m]. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; - spośród pozycji 2.1 oraz 2.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość - B lub D, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 3.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać odległość między tylnym podbijakiem a osia środkowego wózka namiarowego [m]. Jest to wymaganie obligatoryjne- brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 3.1 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość C, która została opisana w kol. drugiej, natomiast w kolumnie 6 wskazuje się odległość między tylnym podbijakiem a osia środkowego wózka namiarowego [m]. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 4.1 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 5.1 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 6.1 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; W rozdziale 3 „SYSTEMY STEROWANIA PODBIJANIEM”: -w pozycji 1.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać nazwę systemu np. GVA, ALC, CEO++, inne. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 3.1 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -spośród pozycji 4.1 oraz 4.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość - B lub D, która została opisana w kol. drugiej oraz zgodnie z kol. 6 - dodatkowo załączyć opis działania i instrukcję obsługi tej funkcjonalności. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 lub/i nie załączy wymaganych dokumentów, otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -spośród pozycji 5.1, 5.2 oraz 5.3 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość – B, C lub D, która została opisana w kol. drugiej oraz zgodnie z kol. 6 - dodatkowo załączyć opis działania i instrukcję obsługi tej funkcjonalności. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 lub/i nie załączy wymaganych dokumentów, otrzyma 0 pkt za tą pozycję; W rozdziale 4 „MODUŁ WYKONAWCZY PODBICIA”: -spośród pozycji 1.1 oraz 1.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość – B lub D, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 2.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać wydajność bazową [m/h]. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -spośród pozycji 2.1 oraz 2.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość – B lub C, która została opisana w kol. drugiej, natomiast w kolumnie 6 wskazuje się wydajność bazową [m/h]. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 3.1 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 3.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość C, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; W rozdziale 5 „AGREGATY”: -w pozycji 1.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 1.1 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt …

…Sygn. akt: KIO 1235/21 WYROK z dnia 9 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1. D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2. Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wilamowice z siedzibą w Wilamowicach; przy udziale: A.wykonawcy GRUPA FEWATERM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gromnikuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. Sp. J. z siedzibą w Porąbce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołania w zakresie braku wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia warunku udziału w postepowaniu wskazanego w SWZ w rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b1) tiret drugi (doświadczenie Kierownika budowy) przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. Sp. J. z siedzibą w Porąbce i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z wezwaniem ww. wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” (załącznik nr 4 do SWZ) w zakresie wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum f i r m : 1 . D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2. Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie w części ½ i Gminę Wilamowice z siedzibą w Wilamowicach w części ½ i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum f ir m : 1 . D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2.Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie tytułem wpisu od odwołania, 4.2zasądza od zamawiającego Gminy Wilamowice z siedzibą w Wilamowicach na rzecz wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1 . D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2. Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowiekwotę 5 962,50 zł (słownie: pięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….…..…………. Sygn. akt KIO 1235/21 Uzasadnienie Gmina Wilamowice z siedzibą w Wilamowicach (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” - w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa przedszkola w Pisarzowicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 marca 2021 r. pod nr 2021/BZP 00012055/01. Wartość zamówienia nie jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 26 kwietnia 2021 r. wykonawcy wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum firm: 1. D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2. Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe H. J. sp. j. z siedzibą w Porąbce (dalej: „Przystępujący” lub „wykonawca PUH”) oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 128 ust 1 w związku z art. 266 ustawy przez jego niezastosowanie i brak wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, do przełożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy oraz kompletnego wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, zawierającego miedzy innymi informacje na temat ich doświadczenia, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ; 2.art. 239 ustawy przez jego niezastosowanie i brak dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 3.art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUH jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PUH, -odrzucenie oferty tego wykonawcy, -dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji czego to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał między innymi, że wykonawca PUH nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze, wykonawca w ogóle nie złożył na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r. stosownej informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, wymaganej treścią SW Z, a Zamawiający nie wezwał wykonawcy do jego złożenia w wyznaczonym terminie. Oznacza to, że Zamawiający nie był w stanie ustalić, czy Przystępujący spełnił postawiony w SWZ warunek udziału w postępowaniu. Po drugie, wykonawca PUH złożył na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r. „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” (dalej: „Wykaz- załącznik nr 4”), zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, w którym wykonawca wskazał, jako osobę pełniącą funkcję Kierownika budowy Pana H. C., posiadającego doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika budowy podczas trzech inwestycji. W treści Wykazu - załącznik nr 4 do SW Z wykonawca wykazał, na potwierdzenie doświadczenia zawodowego Kierownika budowy, tj. na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, te same realizacje, inwestycje, które wykonawca wykazał w treści Wykazu dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy”, sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 4A do SW Z (dalej: „Wykaz-załącznik nr 4A”), złożonego wraz z ofertą, na potwierdzenie dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy. Mając na uwadze, że Zamawiający wyraźnie zastrzegł i podkreślił w treści SIW Z, że wykonawca w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy, które było dodatkowo punktowane, nie może wykazywać doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego jednocześnie potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, należy stwierdzić, że wykonawca PUH nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit. b1) SW Z. Zdaniem Odwołującego mając na uwadze postanowienia SW Z, jeśli wykonawca zdecydował się w ramach doświadczenia dodatkowego na wskazanie 3 realizacji (miał taką możliwość) to w ramach warunku zobowiązany jest do wskazania zupełnie innej realizacji. Kolejno Odwołujący podniósł, że wykonawca PUH nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobą, skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia i pełnienia funkcji Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia konstrukcyjno- budowlane bez ograniczeń. Jego zdaniem wskazana przez wykonawcę osoba, tj. H. C., posiadający wykształcenie średnie, legitymuje się uprawnieniami budowlanymi o numerze 69/M/84, w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, które uzyskał w dniu 20.09.1984 r. W dacie, w której wydane zostały uprawnienia budowlane Pana H. C., w przedmiocie rodzaju i zakresu poszczególnych specjalności uprawnień budowlanych, obowiązywały przepisy Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.). Wprowadzały one zarówno ograniczenia o charakterze podmiotowym, jak również przedmiotowym, nie posługując się jednak wprost oznaczeniem „uprawnienia budowlane bez ograniczeń" i „uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie”, tak jak to obecnie czyni art 14 ust. 3 Prawa budowlanego (por. wyrok W SA w Warszawie z dnia 24.09.2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1036/08). Zgodnie z 5 ust. 1 ww. Rozporządzenia z 1975 r. do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych obejmujących kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy i robót wymagane było następujące przygotowanie zawodowe: 1) ukończenie wyższej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem, oraz co najmniej dwuletnia praktyka na budowie, 2) ukończenie średniej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem lub świadectwem, oraz co najmniej trzyletnia praktyka na budowie, 3) dyplom mistrza w rzemiośle budowlanym, 4) świadectwo czeladnicze lub tytuł robotnika wykwalifikowanego w rzemiośle budowlanym oraz co najmniej dwuletnia praktyka po uzyskaniu świadectwa lub tytułu. Zgodnie z ust. 2 § 5 ww. rozporządzenia „ Osoby ze średnim w kształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlaną, a osoby, o których mowa w ust 1 pkt 3 - wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem”. W ocenie Konsorcjum to właśnie sformułowanie, o powszechnie znanych rozwiązaniach technicznych stanowi o ograniczeniu uzyskanych uprawnień. Tak, więc nie został spełniony wymóg legitymowania się przez osobę wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy, uprawnieniami konstrukcyjno-budowlanymi bez ograniczeń. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert, ponieważ doświadczenie osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika budowy w ogóle nie powinno być brane pod uwagę, gdyż nie posiada on uprawnień budowlanych do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, a posiada uprawnienia z ograniczeniami. W opinii Konsorcjum oznacza to, że wykonawca PUH powinien był otrzymać w ramach tego kryterium oceny ofert 0 punktów, a nie 20 punktów. To z kolei oznacza, że Zamawiający popełnił kolejny błąd polegający na tym, że wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych inny podmiot niż powinien był faktycznie wezwać. Jest to brak nieusuwalny, niepodlegający uzupełnieniu. Bowiem w ramach kryterium oceny ofert dokumenty stanowią treść oferty nie podlegają żadnemu uzupełnieniu. Tym samym wybrany wykonawca otrzymuje 0 pkt w ramach kryterium doświadczenie dodatkowe, co oznacza, że to nie jego oferta jest ofertą najwyżej ocenioną. Jest on podmiotem, który winien zostać skalsyfikowany na 3-cim miejscu. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W jego ocenie odwołanie nie znajdowało uzasadnionych podstaw. W pierwszej kolejności podkreślał, że dokonał poprawnej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postepowaniu i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PUH. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza przedstawił wymagane zaświadczenie w dniu 20 kwietnia 2021 r. wystawione przez Bank Spółdzielczy w Porąbce w dniu 30 marca 2021 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r. Odwołujący otrzymał powyższy dokument w dniu 22 kwietnia 2021 r. w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie dokumentów z postępowania z dnia 21 kwietnia 2021 r. W odniesieniu do pozostałych zarzutów Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza przedstawił wymagany Wykaz-załącznik nr 4 w dniu 30 marca 2021 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r. W przekazanym Wykazie-załączniku nr 4 wykonawca wyznaczył do pełnienia funkcji Kierownika budowy Pana H. C., który wykazał się odpowiednim doświadczeniem zawodowym w pełnieniu funkcji Kierownika budowy. Zamawiający podał, że zakwalifikował 2 roboty wykazane przez wykonawcę w Wykazie-załączniku nr 4A w celu spełnienia warunku dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy, tj. pozycje nr 1 i 2. Natomiast w zakresie spełnienie warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy Zamawiający zakwalifikował robotę z pozycji nr 3 wg. Wykazu-załącznika nr 4 przekazanego przez wykonawcę PUH w toku postępowania. W ocenie Gminy nie powinno budzić wątpliwości, że w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy były punktowane przez Zamawiającego inne roboty, aniżeli robota wykazana przez wykonawcę dla potrzeb spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Kolejno Zamawiający odniósł się do zarzutu Konsorcjum zasadzającego się na tym, że Przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobą, skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia i pełnienia funkcji Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia konstrukcyjno-budowlane bez ograniczeń. Zamawiający podał, że uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie posiadane przez Pana H. C. zostały uzyskane na podstawie decyzji z dnia 20 września 1984 roku, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 38 poz. 229 z późn. zm.) oraz przepisu wydanego na jej podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8 poz. 46 z późn. zm.). Zgodnie z zasadą wyrażoną w przepisie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawu budowlane (Dz.U.2020.1333 t.j.) uprawnienia budowlane uzyskane pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów pozostają w mocy a ich zakres nie ulega zmianie. Zdaniem Zamawiającego uprawnienia wynikające z decyzji z dnia 20 września 1984 roku umożliwiają pełnienia samodzielnych funkcji Kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie kierowania i nadzorowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcji elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych, mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych. Pod pojęciem „powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne”, należy rozumieć systemy rozwiązań, których sposób zaprojektowania i warunki wykonania określają jednoznacznie normy, przepisy techniczno-budowlane oraz ogólnie znane opracowania jednostek i placówek naukowych, naukowo-badawczych lub badawczo-rozwojowych. Zamawiający podnosił, że w momencie wydawania decyzji dla Pana H. C. przepisy prawa nie posługiwały się pojęciem uprawnień budowlanych bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie. Posiadane przez Pana H. C. uprawnienia budowlane nie wprowadzają ograniczeń w zakresie kierowania budową i robót tak jak zostało to wykazane w art. 15a ust. 5 obecnie obowiązującego Prawa budowlanego. Zdaniem Zamawiającego, zatem nie sposób uznać, że Pan H. C. posiada uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie, gdyż nie mógłby on pełnić funkcji Kierownika budowy przy realizacji licznych obiektów wykraczających poza ograniczenia przytoczone w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego. Natomiast zgodnie z załączonym wykazem robót, Pan H. C. prowadził liczne inwestycje, dla których wymagane są uprawnienia budowlane bez ograniczeń, oddane do użytkowania bez zastrzeżeń Organów Nadzoru Budowlanego. Zamawiający zgodnie z zapisami SW Z wymagał uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadających im ważnych uprawnień budowlanych, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Aktualnie posiadane przez Pana H. C. uprawnienia budowlane pozwalają mu pełnić funkcję Kierownika budowy na przedmiotowym zadaniu, jeżeli uprawnienia te byłyby interpretowane, jako „z ograniczeniami” nie byłoby takiej możliwości. Kolejno Zamawiający wyjaśniał, że zgodnie z interpretacją Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa nr MOIIB/OKK/0215/10 z dnia 7 lipca 2010 r. dotyczącej uprawnień budowlanych Pana H. C. jest on uprawniony do projektowania oraz kierowania budową i robotami w zakresie wszelkich budynków i innych budowli objętych specjalnością konstrukcyjno-budowlaną, z wyłączeniem budynków i innych budowli o charakterze eksperymentalnym. Budowa budynku przedszkola nie mieści się w ramach budynków o charakterze eksperymentalnym. Odwołujący podnosił w swoich zarzutach, że Pan H. C., jako technik budownictwa nie może posiadać uprawnień budowlanych bez ograniczeń. Zauważyć w tym miejscu należy, że uprawnienia budowalne nadawane na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane, rozszerzają uprawnienia dla inżynierów budownictwa jedynie o „budynki o charakterze eksperymentalnym”, co pozostaje bez znaczenia na przedmiotowe postepowanie. W związku z powyższym, Zamawiający uznawał uprawnienia posiadane przez osobę wskazaną przez Przystępującego za spełniające wymagania nałożone w SWZ. Na potwierdzenie przedstawionych argumentów Zamawiający przekazał w załączaniu ww. pismo Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa nr MOIIB/OKK/0215/10 z dnia 7 lipca 2010 r. dotyczące uprawnień budowlanych Pana H. C.. Ponadto Zamawiający wskazał, że ww. pismo Zamawiający posiada od momentu realizacji przez wykonawcę PUH inwestycję: „Budowa sali gimnastycznej z zapleczem socjalnym przy Szkole Podstawowej w Dankowicach” rozpoczętej w roku 2018, gdzie Pan H. C. również pełnił funkcję Kierownika Budowy. Do Izby w dniu 2 czerwca 2021 r. ze strony Konsorcjum wpłynęło pismo procesowe, w którym Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut wskazanego w pkt 1 odwołania w zakresie braku wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Natomiast w pozostałym zakresie podtrzymał stanowisko zaprezentowane w odwołaniu, co zostało przytoczone wyżej. Wraz z pismem Odwołujący przedłożył następujące dokumenty: -wydruk SIW Z do zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa sali gimnastycznej z zapleczem socjalnym przy Szkole Podstawowej w Dankowicach” (nr postępowania: ZP/4/2018) – w celu wykazania faktu, że w dokumentacji postępowania, na które powołuje się Zamawiający w treści pisma z dnia 10 maja 2021 roku (w celu wykazania, że pan H. C. wykonywał liczne inwestycje, dla których wymagane są uprawnienia budowalne bez ograniczeń, co zostało wyliczone w wykazie robót) nie przewidywała konieczności posiadania uprawnień budowalnych bez ograniczeń; -wydruk komunikatu Krajowej Komisji Kwalifikacyjnej oraz wydruku procedury wyjaśniania wątpliwości dotyczących treści decyzji o nadaniu uprawnień budowalnych (oba dokumenty z dnia 31 stycznia 2007 roku) – w celu wykazania faktu, że interpretacje uprawnień budowalnych dokonywane są w sposób wiążący wyłącznie w trybie decyzji administracyjnej, co oznacza, że dokument, na który powołuje się Zamawiający na potwierdzenie uprawnień pana H. C. (pismo Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 7 lipca 2010 roku) nie jest wiążącym dokumentem w sprawie, gdyż nie został wydany w obowiązującej procedurze administracyjnej; -kopii decyzji nr 49/2000 dot. pana M. Ż. wraz z pismem z dnia 31 maja 2007 roku – w celu wykazania faktu jak przykładowo wygląda prawidłowo wystawiony dokument, wskazujący na uprawnienia budowlane wydane bez ograniczeń. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: -wykonawca GRUPA FEWATERM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gromniku zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; -wykonawcy PUH zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest budowa budynku dziesięciodziałowego przedszkola w Pisarzowicach (gmina Wilamowice) wraz z infrastrukturą zewnętrzną i przeciwpożarową, miejscami parkingowymi dla samochodów osobowych, dojazdami i ciągami pieszymi. Szczegółowy zakres prac opisuje: Dokumentacja Projektowa (Projekt budowlano - wykonawczy, Przedmiar robót) oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR). Zakres prac obejmuje również złożenie do Nadzoru Budowlanego zgłoszenia zakończenia robót budowlanych, jak również uzyskanie od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu bielskiego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Wykonawca zobowiązany jest do opracowania dokumentacji powykonawczej w 2 egzemplarzach w wersji papierowej oraz elektronicznej na płycie CD i przekazania jej Zamawiającemu. Zgodnie z rozdziałem V ust. 2 pkt 4 lit. b1) SW Z o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, tj. 4.dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, czyli: b)wykażą, że dysponują osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, a w szczególności: b1) kierownikiem budowy - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i minimum 5 - letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w swojej specjalności oraz w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Kierownika budowy w zakresie posiadanych uprawnień przy minimum 1 robocie budowlanej polegającej na budowie budynku o wartości co najmniej 2.000.000,00 złotych brutto. Ponadto Zamawiający w tym rozdziale SW Z ustalił, że Kierownik budowy/kierownicy robót powinni posiadać uprawnienia budowlane zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. W rozdziale VI ust. 2 pkt 1 lit. c) SW Z Zamawiający sprecyzował, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 1)Wykaz dokumentów i oświadczeń, które Wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: c)wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Natomiast w SW Z w rozdziale XV w ust. 4 wskazał i opisał kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej w następujący sposób: Cena oferty (C) - waga 60 % Gwarancja i rękojmia za wady na przedmiot zamówienia (za wyjątkiem urządzeń) (G) - waga 20 % Dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy (D) - waga 20%. 3) Kryterium: Dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy (D) W ramach niniejszego kryterium Zamawiający będzie oceniał dodatkowe doświadczenia Kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i minimum 5-letnie doświadczenie w postaci kierowania robotami budowlanymi w swojej specjalności, i przyznawać punkty, jeżeli osoba ta w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Kierownika budowy w zakresie posiadanych uprawnień, przy robocie budowlanej polegającej na budowie budynku o wartości minimum 2.000.000,00 zł brutto - dotyczy roboty budowlanej, zakończonej przed upływem terminu składania ofert na podstawie odbioru końcowego lub częściowego. Punktacja za dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy będzie przyznawana w następujący sposób: - za pełnienie funkcji Kierownika budowy przy wykonaniu jednej roboty budowlanej spełniającej powyższy warunek - 10 pkt, - za pełnienie funkcji Kierownika budowy przy wykonaniu dwóch lub więcej robót budowlanych spełniających powyższy warunek - 20 pkt. Uwaga: w ramach niniejszego kryterium Wykonawca nie może wykazywać doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2 ppkt. 4) lit. b1) niniejszej SWZ, Zamawiający dokona oceny ofert w ramach kryterium „Dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy” na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego na druku „Wykaz dodatkowego doświadczenia” - zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4A do SWZ. „Wykaz dodatkowego doświadczenia” musi zostać złożony wraz z ofertą. Osoba, której doświadczenie będzie punktowane musi zostać wyznaczona do realizacji zamówienia i wskazana w „Wykazie osób” - jako Kierownik budowy. Jeżeli Wykonawca nie wykaże żadnego dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy lub wykazane doświadczenie nie będzie spełniało wymaganego warunku - Zamawiający w ramach niniejszego kryterium przyzna 0 pkt. Zamawiający przyzna również 0 pkt. w przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą wypełnionego wykazu stanowiącego załącznik nr 4A do SWZ. W powyższym kryterium maksymalna ilość punktów wynosi 20. W rozdziale XI ust. 7 pkt 8 SW Z Zamawiający określił, że oferta wraz z załącznikami winna zawierać: wykaz dodatkowego doświadczenia - wg załącznika nr 4A (w przypadku, gdy wykonawca wykazuje dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy, które będzie podlegało ocenie w ramach kryterium oceny ofert). Izba ustaliła, że w terminie składania ofertą Przystępujący złożył ofertę wraz z Wykazem-załącznik nr 4A, w treści, którego wykonawca, jako Kierownika budowy wskazał Pana H. C., dla którego wykazano doświadczenie w wykonaniu 3 robót. Ponadto wykonawca PUH zawarł w powyższym Wykazie informację, że posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń z dnia 20.09.1984r. a także, iż posiada 37 letnie doświadczenie w postaci kierowania robotami budowlanymi w swojej specjalności (liczone od daty uzyskania uprawnień). Pod tabelą zawierającą wskazywane doświadczenie Kierownika budowy znajdowała się następująca treść: „Uwaga! W ramach niniejszego wykazu Wykonawca nie może wykazywać doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b.1) SWZ”. Zamawiający na podstawie ww. kryteriów dokonał oceny ofert złożonych w postępowaniu i ustalił, że najwięcej punktów uzyskała oferta wykonawcy PUH – 100 pkt, co skutkowało tym, że pismem z dnia 12 kwietnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym: wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył żądany wykaz, w którym do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazano osobę Pana H. C. . Ponadto wykonawca podał następujące informacje dotyczące Pana C.: „Uprawnienia budowlane nr: 69/M/84, data uzyskania uprawnień: 20.09.1984r. Specjalność i zakres uprawnień: Projektant i kierownik budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Wykształcenie: średnie”. W treści ww. Wykazu wykonawca wskazał w poz. od 1-3 na doświadczenie, którym legitymuje się Pan C., jako Kierownik budowy. Nie było sporne między stronami, że doświadczenie wykazane w tym wykazie jest identyczne, jako to podane w Wykaziezałącznik nr 4A do SIW Z, które posłużyło Zamawiającemu do oceny w kryterium: „Dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy”. Nie było sporne pomiędzy stronami to, że uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zostały nadane Panu H. C. decyzją z dnia 20 września 1984 r. nie na mocy obecnie obowiązujących przepisów a pod rządami uprzednio obowiązujących, tj. w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 38 poz. 229 z późn. zm.) oraz przepisu wydanego na jej podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8 poz. 46 z późn. zm.). Izba ustaliła, że w treści ww. decyzji wskazano, że Pan H. C. posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta i kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Jest upoważniony m. in. do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniosła się do zagadnienia związanego z występowanie po stronie Konsorcjum legitymacji do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Na gruncie rozpoznawanej kwestii przede wszystkim należy przytoczyć stanowisko Odwołującego wskazane w treści odwołania, który stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy PUH z naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, a w przypadku wykonawcy zajmującego drugie miejsce, tj. Grupa Fewaterm sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gromniku, wykonawca nie mógł ocenić spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż Zamawiający dokonywał tej oceny dopiero po wezwaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza do przedłożenia oświadczeń i dokumentów oznaczonych w SW Z. W ocenie Odwołującego, to jego oferta została złożona zgodnie z przepisami prawa, a tym samym powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 ustawy, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba nie podziela zapatrywania Zamawiającego o braku uprawnienia po stronie Odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na fakt, iż jego oferta nie została sklasyfikowana na drugiej pozycji a na kolejnej w rankingu ofert. W tym zakresie Izba prezentuje analogiczny pogląd jak ten wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 maja 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 118/21, w którym stwierdzono: „Izba uznała za chybioną argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, którzy stwierdzili, że Odwołujący w złożonym odwołaniu nie wykazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Za przyjęciem przez Izbę takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze, Odwołujący złożył ofertę na Zadanie 6, która uplasowała się na trzeciej pozycji. Tym samym jest on wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia w tej części, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może pozbawić go udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 6. Po drugie, rozpoznawane postepowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w tzw. „procedurze odwróconej”, co zdaniem Izby oznacza, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert, tzn., którego oferta nie została odrzucona. Przyjęcie takiego zapatrywania zasadza się na tym, że nie można wykluczyć, iż zarówno pierwszy, jak i drugi w kolejności wykonawca nie wykażą spełniania warunków. W takiej sytuacji Odwołujący po dokonaniu przez Zamawiającego ponownej oceny ofert będzie miał potencjalną możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. Po trzecie, Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w treści złożonego odwołania uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu odwołania wskazał, że: „Stosownie do art. 505 ust. 1 NPZP, Odwołujący podnosi, iż „ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała trzecią pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty DROMAR Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić, zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia”. Co prawda przytoczone uzasadnienie nie jest zbyt rozbudowane w swej treści nie mniej jednak w ocenie Izby zupełnie dostateczne. Tym samym Izba uznała, że nie może się ostać argumentacja wykonawcy DROMAR, iż Odwołujący nie wykazał w stopniu dostatecznym interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody”. Izba za chybioną również uznała argumentację Zamawiającego zasadzającą się na konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na niemożność zwiększenia przez Zamawiającego środków na realizację zamówienia do kwoty oferty Odwołującego. W tym zakresie Izba wskazuje na ugruntowane orzecznictwo Izby, w którym podkreśla się, że interes w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy (art. 179 ust. 1) jak również obecnie obowiązującego przepisu art. 505 ust. 1 Pzp powinien być oceniany na dzień wniesienia odwołania, toteż jakiekolwiek przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego nie mają wpływu na ocenę istnienia interesu wykonawcy. Z uwagi na powyższe Izba przyjmuje, że odwołanie może zostać skutecznie wniesione przez wykonawcę dążącego do wyeliminowania oferty konkurencji, mimo, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Powyższego zapatrywania nie zmieniają również dowody złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy w postaci: oświadczenia z dnia 2 czerwca 2021 r. wraz z załącznikami, jak również wniosku o uzyskanie środków funduszu przeciwdziałania Covid dla jednostek samorządu terytorialnego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za niezasadny wniosek Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi na brak legitymacji do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W tym miejscu wskazać należy, że zarzut zawarty w pkt 1 odwołania w zakresie braku wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy – został przez Odwołującego wycofany, co skutkowało umorzeniem w tym zakresie postepowania odwoławczego. Zatem ocenie Izby podlegały pozostałe zarzuty odwołania dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na brak wykazania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z oraz dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Przystępującego w świetle ustalonych w SW Z kryteriów a także skutku w postaci dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Po dokonaniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołania potwierdziły się w części dotyczącej błędnej oceny Zamawiającego, polegającej na uznaniu, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu wskazanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie doświadczenia zawodowego posiadanego Pana H. C., który został wskazany przez w wykazie wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Natomiast Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut dotyczący braku potwierdzenia ww. warunku w aspekcie braku odpowiednich uprawnień w odniesieniu do wskazanego przez Przystępującego Kierownika budowy, a tym samym za chybiony Izba uznała zarzut dotyczący przyznania wykonawcy PUH nieprawidłowej liczby punktów w kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy. U podstaw takiego rozstrzygnięcia Izby legły następujące powody. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami ustawy przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, których naruszenie przez Zamawiającego wskazywał Odwołujący przede wszystkim wskazać należy na dyspozycję art. 128 ust. 1 Pzp zgodnie, z którą jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Według art. 266 Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Natomiast przepis art. 239 Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust.1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Zaś zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie ani inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. Również moment złożenia obu wykazów był różny, bowiem wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji zgodnie z rozdziałem XI ust. 7 pkt 8 SW Z powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą. Natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 1 lit. c) SW Z powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego. Co istotne, Zamawiający w rozdziale XV w ust. 4 SW Z zamieścił uwagę treścią, której w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) niniejszej SW Z. Z tego rodzaju sytuacja mieliśmy w rozpoznawanej sprawie, ponieważ Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienie warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SWZ wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużeniem określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować” na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić należy, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznał zgłoszony zarzut za uzasadniony i nakazała Zamawiającemu wezwaniem ww. wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia Wykazu-załącznik nr 4 do SW Z w zakresie wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Kolejno Izba odniosła się do grupy zarzutów opartych o podstawę faktyczną związaną z uprawnieniami budowlanymi posiadanymi przez Pana H. C., który został przez Przystępującego wskazany, jako osoba mająca pełnić funkcję Kierownika budowy. Rozstrzygnięcie zgłoszonych zarzutów wymaga odpowiedzi na pytanie, czy uprawnienia budowlane, którymi legitymuje się Pan H. C. należy uznać za spełniające postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu oraz czy są one dostateczne, aby przyznać Przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny ofert? Izba stwierdziła, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Izba wskazuje, że Zamawiający w zakresie wymagań dotyczących Kierownikiem budowy wskazał, że osoba ta ma posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń. Dostrzec również należy, że Zamawiający w treści SW Z sprecyzował także, żeKierownik budowy/kierownicy robót powinni posiadać uprawnienia budowlane zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Oznacza to, iż treść interpretowanych dokumentów w niniejszym postępowaniu, a zwłaszcza warunków oraz kryteriów dotyczących uprawnień budowlanych, formułowano pod rządami obowiązujących aktualnie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1333) – dalej: „Prawo budowlane”. I właśnie przepisy tego aktu prawnego regulują materię uprawnień budowlanych oraz są normatywnym punktem odniesienia dla interpretacji treści uprawień oraz warunków, które ich dotyczą. W myśl art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu. ​ atomiast według ust. 5 ww. przepisu uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w ograniczonym N zakresie uprawniają do projektowania konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji obiektu, o kubaturze do 1000 m3 oraz: 1) o wysokości do 12 m nad poziomem terenu, do 3 kondygnacji nadziemnych i o wysokości kondygnacji do 4,8 m; 2) posadowionego na głębokości do 3 m poniżej poziomu terenu, bezpośrednio na stabilnym gruncie nośnym; 3) przy rozpiętości elementów konstrukcyjnych do 6 m i wysięgu wsporników do 2 m; 4) niezawierającego elementów wstępnie sprężanych na budowie; 5) niewymagającego uwzględniania wpływu eksploatacji górniczej. Tym samym na podstawie powołanych przepisów stwierdzić należy, że uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w ograniczonym zakresie, uprawniają do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi konstrukcji obiektów opisanych w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego, a uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania konstrukcji obiektów lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu bez rzeczowych ograniczeń opisanych w przepisach w odniesieniu do uprawnień w ograniczonym zakresie. Innymi słowy: przepisy prawa określają i definiują obecnie tylko dwa rodzaje uprawnień w ww. specjalności: uprawnienia w ograniczonym zakresie i uprawnienia bez ograniczeń. Izba stoi na stanowisku, że sformułowania dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustanawiających warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert odnoszące się do zagadnień ściśle regulowanych przepisami prawa oraz posługujące się terminologią wprost zaczerpniętą z tych przepisów, należy odczytywać w taki sposób, jakim posłużył się nimi ustawodawca, a nie projektować dla nich jakieś inne znaczenie. Nie budzi żadnych wątpliwości, że treścią wskazanych przepisach zdefiniowano znaczenie pojęć „uprawnienia bez ograniczeń” i „uprawnienia w ograniczonym zakresie”, które są wzajemnie powiązane oraz razem wyczerpują całość rodzajów uprawnień budowlanych nadawanych pod rządzami ww. przepisów. Jako specyficzne definicje legalne określające zakres danych typów uprawnień, nie odnoszą się do żadnych innych uprawnień, które występowały i występują w obrocie, wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów. Wobec tego aktualne uprawnienia, zarówno te bez ograniczeń i z ograniczeniami, nie są ani tymi samymi, ani takimi samymi, uprawnieniami, jak uprawnienia wydawane niegdyś. Również uprzednie i aktualne ograniczenia uprawnień, to nie te same ograniczenia, ale różnie instytucje prawne. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie referował w treści SW Z do jakichkolwiek ograniczeń uprawnień lub ich braku, ale do ograniczeń wynikających z aktualnie obowiązujących przepisów prawa. W przypadku, gdy Zamawiający chciałby przyjąć jakieś inne znaczenie terminów odnoszących się do danej instytucji prawnej, niż zastane w obowiązujących w tym zakresie przepisach, to winien to wyraźnie zastrzec i zdefiniować powyższe w swoim dokumentach zamówienia. W rozpatrywanym przypadku Zamawiający nic takiego nie uczynił, należy, więc trzymać się znaczenia prawnego danych pojęć i przyjmować, że w tym znaczeniu Zamawiający się nimi posługiwał. Izba prezentuje pogląd, że przy zdefiniowanych legalnie pojęciach uprawnień z ograniczeniami i bez ograniczeń, którymi posługiwało się przedmiotowa SW Z nie można nadawać im projektująco innego, zwłaszcza rozszerzającego znaczenia. Właśnie rozszerzającym rozumieniem pojęcia jest w tym przypadku przypisywanie użytemu w SW Z terminowi „bez ograniczeń” zamiast znaczenia ustawowego, treści, którą można zrekonstruować następująco: „bez jakichkolwiek i występujących kiedykolwiek, formalnych lub faktycznych ograniczeń”, – gdy pojęcie ograniczeń lub ich braku jest zdefiniowane w aktualnie obowiązujących przepisach i odnosi się do ściśle określonych instytucji prawnych. W szczególności nieuprawnione jest rozszerzanie tego pojęcia na instytucje, które nie posługują się nawet takim terminem, i przesądzanie, że delimitacyjne określenia zakresów uprawnień stosowane w uprzednio obowiązujących przepisach, mają „charakter” ograniczeń, o których mowa w SWZ. Izba jeszcze raz podkreśla, że w przedmiotowej SW Z, interpretowanej przez logiczne podstawienie pod użyte terminy/zmienne ich prawnego znaczenia, wykluczono ograniczenia uprawnień, o których mowa w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego, a nie jakiekolwiek ograniczenia uprawnień definiowane w uprzednio obowiązujących przepisach, a tym bardziej inne stosowane uprzednio sposoby określania zakresu uprawnień, które kwalifikowane są, jako mające charakter ograniczeń. Tym samym również określenie, iż Pan H. C. posiada uprawnienia do kierowania robotami w zakresie rozwiązań konstrukcyjno- budowlanych budynków i innych budowli – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych, nie jest ograniczeniem uprawnień, którego zakazuje Zamawiający (a contrario do „bez ograniczeń”, o których mowa w powoływanych przepisach i treści ogłoszenia). W ocenie Izby tego typu interpretacja ocenianego warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium, abstrahująca od prawnego znaczenia pojęcia „bez ograniczeń”, którym Zamawiający się posługiwał, jest, więc nieprawidłowa logicznie. Ponadto prowadzi do znacznego ograniczenia konkurencji w postępowaniu przez eliminację wykonawców dysponujących potencjałem osobowym zdolnym do jego wykonania. Zamawiający żądał w tym przypadku uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego, nie dopuszczając tym samym uprawnień z ograniczeniami, o których mowa w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego, ponieważ, jak można założyć, było to związane ze specyfiką jego przedmiotu zamówienia, do którego wykonania uprawnienia w ograniczonym zakresie są niewystarczające. Natomiast brak jest uzasadnienia dla niedopuszczania w ramach warunku, uprawnień wydanych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8, poz. 46, z dnia 7 III 1975 r..), którymi posługuje się Pan H. C., a które na zasadzie art. 104 Prawa budowlanego oraz które w związku ze swoim zakresem, umożliwiają projektowanie oraz kierowanie robotami w zakresie obiektów zamawianych w ramach przedmiotowego postępowania. Izba uznaje za niedopuszczalną taką interpretację, która eliminuje szereg podmiotów obecnych na rynku i zdolnych do wykonania zamówienia. Zwłaszcza w związku z niedookreślonym i nieostrym, a postulowanym przez Odwołującego, rozszerzonym znaczeniem zwrotu „bez ograniczeń”, mogłoby dojść do eliminacji bardzo znacznego kręgu takich podmiotów. Nie jest, bowiem jasne czy rzeczony brak jakichkolwiek ograniczeń miałby dotyczyć i być określany względem wymaganego, współczesnego zakresu uprawnień w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, czy też to zakresy uprawnień wydawanych na podstawie uprzednio obwiązujących przepisów miałyby być oceniane jako ograniczone, względem jakichś najszerszych uprawnień wtedy przewidywanych. Najlogiczniej należałoby postulować oba powyższe warianty, w myśl dictum, że wszelkie ograniczenia, to ograniczenia, a w dokumencie dotyczącym udzielenia zamówienia nie dopuszczono przecież żadnych ograniczeń wskazanych uprawnień konstrukcyjno-budowlanych. Zamawiając opisał w tym przypadku warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert właściwie jedynie w odniesieniu do aktualnie wydawanych uprawnień budowlanych. Powyższe oczywiście nie mogło prowadzić do eliminacji wszystkich uprawnień wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów, z których żadne nie są przecież współczesnymi uprawnieniami bez ograniczeń. Konieczne stało się, więc poszukiwanie adekwatnych kryteriów kwalifikacji „starych” uprawnień, jako odpowiadających uprawnieniom opisanym i wymaganym przez Zamawiającego. W ocenie Izby, najbardziej adekwatną do celów oceny formułą porównywania i kwalifikowania „starych” uprawnień względem „nowych”, jest formuła wskazana w wyroku Izby z dnia 8 lipca 2011 r. (sygn. akt. KIO 1332/11; KIO 1333/11), powoływanym przez Zamawiającego. Uprawnienia budowlane wydawane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów odpowiadające współczesnym uprawnieniom w danej specjalności bez ograniczeń, to uprawnienia, które nie mają zakresowo-rzeczowych ograniczeń definiowanych przez obowiązujące aktualnie przepisy (jako wyłączonych przez takie sformułowanie warunku oraz kryterium) oraz są uprawnieniami umożliwiającymi wykonanie zamawianego zakresu robót, w związku, z którym warunki i kryteria były stawiane. Argumentacja zbieżna z tą zaprezentowana powyżej znajduje odzwierciedlenie nie tylko w powołanym orzeczeniu Izby, ale również w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2017 r. KIO/KD/7/17 oraz orzeczeniu Izby z dnia 13 września 2013 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 2093/13. Reasumując, interpretację postanowień SW Z przedstawioną przez Odwołującego w odwołaniu oraz piśmie procesowym należy uznać za błędną, co oznacza, że dokonana przez Zamawiającego ocena przedstawionych uprawnień budowlanych Pana H. C. jest prawidłowa. Uprawnienia te nie posiadają ograniczeń, o których mowa w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego, ale umożliwiają pełnienie funkcji Kierownika budowy na tym zamówieniu, tak jak uprawnienia bez ograniczeń, o których mowa w art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego, i w tym znaczeniu odpowiadają tym uprawnieniom. Tym samym Zamawiający prawidłowo uznał, iż wykonawca PUH w tym zakresie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie osoby Kierownika budowy jak również zasadnie przyznał Przystępującemu maksymalną ilość punktów w kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy. W kontekście powyższych rozważań Izby stwierdzić należy, że złożone przez Odwołującego dowody, które zostały opisane powyżej, pozostają bezużyteczne, bowiem uprawnienia Pana H. C. nie wymagały potwierdzania, a tym samym nie wystąpiła potrzeba prowadzenia procedury wykazywanej ww. dowodami. Jeśli zaś chodzi o dowód przedłożony przez Zamawiającego w postaci pisma pochodzącego z Małopolskiej Izby Inżynierów Budownictwa to Izba wskazuje, że potwierdza ono słuszność argumentacji Izby w zakresie tego, iż w okresie, kiedy Pan H. C. uzyskiwał uprawnienia nie obowiązywał ich podział na uprawnienia z ograniczeniami oraz bez ograniczeń, jak również okoliczności związane z tym, że wspomniany podział został wprowadzony przepisami obecnie obowiązującego Prawa budowlanego. Tym samym Izba nie uznała złożonego za kluczowy, na którym oparła swoje rozstrzygnięcie a jedynie za dodatkowy, który ma jedynie walor wspierający główny trzon stanowiska Izby. Uwzględniając powyższe Izba stanęła na stanowisku, że zarzuty odwołania potwierdziły się jedynie w części, co zostało szczegółowo wyjaśnione powyżej. Skutkiem stwierdzonych naruszeń była konieczność uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączonego z wezwaniem wykonawcy PUH na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia Wykazu-załącznik nr 4 w zakresie wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1235/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego w części ½ oraz Zamawiającego w części ½. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego w kwocie 15 275 zł, na którą składał się: koszt wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 1 476,00 zł oraz koszt dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę w kwocie 199 zł. W tym Odwołujący poniósł koszty na kwotę 13 600 zł, podczas, gdy obciążała go jedynie kwota połowy kosztów postępowania odwoławczego, która wyniosła 7 637,50 zł. Z tych względów Izba w sentencji wyroku zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 962,50 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego z uwagi na brak podstawy prawnej do zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego na jego rzecz w przypadku, gdy Przystępujący nie występował w rozpoznawanej sprawie w roli uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw względem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 459/21 POSTANOWIENIE z dnia 8 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2021 r. przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedziba w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie przy udziale wykonawców: 1/ Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz 2/ Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedziba w Zielonej Górze poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 459/21 Uzasadnienie Zamawiający: Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie działający w imieniu i na rzecz jednostek Administracji Państwowej prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej, nr referencyjny 2021/03. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 252-634970 oraz wraz z innymi dokumentami na Platformie zakupowej COAR pod adresem: https://zamowienia.gov.pl/open-previewauction.html/228988/dostawa- urzadzen-biurowych-na-potrzeby-jednostek-administracji-panstwowej-1 Odwołujący GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze wniósłodwołanie od czynności Zamawiającego niezgodnej z przepisami. Odwołanie dotyczy modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie części, 1 i 3, który narusza postanowienia Prawa zamówień publicznych. Wyjaśnienie treści SIW Z wraz z modyfikacją, stanowiące podstawę złożenia Odwołania, zostało przekazane Wykonawcom za pośrednictwem Platformy zakupowej COAR w dniu 1 lutego 2021 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji gdyż opisał przedmiot zamówienia w sposób faworyzujący jednego producenta/dystrybutora. 2. Art. 29 ust. 2 i 3 pzp w związku z art. 7 ust. 1 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący i ograniczający konkurencję. 3. Inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności modyfikacji SIW Z w zakresie odpowiedzi na pytanie-nr 115 z dnia 1 lutego 2021 r. (pismo znak W ZP.2601.2021.3.2021.6.MO) w sposób zgodny z odwołaniem (zarówno z petitum jak i z uzasadnieniem). Zamawiający w piśmie z dnia 22 lutego 2001 r. oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wymienieni w sentencji orzeczenia. Żaden z nich nie złożył oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zmawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 103/21 POSTANOWIENIE z dnia 11 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdnia 7 stycznia 2021 r. przez wykonawcę EO Networks S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy EO Networks S.A. z siedzibą w Warszawie poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 103/21 Uzasadnienie Zamawiający: Poczta Polska Spółka Akcyjna, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego , którego przedmiotem jest „Świadczenie kompleksowej usługi wydruku dla wybranych lokalizacji Poczty Polskiej S.A.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w DzUUE dnia 28 grudnia 2020 r. nr 2020/S 252-637855. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została opublikowana 28 grudnia 2020 r. Przedmiotem Zamówienia są usługi (CPV 79800000), Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący EO NETW ORKS S.A. z/s w Warszawie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 ze zm.), wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia dla ww. postępowania w zakresie szczegółowo wyspecyfikowanym w petitum i uzasadnieniu odwołania. Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień siwz uwzględniających jego żądania. Zamawiający w piśmie z dnia 10 lutego 2001 r. oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu i wskazał na dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie objętym odwołaniem. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 39/21 WYROK z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Szczytowska - Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez D. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład w Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-715 Poznań orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 23 grudnia 2020 r. odrzucenia oferty D. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław zwana dalej: „HRKAS D. Ś.”oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakładw Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-715 Poznań i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez D. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład w Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-715 Poznańna rzecz D. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… sygn. akt KIO 39/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z możliwością składnia ofert częściowych prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn : „Agencyjna sprzedaż biletów, z podziałem na sześć Zadań - stacja: Czempiń, Jarocin, Pleszew, Puszczykówko, Trzemeszno, Szamotuły i Pamiątkowo”,znak: PRL-251-10-2020; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 12.11.2020 r. pod nr 2020/S 221-542031 przez: Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład w Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-715 Poznań zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 23.12.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze – w zakresie Zadania 2 - stacja Jarocin: K. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MANTRA K. S., ul: Marywilska 67/38, 03-042 Warszawa zwane dalej: „MANTRA K. S.”. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu na podstawie o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „ustawy pzp” albo „Pzp”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zwanej dalej: „UOKiK” D. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław zwana dalej: „HRKAS D. Ś.”albo „Odwołującym”, jak i S. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. ul. Wystawowa 1, 51-618 Wrocławzwana dalej: „KERAM S. Ś.” Stwierdził, że: „(…) Wykonawca złożył ofertę na realizację Zadania nr 2 — st. Jarocin. Również na to same Zadanie nr 2 ofertę złożyła S. Ś. KERAM. Taka sama sytuacja wystąpiła w Postępowaniu nr PRL-251-8-2020 na Agencyjną sprzedaż biletów biletów w czterech lokalizacjach, gdzie zostały złożone dwie oferty tych samych Wykonawców na tą samą lokalizację z jednego konta Platformy zakupowej Wykonawcy — S. Ś. W przedmiotowym Postępowaniu ponownie zostały złożone dwie oferty tych samych Wykonawców na realizację tego samego Zadania nr 2 st. Jarocin która, zdaniem Zamawiającego, może świadczyć o niedozwolonym pomiędzy Wykonawcami porozumieniu. Również okoliczność bliskiej relacji rodzinnej oraz ten sam adres prowadzonej działalności, zdaniem Zamawiającego, stanowi o fakcie niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy złożona na realizację Zadania nr 2. zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - zmowę przetargową.”. W dniu 04.01.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)HRKAS D. Ś. wniosła odwołanie na czynność z 23.12.2020 r. – w zakresie Zadania 2 - stacja Jarocin. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK w zw.z art. 7 Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo iż jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający pismem z 23.12.2020r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający podał, że Odwołujący złożył ofertę na zadanie nr 2 - stacja Jarocin. Na to samo zadanie ofertę złożyła S. Ś. KERAM. Zamawiający wskazał, że w innym postępowaniu miała miejsce analogiczna sytuacja, z tym zastrzeżeniem, że oferty obu tych wykonawców zostały złożone z jednego konta na Platformie zakupowej. W niniejszym postępowaniu: „ponownie zostały złożone dwie oferty tych samych wykonawców na realizację tego samego zadania (...), co zdaniem Zamawiającego, może świadczyć o niedozwolonym pomiędzy Wykonawcami porozumieniu. Również okoliczność bliskiej relacji rodzinnej oraz ten sam adres prowadzonej działalności, zdaniem Zamawiającego, stanowi o fakcie niedozwolonego porozumienia”. Neguje powyższe. Niedozwolonym porozumieniem (zmową przetargową), do której nawiązuje Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Jak wskazuje się w doktrynie, na ogół zmowa przetargowa polega na uzgodnieniu przez wykonawców cen składanych ofert i podejmowaniu w postępowaniu określonych działań lub zaniechań w celu doprowadzenia do wyboru oferty droższej (tak: M. Jaworska. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 2020). Odwołujący zaprzeczył jakoby zawarł tego typu porozumienie z wykonawcą S. Ś. KERAM. W niniejszym postępowaniu, dla zadania 2 - stacja Jarocin, swoje oferty złożyli m. in. Odwołujący oraz S. Ś. KERAM. Sama okoliczność, że obaj wykonawcy prowadzący jednoosobowe działalności gospodarcze pozostają w bliskiej relacji rodzinnej, nie świadczy jeszcze o tym, że składając oferty, działali w warunkach zmowy przetargowej. O fakcie tym nie świadczy również okoliczność, że obaj wykonawcy prowadzą działalność gospodarczą -wynajmują lokal w tym samym budynku. Zamawiający błędnie pisze w decyzji o odrzuceniu oferty o tym samym adresie korespondencyjnym. Choć obaj wykonawcy prowadzą działalność gospodarczą we Wrocławiu pod adresem Wystawowa 1, to jednak każdy z nich ma do swojej dyspozycji inny lokal w tym budynku - Odwołujący ma adres: Wystawowa 1/202, KERAM ma adres: Wystawowa 1/104. Okoliczność tą, w ocenie Odwołującego, Zamawiający celowo pominął, sporządzając uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty. Jak podpowiada przy tym doświadczenie życiowe, sam fakt wynajmu pomieszczeń biurowych w tym samym budynku jest jeszcze niewystarczający dla przyjęcia, że przedsiębiorcy pozostają ze sobą w niezgodnych z prawem konkurencji relacjach. Podkreślił, że Odwołujący, ubiegając się o udzielenie niniejszego zamówienia, opierał się na własnych zasobach, w tym przede wszystkim na własnym doświadczeniu zdobytym przy realizacji innego zamówienia. Odwołujący prowadzi własne i zarazem odrębne od S. Ś. KERAM biuro, zatrudnia własnych pracowników i realizuje w sposób samodzielny umowy na rzecz Zamawiających. Bez znaczenia dla ustalenia, czy w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia ze zmową przetargową pozostaje przy tym okoliczność, że w innym postępowaniu obaj wykonawcy złożyli swoje oferty z tego samego konta na Platformie Zakupowej Zamawiającego. Odwołujący nie przeczy, że z uwagi na problemy techniczne, powiązane z faktem zmiany przez Zamawiającego platformy do obsługi zamówień publicznych, w innym postępowaniu skorzystał z pomocy wykonawcy KERAM przy złożeniu oferty - korzystał z jego konta na Platformie Zakupowej. Była to jednak sytuacja jednorazowa, podyktowana problemami technicznymi. Obecnie Odwołujący posiada własne konto na Platformie Zakupowej Zamawiającego i to z niego złożył ofertę. Niezależnie od powyższego podkreślić przy tym należy, że pomoc techniczna przy złożeniu oferty nie jest równoznaczna z ustaleniem warunków składanej oferty i próbą wpłynięcia na konkurencję w postępowaniu. Najistotniejsze więc pozostaje to, że Odwołujący przygotowując się do złożenia kolejnych ofert na rzecz Zamawiającego, rozwiązał swoje wcześniejsze problemy techniczne i samodzielnie złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu. KIO w wyroku z 09.07.2020 r., sygn. akt: KIO 784/20, wyjaśnia:„Podobnie o zmowie przetargowej podziale rynku jak twierdził Odwołujący - nie mogą świadczyć wyłącznie powiązania rodzinne. Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie - VII Wydział Gospodarczy (wyrok z dnia 25 października 2017 r., sygn.. akt VII ACa 872/17) należy z dużą wstrzemięźliwością podchodzić do prób wywodzenia wniosku o uczestniczeniu przez przedsiębiorców w porozumieniu ograniczającym konkurencję z faktu istnienia podobieństw między składanymi przez nich ofertami. Podobieństwa te mogą stanowić pochodną tego, że określone podmioty ponoszą zbliżone koszty oraz dysponują zbliżonym zasobem informacji o sytuacji na rynku. Nie ma też niczego nagannego w tym, że powiązani relacjami rodzinnymi przedsiębiorcy i managerowie prowadzą bardzo podobną działalność gospodarczą; ani w tym, że na pewnych płaszczyznach współpracują. Współpraca taka przyczyniać się może do obniżenia kosztów oraz zwiększenia potencjału zaangażowanych w nią podmiotów gospodarczych i umożliwienia im podejmowania rywalizacji z większymi przedsiębiorcami. Do naruszenia prawa antymonopolowego nie musi dochodzić nawet wtedy, gdy powiązani relacjami rodzinnymi, prowadzący zbliżoną działalność gospodarczą przedsiębiorcy współpracują przy przygotowaniu ofert, które zamierzają złożyć w przetargach. Zarzut naruszenia prawa antymonopolowego można uznać za trafny dopiero wówczas, gdy celem łub skutkiem takiego porozumienia jest wyeliminowanie, ograniczenie lub zniekształcenie konkurencji, przy jednoczesnym braku okoliczności wyłączających bezprawność porozumienia.”. Podkreślił, że Zamawiający, poza powyżej omówionymi okolicznościami, nie wskazał w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego żadnych innych okoliczności, które miałyby świadczyć o rzekomej zmowie przetargowej wykonawców. Okoliczności wskazane przez Zamawiającego nie są zaś wystarczające dla uznania, że wykonawcy zawarli niedozwolone porozumienie w celu wpłynięcia na konkurencję w postępowaniu. Zamawiający nie przeprowadził również żadnego dodatkowego postępowania wyjaśniającego, niejako z góry i automatycznie zakładając, że sam fakt istnienia powiązań rodzinnych świadczyć ma o zmowie przetargowej. Odwołujący wykonawca pozbawiony został wiec możliwości złożenia jakichkolwiek wyjaśnień odnoszących się do jego udziału w niniejszym Postępowaniu. Za wyrokiem KIO z 15.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1819/17, przypomnieć należy, że:„Zamawiający jest obowiązany do udowodnienia, że powyższa sytuacja (tam występowanie jednocześnie w roli wykonawcy i podmiotu użyczającego doświadczenie - przypis autora) jest skutkiem zawarcia pomiędzy tymi dwoma podmiotami porozumienia, któremu przyświeca jeden z celów zmowy przetargowej.”. Analogicznie w niniejszej sprawie, Zamawiający winien wykazać, że złożenie ofert w tym samym zadaniu przez dwóch wykonawców powiązanych rodzinnie, służyło realizacji celów zmowy przetargowej. Dowód taki nie został przez Zamawiającego przeprowadzony i choć orzecznictwo Izby nie wymaga od Zamawiającego przedstawienia „twardego" dowodu na istnienie zmowy (np. dokumentu zawierającego treść niedozwolonego porozumienia) to jednak zasada równego i uczciwego traktowania wykonawców równocześnie nie dopuszcza całkowitego zwolnienia Zamawiającego z obowiązków dowodowych i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy wyłącznie w oparciu o przypuszczenia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający w dniu 05.01.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 01.02.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósłodpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Pismo zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 27.01.2021 r. udzielonego przez Dyrektora i Z-ce Dyrektora Odwołująca złożyła ofertę na zadanie nr 2 w postępowaniu o udzielenie zamówienia opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 221-542031 dnia 12.11.2020 r. W tym samym postępowaniu na to samo zadanie ofertę złożyła KERAM S. Ś.. Zamawiający odrzucił obydwie w/w oferty. Oferty te podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji-zmowę przetargową. Oferty na zadanie nr 2 złożyły zarówno uczestniczka KERAM S. Ś., jak i uczestniczka HRKAS D. Ś.. Obie te osoby są ze sobą blisko spokrewnione (matka i córka) i prowadzą działalność gospodarczą pod tym samym adresem (ul. Wystawowa 1 we Wrocławiu). Nadto w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego z konta na platformie zakupowej KERAM S. Ś. była składana zarówno jej oferta, jak i oferta HRKAS D. Ś. Ta okoliczność a także bliskość relacji rodzinnej i ten sam adres prowadzonej działalności przesądza zdaniem Zamawiającego o tym, że istniało pomiędzy oferentkami niedozwolone porozumienie o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto oferta złożona w niniejszym postępowaniu przez HRKAS D. Ś. została podpisana przez S. Ś. (czyli podmiot składający też swoją własną ofertę na to zadanie) - wynika to jednoznacznie z EPW (Elektronicznego Poświadczenia Weryfikacji). Podpisanie oferty uczestnika D. Ś. na zadanie nr 2 przez S. Ś. świadczy o tym, że znała ona treść oferty składanej przez D. Ś. - trudno bowiem przyjąć iż nie znała treści pod którą się podpisuje. O bliskiej współpracy obu uczestników świadczy też udzielenie przez D. Ś. pełnomocnictwa notarialnego S. Ś. do reprezentowania jej we wszystkich sprawach dotyczących prowadzonej przez nią działalności gospodarczej (§ 1 aktu notarialnego), w tym w szczególności do uczestniczenia w postępowaniach o zamówienia publiczne (§1 pkt. 3 aktu notarialnego), podpisywania formularza JEDZ (§1 pkt. 4 aktu notarialnego) i określania wszelkich warunków powyższych czynności według własnego uznania (§ 2 pkt. 1 aktu notarialnego). /Dowód: akt notarialny nr 206/2019/. Marginalnie wskazał, iż zgodnie z informacji od MANTRA K. S. (innego uczestnika postępowania) wynika, iż HRKAS D. Ś. i KERAM S. Ś. mają wspólnego pracownika - M. D. Potwierdza to wskazanie w ofercie (zał. nr 1 do SIW Z) HRKAS D. Ś. jako osoby do kontaktu M. D. i wskazanie do kontaktu adresu email: keram.praca@gmail.com, a więc adresu przynależnego nie HRKAS D. Ś., ale KERAM S. Ś.. Jedną z podstawowych zasad koniecznych do zachowania transparentności, uczciwości jest zachowanie w tajemnicy treści złożonych ofert do czasu ich otwarcia przez Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu jeden z uczestników miał możliwość zapoznania się z ofertą innego uczestnika już na etapie składnia ofert. Oboje uczestnicy nie tylko prowadzą działalność gospodarczą w tym samym miejscu i są bliską rodziną, ale również oferta jednego z uczestników została podpisana przez innego uczestnika, jeden z uczestników ma prawo do reprezentowania drugiego, a nadto jako dane do kontaktu wskazano email innego uczestnika. Wszelkie w/w fakty wskazują, iż uczestnicy pozostają ze sobą nie tylko w bliskich relacjach rodzinnych, ale również są blisko ze sobą powiązani w relacjach biznesowych. Wykonują one bowiem działalność gospodarczą w tej samej branży - prowadzenie agencyjnych kas biletowych dla przewoźników kolejowych. Oferta D. Ś. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji - zmowę przetargową. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, zaś Odwołujący, ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej w tym w szczególności treści pisma z 08.01.2021 r. p. K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MANTA K. S., informacji o odrzuceniu ofert Odwołującego oraz p. S. Ś., jak i kopii pięciu ofert złożonych na zadnie 2 wraz z elektronicznymi poświadczeniami weryfikacji podpisów. Dodatkowo oryginalną dokumentację odebraną protokolarnie od Zamawiającego na czas wydania wyroku i sporządzenia uzasadnienia dokumentacji. Izba dopuściła jako dowód dołączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania załącznik: ·Akt notarialny 206/2019. Izba dopuściła także jako dowód złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) kopię umowy najmu na okoliczność wykazania, iż Odwołujący wynajmuje biuro w sposób samodzielny na potrzeby swojej działalności gospodarczej i nie jest ono dzielone z biurem drugiego wykonawcy; 2) kopię listy płac na okoliczność, że jest oddzielnym podmiotem zatrudniającym 8 osób. Dowodami w sprawie są również złożone przez Zamawiającego na rozprawie: 1) wydruk z CEIDG p. S. Ś. na okoliczność, że pełnomocnikiem tego przedsiębiorcy jest p. Magdalena Dorochowicz oraz p. D. Ś.; 2) kopia informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego dla obu podmiotów, z którego wynika, że mieszkają pod tym samym adresem. Pierwszy dokument jest na okoliczność, iż obie osoby są pełnomocnikami przedsiębiorcy, pozostałe na okoliczność tego samego miejsca zamieszkania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia: ·art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK w zw. z art. 7 Pzp polegający na odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo iż jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba stwierdziła co następuje. Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzut odwołania jest zasadny i podlega uwzględnieniu. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Izba związana jest podstawą odrzucenia zawartą w informacji o odrzuceniu, czyli jego zakresem. Szereg zarzutów znajdujących się w odpowiedzi na odwołanie i związanych z nim dowodów stanowiło nowe okoliczności nie mieszczące się w podstawie faktycznej odrzucenia. Dotyczy to pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego, JEDZ-a, czy też tego, że pani M. D. jest pracownikiem tak pani D., jak i p. S. Ś.. Podobnie co do adresu e-mailowego p. D. D. znajdującego się w ofercie p. D.Tak bowiem jak Odwołujący nie może formułować nowych zarzutów na rozprawie, tak i Zamawiający nie może formułować nowych podstaw w tym wypadku odrzucenia, ponad to co znajdowało się w informacji o odrzuceniu z 23.12.2020 r. Tak też w wyroku KIO z 02.02.2021 r., sygn. akt: KIO 6/21, KIO 12/21. Podobnie na zasadzie analogii w wyroku Izby z 20.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2271, 2275/20: „(…) Zamawiający przedstawił także na rozprawie wiele nowych okoliczności, których nie było w ogóle w pierwotnym uzasadnieniu unieważnienia, choć powinny. Izba na zasadzie analogii wskazuje w tym zakresie, że często są uwzględniane odwołania, w których okazuje się, że dany Zamawiający przedstawiał ogólną punktację lub szczegółową punktację w kryteriach pozacenowych, nie wyjaśniając dlaczego przyznał tylko tyle, a nie więcej punktów, czyli nie przedstawił przyczyn takiej, a nie innej punktacji. Jest to powszechnie znana okoliczność znajdująca poparcie w orzecznictwie krajowym i europejskim. Przykładowo: „Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym” (wyrok z dnia 25.05.2015, sygn. akt: KIO 946/15, KIO 947/15). Dalej: „Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach” (wyrok z 20.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1429/15). Należy bowiem w tym kontekście wskazać także, że: "Pożądanym jest, aby zawsze Wykonawca składający odwołanie dysponował tak wyczerpującymi informacjami co do powodów jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, tudzież odrzucenia jego oferty. Nie jest bowiem zjawiskiem odosobnionym sytuacja, gdy tak wielowątkowe i obszerne uzasadnienie faktyczne, jak zostało przedstawione na etapie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, jest przedstawiane dopiero na rozprawie" (w tym zakresie tego rodzaju negatywne stany faktyczne w szczególności za wyrokiem KIO z 10.05.2013 r., sygn. akt: KIO 945/13 oraz wyrokiem KIO z 07.02.2013 r., sygn. akt: KIO 135/13). /za wyrokiem KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO 634/14, KIO 638/14/).”. Względem zaś bliskich relacji rodzinnych, to nie mogą one same w sobie stanowić podstawy do stwierdzenia zmowy przetargowej, tak jak wskazywał w odwołaniu Odwołujący za wyrokiem KIO z 09.07.2020 r., sygn. akt: KIO 784/20, KIO 784/20 i przywołanym w nim stanowiskiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VII Wydział Gospodarczy (wyrok z dnia 25 października 2017 r., sygn. akt VII ACa 872/17). Odnośnie zaś do siedziby prowadzenia działalności gospodarczej, jak wykazał Odwołujący dowodem – tj. kopią umowy najmu - wynajmuje odrębny lokal w tym samym budynku, tj. nr 202, a p. S. Ś. nr 104. Kwestia zaś użycia tego samego konta do platformy zakupowej była elementem innego, a nie aktualnego postępowania przetargowego. Nadto, miała charakter jednorazowy. Ostatnią okolicznością kluczową dla Zamawiającego był fakt, że zostały złożone dwie oferty tych samych Wykonawców na zadanie 2, co może, w jego ocenie, świadczyć o niedozwolonym porozumieniu pomiędzy Wykonawcami. Ustawowa definicja "zmowy przetargowej" została określona w art. 6 ust 1 pkt 7 UOKiK. Zgodnie z nią zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (por. Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II). Zamawiający wyjaśnił na rozprawie to w ten sposób, że pani S. Ś. znała treść oferty p. D. Ś., podpisując jej ofertę, czyli złożyła de facto dwie oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż miała przewagę konkurencyjną nad innymi Wykonawcami. Jednakże Zamawiający w żaden sposób nie wykazał jak tą okoliczność należy rozumieć w kontekście oferty p. D. Ś., która wniosła odwołanie. Inaczej mówiąc, jak należy rozumieć, w jaki sposób ta okoliczność wpływała na ofertę p. D. Ś. Samo bowiem podpisanie oferty podpisem elektronicznym przez inną osobę umocowaną do tego w imieniu właściciela nie świadczy jeszcze o czynie nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo należy zauważyć, że skoro, jak oświadczył do protokołu Zamawiający, p. S. Ś. złożyła ofertę wcześniej, to nie wiadomo jak miałaby wpłynąć ta okoliczność na jej ofertę, tj. złożenie oferty przez innego Wykonawcę, skoro jej własna oferta była już złożona. Naturalnie, profesjonalny Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą chcący brać udział w postepowaniu przetargowym, po zmiana w przepisach Pzp, wręcz musi, warunek sine qua non, zaopatrzyć się w podpis elektroniczny. Podobnie, zdziwienie Izby budzą problemy techniczne, związane z kontem na portalu zakupowym. Kwestie te wymagają bowiem ciągłej uwagi i troski profesjonalnego Wykonawcy. Niewątpliwie p. D. Ś. jest odrębnym podmiotem gospodarczym, przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą, zatrudniającym kilku pracowników, co wykazano przedłożonym dowodem – kopia listy płac, posiadającym własne biuro i jako profesjonalista winna działać jak na profesjonalistę przystało. Izba podkreśla także z całą mocą, w zakresie dokumentacji postępowania, że sytuacja, która wynikła podczas rozprawy, tj. samodzielna modyfikacja treści dokumentacji postępowania, przy pomocy dokumentu z innego postepowania jest naganna, gdyż może skutkować daleko idącymi konsekwencjami, łącznie w wprowadzeniem w błąd składu orzekającego Izby. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do przesyłanej dokumentacji Zamawiający winien rozwiązywać je w uzgodnieniu z Izbą, zwracając się nawet z wnioskiem o wyjaśnienia. Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, tak z uwagi na brak dowodów bezpośrednich, jak i nawet kierując się dowodami pośrednimi: „nie wystąpiły bowiem one w odpowiedniej wadze i ilości”, uwzględniając naturalnie, że nowe okoliczności, nie będące podstawą odrzucenia pojawiły się dopiero na rozprawie. Zarówno bowiem według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia (zmowy przetargowej), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) /wyroki KIO: z 03.03.2014 r., sygn. akt KIO 309/14, z 23.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2851/13, z 15.01.2013 r., sygn. akt KIO 2865/12, czy też 20.03.2013 r., sygn. akt KIO 517/13 – za wyrokiem KIO z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 423/16/. Sąd Najwyższy w wyroku z 09.08.2006 r., sygn. akt: III SK 6/06 wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 kpc.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 554 ust. 1 pkt. 1 ust. 3 pkt. 1 lit. a) Pzp. Z mocy art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień Publicznych Izba zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm.) Izba ustaliła, że właściwym dla rozpoznania skargi na przedmiotowe orzeczenie będzie Sąd Okręgowy w Warszawie, a termin na wniesienie skargi wynosi 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami zamawiającego i nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1/21 POSTANOWIENIE z dnia 19 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicachw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicachponiesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1/21 Uzasadnienie Zamawiający: Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Dostawa elementów sterowania pilotowego obudową zmechanizowaną dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. – nr grupy 295-30, numer referencyjny 702000973. Odwołujący FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach wniósł dnia 4 stycznia 2001 r. odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie - części XXI - Warunki płatności pkt 1, - treści § 3 ust. 3 i 4 Załącznika nr 7 do siwz oraz zawierającego planowane postanowienia umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) i art. 3531 w związku z art. 5 kodeksu cywilnego i w związku z art. 14 ustawy pzp oraz art. 7 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień siwz uwzględniających jego żądania. Zamawiający w piśmie z dnia 18 stycznia 2001 r. oświadczył, że pismem z dnia 5 stycznia 2001 r. uwzględnił wniesione odwołanie i dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie objętym odwołaniem. Informacja ta została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego. O dokonanej czynności zamawiający powiadomił Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: …………………….. …………………….. ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2179/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 17 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 17 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 maja 2025 r. przez wykonawcę SKANSKA spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy Al. Solidarności 173 (00-877 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu z siedzibą w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8 (00-489 Warszawa) postanawia 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy SKANSKA spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………....................... Sygn. akt: KIO 2179/25 Uzasadnienie Kancelaria Sejmu z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa budynku "M' Kancelarii Sejmu przy ul. Zagórnej 3 w Warszawie, o numerze: BIT.ZP.3012.46.2024.AGW, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 maja 2025 r., pod numerem publikacji: 324467-2025 (numer wydania Dz.U. S: 96/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 30 maja 2025 r. wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania odnoszące się do Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Projektowanych Postanowień Umowy, które zostały ukształtowane w sposób naruszający przepisy Pzp oraz innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym Kodeksu Cywilnego. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 3 czerwca 2025 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o​ cofnięciu wniesionego odwołania w całości i wniósł o umorzenie postępowania. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, że cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 18 000,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 2134/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 8 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Firmę Usługową Gryf spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebuni pod numerem 319 (32-438 Trzebunia) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Mołdawskiej 9 (02-127 Warszawa) oraz „STEKOPOCHRONA” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Mołdawskiej 9 (02-127 Warszawa) postanawia 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Firmy Usługowej Gryf spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Trzebuni, kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 2134/24 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​w Warszawie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Całodobowa ochrona fizyczna i monitoring budynków oraz terenu stanowiącego siedzibę Zespołu Historii Drogownictwa w Szczucinie będącego komórką organizacyjną GDDKiA o numerze: DPZ.DPZ-4.2421.4.2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 kwietnia 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00282053. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi społeczne, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 18 czerwca 2024 r. wykonawca Firma Usługowa Gryf Sp. z o.o. z siedzibą ​ Trzebuni (zwany dalej: „odwołującym”) zaskarżył czynności zamawiającego w postępowaniu polegające na: w - zaniechaniu dokonania czynności w postępowaniu, do której zamawiający był obowiązany na podstawie Pzp, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu: STEKOP S.A. – lider konsorcjum i STEKOP-CHRONA Sp. z o.o. – członek konsorcjum (zwanych dalej jako: „STEKOP”) ​ warunkach, w których oferta tych wykonawców powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że jak wynika z wyjaśnień w STEKOP złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zamierzają oni przeznaczyć do wykonania usługi wyłącznie osoby będące osobami niepełnosprawnymi w stopniu umiarkowanym, w sytuacji w której warunki przetargu i zakres obowiązków wykonawcy wyklucza w zasadzie możliwość należytego wykonywania czynności przez osoby posiadające stopnień niepełnosprawności umiarkowany; - niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę STEKOP polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty STEKOP, a to ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożenie przez wykonawcę takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej; - niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o​ udzieleniu zamówienia polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę STEKOP. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” S.A. z​ siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej jako: „przystępujący”). Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia ww. wykonawców. W dniu 4 lipca 2024 r. zamawiający oraz przystępujący złożyli odpowiednio odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe, w których przedstawili argumentacje dla wniosków o​ oddalenie odwołania. W dniu 5 lipca 2024 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania wniesionego w dniu 18 czerwca 2024 r. Jednocześnie odwołujący wniósł o zwrot 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, że cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 6 750,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący:.…….………………. …

…Sygn. akt KIO 215/24 POSTANOWIENIE z dnia 9 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 9 lutego 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez w wykonawcę Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu z udziałem uczestnika Mosty Łódź z siedzibą w Łodzi, po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 215/24 Uzasadnienie Zamawiający: Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu” Ogłoszenie: 2023/S 111-349125. Odwołujący: Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie wniósł roku odwołanie dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (i w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej tego Wykonawcy), mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny spowodowany przyjęciem błędnej stawki podatku VAT dla wyposażenia meblowego, które Wykonawca objął stawką 8%, mimo że obowiązujące przepisy ustawy o podatku od towarów i usług dla takiego przedmiotu opodatkowania wprowadzają stawkę 23%, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty (ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie) Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, bowiem powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z przedłożonych w toku postępowania dokumentów nie wynika, żeby ten podmiot udostępnił swój potencjał w sposób realny, bowiem istnieje uzasadniona wątpliwość czy podmiot ten realnie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, przez co nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach tej czynności odrzucenie oferty MOSTY ŁÓDŹ S.A., 2.ewentualnie wezwanie do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia w zakresie potwierdzenia spełniania warunku ze względu na brak jednoznaczności w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z posłużeniem się doświadczeniem podmiotu trzeciego co do warunku zdolności zawodowej, jak również brakiem wykazania warunku samodzielnie przez Wykonawcę z uwagi na realizację referencyjnej roboty w ramach konsorcjum, Oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, który winien skutkować jej odrzuceniem. I. Błąd w obliczeniu ceny Wykonawcy kalkulując swoją ofertę musieli samodzielnie ocenić jaką stawkę podatku VAT należy zastosować, ponieważ Zamawiający nie podał obowiązującej stawki w treści dokumentów zamówienia, zaś na pytania Wykonawców w tym zakresie odpowiedział w następujący sposób (wyjaśnienia treści SW Z z dnia Ustalając stawkę podatku VAT dla tego postępowania należało zatem dokonać analizy przedmiotu tego zamówienia. Obowiązkiem Wykonawcy poza wykonaniem szeregu prac budowlanych jest także (pkt. 3.1. ppkt. 7 OPZ): Z analizy poszczególnych kosztorysów wynika, że Wykonawca stawką 23% objął roboty: 1. związane z zagospodarowaniem terenu – załącznik nr 1.1, dział PZT, gdzie wskazano wartość tego typu prac na kwotę 214 073,97 zł netto, 2. zewnętrzne sieci sanitarne – zał nr 1.9 do wyjaśnień, tj. kosztorys na 279 835,33 zł netto, 3. zewnętrzna sieć elektryczna – zał nr 1.4, do wyjaśnień, tj. kosztorys na 35 000 zł netto. Razem daje nam to kwotę 528 909,30 zł netto, od tego VAT 23% = 121 649,14 zł, czyli dokładnie tyle ile Wykonawca podał w swojej ofercie jako wartość VAT 23%. Z powyższego wynika, że Wykonawca przyjął stawkę 8% dla prac związanych z bryłą budynku, zaś w zakresie prac poza bryłą budynku przyjął stawkę 23%. Wykonawca objął stawką 8% również wyposażenie meblowe, które w swoim kosztorysie wycenił na 826 976,42 zł netto. Wynika to wyliczeń i kwoty podatku VAT 23% wskazanej ofercie, która nie odpowiada kwocie podatku VAT obliczonej od wartości 826 976,42 zł netto (a tyle Wykonawca przeznaczył na wyposażenie meblowe). Gdyby bowiem to wyposażenie meblowe Wykonawca objął stawką 23% i tę kwotę wpisał w ofertę to musiałby podać VAT23% w wys. co najmniej 190 204,58 zł, a tak się nie stało. Popełnił zatem błąd, zastosował preferencyjną stawkę VAT 8% do wyposażenia meblowego, które zgodnie z przepisami oraz szerokim orzecznictwem objęte jest stawką 23%. Wysokość VAT ma meble może być obniżona do 8% tylko w przypadku zabudowy meblowej, która została dokładnie zaprojektowana pod wymiar danego pomieszczenia oraz spełnia swoją funkcję dopiero po trwałym połączeniu z elementami konstrukcji budynku – a zatem jest wyposażeniem zamontowanym na stałe. Z łatwością można stwierdzić, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie, całość wyposażenia meblowego to meble standardowe, wolnostojące i niemocowane na stałe do konstrukcji budynku. Minister Finansów w interpretacji ogólnej wydanej w 2020 roku (z 27 maja 2020 r. PT3.8101.2.2020) wskazał, że na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 23%. W świetle art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 3 ustawy dla towarów i usług wymienionych w zał nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKW IU 56), stawka podatku wynosi 8%. Podstawę do zastosowania stawki podatku VAT 8% do czynności polegających na wykonaniu trwałej zabudowy meblowej z uprzednio nabytych komponentów, wykonywanych w obiektach budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym przewiduje przepis art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. Zgodnie z podjętą w dniu 24 czerwca 2013 roku przez NSA w składzie 7 uchwałą sygn. akt I FPS 2/13, czynności polegające na zaprojektowaniu, dopasowaniu oraz trwałym montażu komponentów meblowych w obiekcie budowlanym lub jego części (lokalu) objętym społecznym programem mieszkaniowym mieszczą się w pojęciu modernizacji obiektów budowlanych lub ich części, jeżeli następuje to z wykorzystaniem w sposób istotny elementów obiektu budowlanego/lokalu. Konstrukcyjne połączenie tych komponentów i elementów obiektu budowlanego lub jego części (lokalu) tworzy trwałą zabudowę spełniającą jako całość określoną funkcję użytkową. Obniżony VAT na meble może dotyczyć wykonania mebla na wymiar, przeznaczonego do konkretnego pomieszczenia, na konkretne miejsce, w którym nastąpi montaż – i taki mebel po zdemontowaniu nie będzie mógł służyć w innym miejscu jak mebel wolnostojący, ponieważ w dużej mierze korzysta z konstrukcji budynku. Mówiąc wprost, musi występować trwałe i funkcjonalne połączenie pomiędzy meblem a ścianami, sufitem oraz podłogą konkretnego lokalu. Taka zabudowa nie może zostać w prosty sposób odłączona od lokalu bez ingerencji w konstrukcję lokalu mieszkalnego. Standardowa, podstawowa kwota VAT 23% dotyczy wszystkich mebli wolnostojących, a nawet wykonanych na indywidualne zamówienie i z uwzględnieniem konkretnych wymiarów wtedy, gdy istnieje możliwość ich zdemontowania i zamontowania w innym miejscu. W niniejszej sprawie w zakresie wyposażenia meblowego Zamawiający wymaga dostarczenia szaf, stołów, biurek, kontenerków, krzeseł, metalowych łóżek itd., które są meblami o standardowych wymiarach i właściwościach oraz co istotne – są wyposażeniem wolnostojącym, niemontowanym na stałe w wyznaczonych miejscach. Wykonawca w swojej kalkulacji (załącznik 1.10) wskazał, że na wyposażenie meblowe przeznacza kwotę 826 976,42 zł netto, w czym zawarł jeszcze rolety okienne w kwocie 54 509,82 zł. Na wyposażenie poza roletami Wykonawca przeznaczył zatem 772 466,6 zł netto – przy czym Wykonawca do oferty przyjął stawkę 8%, a zatem brutto jest to 834 263,93 zł. Tyle Wykonawca zgodnie ze swoimi kalkulacjami dostanie od Zamawiającego na wykonanie tej części zamówienia, podczas gdy podwykonawcom będzie musiał zapłacić kwotę 905 947,24 zł. Oznacza to, że Wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie wyposażenia meblowego poniżej kosztów jakie będzie musiał podnieść. Nieprawidłowe udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. w formularzu ofertowym rzeczywiście wskazał, że zamówienie wykona za pomocą podwykonawców. Teoretycznie to podmiot trzeci spełnia warunek udziału w postępowaniu, który został postawiony szeroko i dotyczy doświadczenia w realizacji całości przedmiotu tego zamówienia, podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania specjalistycznych robót budowlanych, a zatem do wykonania znacznej części niniejszego zamówienia, bowiem wg kwalifikacji PKD roboty budowlane specjalistyczne określone są w Sekcji F dział 43 i obejmują praktycznie wszystkie roboty budowlane łącznie z instalacjami – oprócz robót związanych ze wznoszeniem budynków i budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej (działy 41 i 42). Wykonawca składał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, do których dołączył szereg dowodów w postaci ofert podwykonawców. Co istotne – wśród przedłożonych dowodów nie znalazła się żadna oferta od podmiotu trzeciego, którzy rzekomo ma realizować roboty specjalistyczne. Przeciwnie – Wykonawca załączył dowody, z których wynika, że część takich prac wykonają również inne podmioty. Powstaje zatem znaczna wątpliwość co do tego jaki zakres zamówienia Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podmiotowi trzeciemu, i czy w ogóle zamierza korzystać z tego podmiotu, bowiem żadna oferta co do zakresu prac podmiotu trzeciego nie została złożona. Zdaniem Odwołującego – i co wynika z braku dowodów - Wykonawca nie zamierza zlecić podmiotowi trzeciemu zakresu prac, jaki jest wymagany stosownie do treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie i w związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyb0ru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W wyniku wniesienia odwołania spółki CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie z Zamawiający dokonał kontroli dokumentacji przetargowej oraz wykonanych czynności. W celu dochowania należytej staranności oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania Zamawiający pragnie, aby postępowanie było prowadzone w sposób należyty z zachowaniem wszelkich zasad wynikających z ustawy Pzp. Wykonawca Mosty Łódź SA zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania, a po złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, nie wniósł sprzeciwu w przedmiocie uwzględnienia. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 2137/23 WYROK z dnia 3 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawcę Eko System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żabia Wola przy udziale wykonawcy "Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno- Ściekowej Gea-Nova" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eko System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiej i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Eko System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiej wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego zamawiającego Gminy Żabia Wola poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 2.2.zasądza od wykonawcy Eko System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiejna rz ec z Gminy Żabia Wola kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 2137/23 UZASADNIENIE W dniu 21 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Eko System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiej (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Konserwacja i eksploatacja obiektów i urządzeń stacji uzdatniania wody i sieci wodociągowej wraz z pompowniami na sieci oraz oczyszczalni ścieków i sieci kanalizacyjnej, wraz z pompowniami na sieci” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Żabia Wola (dalej jako „Zamawiający”). Z treści odwołania wynika, że zostało ono wniesione na czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o „wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu ewentualnie unieważnienie przedmiotowego postępowania i ogłoszenie nowego z zachowaniem wszystkich przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca "Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno- Ściekowej Gea-Nova" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie(dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 maja 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00239465. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. W dniu 18 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o wyborze” o treści „Działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) – dalej: „ustawa Pzp”, Zamawiający przekazuje informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno- Ściekowej „GEA-NOVA” sp. z o.o. ul. Leśna 1, Józefów, 05-860 Płochocin Oferta odpowiada wymaganiom określonym w SW Z i ustawie Pzp, nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała najwięcej punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wobec powyższego w świetle art. 239 ustawy Pzp należy ją uznać za ofertę najkorzystniejszą. Poniżej informacja o Wykonawcach, którzy złożyli oferty, oraz przyznana im punktacja w ramach kryteriów oceny ofert (1 pkt = 1 %): Łączna Liczba punktów przyznana w liczba ramach kryterium: punktów L.p. Wykonawca – nazwa, adres Czas podjęcia Cena działań w kierunku (max. 60 pkt) usunięcia awarii (max. 40 pkt) Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno1. Ściekowej „GEA-NOVA” sp. z o.o. 60 40 100 ul. Leśna 1, Józefów, 05-860 Płochocin 2. EKO SYSTEM Sp. z o.o. ul. Łukaszyńska 46c/4 21-500 Biała Podlaska Oferta odrzucona – nie podlega ocenie 2. Działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 ) lit b) ustawy Pzp, Zamawiający informuje, że odrzucono ofertę Wykonawcy nr 2 – EKO SYSTEM Sp. z o.o. ul. Łukaszyńska 46c/4 , 21-500 Biała Podlaska Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 16.06.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył polisę na sumę ubezpieczenia 2 000 000,00 zł, z której nie wynikało jednak, że obejmuje ona swym zakresem usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający wypełnił obowiązek wynikający z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dodatkowo wzywając Wykonawcę do wyjaśnienia lub uzupełnienia dowodów określających, że Wykonawca jest ubezpieczony jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca w dniu 21.06.2023 r. przedłożył aneks do polisy, który obejmuje swoim zakresem wymagany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia. Zgodnie z danymi zawartymi w aneksie obowiązuje on od 21.06.2023 r. Jednocześnie Wykonawca nie załączył do aneksu potwierdzenia jego opłaty. Zgodnie z wyrokiem Wyrok z dnia 13 grudnia 2021 r., KIO 3477/21 oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania dokumentów Wykonawca posiada polisę OC to nie potwierdza ona, że w dacie składania oferty oraz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu tj. 07.06.2023 r. Wykonawca posiadał odpowiednie ubezpieczenie a tym samym spełniał warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem z dnia 23 maja 2022 r., KIO 1200/22 i w świetle przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalne legitymowanie się przez wykonawcę ochroną ubezpieczeniową w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną uzyskaną po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy EKO SYSTEM Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp uznając, że Wykonawca nie spełnił postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w odwołaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 3 sierpnia 2023 roku, Iz ba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Biorąc pod całą treść odwołania Izba przyjęła, że w odwołaniu zakwestionowano zgodność czynności odrzucenia oferty Odwołującego z przepisami art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 8 ust. 4 i 5 Pzp. Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”, zaś art. 16 pkt 2) Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty”. Konieczne jest wskazania, że stosownie do art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, przy czym, jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy”. Oceniając, czy Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) Pzp, należało wziąć pod uwagę, że nie ulega wątpliwości (i nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego), iż oferta Odwołującego została odrzucona ze względu na to, że Odwołujący nie złożył dowodów określających, że był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia w dniu, w którym upływał termin składania ofert w Postępowaniu, a tym samym potwierdzających, że spełniał warunek udziału w Postępowaniu, a z treści odwołania nie wynika, aby Odwołujący zarzucał naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. c) Pzp (błędnie - jako że w Pzp nie ma takiego przepisu - powołanego jako podstawa prawna odrzucenia oferty w przekazanym mu w dniu 18 lipca 2023 r. przez Zamawiającego piśmie zatytułowanym „Informacja o wyborze”) czy art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp (który stanowiłby właściwą podstawę prawną odrzucenia oferty) czy choćby kwestionował przedstawionych w ww. piśmie powodów odrzucenia jego oferty. Uwzględniając zatem przy rozpoznaniu odwołania, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako złożoną przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, oraz że w zakresie ww. podstawy prawnej i okoliczności faktycznych prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiającego nie była kwestionowana, Izba nie stwierdziła, aby czynność ta została dokonana w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. Należy wskazać, że ocena, czy zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zgodny z art. 16 pkt 1) Pzp co do zasady dokonywana jest w zakresie okoliczności zaistniałych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wskazywał zaś jakichkolwiek okoliczności faktycznych zaistniałych w Postępowaniu, które miałyby świadczyć o prowadzeniu Postępowania w sposób niezgodny z tym przepisem. Powołane w odwołaniu okoliczności faktyczne w zakresie wcześniej prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp – że oferta Odwołującego nie została odrzucona oraz iż wskutek jego unieważnienia Przystępujący miał szansę „poprawienia oferty” nie uzasadniały stwierdzenia, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem art. 16 pkt 1) Pzp. Izba nie miała podstaw do brania pod uwagę przy dokonywaniu oceny, czy Zamawiający prowadzi Postępowanie w sposób zgodny z tym przepisem, okoliczności zaistniałych w tym wcześniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza że Odwołujący nie wskazywał nawet, aby oferta Przystępującego w nim złożona podlegała odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w tym postępowaniu czy że Postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp. Przebieg tych postępowań istotnie się zatem różni. Na marginesie można przy tym zauważyć, że dla oceny jego spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia kluczowe znaczenie ma nie tylko zakres tego ubezpieczenia, ale również wysokość sumy ubezpieczenia oraz okres posiadania tego ubezpieczenia. W sytuacji, gdy w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia jest określony różnie co do wysokości sumy ubezpieczenia lub okresu posiadania tego ubezpieczenia, to, że wykonawca spełnia taki warunek w jednym z tych postępowań nie oznacza, że spełnia go w drugim z tych postępowań. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 4 i Pzp. Zgodnie z art. 8 ust. 4 Pzp, „termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze”, stosownie zaś do art. 8 ust. 5 Pzp „dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota”. Należy wskazać, że z przepisów tych wynikają normy dotyczące określania terminów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; nie wynikają z nich zaś normy dotyczące odrzucenia ofert wykonawcy. W konsekwencji czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może zostać dokonana z ich naruszeniem. Okoliczność zaś, że Zamawiający w wezwaniu do przedłużenia terminu związania ofertą „wskazał termin do kiedy Odwołujący ma czas na przygotowanie ewentualnej zgody wynosiła ona poniżej 24 godzin” nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż czynność wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą jest czynnością odrębną od czynności odrzucenia oferty, wobec czego nawet w przypadku, gdy wezwanie takie zostało dokonane z naruszeniem przepisów Pzp, nie oznacza to, że czynność odrzucenia oferty także jest dokonana z naruszeniem tych przepisów. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, wobec czego odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie jego pełnomocnika w kwocie 3.600 złotych. Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia koszty postępowania ponosi Odwołujący, a Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2131/23 POSTANOWIENIE z dnia 2 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 sierpnia 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawcę w Serenissima spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Archeologiczne w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Serenissima spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2131/23 Uzasadnienie Zamawiający: Muzeum Archeologiczne w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utworzenie strefy edukacyjno - kulturalnej w zabytkowym gmachu Muzeum Archeologicznego w Krakowie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr: 2023/S 077-233533 i sprostowane w DZ U UE 2023/S 084251853 Odwołujący: SERENISSIMA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu skutkujących bezzasadnym uznaniem za najkorzystniejszą oferty New Amsterdam Sp. z o.o. ul. Fabryczna 20a, 31-553 Kraków, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a także wobec odrzucenia oferty Odwołującego mimo iż w ofercie tej konieczne było poprawienie nieistotnych omyłek i uznanie jej za zgodną z dokumentami zamówienia i niepodlegającą odrzuceniu. Zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów dotyczących A – oceny oferty Odwołującego 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności obowiązkowej tj poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek w ofercie niepowodujących istotnych zmian w treści oferty a polegających na niezgodności z dokumentami zamówienia co spowodowało jej niezgodne z prawem odrzucenie. B – oceny oferty uznanej za najkorzystniejszą 2.Art. 109 ust. 1 pkt 10, który znajduje zastosowanie w postępowaniu ze względu na rozdział VI ust. 4 pkt 4.6 SW Z, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), a zamawiający naruszył te przepisy nie wykluczając wykonawcy New Amsterdam sp z o.o. z postępowania i nie odrzucając jego oferty mimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje dotyczące ocenianego w kryteriach doświadczenia osób kierowanych do wykonania zamówienia, oraz dotyczące cech oferowanego świadczenia. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy New Amsterdam Sp. z o.o. pomimo iż wykonawca złożył ofertę podlegającą odrzuceniu ze względu na niezgodność z dokumentami zamówienia. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp tej ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 3) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy New Amsterdam sp z o.o. do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej za istotną część składową zamówienia i w konsekwencji brak odrzucenia oferty. Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert, 2)powtórzenia czynności badania ofert i dokonanie odrzucenia oferty New Amsterdam, w tym ze względu na podleganie wykluczeniu z postępowania, 3)uznanie za niepodlegającą odrzuceniu oferty odwołującego wskutek poprawienia nieistotnych omyłek w jej treści. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 sierpnia 2023 r. wskazał, ustosunkowując się do treści odwołania sprawie naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie czynności obowiązkowej tj. poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty a polegających na niezgodności z dokumentami co spowodowało jej niezgodne z prawem odrzucenie, 2. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, który znajduje zastosowanie w postępowaniu ze względu na rozdział VI ust. 4 pkt 4.6 SW Z w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), a zamawiający naruszył te przepisy nie wykluczając wykonawcy New Amsterdam sp. z. o.o. z postępowania i nie odrzucając jego oferty mimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje dotyczące ocenianego w kryteriach doświadczenia osób kierowanych do wykonania zamówienia oraz dotyczące cech oferowanego świadczenia, 3. art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy New Amsterdam sp. z o.o. pomimo iż wykonawca złożył ofertę podlegającą odrzuceniu ze względu na niezgodność z dokumentami zamówienia, 4. art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy pzp tej ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 3) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy New Amsterdam sp. z o.o. do wyjaśnień ceny rażąco niskiej za istotną część składową zamówienia i w konsekwencji brak odrzucenia oferty. Oświadczył, że postanawia uwzględnić odwołanie w części, a dokładnie w zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu, opisanych powyżej w punktach 1-3. Odwołujący w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w części odwołania, cofnął zarzuty w nieuwzględnionym zakresie, o czym zawiadomił pismem z dnia 1 sierpnia 2023 r. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, jak wyżej, że uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego jest wiążące. Jednocześnie wiążące jest oświadczenie odwołującego o cofnięciu odwołania w pozostałym zakresie, zatem postępowanie podlega umorzeniu. W konsekwencji postępowanie odwoławcze należy umorzyć w całości na podstawie przepisu art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane przed otwarciem rozprawy, dokonuje się zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 2193/23 POSTANOWIENIE z dnia 2 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 sierpnia 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2023 r. przez wykonawcę w JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Miejska Lidzbark Warmiński postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w Gliwicachponiesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2193/23 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Miejska Lidzbark Warmiński prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. „Świadczenie usług żywienia na potrzeby: Szkoły Podstawowej nr 1 z Oddziałem Przedszkolnym, Szkoły Podstawowej nr 3 oraz Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Lidzbarku Warmińskim”, ogłoszonego w dniu 17 lipca 2023 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00310130/01, nr referencyjny: GK.271.15.2023.2023 Nr pozycji: 2023/BZP Odwołujący : JOL-MARK spółka z o. o. z/s w Gliwicach,wniósł dnia 26 lipca 2023 r. odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu zaniechanie czynności w postępowaniu tj. zaniechanie udzielenia wyjaśnień treści Specyfikacji Warunków Zamówień („SW Z”) przy jednoczesnym nieprzedłużeniu terminu składania ofert; a w konsekwencji — na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego, tj. otwarcie ofert; Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 284 ust. 2 ust. 3 w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie udzielenia wyjaśnień treści SW Z pomimo iż wniosek Odwołującego o wyjaśnienie treści SW Z wpłynął do Zamawiającego 21 lipca 2023 roku, tj. nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert; art. 284 ust. 3 w zw. z art. 359 pkt 2 pzp przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert, pomimo iż Zamawiający nie udzielił wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania ofert, pomimo iż wniosek Odwołującego wpłynął do Zamawiającego 21 lipca 2023 r. tj. nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 266 w zw. z art. 359 pkt 2 P.z.p. z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; W pkt 3.6 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się za pośrednictwem platformy pod adresem: https://platformazakupowa.pl/pn/lidzbarkw . Zamawiający przewidział termin składania ofert w dniu 25 lipca 2023 roku o godz. 10:00. W dniu 21 lipca 2023 roku, Odwołujący przesłał Zamawiającemu — za pośrednictwem platformy zakupowej — wniosek o udzielenie wyjaśnień treści SW Z. Odwołujący zadał Zamawiającemu 16 pytań, które dotyczy treści SW Z. Przynajmniej niektóre z tych pytań były bardzo istotne dla prawidłowego ustalenia zakresu obowiązków wykonawcy, a tym samym również dla skalkulowania ceny ofertowej. Wniosek o udzielenie wyjaśnień został złożony w terminie określonym w art. 284 ust. 2 P.z.p., tj. na 4 dni przed upływem terminu składania ofert. Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek udzielić niezwłocznych wyjaśnień treści SW Z, nie później jednak niż do dnia 24 lipca 2023 roku, a w przypadku braku możliwości udzielenia wyjaśnień w tym terminie, przesunąć termin składania ofert i udzielić wyjaśnień z zachowaniem terminu określonego w art. 284 ust. 2 P.z.p. Przynajmniej niektóre z zadanych przez Odwołującego pytań były istotne dla sporządzenia oferty, bowiem dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający, dnia 1 sierpnia 2023 r., przed otwarciem rozprawy, uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Oświadczył, że zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie pzp unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Wskazał, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca, dlatego wnosi, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozważyła możliwość umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2927/21 WYROK z dnia 21 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez wykonawcę odwołującego: Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9-13, 00-909 Warszawa, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2927/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Jednostka Wojskowa nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9-13, 00-909 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi polegającej na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych obiektów kubaturowych, powierzchni zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymaniu i pielęgnacji terenów zielonych”, numer referencyjny: 73/2022/PN/INFR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.10.2022 r., nr 2021/S 207-591332. W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). W dniu 07.11.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ, 2) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na dopuszczenie do dowolnego kształtowania przez zamawiającego wielkości zamówienia i zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 3) art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień dopuszczających nieograniczoną wielkość zmiany oraz brak jednoznacznego opisu zakresu zmiany, 4) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez ustalenie blankietowych postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia należnego wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany ustawą Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Ad. Zarzut nr 1, 2, 3. Zgodnie z postanowieniami załączników do SWZ, projekt umowy dla wszystkich części zamówienia § 1 ust. 3 Realizacja przedmiotu umowy objętego niniejszą Umową odbywać się będzie w oparciu o potrzeby ZAMAWIAJĄCEGO, w związku z czym ZAMAWIAJĄCY zastrzega sobie możliwość ograniczenia Przedmiotu umowy w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, stosownie do potrzeb wynikających z bieżącej działalności ZAMAWIAJĄCEGO. § 1 ust. 7 Realizacja przedmiotu umowy podzielona została na 3 etapy (etap - rok budżetowy), realizacja każdego kolejnego etapu uwarunkowana jest zaistnieniem okoliczności, o których mowa w ust. 8, oraz potrzebą i wolą ZAMAWIAJĄCEGO w zakresie określonym umową. § 1 ust. 8 W przypadku nie otrzymania środków od Dysponenta II stopnia na kolejny rok budżetowy Zamawiający zastrzega sobie możliwość odstąpienia od umowy. Wykonawcy z tego tytułu nie przysługują żadne roszczenia. Odstąpienie od umowy nastąpi w terminie 7 dni od zaistnienia przesłanki odstąpienia i zostanie przesłane WYKONAWCY w formie pisemnej. Odwołujący podnosi, że ww. postanowienia noszą znamiona klauzuli ograniczającej wielkość zamówienia, jak i klauzuli dotyczącej istotnej zmiany umowy. Na mocy postanowień § 1 ust. 3, 6 i 7 projektów umów Zamawiający daje sobie prawo do zmniejszenia wartości umowy, nie wskazując gwarantowanej wielkości zamówienia, co daje mu możliwość nieograniczonej redukcji zamówienia. Zamawiający, ograniczając wielkość zamówienia, nie znosi jednocześnie żadnego z innych, niż świadczenie pracy, obowiązków wykonawcy. Wykonawca jest wiec zobowiązany np. do ciągłego utrzymywania w gotowości kadr, niezbędnych do realizacji zamówienia, zatrudnionych - zgodnie z umową - na podstawie stosunku pracy. Zamawiający nie rekompensuje kosztów ww. zatrudnienia, ani też żadnych innych kosztów związanych z utrzymaniem gotowości usługi. Pomimo ponoszenia przez wykonawcę kosztów stałych kontraktu, Zamawiający ogranicza się wyłącznie do zapłaty za usługę w zrealizowanej faktycznie części, a więc bez kosztów utrzymania gotowości usługi. Z uwagi na powyższe, klauzula ta stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień SWZ. Przywołane postanowienia są niekorzystne i dyskryminujące wobec wykonawcy, a nadto mogą być interpretowane jako wyzysk. Działania takie są sprzeczne zarówno z zasadą współdziałania stron, wyrażoną w art. 431 pzp, jak i zasadą swobody kontraktowania, o której mowa w art. 353(1) k.c. Ze względu na cel ww. regulacji, uznać je należy za sprzeczne z prawem lub mające na celu obejście prawa tj. wadliwe ze względu na art. 58 ust. 1 i 2 k.c. Odwołujący podnosi również, że ww. postanowienia § 1 projektu umowy dla każdej części zamówienia, nie spełniają wymogów art. 455 ust. 1 pzp tj. nie zawierają wymaganych ww. przepisem pzp elementów warunkujących zmianę umowy. Przywołane we wstępie postanowienia, umożliwiają Zamawiającemu ograniczenie wielkości zamówienia do 100% jego wartości, co świadczy o tym, iż wielkość podana w SWZ jest wielkością pozorną, której celem nie jest umożliwienie rzetelnej wyceny ofert. Możliwość ograniczenia zamówienia wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy, oznacza, że minimalna wielkość zamówienia została określona w sposób niski. Zamawiającemu przysługuje bowiem prawo do zmiany wielkości umowy w zakresie praktycznie całego kontraktu. Odwołujący podnosi, że ww. postanowienia § 1 projektu umowy nie stanowią jednoznacznej deklaracji Zamawiającego, co do wielkości zamówienia lub gwarancji do tejże wielkości. Przywołane postanowienie dowodzą, że wielkość kontraktu, i tym samym, rzeczywiste potrzeby Zamawiającego, są zdecydowanie poniżej założeń i wartości określonych w SWZ. Tym samym, w ocenie Odwołującego, wątpliwym jest, aby podany w SWZ zakres zamówienia, był wartością i wielkością rzeczywistą, która powinna stanowić podstawę wyceny oferty. Z uwagi na powyższe, brak wskazania w SWZ gwarantowanej wielkości zamówienia, stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp, w tym w szczególności naruszenie art. 433, art. 455 oraz art. 99 pzp, a nadto jest sprzeczne z prawem z uwagi na zasady prawa cywilnego. Postanowienia umowne dopuszczają dowolną zmianę umowy względem treści złożonej oferty. Zmiana ta nie jest określona i sprecyzowana w myśl reguł, określonych w art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, ani też żadnych innych reguł i zasad wynikających z pzp. (...) Uwagi wymaga również fakt, że okoliczności i przyczyny zmiany opisanej w ww. postanowieniach umownych, w niektórych przypadkach, mogą być zależne wyłącznie od woli Zamawiającego. Na skutek przywołanych powyżej postanowień umownych wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż czasowe wyłączenia z realizacji zamówienia, nie będą miały charakteru przewlekłego, częstego albo też niespodziewanego. (...) W dodatku, wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości - w rezerwie określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu. Pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, sprzęt dodatkowo traci na wartości, a asortyment (np. zakupione środki czystości) mogą utracić datę przydatności do użycia. (...) Odwołujący podnosi, że przyjęta przez Zamawiającego metoda określenia wielkości przedmiotu zamówienia cechuje się brakiem jednoznaczności i brakiem wyczerpania pełnej możliwości dokładnego jego opisania, co pozwala uznać je za niejasne, nieprecyzyjne, dowolne i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. To zaś uniemożliwia dokonanie rzetelnej wyceny oferty przez wykonawcę. (...)” W związku z tym odwołującym wniósł o nakazanie zamawiającemu określenia minimalnego zakresu zamówienia i dodanie w projekcie umowy dla wszystkich części postanowienia o treści: „Zmniejszenie zakresu i wynagrodzenia wskazanego w § 2 ust. 1 w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w § 1 nie może w czasie trwania umowy, wynosić więcej niż 20% wartości zamówienia”. „Ad. Zarzut 4. Odwołujący wskazuje, iż termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne został ustalony przez Zamawiającego, zgodnie SWZ, na okres 36 miesięcy dla części I, II, III, IV, V oraz 15 miesięcy dla części VI od daty podpisania umowy tj. na okres przekraczający 12 miesięcy. (...) Zamawiający w § 10 ust. 13 przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia cen i materiałów poprzez wprowadzenie do projektu umowy następujących zapisów: Stosownie do art. 455 ust. 1 ustawy Pzp ZAMAWIAJĄCY przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy w przypadku zmiany ceny przedmiotu zamówienia na następujących zasadach: 1) poziom zmiany ceny uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi (jednorazowej i całkowitej) do 15% względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie; 2) początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia przypada na dzień zawarcia niniejszej Umowy; 3) zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie w wysokości odpowiadającej średniorocznemu wskaźnikowi cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanych w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; 4) wysokość wynagrodzenia zmienia się o kwotę wyliczoną w oparciu o pkt 3, z zastrzeżeniem pkt 1 i 5 niniejszego ustępu; 5) wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu umowy nie może być: złożony wcześniej niż po upływie roku od zawarcia niniejszej Umowy, a następne nie częściej niż co 6 m-cy. 14. Przez zmianę cen lub kosztów o których mowa w ust. 13 rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w umowie. Wzrost cen spowodowany zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający narzuca jednostronnie zasadę, że waloryzacja ma nastąpić po 12 miesiącach, a kolejna dopiero po 6 miesiącach przy jednoczesnym założeniu, iż waloryzacja będzie odnosiła się do rocznego wskaźnika GUS, co w istocie uniemożliwi Wykonawcom waloryzację wynagrodzenia co 6 miesięcy. W związku z istotnym wzrostem inflacji na poziomie dwucyfrowym - wprowadzenie przez Zamawiającego w treści umów częstotliwości waloryzacji co 12 miesięcy narusza istotę przepisu art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych i de facto prowadzi do obejścia tego przepisu przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, iż przy tak dużej obecnie dynamice zmian sytuacji gospodarczej konkretne stawki kosztów lub cen materiałów już po upływie kwartału funkcjonowania umowy w sprawie zamówienia publicznego mają charakter wyłącznie archiwalno-historyczny, gdyż nie uwzględniają aktualnie obowiązujących wartości świadczenia Wykonawcy. (...) Postanowienia umowy ukształtowane przez Zamawiającego, w istotny sposób naruszają ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 pzp, gdyż konstrukcja prawna, jaką Zamawiający wprowadził do umowy, przerzuca wszystkie ryzyka na wykonawców, gdyż to wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka, związanego z realizacją umowy po kosztach oszacowanych w dniu składania oferty. Zamawiający zaś nie ponosi żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w 2022 roku, niejako gwarantuje sobie stawki świadczenia usług po cenach z roku 2022 bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz inflacji, czy innych wahań na rynku, który jest bardzo podatny na wszelkie zmiany w światowej gospodarce. (...) Takie działanie zamawiającego przeczy także zasadzie współdziałania Zamawiającego i wykonawcy przy realizacji zamówienia publicznego, jaką wprowadzono do pzp na mocy art. 431 pzp. Podstawowym obowiązkiem umownym Zamawiającego w przypadku przedmiotowego zamówienia jest obowiązek zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane usługi. (...) Konkludując, Zamawiający ukształtował przedmiotowy stosunek umowny w sposób naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych (zasada współdziałania), prawa cywilnego (zasada swobody umów), a także stanowiący obejście przepisów art. 439 ust. 1 pzp, a co za tym idzie - postanowienia umowy w takim brzmieniu nie powinny być akceptowane i powinny ulec zmianie. (...)”. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 10 ust. 13 projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych z art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. klauzuli, na podstawie której wprowadzane będą zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, związanych z realizacją zamówienia, poprzez wykreślenie § 10 ust. 13 i wpisanie w jego miejsce postanowień o treści: Stosownie do art. 455 ust. 1 ustawy Pzp ZAMAWIAJĄCY przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy w przypadku zmiany ceny przedmiotu zamówienia na następujących zasadach: a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w art. 439 ust. 1 Pzp uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi minimum 0,2 % ceny wskazanej we wskaźniku cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanym przez GUS, b) zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy - przy czym zmiana jest dopuszczalna: - w przypadku pierwszej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał, poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin składania ofert; - w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja; Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż jeden raz na 3 miesiące. W trakcie rozprawy zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, natomiast odwołujący nie stawił się na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów dotyczących § 1 ust. 3, 7 i 8 projektu umowy, należy zauważyć, że zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W pierwszej kolejności należy zatem stwierdzić, że minimalna wielkość świadczenia została wskazana w § 1 ust. 8 ww. projektu umowy, który przewiduje możliwość odstąpienia od umowy w przypadku nieotrzymania przez zamawiającego od Dysponenta II stopnia środków na kolejny rok budżetowy. Oznacza to, że ryzyko nieotrzymania środków finansowych dotyczy dopiero kolejnego roku budżetowego trwania umowy. Tym samym środki na pierwszy rok budżetowy realizacji umowy są zapewnione. Z ww. postanowienia umowy wynika zatem, że co najmniej przez pierwszy rok realizacji umowy, zamawiający nie będzie miał podstaw do odstąpienia od niej z powodu braku środków, a zatem ten pierwszy rok stanowi minimalną wielkość zakresu zamówienia. Niezależnie od powyższego zamawiający powołał się na przepisy ustawy o obronie ojczyzny (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2305 ze zm.) i aktualną sytuację geopolityczną, w wyniku której następuje zmiana struktury sił zbrojnych, powoływanie żołnierzy do służby i zamienianie budynków biurowych w koszary. W przypadku zaś zamiany budynku w koszary, wykonywanie usługi sprzątania przejmuje nowy użytkownik budynku. Zamawiający podkreśla, że nigdy nie nastąpiło wyłączenie całej jednostki wojskowej ze świadczenia usługi i zamawiający nadal nie przewiduje całkowitego wyłączenia, niemniej jednak w świetle wyżej wskazanych okoliczności faktycznych, nie jest w stanie zagwarantować, że nie dojdzie do wyłączenia częściowego. Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego za przekonujące, zwłaszcza wobec braku kontrargumentów odwołującego, który nie stawił się na rozprawę. Dlatego zarzuty dotyczące § 1 ust. 3, 7 i 8 projektu umowy zostały oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego § 10 ust. 13 projektu umowy, należy zauważyć, że zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. W kwestionowanym § 10 ust. 13 pkt 5 projektu umowy zamawiający przewidział, że wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu umowy nie może być złożony wcześniej niż po upływie roku od zawarcia niniejszej Umowy, a następne nie częściej niż co 6 m-cy. Zamawiający określił zatem zarówno początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, jak i okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto zamawiający przedstawił na rozprawie dwa tabelaryczne opracowania pokazujące wysokość szacowanego wzrostu wynagrodzenia wykonawcy w okresie 3 lat trwania umowy w wersji zgodnej z postanowieniami projektu umowy oraz w wersji zgodnej z żądaniem odwołującego. Z opracowań tych wynika, że postanowienia projektu umowy dotyczące waloryzacji są dla wykonawców korzystne. Izba podziela stanowisko odwołującego, zgodnie z którym celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia projektu umowy nie naruszają jednak ww. przepisu, a zamawiający wykazał ich zasadność. Ponownie przy tym należy zauważyć, że odwołujący, który nie stawił się na rozprawie, nie przedstawił w tym zakresie żadnych kontrargumentów. Dlatego zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy został oddalony. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowisko zamawiającego przedstawione na rozprawie i odwołującego w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zd. pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący .......................... KIO 2927/22 9 …

…Sygn. akt: KIO 2162/22 WYROK z dnia 1 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Higiena-Katowice G. Ł., w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1, w zakresie ilości i rodzaju dozowników, o których mowa w Pakiecie nr 1 Mydło dla dzieci oraz Pakiecie nr 2 - Alkoholowy preparat do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk, poz. 1, 2; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża G. Ł.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Higiena-Katowice G. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie - prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup i dostawa produktów antyseptycznych i dezynfekcyjnych do skóry i błon śluzowych II. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/BZP 00296001. W dniu 16 sierpnia 2022 r. G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena-Katowice G. Ł. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 3) art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez niewskazanie w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Zarzuty dotyczące Pakietu 1: Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał cechy zamawianego produktu w pakiecie 1 (mydło dla dzieci) w następujący sposób: Preparat do mycia skóry noworodka i niemowlęcia (z atestem). W jednorazowych opakowaniach - woreczkach, uniemożliwiających zasysanie powietrza o pojemności 0,7 litra. Woreczki pasujące do dozowników w które wyposażony jest Szpital. Dozowniki muszą być montowane na ścianie i wyposażone w wysięgniki łokciowe. Wykonawca wyposaży szpital w dozowniki, w tym w 2 dozowniki na fotokomórkę. W kolumnie Ilość na 24 miesiące w opakowaniach Zamawiający podał liczbę 236. Odwołujący podniósł, że w powyższym opisie zastosowane zostały cechy znaków towarowych, charakterystyczna pojemność opakowania oraz rodzaj opakowania, dodatkowo brak jest sprecyzowania, jakie dozowniki szpital posiada a równocześnie Zamawiający oczekuje przekazywania nieodpłatnie systemów łokciowych dozowania o nieznanej ilości sztuk oraz dwa systemy na fotokomórkę. Ponadto formularz ofertowy nie podaje ilości litrów potrzebnego produktu, a jedynie ilość opakowań uniemożliwiając zmiany w formularzu i zaoferowanie oferty równoważnej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w następujący sposób: 1. Preparat do mycia skóry noworodka i niemowlęcia (z atestem). W jednorazowych opakowaniach - woreczkach lub innych opakowaniach w systemie zamkniętym, uniemożliwiającym zasysanie zwrotne powietrza do opakowania o pojemności do 1 litra. Ilość litrów wymagana do zaoferowania = 166. 2. Dozowniki łokciowe - muszą być do montowania na ścianie i wyposażone w wysięgniki łokciowe. Ilość wymagana do zaoferowania = ... 3. Dozowniki na fotokomórkę. Do pozycji 1 - 2 opakowania. Zarzuty dotyczące Pakietu 2: Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał cechy zamawianego produktu w pakiecie 2 (Alkoholowy preparat do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk) w następujący sposób: 1. Preparat alkoholowy do chirurgicznej i higienicznej dezynfekcji rąk. Gotowy do użycia. Na bazie etanolu o zawartości 75-80g w 100g płynu. Bez chlorheksydyny i związków amoniowych. Z dodatkiem substancji natłuszczających i nawilżających zapobiegających wysuszaniu skóry rąk. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szacunkowa ilość dozowników ok. 450 szt. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki i dozowniki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Uszkodzone dozowniki i pompki Wykonawca będzie wymieniał na bieżąco. W kolumnie Ilość na 24 miesiące w opakowaniach Zamawiający podał liczbę 1.380. 2. Preparat alkoholowy do higienicznej oraz chirurgicznej dezynfekcji rąk. Zawierający w składzie etanol nie mniej niż 80g/100g produktu Zawiera substancje pielęgnujące typu D-pantenol i witamina E.Nie zawierający barwników, substancji zapachowych, chlorheksydyny, QAC. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szacunkowa ilość dozowników ok. 450 szt. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki i dozowniki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Uszkodzone dozowniki i pompki Wykonawca będzie wymieniał na bieżąco. W kolumnie Ilość na 24 miesiące w opakowaniach Zamawiający podał liczbę 1.200. Odwołujący podniósł, że w powyższym opisie zastosowane zostały cechy znaków towarowych, konkretny sposób rejestracji produktu pomijający produkty biobójcze w części 1 i w sposób nieuzasadniony ograniczono konkurencje zawężając ilości alkoholu etylowego do wąskiego przedziału. Dodatkowo brak jest sprecyzowania, jakie dozowniki szpital posiada, a równocześnie Zamawiający oczekuje przekazywania nieodpłatnie systemów łokciowych dozowania w dużej ilości sztuk. W pozycji drugiej zastosowane zostały cechy znaków towarowych, konkretne substancje pielęgnujące. Dodatkowo brak jest sprecyzowania jakie dozowniki szpital posiada a równocześnie oczekuje zamawiający przekazywania nieodpłatnie systemów łokciowych dozowania w dużej ilości sztuk. Ponadto wymaga bezwzględnej wymiany bez względu na uszkodzenia. Brak jest możliwości zaoferowania oferty równoważnej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w następujący sposób: 1. Preparat alkoholowy do chirurgicznej i higienicznej dezynfekcji rąk. Gotowy do użycia. Na bazie etanolu o zawartości 72-80g w 100g płynu. Bez chlorheksydyny i związków amoniowych. Z dodatkiem substancji natłuszczających i nawilżających zapobiegających wysuszaniu skóry rąk. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy lub produkt biobójczy. Opakowania 1L. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. 2. Dozowniki do pozycji 1 i pozycji 2.450 szt. Dozowniki objęte gwarancja producenta. 3. Preparat alkoholowy do higienicznej oraz chirurgicznej dezynfekcji rąk. Zawierający w składzie etanol nie mniej niż 80g/100g produktu Zawiera substancje pielęgnujące typu D-pantenol i witamina E. Nie zawierający barwników, substancji zapachowych, chlorheksydyny, QAC. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. Opakowania 1L. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Zarzuty dotyczące Pakietu 3: Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał cechy zamawianego produktu w pakiecie 3 (Preparaty do dezynfekcji ran i błon śluzowych) w następujący sposób: 1. Preparat o działaniu bakteriobójczym (w tym MRSA), grzybobójczym, (w tym drożdżaki), wirusobójczym (w tym Herpes simplex, HBV, HIV). Przeznaczony do dezynfekcji ran i śluzówek i pęcherza moczowego (w tym pochwy) z pH 5,0 - 6,5. Do stosowania bez rozcieńczania, m. in. w formie płukania i przymoczek. Nie zawierający jodu i chlorheksydyny. W opakowaniach niewiększych niż jeden litr, wyposażonych w system dozowania. Wszystkie opakowania muszą być wyposażone w system dozowania typu zamykana zakrętka z małym otworkiem. W tym 10% opakowań musi być wyposażone w pompki. Wykonawca będzie dostarczał je (pompki) sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy (1.114) 2. Preparat o działaniu bakteriobójczym (w tym MRSA), grzybobójczym, (w tym drożdżaki), wirusobójczym (w tym Herpes simplex, HBV, HIV). Przeznaczony do dezynfekcji ran i śluzówek i pęcherza moczowego (w tym pochwy) z pH 5,0 - 6,5. Rekomendowany do dezynfekcji skóry i pępka u noworodka. Do stosowania bez rozcieńczania, m. in. W formie płukania i przymoczek. Nie zawierający jodu i chlorheksydyny. W opakowaniach o pojemności 250 ml z atomizerem. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy (140) 3. Antybakteryjny opatrunek w żelu. Nadający się do stosowania do ran z martwicą suchą i rozpływną i ran oparzeniowych. Bezbarwny, bezwonny, w opakowaniach 20 ml z dodatkiem 0,05% octenidyny. Do użycia co najmniej 5 tygodni po otwarciu (12) Odwołujący podniósł, że w powyższym opisie zastosowane zostały cechy znaków towarowych, konkretny sposób rejestracji produktu, pomijający wyroby medyczne klasy III w pozycji 1, 2 i 3, kompleksowy opis z ulotki znaków towarowych w opozycji 1, 2, 3. W pozycji 3 podany jest skład i konkretna wielkość opakowania, połączenie tak opisanych pozycji preferuje konkretnego dostawce - Schulke Polska. Brak jest możliwości zaoferowania oferty równoważnej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w następujący sposób: 1. Preparat o działaniu bakteriobójczym (w tym MRSA), grzybobójczym, (w tym drożdżaki), wirusobójczym (w tym Herpes simplex, HBV, HIV). Przeznaczony do dezynfekcji ran i śluzówek i pęcherza moczowego (w tym pochwy) z pH 5,0 - 6,5. Do stosowania bez rozcieńczania, m. in. w formie płukania i przymoczek. Nie zawierający jodu i chlorheksydyny. W opakowaniach nie większych niż jeden litr, wyposażonych w system dozowania. Wszystkie opakowania muszą być wyposażone w system dozowania typu zamykana zakrętka z małym otworkiem. W tym 10% opakowań musi być wyposażone w pompki. Wykonawca będzie dostarczał je (pompki) sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy lub wyrób medyczny klasy III. 2. Preparat o działaniu bakteriobójczym (w tym MRSA), grzybobójczym, (w tym drożdżaki), wirusobójczym (w tym Herpes simplex, HBV, HIV). Przeznaczony do dezynfekcji ran i śluzówek i pęcherza moczowego (w tym pochwy) z pH 5,0 - 6,5. Rekomendowany do dezynfekcji skóry i pępka u noworodka. Do stosowania bez rozcieńczania, m. in. W formie płukania i przymoczek. Nie zawierający jodu i chlorheksydyny. W opakowaniach o pojemności 250 ml z atomizerem. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy lub wyrób medyczny klasy III. 3. Antybakteryjny opatrunek w żelu. Nadający się do stosowania do ran z martwicą suchą i rozpływną i ran oparzeniowych. Bezbarwny, bezwonny, w opakowaniach do bezpiecznej aplikacji. Do użycia co najmniej 5 tygodni po otwarciu. Ilość 12 opakowań o pojemności minimum 20 ml. Zarzuty dotyczące Pakietu 4: Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał cechy zamawianego produktu w pakiecie 4 (Preparat do dezynfekcji skóry przed zakładaniem wkłucia centralnego) w następujący sposób: Preparat do dezynfekcji skóry przed założeniem cewnika centralnego, zgodny z zaleceniami CDC, 70% roztwór alkoholu z dodatkiem substancji antyseptycznej. Przeznaczony do dezynfekcji skóry przed cewnikowaniem żył, iniekcjami, punkcjami, biopsjami - wskazania potwierdzone w ChPL. Preparat gotowy do użycia, bezbarwny zawierający w składzie substancję antyseptyczną dichlorowodorek oktenidyny. Nie zawierający jodu. Spektrum działania: B (w tym MRSA, Pseudomonas aeruginosa, Klebsiella), F (w tym dermatofity), Tbc, V (HIV, HCV, HBV, Adeno, Herpes simplex). Produkt leczniczy. W opakowaniach po 1 litrze. Odwołujący podniósł, że w powyższym opisie zastosowane zostały cechy znaku towarowego, charakterystyczna pojemność opakowania i sposób rejestracji oraz skład substancji produktu Schulke Polska. Brak jest możliwości zaoferowania oferty równoważnej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w następujący sposób: Preparat do dezynfekcji skóry przed założeniem cewnika centralnego, zgodny z zaleceniami CDC, 70% roztwór alkoholu z dodatkiem substancji antyseptycznej. Przeznaczony do dezynfekcji skóry przed cewnikowaniem żył, iniekcjami, punkcjami, biopsjami, Preparat gotowy do użycia, bezbarwny zawierający w składzie dodatkową substancję antyseptyczną oprócz alkoholi . Nie zawierający jodu. Spektrum działania: B (w tym MRSA, Pseudomonas aeruginosa, Klebsiella), F (w tym dermatofity), Tbc, V (HIV, HCV, HBV, Adeno, Herpes simplex). Produkt leczniczy lub produkt biobójczy / wyrób medyczny. W opakowaniach 1 litr. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ilości i rodzaju dozowników, o których mowa w Pakiecie nr 1 - Mydło dla dzieci oraz Pakiecie nr 2 - Alkoholowy preparat do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk, poz. 1, 2. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie o uwzględnieniu tych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W Załączniku nr 1 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający dokonał następującego opisu przedmiotu w zakresie Pakietu 1 - Mydło dla dzieci (po zmianach z 29 sierpnia 2022 r.): Lp. Opis zamawianego produktu Wymagana ilość próbek Preparat do mycia skóry noworodka i niemowlęcia (z atestem). W jednorazowych opakowaniach-woreczkach, uniemożliwiających zasysanie powietrza o pojemności 0,7 litra. 1 Woreczki pasujące do dozowników w które wyposażony jest Szpital. Zamawiający posiada zamknięty system dozowania typu Sterisol, Wykonawca oferujący inny system zamknięty dozowania zobowiązany jest 1 op. preparatu lub 1op. preparatu + dozownik w sytuacji zaoferowania innego system dozowania w cenie preparatu/oferty uwzględnić wymianę 20 szt. dozowników łokciowych wykonanych z tworzywa sztucznego. Dodatkowo Wykonawca wyposaży Szpital w 2 automatyczne dozowniki na fotokomórkę w cenie oferty. W Załączniku nr 1 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający dokonał następującego opisu przedmiotu w zakresie Pakietu 2 - Alkoholowy preparat do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk (po zmianach z 29 sierpnia 2022 r.): Lp. 1 2 Opis zamawianego produktu Wymagana ilość próbek Preparat alkoholowy do chirurgicznej i higienicznej dezynfekcji rąk. Gotowy do użycia. Na bazie etanolu o zawartości 75-80g w 100g płynu. Bez chlorheksydyny i związków amoniowych. Z dodatkiem substancji natłuszczających i nawilżających zapobiegających wysuszaniu skóry rąk. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 1 op. preparatu lub 1 op. czas działania 90 sekund. Preparat zarejestrowany jako preparatu + dozownik produkt leczniczy. w sytuacji zaoferowania innego typu dozowników W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szpital posiada uniwersalne dozowniki łokciowe typu SM2. Wykonawca oferujący produkt w opakowaniach nie pasujących do tego typu dozowników uwzględni w cenie preparatu/oferty wymianę dozowników. Wykonawca dostarczy dozowniki łokciowe wykonane z tworzywa sztucznego, z możliwością regulacji dozy do 3 ml w ilości 450 szt., oraz pompki dozujące do ww. opakowania w ilości 138 szt. wraz z pierwszą dostawą. Preparat alkoholowy do higienicznej oraz chirurgicznej dezynfekcji rąk. Zawierający w składzie etanol nie mniej niż 80g/100g produktu Zawiera substancje pielęgnujące typu Dpantenol i witamina E. Nie zawierający barwników, substancji 1 op. preparatu lub 1 op. zapachowych, chlorheksydyny, QAC. Spektrum działania preparatu + dozownik zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, w sytuacji zaoferowania innego mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas typu dozowników działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szpital posiada uniwersalne dozowniki łokciowe typu SM2. Wykonawca oferujący produkt w opakowaniach nie pasujących do tego typu dozowników uwzględni w cenie preparatu/oferty wymianę dozowników. Wykonawca dostarczy dozowniki łokciowe wykonane z tworzywa sztucznego, z możliwością regulacji dozy do 3 ml w ilości 450 szt., oraz pompki dozujące do w/w opakowania w ilości 120 szt. wraz z pierwszą dostawą. W Załączniku nr 1 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający dokonał następującego opisu przedmiotu w zakresie Pakietu 3 - Preparaty do dezynfekcji ran i błon śluzowych: Lp. Opis zamawianego produktu Preparat alkoholowy do chirurgicznej i higienicznej dezynfekcji rąk. Gotowy do użycia. Na bazie etanolu o zawartości 75-80g w 100g płynu. Bez chlorheksydyny i związków amoniowych. Z dodatkiem substancji natłuszczających i nawilżających zapobiegających wysuszaniu skóry rąk. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, 1 Higieniczna chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szacunkowa ilość dozowników ok. 450 szt. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki i dozowniki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Uszkodzone dozowniki i pompki Wykonawca będzie wymieniał na bieżąco. Preparat alkoholowy do higienicznej oraz chirurgicznej dezynfekcji rąk. Zawierający w składzie etanol nie mniej niż 80g/100g produktu Zawiera substancje pielęgnujące typu Dpantenol i witamina E. Nie zawierający barwników, substancji zapachowych, chlorheksydyny, QAC. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 2 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szacunkowa ilość dozowników ok. 450 szt. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki i dozowniki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Uszkodzone dozowniki i pompki Wykonawca będzie wymieniał na bieżąco. Preparat alkoholowy do chirurgicznej i higienicznej dezynfekcji rąk. Gotowy do użycia. Na bazie etanolu o zawartości 75-80g w 100g płynu. Bez chlorheksydyny i związków amoniowych. Z dodatkiem substancji natłuszczających i nawilżających zapobiegających wysuszaniu skóry rąk. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze 3 EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szacunkowa ilość dozowników ok. 450 szt. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki i dozowniki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Uszkodzone dozowniki i pompki Wykonawca będzie wymieniał na bieżąco. W Załączniku nr 1 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający dokonał następującego opisu przedmiotu w zakresie Pakietu 4 - Preparat do dezynfekcji skóry przed zakładaniem wkłucia centralnego: Lp. Opis zamawianego produktu 1 Preparat do dezynfekcji skóry przed założeniem cewnika centralnego, zgodny z zaleceniami CDC, 70% roztwór alkoholu z dodatkiem substancji antyseptycznej. Przeznaczony do dezynfekcji skóry przed cewnikowaniem żył, iniekcjami, punkcjami, biopsjami - wskazania potwierdzone w ChPL. Preparat gotowy do użycia, bezbarwny zawierający w składzie substancję antyseptyczną dichlorowodorek oktenidyny. Nie zawierający jodu. Spektrum działania: B (w tym MRSA, Pseudomonas aeruginosa, Klebsiella), F (w tym dermatofity), Tbc, V (HIV, HCV, HBV, Adeno, Herpes simplex). Produkt leczniczy. W opakowaniach po 1 litrze. Zgodnie z art. 99 ustawy Pzp: - ust. 1: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - ust. 4: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - ust. 5: Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”; - ust. 6: Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby opis przedmiotu zamówienia w zaskarżonym zakresie naruszał przytoczone wyżej przepisy ustawy. Na wstępie podkreślenia wymaga, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i właściwości. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego. To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś realizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast okoliczność, że dany wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone przez zamawiającego lub że dostarczenie takich produktów jest dla niego utrudnione lub mniej opłacalne, nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji. Powyższe należy mieć szczególnie na uwadze w przypadku zamówień udzielanych w tak wrażliwym obszarze, jak ochrona zdrowia, w którym rezygnacja z restrykcyjnych wymagań jakościowych mogłaby odbywać się kosztem bezpieczeństwa i komfortu pracy personelu medycznego oraz zdrowia pacjentów. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający przedstawił wiarygodne i przekonujące wyjaśnienie wprowadzenia do OPZ zaskarżonych postanowień, co pozwala uznać kwestionowane wymagania za mające oparcie w jego uzasadnionych potrzebach, nie zaś za podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji. W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w ramach Pakietu 1 Odwołujący podniósł, że zostały w nim zastosowane „cechy znaków towarowych”, charakterystyczna pojemność opakowania oraz rodzaj opakowania. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że w opisie wymagań Zamawiający nie posłużył się znakami towarowymi (dotyczy to również pozostałych pakietów). Jeżeli natomiast Odwołujący posługując się sformułowaniem „cechy znaków towarowych” miał na myśli cechy produktów charakterystycznych dla jednego wykonawcy to zauważenia wymaga, że Odwołujący nie określił, dla jakiego producenta są to cechy charakterystyczne, co - jako podstawa faktyczna zarzutów - powinno być wskazane w treści odwołania. Ponadto Odwołujący - mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu - nie wykazał też, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca mogący zaoferować tak opisany przedmiot zamówienia. Złożony przez niego na rozprawie wydruk ze strony internetowej jednego z dystrybutorów może być uznany jedynie za dowód tego, że ten konkretny dystrybutor ma w swojej ofercie określone produkty, nie dowodzi jednak ogólnej niedostępności na rynku takich produktów. Odwołujący nie przedstawił chociażby oświadczeń działających na rynku producentów o braku w ich ofercie wymaganych produktów. Zamawiający przedstawił natomiast przekonujące - w ocenie Izby - uzasadnienie określonych w OPZ wymagań. Wskazał, że: z uwagi na konstrukcję woreczków ulegają one całkowitemu opróżnieniu i dzięki temu możliwe jest maksymalne wykorzystanie całej pojemności worka. Powyższa konstrukcja woreczka uniemożliwia dolewanie mydła i jest nieprzepuszczalna dla powietrza i bakterii zapobiegając w ten sposób jego kontaminacji, co ma ogromne znaczenie w Oddziale Noworodków i Wcześniaków. Specjalistyczny system hermetycznych worków zapobiegających kontaminacji preparatu, uniemożliwiający zasysanie powietrza do worka czyni preparat mikrobiologicznie czystym, tym samym bezpiecznym dla noworodków i wcześniaków. Opakowanie 700 ml nie wskazuje konkretnego produktu ponieważ na rynku jest co najmniej dwóch producentów: Medilab firma wytwórczo usługowa Sp.z o.o. i Johnson Diversey Polska Sp. z o.o. i kilku dostawców mających w swojej ofercie podobne lub takie same preparaty (...). Wielkość opakowania jest uwarunkowana względami epidemiologicznymi im mniejsze opakowanie tym samym szybsze zużywanie preparatu, częstsza wymiana worków, co minimalizuje ryzyko kontaminacji zewnętrznej opakowania. Dodatkowo opakowanie z mydłem powyżej 0,7l jest cięższe co skutkuje większym ryzykiem uszkadzania mechanicznego dozowników i wyrywaniem ze ścian mocowań. Prosta konstrukcja pozwala na łatwy montaż worka i skuteczną dezynfekcję dozownika. Zamawiający preferuje produkty pasujące do aktualnie zamontowanych w Szpitalu dozowników, gdyż wymiana dozowników wraz z każdym przetargiem generuje dodatkowe koszty remontowe związane np. z wierceniem otworów na montaż nowych dozowników, niwelowanie dziur po dotychczasowych dozownikach, malowanie ścian, angażowanie pracowników technicznych w dodatkowe prace, jak też nadmierne produkowanie odpadów, w sytuacji gdy posiadane dozowniki nadają się do użytkowania (względy proekologiczne). Zamawiający wskazał również, że produkt jest ogólnie dostępny w hurtowniach materiałów medycznych, w tym dystrybucji internetowej i podał linki do stron internetowych dystrybutorów. Niezasadny jest również zarzut, że formularz ofertowy nie podaje w odniesieniu do Pakietu 1 ilości litrów potrzebnego produktu, a jedynie ilość opakowań uniemożliwiając zmiany w formularzu i zaoferowanie oferty równoważnej. Skoro Zamawiający podał, że wymagane jest dostarczenie 236 opakowań preparatu, a opakowanie ma mieć pojemność 0,7 l, to nie ma wątpliwości, że Zamawiający wymaga 236 opakowań po 0,7 l. Nie sposób zatem twierdzić, że opis przedmiotu zamówienia jest niepełny. Nie ma też podstaw do nakazania Zamawiającemu dopuszczenia opakowań o innej pojemności niż określone w OPZ, Odwołujący bowiem nie wykazał, że tak określona pojemność niezasadnie ogranicza krąg wykonawców mogących złożyć ofertę, a Zamawiający przedstawił merytoryczne uzasadnienie dla spornego wymagania. W odniesieniu do Pakietu 2 poz. 1 Odwołujący podniósł, że w OPZ „zastosowane zostały cechy znaków towarowych”, konkretny sposób rejestracji produktu pomijający produkty biobójcze, a ponadto zawężono ilość alkoholu etylowego do wąskiego przedziału. Odnosząc się do pierwszego z ww. elementów aktualne pozostaje stanowisko Izby przedstawione w zakresie Pakietu 1, zgodnie z którym OPZ nie posługuje się znakami towarowymi, jeżeli natomiast Odwołujący posługując się sformułowaniem „cechy znaków towarowych” miał na myśli cechy produktów charakterystycznych dla jednego wykonawcy, to zauważenia wymaga, że nie określił, dla jakiego producenta są to cechy charakterystyczne, co - jako podstawa faktyczna zarzutów - powinno być wskazane w treści odwołania. W zakresie wymogu dotyczącego zarejestrowania produktu jako produktu leczniczego, to Odwołujący dopiero na rozprawie sformułował tezę, że produkty do dezynfekcji rąk od daty wejścia do UE nie mogą być rejestrowane jako produkty lecznicze, na dowód czego przedłożył Komunikat Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 4 grudnia 2007 r. Pomijając nawet fakt, że podniesienie powyższej okoliczności faktycznej dopiero na rozprawie należy uznać za spóźnione, wskazać należy, że ww. Komunikat w żadnej mierze nie dowodzi okoliczności, na jaką został przedstawiony. Komunikat ten dotyczy klasyfikacji produktów z pogranicza produktów biobójczych, wyrobów medycznych i produktów leczniczych (na co wskazano wprost w jego treści). Zgodnie z punktem 3 tego dokumentu, do produktów biobójczych zalicza się: produkty do dezynfekcji higienicznej skóry człowieka lub zwierząt, do chirurgicznej dezynfekcji rąk, jeśli ich oznakowanie opakowania, instrukcje używania lub inne materiały promocyjne nie zawierają zastosowań wymienionych powyżej dla antyseptyków produktów leczniczych lub dla wyrobów medycznych. Powyższe nie stanowi dowodu braku możliwości sklasyfikowania preparatu do chirurgicznej dezynfekcji rąk jako produktu leczniczego. Przeciwnie, ze stanowiska tego wynika, że produkt taki klasyfikuje się jako produkt biobójczy, jeśli nie ma on cech charakterystycznych dla innych grup preparatów. Dalej wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, aby na rynku był dostępny tylko jeden preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy, spełniający wymagania określone w OPZ. Złożony wydruk ze strony internetowej jednego z wykonawców stanowi jedynie dowód tego, że ten konkretny wykonawca posiada w swojej ofercie taki preparat, nie zaś, że nie istnieją na rynku inne preparaty spełniające to i inne wymagania. Izba stwierdziła natomiast, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wymogu zaoferowania preparatu zarejestrowanego jako produkt leczniczy jest racjonalne i wiarygodne. Zamawiający powołał się na przepisy art. 36g ust. 1 pkt 12, 13 i 17 oraz art. 115 ust. 1 pkt 5a i 5b Prawa farmaceutycznego wskazując, że produkt leczniczy podlega restrykcyjnemu monitorowaniu pod względem skuteczności i bezpieczeństwa, bieżącej aktualizacji informacji dotyczących produktu leczniczego, uwzględniającej postęp naukowotechniczny oraz zalecenia wydawane zgodnie z art. 26 rozporządzenia nr 726/2004, wprowadzaniu ciągłego postępu naukowo-technicznego związanego z metodami wytwarzania i kontroli produktów leczniczych, zgodnie z uznawanymi metodami naukowymi, a także kontroli Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Zamawiający wskazał również, że zgodnie z Prawem farmaceutycznym stosowanie leków zgodnie z Charakterystyką Produktu Leczniczego transponuje ew. odpowiedzialność przy okazji potencjalnych działań niepożądanych na podmiot odpowiedzialny, niwelując tym samym zakres odpowiedzialności po stronie Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że bezpieczeństwo produktu przy masowym stosowaniu na skórę głównie przez personel medyczny, ale również pacjentów, osoby odwiedzające, pracowników niemedycznych jest istotne z uwagi na potencjalne ryzyko roszczeń. Wskazał, że: z uwagi na różnorodność oddziałów szpitalnych, a przede wszystkim z uwagi na zastosowanie/przeznaczenie wymagane są produkty o różnej rejestracji. Szpital jest w posiadaniu zarówno preparatów do dezynfekcji rąk zarejestrowanych jako wyrób medyczny jak i produkt biobójczy i miał okazję ocenić jakość obu grup preparatów. Z doświadczenia w czasie pandemii wiemy, że produkty do rąk o statusie biobójczym były negatywie oceniane przez użytkowników, zgłaszano częste reakcje alergiczne, drażniący zapach, brak właściwości pielęgnujących skórę rąk. Zamawiający nie ograniczył asortymentu wyłącznie do produktów leczniczych. Produkt biobójczy można zaoferować w pakiecie nr 2 poz. 2., wyrób medyczny można zaoferować w pakiecie nr 3 poz. 3. Powyższe dowodzi - zdaniem Izby - że opisując przedmiotowe wymaganie Zamawiający kierował się racjonalnymi przesłankami. Podobnie w odniesieniu do wymagania dotyczącego zawartości alkoholu etylowego Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby na rynku był dostępny tylko jeden preparat o wymaganej przez Zamawiającego zawartości. Złożony wydruk ze strony internetowej jednego z wykonawców stanowi jedynie dowód tego, że ten konkretny wykonawca posiada w swojej ofercie taki preparat, nie zaś, że nie istnieją na rynku inne preparaty spełniające wymagania określone w OPZ. Zamawiający natomiast powołał się na wytyczne WHO, które określają zakres stężenia etanolu w produktach do dezynfekcji rąk, wskazując, że najbardziej restrykcyjne z nich zakładają 80% stężenie etanolu. Zamawiający wskazał, że zdecydował się na takie stężenie motywowany faktem obecności COVID-19 oraz ryzyka zakażeń szpitalnych generowanych przez wielolekooporne patogeny. Podkreślił, że zachodzi pozytywna korelacja między stężeniem alkoholu i skutecznością preparatu - im wyższe stężenie, tym większa skuteczność. Powyższe należy ocenić jako kierowanie się przez Zamawiającego uzasadnionymi przesłankami medycznymi. W odniesieniu do Pakietu 2 poz. 2 Odwołujący podniósł, że w OPZ wskazano konkretne substancje pielęgnujące. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet ograniczonej dostępności na rynku produktów zawierających D-pantenol i witamina E, złożona przez niego ulotka jednego z produktów nie jest dowodem braku dostępności innych produktów o takim składzie, spełniających pozostałe wymagania OPZ. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że Zamawiający wymaga zawartości substancji typu D-pantenol i witamina E, nie wskazał zatem na konkretne substancje. Zamawiający przekonująco uzasadnił sformułowanie takiego wymagania, wskazując, że: tolerancja dermatologiczna jest bardzo istotnym elementem przy wyborze środka służącego do dezynfekcji rąk w szpitalu. Reakcje alergiczne personelu (podrażnienia skóry) dermatozy prowadzące do absencji personelu to poważny problem dla jakości i ciągłości świadczenia usług medycznych. Dobre właściwości pielęgnacyjne produktów do higieny rąk to wyższa skuteczność profilaktyki zakażeń, higiena rąk stanowi najistotniejsze i nieodzowne ogniwo w łańcuchu profilaktyki zakażeń szpitalnych oraz konieczny warunek przerwania łańcucha transmisji patogenów. W zakresie Pakietu 3 Odwołujący podniósł, że OPZ wskazuje na konkretny sposób rejestracji produktu, pomijając wyroby medyczne klasy III w pozycji 1 2 i 3 oraz że stanowi on opis z ulotki wykonawcy Schulke Polska. W odniesieniu do tych zarzutów aktualne pozostaje stanowisko Izby przedstawione we wcześniejszej części uzasadnienia, a dotyczące sposobu rejestracji preparatu. Ponadto, również w tym przypadku Odwołujący nie wykazał, że tylko jeden produkt spełnia opisane przez Zamawiającego wymagania. Jak wskazano wcześniej ulotki dotyczące konkretnego produktu nie dowodzą braku dostępności na rynku innych produktów spełniających wymagania. To samo dotyczy Pakietu 3 poz. 3, w odniesieniu do której Odwołujący podniósł dodatkowo, że podano skład i konkretną wielkość opakowania. W odniesieniu do składu, odpowiedź na odwołanie potwierdza - zdaniem Izby - istnienie obiektywnych okoliczności uzasadniających sformułowane wymaganie. Zamawiający wskazał, że kierując się doniesieniami naukowymi, dostępną literaturą i danymi wynikającymi z wykonanych badań dokonał optymalnego wyboru środka na bazie octenidyny. Zamawiający przedstawił argumenty dotyczące zalet tej substancji, takich jak niski potencjał alergogenny, brak cytotoksyczności, zdolność do przedłużonego działania, skuteczność, brak ryzyka rozwoju szczepów opornych. W odniesieniu do wielkości opakowania Zamawiający wskazał, że jedno opakowanie jest dedykowane dla jednego pacjenta, zatem większe opakowanie jest nieopłacalne, niegospodarne i niepotrzebne, a podanie konkretnych wielkości opakowań umożliwia Zamawiającemu porównanie ofert. Ponadto Zamawiający wskazał listę dostawców oferujących wymagany produkt. W odniesieniu do Pakietu 4 Odwołujący podniósł, że w OPZ wskazano „cechy znaku towarowego”, charakterystyczną pojemność opakowania i sposób rejestracji oraz skład, co wskazuje na produkt Schulke Polska, a Zamawiający nie dopuścił składania ofert równoważnych. W tym zakresie Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone w odniesieniu do wcześniejszych zarzutów oraz ocenę przedstawionego przez Odwołującego dowodu w postaci ulotki konkretnego produktu. Zamawiający natomiast również w tym przypadku przedstawił merytoryczne uzasadnienie sformułowanych wymagań, w tym w zakresie substancji antyseptycznej, powołując się na publikacje i wyniki badań dotyczące oktenidyny. Odnosząc się do przedłożonych przez Odwołującego publikacji na temat pielęgnacji wkłucia centralnego, mających potwierdzać, że to chlorheksydyna jest rozwiązaniem najbardziej znanym i rekomendowanym, wskazać należy, że nie są to publikacje o większej mocy dowodowej niż wskazane przez Zamawiającego, a wobec niewykazania, że wymóg określony przez Zamawiającego powoduje wskazanie na jednego wykonawcę, nie ma podstaw do uznania zarzutu za uzasadniony. Na koniec, odnosząc się do podnoszonego przez Odwołującego naruszenia art. 99 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niedopuszczenie ofert równoważnych, Izba wskazuje, że ww. przepis, formułujący obowiązek wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności odnosi się do sytuacji, gdy przedmiot zamówienia został opisany w sposób określony w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, tj. przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Powyższe nie jest tożsame z opisaniem przedmiotu zamówienia przez wskazanie obiektywnych cech produktów, które w ocenie Odwołującego oferuje na rynku tylko jeden producent. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia ani źródła lub szczególnego procesu, nie było zatem podstaw do wskazywania kryteriów równoważności. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 18 …

…Sygn. akt KIO 2171/22 POSTANOWIENIE z dnia 31 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego 31 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Odzieżowe Drwal A. Z., Włocławek [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Produkcja i dostawa płaszczy wyjściowych całorocznych (nr 158/Ckt/22/AL/FWP/PMP) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Kreator sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Toruniu - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710)) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Produkcja i dostawa płaszczy wyjściowych całorocznych (nr 158/Ckt/22/AL/FWP/PMP). Ogłoszenie o tym zamówieniu 13 lipca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_151 pod poz. 431422. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 18 sierpnia 2022 r. Przedsiębiorstwo Odzieżowe Drwal A. Z. z Włocławka {dalej: „Odwołujący”} wniosło odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp: 1. Art. 16 pkt 1-3 oraz art. 17 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt w zw. z art. 116 ust. 1 - przez wadliwe określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy - doświadczenia wykonawcy, tj. określenie wymagań w zakresie wykazania się dostawą płaszczy dla „dowolnej służby mundurowej” w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla minimalnych poziomów, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 2. Art. 16 pkt 1-3 oraz art. 17 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 - przez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Tabeli nr 6 „Wkład odzieżowy” , z uwagi na wyspecyfikowanie cech wkładu odzieżowego, który nie występuje na rynku lub jest trudno dostępny, co skutkuje wyeliminowania wykonawców (w tym Odwołującego) posiadających dostęp do innych wkładów odzieżowych, które spełniają uzasadnione potrzeby Zamawiającego, co stanowi również opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, nie jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla minimalnych poziomów, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższe zarzuty w uzasadnieniu odwołania przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 2. Niezwłocznego przekazania informacji o dokonanych zmianach wszystkim wykonawcom, którym przekazano SWZ, oraz zamieszczenia tych zmian na stronie internetowej, na której ogłoszenie o zamówieniu lub SWZ są udostępniane. 3. Przesunięcia terminu składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofercie. 30 sierpnia 2022 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył, że wycofuje powyższe odwołanie i wnosi o zwrot 90% uiszczonego wpisu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie odwoławczej. Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 1 pzp - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie. O kosztach tego postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu. 3 …

…Sygn. akt: KIO 3750/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Kuszel-Kowalczyk PrzewodniczącaPiotr Kozłowski Emil Kuriata Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich, GNOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie przy udziale wykonawcy ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich, GNOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich, GNOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich, GNOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ..................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 3750/21 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział we Wrocławiu, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Całoroczne utrzymanie autostrady A4 zarządzanej prze GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu”, nr postępowania: O.WR.D- 3.2413.12.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 2 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 105-276726. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 17 listopada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P. Ż. Sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich, GNOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwani dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię tych przepisów i uznanie, że Odwołujący złożył ofertę z rażąco niską za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz rażąco niską ceną dla elementów zamówienia określonych w pozycjach kosztorysowych nr: a) Grupa prac 1 poz. w tabeli 1.1 Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty do 5 m2 oraz pozostałe prace z Grupy 1 - bez szczegółowego uzasadnienia dla tej czynności; b) Grupa prac 6 poz. 1.1 Wymiana/zamontowanie kompletnych znaków drogowych (słupek + tarcza) oraz 2.1 Wymiana/zamontowanie kompletnych tablic o powierzchni od 0,5 m2 do 1,1 m2 (z konstrukcją) oraz 2.3 Wymiana/zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji); c) Grupa prac 10b Zimowe utrzymanie dróg; podczas gdy prace dla powyższych elementów cząstkowych zamówienia zostały wycenione należycie, a Zamawiający otrzymał od Odwołującego stosowne i dokładne wyjaśnienia z podziałem na szczegółowe część kosztów realizacji tych szczegółowych elementów; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię tych przepisów i uznanie, że Odwołujący nie złożył prawidłowych i dostatecznie wyczerpujących i wiarygodnych wyjaśnień dla pozycji kosztorysu wskazanych w pkt 1) lit. a)-c), podczas gdy Odwołujący, stosując akceptowany przez 3 Zamawiającego standard odpowiedzi na wezwanie dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny, złożył Zamawiającego wyczerpujące wyjaśnienia - dokładnie zgodnie z wezwaniem Zamawiającego i też zgodnie z akceptowanym przez Zamawiającego w licznych innych postępowaniach przetargowych standardem i szczegółowością wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 3) art. 224 ust. 1 oraz 5 i 6 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechaniem przez Zamawiającego wyjaśnienia wątpliwości, jakie wyartykułował w piśmie z dnia 17.12.2021 r. odnośnie mało znaczących kwotowo części prac wchodzących w skład przedmiotu zamówienia oraz stosowanie niekonkurencyjnych metod oceny rażąco niskiej ceny w zależności od tego, który podmiot-wykonawca składa ofertę, co stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego dyrektywy wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp, aby postępowanie Zamawiający zorganizował i przeprowadził z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, w sposób przejrzysty i proporcjonalny wobec każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu; ponadto nie może być akceptowane w ocenie Odwołującego, aby zamawiający uznawał cząstkowe ceny z oferty wykonawcy za rażąco niskie tylko na podstawie uśrednionych cen z innych postępowań mających za przedmiot podobne usługi, bez analizy tych cen w konkretnym postępowaniu oraz za niedopuszczalną uznać należy sytuację, gdy decyzja zamawiającego ustalająca rażąco niską cenę nie zawiera rzeczowego uzasadnienia, jak w przypadku czynności Zamawiającego z 17.12.2021 r, gdyż takie działanie obciążać winno zamawiającego, a nie wykonawcę i winno być odczytywane jako bezpodstawne przerzucenie ciężaru dowodu w postępowaniu przed KIO na wykonawcę i generowanie niepotrzebnych odwołań; 4) art. 239 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że Odwołujący zaoferował najkorzystniejsze warunki wykonania zamówienia i w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu; 5) art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ZABERD S.A. pomimo, że oferta złożona przez ten podmiot nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania i unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Zaberd S.A. oraz dokonania ponownego badania ofert i podjęcia nowej decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm przepisanych, w tym kosztami zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje: Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, uznał bowiem, że Odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną za wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyż wg Zamawiającego Odwołujący skalkulował kilka pozycji kosztorysowych poniżej kosztów ich wykonania - jakie subiektywnie i gołosłownie zakładał Zamawiający i jakie sobie ustalił na podstawie rzekomo średnich cen z ofert z innych postępowań, zupełnie niemiarodajnych dla nn. postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, obliczenia, itd. podważającego kalkulację tych kilku pozycji kosztorysu ofertowego dokonanej przez Odwołującego. Jedyną kalkulację, jaką w piśmie z 17.12.2021 r. prezentował Zamawiający jest kalkulacja średnich cen z innych postępowań, przy czym Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień tych pozycji kosztorysu, jakie przedstawił na jego wezwanie Odwołujący. Dalej Odwołujący wskazał, że ustalenia Zamawiającego opierają się tylko na matematycznych uśrednieniach różnych kwot cząstkowych z ofert różnych wykonawców z innych zupełnie postępowań, które nie mają żadnego znaczenia dla oceny tego, czy Odwołujący prawidłowo skalkulował swoją ofertę dla kilku mało znaczących pozycji kosztorysu ofertowego. Odnosząc się do błędnych ustaleń Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny dla prac z Grupy prac 1 poz. w tabeli 1.1 Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty do 5 m2 oraz pozostałych prac z Grupy 1, Odwołujący zarzucił przede wszystkim, że uznanie Zamawiającego jest w tym zakresie zupełnie błędne, a ponadto nie zawiera merytorycznego uzasadnienia. W pierwszym rzędzie Odwołujący zarzucił, że niedopuszczalne jest, aby ocena w zakresie rażąco niskiej ceny, skutkująca najdalej idącym skutkiem tj. odrzuceniem oferty w postępowaniu była merytorycznie uzasadniana w sposób, jaki uczynił to Zamawiający. Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzasadnił swoją wątpliwą kalkulacją średnich cen z przedmiotowego postępowania tylko swoją ocenę odnośnie pkt 1.1 Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty do 5 m2, zaś odnośnie pozostałych wskazał tylko, że „Analogicznie przedstawiają się pozostałe pozycje grupy 1 remonty nawierzchni”. Odwołujący uznał, że Zamawiający, mimo rzetelnych wyjaśnień Odwołującego się odnośnie poz. prac z Grupy 1, swoją decyzję oparł na analizie średnich cen za wykonanie 1 m2 prac z poz. 1.1. Grupy 1 prac. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie polemizuje z wyjaśnieniami Odwołującego się odnoście poz. 1.1. i następnych Grupy 1 prac. Zamawiający zupełnie też gołosłownie ustalił, że do wymiany 1 m2 warstwy asfaltu konieczna jest jednoczesna praca 4 pracowników oraz, że cena rynkowa materiału na 1 łatę nawierzchni o pow. 1m2 to 100zł netto. Zupełnie nielogiczne jest też przeliczenie kosztów realizacji 1m2 remontu nawierzchni i wyciąganie z 5 tego wniosku o rażąco niskiej cenie dla całego zamówienia, tak jakby przedmiotem zamówienia było tylko naprawienie określonej ilości m2 nawierzchni (i to określonej tylko potencjalnie, gdyż Zamawiający nie wskazał w postępowaniu, a nadto odmówił odpowiedzi na zadawane w tym zakresie pytania wykonawców złożone w przedmiotowym postępowaniu, ile dokładnie m2 nawierzchni zostanie zlecone przez Zamawiającego do wymiany). Odwołujący zakładał, że na wszystkich pozycjach wchodzących w skład przedmiotu zamówienia zarobi ok. 8-10 mln zł, więc nawet jeśli na wymianie nawierzchni zarobiłby mniej niż na innych pracach, to na pozostałych pozycjach ryczałtowych (płatnych co miesiąc w ramach ryczałtu) uzyska godziwe i oczekiwane oraz rynkowe wynagrodzenie. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przekazał żadnego przedmiaru prac związanych z wymianą nawierzchni, nigdy nie określił w żaden sposób ile m2 wymiany nawierzchni rzeczywiście zleci do realizacji w trakcie realizacji zamówienia, zatem oczywistym jest, że dla Odwołującego w zakresie tych prac ich zlecenie przy składaniu oferty było niewiadomą, tak więc nie było wiadome jaki zysk kwotowo ostatecznie uzyska na tych pracach, niemniej Odwołujący skalkulował koszty jakie musi ponieść, aby te prace wykonać i również zysk jaki osiągnie. Odwołujący wskazał, że planuje wykonać prace wskazane w poz. 1.1. Grupy prac 1 własnymi siłami, stąd nie planował ponosić kosztów związanych z zatrudnieniem podwykonawcy. Z uwagi na zmienność cen materiałów i robocizny Odwołujący podał, że skalkulował ofertę na podstawie średnich cen materiałów i robocizny z daty złożenia oferty w postępowaniu, nie wie też jakie ceny wziął pod uwagę Zamawiający wskazując, że koszt materiału na wymianę 1m2 nawierzchni wynosi 100 zł, jest to zupełnie gołosłowne ustalenie Zamawiającego i Odwołujący zaprzeczył temu, jeżeli Zamawiający również tę cenę ustalił jako średnią z bliżej nieznanych ofert z postepowań to Odwołujący wskazał, że nie jest to rzetelna ocena realności kosztów realizacji cząstki zmówienia w tym zakresie, gdyż każdy z wykonawców ma swoją strategię kształtowania cen jednostkowych, inną wiedzę, doświadczenie i wynikające z nich oceny ryzyka i potencjalnych zysków. Tak jak to czyni Zamawiający, w ocenie Odwołującego, nie można badać rażąco niskiej ceny, gdyż taki sposób ustaleń daje zupełnie niemiarodajny, abstrakcyjny wynik. Odnosząc się do ustaleń Zamawiającego odnośnie Grupy prac 6 poz. 1.1 Wymiana/ zamontowanie kompletnych znaków drogowych (słupek + tarcza), Odwołujący wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, że wykonawca może wykonać przedmiotowe prace (poz. 1.1. Grupa 6) stosują znaki wykonane z folii 1 lub 2 generacji lub pryzmatyczne. Jeżeli Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia popełnił błąd i omyłkowo nie narzucił wykonawcom, jaką generację folii mogą skalkulować do oferty, to błąd ten nie może obciążać Odwołującego, który zastosował się do wytycznych Zamawiającego. Zgodnie z pkt 2.2. Szczegółowej Specyfikacji Robót (SST) - Materiały do wykonywania robót - do realizacji zdania przewiduje się m.in.: a) folie odblaskowe typ 1, b) folie odblaskowe typ 2; c) folie pryzmatyczna. Wykonawca kalkulując ofertę stosował wytyczne zawarte w ww. SST 6 jakie narzucił Zamawiający. Ponadto, gdyby Zamawiający zrealizował poprawnie swój obowiązek wynikający z ustawy rzetelnego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wezwał Odwołującego do dalszych wyjaśnień w tym zakresie (a wytyczne takie można wyczytać m.in. z wyroku KIO z dnia 18 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1121/14, oraz KIO w sprawie sygn. akt: KIO 148/15) - orzecznictwo wyżej wskazane pozostaje aktualne na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp), to Odwołujący mógłby wykazać iż jest w stanie kupić znaki w cenach przyjętych do kalkulacji oferty. Zamawiający nie dał Odwołującemu możliwości złożenia takich wyjaśnień, a fakt ten winien obciążać Zamawiającego, a nie Odwołującego który nie może antycypować jakie dalsze wątpliwości może mieć Zamawiający po złożeniu rzetelnych kalkulacji szczegółowych przez Odwołującego. Te same zarzuty podnosił Odwołujący w zakresie ustaleń rażąco niskiej ceny dot. poz. 2.1 Wymiana/zamontowanie kompletnych tablic o powierzchni od 0,5 m2 do 1,1 m2 (z konstrukcją) i 2.3 Wymiana/zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji). Zamawiający w przypadku tych dwóch pozycji wskazał tylko, że Odwołujący nie przedstawił dokumentów/ofert zakupu materiałów w cenach jego oferty. Nie jest jedyną metodą wykazania braku rażąco niskiej ceny przedstawienie ofert zakupu, gdyż wykonawcy w przetargu zakupy robią dopiero po zawarciu umowy na realizację zamówienia, a ponadto gdyby Zamawiający prawidłowo działał i wezwał Odwołującego do przedstawienia dalszych dowodów, np. tego typy ofert, to Odwołujący miałby możliwość takie oferty przedstawić lub w inny sposób udowodnić rynkowość zaoferowanych cen jednostkowych. Odwołujący stwierdził, że nie może antycypować jakie dalsze wątpliwości będzie miał Zamawiający. Odnośnie Grupy prac 10b Zimowe utrzymanie dróg Odwołujący zarzucał, że również te prace dla powyższych elementów cząstkowych zamówienia zostały wycenione należycie, a Zamawiający otrzymał od Odwołującego stosowne i dokładne wyjaśnienia z podziałem na szczegółowe część kosztów realizacji tych szczegółowych elementów. Odwołujący zarzucał, że Zimowe utrzymanie dróg zostało skalkulowane w cenach rynkowych i wziął też po uwagę wszystkie postanowienia SST w zakresie standardu utrzymania dróg w zimie. Obliczenia jakie zawarł Zamawiający w tabeli na stronie 5 pisma z 17.12.2021 r. są dowolnymi kalkulacjami Zamawiającego, nie popartymi żadnym konkretnym postanowieniem zawartym w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w piśmie z 17.12.2021 r. powołuje się na pkt 7 Obmiar Robót z SST 66.01.00, zaś wg. treść tego postanowienia obmiar robót będzie określać faktyczny zakres wykonywanych robót zgodnie z dokumentacją projektową i SST, w jednostkach ustalonych w kosztorysie, zaś jednostkami obmiarowymi są jednostki wymienione w kosztorysie ofertowym. Odwołujący stwierdził, że obliczenia jakie prezentuje Zamawiający nie wynikają w żaden sposób z postanowień zawartych w SST, zatem uznać należy, że Zamawiający nie miał i nie wykazał podstaw do uznania, że cena na prace z Grupy prac 10b zostały wycenione poniżej kosztów ich realizacji. Odwołujący podnosił 7 ponownie, że prace w zakresie odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości są pracami zależnymi stricte od pogody, ich częstotliwość w zimie w ciągu kolejnych 4 lat była zupełnie niewiadoma w lipcu 2021, kiedy wykonawcy złożyli swoje oferty w postępowaniu, dlatego zapewne Zamawiający nie określił takiej częstotliwości tych prac w okresie realizacji zamówienia. Z pisma Zamawiającego nie wynika zupełnie, jaką częstotliwość wyjazdów maszyn Zamawiający zakładał w swoich obliczeniach, Zamawiający odesłał tylko do SST, którego treść została przytoczona powyżej i nie można z niej właściwie wywnioskować tego, co skonstatował Zamawiający w piśmie z 17.12.2021 r. Zupełnie wbrew logice i doświadczeniu życiowemu jest założenie Zamawiającego, że można w następnych latach przewidzieć ile dokładnie soli drogowej i w jakiej cenie zużyje wykonawca prac z Grupy prac 10b - Zimowe utrzymanie dróg. Odwołujący zarzucał, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest sposób procedowania i rozumowania Zamawiającego, który zaniechał doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie prac z Grupy 10b, a na obecnym etapie próbuje na własne potrzeby dopisywać treści do Specyfikacji Warunków Zamówienia, których ta Specyfikacja nie zawierała. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię tych przepisów i uznanie, że Odwołujący nie złożył dostatecznie wyczerpujących i wiarygodnych wyjaśnień dla pozycji kosztorysu wskazanych w pkt 1) lit. a)-c) nn. odwołanie, podczas gdy Odwołujący - stosując akceptowany przez Zamawiającego standard odpowiedzi na wezwanie dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny - złożył Zamawiającego wyczerpujące wyjaśnienia, dokładnie zgodnie z wezwaniem Zamawiającego i też zgodnie z akceptowanym przez Zamawiającego w licznych innych postępowaniach przetargowych standardem i szczegółowością wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyraźnie wskazał Zamawiającemu, powołując się na ugruntowane orzecznictwo KIO (zaprezentowane też w nn. odwołaniu), że udzieli dalszych koniecznych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający jednak bezpodstawnie i bezprawnie - bo sprzecznie z przepisami Pzp - zaniechał rzetelnego wyjaśnienia jego dalszych (choć niezasadnych) wątpliwości, uniemożliwiając realizację zasady uczciwej konkurencji w nn. postępowaniu. Dalej Odwołujący zarzucał, że Zamawiający realizuje postępowania sprzecznie z przepisem art. 224 ust. 1 oraz 5 i 6 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i zaniechał wyjaśnienia swoich wątpliwości, jakie wyartykułował w piśmie z dnia 17.12.2021 r. odnośnie mało znaczących kwotowo części prac wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, których ilość nie została skwantyfikowana przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący zarzucał, że Zamawiający stosuje niekonkurencyjne metody oceny rażąco niskiej ceny w zależności od tego, który podmiot-wykonawca składa ofertę w postępowaniu. Stanowi to rażące naruszenie przez Zamawiającego dyrektywy wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp, aby postępowanie Zamawiający zorganizował i przeprowadził z zachowaniem zasady uczciwej 8 konkurencji, w sposób przejrzysty i proporcjonalny wobec każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Odwołujący podał, że Zamawiający w innych postępowaniach, których Odwołujący brał udział akceptował wyjaśnienia w szczegółowości oraz formacie, w jakim przedstawił to Odwołujący w nn. postępowaniu. Dotyczy to m.in. postępowania, jakie zostało przeprowadzone przed KIO pod sygn. akt: KIO 3203/21, gdzie Zamawiający bronił w tamtej sprawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakie złożyła firma ORFIX Zakład Usługowy B. O. z siedzibą w Tyńcu nad Ślęzą w postępowaniu pn. „Bieżą ce utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021 2024 z podziałem na zadania: Zadanie 1 Roboty na nawierzchniach bitumicznych Zadanie 2 Roboty na chodnikach, ciągach pieszo rowerowych o powierzchniach zabrukowanych Zadanie 3 Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego Zadanie 4 Prace utrzymaniowe Zadanie 5 Roboty elektro energetyczne, nr postępowania O.WR.D 3.2412.48.2021”. Zamawiający bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia ww. wykonawcy złożone w stopniu szczegółowości i formacie takim jaki zastosował Odwołujący wyjaśniając cenę swojej oferty. Odwołujący stwierdził, że o nierównym traktowaniu Odwołującego i dyskryminowaniu go świadczy również fakt, że wykonawca - firma Zaberd S.A. wyjaśniając rażąco niską cenę również przedstawiała swoje wyjaśnienie w stopniu szczegółowości podobnym jak Odwołujący i wtedy Zamawiający nie miał wątpliwości, co do cen/kwot tamże prezentowanych i rzetelności tych wyjaśnień. W realizowanych przez siebie postępowaniach Zamawiający wielokrotnie ponownie wzywał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tam gdzie miał jej podejrzenie, stąd dziwi, że w tym przypadku nie dał Odwołującemu nawet szansy na złożenie dalszych wyjaśnień w stosunku do mało znaczących dla wyceny przedmiotu zamówienia prac, mających też charakter incydentalny (niepewne jest w ogóle ich zlecenie przez Zamawiającego, czy ilość zleceń). Odwołujący ocenił, że rażącym błędem Zamawiającego przy podjęciu zaskarżonej czynności było to, że nie może być akceptowane w ocenie Odwołującego sytuacja, gdy zamawiający uznaje, jak w nn. sprawie, cząstkowe ceny z oferty wykonawcy za rażąco niskie tylko na podstawie uśrednionych cen z innych postępowań mających za przedmiot podobne usługi, bez analizy tych cen w konkretnym postępowaniu oraz za niedopuszczalną uznać należy sytuację, gdy decyzja zamawiającego ustalająca rażąco niską cenę nie zawiera rzeczowego uzasadnienia, jak w przypadku czynności Zamawiającego z 17.12.2021 r., gdyż takie działanie obciążać winno zamawiającego, a nie wykonawcę i winno być odczytywane, jako bezpodstawne przerzucenie ciężaru dowodu w postępowaniu przed KIO na wykonawcę i generowanie niepotrzebnych odwołań. Odwołujący zarzucał ponadto, że oferta Zaberd S.A. nie może być uznana za najkorzystniejszą, gdyż niezgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że Odwołujący zaoferował najkorzystniejsze warunki wykonania zamówienia i w świetle ustanowionych kryteriów oceny 9 ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z tych względów Zamawiający naruszył przepis art. 239 ustawy Pzp, dokonując wyboru oferty wykonawcy ZABERD S.A. pomimo, że oferta złożona przez ten podmiot nie jest ofertą najkorzystniejszą. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Zaberd sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej Przystępujący lub Zaberd). Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A4 zarządzanej prze GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu, nr postępowania: O.WR.D3.2413.12.2021. Zgodnie z pkt 6.2. SWZ „Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie III SWZ.” Zamawiający w pkt 17 SWZ ustalił następujący sposób obliczenia ceny oferty: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy, tj. Tabela Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac 1-12, Zbiorcze zestawienie Kosztów, sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularz cenowy (Tabela Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac 1-12, Zbiorcze zestawienie Kosztów), o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. 17.4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym (Zbiorczym Zestawieniu Kosztów) limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.6. Wartości netto wyliczone w Tabelach elementów rozliczeniowych poszczególnych grup prac Wykonawca przeniesie do Zbiorczego zestawienia Kosztów i w tym formularzu wyliczy wartość netto, podatek VAT oraz wartość brutto. Wartość całkowitą wyliczoną w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta” zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW. 17.7. Wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 17.8. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ. W projektowanych postanowieniach umowy stanowiących element Tomu II SWZ Zamawiający określił zasady rozliczania wykonanych prac. Zgodnie z § 4 ust. 2 ww. dokumentu Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w Tabelach Elementów Rozliczeniowych, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem §7 ust. 5. Ponadto w ust. 6 tegoż paragrafu Zamawiający ustalił, że Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy. W kolejnych paragrafach szczegółowo ustalono zasady rozliczania prac przynależnych do poszczególnych grup. Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 47 753 148,01 PLN. W postępowaniu zostało złożonych 7 oferty w tym oferta Odwołującego z ceną brutto 37 388 380,60 PLN. Zamawiający w dniu 25 listopada 2021 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie zaoferowanej ceny. W dniu 2 grudnia 2021 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, złożył pismo wraz z załącznikami które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 9 grudnia 2021 r. Zamawiający w całości odtajnił złożone w dniu 2 grudnia 2021 r. pismo wraz z załącznikami. W dniu 17 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Zaberd S.A. z siedzibą we Wrocławiu i jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując za jej podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz przedstawiając uzasadnienie faktyczne dla tej czynności. Dodatkowe ustalenia faktyczne zostaną przedstawione w ramach omówienia stanowiska Izby w odniesieniu do poszczególnych zarzutów. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby, odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający nie naruszyłustawy Pzp w zw. z ustawy Pzp. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Zgodnie zustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ramach uwag ogólnych należy wskazać, że ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego - jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wyjaśnień również istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu. W rozpoznawanej sprawie wobec przyjętego sposobu rozliczania tj. część pozycji rozliczana ryczałtowo, a część kosztorysowo, zasadne było badanie pozycji rozliczanych kosztorysowo jako istotnych części składowych, gdyż to one samodzielnie będą stanowiły podstawę rozliczenia, a ilość zleconych prac będzie uzależniona od potrzeb Zamawiającego. W niniejszej sprawie wezwaniem z dnia 2 grudnia 2021 r. Zamawiający zobowiązał Odwołującego do przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na wymienione ceny jednostkowe. Dalej Zamawiający wskazał, iż ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy istotne dla prawidłowej realizacji zadania składowe ceny skalkulowane 13 były rzetelnie i czy w związku z tym wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Ponadto Zamawiający stwierdził, że przedstawione wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanych w ofercie kwot, za które wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Zamawiający w wezwaniu zamieścił zestawienie rodzajów prac w poszczególnych Grupach prac odnośnie których prosił o szczegółowe przedstawienie kalkulacji cen jednostkowych. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach dla każdej z wyjaśnianych pozycji (za wyjątkiem prac z Grupy 10b) wskaż łączne koszty robocizny, amortyzacji sprzętu, materiałów, utylizacji oraz zysk. Jednakże złożone wyjaśnienia nie zawierają danych szczegółowych, umożliwiających Zamawiającemu zweryfikowanie przyjętych przez Odwołującego kwot. Brak w przedłożonych wyjaśnieniach, pomimo żądania Zamawiającego, szczegółowego i wyczerpującego przedstawienia wyliczenia zaoferowanych cen i założeń jakie Odwołujący przyjął do ich wyliczenia. Dostrzeżenia wymagało, że Odwołujący w każdej pozycji wskazał sumarycznie koszty robocizny nie wyjaśniając w jaki sposób zostały one wyliczone - brak wskazania przyjętej pracochłonności czy też stawek jakie Odwołujący przyjął do wyliczenia przyjętej kwoty. Podobnie rzecz ma się z kosztami amortyzacji sprzętu, materiałów, utylizacji. W wyjaśnieniach tych pozycji Odwołujący podał wyłącznie ogólne kwoty bez wykazania jakie elementy stanowią podstawę ich wyliczenia, np. koszty amortyzacji jakiego sprzętu i w jakiej ilości stosownego do realizacji zamówienia Odwołujący przyjął, czy też jakie materiały i w jakiej ilości ujął w wyliczonej kwocie. Jednocześnie Odwołujący załączył do wyjaśnień dowody, których nie powiązał z treścią wyjaśnień. Zgodzić się należy z Zamawiającym, iż brak tych danych uniemożliwia Zamawiającemu stwierdzenie, że pozycje kosztorysowe zostały skalkulowane w sposób rzetelny i niebudzący wątpliwości. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wskazać należy, iż obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. wyrok KIO z 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 600/21). Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż przedstawione przez Odwołującego nie odpowiadają żądaniu Zamawiającego co do przedstawienia wyjaśnień wyczerpujących i szczegółowych, a tym samym właściwe było odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego. Ze względu na lakoniczność złożonych wyjaśnień i brak podania przez Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach, weryfikowalnych danych, za bezpodstawną należy uznać polemikę Odwołującego z wyliczeniami przedstawionymi w uzasadnieniu odrzucenia. W szczególności Izba uznaje, że Zamawiający prawidłowo zidentyfikował nieadekwatność wyceny pozycji nr 6.1. z Grupy 6 prac oraz Grupy prac 10b do opisu przedmiotu zamówienia. Izba nie dostrzegła, podnoszonej przez Odwołującego wadliwości opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganych znaków. W ocenie Izby prawidłowym jest opis poprzez odesłanie do powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które są właściwe dla materii postępowania. Jednocześnie wycena prac z Grupy 10b winna uwzględnić wymaganą przez Zamawiającego minimalną krotność wyjazdu, co nie znalazło odzwierciedlenia w wyjaśnieniach przedłożonych przez Odwołującego. Ponadto za spóźnione należy uznać dowody z kalkulacji podmiotów w którymi Odwołujący współpracuje, dowody te jako nie przedstawione Zamawiającemu w toku wyjaśnień ceny nie mogą stanowić podstawy do oceny zaoferowanej ceny przed Izbą. Zauważyć także należy, iż dla oceny wyjaśnień ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu bez znaczenia jest kwota za jaką dotychczas świadczył usługi inny wykonawca, czy też opis przedmiotu w innym postępowaniu - istotnymi są wymagania Zamawiającego ustalone dlatego postępowania i ich korelacja z zaoferowaną przez wykonawcę ceną. Odnośnie zarzutu i argumentacji Odwołującego związanej z zaniechaniem przez Zamawiającego wezwania go do dodatkowych wyjaśnień zaoferowanej ceny, wskazać należy, że tylko pierwotne złożenie wyjaśnień konkretnych, rzetelnych, odpowiadających na treść wezwania zamawiającego, a nadto popartych dowodami, umożliwia Zamawiającemu zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień. Jeśli rzetelne pierwotne wyjaśnienia ceny w jakimś aspekcie wymagają przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych informacji, wówczas Zamawiający może zwrócić się o doprecyzowanie poprzednio złożonych wyjaśnień. Wykonawca składając wyjaśnienia zaoferowanej ceny nie może zakładać, iż Zamawiający wystosuje wobec niego kolejne wezwanie, lecz winien dążyć do złożenia wyjaśnień pełnych i popartych dowodami. Jak już wskazano powyżej, za wyjaśnienia uzasadniające ponowne wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanych cen nie mogą być uznane wyjaśnienia nierzetelne, a za takie Izba uznała przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia cen poszczególnych pozycji. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił danych umożliwiających Zamawiającemu zweryfikowanie poprawności wyliczeń cen poszczególnych pozycji. Powyższe prowadzi do stwierdzenia niezasadności podnoszonego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 oraz 5 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp. Zarzuty związane z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp jako wynikowe wobec niepotwierdzenia się zarzutów powyższych również podlegały oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 3811/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie oraz P.C., prowadzącego w Toruniu działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna, P. C. w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie oraz P. C., prowadzącego w Toruniu działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna, P. C. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie oraz P. C., prowadzącego w Toruniu działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna, P. C. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 3811/21 Uz as adnienie Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie kompleksowej obsługi prawnej na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 sierpnia 2021 r. nr 2021/S 158-418371. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie oraz P. C., prowadzący w Toruniu działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna, P. C., zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp wyrażające się w unieważnieniu postępowania, wobec zadeklarowania faktu, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo że - jak wynika - z okoliczności sprawy, zwłaszcza informacji z otwarcia ofert i podstaw ustalania wartości zamówienia, kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia stanowiła jedynie wartość pozorną, a ponadto, Zamawiający nie zbadał obiektywnie i nie wykazał, aby nie mógł zwiększyć kwoty „zadeklarowanej” jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, co stanowiło dodatkowo niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w sprawie o sygn. akt. KIO 3004/21. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a także nakazanie dalszego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że składanie ofert w postępowaniu, zostało finalnie wyznaczone na dzień 21.09.2021 r., na godzinę 9:30, a otwarcie ofert na ten sam dzień na godzinę 10:00. Informacja z otwarcia ofert została opublikowana dopiero o godzinie 22:20. W przedmiotowej informacji wskazano, że (cyt.): Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia dla części Postępowanie: 1.771.200,00 zł brutto. Ze wspomnianej informacji wynika też, że oferty w postępowaniu złożyli dwaj Wykonawcy: 1) Odwołujący, na kwotę 4 132 681,92 zł brutto; 2) drugi z Wykonawców (dotychczasowy długoletni wykonawca usługi), na kwotę: 4.250.880,00 zł brutto. Odwołujący wskazał także, że 29.09.2021 r. Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zawierając jedynie poniżej przytoczone uzasadnienie tej czynności: W przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty o następujących cenach: Oferta nr 1: 4 250 880,00 PLN i Oferta nr 2: 4 132 681,92 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to: 1 771 200,00 zł brutto. Zaoferowane ceny przewyższają kwotę na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp jako podstawy prawnej do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że zakwestionował ww. czynność wnosząc odwołanie, w wyniku którego Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 8 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3004/21) nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Izba uznała okoliczności przytoczone przez Zamawiającego na uzasadnienie podania kwoty 1.771.200,00 zł jako tej, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. ok. 1/3 szacunkowej wartości zamówienia, a tym samym mające uzasadniać unieważnienie postępowania, a więc: 1) stan pandemii COVID-19 i zwiększone wydatki na asortyment medyczny, 2) oddanie do użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, 3) konieczność szukania oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej stanem epidemicznym, 4) „nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej podmiotów leczniczych, za nieudowodnione oraz takie, które nie mogły powstać dopiero pomiędzy szacowaniem, a otwarciem ofert. Odwołujący podniósł, że w ww. wyroku Izba wskazała, że Zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tylko wówczas, gdy wynik tego badania okaże się negatywny, może podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Izba za niezbędne dla skutecznego unieważnienia postępowania uznała ponadto konieczność wykazania, że cena złożonych w Postępowaniu ofert jest zbyt wysoka - chociażby w odniesieniu do realizowanych umów we wcześniejszym okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie zaoferowanych kwot, albo że popełniono błąd przy szacowaniu wartości zamówienia. Odwołujący wskazał, że zamawiający zgodnie z ww. wyrokiem unieważnił czynność unieważnienia postępowania, jednak w dniu 21.12.2021 r. ponownie je unieważnił. Uzasadniając tę czynność, Zamawiający podał, że: „W dniu 29.09.2021 roku Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Na czynność unieważnienia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. oraz Kancelaria Prawna P. C. złożyli w dniu 11.10.2021 roku odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w unieważnieniu Postępowania, wobec zadeklarowania faktu, że cena najkorzystniejszej (i najtańszej) oferty przewyższa kwotę którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo, że jak wynika z okoliczności sprawy, zwłaszcza informacji z otwarcia ofert i podstaw ustalania wartości zamówienia, kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia stanowiła jedynie wartość pozorną, a ponadto, Zamawiający nie wykazał, aby nie mógł zwiększyć kwoty zadeklarowanej jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym odwołaniu zażądał jego uwzględnienia i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a także nakazanie dalszego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W wyroku wydanym w dniu 08.11.2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Stosując się do wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 Zamawiający dokonał następujących czynności: 1) W pierwszej kolejności unieważnił czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Następnie: 2) Sekretarz Komisji Przetargowej, powołanej do przedmiotowego postępowania, skierował wniosek do Głównej Księgowej Szpitala, w którym zwrócił się z prośba o zapoznanie się z treścią wyroku i przeanalizowanie możliwości budżetowych, pod kątem ew. zwiększenia kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia; 3) Sekretarz Komisji Przetargowej otrzymał odpowiedź od Głównej Księgowej Szpitala, wskazującą na brak możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do wartości najkorzystniejszej cenowo oferty; 4) W związku z koniecznością zastosowania się do wyroku KIO a także biorąc pod uwagę stanowisko Głównej Księgowej, zebrała się komisja przetargowa, powołana do przedmiotowego postępowania zarządzeniem nr 144/PN/2021. Komisja omówiła tezy zawarte w wyroku o sygn. KIO 3004/21, przeanalizowała wnikliwie stanowisko Głównej Księgowej Szpitala i podjęła decyzję o przedłożeniu swojego stanowiska Dyrektorowi Naczelnemu, Panu J. K. Ze spotkania komisji została sporządzona notatka, która wraz ze stanowiskiem Głównej Księgowej oraz rekomendacją Komisji Przetargowej, została przekazana Dyrektorowi Naczelnemu; 5) Na podstawie otrzymanych informacji, Kierownik Zamawiającego - J. K., podjął decyzję o ponownym unieważnieniu przedmiotowego postępowania, ze względu na brak możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie do ceny najkorzystniejszej oferty (tj. na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp).”. Odwołujący podniósł, że w dalszym ciągu kwestionuje poprawność dokonanej czynności unieważnienia postępowania identyfikując podaną przez zamawiającego przy otwarciu ofert kwotę, jaką ten zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jako pozorną. Odwołujący wskazał, że powyższą ocenę pozorności co do zadeklarowanej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, opiera przede wszystkim na faktycznej wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, na którą wskazuje też ustawowy tryb, w jakim prowadzone jest postępowanie - art. 359 pkt 1 ustawy Pzp (postępowania, których wartość przekracza 750.000,00 zł euro brutto tj. 3.201.975 zł). Tym samym, przy tak skonstruowanym OPZ, jak w przedmiotowym Postępowaniu, zwłaszcza wymaganiach co do liczby osób niezbędnych do zaangażowania w realizację zamówienia (koniecznych także do wykazania w ramach warunku udziału w postępowaniu), jak również w zakresie obowiązków tych osób, oraz przy 4-letnim terminie realizacji zamówienia jako kompleksowej obsługi prawnej, w tym z zakresu prowadzonych badań klinicznych, trudno byłoby w jakikolwiek racjonalny sposób przyjąć, że oferty wykonawców złożone w przedmiotowym postępowaniu, chociażby zbliżone będą do kwoty, jaką Zamawiający podał przy otwarciu ofert. W ocenie odwołującego, zamawiający zadeklarował ww. sumę jako przeznaczoną, zgodnie z jego zamiarem, na sfinansowanie zamówienia w sposób pozorny, a jej opublikowanie w tej wysokości miało w istocie pozwolić gospodarzowi postępowania na w zasadzie dowolne i niczym nieograniczone unieważnienie postępowania, które - w wypadku potwierdzenia wspomnianych podejrzeń - byłoby wadliwym i sprzecznym z zasadami przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców, czy możliwą do zinterpretowania na gruncie przepisu art. 255 ustawy Pzp, zasadą obowiązku rozstrzygnięcia postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej (celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przecież wybór wykonawcy który złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy Pzp). Odwołujący wskazywał, że pozorność czynności stanowi jedną z wad oświadczeń woli skutkującą ich nieważnością (art. 83 § 1 k.c.), a skoro opublikowanie przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia mającej charakter pozorny, służyć miało wypaczeniu wyżej przytoczonych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czynność taka, służąca do obejścia przepisów ustawy, a przede wszystkim samo unieważnienie postępowania, powinny być uznane za nieważne również w świetle przepisu art. 58 § 1 k.c. Odwołujący argumentował także, że treść uzasadnienia czynności ponownego unieważnienia postępowania w żaden sposób nie odnosi się do sposobu ustalenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Brak jest tam jakiejkolwiek próby wykazania, że kwota ta została określona na uprawnionych i rzeczywistych podstawach oraz że nie prowadzi to do obejścia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł także, że w opisanym stanie faktycznym, a zwłaszcza przy zupełnej nieporównywalności kwoty podanej przy otwarciu ofert z ustaloną przez samego Zamawiającego wartością zamówienia (potwierdzoną zresztą kwotami zaoferowanymi przed dwóch wykonawców i wysokością poprzednio ponoszonych z tego tytułu wydatków), nadal aktualnym jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego przedstawienia odpowiedniego uzasadnienia dla czynności unieważnienia postępowania, a przez to niewykazania, iż nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, zwłaszcza, iż kształtuje się ona znacznie poniżej poziomu ustalonej obiektywnie wartości zamówienia, w tym poprzez wartości złożonych ofert. Odwołujący podniósł, że analiza uzasadnienia kwestionowanej niniejszym odwołaniem czynności zamawiającego nie daje przede wszystkim podstaw do stwierdzenia, jakoby kwota jaką zamawiający podał przed otwarciem ofert była kwotą ustaloną prawidłowo i w sposób realnie uwzględniającą jego możliwości finansowe (mierzone też skalą związanego z zamówieniem wydatku, ponoszonego zresztą w przeszłości na o wiele wyższym i rynkowym poziome). Co więcej, wbrew orzeczeniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21, zamawiający nie wykazał, iż nie dysponuje środkami umożliwiającymi wybór oferty najkorzystniejszej. Sama treść uzasadnienia stanowi w przeważającej mierze przytoczenie stanu faktycznego do wydania przez Izbę wspomnianego wyroku i ogólnikową wręcz informację, że Główna Księgowa Szpitala zajęła stanowisko o braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do wartości najkorzystniejszej cenowo oferty, co nie licuje z nakazami wyrażonymi w motywach rozstrzygnięcia Izby. Zdaniem odwołującego opisany wyżej sposób procedowania przez zamawiającego, godzi przede wszystkim w zasadę jawności i przejrzystości postępowania, z których, poza obowiązkiem czytelnego komunikowania podstaw i motywacji swoich decyzji, wywodzić można też nakaz działania w sposób budzący zaufanie do uczestników rynku zamówień publicznych. Z drugą ze wspomnianych powinności należy więc wiązać co do zasady prawo do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, które realnie może prowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w sytuacji zadeklarowania przez zamawiającego posiadania kwoty na ww. poziomie, przy pełnej świadomości rzeczywistych kosztów związanych z wykonaniem tego zamówienia, jawi się wręcz jako niemożliwe i stawia pod znakiem zapytania celowość wszczynania procedury zakupowej czy też rzeczywistych intencji zamawiającego związanych z tym postępowaniem. Zamawiający wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 29 września 2021 r., wyrok Izby z dnia 8 listopada 2021 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 21 grudnia 2021 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 255 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej obsługi prawnej na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego. Ustalono także, że zamawiający oszacował w dniu 21 czerwca 2021 r. wartość zamówienia na kwotę 75 tys. zł netto za miesiąc świadczenia usługi i 3.600.000 zł za okres 48 miesięcy. Ustalono ponadto, że termin składania ofert upływał 21.09.2021 r., o 9:30, a zaś otwarcie ofert odbyło się w tym samym dniu o g. 10:00. Informacja z otwarcia ofert została opublikowana przez zamawiającego na jego stronie internetowej 21 września 2021 r. o godzinie 22:20. W informacji wskazano, że kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia dla części Postępowanie wynosi 1.771.200,00 zł brutto. Ze wspomnianej informacji wynika też, że oferty w postępowaniu złożyli dwaj wykonawcy: 1) odwołujący, z ceną 4.132.681,92 zł brutto; 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Kancelaria Radcy Prawnego P. S., Kancelaria Radcy Prawnego M.K., Kancelaria Radcy Prawnego M.A.-P., Kancelaria Radcy Prawnego A. B., Kancelaria Prawnicza Radca Prawny G. S.-O., Kancelaria Adwokacka Adwokat K. S.) z ceną brutto 4.250.880,00 zł brutto. Ustalono także, że 29 września 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. czynności zamawiający wskazał: W przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty o następujących cenach: Oferta nr 1: 4 250 880,00 PLN i Oferta nr 2: 4 132 681,92 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to: 1 771 200,00 zł brutto. Zaoferowane ceny przewyższają kwotę na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp jako podstawy prawnej do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W dalszej kolejności ustalono, że wobec ww. czynności zamawiającego odwołujący wniósł 11 października 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący w ww. odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w unieważnieniu postępowania, wobec zadeklarowania faktu, że cena najkorzystniejszej (i najtańszej) oferty przewyższa kwotę którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo, że jak wynika z okoliczności sprawy, zwłaszcza informacji z otwarcia ofert i podstaw ustalania wartości zamówienia, kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia stanowiła jedynie wartość pozorną, a ponadto, Zamawiający nie wykazał, aby nie mógł zwiększyć kwoty zadeklarowanej jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Następnie ustalono, że Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 8 listopada 2021 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Izba wskazała m.in. iż: „Izba podkreśla, że przepisy Pzp nie zawierają obowiązku zamawiającego do podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Nie wymaga także udawadniania faktu braku możliwości zwiększenia kwoty podanej na etapie otwarcia ofert. Jednakże zdaniem Izby w sytuacji, kiedy brak wystarczającej kwoty na sfinansowanie zamówienia skutkuje unieważnieniem postępowania, to zamawiający winien wykazać, że albo cena złożonych ofert jest zbyt wysoka - chociażby w odniesieniu do realizowanych podobnych umów we wcześniejszym okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie tak wysokiej kwoty na realizację takiego zamówienia, albo popełniono błąd w szacowaniu wartości zamówienia. Niewątpliwym jest, że ustalenie wartości zamówienia poprzez dokonanie jego szacowania, jest bezpośrednią informacja dla zamawiającego, jaką w przybliżeniu kwotę należy zarezerwować w budżecie, aby móc realizować tego typu zamówienia. Oczywiście kwestie te są indywidualne dla każdego zamówienia, odstępstwa od wartości szacunkowej w granicach kilku, czy nawet do 30 % cen złożonych ofert jest normalną sytuacją rynkową - nie wiąże się z obligatoryjna potrzebą wyjaśniania zaoferowanej ceny. Natomiast sytuacja, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę stanowiącą niewiele ponad 1/3 kwoty szacunkowej, musi budzić uzasadnione wątpliwości w tym zakresie.”. (...) „Pomimo powyższych okoliczności zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia to 1 771 200,00 zł brutto, czyli około 1/3 wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT. Zamawiający uzasadniając tak drastyczne zmniejszenie kwoty przeznaczonej dla sfinansowania zamówienia w porównaniu z kwotą, jaką oszacował wartość zamówienia podał, że wpływ na ten fakt miał między innymi: stan pandemii Covid-19 i zwiększone wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego funkcjonowania szpitala, oddanie do użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, konieczność szukania oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej stanem epidemicznym oraz „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej podmiotów leczniczych. Izba oceniając powyższe uznaje, że żadna ze wskazanych okoliczności nie powstała dopiero pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a terminem otwarcia ofert. Żadna z tych okoliczności nie została poparta jakimkolwiek dowodem, są to tylko ogólnikowe stwierdzenia zamawiającego, a do tego częściowo nieprawdziwe, co wywodził dowodowo odwołujący. Za takim stanowiskiem Izby przemawia chociażby okoliczność ostatnia, gdzie zamawiający podaje, że na rynku występuje nasycenie podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej. Gdyby tak było, to nie zostałyby złożone tylko dwie oferty w postępowaniu. Podać należy, że nie została złożona jakakolwiek oferta z terenu trójmiasta czy nawet województwa pomorskiego. Niewątpliwym jest, że wymienione powyżej przez zamawiającego okoliczności już występują na rynku, w szczególności stan epidemii Covid -19 i nie zostało w żaden sposób wykazane, że nastąpiło pogorszenie sytuacji finansowej szpitala UCK w sposób zmuszający do ograniczenia realizacji określonych usług, czy też renegocjacji zawartych już umów. Na pewno nic takiego nie miało miejsca w zakresie realizacji umowy obejmującej usługi prawne dotychczas świadczone przez podmiot składający ofertę w postepowaniu.”. (.) „Reasumując powyższe Izba uznaje, że zamawiający nie ma obowiązku podwyższania kwoty na sfinansowanie zamówienia, jest to jego prawo, ale w sytuacji - jak w tym postępowaniu, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę trzykrotnie niższą niż kwota wynikająca oszacowania zamówienia to zamawiający zobowiązany jest do wykazania, jakie szczególne okoliczności zaistniały, które zmusiły go do tak radykalnej zmiany, a w konsekwencji do anulowania postępowania poprzez jego unieważnienie. W innym przypadku mogą wystąpić uzasadnione obawy, co do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości przewidzianej w art. 16 ust.1 Pzp.”. W dalszej kolejności ustalono, że 1 grudnia 2021 r., zamawiający unieważnił czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia z 29.09.2021 r. Następnie ustalono, że 21 grudnia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający, w dniu 12.08.2021 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie kompleksowej obsługi prawnej na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku. Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 21.09.2021 roku (godzina 09:30) oferty złożyło dwóch Wykonawców: Wartość obydwu ofert, złożonych w przedmiotowym postępowaniu znacznie przekraczała kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, która wynosi 1.771.200,00zł. W dniu 29.09.2021 roku Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie nana podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Na czynność unieważnienia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. oraz Kancelaria Prawna P. C. złożyli w dniu 11.10.2021 roku odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w unieważnieniu Postępowania, wobec zadeklarowania faktu, że cena najkorzystniejszej (i najtańszej) oferty przewyższa kwotę którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo że jak wynika z okoliczności sprawy, zwłaszcza informacji z otwarcia ofert i podstaw ustalania wartości zamówienia, kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia stanowiła jedynie wartość pozorną, a ponadto Zamawiający nie wykazał, aby nie mógł zwiększyć kwoty zadeklarowanej jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym odwołaniu zażądał jego uwzględnienia i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a także nakazanie dalszego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W wyroku wydanym w dniu 08.11.2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Stosując się do wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 Zamawiający dokonał następujących czynności: 1) W pierwszej kolejności unieważnił czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Następnie: 2) Sekretarz Komisji Przetargowej, powołanej do przedmiotowego postępowania, skierował wniosek do Głównej Księgowej Szpitala, w którym zwrócił się z prośba o zapoznanie się z treścią wyroku i przeanalizowanie możliwości budżetowych, pod kątem ew. zwiększenia kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia 3) Sekretarz Komisji Przetargowej otrzymał odpowiedź od Głównej Księgowej Szpitala, wskazującą na brak możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do wartości najkorzystniejszej cenowo oferty 4) W związku z koniecznością zastosowania się do wyroku KIO a także biorąc pod uwagę stanowisko Głównej Księgowej, zebrała się komisja przetargowa, powołana do przedmiotowego postępowania zarządzeniem nr 144/PN/2021. Komisja omówiła tezy zawarte w wyroku o sygn. KIO 3004/21, przeanalizowała wnikliwie stanowisko Głównej Księgowej Szpitala i podjęła decyzję o przedłożeniu swojego stanowiska Dyrektorowi Naczelnemu, Panu J. K. Ze spotkania komisji została sporządzona notatka, która wraz ze stanowiskiem Głównej Księgowej oraz rekomendacją Komisji Przetargowej, została przekazana Dyrektorowi Naczelnemu 5) Na podstawie otrzymanych informacji, Kierownik Zamawiającego J. K., podjął decyzję o ponownym unieważnieniu przedmiotowego postępowania, ze względu na brak możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie do ceny najkorzystniejszej oferty (na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wskazuje, iż zaoferowane ceny przewyższają kwotę na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp jako podstawy prawnej do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Izba postanowiła oddalić wnioski zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3, art. 528 pkt 4 oraz art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do art. 528 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający w trakcie posiedzenia 13 stycznia 2022 r. podniósł, że odwołujący powziął informację o wysokości kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia we wrześniu 2021 r. Wskazał, że jeśli odwołujący uważał, iż kwota ta jest zaniżona, to powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym od daty powzięcia informacji o tej okoliczności. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Wbrew stanowisku zamawiającego odwołanie nie zostało skierowane wobec czynności polegającej na ustaleniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ale wobec czynności unieważnienia postępowania z dnia 21 grudnia 2021 r. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 12 stycznia 2022 r. podniósł, że odwołujący powołał się w odwołaniu wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby zawartego w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21. Wniosek zamawiającego okazał się oczywiście niezasadny. Przedmiotem obecnego odwołania była czynność unieważnienia postepowania z dnia 21 grudnia 2021 r. co do której odwołujący sformułował obecnie zarzuty, iż nie uwzględnia ona wskazówek wynikających z wyroku Izby z dnia 8 listopada 2021 r. Oczywistym jest, że Izba w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. nie mogła wypowiadać się o zgodności z tym wyrokiem czynności podjętej przez zamawiającego dopiero w dniu 21 grudnia 2021 r. Wobec powyższego wniosek oddalono. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 12 stycznia 2022 r. podniósł, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 8 listopada 2021 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21. Wniosek zamawiającego okazał się oczywiście niezasadny. Jak wynikało z sentencji ww. wyroku Izba nakazała zamawiającemu „unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.”. Realizując ww. wyrok zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. Obecne odwołanie nie zostało zatem wniesione wobec ww. czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby. Wobec powyższego wniosek podlegał oddaleniu. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby w analizowanej sprawie stwierdził, że rację ma odwołujący podnosząc w odwołaniu, że zamawiający nie zastosował się do wskazówek wynikających z uzasadnienia wyroku Izby z 8 listopada 2021 r., wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21. Na wstępie podkreślenia wymagało, że skoro zamawiający nie skorzystał z uprawnienia do zaskarżenia ww. wyroku, to jego obowiązkiem było zastosować się do jego treści. Przypomnieć należało, że Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z 8 listopada 2021 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Izba wskazała m.in. iż: „Izba podkreśla, że przepisy Pzp nie zawierają obowiązku zamawiającego do podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Nie wymaga także udawadniania faktu braku możliwości zwiększenia kwoty podanej na etapie otwarcia ofert. Jednakże zdaniem Izby w sytuacji, kiedy brak wystarczającej kwoty na sfinansowanie zamówienia skutkuje unieważnieniem postępowania, to zamawiający winien wykazać, że albo cena złożonych ofert jest zbyt wysoka - chociażby w odniesieniu do realizowanych podobnych umów we wcześniejszym okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie tak wysokiej kwoty na realizację takiego zamówienia, albo popełniono błąd w szacowaniu wartości zamówienia. Niewątpliwym jest, że ustalenie wartości zamówienia poprzez dokonanie jego szacowania, jest bezpośrednią informacja dla zamawiającego, jaką w przybliżeniu kwotę należy zarezerwować w budżecie, aby móc realizować tego typu zamówienia. Oczywiście kwestie te są indywidualne dla każdego zamówienia, odstępstwa od wartości szacunkowej w granicach kilku, czy nawet do 30 % cen złożonych ofert jest normalną sytuacją rynkową - nie wiąże się z obligatoryjna potrzebą wyjaśniania zaoferowanej ceny. Natomiast sytuacja, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę stanowiącą niewiele ponad 1/3 kwoty szacunkowej, musi budzić uzasadnione wątpliwości w tym zakresie.”. (.) „Pomimo powyższych okoliczności zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia to 1 771 200,00 zł brutto, czyli około 1/3 wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT. Zamawiający uzasadniając tak drastyczne zmniejszenie kwoty przeznaczonej dla sfinansowania zamówienia w porównaniu z kwotą, jaką oszacował wartość zamówienia podał, że wpływ na ten fakt miał między innymi: stan pandemii Covid-19 i zwiększone wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego funkcjonowania szpitala, oddanie do użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, konieczność szukania oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej stanem epidemicznym oraz „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej podmiotów leczniczych. Izba oceniając powyższe uznaje, że żadna ze wskazanych okoliczności nie powstała dopiero pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a terminem otwarcia ofert. Żadna z tych okoliczności nie została poparta jakimkolwiek dowodem, są to tylko ogólnikowe stwierdzenia zamawiającego, a do tego częściowo nieprawdziwe, co wywodził dowodowo odwołujący. Za takim stanowiskiem Izby przemawia chociażby okoliczność ostatnia, gdzie zamawiający podaje, że na rynku występuje nasycenie podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej. Gdyby tak było, to nie zostałyby złożone tylko dwie oferty w postępowaniu. Podać należy, że nie została złożona jakakolwiek oferta z terenu trójmiasta czy nawet województwa pomorskiego. Niewątpliwym jest, że wymienione powyżej przez zamawiającego okoliczności już występują na rynku, w szczególności stan epidemii Covid -19 i nie zostało w żaden sposób wykazane, że nastąpiło pogorszenie sytuacji finansowej szpitala UCK w sposób zmuszający do ograniczenia realizacji określonych usług, czy też renegocjacji zawartych już umów. Na pewno nic takiego nie miało miejsca w zakresie realizacji umowy obejmującej usługi prawne dotychczas świadczone przez podmiot składający ofertę w postępowaniu. ” (...) „Reasumując powyższe Izba uznaje, że zamawiający nie ma obowiązku podwyższania kwoty na sfinansowanie zamówienia, jest to jego prawo, ale w sytuacji - jak w tym postępowaniu, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę trzykrotnie niższą niż kwota wynikająca oszacowania zamówienia to zamawiający zobowiązany jest do wykazania, jakie szczególne okoliczności zaistniały, które zmusiły go do tak radykalnej zmiany, a w konsekwencji do anulowania postępowania poprzez jego unieważnienie. W innym przypadku mogą wystąpić uzasadnione obawy, co do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości przewidzianej w art. 16 ust.1 Pzp.”. Jak wynikało z przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia wyroku Izby z dnia 8 listopada 2021 r., zamawiający - w specyficznych okolicznościach analizowanej sprawy, jakimi było przeznaczenie na sfinansowanie zamówienia kwoty stanowiącej zaledwie 1/3 wartości szacunkowej zamówienia - zobowiązany został do wykonania zaleceń szczegółowo opisanych przez Izbę. Po pierwsze, Izba w poprzednim orzeczeniu wytknęła zamawiającemu, że powoływane przez niego ówcześnie okoliczności mające uzasadniać zmniejszenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wartości 1/3 wartości szacunkowej (to jest: stan pandemii Covid-19 i zwiększone wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego funkcjonowania szpitala, oddanie do użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, konieczność szukania oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej stanem epidemicznym oraz „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej podmiotów leczniczych) nie powstały dopiero w okresie pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a terminem otwarcia ofert. Innymi słowy Izba w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. uznała, że zamawiający mógł się powołać tylko na takie okoliczności, które zaistniały między datą szacowania wartości zamówienia, przypadającą w czerwcu 2021 r. a datą otwarcia ofert, to jest 21 września 2021 r. Powyższe Izba wywiodła z treści art. 83 Pzp, który stanowi, że: Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3. Analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje: 1) orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b; 2) możliwość podziału zamówienia na części; 3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4) możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5) ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. Izba w tej sprawie stwierdziła, że pełnomocnik zamawiającego w trakcie rozprawy w dniu 13 stycznia 2022 r. oświadczył wyraźnie do protokołu: „Zamawiający oświadcza, że w momencie wszczęcia postępowania posiadał wiedzę, że usługa zamawiana jest mu potrzebna, natomiast wszczynając postępowanie miał zabezpieczone środki na kwotę 1 mln 700 zł”. Powyższe oświadczenie pełnomocnika zamawiającego dowodziło, że żadna z okoliczności, na jakie powoływał się zamawiający ówcześnie jak i na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 r., nie powstały dopiero pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a terminem otwarcia ofert i to nie one były powodem ustalenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia na poziomie równym 30% wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym Izba w analizowanej sprawie stwierdziła, że zamawiający nie zastosował się do. ww. wskazówek i nakazów wynikających z uzasadnienia wyroku Izby wydanego w sprawie sygn. akt KIO 3004/21. Po drugie, z mocy ww. wyroku z 8 listopada 2021 r. zamawiający zobowiązany był kolejno do ustalenia, jednej z dwóch następujących okoliczności. Zamawiający zobowiązany został do stwierdzenia, że albo cena złożonych ofert jest zbyt wysoka - chociażby w odniesieniu do realizowanych podobnych umów we wcześniejszym okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie tak wysokiej kwoty na realizację takiego zamówienia, albo popełniono błąd w szacowaniu wartości zamówienia. Jak wynikało z uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia z 21 grudnia 2021 r., jak i z notatki z posiedzenia komisji przetargowej, opinii głównej księgowej i innych dokumentów wewnętrznych zamawiającego, zalegających w dokumentacji postępowania, zamawiający nie ustalił, aby ceny ofertowe uzyskane w postępowaniu odbiegały od cen realizowanych umów we wcześniejszym okresie, tak że niezasadnym byłoby wydatkowanie kwoty na realizację zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym czynności, jak i w dokumentach przekazanych przez zamawiającego próżno było szukać tego typu ustaleń. Wobec powyższego uznano, że zamawiający nie ustalił ww. faktu, pomimo nakazu Izby. Zamawiający alternatywnie zobowiązany był do zbadania, czy wobec tak drastycznej różnicy między wartością szacunkową zamówienia a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, nie popełniono błędu przy określeniu wartości szacunkowej zamówienia. Izba stwierdziła, że tego typu ustaleń również brak było w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia, notatkach z posiedzenia komisji i opinii głównego księgowego. Co więcej, w trakcie rozprawy w dniu 13 stycznia 2022 r. pełnomocnik zamawiającego przyznał wyraźnie, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego w czerwcu 2021 r. na kwotę aż 3.600.000 zł netto z należytą starannością. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że zamawiający nie zastosował się do ww. wskazówek wynikających wyraźnie z uzasadnienia wyroku Izby z dnia 8 listopada 2021 r. Jak wynikało z treści uzasadniania faktycznego wyroku Izby z dnia 8 listopada 2021 r, wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 kolejnym powodem uwzględnienia poprzedniego odwołania było to, że zamawiający ówcześnie nie sporządził prawidłowego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia. Izba w ww. wyroku wskazała, że zamawiający nie przeprowadził i nie utrwalił na piśmie, jakie działania podjął celem zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w nietypowych okolicznościach danej sprawy. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów obecnego odwołania podniósł, że również uzasadnienie faktyczne kolejnej, czyli zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania z dnia 21 grudnia 2021 r., nie odpowiadało ww. wskazówkom Izby. Odnosząc się do tego zarzutu Izba w analizowanej sprawie stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne obecnej czynności unieważnienia postępowania okazało się szczątkowe, lakoniczne i nie odpowiadało nakazom Izby wynikającym z wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. Już w poprzednim wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 Izba, odnosząc się do uzasadnienia faktycznego pierwszej czynności unieważnienia postępowania, wskazała, że wykonawcy winni mieć możliwość zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego. Izba wytknęła zamawiającemu, że Brak wykazania, jakie czynności zamawiający podjął, aby móc zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia, ale okazały się one nieskuteczne, jest podstawą do uznania przez Izbę także zasadności zarzutu o braku właściwego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w informacji o unieważnieniu postępowania. Powyższe spostrzeżenia Izby powinny stanowić dla zamawiającego jasną wskazówkę, jak - w okolicznościach danej sprawy - powinno wyglądać uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania. Izba stwierdziła, że sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania z 21 grudnia 2021 r., nie odpowiadało ww. zaleceniom Izby. Wywody zawarte w uzasadnieniu sprowadzały się de facto jedynie do przytoczenia stanu faktycznego do wydania przez Izbę wspomnianego wyroku i zawierały ogólnikową informację, że główna księgowa szpitala zajęła stanowisko o braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do wartości oferty najkorzystniejszej cenowo. W szczególności w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania próżno było szukać jakiejkolwiek informacji na temat tego, jakie powody skłoniły główną księgową do zajęcia takiego stanowiska. Na ten temat w uzasadnieniu nie podano jakichkolwiek danych. W tym kontekście należało zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko o doniosłości instytucji uzasadnienia czynności zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(...) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący - wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu - wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (...)”. Orzeczenie Sądu to dotyczyło wprawdzie instytucji uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy, jednakże poglądy tam wyrażone znajdują także zastosowanie do uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że odwołujący dopiero na rozprawie dowiedział się od zamawiającego o rzeczywistych, konkretnych motywach zaskarżonej czynności. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający poinformował odwołującego, dlaczego jego zdaniem niemożliwe było zwiększenie kwoty finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający ujawnił bowiem, że na przeszkodzie zwiększeniu finansowania stanęły następujące okoliczności: a) stan zaległości ze strony NFZ na nadwykonania usług medycznych, b) wydanie decyzji przez Wojewodę Pomorskiego co do konieczności utworzenia i utrzymania przez zamawiającego tzw. „łóżek covidowych”, c) ujemne saldo na rachunku zysków i strat zamawiającego w okresie październik-listopad 2021r., d) wzrost cen za podstawowe wyroby medyczne jednorazowego użytku tj. maski, rękawice i fartuchy w okresie styczeń-grudzień 2021 r. e) wzrost cen zakupu energii elektrycznej i gazu ziemnego, f) konieczność zakupu towarów i usług niezbędnych po pożarze w niektórych pomieszczeniach zamawiającego. Izba stwierdziła, że ujawnienie ww. rzeczywistych powodów unieważnienia postępowania odwołującemu dopiero w trakcie rozprawy należało uznać za spóźnione, z przyczyn omówionych wcześniej. Wobec powyższego Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wnioski zarówno zamawiającego jak i odwołującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, dotyczących ww. okoliczności, jako powołanych dla zwłoki. Izba stwierdziła bowiem, że dokumenty te służyły wykazaniu faktów, niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, w kontekście sporządzonego przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego zaskarżonej czynności. Podkreślenia wymaga także, że zgodnie z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 255 pkt 3 i art. 16 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, w sposób opisany w pkt 1 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 3737/21 WYROK z dnia 14 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASTMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia tj. oferty CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach, 1.2. odtajnienie wyjaśnień ceny CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASTMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu wraz z załącznikami, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 3737/21 Uzasadnienie Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „Muzeum”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi w trybie podstawowym pn. „Usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego w 2022 r.” (nr sprawy: ZP-12/2021) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 2 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00296836/01. W dniu 22 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania w części nr 1, 2 i 3. Dnia 27 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „EKOTRADE”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia oferty wykonawcy CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach (dalej: „CIVIS”), - zaniechaniu ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz z załącznikami CIVIS oraz konsorcjum firm: BASMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu (dalej: „BASMA”), co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ, jak również wynikających z czynności otwarcia ofert z dnia 10 grudnia 2021 r. ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień ceny CIVIS oraz BASMA wraz z dowodami w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie udowodnili przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 2. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm. dalej: „u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że informacje powyższe, objęte są skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę; 3. art. 16, art. 18 ust. 1-3, art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa CIVIS i BASMA, zawartych w utajnionych dokumentach stanowiących załącznik do protokołu postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2. odtajnienia wyjaśnień ceny CIVIS i BASMA wraz z załącznikami, co ma wpływ na wynik Postępowania. W uzasadnieniu odwołania EKOTRADE wskazał, że z treści udostępnionych przez Zamawiającego uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa dla złożonych wyjaśnień ceny CIVIS i BASMA wynika, iż mają one charakter ogólnikowy, lakoniczny, nie dotyczący przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W szczególności nie zawierają żadnych konkretnych uzasadnień ani tym bardziej jakichkolwiek dowodów świadczących za zasadnością ochrony informacji. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje wprost, że uzasadnienia są całkowicie sztampowe i nie dotyczą ani aktualnego postępowania, ani przedmiotu aktualnego zamówienia. EKOTRADE podkreślił, że poza zapewnieniem o przedsięwzięciu bliżej nieokreślonych środków ochrony, brak jest informacji jakie to konkretnie środki podjęto, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek), że tak faktycznie jest. Odwołujący zaznaczył, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza (przykładowo - sygn. akt: KIO 1632/17, KIO 1662/17, wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r.), iż treść uzasadnienia zawierająca przywołanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w ujęciu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przytoczone fragmenty wyroków sądów, wyroków KIO i stanowiska doktryny nie są wystarczające dla skutecznej ochrony informacji. To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, nie zaś przedstawiać, co według sądów czy doktryny może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama wola wykonawcy do ochrony informacji nie jest wystarczająca, aby informacje te skutecznie chronić w rozumieniu art. 18 ust 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że wykonawcy CIVIS i BASMA w złożonych wyjaśnieniach prezentują lakoniczne oraz pozbawione konkretnych przyczyn uzasadnienia ochrony informacji, które nie mogą korzystać z ochrony, o której mowa w przepisach powołanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem EKOTRADE przedstawione przez CIVIS i BASMA uzasadnienia objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa są ogólne i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia: a) uzasadnienia nie zawierają żadnych konkretów; b) uzasadnienia są na tyle ogólne, że nie sposób na ich podstawie ustalić dlaczego konkretne informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mają określony charakter, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było uzasadnione. Ich poziom ogólności jest na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione przez dowolnego wykonawcę składającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na dowolny przedmiot zamówienia; c) CIVIS i BASMA nie wykazali również, że podjęto w stosunku do zastrzeżonych informacji konkretne środki mające na celu zachowanie informacji w poufności. W wyjaśnieniach wskazano co prawda, że wykonawcy zapewnili wymienione w wyjaśnieniach środki techniczne, organizacyjne, ale twierdzenia te pozostają gołosłowne, gdyż do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody potwierdzające ich podjęcie. W dniu 10 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego. W ocenie Muzeum wykonawcy CIVIS oraz BASMA dokonali skutecznego zastrzeżenia części wymienionych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa tj. wraz z ich przekazaniem zastrzegli, że część informacji nie może być udostępniona oraz wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że jego zdaniem - informacje zastrzeżone przez wyżej wymienionych wykonawców stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Zamawiający zaznaczył, że w przypadku usług ochrony podstawowym składnikiem kosztowym w ramach przedmiotowego zamówienia są koszty zatrudnienia pracowników ochrony, zatem sposób i źródła finansowania wykonawców w tym zakresie podlegają szczególnym restrykcjom dla każdego przedsiębiorcy z tej branży. Powyższe oznacza, że sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji. Zamawiający stwierdził, ze z uwagi na fakt, iż metodyka wyliczania ceny stanowi w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku, posiadane przez przedsiębiorcę know-how, które pozwala mu na kalkulację ceny, oraz przyjęte dane cenotwórcze mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i powinny być przedmiotem ochrony. Dnia 10 stycznia 2022 r. wykonawca CIVIS (dalej: „Przystępujący”), który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniu Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane pismem z dnia 15 grudnia 2021 r. nie jest lakoniczne i odnosi się do danych zawartych w dokumentach, które zostały zastrzeżone przez wykonawcę CIVIS. Ponadto w ocenie Przystępującego ujawnienie konkretnej kalkulacji tj. wyjaśnień w zakresie ceny wraz z wyliczeniami i dowodami pozwala bezsprzecznie poznać rynkowe atuty danego wykonawcy. Te fakty to, w niniejszej sprawie np. sposób uregulowania wysokości wynagrodzeń pracowników Przystępującego. Wykonawca CIVIS wskazał, że pomiędzy wykonawcami mogą występować różnice w finalnym koszcie zatrudnienia wynikające z wewnętrznych przepisów prawa pracy. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał sposób zaoszczędzenia tych kosztów, który jest dopuszczalny przepisami prawa i jest prawidłowy, a ich ujawnienie pozbawiłoby go przewagi konkurencyjnej. Ponadto Przystępujący podniósł, że zakładana marża również jest elementem istotnym kalkulacji, gdyż w tej pozycji wykonawca uwzględnia ryzyka realizacji zamówienia. Wykonawca CIVIS wskazał również, że umowa podwykonawcza została zawarta na preferencyjnych warunkach, stąd też jej ujawnienie mogłoby narazić go na szkodę. Odnośnie zarzutu nieudowodnienia podjęcia konkretnych środków w celu zapewnienia zachowania ich w poufności Przystępujący wskazał, że w praktyce każdy z komputerów w spółce posiada indywidualne hasło. Pomieszczenia spółki są zabezpieczone instalacją alarmową. Dokumenty dotyczące przetargów, w tym podpisane umowy przechowane są w zamkniętych szafie zabezpieczonej zamkami. Dostęp do tej szafy posiada wyłącznie Prezes Zarządu, Dyrektor Finansowy i specjalista ds. przetargów. Pomieszczenie to jest odrębnie zamykane. Ponadto pracownik odpowiedzialny za sporządzanie ofert zajmuje miejsce w biurze do części którego nie mają dostępu inne osoby (ekran monitora jest odwrócony nawet od osób wchodzących). Dokumenty przetargowe co do zasady powstają wyłącznie w wersji elektronicznej. Wykonawca CIVIS posiada stosunkowo nieliczną kadrę administracyjną - stąd uregulowanie zasad postępowania z informacjami poufnymi ustalone jest w drodze zarządzenia Prezesa Zarządu. Obowiązuje zasada „need to know”. Dostęp do ofert i dokumentów stanowiących podstawę ich sporządzenia posiadają wyłącznie Prezes Zarządu, Dyrektor Finansowy oraz specjalista ds. przetargów. Umowy o pracę pracowników zobowiązują ich do powstrzymywania się od ujawniania informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej praktycznym aspektem realizacji wprowadzonych zasad jest identyfikacja danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz ich zabezpieczenie, w tym poprzez zastrzeżenie (tak formalnie, jaki technicznie) poufności danych w toku postępowań przetargowych. Już samo zastrzeżenie określonych danych wskazuje na fakt, iż odpowiednia polityka ich ochrony została wdrożona - a jest to równoznaczne z podjęciem środków ochrony tych danych. W załączeniu do pisma procesowego z dnia 10 stycznia 2022 r. Przystępujący ponownie przedstawił aktualny certyfikat ISO 9001:2015 zatwierdzający, iż System Zarządzania Jakością w organizacji Civis Polska Sp. z o.o. jest zgodny z wyżej wymienioną normą, który składał wraz z wyjaśnieniami z dnia 15 grudnia 2021 r. oraz dokumentację fotograficzną (4 zdjęcia) obrazującą wdrożone w spółce zabezpieczenia dotyczące ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy CIVIS oraz BASMA. W imieniu wykonawcy BASMA nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowody dołączone do pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r. w postaci dokumentacji fotograficznej (4 zdjęcia) obrazującej wdrożone w spółce zabezpieczenia dotyczące ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z rozdz. XV ust. 12 SWZ „Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy”. W dniu 13 grudnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zażądał od wykonawców CIVIS oraz BASMA wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia. Dnia 16 grudnia 2021 r. wykonawca CIVIS złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zawierające szczegółową kalkulację w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia oferty wraz z załącznikami w postaci: wzoru umowy o pracę, certyfikatu ISO 9001:2015 zatwierdzającego, iż System Zarządzania Jakością w organizacji Civis Polska Sp. z o.o. jest zgodny z wyżej wymienioną normą (dalej: „certyfikat ISO”) oraz umowy podwykonawczej na podjazdy grup interwencyjnych. Do przedmiotowych wyjaśnień wykonawca CIVIS dołączył pismo przewodnie zawierające zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca BASMA pismem z dnia 15 grudnia 2021 r. przekazał Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje ceny oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia wraz z załącznikiem w postaci pisma z Urzędu Pracy m. st. Warszawy (dalej: „UP”). W dniu 22 grudnia 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść korespondencji pomiędzy nim a wykonawcami CIVIS oraz BASMA w części niezastrzeżonej skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odnośnie wykonawcy CIVIS Zamawiający przekazał EKOTRADE pismo przewodnie zawierające uzasadnienie do zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 15 grudnia 2021 r. (wersję nieobejmującą danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tj. niezawierającą szczegółowej kalkulacji w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia), certyfikat ISO oraz wzór umowy o pracę. Ponadto Zamawiający dokonując obiektywnej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ujawnił część wyjaśnień wykonawcy BASMA, ponieważ w ocenie Muzeum nie można było skutecznie zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu szczegółowej kalkulacji ceny oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia oraz pisma z UP. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w pełni zasługiwało na uwzględnienie. Na kanwie niniejszej sprawy należy przyjąć poglądy doktryny i orzecznictwa, które nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa ustawodawca zawarł w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Zasadnym jest wskazanie, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lipca 2021 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1530/21 stwierdziła, że „Aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa z uwzględnieniem trzech elementów: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem (...)”. W ocenie Izby niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy zobligowani są dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania, którą podejmował wykonawca CIVIS w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. oraz w toku rozprawy winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SWZ wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji winno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, gdyż wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2021 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 506/21 „(...) Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie "wykazania", nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki (...)” (por. wyrok KIO z dnia 12 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 537/21; wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2020 r. o sygn. akt KIO 2994/20 i KIO 3001/20). Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zatem jednoznacznie potwierdza, że podmiot, który zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa ma obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20 wskazała, że „(...) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (...)”. Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy (tak: wyrok KIO z dnia 6 maja 2015 r. o sygn. akt KIO 807/15). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że w myśl regulacji SWZ opierających się na przepisach obowiązującego prawa niezaprzeczalnym jest, że zarówno CIVIS jak i BASMA opatrując składane wyjaśnienia klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mogli ograniczyć się jedynie do oświadczenia woli, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi posiadającymi wartość gospodarczą oraz, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawcy ci podjęli niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. CIVIS i BASMA zobowiązani byli również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter oraz wskazać na okoliczności związane z zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności tych informacji. W ocenie Izby wyżej wymienieni wykonawcy nie sprostali temu zadaniu, bowiem przedstawione przez nich uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień mają charakter ogólny, lakoniczny a można nawet stwierdzić, że schematyczny. Z uwagi na swój szablonowy charakter mogą być w zasadzie zastosowane do każdego postępowania. Izba dostrzega, że wyjaśnienia składane w celu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą ujawniać informacji zastrzeganych nie mniej jednak nie wyklucza to możliwości opisu tego rodzaju informacji w warstwie ich istotności oraz wyjątkowości dla danego wykonawcy, co ma służyć wykazaniu przez wykonawcę, że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie powinny być ujawniane. Oczywiście nie jest zakazane powoływanie się w treści wniosku na poglądy doktryny lub orzecznictwo, jednak powyższe nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia konkretnych, zindywidualizowanych wyjaśnień, służących wykazaniu ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zdaniem Izby zarówno CIVIS jaki i BASMA nie wykazali występowania okoliczności, które uzasadniałyby uznanie, że sporządzone przez niego wyliczenia są wyjątkowe oraz posiadają określoną wartość gospodarczą, a konsekwencją tego jest osiągnięcie przez wykonawcę wyjątkowych korzyści, co skłaniałoby do uznania, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawcy CIVIS oraz BASMA w treści uzasadnień zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób bardzo ogólny wskazali, że podjęli środki mające na celu utrzymanie ich w poufności, w szczególności ograniczając do nich dostęp wyłącznie do osób upoważnionych, a także iż zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawca BASMA nie dołączył do wniosku żadnych dowodów, które potwierdzałyby podjęcie w stosunku do zastrzeżonych informacji konkretnych środków mających na celu zachowanie informacji w poufności. Natomiast wykonawca CIVIS na etapie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa dołączył certyfikat ISO, z którego treści nie płyną żadne informacje dotyczące podejmowanych zabezpieczeń w zakresie informacji poufnych. Przystępujący CIVIS dopiero na etapie postępowania odwoławczego tj. w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. oraz podczas rozprawy rozszerzał uzasadnienie w zakresie wykazania wdrożonych w spółce zabezpieczeń dotyczących ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przedkładając na tą okoliczność dokumentację fotograficzną. W ocenie Izby była to jednak spóźniona próba wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasadność utajnienia informacji musi być bowiem potwierdzona już w momencie ich składania. Tym samym stwierdzić należy, że etapem, na którym przywołane wyżej dowody powinny zostać złożone był etap składania wyjaśnień. Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w którym wykonawca zawarł wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia, ograniczył się do przywołania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz nie przedstawił żadnych dowodów świadczących za zasadnością ochrony wskazanych informacji. Mając na uwadze powyższe Izba uznała wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wykonawców CIVIS oraz BASMA wraz z załącznikami za bezskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodniczący: ..................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 3678/21 WYROK z dnia 13 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Robót Górniczych Górrem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUDREM J. R. z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 3678/21 Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Likwidacja górniczego wyciągu szybowego szybu „Witczak” w ramach zadania - zasypanie i nakrycie szybu płytą przykrywającą" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00184408/01. W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zakład Robót Górniczych Górrem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUDREM J.R. z siedzibą w Chorzowie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 118 ustawy Pzp, § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz art. 16 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum RLG z postępowania, pomimo że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, dalej „Konsorcjum RLG” wprowadzili Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem podmiot udostępniający zasoby - Trakt sp. z o.o., wbrew twierdzeniom Konsorcjum RLG, nie wykonywał prac polegających na zasypie szybu podczas realizacji zamówienia „Zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan w SRK S.A. Oddział KWK Centrum w Bytomiu”, co powinno w konsekwencji powodować wykluczenie Konsorcjum RLG z postępowania i odrzucenie jego oferty, 2. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ustawy Pzp, § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz art. 16 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RLG z postępowania, podczas gdy Konsorcjum RLG nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym i zawodowym, bowiem podmiot udostępniający zasoby - Trakt sp. z o.o. nie wykonywał prac polegających na zasypie szybu podczas realizacji zamówienia „Zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan w SRK S.A. Oddział KWK Centrum w Bytomiu”, a tym samym oferta Konsorcjum RLG nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum RLG. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, ewentualnie, na wypadek przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej przed rozstrzygnięciem odwołania przez KIO, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wykluczenie Konsorcjum RLG i odrzucenie jego oferty, i ponowne zaproszenie pozostałych wykonawców do aukcji elektronicznej. Do postępowania odwoławczego w dniu 22 grudnia 2021 r. przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, dalej również „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. złożył stanowisko pisemne, wnosząc o odrzucenie, ewentualnie oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 stycznia 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami. Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest likwidacja górniczego wyciągu szybowego szybu „Witczak” w ramach zadania - zasypanie i nakrycie szybu płytą przykrywającą” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”. Zgodnie z pkt 8.1.2 lit. a specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Zamawiający wymagał, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na zasypaniu szybów o łącznej wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Następnie pismem z dnia 29 września 2021 r. Zamawiający zmienił powyższy warunek w sposób następujący: Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na zasypaniu szybów o łącznej wartości minimum 500 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Pismem z dnia oraz 30 września 2021 r. Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie zdolności technicznej i zawodowej uzna warunek za spełniony jeśli wykonawca w ramach jednej lub kilku umów wykonał prace polegające na zasypaniu szybów o łącznej wartości minimum 500 000,00 zł brutto. Izba ustaliła, że Konsorcjum RLG w celu wykazania spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu powołało się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. spółki Trakt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, dalej „Trakt”, w zakresie doświadczenia dotyczącego realizacji zamówienia publicznego pn. „Zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan” wykonanego dla SRK S.A. Oddział KWK Centrum w Bytomiu, dalej „Inwestycja Jan”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum RLG przedłożyło dodatkowo: porozumienie wykonawcze, dalej „Porozumienie”, zawarte przez w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez konsorcjum wykonawców w składzie: Trakt, Opa Ekspert Sp. z o.o., dalej „Opa 5 Ekspert”, oraz Rudpol-Opa Sp. z o.o., dalej „Rudpol Opa”, protokół odbioru końcowego dla Inwestycji Jan z dnia 30 czerwca 2017 r. oraz fakturę VAT wystawioną przez Trakt na rzecz Opa Ekspert w dniu 7 lipca 2017 r. Izba ustaliła, że Zgodnie z §2 Porozumienia: 1. Strony zobowiązują się do wykonania swojego zakresu przedmiotowego prac na warunkach określonych w Kontrakcie. Każda ze stron realizować będzie we własnym zakresie elementy Kontraktu określone w ust. 2 ,3 i 4 niniejszego paragrafu. 2. OPA EKSPERT Sp. z o.o. realizować będzie zamówienie zakresie przedmiotowym: • zapewnienie kruszywa mineralnego wraz z dostawą i badaniami laboratoryjnymi do likwidacji szybu Jan w rejonie poziomów technologicznych oraz przygotowanie instalacji do zasypywania szybu; • nadzór i dozór nad likwidacją szybu Jan oraz wykonanie płyty zabezpieczającej; likwidacja wieży szybowej szybu Jan; • nadzór budowlany nad likwidacją wieży szybowej, 3. Rudpol-OPA Sp. z o.o. realizować będzie zamówienie w następującym zakresie przedmiotowym: • prace formalno-prawne związane z przygotowaniem kontraktu , w tym zabezpieczenie wadium i sprawy organizacyjne; • prace porządkowe i dokumentacyjne po zakończeniu likwidacji. 4. TRAKT Sp. z o.o. realizować będzie zamówienie w następującym zakresie przedmiotowym: • sprawy związane z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie drogi dojazdowej do szybu Jan na czas zasypywania szybu oraz dzierżawa terenu na czas zasypywania szybu i likwidacji wieży szybowej; • zapewnienie materiału zasypowego wraz z dostawą z przepalonej hałdy pogórniczej o granulacji 10-100 mm wraz z badaniami laboratoryjnymi i obsługą fizyczną zasypywania i nadzorem; • wywiezienie całości gruzu z terenu rozbiórki. Stosownie do §3 Porozumienia: 1. Rozliczenia finansowe miedzy Partnerami nastąpią po zakończeniu prac wynikających z Kontaktu, ich odbiorze i otrzymaniu zapłaty. 2. Strony uzgadniają, że wynagrodzenie z tytułu Kontraktu przypada poszczególnym stronom w następujących kwotach : 1.1 OPA EKSPERT i Rudp01-OPA: 327 OOO,OO zł netto 1.2 TRAKT: 450 OOO,OO zł netto. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej powiększone zostanie o podatek VAT. 3. Pełnomocnik jest uprawniony do wystawienia faktury na całość wynagrodzenia przysługującego z Kontraktu . Zapłata części wynagrodzenia przypadającego Członkowi jest dokonywana przez Pełnomocnika w ciągu 40 dni od otrzymania faktury VAT Członka. Końcowe rozliczenie nastąpi po zakończeniu Kontraktu. 4. Każda ze stron niniejszej umowy ponosi koszty związane z realizowanymi robotami proporcjonalnie do ilości osób zatrudnionych przez każdą ze stron mniejszej Umowy, które korzystać będą z łaźni, markowni i izby opatrunkowej w miesięcznym okresie rozliczeniowym. Koszty ponoszone przez Pełnomocnika będą refakturowane na Członka zgodnie z powołaną wyżej zasadą, a należności z tytułu refaktur będą kompensowane przez Pełnomocnika z najbliższym wynagrodzeniem należnym Członkowi, na co Członek wyraża zgodę. Stosownie do §4 Porozumienia: 1. Strony potwierdzają, że w imieniu Stron Umowy działa OPA EKSPERT jako Pełnomocnik. 2. W każdym przypadku, w którym Kontrakt wskazuje na obowiązek działania przez „Wykonawcę", do odbioru i składania oświadczeń w imieniu Stron upoważniony jest OPA EKSPERT działający jako Pełnomocnik. W dniu 14 października 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum RLG do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu i przedstawienia innej roboty budowlanej. W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego, Konsorcjum RLG wskazało, że wezwanie jest niezrozumiałe i bezpodstawne. W opinii Konsorcjum RLG, Trakt należycie wykonał roboty w ramach Inwestycji Jan, na potwierdzenie czego przedłożył dodatkowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2021 r., sygn. akt KIO 675/21. W dniu 28 października 2021 r. Zamawiający wykluczył Konsorcjum RLG z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Od tej czynności odwołanie złożyło Konsorcjum RLG. KIO wyrokiem z dnia 19 listopada 2021 r. o sygn. KIO 3219/21, uwzględniła odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 14 grudnia 2021 r. zaprosił wykonawców, w tym Konsorcjum RLG, do aukcji elektronicznej. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zdaniem Przystępującego, zarzuty podniesione przez Odwołującego zmierzają do podważenia ustaleń faktycznych oraz oceny prawnej dokonanej przez KIO w sprawie o sygn. akt KIO 3219/21. Odwołujący kwestionuje czynności Zamawiającego, które zostały już wykonane zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 19 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3219/21. Według Przystępującego, Odwołujący powołując się na te same okoliczności, które były już rozpatrywane przez KIO, wnosi o wykluczenie Konsorcjum RLG i odrzucenie jego oferty. Izba nie podzieliła powyższej argumentacji uznając, że skład orzekający w sprawie KIO 3219/21 odniósł się w zasadzie do niedostatecznej treści informacji o wykluczeniu Przystępującego stwierdzając zaniechanie wykazania okoliczności zobowiązujących do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Jednocześnie KIO nie uwzględniła dowodów składanych przez Odwołującego (wówczas przystępującego po stronie Zamawiającego) uznając, że dokumenty te powinny być przedstawione Konsorcjum RLG na etapie postępowania, a nie w trakcie postępowania odwoławczego. Tym samym KIO nie oceniała podstaw wykluczenia Konsorcjum RLG z postępowania na podstawie dokumentów załączonych do odwołania. KIO uznała, że Zamawiający nienależycie uzasadnił swoją czynność i nie wykazał podstaw jej podjęcia. Dlatego też nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, nie przesądzając przy tym wyniku takiej oceny w odniesieniu do oferty Konsorcjum RLG. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Jak stanowi art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Izba wskazuje, że spór koncentrował się wokół warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący podnosił, że Konsorcjum RLG powołując się na doświadczenie Traktu uzyskane w ramach Inwestycji Jan próbowało wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykonania prac polegających na zasypie szybu. W ocenie Odwołującego Trakt nie zrealizował takich prac w toku wykonywania Inwestycji Jan, a zatem Konsorcjum RLG wprowadziło Zamawiającego w błąd w powyższym zakresie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że jedynie Opa Ekspert zapewniło osoby oraz sprzęt niezbędny do wykonania prac zasypowych w ramach Inwestycji Jan, Trakt natomiast nie uczestniczył w wykonaniu takich prac. Celem wykazania swoich twierdzeń Odwołujący powołał się na: złożenie wyłącznie przez Opa Ekspert wykazu pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, złożenie wyłącznie przez Opa Ekspert oświadczenia o zapewnieniu pracownikom odzieży ochronnej, hełmów, środków ochrony osobistej, złożenie wyłącznie przez Opa Ekspert oświadczenia o spełnieniu wymagań dotyczących urządzeń i sprzętu, zwrócenie się wyłącznie przez Opa Ekspert o przeprowadzenie szkolenia dla osób, które miały wykonywać czynności na terenie zakładu górniczego, zawarcie przez Opa Ekspert umowy z podmiotem, który zapewnił nadzór nad wykonaniem robót budowlanych oraz z podmiotem, który zapewnił sprzęt do wykonania robót budowlanych. W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że zgodnie z §4 Porozumienia, strony potwierdziły, że w imieniu stron umowy działa Opa Ekspert jako pełnomocnik. Wskazano także, że w każdym przypadku, w którym kontrakt wskazuje na obowiązek działania przez „Wykonawcę”, do odbioru i składania oświadczeń w imieniu stron upoważniony jest Opa Ekspert działający jako pełnomocnik. Zatem składanie oświadczeń wyłącznie przez Opa Ekspert w toku realizowania Inwestycji Jan, nie potwierdza, że wyłącznie ww. podmiot wykonywał prace polegające na zasypie szybu. Opa Ekspert składało oświadczenia w imieniu wykonawcy, którym było konsorcjum składające się z trzech podmiotów, tj. Opa Ekspert, Rudpol Opa oraz Trakt, ponieważ należało to do jego obowiązków wynikających z Porozumienia zawartego przez ww. członków konsorcjum. Oznacza to, że składając oświadczenia opisane przez Odwołującego, Opa Ekspert realizowało jedynie swoje obowiązki wynikające z Porozumienia. Skład orzekający nie podzielił również argumentacji Odwołującego jakoby zawarcie umowy z p. S. A. przez Opa Ekspert świadczyło o wykonywaniu prac zasypowych jedynie przez Opa Ekspert. Przeczą temu postanowienia Porozumienia, zgodnie z którymi Opa Ekspert było zobowiązane do: zapewnienia kruszywa mineralnego wraz z dostawą i badaniami laboratoryjnymi do likwidacji szybu Jan w rejonie poziomów technologicznych oraz przygotowanie instalacji do zasypywania szybu; nadzoru i dozoru nad likwidacją szybu Jan oraz wykonanie płyty zabezpieczającej; likwidacji wieży szybowej szybu Jan oraz nadzoru budowlanego nad likwidacją wieży szybowej (§2 ust. 2 Porozumienia). Niewątpliwie zawarcie umowy z p. S. A. było podyktowane koniecznością zapewnienia nadzoru, zgodnie z obowiązkami Opa Ekspert, wynikającymi z Porozumienia. Zresztą zakres prac wykonywanych przez p. S. A.nie mógł obejmować prac zasypowych, skoro zgodnie z fakturą nr 24/17, na którą powoływał się Odwołujący, w nazwie usługi lub towaru podano pełnienie funkcji kierownika budowy oraz opracowanie technologii i organizacji robót rozbiórkowej wieży szybowej, co koreluje z obowiązkiem wynikającym z §2 ust. 2 Porozumienia. Załączone zaś do odwołania pozostałe faktury mogą świadczyć jedynie o kosztach poniesionych przez Opa Ekspert w związku z likwidacją wieży szybowej, do czego był także zobligowany na mocy Porozumienia. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że szkolenie (zgodnie z § 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu praz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych) przeszły jedynie osoby pracujące w Opa Ekspert należy wskazać, że dokumenty załączone do odwołania przeczą powyższej tezie i wskazują, że nie tylko osoby z ramienia Opa Ekspert brały udział w robotach zasypowych. Z załącznika nr 12 do odwołania wynika, że do oferty dotyczącej realizacji Inwestycji Jan załączono wykaz 6 osób zatrudnionych na umowę o pracę zawierający następujące osoby: K. D., I. K., S. S., D. S., A. K., J. K.. Zgodnie zaś z pismem Opa Ekspert z kwietnia 2017 r. wymienione w piśmie osoby posiadają niezbędne kwalifikacje do realizacji zamówienia, w tym uprawnienia i ukończone kursy. Opa Ekspert wymieniło 8 osób, tj.: S. R., M. K., K. D., I. K., S. S., D. S., A. K., J.K.. Natomiast stosownie do pisma z dnia 9 maja 2017 r. Opa Ekspert zwróciło się o przeszkolenie 12 osób na potrzeby realizacji Inwestycji Jan, tj. J. B., K. D., S. S., A. K., D. S., W. B., M. K., K. G., F. K., D. H., S. R. oraz Z. S.. W powyższym oświadczeniu znalazły się nazwiska kilku osób, które nie pojawiły się w wykazie osób składanym pierwotnie do oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że czynności zasypowe były realizowane jedynie przez pracowników Opa Ekspert. Ponadto, Odwołujący podnosił, że w żadnej pozycji Książki zasypu nie wpisał się przedstawiciel ani pracownik Traktu. Jest to jednak oczywiste ze względu na fakt, że to do obowiązków Opa Ekspert należało składanie oświadczeń w imieniu wykonawcy oraz sprawowanie dozoru. Adnotacje widniejące w książce zasypu nie mogą więc stanowić potwierdzenia, że to jedynie Opa Ekspert wykonała prace zasypowe w ramach Inwestycji Jan. Izba nie podzieliła także argumentacji Odwołującego, że w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Zamawiający dokonał już oceny doświadczenia Trakt i uznał, że Trakt nie wykonywał prac polegających na zasypie szybu Jan. Należy podkreślić, że w ramach postępowania pn. Likwidacja szybika wentylacyjnego „Ryża" Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w kompleksowej likwidacji szybu o wartości 1000 000 zł, podczas gdy w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie polegające na zasypaniu szybów o wartości minimum 500 000,00 zł brutto. Kompleksowa likwidacja szybu stanowi szerszy zakres robót, gdyż jak tłumaczył Przystępujący, a Odwołujący nie zaprzeczył, obejmuje m.in likwidację naczyń wyciągowych, wyzbrojenie szybu, budowę tam i korków, zasyp rury szybowej oraz budowę płyty zamykającej. Tymczasem przedmiot niniejszego postępowania ogranicza się wyłącznie do wykonania prac polegających na zasypie i budowie płyty. Skoro Zamawiający wymagał wykazania się aktualnie jedynie doświadczeniem w zasypywaniu szybu, nie zaś kompleksową likwidację szybu, to nie sposób porównywać obu postępowań i oceniać jednakowo zdolność wykonawcy. Odnosząc się do oświadczenia Opa Ekspert z dnia 26 listopada 2020 r. należy wskazać za Przystępującym, że zostało złożone kilka lat po wykonaniu Inwestycji Jan. Odwołujący nie wykazał, że w trakcie tego okresu Opa Ekspert kwestionowało prawidłowe wykonania przez Trakt Porozumienia, a także wystawioną przez Trakt fakturę. Gdyby Opa Ekspert faktycznie zrealizowało prace zasypowe, winno domagać się wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowych prac. Tymczasem to Trakt otrzymał większą część wynagrodzenia, zgodnie z do §3 ust. 1 Porozumienia. Gdyby zaś to Trakt wykonywał jedynie prace pomocnicze z pewnością nie otrzymałby najwyższego wynagrodzenia. W takiej sytuacji zapewne Opa Ekspert nie zgodziłby się na otrzymanie mniejszego wynagrodzenia niż podmiot realizujący jedynie prace pomocnicze. Zresztą stosownie do treści przedłożonej faktury VAT prace zostały wykonane zgodnie z Porozumieniem, wynagrodzenie zostało uiszczone, a Opa Ekspert oraz Zamawiający nie zakwestionowali opisu tejże faktury. W ocenie Izby procedura wykazania naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp powinna być przeprowadzana indywidualnie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a zamawiającym. W przypadku gdy zamawiający nie poweźmie przekonania o podstawach do wykluczenia wykonawcy, a spór powstanie na etapie postępowania odwoławczego, obowiązek dowiedzenia tych okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na stronach i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne, zgodnie z zasadą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, a także z art. 6 Kodeksu cywilnego. Odwołujący winien zatem dowieść przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja Zamawiającego, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy jest nieprawidłowa. Ze swojej strony zaś Zamawiający winien dowodzić, że jest ona uzasadniona. Tymczasem Odwołujący całą swoją argumentację oparł o informacje, na podstawie których nie można uznać, że mamy do czynienia z informacjami wprowadzającymi w błąd. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, nie uprawdopodobnił, że doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Izba uznała również za bezzasadny zarzut ewentualny, tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Odwołujący podnosił, że Trakt nie wykonał prac polegających na zasypie szybu Jan, stwierdzał, że wykonywał to Opa Ekspert, tym samym, sam fakt, że Trakt uczestniczył jako konsorcjant w realizacji Inwestycji Jan, nie oznacza, że nabył on doświadczenie w zakresie wykonania wszystkich elementów zamówienia. Wskazać należy, że z przedstawionych dowodów przez Odwołującego nie wynika, aby Trakt nie wykonał prac polegających na zasypie szybu Jan, o czym mowa powyżej, tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Pozostałe zarzuty odwołania Izba również uznała za niezasadne stwierdzając, iż Zamawiający prawidłowo ocenił zdolność Przystępującego, a postępowanie prowadzone jest z zachowaniem zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp. Nie doszło więc do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 13 …

