Odwołujący: PRODIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Zamawiający: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie
…Sygn. akt: KIO 2815/24
WYROK
Warszawa, dnia 3 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Irmina Pawlik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę PRODIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie
przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:
A. wykonawcy COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu,
B. wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego PRODIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………….………….................
Sygn. akt: KIO 2815/24
Uzasadnienie
Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Modernizacja odcinków dróg wojewódzkich”
(nr ref. ZDW-DN-4-271-34/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej S: 105/2024 z dnia 31 maja 2024 r. pod numerem 321934-2024. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których
mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 6 sierpnia 2024 r. wykonawca PRODIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej
jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę COLAS Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu oraz odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1 . art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na sprzeczność jej treści z warunkami zamówienia, tj. z uwagi na przyjęcie niejednolitej ceny jednostkowej
za Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (V=0,12m3/m)
ujętej w poz. 11 tabeli cenowej dla Zadania nr 4 oraz poz. 16 dla Zadania nr 14 pomimo określenia w rozdziale III pkt
12 ppkt 3 SWZ wymogu jednolitości dla 208 pozycji (w tym również dla przywołanych dwóch pozycji), w sytuacji,
gdy wskazana niezgodność jako tzw. inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
podlegała poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że:
- wskazanie przez Odwołującego w zaledwie jednym spośród 104 wskazanych przez Zamawiającego
przypadków niejednakowych cen jednostkowych (przy jednoczesnym wskazaniu w pozostałych 103 przypadkach
cen jednakowych) nie sposób ocenić inaczej, niż jako zwykłą omyłkę przy wprowadzaniu do formularza ofertowego
znacznej ilości (745) cen jednostkowych, w żadnym zaś razie nie sposób jest jej uznać za celowe działanie
zmierzające w kierunku nadania treści oferty brzmienia niezgodnego z warunkami zamówienia,
- omyłka ta spowodowała niezgodność oferty z treścią rozdziału III pkt 12 ppkt 3,
- poprawienie przedmiotowej omyłki jest możliwe w prosty sposób, tj. przez ujednolicenie cen jednostkowych w
poz. 11 Zadania nr 4 (zadanie podstawowe) i poz. 16 Zadania nr 16 (zadanie opcjonalne) do ceny wskazanej dla
zadania podstawowego,
- poprawienie wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany oferty,
przy czym przewidziana w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp procedura poprawiania omyłek w treści oferty ma charakter
obligatoryjny, co oznacza, że wobec zaistnienia podstaw do zastosowania ww. procedury sanacyjnej Zamawiający nie
mógł od niej odstąpić i tym samym nie mógł odrzucić oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez COLAS Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta Odwołującego
była ofertą korzystniejszą w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert, a jej odrzucenie było nieprawidłowe.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i powtórzenia czynności oceny i badania
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł ponadto o nakazanie
Zamawiającemu dokonanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, polegającej na
poprawieniu ceny jednostkowej w poz. 16 kosztorysu ofertowego dla Zadania 16 na cenę 147,60 oraz, w konsekwencji
tego poprawienia, wartości brutto poz. 16 dla Zadania 16 na kwotę 26 568,00 zł, sumy ofertowej dla zakresu opcjonalnego
na kwotę 8 267 270,34 zł całkowitej ceny ofertowej na kwotę, 43 181 703,02 zł.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym przypadku zachodziły podstawy do uznania, że
wskazanie przez Odwołującego niejednolitych cen jednostkowych w poz. 11 Zadania nr 4 i poz. 16 Zadania nr 16 miało
charakter tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Zdaniem Odwołującego
oceny takiej nie może zmienić okoliczność, iż w wyjaśnieniu złożonym Zamawiającemu w dniu 16 lipca br. przedstawiciel
Odwołującego zidentyfikował ww. omyłkę jako „oczywistą omyłkę pisarską”. Jakakolwiek bowiem ocena przedstawiciela
Odwołującego nie mogła zmienić ciążącego na Zamawiającym obowiązku stosowania przepisów powszechnie
obowiązującego prawa ani zwolnić go z obowiązku oceny niezgodności z warunkami zamówienia pod kątem wszystkich
kategorii omyłek wskazanych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Przewidziana w tym przepisie procedura sanacyjna ma
bowiem charakter obligatoryjny (co oznacza, że Zamawiający nie może w żadnym przypadku odstąpić od poprawienia
żadnej ze wskazanych kategorii omyłek
w ofercie) i nie jest uzależniona od jakiegokolwiek działania, kwalifikacji prawnej czy inicjatywy po stronie
zainteresowanego wykonawcy. Instytucja poprawiania „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia” była przedmiotem licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych. W orzecznictwie
tym jednolicie wskazuje się, że instytucja ta znajduje zastosowanie we wszystkich tych przypadkach, gdy: zachodzi
niezgodność oferty z warunkami zamówienia, niezgodność ta nie jest wynikiem zamiaru zaoferowania świadczenia
niezgodnego z warunkami zamówienia, lecz ma charakter niezamierzony i omyłkowy (tj., gdy stanowi zwykły błąd ludzki,
przeoczenie przy sporządzaniu oferty), gdy poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (nie zmieni
jej charakteru czy oferowanego przedmiotu), gdy Zamawiający jest w stanie taką omyłkę poprawić. W tym kontekście
obszerne stanowisko, jakie zaprezentował Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a odnoszące się
do – jego zdaniem – braku możliwości zastosowania o odniesieniu do wskazanej oferty procedury sanacyjnej, jest
nieprawidłowe z przyczyn opisanych poniżej.
Odwołujący wskazał po pierwsze, że niewątpliwie doszło do złożenia oświadczenia woli, którego treść (cena
jednostkowa) jest niezgodna z wymaganiem określonym w SWZ (tj. nie jest jednolita dla Zadania nr 4 i Zadania nr 16).
Niezgodność ta była zresztą podstawą odrzucenia oferty Odwołującego – gdyby nie zachodziła, brak byłoby w ogóle
podstaw do odrzucenia tej oferty na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Po wtóre, w okolicznościach sprawy brak
jest jakichkolwiek podstaw do uznania, aby wykonawca celowo zaoferował Zamawiającemu ww. ceny jednostkowe na
poziomie niejednolitym. Zamawiający błędnie kwestionuje omyłkowy charakter podania przez Odwołującego
niejednolitych cen jednostkowych w poz. 11 dla Zadania 4 oraz w poz. 16 dla zadania 16. Tym samym zdaje się
zakładać, jakoby wolą Odwołującego było zaoferowania świadczenia o treści niezgodnej z SWZ. Jednocześnie jednak
sam Zamawiający nawet nie tylko dopuszcza ewentualność, co wręcz zakłada niemal pewność, że wskazanie
niejednolitych ww. cen jednostkowych wynikało z „niestaranności w działaniu” („świadczą raczej o niepoprawnym w
świetle treści SWZ (względem warunków zamówienia), najpewniej na skutek niestaranności w działaniu, przygotowaniu
przez Wykonawcę oferty”) oraz że mogło być niezamierzone („nawet jeżeli ta niespójność była wynikiem jakichś błędów,
nawet niecelowych, popełnionych w toku przygotowywania oferty, np. błędnego ich odczytania, zidentyfikowania, czy
zastosowania w praktyce”). Tymczasem w okolicznościach sprawy brak celowego zamiaru wskazania przez
Odwołującego niejednolitych cen nie może budzić wątpliwości. Zauważyć bowiem należy, że w ramach wyceny ofert
Wykonawcy byli zobligowani do wskazania w formularzu cenowych znacznej liczby cen jednostkowych (według wyliczeń
pełnomocnika Odwołującego kosztorys składa się w sumie z 745 pozycji), spośród których aż 208 pozycji zostało objęte
wymogiem zachowania jednolitości w kontekście zakresu podstawowego (104 pozycje) oraz zakresu opcjonalnego
(kolejne 104 pozycji o tożsamym zakresie przedmiotowym jak odpowiadające im 104 pozycje zakresu podstawowego).
Spośród tych wszystkich pozycji Odwołujący zachował pełną jednolitość w 103 parach wskazanych przez
Zamawiającego. Wskazuje to w sposób jednoznaczny, że Odwołujący prawidłowo zidentyfikował wymaganie
Zamawiającego i zamierzał się do niego w pełni zastosować (i zastosował się w ponad 99% przypadków), a jedynie w
odniesieniu do jednej ze 104 par pozycji kosztorysu, w sposób niezamierzony owej jednolitości nie zachował. Był to
zwykły błąd ludzki, przeoczenie popełnione w trakcie dość żmudnej czynności wyliczania znacznej liczby cen
jednostkowych oraz wpisywania ich do liczącego wiele pozycji kosztorysu ofertowego. Przypisywanie Odwołującemu
zamiaru zaoferowania w tym zakresie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia trudno byłoby uznać za uzasadnione.
Wolą każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest złożenie oferty odpowiadającej SWZ.
Trudno oczekiwać, aby Odwołujący, działając racjonalnie, chciał poświęcić wiele godzin na przygotowanie oferty i
wyliczenie ceny zakładając złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (która tym samym podlegałaby
odrzuceniu). Nie sposób zatem wskazać innej przyczyny wskazania niejednolitych cen jednostkowych w zakresie poz.
11 dla Zadania 4 i poz. 16 dla Zadania 16, aniżeli chwilowy moment nieuwagi osoby wypełniającej kosztorys (co sam
zauważa Zamawiający, wskazując na „niestaranność”). Z całą zaś pewnością wola zaoferowania świadczenia
niezgodnego z SWZ w żaden sposób z treści oferty nie wynika – co przemawia tym samym za uznaniem, że opisana
niezgodność ma charakter omyłkowy.
Po trzecie Odwołujący podniósł, że dokonanie poprawienia wskazanej omyłki – przez ujednolicenie cen w ww. pozycjach
11 (Zad. 4) i 16 (Zad 16) niewątpliwie nie spowoduje istotnej zmiany oferty. Za zmianę istotną w rozumieniu tego przepisu
uznaje się powszechnie taką zmianę, która prowadziłaby do znacznego zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w
zakresie merytorycznej treści oferty – co w stanie faktycznym sprawy miejsca nie miało. O nieistotności zmiany
spowodowanej poprawieniem omyłki świadczy przede wszystkim fakt, że omyłka ta dotyczy cen jednostkowych o
niewielkim udziale w całej cenie ofertowej, zaś poprawienie omyłki spowoduje jedynie nieznaczną zmianę ceny – w
szczególności mając na uwadze fakt, że dostosowanie pozycji nr 16 w Zadaniu 16 spowoduje zmianę ceny zaledwie o 6
642 zł, co przy całkowitej cenie ofertowej na poziomie 43 188 345,02 zł jest wartością zupełnie pomijalną. Z ostrożności
Odwołujący wskazał, że zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie dopuszczono poprawianie na zasadzie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek również w takich przypadkach, gdy prowadzi to do zmiany wysokości ceny. (Odwołujący
powołał się w tym zakresie na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwo Izby).