…Sygn. akt KIO 3772/21 WYROK z dnia 13 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od GRAFIT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej kwotę 3.949 zł 53 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ........................... Sygn. akt KIO 3772/21 Uzasadnienie Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę śpiworków w ramach realizacji wyprawki dla noworodków urodzonych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Białej Podlaskiej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2021/BZP 00235738/01 10 października 2021 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie wniósł odwołanie 27 grudnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, której treść miałaby być rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia (rozdział III ust. 4 SWZ); 2) art. 255 pkt 2) Pzp polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym bezpodstawnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, a to z uwagi na okoliczność, że rzekomo wszystkie złożone oferty miałyby podlegać odrzuceniu; 3) art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp polegające na jego błędnym niezastosowaniu w sprawie i tym samym bezpodstawnym unieważnieniu czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu w dniu 20/12/2021 r. dokonanej przez zamawiającego czynności w postaci poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego, w zakresie formularza cenowego dotyczącego „producenta” zaoferowanych śpiworków (pismo znak: ZP.SR.3520/5315401/21 (22)) dokonaną w dniu 30/11/2021 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego; 3) unieważnienie czynności w postaci unieważnienia czynności poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego w zakresie formularza cenowego dotyczącego „producenta” zaoferowanych śpiworków dokonaną w dniu 30/11/2021 r.; 4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania: a. pisma odwołującego z 1 grudnia 2021 r. na okoliczność wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki; b. pisma odwołującego z 21 listopada 2021 r. na okoliczność wyjaśnienia, że odwołujący jest producentem zamawianych śpiworków; c. formularza cenowego z oferty odwołującego się oraz jego wzoru - załącznika do oferty i do SWZ - na okoliczność jego treści, wskazania producenta zamawianych śpiworków; d. pisma zamawiającego z 19 listopada 2021 r. z żądaniem wyjaśnienia, kto jest producentem zamawianych śpiworków - na okoliczność jego treści, żądania wyjaśnień; e. pisma zamawiającego z 30 listopada 2021 r. dotyczącego poprawienia innej omyłki oraz żądanie przesłania próbki śpiworka - na okoliczność jego treści, poprawienia innej omyłki, przedłożenia próbki; f. pisma zamawiającego z 20 grudnia 2021 r. dotyczącego unieważnienia czynności poprawienia innej omyłki - na okoliczność jego treści; g. pisma zamawiającego z 22 grudnia 2021 r. dotyczącego odrzucenia oferty i unieważnienie postępowania okoliczność jego treści, powodów i terminu odrzucenia oferty odwołującego, daty i powodu unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 11 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący pismem z tej samej daty odniósł się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Odwołujący prawidłowo powiadomiony o wyznaczonym terminie, nie stawił się. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale III ust. 4 SWZ zamawiający ustalił, że oferowany przedmiot zamówienia musi spełniać warunki określone w formularzu cenowym i pozostałych załącznikach do SWZ oraz niniejszym rozdziale. Niespełnienie któregokolwiek z wymagań określonych w w/w załącznikach, spowoduje odrzucenie oferty. W rozdziale VI ust. 1 lit. B pkt 1 SWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca dostarczył do dnia i godziny składania ofert próbkę oferowanego asortymentu ujętego w formularzu cenowym, tj.: 1 szt. śpiworka niemowlęcego całorocznego, w celu potwierdzenia spełnienia wymagań określonych w SWZ. W pkt 2 zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są 3 niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W rozdziale VI ust. 1 lit. C zamawiający postanowił, że na ofertę składają się: 1) uzupełniony formularz ofertowy, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ (oryginał); 2) uzupełniony formularz cenowy, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ.(oryginał). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zamawiający w ostatniej kolumnie przewidział obowiązek podania producenta i numeru katalogowego (i ile występuje). Formularz nie przewidywał obligu podania cech charakterystycznych, ani opisu przedmiotu świadczenia. W odpowiedzi odwołujący złożył ofertę z formularzem cenowym, w którym nie podał producenta oferowanych śpiworków, ani numeru katalogowego. Kopia tego formularza znajdująca się w aktach sprawy nie zawiera ostatniej kolumny. Pismem z 19 listopada 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą o potwierdzenie, że jest on producentem zamawianych śpiworków. Pytał również, czy śpiworki posiadają numer katalogowy. Odwołujący pismem z 21 listopada 2021 r. odpowiedział, że jest producentem zamawianych śpiworków i nie posiadają one numeru katalogowego. 30 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że poprawił ofertę odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez wskazanie odwołującego jako producenta śpiworków oraz żądał złożenia próbki śpiworka do 1 grudnia 2021 r. Odwołujący pismem z 1 grudnia 2021 r. wyraził zgodę na dokonaną poprawę i zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu na złożenie próbki do 8 grudnia 2021 r. Pismem z 3 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego unieważnił wezwanie do uzupełnienia oraz przedłużenie terminu na uzupełnienie, zaś pismem z 20 grudnia 2021 r. powiadomił odwołującego o unieważnieniu czynności poprawienia innej omyłki. Pismem z 22 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu wskazał, że postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy, ponieważ wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Zamawiający podał, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, ponieważ, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (rozdz. III ust. 4 SWZ). Wykonawca nie podał nazwy producenta zaoferowanych śpiworków niemowlęcych całorocznych. Nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak wskazania nazwy producenta uniemożliwia identyfikację zaoferowanych wyrobów oraz sprawdzenie zgodności z wymaganiami postawionymi w SWZ, a ponadto daje dużą dowolność wykonawcy na etapie realizacji umowy. Zamawiający wywiódł, że ewentualne uzupełnienia treści oferty są w tej sytuacji niedopuszczalne, bowiem prowadziłyby do istotnych zmian w treści złożonej oferty - oznaczałyby konkretyzację wskazania oferowanych wyrobów, a zatem czynność, której wykonawca powinien dokonać konstruując złożoną ofertę. Oferta wykonawcy Multitex Sp. z o.o. w Głogówku została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy, ponieważ złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na podstawie SWZ oraz powołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawą odrzucenia oferty odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie „warunków zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 Pzp. Przepis ten stanowi, że warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie „treści oferty” nie posiada definicji legalnej, jednak jego rozumienie zostało ukształtowane w orzecznictwie Izby i potwierdzone w rozstrzygnięciach sądów okręgowych przez odwołanie się do art. 66 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W konsekwencji treść oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Przywołane poglądy prowadzą do przekonania, że uchybienie popełnione przez odwołującego w treści formularza cenowego polegające na braku podania producenta i numeru katalogowego oferowanych śpiworków miało charakter niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Izba nie miała wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta śpiworków. Pogląd odwołującego o niejasności wymagania zamawiającego nie znajduje uzasadnienia, już z powodu prostego stwierdzenia, że każdy przedmiot dostawy posiada producenta. Rację ma zatem zamawiający twierdząc, że sformułowanie „o ile dotyczy” odnosi się wyłącznie do obowiązku podania numeru katalogowego, który nie każdy producent nadaje swym produktom. W tej sytuacji obowiązkiem zamawiającego była ocena, czy stwierdzona niezgodność nadaje się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, zatem podlega wykładni ścisłej. Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje zamawiającemu poprawienie w ofercie, innych niż oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i niezwłoczne zawiadomienie o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. Pojęcie „istotnych zmian w treści oferty” jest nieostre i ma charakter oceny, jednak również w tym przypadku orzecznictwo wypracowało reguły o uniwersalnym charakterze umożliwiające stosowanie przepisu. Przede wszystkim, istotna zmiana treści oferty powinna stanowić znaczącą, istotną zmianę treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału wykonawcy w tej czynności. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. XII Ga 102/09). O istotności innej omyłki nie decyduje to, czy zmiana wpływa na cenę lub czy dotyczy essentialia negotii oferowanego świadczenia. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielka w stosunku do całego przedmiotu oferowanego świadczenia. Przeniesienie tych poglądów na grunt okoliczności faktycznych sporu prowadzi do przekonania, że zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Po pierwsze, uzupełnienie oferty o wskazanie producenta stanowiłoby istotną zmianę w treści oferty odwołującego, gdyż identyfikowałoby treść świadczenia oferowanego zamawiającemu. Formularz cenowy był jedynym źródłem wiedzy zamawiającego, na temat oferowanych śpiworków. Zamawiający żądał podania tej informacji, nie może zatem oprzeć się na ogólnym zobowiązaniu do wykonania zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji warunków zamówienia złożonym w formularzu ofertowym załączniku nr 1 do SWZ). Brak załączenia do oferty formularza cenowego wskazującego producenta i ewentualnie numer katalogowy śpiworków uniemożliwia ustalenie, do jakiego świadczenia zobowiązuje się wykonawca. Uzupełnienie tej informacji po upływie terminu składania ofert doprowadziłoby do nierównego traktowania wykonawcy przez ustalenie przedmiotu dostawy po upływie terminu składania ofert. Poprawienie oferty odwołującego przez wpisanie w ostatniej kolumnie producenta oferowanych śpiworków jest niedopuszczalne również z tego powodu, że żaden dokument złożony przez odwołującego w ramach oferty nie zawiera informacji, z której można by wywieść, że odwołujący jest producentem oferowanych śpiworków. W konsekwencji nie było podstaw do wezwania odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty. Wyjaśnienia takie kreowałyby nową, pominiętą treść oferty, nie zaś służyłby usunięciu niejasności w treści złożonego oświadczenia. Izba uznała w konsekwencji, że zamawiający zasadnie unieważnił swoje czynności dotyczące poprawienia oferty odwołującego i odrzucając jego ofertę nie naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji postępowanie o udzielenie zamówienia podlegało unieważnieniu na podstawie art. 255 ust. 5 Pzp. Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący. Przewodnicząca: ............................... 7 …

…Sygn. akt KIO 3794/21 WYROK z dnia 13 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawcę S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MAXX-BUD S.K. w Łochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. "MOP 83" Sp. z o.o. w Gronowie Górnym, SOEN Sp. z o.o. w Gronowie Górnym zgłaszających swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MAXX-BUD S.K. w Łochowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MAXX-BUD S.K. w Łochowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3794/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania i utrzymania w czystości powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych utwardzonych i nieutwardzonych, pasów ochronnych i pasów ppoż. na terenie kompleksów wojskowych będących na zaopatrzeniu 26 WOG. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 212-559237. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MAXX-BUD S.K. w Łochowie w części 11 postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, w związku z czym wykonawca wniósł odwołanie 30 grudnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 63 Pzp przez literalne zastosowanie, podczas gdy okoliczności stanu faktycznego oraz uzupełnienie oferty stanowią o braku zasadności odrzucenia oferty odwołującego, a nadto z ostrożności przez uznanie, że podpis zaufany EPUAP nie czyni zadość formie elektronicznej; 2. art. 91 Pzp przez sformułowanie SWZ w sposób, który wprowadza w błąd oferentów, w tym przez brak wyraźnego określenia wymaganej formy złożonej oferty przez wyjaśnienie co należy rozumieć przez formę elektroniczną; 3. art. 99-101 Pzp przez brak jednoznacznego sformułowania zamówienia, w tym przez brak użycia dostatecznie jasnych i zrozumiałych określeń w treści zamówienia i SWZ, a nadto przez naruszenie zasad determinujących prawidłowy opis zamówienia; 4. zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty, zlekceważenie zasad słusznościowych w trakcie postępowania. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka P.Ż. oraz S.K. w charakterze strony na okoliczności powołane w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wyboru oferty Zakład Sprzątania Wnętrz MOP 83 J.J. sp. z o.o. oraz o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i powtórzenie czynności wyboru oferty. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. "MOP 83" Sp. z o.o. w Gronowie Górnym, SOEN Sp. z o.o. w Gronowie Górnym zgłosili przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 10 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Wniósł również o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) oferty odwołującego na okoliczność wykazania, że wykonawca nie dopełnił ustawowego obowiązku podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej również jako „SWZ”, na okoliczność wykazania, że zamawiający dokładnie, jasno, wyczerpująco i czytelnie określił wymóg co do formy składanych ofert, opisał w jaki sposób mają być przygotowane, podpisane i złożone w postępowaniu, jak również że specyfikacja została sporządzona w sposób jednoznaczny, przejrzysty, czytelny i zrozumiały oraz nie naruszała zasad determinujących prawidłowy opis zamówienia; 3) wydruku zrzutu ekranu z platformy zakupowej zawierający przypomnienie wykonawcom, że oferta składana elektronicznie musi zostać podpisana elektronicznym kwalifikowanym podpisem - na wykazanie okoliczności, że zamawiający dołożył wszelkich możliwych starań, aby wykonawcy mogli złożyć dokumenty we właściwej formie; 4) wydruku z platformy zakupowej zawierający historię korespondencji z odwołującym na wykazanie okoliczności, że odwołujący przesłał domniemane uzupełnienie oferty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystępujący swoje stanowisko w sprawie przedstawił w piśmie procesowym z 13 stycznia 2022 r. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot postępowania podzielony został na 11 części. Zamawiający w rozdziale XIII ustalił, że: 1. Treść oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. 2. Oferta wraz z załącznikami musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności przez osobę (osoby) uprawnione do składania oświadczeń woli ze skutkiem zaciągania zobowiązań w imieniu wykonawcy. 3. Wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej za pośrednictwem Formularza składania oferty dostępnego nahttps://platformazakupowa.pl/pn/26wog/proceedings. 4. Korzystanie z platformy zakupowej przez wykonawców jest bezpłatne. 5. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem formy elektronicznej w formacie danych pdf doc, docx, xls, xlsx. Sposób złożenia oferty, opisany został w Instrukcji dla wykonawców znajdującym się na stronie internetowej 6. Zamawiający wymaga, by dokumenty w postępowaniu były skompresowane do pliku archiwum zip lub zip7. 7. Zamawiający nie dopuszcza w postępowaniu ofert, których dokumenty będą skompresowane aplikacją Win Rar (rozszerzenie *.rar), format kompresji .RAR nie został przewidziany w załączniku nr 2 do rozporządzenia w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności (w skrócie „ RKRI”). 8. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), które Wykonawca zastrzeże jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać złożone w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”, a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część skompresowane do jednego pliku archiwum (ZIP). Wykonawca zobowiązany jest wraz z przekazaniem tych informacji, wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zaleca się, aby uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa było sformułowane w sposób umożliwiający jego udostępnienie. Zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa bez uzasadnienia będzie traktowane przez zamawiającego jako bezskuteczne, ze względu na zaniechanie przez wykonawcę podjęcia niezbędnych działań, w celu zachowania poufności objętych klauzul informacji zgodnie z postanowieniami art. 18 ust. 3 ustawy. 9. Wykonawca składając ofertę, zobowiązany jest złożyć następujące dokumenty w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności: 1) Formularz ofertowy - Załącznik nr 1 do SWZ, 2) Formularz cenowy Załącznik nr 2.1, 2.12 do SWZ, 3) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - Załącznik nr 3 do SWZ. Termin składnia ofert upływał 29 listopada 2021 r. o godz. 9.00. Zamawiający dokonał otwarcia ofert tego dnia o godz. 9.15. Odwołujący złożył ofertę w części 11. Nie podpisał jej podpisem kwalifikowanym, lecz podpisem elektronicznym ePUAP. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 20 grudnia 2021 r. Plik podpisany przez odwołującego kwalifikowanym podpisem elektronicznym został przesłany 27 grudnia 2021 r. o godz. 18.03. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp z powodu braku zachowania wymaganej formy. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na podstawie SWZ, oferty odwołującego znajdujących się w formie kopii w dokumentacji przesłanej przez zamawiającego oraz wydruków z platformy zakupowej załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Izba oddaliła wniosek odwołującego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka P.Z. oraz przesłuchania S.K. w charakterze strony na podstawie art. 541 Pzp. Okoliczności faktyczne sprawy nie są sporne i zostały stwierdzone innymi dokumentami. Ponadto spór między stronami ma charakter prawny, a nie faktyczny, stąd dopuszczenie i przeprowadzenie żądanych dowodów osobowych jest zbędne. Prowadziłoby wyłącznie do przedłużenia postępowania odwoławczego. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Niezgodności tej zamawiający dopatrzył się w formie, w jakiej odwołujący złożył ofertę. Należy zatem ustalić, jakie wymagania w tej materii zawiera ustawa. Zgodnie z art. 63 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W badanym postępowaniu z uwagi na jego wartość istniał zatem bezwzględny obowiązek zachowania formy elektronicznej oferty pod rygorem jej nieważności. Przepisy obowiązującej ustawy - inaczej niż art. 10a ust. 5 Prawa zamówień publicznych obowiązującego do 31 grudnia 2020 r. - niż nie wskazują expressis verbis wymagań związanych z zachowaniem formy elektronicznej. Jednak dla wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, który zobowiązany jest do zachowania należytej staranności obejmującej znajomość przepisów prawa i wynikających z nich następstw w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok Sądu Najwyższego z 17 sierpnia 1993 r. II CRN 77/93, OSNC 1993/3/69), dokonanie ustalenia w tym zakresie nie powinno nastręczać trudności. Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi bowiem, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 781 § 1 k.c. wskazuje, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Natomiast zgodnie z art. 73 k.c. czynność prawna dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 257, str. 73), dalej jako „rozporządzenie elDAS”, „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Pkt 14 tego przepisu stanowi, że „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko tub pseudonim tej osoby. Stosownie natomiast do pkt 15 „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania. Zgodnie z art. 33 ust. 1 rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Z przywołanych przepisów jasno wynika, że przyjęcie oświadczenia opatrzonego kwalifikowanym podpisu elektronicznym wymaga walidacji podpisu w celu stwierdzenia skuteczności złożenia oświadczenia. Natomiast zgodnie z art. 3 ust. 14 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 700), profil zaufany oznacza środek identyfikacji elektronicznej zawierający zestaw danych identyfikujących i opisujących osobę fizyczną, który został wydany w sposób, o którym mowa w art. 20c. Zgodnie z art. 20aa wskazanej ustaw, profil zaufany umożliwia podmiotom publicznym uwierzytelnienie osoby fizycznej, zaś profil osobisty zapewnia możliwości opatrzenia dokumentu elektronicznego podpisem zaufanym. Podpisanie zatem pliku przez ePUAP umożliwia potwierdzenie tożsamości jego posiadacza, w usługach publicznych i pozwala na podpisywanie pism, kierowanych do podmiotów publicznych, w postaci elektronicznej, wskazując na określoną osobę, jej konto i czas dokonania tego podpisu. Oba podpisy służą do podpisywania elektronicznego, jednak ich przeznaczenie i moc prawna nie są tożsame. Kwalifikowany podpis elektroniczny korzysta z domniemań ustanowionych przez ustawodawcę i jest szczególną formą podpisu zaawansowanego, o określonych wymaganiach technicznych i organizacyjnych. W konsekwencji uchybienie wymogowi opatrzenia w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oferty, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powoduje, że oferta jest nieważna nie jest to bowiem oświadczenie złożone w formie elektronicznej zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Tym samym oferta taka misi zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, jako niezgodna z przepisami prawa. Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty odwołującego jako nieważnej na podstawie przepisów kodeksu cywilnego dotyczących formy elektronicznej i nie naruszył art. 63 Pzp. Należy wyraźnie podkreślić, że - nawet jeśli wymagania wynikające z ustawy nie były jasne dla odwołującego - to zamawiający w sposób jednoznaczny i czytelny w rozdziale XIII jasno wskazał, że oferta musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności przez osobę (osoby) uprawnione do składania oświadczeń woli ze skutkiem zaciągania zobowiązań w imieniu wykonawcy. Ponadto określił, że oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem formy elektronicznej w formacie danych pdf, doc, docx, xls, xlsx. Sposób złożenia oferty, opisany został w Instrukcji dla wykonawców znajdującej się na stronie internetowej, ze wskazaniem linku do instrukcji. Całkowicie chybiony jest zatem zarzut odwołującego, że zamawiający nie określił wymaganej formy złożenia oferty i co należy rozumieć pod pojęciem formy elektronicznej, zwłaszcza, że na platformie zakupowej, za pośrednictwem której prowadzone było postępowanie, na stronie dotyczącej badanego postępowania, zamawiający zamieścił przypomnienie o obowiązku podpisywania ofert kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie można pominąć, że odwołujący w swym wystąpieniu nie wskazał, które postanowienia SWZ sformułowane są w sposób wprowadzający w błąd wykonawców. W konsekwencji również zarzut naruszenia art. 91 Pzp przez sformułowanie SWZ w sposób, który wprowadza w błąd oferentów, należy uznać za gołosłowny Brak podpisania oferty za pomocą kwalifikowanego podpisu nie może być konwalidowany. Uzupełnienie takiego braku, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie może być dokonane w oparciu zasady słuszności. Izba podziela pogląd zamawiającego, że postanowienia ustawy dotyczące postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, nie odwołują się do zasad słuszności czy dobrych obyczajów handlowych. Konstrukcja ustawowa procedura udzielenia zamówienia stanowi ciąg uporządkowanych czynności sukcesywnie dokonywanych przez zamawiającego. Ścisłe przestrzegane przepisów ustawy nie jest wyrazem biurokratyzmu, ale ma na celu zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Przepisy Pzp w sposób bezwzględnie obowiązujący zastrzegły dla ofert i innych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne formę elektroniczną. Zamawiający dobrowolnie i z korzyścią dla wykonawców zawarł wymagania co do formy oferty w SWZ. Działania zamawiającego, których domaga się odwołujący, zmierzające do uzupełnienia lub konwalidacji oferty złożonej bez zachowania ustawowej formy stanowiłoby rażące naruszenie ustawy. Zarzut naruszenia art. 99-101 Pzp nie został skonkretyzowany przez odwołującego. Odwołujący nie wskazał postanowienia SWZ, w którym zamawiający dopuścił się braku jednoznacznego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, w tym przez brak użycia dostatecznie jasnych i zrozumiałych określeń oraz naruszył zasady determinujące prawidłowy opis zamówienia. Zarzut podniesiony w tak ogólny sposób nie jest zdatny do rozpoznania. Ponadto adresowanie zarzutu do opisu przedmiotu zamówienia - nawet jeśli odwołujący błędnie i wbrew przepisom ustawy uznaje wymagania dotyczące formy oferty za element opisu zamówienia - czyni go spóźnionym. Zarzuty dotyczące SWZ powinny być bowiem podniesione w 10-dniowym zawitym terminie liczonym od dnia zamieszczenia SWZ na stronie zamawiającego zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Należy zgodzić się też z zamawiającym i przystępującym, że zarzuty kierowane pod adresem pracowników zamawiającego dotyczące informacji oraz sposobu przekazywania informacji nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być prowadzone na każdym etapie zgodnie z zasadą pisemności oraz w sposób bezstronny. Zasada pisemności oznacza w tym przypadku, że relewantne dla toku postępowania są zachowania przewidziane przez ustawę i udokumentowane. Wyjaśnienia dotyczące treści SWZ nie mogą być zatem udzielane ustnie, gdyż ustawa w art. 135 ust. 6 Pzp stanowi, że treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, a w przypadkach, o których mowa w art. 133 ust. 2 i 3, przekazuje wykonawcom, którym przekazał SWZ, bez ujawniania źródła zapytania. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie dopuścił się naruszenia żadnego ze wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Izba zasądziła na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 3806/21 WYROK z dnia 13 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 roku przez wykonawcę SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Gliwice z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu na rzecz Zamawiającego - Miasta Gliwice z siedzibą w Gliwicach - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3806/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Gliwice z siedzibą w Gliwicach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą: Usuniecie i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 24 września 2021 r. pod numerem 2021/S 189-491979. Dnia 30 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 20219 roku (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami prawa czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu, polegającą na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu Odwołującego, o czym Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2021 roku. Odwołujący zarzucał Zamawiającego naruszenie art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie Odwołującego z powodu rzekomego braku podpisu pod wnioskiem, podczas gdy wniosek został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika działającego w imieniu Odwołującego. Odwołujący wnosił o: I. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności w postaci odrzucenia wniosku Solveco i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie oceny wniosku o dopuszczenia Odwołującego w kontekście podstaw do jego odrzucenia; II. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Solveco kosztów postępowania według norm przepisanych; III. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: a. zawiadomienia z 22. grudnia 2021 r. na fakt przyczyn odrzucenia wniosku o dopuszczenie Solveco; b. wydruku korespondencji e - mail przeprowadzonej pomiędzy pracownikami Solveco a pracownikami firmy dostarczającej Odwołującemu usługi kwalifikowanych podpisów elektronicznych (firma Certum) na fakt prawidłowego podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym wniosku o dopuszczenie; IV. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania następujących świadków: c. A. D. (...) na fakt złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; d. D. Z. (...) na fakt świadczenia usług/wykonywania pracy na rzecz Certum i dostarczenia Solveco i jego pracowników usług kwalifikowanego podpisu elektronicznego; prawidłowego złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Odwołującego przez M. K.; V. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki (ze specjalnością w zakresie kwalifikowany podpisów elektronicznych) na fakt prawidłowego złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Odwołującego. W merytorycznym zakresie uzasadnienia zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie z treścią ogłoszenia przedmiotem zamówienia jest usunięcie, transport i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych, w przypadku których Prezydent Miasta Gliwice jest z mocy przepisu art. 26a ustawy z dnia 14 grudnia 2020 r. o odpadach (Dz.U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) obowiązany jako organ administracji publicznej podjąć działania polegające na ich usunięciu i gospodarowaniu w przypadku, gdy ze względu na zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub środowiska konieczne jest niezwłoczne usuniecie tych odpadów. Na skutek ogłoszenia Solveco złożyło w przepisanym terminie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, załączając do niego odpowiednie dokumenty. Zamawiający w dniu 23 grudnia 2021 roku poinformowano Odwołującego, że jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. Jako przyczynę odrzucenia podano, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo formy elektronicznej, nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Po otrzymaniu powyższego zawiadomienia Odwołujący podjął działania, aby u dostawcy usługi kwalifikowanych podpisów elektronicznych zweryfikować racjonalność zarzutów Zamawiającego, ponieważ każdy pracownik/zleceniobiorca Solveco otwierający wniosek na swoim urządzeniu elektronicznym był w stanie zweryfikować podpis pod dokumentem bez żadnych problemów. Firma Certum na skutek własnych ustaleń potwierdziła, że kwalifikowany podpis elektroniczny pod wnioskiem Odwołującego jest prawidłowy (istnieje), natomiast brak możliwości zweryfikowania tego podpisu przez Zamawiającego jest wynikiem jego wadliwego postępowania wobec dokumentu Solveco a nie błędów po stronie samego Odwołującego. Odwołujący jako dowody na powyższą okoliczność wskazuje wydruk wiadomości email i wnosi o przesłuchanie świadków. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest on niezgody z przepisami ustawy. Pod pojęciem przepisów ustawy można definiować między innymi normę prawną zakodowaną w art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, która stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zachowanie tej formy nastąpi, gdy dokument będzie podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe oznacza, że brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest przypadkiem naruszenia ustawy i stanowi podstawę do odrzucenia wniosku. W ocenie Odwołującego odrzucenie wniosku o dopuszczenie Solveco było wadliwe i naruszyło przywołane przepisy Pzp w stopniu mającym istotny wpływ na wyniku postępowania. Wniosek Odwołującego, wbrew stanowisku Zamawiającego, został opatrzony prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Miało to miejsce 26 października 2021 r. o godzinie 07:53:20 i dokonała tego M. K. - pełnomocnik Solveco. Taki też dokument, podpisany prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, został wysłany do Zamawiającego. Odwołujący w załączeniu do odwołania złożył przesłany wniosek, podpisany prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który otrzymał Zamawiający w celu zgłoszenia swojego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ma żadnych problemów z tym, aby zweryfikować prawidłowość kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego pod tym dokumentem. Odrzucenie wniosku było następstwem wadliwej obsługi tego pisma ze strony Zamawiającego. Inaczej mówiąc, błąd Zamawiającego wyrażający się w twierdzeniu, iż wniosek nie był opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wynikał stąd, że Zamawiający nie umiał prawidłowo zweryfikować podpisu. Źródeł takiej nieprawidłowej weryfikacji może być kilka. Prawdopodobną przyczyną jest błąd ludzki (brak umiejętności prawidłowej weryfikacji), bądź wadliwości sprzętu/oprogramowania do weryfikacji podpisów, które jednak nie mogą szkodzić Odwołującemu, skoro on ze swoje strony złożył odpowiednie podpisy pod swoim wnioskiem w przepisanej prawem formie. Skoro wniosek o dopuszczenie do udziału postępowania był prawidłowo podpisany, lecz to po stronie Zamawiającego powstał problem z odczytaniem podpisu, nie było podstaw do odrzucenia tego wniosku. Nie ziściła się bowiem hipoteza normy prawnej zakodowanej w art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, której dopiero zaistnienie pozwala zastosować sankcję w postaci odrzucenia wniosku. Opisane naruszenie miało istotne znaczenie dla postępowania bowiem zachwiało równości jego uczestników. Doszło do bezpodstawnego odrzucenia wniosku, a tym samym uniemożliwienie mu przystąpienia do dialogu konkurencyjnego, a w dalszej konsekwencji na równych zasadach konkurowania z pozostałymi uczestnikami postępowania w celu uzyskania zamówienia publicznego. Gdyby nie wadliwe postępowanie Zamawiającego, Odwołujący miałoby możliwość wzięcia udziału w postępowaniu i nie wykluczone, że uzyskałoby zamówienie. W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Proces badania i oceny wniosków przeprowadzony przez Zamawiającego i odrzucenie wniosku Odwołującego, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Odpowiedź zawierała prezentację audiowizualną z procesu pobrania, deszyfryzacji i próby weryfikacji wniosku Odwołującego w trzech programach służących do badania poprawności podpisów elektronicznych, która to próba zakończyła się negatywnie. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym, Izba ustaliła że wymagano, by komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: , ePUAPu, dostępnego pod adresem: oraz poczty elektronicznej. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do następujących formularzy: „Formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” oraz do „Formularza do komunikacji”. Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz Warunkach korzystania z elektronicznej platformy usług administracji publicznej (ePUAP) . Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych formularzy: „Formularz złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” i „Formularza do komunikacji” wynosi 150 MB. W rozdziale 17 pn. Opis sposobu przygotowania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający podał, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien być sporządzony czytelnie, na formularzu wniosku o treści ZAŁĄCZNIKA NR 1 do OPiW. Treść wniosku musi odpowiadać treści opisu potrzeb i wymagań. Wszelkie wymagane dokumenty stanowią załączniki do wniosku. Wniosek złożyć należało pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wniosek należało sporządzić w języku polskim. Wszelkie dokumenty lub oświadczenia obcojęzyczne załączone do wniosku muszą być zaopatrzone w tłumaczenie na język polski. Wykonawca składał wniosek za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Funkcjonalność do zaszyfrowania wniosku przez Wykonawcę jest dostępna dla wykonawców na miniPortalu, w szczegółach danego postępowania. W formularzu wniosku Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem lub adres e-mail. Sposób złożenia wniosku, w tym zaszyfrowania wniosku opisany został w „Instrukcji użytkownika”, dostępnej na stronie:https://miniportal.uzp.gov.pl/. Odwołujący złożył wniosek wraz z dokumentami w dniu 26 października 2021 roku. Odwołujący w ramach prowadzonej korespondencji przy użyciu formularza na portalu, na którym prowadzone jest postępowanie, uzyskał od Zamawiającego informację, że ten nie jest w stanie zweryfikować poprawności podpisów pod wnioskiem. Z protokołów posiedzeń komisji przetargowej, w tym protokołu z dnia 14 grudnia 2021 roku, wynika, że Zamawiający stwierdził, iż wniosek wraz z załącznikami został złożony w jednym pliku w formacie .pdf o nazwie: 2021_S189491979.pdf. Wniosek nie został prawidłowo podpisany. Przeprowadzona weryfikacja w programie Szafir 2.0.0 (build 642) wskazała, status weryfikacji podpisu jako niekompletnie zweryfikowany. Przeprowadzono próbę weryfikacji podpisu w programie proCertumSmartSign. Program podał informację "Certyfikat: M. K. - negatywnie zweryfikowany. Negatywna weryfikacja integralności podpisu (Signature-20414792-edaa-418c-aafc-34644b88db9b). Prawdopodobnie dane zostały zmienione". Przeprowadzono również próbę weryfikacji w programie SygillumSign. Komunikaty: niektóre wybrane pliki są niepodpisane lub mają nieprawidłowy podpis. W dniu 9 listopada 2021 roku Odwołujący przesłał ponownie wszystkie dokumenty, które zostały złożone w ramach postępowania w terminie składania wniosków. Dokumenty zostały przesłane w postaci odrębnych 18 plików, w treści były tożsame z wnioskiem złożonym w terminie ich składania. Odwołujący wskazał, że wszystkie są podpisane w dniu 26.10 br. przed godziną 9:00 i zostały wysłane przed wyznaczoną godziną. Wszystkie te dokumenty w momencie otwarcia za pośrednictwem programu Adobe Acrobat Reader w sposób poprawny weryfikują podpis Pani M. K. Odwołujący nie zna przyczyny z jakiego powodu Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować tego podpisu. Dlatego też Odwołujący przesłał dokumenty, aby stały się przedmiotem badania Komisji jako dokumenty dodatkowe, które potwierdzają zgodność przesłanej dokumentacji. Komisja przetargowa stwierdziła, że Korespondencja i załączone do niej dokumenty zostały przekazane już po terminie składania wniosków i w drodze zwykłej korespondencji elektronicznej, czyli w sposób niezgodny z OPIW. W związku z powyższym, dokumenty te nie podlegają ocenie i badaniu. Ponadto do korespondencji dołączono wiele plików. Nie miały one więc tej samej postaci co złożony w jednym pliku wniosek z pozostałymi załącznikami. W zawiadomieniu o wynikach postępowania Zamawiający wskazał, że wniosek wraz z załącznikami został złożony w jednym pliku w formacie .pdf o nazwie: 2021_S189491979.pdf. Wniosek nie został prawidłowo podpisany. Przeprowadzona weryfikacja w programie Szafir 2.0.0 (build 642) - wskazała, status weryfikacji podpisu jako niekompletnie zweryfikowany. Przeprowadzono próbę weryfikacji podpisu w programie proCertumSmartSign. Program podał informację "Certyfikat: [zanonimizowano imię i nazwisko posiadacza certyfikatu - przypis Zamawiającego] - negatywnie zweryfikowany. Negatywna weryfikacja integralności podpisu (Signature-20414792-edaa-418caafc 34644b88db9b). Prawdopodobnie dane zostały zmienione". Przeprowadzono również próbę weryfikacji w programie SygillumSign. Komunikaty: niektóre wybrane pliki są niepodpisane lub mają nieprawidłowy podpis. W związku z powyższym wniosek nie został prawidłowo podpisany. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 781 § 1 KC do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tymczasem wniosek Wykonawcy został złożony w postaci elektronicznej, ale nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 146 ust.1 pkt 3) i 4) w związku z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 3) jest niezgodny z przepisami ustawy; 4) jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów. Po otrzymaniu wyników Odwołujący przesłał Zamawiającemu następującą korespondencję: W związku z otrzymana ekspertyzą od firmy „CERTUM” dostawcy podpisu kwalifikowanego, jesteśmy przekonani o prawidłowości złożonych przez nas podpisów w dniu 26 października 2021 r. godz. 07:53, pod dokumentami dotyczącymi postępowania nr ZA.271.51.2021. Nie znamy przyczyny dlaczego u Państwa jest inaczej. Dokumenty przez nas przesłane w ramach prowadzonego przez Pastwa postępowanie nie były powtórnie modyfikowane, a jedynie po podpisaniu zzipowane oraz zaszyfrowane zgodnie z instrukcją przez Państwa udostępnioną. Odwołujący prowadził korespondencję z dostawcą podpisu, jako załącznik przesłał dostawy jeden z odrzuconych plików. Firma Certum w następujący sposób odpowiedziała Odwołującemu: Symbol graficzny na dokumencie nie ma żadnej podstawy prawnej i nie powinien on być wymagany przez żadną instytucję. Sam symbol graficzny nie powinien być w żadnym przypadku powodem do odrzucenia dokumentu przez drugą stronę. Przesłany dokument weryfikuje się po naszej stronie prawidłowo, jednak zgodnie z informacją od Pani z pierwszej wiadomości, druga strona (Urząd) napotkała problem. Komunikat podany przez Zamawiającego oznacza, że: 1. Po podpisaniu dokumentu przez wcześniejszą osobę, nastąpiła ingerencja w dokument. Próba zmiany nazwy dokumentu, czy nawet niechcący poddania treści dokumentu do edycji. Nie można ingerować w dany dokument po podpisaniu, to niszczy strukturę podpisu. 2. Dokument po podpisaniu, przesyłany jest droga e-mail. Każdy klient pocztowy, jak i komputer, posiada skaner bezpieczeństwa, antywirusa. Ściągając taki plik ze skrzynki pocztowej, jest on skanowany, co niestety, często niszczy strukturę podpisu. Rozwiązanie: Po podpisaniu, zalecam ZIPować plik, wysłać do kolejnej osoby. Kolejna osoba go rozpakowuje, podpisuje, ZIPuję ponownie i wysyła do kolejnej osoby. Po stronie Certum dokument weryfikuje się poprawnie, jednak kiedy dokument jest wysyłany do urzędu, to po ich stronie jest błędna walidacja. Prawdopodobnie antywirus na komputerze urzędu modyfikuje plik. Proszę o przesłanie tego pliku do urzędu spakowanego w ZIP. To powinno zniwelować problem z weryfikacją po stronie urzędu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Bezsporne jest, że Odwołujący przesłał do Zamawiającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako jeden plik na portal, na którym prowadzone jest postępowanie. Plik ten zawierał, oprócz formularza samego wniosku o dopuszczenie, również inne dokumenty, przykładowo dokumenty rejestrowe Odwołującego, posiadane decyzje umożliwiające prowadzenie działalności o określonym profilu, oświadczenia Odwołującego. Na każdym z tych dokumentów znajdował się symbol graficzny, z którego wynikać miało, że dokument jest podpisany. Łącznie dokument liczył 103 strony. Zamawiający negatywnie zweryfikował poprawność podpisu dla całego pliku dokumentów. W ocenie Izby bezspornym jest także, że przesłany plik do Zamawiającego na portal nie może być uznany za prawidłowo podpisany. Potwierdzają to zarówno dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożona w formie elektronicznej przez Zamawiającego, prezentacja będąca częścią odpowiedzi na odwołanie obrazująca proces weryfikacji podpisów, jak również samodzielna próba Izby weryfikacji podpisu przy użyciu programu ProCertum. Jest to program stworzony przez dostawcę podpisu dla pracowników Odwołującego, trudno więc zarzucić, by nie był on najbardziej właściwy do potwierdzenia tez przedstawionych w odwołaniu. Każda z tych prób zakończyła się negatywnie. Wbrew twierdzeniom z odwołania i rozprawy Odwołujący nie przedstawił dowodów, które potwierdziłyby, że przesłany Zamawiającemu plik został prawidłowo podpisany. Plik dołączony przez Odwołującego do odwołania nie był tożsamy z plikiem przesłanym Zamawiającemu. Odwołujący dołączył do odwołania pojedynczy plik zawierający sam wniosek o dopuszczenie, liczący 2 strony. Izba nie przeczy, iż w tym pliku podpis weryfikowany jest pozytywnie. Nie zmienia to faktu, że nie zachodzi identyczność obu dokumentów, to jest złożonego w postępowaniu i załączonego do odwołania. By stwierdzić, że wniosek o dopuszczenie do udziału został Zamawiającemu prawidłowo złożony, to jest zawierający właściwy i wymagany podpis, konieczne jest badanie tego samego dokumentu, a nie różnych jego wersji. Zamawiający mając na myśli wniosek o dopuszczenie odwoływał się do całego pliku, liczącego 103 strony, a nie do formularza z wnioskiem. Być może gdyby Odwołujący w inny sposób przygotował i przesłał Zamawiającemu dokument z wnioskiem, ten zostałby oceniony jako prawidłowo. Tymczasem zdaniem Izby Zamawiający postąpił prawidłowo, jako cały „wniosek” traktując jeden plik, który stworzył i przesłał Odwołujący. Zamawiający słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie, że taka weryfikacja okazała się niemożliwa w przypadku tego samego dokumentu stanowiącego część innego, większego dokumentu. Nie jest natomiast obowiązkiem Zamawiającego dociekać i badać w jaki sposób Odwołujący przygotował wniosek. To obowiązkiem Odwołującego było udowodnić, że materiał przesłany na portal jest prawidłowy. Odnosząc się do korespondencji z przedstawicielem dostawcy podpisów dla Odwołującego, która stanowi załącznik do odwołania, to również w ramach tego procesu weryfikacji przesłany do dostawcy został pojedynczy plik. Wprost w mailu przedstawiciela Odwołującego czytamy, że „Dzień dobry, W załączeniu przesyłam jeden z odrzuconych dokumentów.” Wobec takiej sytuacji nie jest możliwym, by taka weryfikacja mogła uznana zostać za wiarygodną. Ponownie powtórzyć należy, iż badane powinny być tożsame pliki. Co więcej, z odpowiedzi przedstawiciela dostawcy podpisów wnioskować można, że wina leży po stronie Odwołującego. Z maila płynie wniosek, że możliwa była taka sytuacja, gdzie po podpisaniu poszczególnych dokumentów przez uprawnioną osobę, nastąpiła ingerencja w dokument (choćby przez scalenie go w jeden plik - dopisek własny), co spowodowało, że zniszczyło to strukturę podpisu. Do podobnych wniosków doszedł i przedstawił je w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Zdaje się, że sam Odwołujący po wyznaczony już terminie na składanie wniosków świadomy jest gdzie popełnił błąd. Odwołujący w dniu 9 listopada 2021 roku ponownie przesłał Zamawiającemu wymagane dokumenty, tym razem w postaci odrębnie stworzonych plików, z których każdy był oddzielnie podpisany. Pliki te nie mogły jednak zostać przyjęte do oceny przez Zamawiającego, bowiem minął już termin na składanie wniosków o dopuszczenie. Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że o ile możliwe byłoby uznanie prawidłowości wniosku o dopuszczenie złożonego w postaci wielu podpisanych i scalonych w jedną paczkę dokumentów, o tyle w przypadku scalenia w jeden dokument wielu plików, konieczne jest podpisanie tego nowego dokumentu, czego Odwołujący nie uczynił. W tym pierwszym przypadku bowiem skutek jest taki sam, podpis znajduje się albo pod każdym dokumentem wchodzącym w skład danej paczki albo pod paczką dokumentów. Podpisem opatrzone są więc takie same dane. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Odwołujący najprawdopodobniej stworzył nowy dokument z wielu dokumentów i nie opatrzył go kolejnym podpisem. Natomiast weryfikacja i wyodrębnienie poszczególnych dokumentów nie było możliwe. Działania i wnioski Zamawiającego poczynione w prowadzonym postępowaniu i przedstawione w postępowaniu odwoławczym, są także zgodne z przepisami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28/08/2014, s. 73) - (dalej jako „rozporządzenie eIDAS”). Podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny. Reasumując, wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym nie została przez Odwołującego prawidłowo złożony i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia wniosku. Konkludując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 12 …