Po czwarte Odwołujący zauważył, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający miał podstawy do samodzielnego
poprawienia omyłki i doprowadzenia oferty do stanu zgodności z wymaganiem zapisanym w rozdziale III pkt 3 SWZ. Mógł
on poprawić omyłkę bez konieczności zasięgania jakiejkolwiek opinii czy stanowiska wykonawcy odnośnie do sposobu,
według którego poprawienie oferty miałoby zostać dokonane. Istnieją co najmniej trzy obiektywne powody, dla których
jako właściwą należało przyjąć cenę określoną dla zakresu podstawowego, tj. cenę ustaloną w poz. 11 dla Zadania nr 4 i
w konsekwencji do jej wysokości (147,60zł brutto) dostosować (ujednolicić) cenę w poz. 16 dla Zadania 16. Odwołujący
dostrzegł, że wskazana przez Zamawiającego niejednolitość cen dotyczy dwóch zakresów przedmiotu zamówienia:
zakresu podstawowego (takiego, który na pewno zostanie powierzony do wykonania w ramach zamówienia) i
opcjonalnego (takiego, który być może, lecz niekoniecznie zostanie powierzony do wykonania). Z punktu widzenia
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie to właśnie zakres podstawowy zawsze stanowi punkt wyjścia do
oszacowania ceny ofertowej. Zakres ten zawsze jest traktowany i wyceniany priorytetowo, bowiem determinuje on taki
poziom wynagrodzenia, który na pewno zostanie wypłacony niezależnie od dalszych decyzji Zamawiającego w
przedmiocie skorzystania lub nie skorzystania z prawa opcji. Zatem już z samej istoty zamówienia podstawowego i
opcjonalnego można było wywieść, że wolą wykonawcy było rozliczenie się z Zamawiającym według tej ceny, która
została określona właśnie dla zakresu podstawowego (Zadanie nr 4).
Ponadto Odwołujący zauważył, że poz. 11 w kosztorysie dla Zadania nr 4 zawiera znacznie większy przedmiar (ilość
jednostek (m) krawężnika do wykonania), aniżeli poz. 16 dla zadania 16. W zakresie podstawowym Zamawiający
przewidział bowiem wykonanie 1 140,00 m ww. krawężnika, podczas gdy w zakresie opcjonalny niemal dziesięciokrotnie
mniej (180,00 m). W tym kontekście za logiczny i racjonalny trzeba uznać wniosek, że Odwołujący wycenił przede
wszystkim ową wyższą ilość jednostek obmiarowych krawężnika do wykonania, bowiem wartość tej pozycji jest z jego
punktu widzenia bardziej istotna, niż wartość pozycji o niższym przedmiarze. Co więcej, w świetle doświadczenia
życiowego i wiedzy powszechnie funkcjonującej w branży budowlanej, większa ilość prac do wykonania w ramach danej
inwestycji zazwyczaj prowadzi do obniżenia ceny jednostkowej za ich wykonanie. Z uwagi bowiem na efekt skali oraz
rozłożenie dodatkowych kosztów (związanych przede wszystkim z mobilizacją, transportem i organizacją pracy
zasobów) na większą liczbę jednostek obmiarowych, koszty jednostkowe (w przeliczeniu na jednostkę obmiarową) są
niższe, niż w przypadku kosztów wykonania mniejszej ilości prac. Mając zaś na uwadze, że skorzystanie z prawa opcji
spowoduje w istocie zwiększenie ilości jednostek obmiarowych do wykonania w zakresie krawężników (tj. spowoduje
zwiększenie ich długości
z zakładanych 1 140 m do 1 320 m (1 140 + 180 = 1 320), należy przyjąć, że to niższa spośród cen wskazanych przez
Odwołującego będzie miarodajna do rozliczenia prac dotyczących wykonania krawężników betonowych o wymiarach
20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15.
Wreszcie, istotny zdaniem Odwołującego argument przemawiający za zasadnością ujednolicenia poz. 11 (Zad. 4) i poz.
16 (Zad. 16) do wskazanej dla Zad. 4 kwoty 147,60 można odnaleźć w samej treści kosztorysu przedstawionego przez
Odwołującego. Zauważyć bowiem należy, że formularzach dla Zadań nr 4 i 16 umieszczone zostały w sumie 4 pozycje
odnoszące się do wykonania krawężników betonowych o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem
C12/15 (a więc odnoszące się do bardzo podobnych prac): poz. 4 dla Zadania nr 4: Krawężniki betonowe o wymiarach
20x30 cm z wykonaniem ław betonowych C12/15 (zjazdy + uszkodzony krawężnik) – wyceniona przez Odwołującego na
kwotę 147,60 zł, poz. 11 dla Zadania nr 4: Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z
oporem C12/15 (V=0,12m3/m) - wyceniona również na kwotę 147,60 zł, poz. 4 dla Zadania nr 16: Krawężniki betonowe o
wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych C12/15 (zjazdy + uszkodzony krawężnik) – również w tym
przypadku wyceniona przez Odwołującego na kwotę 147,60 zł, poz. 16 dla Zadania nr 16: Krawężniki betonowe o
wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (V=0,12m3/m) – która jako jedyna została
wyceniona na inną kwotę, tj. na 184,50 zł. Skoro w formularzu ofertowym dla obu zakresów zamówienia (Zadanie 4 i
Zadanie 16) aż trzy pozycje zostały wycenione na kwotę 147,60 zł, a tylko jedna na kwotę odmienną (184,50 zł), to
uzasadniony jest wniosek, że wolą Odwołującego było, aby wszystkie prace związane z budową krawężników
betonowych o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych C12/15 rozliczane były według ceny jednostkowej na
poziomie 147,60 zł.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, już tylko na podstawie treści oferty i zapisów SWZ Zamawiający mógł (i powinien
był) wywieść, że poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z warunkami Zamówienia winno
nastąpić przez takie ujednolicenie cen w poz. 11 dla Zadania 4 i poz. 16 dla Zadania 16, w ramach którego cena
jednostkowa dla zakresu opcjonalnego (poz. 16 Zad. 16) powinna zostać obniżona do kwoty 147,60 zł – co prowadziłoby
w konsekwencji do konieczności poprawienia również sumarycznej ceny w poz. 16 Zadania 16 oraz sumę ofertowe dla
zakresu opcjonalnego zamówienia (Zadania 14 – 18) oraz całkowitą cenę zamówienia. Do analogicznego wniosku o
prawidłowości takiego sposobu poprawienia omyłki doszła Krajowa Izba Odwoławcza na gruncie dość podobnego stanu
faktycznego, gdy jeden z wykonawców nie zastosował się do wyrażonego przez Zamawiającego zastrzeżenia, zgodnie z
którym ceny jednostkowe w ramach zamówienia z prawa opcji nie mogły być niższe, niż ceny za te same elementy
zamówienia w ramach zamówienia podstawowego. Z uwagi na podobieństwo stanu faktycznego, uzasadnienie tego
wyroku z dnia 10 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2162/23 Odwołujący przywołał w szerokim zakresie fragment
uzasadnienia ww. wyroku.
Reasumując, w ocenie Odwołującego prawidłowym i obiektywnie uzasadnionym sposobem poprawienia omyłki w treści
oferty Odwołującego było zastąpienie wyższej ceny przewidzianej w poz. 16 dla Zadania 16 dotyczącej opcjonalnego
zakresu zamówienia ceną niższą, określoną w poz. 11 dla Zadania 4 dotyczącą zakresu podstawowego, tj. ceną 147,60
zł. Stanowisko powyższe jest tym bardziej uzasadnione, że zastosowanie tego rozwiązania nie prowadzi do zwiększenia
ceny ofertowej, lecz do jej obniżenia – co również świadczy o tym, że poprawienie omyłki nie spowoduje jakiegokolwiek
zaburzenia równowagi ekonomicznej na niekorzyść Zamawiającego. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący
podniósł, że nawet gdyby uznać, że wskazany powyżej sposób poprawy nie był uzasadniony, nie wyłączałoby to
możliwości ujednolicenia cen przez Zamawiającego na zasadzie poprawienia omyłki przewidzianej w art. 223 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w inny sposób. Z uwagi na marginalny charakter obu ww. cen, każdy sposób poprawienia niezgodności
tychże cen byłby dopuszczalny, prowadząc jednocześnie do usunięcia stanu niezgodności z warunkami zamówienia.
Ostatecznie zaś i tak Odwołujący weryfikuje prawidłowość poprawienia omyłki polegającej na niezgodności z warunkami
zamówienia w ramach procedury wyrażania zgody na dokonanie poprawy. W przypadku, gdyby poprawiona cena nie
odpowiadała intencjom Odwołującego i była dla niego nieakceptowalna, będzie on mógł wskazanej zgody odmówić. W
praktyce ww. okoliczność wyklucza ryzyko, aby poprawienie omyłki mogło w jakikolwiek sposób zniekształcić
oświadczenie woli złożone pierwotnie przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, czynność odrzucenia oferty Odwołującego winna zostać unieważniona. Konsekwencją
takiego rozstrzygnięcia powinno być również unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie
Zamawiającemu ponowienia badania i oceny ofert. Oferta Odwołującego jest bowiem tańsza od oferty wybranego
wykonawcy (i korzystniejsza w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert), zatem jej przywrócenie do Postępowania
powinno doprowadzić do zmiany decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 27 sierpnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie zarzutów
odwołania i podtrzymał stanowisko wyrażone w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty.
Pisemne stanowisko w sprawie w dniu 27 sierpnia 2024 r. przedstawił także wykonawca Eurovia Polska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przez wykonawcę COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu (dalej jako
„Przystępujący COLAS”) oraz przez wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
(dalej jako „Przystępujący Eurovia”), wobec czego ww. wykonawcy stali się Uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przed otwarciem rozprawy przez Zamawiającego przeciwko przystąpieniu
wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego
wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję
uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W
przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję.
Izba stwierdziła, że zamawiający uprawdopodobnił, że wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. nie posiada
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. swój interes dostrzegał w tym, że jednym z wniosków
Odwołującego było unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, co powodowałoby że także oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. podlegałaby
ponownej ocenie, a jego sytuacja w postępowaniu mogłaby ulec polepszeniu. Stanowisko to Izba uznała za bezzasadne.
Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób jego sytuacja mogłaby ulec polepszeniu w przypadku, gdy uwzględnienie
odwołania prowadziłoby do przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania. W takim przypadku oferta
Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert i wyprzedzałaby w rankingu
ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., jak i pozostałe oferty. Sytuacja wykonawcy
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. nie uległaby zatem
polepszeniu, lecz pogorszeniu, gdyż jego oferta spadłaby z czwartej na piątą pozycję w rankingu ofert. Sama
okoliczność, że unieważnienie czynności odrzucenia oferty wiąże się 10
przeważnie z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzeniem czynności badania i oceny
ofert, nie aktualizuje istnienia po stronie wykonawcy interesu w tym, aby odwołanie zostało uwzględnione, a oferta jego
konkurenta została przywrócona do postępowania. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert po uwzględnieniu
odwołania co do zasady nie następuje w sposób całościowy, lecz jedynie w zakresie stwierdzonych w postępowaniu
odwoławczym naruszeń ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba postanowiła uwzględnić opozycję.
W świetle art. 526 ust. 4 ustawy Pzp na postanowienie o uwzględnieniu opozycji nie przysługuje skarga do sądu.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na
podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, którego oferta została odrzucona i który w drodze wniesionego odwołania dąży
do unieważnienia tej czynności wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców wraz z kosztorysami, wezwanie
skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, wyjaśnienia Odwołującego,
zawiadomienie o odrzuceniu ofert, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawiadomienie o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania.
Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie w postaci
wyciągu z katalogu nakładów rzeczowych KNNR6 z programu Norma Expert (KNNR 6 0403-04), wyciągu z biuletynu
Sekocenbud, rysunków poglądowych ław betonowych - na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów wskazane
w odpowiedzi na odwołanie oraz z zestawienia cen przedstawionego podczas rozprawy przez Odwołującego na
okoliczności wynikające z jego treści, wskazane do protokołu rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem I pkt 2 SWZ przedmiot zamówienia stanowi wykonanie robót budowlanych obejmujących
modernizację odcinków dróg wojewódzkich nr 967, 969, 966, 981, 975, 968, 794, 773, 961 i 956 – w podziale na zakres
podstawowy zamówienia i zakres opcjonalny zamówienia oraz wewnętrznie uporządkowanych (ujętych) w ramach
Zadań nr 1 – 18. Niniejsze zamówienie całościowo stanowi jedną inwestycję / projekt, który uzyskał 11
wstępną promesę dotyczącą dofinansowania z programu Rządowy Fundusz POLSKI ŁAD: Program Inwestycji
Strategicznych, w ramach którego projekt ten ma być realizowany. Zakres podstawowy zamówienia obejmował Zadania
nr 1-13, zakres opcjonalny Zadania nr 14-18. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera Opis przedmiotu
zamówienia (OPZ) stanowiący zał. nr 1 SWZ.
W Rozdziale III SWZ wskazano m.in., że w ramach oferty składa się formularz KOSZTORYSU OFERTOWEGO
(stanowiący integralną treść oferty jako jej część) przygotowany według wzoru stanowiącego zał. nr 2.1. SWZ. Zgodnie z
pkt 12.1) wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego zamówienia będzie kosztorysowe. W pkt 12.2) wskazano, że
cenę oferty (wartość brutto) należy obliczyć na podstawie informacji zawartych w SWZ tj. na podstawie OPZ (zał. nr 1
SWZ), wypełniając formularz kosztorysu ofertowego (zał. 2.1. SWZ).
Ponadto w Rozdziale III pkt 12.3 SWZ wskazano, że wymagane jest, aby określane/ wskazywane w formularzu
kosztorysu ofertowego ceny jednostkowe (brutto) dla poszczególnych ujętych i wyszczególnionych w kosztorysie
ofertowym asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia (w zakresie dotyczącym Zadań nr 1, 3, 4, 7, 10, 14, 15,
16, 17 i 18) były jednolite / jednakowe w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego
zamówienia (za jakie uważane są odpowiednio Zadania nr 1 i 14, Zadania nr 3 i 15, Zadania nr 4 i 16, Zadania nr 7 i 17,
Zadania nr 10 i 18) – nie dopuszcza się różnicowania cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów)
przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego (tzn. odpowiednio w
kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18). Określenie w ramach
formularza kosztorysu ofertowego zróżnicowanych (innych) cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów)
robót w kontekście zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr
1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) będzie równoznaczne ze złożeniem oferty o
treści nieodpowiadającej treści SWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
W formularzu kosztorysu ofertowego, pod każdym zadaniem zawarta została uwaga, wskazująca na konieczność
dopełnienia wymogów określonych w Rozdziale III pkt 12.3 SWZ. Dla Zadania nr 4 miała ona następującą treść:
„UWAGA! Wymagane jest, aby określane/wskazane w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe (brutto) dla
poszczególnych wyszczególnionych niżej asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w kosztorysie
ofertowym (wskazanych niżej pozycjach kosztorysowych) były jednolite / jednakowe w kontekście zakresu
podstawowego zamówienia (Zadanie nr 4) i zakresu opcjonalnego zamówienia (Zadanie nr 16). Wymóg
przedmiotowej jednolitości cen jednostkowych dotyczy elementów zamówienia ujętych w następujących pozycjach
kosztorysu ofertowego (uznawanych za pozycje kosztorysowe tożsame w kontekście zakresu podstawowego - Zadanie
nr 4 i zakresu opcjonalnego -Zadanie nr 16):
1) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 1 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.1 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
2) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 2 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.2 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
3) ceny jednostkowe podane w ramach poz.3 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.3 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
4) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 4 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.4 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
5) ceny jednostkowe podane w ramach poz.5 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.6 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
6) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 7 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.7 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
7) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 10 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.15 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
8) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 11 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.16 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
9) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 12 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.17 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
10) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 14 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.19 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
11) ceny jednostkowe podane w ramach poz.15 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.20 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
12) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 16 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.21 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
13) ceny jednostkowe podane w ramach poz.17 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.20 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
14) ceny jednostkowe podane w ramach poz.18 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.23 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
15) ceny jednostkowe podane w ramach poz.19 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.24 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
16) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 20 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.25 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia
17) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 21 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą
wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.26 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia.
Analogiczna uwaga została zawarta w formularzu kosztorysu ofertowego w arkuszu Zakres opcjonalny pod zadaniem nr
16.
W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców (pytanie nr 7) o treści: „Mając na uwadze powyższe, w celu uniknięcia
błędów w formularzu kosztorysu Wykonawca zwraca się z wnioskiem o rezygnację wymogu równości poszczególnych
cen jednostkowych (wymienionych w formularzach kosztorysu) pozycji kosztorysowych.” Zamawiający w piśmie z dnia
21 czerwca 2024 r. wyjaśnił: „Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na modyfikację treści SWZ w sposób
wskazany w pytaniu – z uwagi na brak potrzeby i uzasadnienia dla takiej zmiany. W ocenie Zamawiającego wymóg
określenia jednolitych cen jednostkowych tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego zamówienia i
zakresu opcjonalnego zamówienia (w kontekście asortymentów wyszczególnionych w formularzu kosztorysu
ofertowego) jest adekwatny i odpowiedni względem kwestii, do których się odnosi, jest istotny i uzasadniony oraz nie
stanowi aspektu problematycznego, czy generującego nadmierne trudności.”
W postępowaniu wpłynęło siedem ofert: oferta Odwołującego (oferta odrzucona), oferta Przystępującego COLAS (oferta
najkorzystniejsza), oferta Przystępującego Eurovia (oferta druga w rankingu ofert), oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo
Drogowo – Mostowe LIMDROG Sp. z o.o. (oferta odrzucona), oferta konsorcjum ZIBUD Sp. z o.o. Sp. k. i SARIVO
Infrastruktura Sp. z o.o. (oferta trzecia w rankingu ofert), oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
(oferta czwarta w rankingu ofert), oferta wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (oferta odrzucona).
Odwołujący w kosztorysie ofertowym dla zakresu podstawowego, w Zadaniu nr 4 w poz. 11 KNNR 6 0403-04, Krawężniki
betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (V=0,12m3/m), wskazał cenę
jednostkową brutto 147,60 zł, zaś dla odpowiednika tej pozycji w kosztorysie ofertowym dla zakresu opcjonalnego w
Zadaniu nr 16 poz. 16 wskazał cenę 184,50 zł.
Ponadto Odwołujący w kosztorysie ofertowym dla zakresu podstawowego, w Zadaniu nr 4 w poz. 4 KNNR 6 0403-04,
Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych C12/15 (zjazdy + uszkodzony krawężnik)
wskazał cenę jednostkową brutto 147,60 zł i dla odpowiednika tej pozycji w kosztorysie ofertowym dla zakresu
opcjonalnego w Zadaniu nr 16 poz. 4 wskazał tę samą cenę.
W dniu 16 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień treści oferty w kontekście treści formularza kosztorysu ofertowego. Zamawiający wskazał:
„Zgodnie z zapisami cz. III pkt 12 ppkt 3 SWZ – cz. opisowa Zamawiający określił wymóg, aby określane / wskazywane w
formularzu kosztorysu ofertowego ceny jednostkowe (brutto) dla poszczególnych ujętych i wyszczególnionych w
formularzu kosztorysu ofertowego tożsamych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia (w zakresie Zadań nr
1, 3, 4, 7, 10, 14, 15, 16, 17 i 18 – w kontekście pozycji asortymentowych wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych
na gruncie SWZ) były jednolite / jednakowe w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego
zamówienia (za jakie uważane są odpowiednio Zadania nr 1 i 14, Zadania nr 3 i 15, Zadania nr 4 i 16, Zadania nr 7 i 17,
Zadania nr 10 i 18), tzn. aby ceny jednostkowe tych samych (wyraźnie zidentyfikowanych i wytypowanych za jako takie)
asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego
(tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) nie były
różnicowane. Zaznaczone zostało w tym kontekście wyraźnie, iż określenie w ramach formularza kosztorysu ofertowego
zróżnicowanych (innych) cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) robót w kontekście zakresu
podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15,
Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) będzie równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej
treści SWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Przedmiotowy kontekst jednolitości cen
jednostkowych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn.
odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18 – odnośnie
konkretnych, wskazanych i wyraźnie wyszczególnionych pozycji asortymentowych) został przywołany/wskazany
dodatkowo również bezpośrednio w treści samego formularza kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) udostępnionego
w ramach SWZ.
W ramach złożonej przez Państwa oferty został przekazany formularz kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ)
zawierający wyliczenie ceny ofertowej. Po dokonaniu weryfikacji przedłożonego formularza kosztorysu ofertowego
Zamawiający stwierdził, iż w dokumencie tym w kontekście Zadań nr 4 i 16 Wykonawca zastosował / wskazał
niejednolite ceny jednostkowe w ramach następujących tożsamych pozycji asortymentowych (za jakie zostały uznane
poszczególne, wyraźnie wskazane w SWZ pozycje) w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu
opcjonalnego zamówienia – podane zostały następujące zróżnicowane (niejednolite) ceny jednostkowe dla danego
asortymentu:
1) kontekst Zadania nr 4 (zakres podstawowy zamówienia) i Zadania nr 16 (zakres opcjonalny zamówienia): niejednolite
ceny jednostkowe w ramach poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4 (147,60 zł) oraz poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 (184,50 zł) –
pomimo zamieszczonego pod oboma tymi tabelami wyraźnego zastrzeżenia określającego wymóg jednolitości tych cen.
Podane w formularzu kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) w kontekście Zadań nr 4 i 16 ceny jednostkowe dla
asortymentu ujętego w ramach pozycji wymienionych wyżej (uznanego i zidentyfikowanego na gruncie SWZ jako pozycje
/ asortyment tożsamy objęty wymogiem jednolitości cen jednostkowych) zostały zatem zróżnicowane, tzn. są
inne/odmienne w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia – wbrew
wymaganiom wynikających z treści SWZ.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający wzywa niniejszym do złożenia wyjaśnień treści złożonej przez Państwa oferty
w zakresie treści formularza kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) w kontekście dotyczącym określenia
zróżnicowanych / niejednolitych (w zakresie przytoczonym wyżej) cen jednostkowych dla tego samego asortymentu
(elementu) prac w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia, podczas gdy
zgodnie z zapisami SWZ różnicowanie cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) przedmiotu
zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w
kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18 – w kontekście pozycji
asortymentowych wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ) nie jest dopuszczalne.