…sygn. akt: KIO 3724/21 WYROK z dnia 11 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska sp. z o. o., Thales Deutschland GmbH, ul. gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6.2. odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3724/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C, D, E), nr referencyjny: 9090/IREZA1/10303/02941/21/P”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 lipca 2021 r., pod nr 2021/S 136-363036. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. przekazał odwołującemu pismo informujące o decyzji zamawiającego dotyczącej odtajnienia złożonych przez odwołującego dokumentów, zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa” w części dotyczącej Załącznika nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 oraz Załącznika nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia. Dnia 23 grudnia 2021 roku, wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na niezgodnym z przepisami prawa uznaniu informacji zastrzeżonych przez odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w dokumentach: • Załącznik nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 (dalej jako Wykaz Personelu) oraz • Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia (dalej jako Zobowiązanie podmiotu trzeciego), za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz za niezastrzeżone skutecznie przez odwołującego, a także zmierzających do ujawnienia informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa innym podmiotom, jak również polegających na naruszeniu przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości w odniesieniu do zakresu informacji podlegających ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 z ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez odwołującego w ofercie, tj. Wykaz Personelu i Zobowiązanie podmiotu trzeciego podlegają odtajnieniu, gdyż nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone przez odwołującego, a odwołujący nie wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo iż informacje te spełniają wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów uznk i Pzp, a odwołujący prawidłowo zastrzegł wraz z przekazaniem tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz skutecznie wykazał spełnienie się przesłanek uznania informacji za chronioną prawem przed udostępnieniem podmiotom trzecim tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa załączonych do oferty złożonej w postępowaniu, 2. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 z ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez prowadzenie przez zamawiającego postępowania i podejmowanie przez zamawiającego decyzji w postępowaniu z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadą przejrzystości, polegające na przyjęciu, że informacje zastrzeżone przez odwołującego w ofercie, tj. Wykaz Personelu i Zobowiązanie podmiotu trzeciego podlegają odtajnieniu, gdyż nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone przez odwołującego, a odwołujący nie wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym zaniechaniu odtajnienia przez zamawiającego treści „Załącznika nr 12 do IDW - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 IDW” (dalej jako Wykaz Personelu Thales) złożonego przez wykonawcę: konsorcjum Thales Polska sp. z o.o. i Thales Deutschland GmbH (dalej jako Thales), mimo iż informacje zastrzeżone w ww. dokumencie przez Thales mają tożsamy charakter co informacje zastrzeżone przez odwołującego, które odtajnić zamierza zamawiający, zaś Thales powołał się w złożonym w postępowaniu uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na analogiczne okoliczności i dowody co odwołujący. W konsekwencji, wykonawca Thales znajduje się w przedmiotowym zakresie w podobnej sytuacji do odwołującego, a mimo to zamawiający, naruszając powołane wyżej przepisy i zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podjął w odniesieniu do obydwu wykonawców odmienne decyzje co do informacji zastrzeżonych przez nich jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia treści złożonych przez odwołującego w postępowaniu: - Załącznika nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 oraz - Załącznika nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia, i utrzymania w mocy dokonanego przez odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa treści ww. dokumentów, ewentualnie: 2) nakazanie zamawiającemu odtajnienia treści Załącznika nr 12 do IDW - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 IDW złożonego w postępowaniu przez Thales, 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego odwołującego na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu korzystnego dlań rozstrzygnięcia. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i ubiega się o uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę i oferta ta ma szanse zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, odwołujący liczy na uzyskanie zamówienia publicznego objętego postępowaniem. Uznanie przez zamawiającego opisanych w odwołaniu informacji przedstawionych przez odwołującego za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz podjęcie przez zamawiającego decyzji o odtajnieniu tych informacji, przy jednoczesnym naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości, jest niezgodne z przepisem art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 Pzp, a nadto z art. 11 ust. 2 uznk. Zastrzeżone przez odwołującego informacje stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, w szczególności posiadają dla odwołującego znaczną wartość gospodarczą, a ujawnienie przez zamawiającego tych informacji, które podlegają ochronie, stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk oraz naraziłoby odwołującego na poniesienie znacznej szkody z tego tytułu. Zapewni to bowiem w szczególności odwołującemu posiadanie równego poziomu praw i informacji co przysługujące innym uczestnikom postępowania, a w konsekwencji pozwoli na równą konkurencję o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem. Na dzień składania odwołania informacje, które zamierza ujawnić zamawiający w odniesieniu do odwołującego, nie zostały jeszcze odtajnione. Tym samym, w pełni celowe i uzasadnione jest złożenie odwołania, celem skutecznego zapobieżenia niezgodnemu z prawem ujawnieniu przez zamawiającego informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. Udostępnienie tych wiadomości podmiotom trzecim może utrudnić, a wręcz uniemożliwić odwołującemu skutecznie ubieganie się o udzielenie zamówień publicznych. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż wycofuje zarzut opisany pod nr 6.2 odwołania, dotyczący nierównego traktowania wykonawców. Wskazał, iż podyktowane jest to czynnością zamawiającego dotyczącą odtajnienia wykazu personelu przystępującego, natomiast podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wadliwej oceny zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów, tj. zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wykazu personelu. W zakresie podtrzymanych zarzutów, odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący kwestionuje twierdzenia zamawiającego, jakoby informacje zastrzeżone przez odwołującego, które obecnie odtajnić zamierza zamawiający, nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa z opisanych przez zamawiającego względów. W szczególności odwołujący podniósł, że prawidłowo, zgodnie w szczególności z przepisami art. 18 Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, zastrzegł poufność informacji zawartych w ww. dokumentach w związku z faktem, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, w tym zwłaszcza mają one realną wartość gospodarczą dla odwołującego, a odwołujący prawidłowo uzasadnił i wykazał spełnienie przesłanek ochrony tych informacji przed udostępnieniem podmiotom trzecim, wskazując w szczególności, iż: a) informacje zastrzegane mają charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa odwołującego (co nie jest kwestionowane przez zamawiającego, a zatem okoliczność ta ma charakter bezsporny); b) informacje zastrzegane posiadają realną wartość gospodarczą - odwołujący wyjaśnił w szczególności, w jaki sposób ewentualne ujawnienie tych informacji naruszałoby interesy odwołującego oraz wpływałoby niekorzystnie na pozycję konkurencyjną odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Za bezprzedmiotowy z punktu widzenia oceny zasadności uznania informacji zastrzeżonych przez odwołującego za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać argument zamawiającego, iż „zastrzeżone dokumenty stanowią standardowe dokumenty wymagane przez Zamawiającego”. Mimo bowiem faktu, iż istotnie sam Wykaz Personelu i Zobowiązanie podmiotu trzeciego są sporządzane na formularzach (wzorach) przygotowanych przez zamawiającego, treść zamieszczana tamże przez wykonawcę nie jest już standardowa, a dostosowana (poprzez dobór personelu o odpowiednich „parametrach” pozwalających wykonawcy na przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami) konkretnie do postępowania, w którym dokumenty te są składane. Jakkolwiek zatem same dokumenty (w sensie graficznym) mogą stanowić standardowy element prezentowany w postępowaniu, już sama treść, którymi dokumenty te wypełniają wykonawcy, ma już charakter unikalny dla danego wykonawcy i danego postępowania o udzielenie zamówienia. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, ujawnienie zastrzeżonych informacji spowoduje przy tym dla odwołującego (co Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) konkretną szkodę polegającą na ujawnieniu personaliów współpracowników odwołującego, którzy następnie mogą być np. obiektem nakierowanych konkretnie na nich działań mających na celu odwiedzenie ich od dalszej współpracy z odwołującym i w ten sposób pozbawienia go przewag konkurencyjnych nad innymi wykonawcami - co zatem spowoduje dla odwołującego zarówno utratę potencjalnych zysków wynikających z realizacji zamówień uzyskanych dzięki posiadaniu takich przewag, jak i dodatkowo koszt w postaci konieczności poniesienia dodatkowych długotrwałych nakładów celem wyszkolenia i nabycia cennego doświadczenia przez nowego członka personelu bądź wyszukania i pozyskania osoby posiadającej poszukiwane przez wykonawcę unikalne kwalifikacje. Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia ma charakter wysoko wyspecjalizowany - realizowane roboty nie są robotami niewymagającymi szczególnych ponadstandardowych kwalifikacji, lecz dla ich prawidłowego wykonania wymagane jest od wykonawcy, w tym osób, które wykonawca skieruje do pełnienia kluczowych funkcji podczas ich realizacji, posiadanie specyficznych kwalifikacji i znacznego doświadczenia w wykonywaniu podobnych obowiązków. Z tego względu, uzyskanie przez daną osobę kompetencji pozwalających nazywać go specjalistą w danym obszarze i wskazywać taką osobę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału czy uzyskania dodatkowej punktacji w kryteriach oceny ofert, wymaga wcześniej nie tylko ukończenia przez taką osobę typowej drogi kształcenia w zakresie budownictwa, projektowania etc., ale również co najmniej dodatkowo jeszcze ok. 5-7 lat praktyki w danym obszarze specjalizacji. Realnie zatem, z perspektywy przedsiębiorcy pozyskanie takiego specjalisty wymaga bądź samodzielnego wyszkolenia takiej osoby (a zatem poświęcenia ok. 7-8 lat na budowanie specjalistycznej kadry, w tym poprzez angażowanie przez ten czas środków finansowych), bądź pozyskanie takiej osoby „z rynku”. Liczba osób, które posiadają wymagane i punktowane przez zamawiającego kompetencje jest jednak ograniczona, a osoby takie co do zasady w każdym momencie posiadają zatrudnienie u jednego z kilku wykonawców działających w niniejszej branży. Między innymi zatem zaangażowanie przez odwołującego tak znacznych środków finansowych i czasowych w pozyskanie i wyszkolenie kluczowych specjalistów, dzięki których kompetencjom odwołujący ma szansę z powodzeniem konkurować z innymi wykonawcami o kolejne zamówienia, powoduje, że informacje co do danych tych osób (ich personaliów, kwalifikacji i doświadczenia) mają znaczną wartość gospodarczą dla odwołującego i odwołujący musi podejmować działania celem ochrony dysponowanych przez niego zasobów w postaci personelu, w postaci m.in.. zastrzegania informacji w tym zakresie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ujawnienie zaś danych personelu, do którego dostęp posiada odwołujący (tak informacji zawartych w Wykazie Personelu, jak i Zobowiązaniu podmiotu trzeciego) podmiotom trzecim, umożliwi podmiotom konkurencyjnym nakierowanie właśnie na te osoby działań zmierzających do ich przejęcia i pozwoli takim podmiotom - ze szkodą dla odwołującego - na „skrócenie” działań, które musiałyby one normalnym tokiem rzeczy podjąć celem samodzielnego „wychowania” własnego specjalisty czy na zaoszczędzenie nakładów, jakie musiałyby one w tym celu ponieść (gdyż podmiot taki wykorzysta nakłady poniesione przez odwołującego). W konsekwencji, ujawnienie wskazanych informacji grozi pozbawieniem odwołującego posiadanych przezeń przewag konkurencyjnych w niniejszym postępowaniu, jak i w postępowaniach przyszłych. Odwołujący zaznaczył, że również wykonawca Thales w swoich wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdził specyficzny i wyspecjalizowany charakter rynku, którego dotyczy zamówienia, a także istnienie i niebezpieczeństwo zjawiska „podkupywania” personelu kluczowego przez konkurencję wykonawcy konkretnie w niniejszej branży („Funkcjonowanie na rynku sterowania ruchem kolejowym wymaga dysponowania personelem o specyficznych, rzadkich kwalifikacjach. Personel ten z racji swojej unikalności jest szczególnie narażony na próby przejęcia”). Okoliczność tę należy zatem w istocie uznać za fakt notoryjny, potwierdzany bez wyjątków przez wszystkich profesjonalnych uczestników rynku i branży, której dotyczy zamówienie objęte postępowaniem (dowód: uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę Thales). To właśnie bowiem m.in. ochrona przez odwołującego informacji o charakterze wrażliwym, wobec opisywanego ryzyka praktyki „podkupywania” personelu, stanowi jedno z działań podejmowanych (obok innych wewnętrznych rozwiązań stosowanych przez odwołującego w odniesieniu np. do zasad wynagradzania) w celu uniemożliwienia w jakikolwiek sposób osłabienia relacji odwołującego i osób, którymi posługuje się w celu realizacji zamówień. Informacje zawarte w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego, odnoszące się m.in. do danych personelu udostępnianego odwołującemu przez Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska sp. z o.o. na potrzeby realizacji zadania, zostały objęte umową o zachowaniu poufności, celem również m.in. ochrony danych stanowiących wartość gospodarczą ww. podmiotu. Wbrew zatem twierdzeniom zamawiającego, także dane zawarte w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego - z uwagi na opisane okoliczności - stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą ochronie przed udostępnieniem osobom postronnym. Mając powyższe na uwadze, za błędne należy uznać twierdzenie zamawiającego, jakoby informacje zastrzeżone przez odwołującego nie przedstawiały dlań wartości gospodarczą właśnie z tego powodu, że pozostaną poufne. c) w jaki sposób i z jakich względów informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób zaznaczyć bowiem należy, że nawet przy wąskim kręgu wykonawców działających na rynku kolejowym, informacje zastrzeżone przez odwołującego (tj. jaki katalog osób o specjalistycznych umiejętnościach i doświadczeniu dobrał on do niniejszego postępowania) były dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Twierdzenie zamawiającego w tym zakresie podważa m.in. również stanowisko wykonawcy Thales, który we własnym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że „na rynku branżowym istnieje powszechna praktyka zastrzegania nazwisk osób dedykowanych do realizacji danego zamówienia”. Praktyką powszechną zatem jest, iż wykonawcy działający w przedmiotowej branży (osoby zajmujące się takimi rodzajami informacji jak zastrzeżone) nie znają katalogu personelu dobranego w danym postępowaniu przez danego wykonawcę i nie są to informacje łatwo dla takich osób dostępne (dowód: uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę Thales). Kluczowe znaczenie w powyższym zakresie ma nadto fakt, że dla ochrony zastrzeżonych informacji nie ma znaczenia, że osoby postronne mogą poznać, np. po rozstrzygnięciu postępowania, personalia osób zatrudnionych czy też współpracujących z przedsiębiorcą tajemnicy podlega bowiem zestawienie ekspertów do danego zamówienia do wygrania przetargu, którego opracowanie, w tym zwłaszcza dobór osób o cechach optymalnych dla tego celu i późniejszej realizacji zamówienia, stanowi wynik posiadanej przez odwołującego przewagi konkurencyjnej i jego długotrwałych działań rekrutacyjnych, organizacyjnych oraz stanowi know-how odwołującego. d) jakie adekwatne działania odwołujący podjął w celu utrzymania informacji w poufności - wobec których to działań zamawiający nie sformułował zastrzeżeń, a w konsekwencji okoliczność tę należy uznać za bezsporną. Odwołujący podkreślił przy tym, że na dopuszczalność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczących punktowanego czy związanego z warunkami udziału personelu kluczowego wykonawcy, w tym zwłaszcza posiadanie przez te informacje wartości gospodarczej ze względów opisanych przez odwołującego w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy oraz powyżej, wskazywała również w ostatnim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza. Odwołujący podnosi nadto, że wszelkie foldery, pliki i dokumenty zawierające informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego zostały przezeń oznaczone (zatytułowane) adekwatnie do treści wskazanej w pkt. 10 Formularza Ofertowego jako: „TajemnicaPrzedsiebiorstwa.zip” oraz „TajemnicaPrzedsiebiorstwa_TPZal12_kryterium_ oceny.pdf”. Zostały one zatem wyodrębnione w szczególności w sposób pozwalający zamawiającemu jednoznacznie i niezawodnie zidentyfikować zakres podlegający utajnieniu, zgodnie z dyspozycją pkt 14.15 IDW. Zakres informacji objęty tajemnicą przedsiębiorstwa został przy tym jednoznacznie i spójnie z treścią Formularza Ofertowego oznaczony również w treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy („Pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”). Powyższe oznacza, że ww. informacje, wbrew twierdzeniom zamawiającego spełniają wszystkie wymogi określone w przepisach uznk oraz Pzp, albowiem informacje te mają charakter informacji o charakterze organizacyjnym w odniesieniu do odwołującego. Informacje te niewątpliwie posiadają istotną wartość gospodarczą dla odwołującego, zaś ich ujawnienie podmiotom trzecim naraża odwołującego na znaczną szkodę. Informacje te nie są również dostępne powszechnie bądź osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, nieupoważnionym przez odwołującego i nie są łatwo dostępne dla takich osób. Odwołujący zachowuje również przedmiotowe informacje w poufności, na co odwołujący wskazywał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy złożonym wraz z ofertą. Odwołujący podkreślił, że analogiczny do odwołującego zakres informacji dotyczących personelu skierowanego do realizacji zamówienia (Wykaz Personelu) został również zastrzeżony przez wykonawcę Thales, który w przedstawionym zamawiającemu uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powołał się na analogiczne okoliczności co odwołujący. Powyższe okoliczności winny zatem być uwzględnione przez zamawiającego przy ocenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez obydwu wykonawców: odwołującego i Thales i w konsekwencji w odniesieniu do obydwu wykonawców podjęte winny zostać przez zamawiającego analogiczne rozstrzygnięcia, co do utrzymania zastrzeżonych przez nich informacji w poufności - czego jednak zamawiający, w świetle opisanych powyżej okoliczności faktycznych, nieprawidłowo zaniechał, podejmując odmienne rozstrzygnięcia co do tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego (decyzja o odtajnieniu Wykazu Personelu i Zobowiązania podmiotu trzeciego) i Thales (wynikające z działań zamawiającego honorowanie przezeń w dalszym ciągu poufności Wykazu Personelu Thales. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje. Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Podstawową przesłanką skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią zgodnie z przepisami uznk. Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp wyraźnie nakładają na wykonawcę, a brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Oznacza to, że to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz wyłącznie takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek a w konsekwencji, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Obowiązek „wykazania” wypełniania się przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie może ograniczać się jedynie do złożenia przez wykonawcę stosownego oświadczenia. Konieczne jest właśnie wykazanie, co w części przypadków równoznaczne będzie z udowodnieniem ich wystąpienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, że „użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie «wykazania», nie oznacza wyłącznie «oświadczenia», czy «deklarowania», ale stanowi znacznie silniejszy wymóg «udowodnienia». Nie ulega również wątpliwości, że za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki”. Odwołujący, dokumentując zastrzeżenia Załącznika nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 oraz Załącznika nr 3 do IDW Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący nie wykazał, aby informacje te nie były powszechnie znane lub łatwo dostępne oraz aby posiadały wartość gospodarczą. Zamawiający podkreślił, że ochronie podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Tymczasem, w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że „Wykonawca podkreśla, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się m.in. w ujęciu ich jako komplet (zbiór) danych i zasadna jest ochrona wskazanych informacji w pełnym zastrzeżonym zakresie. Powzięcie w niniejszym konkretnym Postępowaniu przez konkurencję Wykonawcy części informacji zastrzeżonych umożliwiać będzie im ustalenie, że dani członkowie personelu wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają konkretne wymogi i posiadają kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla niniejszego Postępowania przez Zamawiającego. Takiej możliwości nie daje wykonawcom konkurencyjnym natomiast nawet ewentualne posiadanie przez nich pewnych danych dot. personelu, uzyskanych w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem informacji tych nie można przełożyć na Postępowanie niniejsze - wobec czego zasadne jest objęcie zakresem ochrony całości informacji wskazanych przez Wykonawcę. Częściowe ujawnienie wskazanych informacji, pozwalające zidentyfikować konkretną osobę zaproponowaną przez Wykonawcę na konkretne stanowisko w niniejszym konkretnym Postępowaniu, może stanowić podstawę dla podjęcia wobec takiej osoby działań w celu jej podkupienia, co stanowi praktykę rzeczywiście zachodzącą w ramach niniejszej branży, co opisano szerzej w dalszej części niniejszego uzasadnienia”. Zdaniem zamawiającego, nie sposób przyjąć, iż ujęcie w Załączniku nr 12 do IDW doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Kierownika budowy, stanowi zbiór danych, z którego wynikać miałaby jego szczególna wartość. Odwołujący nie wykazał powyższego. Zastrzeżone dokumenty stanowią standardowe dokumenty wymagane przez zamawiającego w stosunku do każdego wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący ponadto nie wykazał, że uzyska jakikolwiek zysk, bądź zaoszczędzi jakiekolwiek koszty wskutek tego, iż informacja na temat doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia pozostanie poufna. Tym bardziej brak jest podstaw do uznania, że taką wartość posiadają informacje zawarte w Załączniku nr 3 do IDW. W powyższym kontekście wskazać należy, że w analogicznej sprawie KIO rozpatrując odwołanie, wskazała, iż: „Co do zasady informacje o posiadanych przez daną osobę uprawnieniach budowlanych są informacjami jawnymi, podobnie jak dokumenty potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym charakterze. Z kolei doświadczenie, jakim legitymują się wskazane osoby, to doświadczenie zdobyte w inwestycjach publicznych, w związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich jak okres trwania danej roboty budowlanej czy zajmowane przez daną osobę stanowisko” (wyrok KIO z 24.05.2019 r., sygn. akt KIO 860/19). Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia kryteriów oceny ofert. Działania odwołującego zmierzające jedynie do utrudnienia innym podmiotom biorącym udział w postępowaniu możliwości weryfikacji jego oferty stanowią niedozwolone nadużycie instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa. Działania takie nie mogą stanowić uzasadnienia dla zachowania danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W wyroku KIO z dnia 13.03.2017 r., KIO 385/17 Izba wskazał, iż „Dostrzeżenia wymagało, że w wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji. Znajdowały się tam tylko dane odnośnie imienia i nazwiska kilku osób, opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę dana osoba, posiadane przez nią uprawnienia i proponowane stanowisko na kontrakcie. W szczególności w analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie całe doświadczenie zawodowe kandydata, ale opis jego doświadczenia w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w postepowaniu (pkt 8.5.2. SIWZ). Ponadto wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był wiec bardzo ograniczony. W ocenie Izby argumentacja przystępującego odnośnie wartości gospodarczej informacji okazała się ogólna, wręcz szczątkowa”. Zamawiający wskazał także, że niejawne mogą być poszczególne informacje, nie zaś całość dokumentu. Odwołujący nie wyjaśnił przykładowo, dlaczego niejawne mają pozostać informacje na temat udziału pracowników wykonawcy w realizacji zamówień publicznych. Są to informacje łatwe do ustalenia także dla konkurentów odwołującego. Tym samym, w ocenie zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego, w której wskazał on, że „Niezależnie od powyższego, Wykonawca podnosi również, że wartość gospodarcza wskazanych informacji i opisane ryzyko podkupywania personelu Wykonawcy jest tym istotniejsze, gdy wziąć pod uwagę ograniczoną dostępność na rynku pracy specjalistów o kompetencjach i doświadczeniu podobnym do personelu wskazywanego przez Wykonawcę w niniejszym Postępowaniu, a wymaganego bądź dodatkowo punktowanego przez Zamawiającego. Wykonawca podkreśla jednocześnie, że celem pozyskania kadry zdolnej do realizacji wymagań Zamawiającego, a także uzyskania przez Wykonawcę jak najwyższej liczby punktów w ramach kryteriów określonych przez Zamawiającego, Wykonawca, a także podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy, ponosił (a także stale ponosi) nakłady w celu pozyskania pożądanych członków personelu, ich wyszkolenia oraz stałego podnoszenia kompetencji zatrudnianej i angażowanej kadry. Tym samym, zjawisko ewentualnego podkupienia członka personelu Wykonawcy wskutek tego, że dane na temat jego doświadczenia i kompetencji staną się jawne (a w konsekwencji wykonawcy konkurujący z Wykonawcą uzyskają informację o tym, na jaką konkretnie osobę ukierunkować próby podkupienia) nie tylko powoduje dla Wykonawcy szkodę w postaci utraty wartościowego członka personelu z punktu widzenia udziału Wykonawcy w kolejnych przetargach, ale także powoduje dla Wykonawcy realną szkodę w postaci zniweczenia środków poniesionych przez Wykonawcę na pozyskanie i podnoszenie kompetencji tego członka personelu (które alokowane są z założeniem dłuższej współpracy)”. Reasumując powyższe, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał okoliczności, które uzasadniałyby, że zastrzeżone przez niego dokumenty: Załącznik nr 12 do IDW oraz Załącznik nr 3 do IDW, zawierały informacje pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Thales (dalej: „przystępujący”). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem przystępującego, jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”), co ma istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W konsekwencji informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy PZP wyraźnie nakładają na wykonawcę, a brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz wyłącznie takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Przesłanki te wynikają natomiast z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w przepisach UZNK, zgodnie z którą za taką tajemnicę może być uznana informacja, która spełnia łącznie trzy warunki: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny i posiada wartość gospodarczą, b) nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji (jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze), c) podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Informacje zastrzeżone przez odwołującego, nie spełniają wszystkich wskazanych powyżej warunków. Brak posiadania przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej oraz ich jawny charakter. Odwołujący nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium "Doświadczenie personelu wykonawcy", a także w oświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności, aby informacje te nie były powszechnie znane/łatwo dostępne oraz aby posiadały wartość gospodarczą. W powyższym kontekście wskazać należy, że ochronie podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsekwencją powyższego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza, że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. W przedmiotowej sprawie odwołujący wskazał jedynie, iż: „(...) wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się m.in. w ujęciu ich jako komplet (zbiór) danych i zasadna jest ochrona wskazanych informacji w pełnym zastrzeżonym zakresie. Powzięcie w niniejszym konkretnym Postępowaniu przez konkurencję Wykonawcy części informacji zastrzeżonych umożliwiać będzie im ustalenie, że dani członkowie personelu wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają konkretne wymogi i posiadają kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla niniejszego Postępowania przez Zamawiającego. Takiej możliwości nie daje wykonawcom konkurencyjnym natomiast nawet ewentualne posiadanie przez nich pewnych danych dot. personelu, uzyskanych w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem informacji tych nie można przełożyć na Postępowanie niniejsze - wobec czego zasadne jest objęcie zakresem ochrony całości informacji wskazanych przez Wykonawcę. Częściowe ujawnienie wskazanych informacji, pozwalające zidentyfikować konkretną osobę zaproponowaną przez Wykonawcę na konkretne stanowisko w niniejszym konkretnym Postępowaniu, może stanowić podstawę dla podjęcia wobec takiej osoby działań w celu jej podkupienia, co stanowi praktykę rzeczywiście zachodzącą w ramach niniejszej branży, co opisano szerzej w dalszej części niniejszego uzasadnienia”. W ocenie odwołującego, wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wynika zatem z: 1) ujęcia ich jako komplet (zbiór) danych, 2) rzekomej możliwości podjęcia wobec personelu działań w celu jego „podkupienia”. Powyższa argumentacja nie przesądza jednak o posiadaniu wartości gospodarczej przez zastrzeżone informacje. Jak wskazano powyżej, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie, że przedstawia ona zobiektywizowaną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Nie sposób jednak przyjąć, iż ujęcie w Wykazie personelu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Kierownika budowy oraz udostępnienie tego zasobu przez podmiot trzeci wykonawcy, stanowi jakikolwiek unikatowy zbiór danych, z którego wynikać miałaby jego szczególna wartość. Po pierwsze są to bowiem standardowe dokumenty, składane na wzorcach przygotowanych przez zamawiającego, których złożenie warunkuje skuteczne ubieganie się przez odwołującego o zamówienie. Po drugie zaś, nie sposób przyjąć, że odwołujący uzyska jakikolwiek zysk, bądź zaoszczędzi jakiekolwiek koszty wskutek tego, iż informacja na temat doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (w tym Kierownika budowy) czy podstawy dysponowania określonym zasobem pozostanie poufna. Sam odwołujący w treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż ujawnienie rzeczony informacji spowoduje „ustalenie [przez konkurencję - przyp. Thales], że dani członkowie personelu wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają konkretne wymogi i posiadają kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla niniejszego Postępowania przez Zamawiającego.” - czego najwyraźniej wykonawca ten chce uniknąć, nadużywając instytucji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy ograniczył się jedynie do wskazania: „Wykonawca podkreśla, że tego rodzaju praktyki rzeczywiście mają miejsce na rynku kolejowym (w szczególności natomiast w wyspecjalizowanej i stosunkowo wąskiej jego części jaką jest branża urządzeń sterowania ruchem kolejowym, automatyki kolejowej oraz wdrożenia systemu ERTMS/ETCS, w której działa Wykonawca) i zetknął się tego rodzaju sytuacjami również Wykonawca”. Stwierdzenia takiego nie sposób jednak uznać za udowodnienie, ani nawet uprawdopodobnienie ryzyka podkupienia pracowników, konkretnie w związku z udostępnieniem ich imienia i nazwiska w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie np. w związku z innymi okolicznościami takimi choćby jak obecność pracownika na placu budowy, własne działania pracownika zmierzające do zmiany pracy, działalność własna rekruterów, czy zwyczajnie korzystanie przez pracownika z kont na publicznie dostępnych portalach typu Linkedin czy GoldenLine. Okoliczność, że zarówno pracodawcy poszukują pracowników, jak też pracownicy poszukują lepszych warunków zatrudnienia (zwłaszcza w obecnej sytuacji na rynku), jest rzeczą naturalną i nie stanowi okoliczności nadzwyczajnej, która mogłaby prowadzić do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak jawność i transparentność. W tym też kontekście jawi się kolejna przeszkoda do objęcia rzeczonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a mianowicie obiektywny brak poufnego charakteru informacji zastrzeżonych przez odwołującego, a odnoszących się do personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Jak wynika z orzecznictwa i co potwierdza doświadczenie życiowe, informacje takie jak imię i nazwisko, kwalifikacje czy doświadczenie zawodowe danej osoby z natury rzeczy nie pozostają i nie mogą pozostawać poufne. Dysponentami tych informacji pozostają bowiem w każdym przypadku osoby, których one dotyczą, a w przypadku oferty odwołującego pozostają one również w dyspozycji podwykonawcy, tj. spółki Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., która oddała przedmiotowy zasób do dyspozycji Bombardier. Uznać zatem należy, że zastrzeżone informacje mogą być łatwo dostępne, a odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. W tym też zakresie nie sposób zgodzić się z twierdzeniem zawartym na str. 5 uzasadnienia, jakoby zastrzeżone informacje nie podlegały ujawnieniu po zawarciu umowy w sprawie zamówienia w niniejszym postępowaniu. Ujawnienie takie bezsprzecznie bowiem nastąpiłoby na etapie realizacji prac przez personel kierowniczy wskazany w ofercie, w szczególności w odniesieniu do imienia i nazwiska, czy też uprawnień Kierownika budowy, który jest jedną z kluczowych osób na budowie, a jego dane odzwierciedlać będzie szereg oficjalnych dokumentów wymaganych w procesie inwestycyjnym. Należy wreszcie zauważyć, że już nawet z proceduralnego punktu widzenia wątpliwe jest powoływanie się przez odwołującego na zasób w postaci danych osób (do tego jeszcze punktowany w ramach kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym twierdzeniu, że już sam fakt podania imienia i nazwiska danej osoby może spowodować, że odwołujący tą osobą nie będzie dysponował. Zatem albo wykonawca posiada ten zasób i się na niego powołuje, albo też stosunek prawny lub faktyczny pomiędzy wykonawcą a zasobem jest tak wątły, że powoływanie się takie nie jest uzasadnione (wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 796/21). Zastrzeżone przez odwołującego informacje w postaci Wykazu personelu oraz Zobowiązania podmiotu trzeciego (ewentualne dalsze związane z nimi informacje objęte tajemnicą), odnoszą się do kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania, mającej bezpośrednie przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej i potencjalnie sferę skuteczności środków ochrony prawnej. Co ważne, utajnienie tak istotnych elementów oferty pozbawia pozostałych wykonawców możliwości weryfikacji prawidłowości innych ofert, co powinno być uznane za niedopuszczalne. Konkurenci mają bowiem prawo zweryfikować personel pozostałych wykonawców, żeby ustalić, czy odpowiada on wymogom zamawiającego i czy ten prawidłowo przyznał punkty. Do podobnych wniosków należy dojść w związku z objęciem tajemnicą treści Zobowiązania podmiotu trzeciego. Oświadczenie to zawiera wszak szereg innych informacji, niż imiona i nazwiska personelu, które powinny być bezwzględnie jawne. Wzór zobowiązania został narzucony przez zamawiającego i należało w nim podać nie tylko zakres udostępnianych zasobów, ale również sposób ich wykorzystania, charakter stosunku między wykonawcą a podmiotem udostępniającym, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia i jego okres (por. Załącznik nr 3 do IDW). Nie sposób więc uznać, że Zobowiązanie podmiotu trzeciego w całości zawierało informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie więc od faktu, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to z całą pewnością niektórych z nich nie sposób nawet rozważać w kategoriach tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ obiektywnie jej nie stanowią. Zamawiający powinien więc te informacje odtajnić. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreśla się, że ze względu na fakt, że zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zaprzeczeniem zasady jawności postępowania, jak i jego przejrzystości, powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli zastrzegany powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu: pojedyncze dane (np. dane liczbowe, nazwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich fragmenty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej możliwości, gdyż w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe dokumenty - od początku do końca - są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy (wyrok KIO z dnia 13 maja 2021 r., sygn. akt KIO 807/21). Z uwagi na powyższe za niezasadne uznać należy utajnienie przez odwołującego całości (pełnej treści) dokumentów w postaci Wykazu personelu, Zobowiązania podmiotu trzeciego, wszystkich dowodów do uzasadnienia tajemnicy (w tym nawet ich wylistowania w treści samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz pozostałych dokumentów. Gdyby bowiem nawet, w ślad za argumentacją zawartą w uzasadnieniu przyjąć, że wartością, którą należy chronić jest rzekomo wyjątkowe doświadczenie personelu (z czym przystępujący się jednak nie zgadza), to mimo wszystko jawne pozostawać powinny pozostałe informacje dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia, takie jak imię i nazwisko, ich uprawnienia zawodowe, zajmowane stanowisko oraz nazwa wykonawcy, na rzecz której dana osoba realizowała usługę/robotę opisywaną w ramach niejawnego doświadczenia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podzielając argumentację zamawiającego i przystępującego, wskazuje, co następuje. Zdaniem Izby, czynność zamawiającego była prawidłowa. Podnieść bowiem należy, iż odwołujący uzasadniając zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów: - załącznik nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 oraz - załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia, przywołał okoliczności na tyle ogólne, iż nie pozwalały one na przyjęcie, iż ww. dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, co do zasady ma charakter jawny, co oznacza, że dokumenty składane w postępowaniu są jawne. Oczywiście, zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednakże, aby wskazana ochrona miała swoje prawne podstawy wykonawca, który powołuje się na taką ochronę musi zastrzec takie informacje, a co najważniejsze musi wykazać, że faktycznie takie informacje ochronie podlegają. Tym samym, ocenie zamawiającego podlega taka dokumentacja, którą powołał wykonawca, która z kolei musi referować do przepisów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, uzasadnienie sporządzone przez odwołującego na potrzeby ochrony tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów, jest li tylko uzasadnieniem. Dokumentowi temu, a w szczególności informacjom tam podanym, nie można przypisać waloru wykazania. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 roku, o sygn. akt KIO 500/21, dalej Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 53/21, wykazanie to coś więcej niż uzasadnienie - wykazanie do udowodnienie. Sąd Okręgowy w Warszawie w ww. wyroku wskazał na następujące argumenty: „Sąd dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął za punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 s Pzp, który stanowi, iż postępowanie i udzielenie zamówienia jest jawne, - wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność, - Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c., w konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nieodtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych, miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp, - Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikające z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, - wartość tę (wartość gospodarczą - przypisek Skarżącego) należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada, - Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 sPzp, z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone, - w tym zakresie Sąd podziela stanowisko (...) iż warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, ze informacja taka posiada realna wartość gospodarczą, - (.) nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez niego sposób kalkulowania jest z jakichś względów unikalny, niespotykany i niedostępny innym wykonawcom. Konsorcjum nie wykazało przykładowo, że może korzystać z dobrodziejstwa niespotykanych na rynku, konkurencyjnych stawek wynagrodzeń specjalistów albo że przyjęte przez niego pracochłonności usług są mniejsze z uwagi na jakieś unikalne rozwiązania, które zamierza zastosować w trakcie świadczenia usługi na rzecz zamawiającego”. Skoro tak to przyjmując ustalony przez ustawodawcę sposób dowodzenia, określony przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp (strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), wykonawca, który powołuje określone okoliczności winien je udowodnić. Ogólne twierdzenia o przyjętych założeniach, możliwych, hipotetycznych sytuacjach, czy wreszcie przekonanie wykonawcy o słuszności dokonania takiej czynności nie może stanowić nawet próby wykazania. Zdaniem Izby wykonawca winien szczegółowo opisać związek przyczynowoskutkowy, który charakteryzuje daną okoliczność z powołaniem dowodów potwierdzających zasadność takiego postępowania. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący takiemu obowiązkowi nie sprostał. Odnosząc się natomiast do ryzyka podkupywania pracowników, wskazać należy, za wyrokiem KIO z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 698/21, iż: „W interesie wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników poprzez stworzenie atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie były zainteresowane ofertą konkurencyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z powodu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych) jest praktyką powszechną, dotyczącą każdej branży. W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę np. odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, korzystnych warunków zatrudnienia a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania należy uznać za nieprawidłowe”. Ponadto, za zamawiającym, należy zwrócić uwagę na: 1) uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KU 5/20, w której wskazano, iż: „nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa takich informacji, jak imię i nazwisko, kwalifikacje i doświadczenie konkretnych specjalistów wskazanych w wykazie osób wykonawcy. Informacje te bowiem nie stanowią wyłącznej wiedzy wykonawcy, który sporządził wykaz, zatem nie można uznać, iż nie zostały ujawnione do wiadomości innych osób lub podmiotów skoro same osoby mogą dowolnie informować o posiadanym przez siebie doświadczeniu oraz podmioty, które udostępniły swój potencjał kadrowy wykonawcy, swobodnie dysponują informacjami na temat doświadczenia udostępnionych przez siebie osób. (...) Tym samym w prawie każdej dziedzinie gospodarki poszukiwani są wysokiej klasy eksperci, a w interesie wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych specjalistów, poprzez na przykład zawarcie umów na wyłączność z tymi osobami, czy wprowadzenie w ramach zawieranych umów postanowień dotyczących zakazu konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzia do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania należy uznać za nieprawidłowe”, 2) Informację o wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o sygn. KU/135/18/DKZP oraz o sygn. KU/135/18/DKZP, a także Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2018 str. 46., cyt. „informacje zawarte w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa wykazie dotyczą projektantów, kierowników robót i kierowników budów, osób które brały udział w realizacjach zamówień publicznych. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że informacje te są skutecznie chronione przed ujawnieniem. Chociażby ze względu na przepisy prawa budowlanego (jawność nazwisk autorów projektów budowlanych, wpisywanie do Dzienników Budowy nazwisk kierowników robót, ujawnianie na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników budowy) nie byłoby możliwe realne zachowanie takich danych w tajemnicy”, 3) wyrok KIO z dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 110/17, cyt. „Przede wszystkim nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa tylko własność osób współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać się na tajemnice przedsiębiorstwa. Osobami tymi są uprawnieni inżynierowie i geodeci, którzy nie są przedmiotem własności przedsiębiorstwa a informacje o nich można uzyskać czy to poprzez rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w Internecie jak również przez portale firm pośredniczących w poszukiwaniu uprawnionego personelu o wymaganych kwalifikacjach. Ponadto podmiotem na rzecz którego sporządzane są wykazy jest podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym obowiązuje zasada jawności postępowania przewidziana art. 10 ustawy pzp, która umożliwia kontrole prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i po ich zakończeniu. Przede wszystkim dobro publiczne zakazuje ochrony wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 23 …