Jednocześnie nadmienia się, iż w świetle art. 223 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień nie
może dokonywać jakiejkolwiek zmiany (w tym 16
uzupełnienia) treści oferty.”
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wskazał, co następuje:
„Wykonawca potwierdza, iż w formularzu kosztorysu ofertowego tożsamych asortymentów (elementów) przedmiotu
zamówienia w zakresie zadań nr 1, 3, 4, 7, 10, 14, 15, 16, 17 i 18 przyjął jednakowe ceny jednostkowe dla zakresu
podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia i dla takich założeń kalkulował i przyjmował wyceny oraz sporządził
ofertę.
Potwierdzeniem tego jest fakt, że łącznie we wszystkich kosztorysach znajdują się aż 104 pozycje tożsame i w 103 z
nich Wykonawca wpisał jednakową cenę jednostkową. Jedynie w pojedynczym przypadku tj. dla zadania nr 16 w poz. nr
16 tabeli popełnił oczywistą omyłkę pisarską w związku z przenoszeniem bazy cen pomiędzy kosztorysami w arkuszu
kalkulacyjnym wykorzystującym formuły matematyczne. Nie zmienia to faktu , iż Wykonawca zarówno w kosztorysie dla
zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego kalkulował dla tych tożsamych pozycji ceny jednakowe i pozycja nr 16
tabeli dla zadania nr 16 wynosi 147,60 zł jak w poz. 11 tabeli zadania nr 4.
Fakt pojawienia się innej kwoty jest, jak już przedstawiliśmy powyżej, jedynie błędem pisarskim nie mającym wpływu na
zgodność oferty z SWZ, bowiem Wykonawca przystępując do przetargu o zamówienie publiczne i składając ofertę
potwierdził, iż zgadza się z zapisami SWZ i że pozycje kosztorysowe dla elementów tożsamych w zakresie
podstawowym i opcjonalnym powinny być jednakowe – niemal we wszystkich pozycjach takie są, co potwierdza intencję
Wykonawcy.
W przypadku przedstawionej oczywistej omyłki pisarskiej należy więc w tym jednym przypadku cenę z zakresu
podstawowego przenieść do zakresu opcjonalnego oraz poprawić powstałą omyłkę rachunkową. Zwracamy również
uwagę, iż poprawa oczywistej omyłki pisarskiej nie spowoduje jakichkolwiek strat po stronie Zamawiającego gdyż
poprawiona cena będzie korzystniejsza dla Zamawiającego niż ta, która wynika z omyłki.
Należy również wziąć pod uwagę, iż spośród 18 kosztorysów na łącznie kilkaset pozycji omyłka pojawiła się jedynie w
jednym miejscu, a sama wartość omyłki rachunkowej w wyniku omyłki pisarskiej wyniosła 6 642,00 zł co stanowi
zaledwie 0,015% wartości oferty Wykonawcy, a więc kwotę zupełnie pomijalną. Zwłaszcza, że kolejna najkorzystniejsza
oferta opiewała na kwotę o 488 420,02 zł wyższą. Przyjęcie zatem którejkolwiek z tych kwot nie miałoby wpływu na fakt
pozostania oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Istotnym podkreślenia jest również fakt, iż omyłka dotyczy tylko
jednej pozycji z zakresu opcjonalnego, z którego realizacji Zamawiający być może nawet w ogóle nie skorzysta. Stoimy
na stanowisku, że oferta sporządzona jest w sposób prawidłowy i zgodnie z zapisami SWZ, a
brak poprawy przez Zamawiającego rzeczowej omyłki pisarskiej i wynikającej z niej omyłki rachunkowej będzie
niewspółmierną karą dla Wykonawcy w stosunku do popełnionej omyłki.
W świetle powyższego wnosimy o poprawę przez Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej w poz. 16 tabeli dla
zadania nr 16 na kwotę 147,60 zł oraz poprawę wynikającej z niej omyłki rachunkowej. Informujemy również, iż wobec
przedstawionych argumentów nie ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SWZ i prosimy o
dokonanie dalszego procedowania postępowania z uwzględnieniem poprawy omyłki opisanej w niniejszym piśmie.
Nie jest to bowiem zmiana ani uzupełnienie treści oferty, lecz poprawa omyłki w oparciu o Art. 223 ust. 2 ustawy PZP.”
W piśmie z dnia 27 lipca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez
COLAS jako oferty najkorzystniejszej.
W odrębnym piśmie z dnia 27 lipca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG Sp. z o.o., oferty Odwołującego oraz oferty STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy
Pzp. Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający wskazał m.in.:
„W przedmiotowym postępowaniu oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe
LIMDROG Sp. z o.o. oraz oferta nr 5 złożona przez Wykonawcę PRODiM Sp. z o.o. zostały odrzucone na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ponieważ Wykonawcy ci złożyli niezgodne w świetle wymagań wynikających z dokumentów
zamówienia (warunków zamówienia) oferty, tj. zaoferowali wykonanie zamówienia w kontekście zakresu podstawowego i
zakresu opcjonalnego przy uwzględnieniu częściowo zróżnicowanych (niejednolitych) cen jednostkowych tożsamych
asortymentów robót (w kontekście pozycji asortymentowych wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie
SWZ), podczas gdy Zamawiający zgodnie z zapisami SWZ wymagał, aby określone ofertą (wskazane w formularzu
kosztorysu ofertowego) ceny jednostkowe wszystkich uznanych za takowe poszczególnych asortymentów w kontekście
zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. określonych pozycji asortymentowych w
kontekście odpowiednio Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) były jednolite, a
ponadto oferta nr 5 złożona przez Wykonawcę PRODiM stała się niezgodna z przepisami ustawy PZP (jako naruszająca
art. 223 ust. 1 ustawy PZP) wobec podjęcia przez tego Wykonawcę wobec treści złożonej przez niego oferty negocjacji i
dokonania faktycznej jej zmiany po upływie terminu składania ofert (w zakresie ceny jednostkowej konkretnej pozycji
rozliczeniowej zawartej w formularzu kosztorysu ofertowego), stąd też oferta ta została odrzucona równocześnie także
na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.
W ramach zapisów cz. III pkt 12 ppkt 3 SWZ – cz. opisowa dotyczących określenia m.in. sposobu ustalenia ceny
ofertowej zawarte / uwzględnione było wymaganie, aby określane/ wskazywane w formularzu kosztorysu ofertowego
ceny jednostkowe (brutto) dla poszczególnych ujętych i wyszczególnionych w formularzu kosztorysu ofertowego
tożsamych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia (w zakresie Zadań nr 1, 3, 4, 7, 10, 14, 15, 16, 17 i 18 –
w kontekście wszystkich pozycji asortymentowych wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ) były
jednolite / jednakowe w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (za jakie
uważane są odpowiednio Zadania nr 1 i 14, Zadania nr 3 i 15, Zadania nr 4 i 16, Zadania nr 7 i 17, Zadania nr 10 i 18), tzn.
aby ceny jednostkowe wszystkich tych samych (wyraźnie zidentyfikowanych i wytypowanych za jako takie)
asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego
(tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) nie były
różnicowane. Zaznaczone zostało w tym kontekście wyraźnie, iż określenie w ramach formularza kosztorysu ofertowego
zróżnicowanych (innych) cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) robót w kontekście zakresu
podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15,
Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) – w jakimkolwiek zakresie – będzie równoznaczne ze złożeniem oferty
o treści nieodpowiadającej treści SWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Przedmiotowy
kontekst jednolitości cen jednostkowych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn.
odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18 – odnośnie
konkretnych, wskazanych i wyraźnie wyszczególnionych pozycji asortymentowych) został przywołany / wskazany
dodatkowo również bezpośrednio w treści samego formularza kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) udostępnionego
w ramach SWZ na stronie prowadzonego postępowania – w kontekście jednoznacznych i wyraźnych zapisów zawartych
pod każdą z tabel (dla konkretnych zadań), której wymóg / zastrzeżenie to dotyczy. Nadmienia się również, iż niniejszy
wymóg był przedmiotem pytań / wniosków o wyjaśnienie treści SWZ składanych w toku biegu składania ofert, przy czym
w ramach udzielanych na nie odpowiedzi Zamawiający – poza
dokonywanymi precyzującymi tenże wyjaśnieniami – jasno i wyraźnie informował o podtrzymaniu przedmiotowych
zapisów SWZ nadmieniając jednocześnie, iż wymóg określenia jednolitych cen jednostkowych tożsamych asortymentów
w ramach zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (w kontekście wszystkich
konkretnych asortymentów wyszczególnionych w formularzu kosztorysu ofertowego) jest adekwatny i odpowiedni
względem kwestii, do których się odnosi, jest istotny i uzasadniony 19
oraz nie stanowi aspektu problematycznego, czy generującego nadmierne trudności, co nie zostało w żaden sposób
zakwestionowane (np. w trybie skorzystania z dostępnych środków ochrony prawnej), toteż przedmiotowe zapisy
kreujące przytoczony wymóg były obowiązujące i wiążące w sposób jednolity dla wszystkich Wykonawców
uczestniczących w postępowaniu (podmiotów ubiegających się o udzielenie tego zamówienia). Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG Sp. z o.o. oraz PRODiM Sp. z o.o. złożyli w niniejszym postępowaniu
oferty (odpowiednio ofertę nr 2 i ofertę nr 5). (…)
W ramach złożonej przez Wykonawcę PRODiM (oferta nr 5) został przekazany formularz kosztorysu ofertowego (zał. nr
2.1. SWZ) zawierający wyliczenie ceny ofertowej. Po dokonaniu weryfikacji przedłożonego formularza kosztorysu
ofertowego Zamawiający stwierdził, iż w dokumencie tym w kontekście Zadań nr 4 i 16 Wykonawca zastosował /
wskazał niejednolite ceny jednostkowe w ramach części tożsamych pozycji
asortymentowych (za jakie zostały uznane poszczególne, wyraźnie wskazane w SWZ
pozycje) w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia – podane zostały
następujące zróżnicowane (niejednolite) ceny jednostkowe dla danego asortymentu: kontekst Zadania nr 4 (zakres
podstawowy zamówienia) i Zadania nr 16 (zakres opcjonalny zamówienia): - niejednolite ceny jednostkowe w ramach
poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4 (147,60 zł) oraz poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 (184,50 zł) – pomimo zamieszczonego
pod oboma tymi tabelami wyraźnego zastrzeżenia określającego wymóg jednolitości cen jednostkowych tych pozycji.
Podane w złożonym w ramach oferty nr 5 formularzu kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) w kontekście Zadań nr 4 i
16 ceny jednostkowe dla asortymentu ujętego w ramach pozycji wymienionych wyżej (uznanego i zidentyfikowanego na
gruncie SWZ jako pozycje/ asortyment tożsamy objęty wymogiem jednolitości cen jednostkowych) zostały zatem
zróżnicowane, tzn. są obiektywnie inne / odmienne w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu
opcjonalnego zamówienia – wbrew wymaganiom wynikających z treści SWZ.
Mając na uwadze zidentyfikowane (wskazane wyżej) niezgodności i rozbieżności Zamawiający wezwał Wykonawcę
PRODiM Sp. z o.o. ul. Blokowa 14, 31-752 Kraków (oferta nr 5) do złożenia wyjaśnień treści złożonej przez niego oferty
w zakresie treści przedłożonego formularza kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) w kontekście dotyczącym
określenia zróżnicowanych / niejednolitych (w zakresie przytoczonym wyżej) cen jednostkowych dla tego samego
asortymentu (elementu) robót w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia,
podczas gdy zgodnie z zapisami SWZ różnicowanie cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów)
przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio
w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18 – w kontekście
jakiejkolwiek z pozycji asortymentowych 20
wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ) nie jest dopuszczalne.
Wykonawca PRODiM w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie złożył wyjaśnienia, w ramach których poinformował, iż
w kontekście zidentyfikowanej na gruncie złożonej przez niego oferty (wskazanej wyżej) rozbieżności miało dojść po
stronie Wykonawcy do omyłki w zakresie wpisania ceny w ramach poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 – Wykonawca w
złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż (cyt.) (...) Jedynie w pojedynczym przypadku tj. dla zadania nr 16 w poz. nr 16 tabeli
popełnił oczywistą omyłkę pisarską w związku z przenoszeniem bazy cen pomiędzy kosztorysami w arkuszu
kalkulacyjnym wykorzystującym formuły matematyczne. Nie zmienia to faktu, iż Wykonawca zarówno w kosztorysie dla
zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego kalkulował dla tych tożsamych pozycji ceny jednakowe i pozycja nr 16
tabeli dla zadania nr 16 wynosi 147,60 zł jak w poz. 11 tabeli zadania nr 4. oraz (cyt.) (...) Fakt pojawienia się innej kwoty
jest (...) jedynie błędem pisarskim nie mającym wpływu na zgodność oferty z SWZ (...). Wykonawca w kontekście
uzasadnienia niniejszego pozostał przy suchych twierdzeniach wskazujących, iż miał on przygotować ofertę zgodnie z
zapisami SWZ, przyjąć jednakowe ceny jednostkowe dla zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia, i
dla takich też założeń kalkulować i przyjmować wyceny oraz sporządzić ofertę, które to intencje i sytuację w jego ocenie
ma potwierdzać nikły zakres rozbieżności cenowej względem całości kosztorysu, jak również fakt braku wpływu tejże na
aspekt niekorzystniejszości tej oferty (Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż cyt. (...) łącznie we wszystkich
kosztorysach znajdują się aż 104 pozycje tożsame i w 103 z nich Wykonawca wpisał jednakową cenę jednostkową.,
(cyt.) (...) spośród 18 kosztorysów na łącznie kilkaset pozycji omyłka pojawiła się jedynie w jednym miejscu, a sama
wartość omyłki rachunkowej w wyniku omyłki pisarskiej wyniosła 6 642,00 zł co stanowi zaledwie 0,015% wartości oferty
Wykonawcy, a więc kwotę zupełnie pomijalną. (...) Przyjęcie zatem którejkolwiek z tych kwot nie miałoby wpływu na fakt
pozostania oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz (cyt.) Istotnym podkreślenia jest również fakt, iż omyłka
dotyczy tylko jednej pozycji z zakresu opcjonalnego, z którego realizacji Zamawiający być może nawet w ogóle nie
skorzysta.). Jednocześnie Wykonawca nadmienił, iż w jego ocenie przedmiotowa rozbieżność, jako (cyt.) błąd pisarski
nie mający wpływu na zgodność oferty z SWZ, winna zostać zakwalifikowana przez Zamawiającego jako omyłka
podlegająca poprawie i winna zostać wyeliminowana / usunięta w ramach zastosowania przewidzianego ustawą PZP
mechanizmu rektyfikacji omyłek w sposób wskazany przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach – Wykonawca
wskazał, iż (cyt.) (...) W przypadku przedstawionej oczywistej omyłki pisarskiej należy więc w tym jednym przypadku
cenę z zakresu podstawowego przenieść do zakresu opcjonalnego oraz poprawić powstałą omyłkę rachunkową. oraz
(cyt.) W świetle powyższego wnosimy o poprawę przez Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej w poz. 16 tabeli dla
zadania nr 21
16 na kwotę 147,60 zł oraz poprawę wynikającej z niej omyłki rachunkowej. Jednocześnie Wykonawca nadmienił, iż (cyt.)
(...) poprawa oczywistej omyłki pisarskiej nie spowoduje jakichkolwiek strat po stronie Zamawiającego gdyż poprawiona
cena będzie korzystniejsza dla Zamawiającego niż ta, która wynika z omyłki., a (cyt.) (...) brak poprawy przez
Zamawiającego rzeczowej omyłki pisarskiej i wynikającej z niej omyłki rachunkowej będzie niewspółmierną karą dla
Wykonawcy w stosunku do popełnionej omyłki. W ocenie Wykonawcy (cyt.) (...) wobec przedstawionych argumentów nie
ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SWZ i prosimy o dokonanie dalszego procedowania
postępowania z uwzględnieniem poprawy omyłki opisanej w niniejszym piśmie. Nie jest to bowiem zmiana ani
uzupełnienie treści oferty, lecz poprawa omyłki w oparciu o Art. 223 ust. 2 ustawy PZP.
Po dokonaniu weryfikacji całokształtu posiadanych dokumentów i informacji, w tym treści złożonych przez Wykonawców
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG Sp. z o.o. ul. oraz PRODiM Sp. z o.o. ofert (odpowiednio ofert nr 2 i 5)
oraz przedłożonych przez Wykonawcę PRODiM Sp. z o.o. wyjaśnień, Zamawiający uznał, iż obydwie te oferty podlegają
odrzuceniu w kontekście obligatoryjnego zakwestionowania ich ważności w związku z obiektywnie istniejącą i
weryfikowalną niezgodnością ich treści z warunkami zamówienia (w zakresie niedochowania wymogu określenia cen
jednolitych w kontekście wszystkich tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego i zakresu
opcjonalnego zamówienia). Pomimo zróżnicowanego na gruncie obu tych ofert zakresu zidentyfikowanych rozbieżności
znamionujących niezgodność z warunkami zamówienia (tzn. ilości par pozycji asortymentowych, w ramach których
podane zostały niejednolite ceny jednostkowe) oraz odmiennego zachowania się wymienionych Wykonawców wobec
wystosowanych przez Zamawiającego wezwań do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej kwestii uznane zostało, iż skutki
proceduralne zaistniałej sytuacji w zakresie kwestii ważności tych ofert są analogiczne w odniesieniu do obu tych ofert –
(…) w kontekście oferty nr 5 złożonej przez Wykonawcę PRODiM stwierdzona została obiektywna niezgodność treści tej
oferty z warunkami zamówienia przy uwzględnieniu niemożności uznania przedmiotowej rozbieżności treści oferty
wobec wymogów określonych w SWZ za wynik / efekt wystąpienia podlegającego rektyfikacji stanu omyłkowości, czyli
niezmierzonego zniekształcenia oświadczenia woli Wykonawcy w świetle/względem jego rzeczywistego zamiaru,
ponieważ brak jest konkretnych okoliczności, które faktycznie, w sposób racjonalny i wiarygodny zaświadczałyby o
wystąpieniu takiej sytuacji (a przynajmniej takowe nie są wiadome / znane Zamawiającemu, jako że nie wynikają ani z
treści oferty, ani przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień), oraz jednocześnie brak byłoby w ogóle możliwości
usunięcia tej rozbieżności (nawet w przypadku uznania, iż była ona skutkiem omyłki) z uwagi na wielość sposobów takiej
poprawy (tzn. brak wiedzy co do konkretnego sposobu poprawy na bazie 22
treści oferty), przez co taka poprawa musiałaby się opierać o następczo uzyskane od Wykonawcy informacje
(wskazujące konkretny sposób poprawy), co znamionowałby w ramach dokonania takiej ingerencji w treść oferty
niedopuszczalne w świetle regulacji ustawy PZP prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty.
Zamawiający stwierdził zatem, iż ważność przedmiotowych ofert nr 2 i 5 należy zakwestionować z uwagi na ich
obiektywną niezgodność z warunkami zamówienia (również przy uwzględnieniu faktu, iż niezgodności tej nie da się
usunąć / wyeliminować w ramach dostępnych proceduralnie mechanizmów rektyfikacyjnych), jako że ich treść
niewątpliwie nie odpowiada określonym w SWZ wymaganiom dotyczącym tożsamości cen jednostkowych wszystkich
tych samych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego zamówienia
i zakresu opcjonalnego zamówienia, które zostały za takie uznane zgodnie z wyraźnymi i jednoznacznymi zapisami SWZ
zawartymi w ramach treści samego formularza kosztorysu ofertowego, ponieważ złożone w ramach tych ofert
formularze kosztorysu ofertowego literalnie zawierają zróżnicowane ceny jednostkowe w kontekście konkretnych
tożsamych asortymentów wskazanych wyżej (przy czym bez znaczenia jest zakres tych rozbieżności, tzn. ilość pozycji
asortymentowych nierespektujących wymogu tożsamości cen, ale istotnym jest sam fakt zaistnienia rozbieżności /
niezgodności z wymaganiami określonymi w SWZ), co świadczy o niepoprawnym w świetle treści SWZ (względem
warunków zamówienia) przygotowaniu przez Wykonawców tych ofert (możliwe że na skutek błędów czysto ludzkich,
niedbalstwa, przeoczenia, czy niestaranności, co jednak w kontekście konsekwencji obciąża tych Wykonawców), a
dodatkowo ważność oferty nr 5 należy zakwestionować także wobec faktu, iż Wykonawca PRODiM w ramach złożonych
wyjaśnień podjął negocjacje treści złożonej oferty (wskazując miejsce wystąpienia i sposób poprawy rzekomej omyłki –
wybierając jeden z dwóch teoretycznie możliwych / dostępnych, tzn. wskazując cenę, która miała zostać dotknięta
rzekomą omyłką oraz określając, na jaką kwotę winna ona zostać zmieniona, przy braku ugruntowania tego typu
twierdzeń treścią samej oferty) oraz dokonał w sposób niedozwolony w świetle regulacji proceduralnych faktycznej
zmiany treści złożonej przez siebie oferty (w zakresie zmodyfikowania ceny jednostkowej zidentyfikowanej jako błędna)
celem następczego dostosowania jej do wymagań określonych w SWZ.
Zamawiający stwierdził, iż przedmiotowe oferty nr 2 i 5 – wobec ich niezgodności z treścią SWZ i niemożności usunięcia
tej niezgodności w trybie mechanizmu rektyfikacji omyłek (z uwagi na brak podstaw do takiego działania wobec
nienaruszalności ustawowych granic takiego działania) – podlegają zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP, a ponadto oferta nr 5 jako niezgodna z przepisami ustawy PZP podlega odrzuceniu także na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP na skutek podjęcia przez Wykonawcę negocjacji treści złożonej oferty oraz dokonania jej
zmiany w sposób 23
naruszający art. 223 ust. 1 ustawy PZP (w kontekście obejmującym dokonanie następczej modyfikacji ceny jednostkowej
konkretnego asortymentu ujętego w ramach zakresu opcjonalnego zamówienia względem ceny literalnie wskazanej
przez Wykonawcę w formularzu kosztorysu ofertowego – pod pozorem wymuszenia na Zamawiającym dokonania jej
zmiany w ramach mechanizmów rektyfikacyjnych w sytuacji, gdy do ich zastosowania nie ma podstaw). Stwierdzone
zostało, iż skoro treść złożonych przez tych Wykonawców ofert nie jest zbieżna i adekwatna względem wymogów
określonych w SWZ (w kontekście konieczności ujęcia w ofertach cen jednostkowych jednolitych/niezróżnicowanych
wszystkich tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia, jakie za
takowe zostały uznane zgodnie z zapisami SWZ), to należało stwierdzić, iż złożone przez tych Wykonawców oferty nie
odpowiadają treści SWZ oraz są obiektywnie niezgodne z warunkami zamówienia, a dodatkowo skoro treść oferty nr 5
została następczo zmieniona w ramach podjętych przez Wykonawcę negocjacji, to należało równocześnie stwierdzić, iż
oferta ta stała się także niezgodna z przepisami ustawy PZP.
Wobec faktu, iż jedynie Wykonawca PRODiM złożył jakiekolwiek wyjaśnienia w kontekście stwierdzonej przez
Zamawiającego rozbieżności treści oferty wobec wymagań określonych w SWZ nadmienia się, iż dalsza argumentacja
odnosić się będzie głównie do twierdzeń i kwestii podniesionych w wyjaśnieniach przekazanych przez Wykonawcę
PRODiM w odniesieniu do złożonej przez niego oferty. Zamawiający po dokonaniu analizy posiadanych dokumentów i
otrzymanych informacji uznał, iż twierdzenie Wykonawcy PRODiM o rzekomej oczywistej omyłce podlegającej poprawie,
jaka miała zaistnieć w złożonym formularzu kosztorysu ofertowego w kontekście kwestii wskazanej wyżej, budzi
wątpliwości oraz wydaje się mało wiarygodne – szczególnie wobec braku powołania się na okoliczności ukonkretniające i
urzeczywistniające takie twierdzenie. Wykonawca stwierdził, iż w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 popełnił oczywistą
omyłkę pisarską w ramach przenoszenia bazy cen pomiędzy kosztorysami w arkuszu kalkulacyjnym wykorzystującym
formuły matematyczne, co ma w jego ocenie nie zmieniać faktu, iż zarówno w kosztorysie dla zamówienia
podstawowego, jak i opcjonalnego kalkulował on dla tych tożsamych pozycji ceny jednakowe (co stanowi jednakże tylko
jego twierdzenie), w związku z czym cena poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 wynosi 147,60 zł – tak jak ma to miejsce w
poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4. Sama ta oferta takiego stanu jednak nie potwierdza, ponieważ w poz. 16 tabeli dla Zadania
nr 16 widnieje jednak inna kwota (184,50 zł), niż w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4 (147,60 zł), a ponadto całość tego
kosztorysu (z uwzględnieniem podanych w
przywołanych pozycjach zróżnicowanych kwot) jest matematycznie poprawna i
weryfikowalna, toteż nie można w tej sytuacji w ogóle mówić o jakimkolwiek błędzie rachunkowym (jako że w świetle
matematycznym całość obliczeń kosztorysowych dokonanych na bazie cen jednostkowych wskazanych literalnie w tym
kosztorysie – w 24
zakresie działań mnożenia i sumowania – jest w pełni prawidłowa), czy też błędzie oczywistym (taka oczywistość znikąd
nie wynika, jako że sam kosztorys nie daje podstaw do stwierdzenia tegoż – poza faktem oczywistej niezgodności w tym
zakresie treści tej oferty z wymogami SWZ). Skoro zatem oferta ta jest rachunkowo prawidłowa i weryfikowalna, to skąd
Zamawiający miał mieć pewność, iż wystąpić miała w niej wskazywana przez Wykonawcę omyłka (jako że jedynie błędy
mające charakter omyłek mogą być w ogóle brane pod uwagę w kontekście zastosowania proceduralnych
mechanizmów rektyfikacyjnych), jak również skąd też miał wiedzieć, która z podanych kwot rozbieżnych względem
siebie (kwota 147,60 zł podana w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, czy kwota 184,50 zł podana w poz. 16 tabeli dla Zadania
nr 16) – pomimo, iż winny być one jednakowe – miałaby być tą kwotą „prawidłową / właściwą”, zgodną z zamiarem i wolą
Wykonawcy, nieobarczoną skutkami rzekomej omyłki, skoro przecież teoretycznie każda z przedmiotowych podanych
kwot byłaby zdatna do uznania za takową wobec braku jakichkolwiek wynikających z dokumentów ofertowych
wskazówek natury rachunkowej mogących wskazywać na prawidłowość którejś z nich. W tej sytuacji Zamawiający nie
byłby w stanie ustalić na bazie treści tej oferty, która z podanych kwot (kwota 147,60 zł, czy kwota 184,50 zł) miałaby być
kwotą (ceną) właściwą (tożsamą dla obu wskazanych pozycji), a zatem w której z podanych pozycji (poz. 11 tabeli dla
Zadania nr 4, czy poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16) nastąpić miała omyłka i którą z kwot należałoby zmienić, toteż nie
mógłby on samodzielnie dokonać zmiany treści tej oferty w zakresie doprowadzenia na jednolitości cen jednostkowych
tych pozycji asortymentowych wobec generalnej dwojakości dostępnych / możliwych sposobu poprawy (w świetle treści
samej oferty obydwa warianty są równorzędne i tak samo możliwe do zastosowania – zarówno wskazanie kwoty 147,60
zł w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16, jak i wskazanie kwoty 184,50 zł w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, ponieważ fakt
poprawności matematycznej złożonego kosztorysu w jego literalnej treści nie daje podstaw do jakiegokolwiek
zróżnicowania tych wariantów w kontekście ustalenia pierwszeństwa/ odpowiedniości któregoś z nich). Rzekoma
„prawidłowość” jednej z tych kwot wynika zatem jedynie z późniejszych względem faktu złożenia oferty wyjaśnień
Wykonawcy (który stwierdził, iż „prawidłową” ma być kwota 147,60 zł podana w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, a zatem
taka też kwota winna zostać wskazana w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16), przez co należało uznać je za wyraz
negocjacji treści oferty (poprzez wybór konkretnego sposobu poprawy spośród dwóch równorzędnych w świetle treści
samej oferty) oraz następczej zmiany jej treści (poprzez faktyczną zmianę oświadczenia ofertowego w zakresie poziomu
ceny jednostkowej poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16). Trudno również było Zamawiającemu zrozumieć dlaczego
Wykonawca – skoro błąd pisarski miał rzekomo zaistnieć tylko w cenie jednostkowej jednej pozycji i miał być wynikiem
błędnego przeniesienia informacji z innych dokumentów – miałby się nie zorientować, iż zbiorcza / 25
podsumowująca / całościowa wartość kosztorysowa (wyliczona przecież na bazie rzekomo niepoprawnej ceny
jednostkowej wpisanej w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16) jest inna, niż wartość tego typu niewątpliwe wyliczona w
ramach tych innych dokumentów, z których ceny były przenoszone (uwzględniających rzekomo jednolite ceny
jednostkowe w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4 i poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16, a więc inną, niż wskazana w
ostatecznym kosztorysie, cenę poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16). Na marginesie wskazuje się, iż Wykonawca w ramach
złożonych wyjaśnień raz twierdził, iż w ofercie miała zaistnieć oczywista omyłka (błąd) pisarska, a raz wskazywał na
poprawę omyłki rachunkowej (w kontekście implikacji poprawy omyłki pisarskiej), co stanowi przecież dwie odrębne
proceduralne podstawy rektyfikacji omyłek.
Zamawiającemu trudno było zrozumieć i wyobrazić sobie w jaki sposób i w jakich okolicznościach mogłoby dojść do
wskazywanej przez Wykonawcę omyłki podczas czynności sporządzania oferty, w tym wypełniania formularza
kosztorysu ofertowego, skoro okoliczności identyfikowalne na gruncie literalnej treści tej oferty o tym raczej nie świadczą,
a Wykonawca też tej kwestii w skonkretyzowany sposób nie uargumentował, tzn. nie przedstawił okoliczności, które
pozwoliłoby na uznanie tej sytuacji za omyłkę podlegają poprawie w granicach wyznaczanych przepisami ustawy PZP.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż dalece wątpliwym jest uważanie określenia niejednolitych cen jednostkowych
tych samych asortymentów / elementów przedmiotu zamówienia w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i
zakresu opcjonalnego zamówienia za omyłkę pisarską (a tym bardziej oczywistą omyłkę pisarską) w sytuacji, gdy pod
względem matematycznym formularz kosztorysu ofertowego jest całościowo poprawny i spójny, tzn. wszystkie wartości
zbiorcze i podsumowujące w ramach tego formularza zostały wskazane prawidłowo uwzględniając określenie dla
wskazanego wyżej asortymentu cen niejednolitych / rozbieżnych i w formularzu tym nie stwierdzono błędów /
nieścisłości matematycznych (w szczególności w kontekście wyliczenia wartości zbiorczych tych pozycji, w których
wskazane zostały ceny niejednolite – wartości te matematycznie zostały wyliczone prawidłowo poprzez przemnożenie
literalnie wskazanych w tym formularzu cen jednostkowych przez podane tam ilości). Stąd też – przyjmując twierdzenie
Wykonawcy – za omyłkę należałoby uznać nie tylko wskazanie w formularzu kosztorysu ofertowego konkretnej ceny
jednostkowej (w zakresie generującym niejednolitość cen tożsamych konkretnych elementów przedmiotu zamówienia),
ale również wskazanie wartości zbiorczych i podsumowujących w formularzu kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ)
oraz określenie samej ceny ofertowej i jej składowych w ramach pkt 2 formularza oferty (zał. nr 2 SWZ) (jako że zmiana
konkretnej ceny jednostkowej pociągałaby za sobą jednoczesną konieczność aktualizacji wartości zbiorczych i
podsumowujących wskazanych w formularzu kosztorysu ofertowego (celem zachowania ich spójności i poprawności
matematycznej), jak również zmianę ceny ofertowej oraz jej 26
składowych wskazanych w formularzu ofertowym), co budzi zasadnicze i uzasadnione wątpliwości, i nie jest zrozumiałe
w ramach logiki rozumowania występowania określonych zjawisk. Mając na uwadze wskazane aspekty wynikające z
literalnej treści złożonej oferty Zamawiającemu trudno było zatem zrozumieć, uwierzyć, wyobrazić i wytłumaczyć sobie,
iż w konkretnym miejscu formularza kosztorysu ofertowego cena tam wskazana (generująca stan niejednolitości cen
jednostkowych tożsamych asortymentów) miała być faktycznie wynikiem omyłki zniekształcającej zamiar Wykonawcy,
który powinien tam zostać uwidoczniony (tzn. że rzeczywistym zamiarem Wykonawcy miało być wskazanie tam ceny
innej, niż została tam wpisana), która to miałaby być omyłką poprawialną, a nie niekonwalidowanym efektem np.
niestaranności Wykonawcy w przygotowaniu tej oferty, jako że dokumenty ofertowe takiego stanu nie potwierdzają, a
obecne twierdzenia Wykonawcy wydają się mieć na celu jedynie zamaskowanie realnego stanu rzeczy i stanowić próbę
obrony ważności złożonej oferty niespełniającej wymagań wynikających z SWZ poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione
treścią tej oferty kwalifikowanie zidentyfikowanej niezgodności jako omyłki podlegającej poprawie. W najlepszym wypadku
całokształt kontekstu ofertowego świadczy raczej o niestarannym i niezweryfikowanym przygotowaniu przez Wykonawcę
oferty w kontekście konieczności zapewnienia jej zgodności z wymaganiami określonymi w SWZ, co obciąża
Wykonawcę w zakresie skutków takiej niestaranności (jako że samej w sobie niestaranności w działaniu zasadniczo nie
da się uznać / zakwalifikować jako omyłki i nie podlega ona konwalidacji).
Twierdzenie o omyłkowym wypełnieniu złożonego w ramach oferty formularza kosztorysu ofertowego w ocenie
Zamawiającego nie wydało się wiarygodne, jako że nie jest potwierdzalne okolicznościami wynikającymi z treści złożonej
oferty. Zaznacza się, iż powyższa konstatacja dokonana została na bazie informacji i dokumentów dostępnych i
posiadanych przez Zamawiającego, jako że Wykonawca wraz ze złożonymi w sprawie wyjaśnieniami poza suchym i de
facto gołosłownym twierdzeniem o omyłkowym wypełnieniu formularza kosztorysu ofertowego (Wykonawca wskazał
jedynie, iż (cyt.) popełnił oczywistą omyłkę pisarską w związku z przenoszeniem bazy cen pomiędzy kosztorysami w
arkuszu kalkulacyjnym wykorzystującym formuły matematyczne) nie przekazał żadnych konkretnych informacji na temat
faktycznych okoliczności zaistnienia tej konkretnej rzekomej omyłki, w tym zakresu, trybu i sposobu jej popełnienia, czy
istnienia faktycznie innej, niż zobrazowana przedłożonym formularzem kosztorysu ofertowego, woli i zamiaru
Wykonawcy w kontekście złożenia oświadczenia ofertowego o określonej treści, który miałby zostać zniekształcony
poprzez zaistnienie omyłki w toku wypełnienia formularza kosztorysu ofertowego, które to okoliczności i informacje
urealniałyby i potwierdzałaby twierdzenie o popełnieniu / zaistnieniu omyłki. W kontekście powyższego nadmienić należy,
iż ustawa PZP w sposób ścisły określa granice następczej ingerencji w treść ofert znacząco je limitując / zawężając,
jako że zgodnie 27
z obowiązującymi regulacjami ustawowymi zasadą jest niezmienność treści złożonej oferty od momentu upływu terminu
składania ofert, a jedynie wyjątkowo można dokonać jej zmiany i to tylko w przypadku określonych kategorii omyłek (co
czyni Zamawiający stosując mechanizm poprawy omyłek), przez co większość niezgodności, nieścisłości, błędów, w
tym omyłek (nawet tych nieświadomych) w ofertach nie podlega w ogóle poprawie (nie jest możliwa do rektyfikacji /
usunięcia, jako że w takim wypadku Zamawiający dokonując ingerencji w treść oferty (dokonując jej zmiany) naruszyłby
przepisy ustawy PZP). Niniejsze w sposób oczywisty wskazuje i potwierdza, iż aby Zamawiający mógł w jakimkolwiek
zakresie zmienić treść oferty, musi najpierw stwierdzić i być przekonany, że w danej kwestii w ogóle zaistniała / miała
miejsce omyłka, a w dalszej kolejności musi uznać, że jest to omyłka podlegająca zgodnie z przepisami ustawy PZP
poprawie, czyli przede wszystkim, że jest wiadomo na bazie samych informacji ofertowych (które dodatkowo mogą być
potwierdzone przez późniejsze wyjaśnienia Wykonawcy), gdzie omyłka występuje, jaki jest jej zakres i w jaki sposób
należy ją poprawić – takie informacje nie mogą wynikać jedynie z następczych względem upływu terminu składania ofert
informacji przekazanych przez Wykonawcę, jako że wówczas naruszona zostałaby zasada niezmienności treści oferty
oraz ustawowy zakaz negocjacji odnośnie treści złożonych ofert. Stąd też ustalenie i przekonanie, iż w danej sprawie
faktycznie zaistniała omyłka, która w sposób nieświadomy i niezamierzony / nieumyślny zniekształciła prawidłową treść
oświadczenia woli Wykonawcy, jakie zamierzał on złożyć, co jest potwierdzalne, weryfikowalne i identyfikowalne w
sposób wiarygodny, spójny i logiczny na bazie całokształtu informacji ofertowych (a dodatkowo może być wzmocnione
wyjaśnieniami Wykonawcy, jednak one same nie mogą stanowić samodzielnego źródła ustalenia tegoż), jest
nieodzowne oraz stanowi zasadniczą i wymaganą podstawę, aby w ogóle móc rozważać dokonanie jakiejkolwiek
ingerencji w treść złożonej oferty.
Niniejsze oznacza jednocześnie, iż brak przekonania, że w sprawie zaistniała rzeczywiście omyłka (jako że brak jest na
to wiarygodnego i logicznego wytłumaczenia), powoduje oczywistą niemożność zastosowania żadnego z regulowanych
ustawą PZP trybu rektyfikacji omyłek. Rozkład ciężaru dowodu w niniejszej kwestii wynika z ogólnych reguł wykładni
prawa, a więc konieczności dokonywania zawężającej interpretacji wyjątków od zasad regulacyjnych, co oznacza, iż
wykazany i potwierdzony musi zostać fakt zaistnienia omyłki, a nie stan jej niezaistnienia, co implikuje jednoczesną
niezbędność stwierdzenia/ uznania / uzyskania przeświadczenia, iż w sprawie zaistniała omyłka oraz jest ona możliwa
do usunięcia (poprawienia) w ramach granic wyznaczanych regulacjami ustawy PZP (co oznacza w szczególności
posiadanie na bazie samych informacji ofertowych wiedzy odnośnie zakresu i sposobu poprawy omyłki), natomiast w
razie braku przekonania (i wiedzy) w tym zakresie nie można w ogóle rozważać dokonania jakkolwiek zmiany treści 28
oferty. Wykonawca, aby wykazać fakt zaistnienia w danej sprawie omyłki (czyli omyłkowego zniekształcenia
oświadczenia woli Wykonawcy, które w jego oryginalnym zamiarze miało mieć inny kształt/ treść), winien zatem
przytoczyć i podać konkretne okoliczności faktyczne (opis sytuacji, ewentualne dokumenty, etc.), które taki stan realnie,
w sposób spójny, logiczny, wiarygodny i przekonujący (również biorąc pod uwagę całokształt treści złożonej oferty)
potwierdzają. Równocześnie nadmienia się, iż Zamawiający jest zasadniczo zaznajomiony z wytycznymi
interpretacyjnymi oraz stanowiskami i opiniami orzecznictwa i doktryny w kontekście zagadnienia poprawy omyłek w
ofertach, które wskazują i określają reguły stosowania mechanizmu rektyfikacji omyłek (w tym wskazują kiedy generalnie
ma się do czynienia z omyłkami i jakie są zasady ich poprawy w ramach regulacji ustawy PZP).
Zamawiający – po zapoznaniu się z całością przedłożonych wyjaśnień oraz dokonaniu ich analizy w kontekście treści
zapisów SWZ, jak również całokształtu treści tej oferty oraz regulacji ustawy PZP – uznał, iż brak jest racjonalnego i
prawnie dopuszczalnego uzasadnienia do stwierdzenia zgodności oferty złożonej przez Wykonawcę PRODiM (w
kształcie określonym jej treścią, w tym treścią złożonego formularza kosztorysu ofertowego – również przy
uwzględnieniu wyjaśnień Wykonawcy) z warunkami zamówienia wynikającymi z SWZ, jak również brak jest
wiarygodnych podstaw, aby potraktować zapisy złożonego w ramach oferty formularza kosztorysu ofertowego jako
oświadczenie zniekształcone co do treści na skutek wystąpienia omyłki, którą należałoby odczytywać w sposób
wskazany w wyjaśnieniach Wykonawcy i która podlegałaby poprawie w ramach mechanizmu rektyfikacyjnego.
Wykonawca pomimo udostępnienia mu takiej możliwości nie przekazał żadnych informacji, które utwierdziłyby
Zamawiającego w przekonaniu, iż w ramach tej oferty faktycznie nastąpić miała omyłka zniekształcająca pierwotne
oświadczenie woli i zamiar Wykonawcy, a nie po prostu błędy wynikające np. z niestaranności podczas sporządzania tej
oferty, które nie mogą podlegać poprawie / konwalidacji w tamach mechanizmów rektyfikacyjnych – w ocenie
Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy nie są przekonujące, nie potwierdzają / nie świadczą, iż w tej ofercie doszło do
omyłki podlegającej poprawie oraz w tym świetle nie korespondują z treścią tej oferty. Zamawiający nadmienia również, iż
zupełnie nie zgadza się z twierdzeniami Wykonawcy, jakoby dokonanie postulowanej z jego strony poprawy ceny
jednostkowej miało nie rzutować na treść samej oferty i nie powodować jej zmiany – jest to teza zastanawiająca i
niezrozumiała, bo przecież ingerencja już w treść samego formularza kosztorysu ofertowego stanowiłaby faktyczną
zmianę treści tej oferty, również z uwagi na fakt, iż zmiana ceny jednostkowej pociągnęłaby za sobą zmiany wartości
zbiorczych i podsumowujących ujętych w formularzu kosztorysu ofertowego oraz zmianę określonej w formularzu oferty
ceny ofertowej oraz jej składowych (ceny za zakres opcjonalny zamówienia). Kwestia jednolitości cen jednostkowych
tożsamych asortymentów jest elementem istotnym dla Zamawiającego (warunkuje przecież kontekst 29
płatności za poszczególne prace), a zatem rzutuje w sposób oczywisty na treść oferty stanowiąc jej essentialia negoitti
(wbrew twierdzeniu Wykonawcy błędy w tym zakresie w sposób oczywisty wpływają i stanowią o niezgodności oferty z
treścią SWZ).
Wyjaśnienia złożone odnośnie treści oferty nr 5 przez Wykonawcę PRODiM w toku niniejszego postępowania bazują na
twierdzeniu, iż w treści formularza kosztorysu ofertowego zaistnieć miała omyłka polegająca na wpisaniu w jednej rubryk
formularza kosztorysu ofertowego nieprawidłowej kwoty, której poprawa miałaby z kolei polegać / obejmować dokonanie
zmian / modyfikacji rzekomo błędnej ceny jednostkowej wskazanej w ramach zakresu opcjonalnego zamówienia, tzn. w
poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 (w ramach ujednolicenia jej względem ceny jednostkowej tożsamego asortymentu
określonej w ramach zakresu podstawowego zamówienia, tzn. w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4). Przedłożone na tę
okoliczność przez Wykonawcę wyjaśnienia nie są jednak w żaden sposób potwierdzalne w kontekście informacji
zawartych w samej ofercie (zobowiązaniu ofertowym objawiającym wolę i zamiar Wykonawcy), ale świadczą raczej o
niepoprawnym w świetle treści SWZ (względem warunków zamówienia), najpewniej na skutek niestaranności w
działaniu, przygotowaniu przez Wykonawcę oferty oraz stanowią próbę „ratowania” ex post przez Wykonawcę oferty
niespełniającej wymagań SWZ poprzez następczą faktyczną zmianę jej treści celem dopasowania i dostosowania jej do
treści SWZ w kontekście niespójności zidentyfikowanej i wskazanej przez Zamawiającego w ramach wystosowanego
wezwania do złożenia wyjaśnień. Wykonawca w żaden sposób nie uprawdopodobnił zaistnienia w tym zakresie
poprawialnej omyłki – ograniczając się jedynie do suchego stwierdzenia, iż miał nastąpić błąd w zakresie przenoszenia
danych do formularza kosztorysu ofertowego, przy czym wyjaśnienia te nie są zbyt jasne (szczególnie w kontekście
samego faktu zaistnienia i zakresu błędu oraz jego implikacji, o czym była już mowa wyżej), a ponadto określony sposób
poprawy tej omyłki (wskazany w wyjaśnieniach Wykonawcy) nie wynika z treści oferty (nie jest nią potwierdzany i
względem niej weryfikowany – tzn. treść oświadczenia ofertowego nie wskazuje, iż w ramach formularza kosztorysu
ofertowego w danej konkretnej pozycji tabeli miałaby być wedle zamiaru i woli Wykonawcy wskazana inna (konkretna)
kwota, niż faktycznie została tam wpisana – w szczególności z uwagi na spójność i poprawność matematyczną
formularza kosztorysu ofertowego). W ocenie Zamawiającego (opartej na całokształcie okoliczności sprawy) dużo
bardziej prawdopodobnym wyjaśnieniem tego przypadku jest, iż Wykonawca – gdy zorientował się w momencie
otrzymania wezwania Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty, iż jego oświadczenia złożone w ramach formularza
kosztorysu ofertowego są częściowo niespójne i niezgodne z warunkami zamówienia (nawet jeżeli ta niespójność była
wynikiem jakichś błędów, nawet niecelowych, popełnionych w toku przygotowywania oferty, np. błędnego ich odczytania,
zidentyfikowania, czy zastosowania w praktyce) – podjął próbę ratowania 30
„ważności” tej oferty poprzez wskazanie, iż oświadczenia te miałyby zostać zniekształcone w wyniku omyłki polegającej
na wpisaniu w formularzu kosztorysu ofertowego nieprawidłowej (niejednolitej) kwoty (ceny jednostkowej) w poz. 16 tabeli
dla Zadania nr 16. Przedmiotowe wyjaśnienia wskazują na próbę dostosowania na potrzeby udzielenia
satysfakcjonującego w kontekście wykazania zgodności oferty z warunkami zamówienia wyjaśnienia podanych wartości
do wymogów określonych w SWZ, co stanowi raczej przejaw prowadzenia niedozwolonych negocjacji dotyczących
treści oferty oraz następczej zmiany jej treści. Przedmiotowe wyjaśnienia Wykonawcy nie są w żaden sposób
weryfikowalne i potwierdzalne w kontekście całokształtu złożonej oferty i okoliczności sprawy. Ani wyjaśnienia
Wykonawcy, ani treść samej oferty nie zawiera żadnych informacji wskazujących i potwierdzających, iżby faktycznie
zaistniała podczas wypełniania formularza kosztorysu ofertowego omyłka wskazywana przez Wykonawcę. Samo
następcze oświadczenie Wykonawcy wskazujące na rzekome zaistnienie takiej okoliczności i bazująca na ogólnych
oświadczeniach ofertowych nie koresponduje w żadnym razie z treścią złożonej oferty (nie wynika z niej, nie jest poparte
jakimikolwiek jej zapisami – jako że wynika jedynie z twierdzeń Wykonawcy złożonych ex post wobec momentu złożenia
oferty), nie uprawnia do uznania, iż w treści oferty zaistniała omyłka, która mogłaby by zostać poprawiona w ramach
mechanizmów określonych w art. 223 ust. 2 ustawy PZP, jak również sam sposób poprawy nie jest identyfikowalny z
poziomu samej treści oferty (nie jest jednoznaczny i możliwy do ustalenia na bazie treści oferty (choćby w kontekście
miejsca wystąpienia omyłki i poziomu kwotowego „właściwych” cen jednostkowych, których wpisanie w formularzu
kosztorysu ofertowego miałoby zostać obarczone błędem będącym wynikiem omyłki – nie jest wiadomo, która ze
zidentyfikowanych niejednolitych cen miałaby być wynikiem omyłki, a która jest prawidłowa, w związku z czym nie jest też
wiadomo, którą i w jaki sposób należałoby poprawić) – nawet w kontekście złożenia przez Wykonawcę w ramach
formularza ofertowego ogólnych oświadczeń na temat akceptacji SWZ i deklaracji w przedmiocie wykonania zamówienia
zgodnie z SWZ, które przecież same w sobie nie rozstrzygają i nie zastępują szczegółowych oświadczeń ofertowych
oraz nie zapewniają / nie determinują zgodności oferty z warunkami zamówienia / treścią SWZ). Okoliczności tej sprawy,
w tym wyjaśnienia Wykonawcy, wskazują raczej, iż do wskazanej niezgodności treści oferty z treścią SWZ (w zakresie
konieczności uwzględnienia w ramach sporządzania oferty wymogów związanych z jednolitością cen jednostkowych
tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia) mogło
dojść na skutek nierzetelnego sporządzenia oferty przez Wykonawcę (braku zachowania należytej staranności przy jej
sporządzaniu) – z faktycznym pominięciem narzuconych (określonych wyraźnie w SWZ i przywołanych również w
samym formularzu kosztorysu ofertowego) wymogów odnośnie jednolitości cen jednostkowych tożsamych
asortymentów 31
(może także w kontekście braku staranności w nadzorze), przez co oferta ta nie odpowiada / jest niezgodna z
warunkami zamówienia wynikającymi z SWZ, a niezgodności tej nie da się usunąć w ramach mechanizmów
ustawowych, stąd oferta ta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Wskazać wszakże należy, iż Wykonawca ma
obowiązek starannego sporządzenia oferty, w tym zapewnienia jej zgodności z SWZ, a konsekwencje braku wypełniania
tego obowiązku obciążają Wykonawcę, który musi liczyć się z
zakwestionowaniem ważności oferty niespełniającej wymagań określonych w SWZ, jako że przecież nie wszystkie błędy
/ uchybienia (nawet niecelowe i niezamierzone omyłki)
podlegają poprawie przez Zamawiającego – wobec znacznie limitowanych prawnie możliwości dokonywania tego typu
działań.
Zamawiający w konsekwencji udzielonych wyjaśnień uznał, iż brak jest uzasadnionych podstaw, aby zakwalifikować
zidentyfikowaną niezgodność treści oferty nr 5 (w zakresie treści formularza kosztorysu ofertowego) z warunkami
zamówienia jako omyłkę podlegającą poprawie w oparciu o mechanizmy statuowane art. 223 ust. 2 ustawy PZP,
ponieważ zastosowanie tego przepisu na gruncie przedmiotowej sytuacji stanowiłoby niedozwolone w świetle zapisów
ustawy PZP działanie prowadzące do dostosowania przez Zamawiającego treści tej oferty do wymogów określonych w
SWZ w sytuacji braku podstaw do dokonania takich modyfikacji. Wskazać należy, iż w zakresie treści złożonych w
postępowaniu zamówieniowym ofert nie można prowadzić jakichkolwiek negocjacji i po upływie terminu składania ofert
nie jest już możliwa jakakolwiek zmiana treści oferty – przy zastrzeżeniu art. 223 ust. 2 ustawy PZP (a więc za wyjątkiem
przysługujących Zamawiającemu trybów rektyfikacji omyłek zaistniałych w treści oferty). Omyłką jest wszakże
niezamierzony błąd Wykonawcy skutkujący niezgodnością oferty z treścią SWZ. O omyłce polegającej poprawie przez
Zamawiającego można mówić jedynie wówczas, gdy na podstawie treści oferty i ewentualnie złożonych przez
Wykonawcę wyjaśnień możliwe jest ustalenie, iż zamiarem Wykonawcy było w istocie złożenie oferty zgodnej z
oczekiwaniami Zamawiającego. W orzecznictwie przyjmuje się, iż z omyłką możliwą do poprawy przez Zamawiającego
mamy do czynienia wówczas, gdy Zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego jej poprawienia (tak
m.in. w wyroku KIO z dnia 02.06.2014 r. sygn. KIO 1022/14) – jeżeli natomiast Zamawiający nie jest w stanie odtworzyć
właściwej, zniekształconej treści oferty, to co do zasady nie może dokonać poprawienia omyłki. Zamawiający uznał, iż w
niniejszej sprawie brak jest z oczywistych względów podstaw do zastosowania trybu poprawy omyłek określonego w art.
223 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy PZP – w przypadku tym nie wystąpiła omyłka o charakterze oczywistym (w szczególności nie
wiadomo, że w ogóle zaistniała, w którym konkretnie miejscu oraz jak miałaby być poprawiona, gdyby przyjąć że w ogóle
zaistniała), jak również nie miała charakteru 32
rachunkowego (matematycznie treść złożonego formularza kosztorysu ofertowego – w zakresie wpisanych tam kwot
(wartości) – jest poprawna). Zamawiający nie mógł również w tym zakresie dokonać poprawy innej omyłki w trybie art.
223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, gdyż brak jest wiarygodnych podstaw do miarodajnego i zasadnego stwierdzenia, iż omyłka
tego typu w ogóle miała miejsce, jakiego zakresu (miejsca) oferty miałoby dotyczyć i w jaki sposób miałaby zostać
poprawiona (sama treść oferty nie daje podstaw do uznania, iż faktycznie jakakolwiek omyłka miała miejsce – o czym
była już mowa wyżej). Dokonanie w sytuacji braku wyraźnych podstaw do takiego działania ingerencji w treść oferty
naruszałyby zakazy określone w art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w szczególności zakaz negocjacji treści oferty, jako że
implikowałyby to stworzenie nowego, nieopartego na informacjach zawartych w samej ofercie, oświadczenia ofertowego
Wykonawcy (niejako w jego zastępstwie). Wykonawca uświadomiony w zakresie niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia wskazał Zamawiającemu sposób poprawy treści formularza kosztorysu ofertowego, aby spełniał on
wymagania określone w SWZ (poinformował, iż (cyt.) (…) należy więc w tym jednym przypadku cenę z zakresu
podstawowego przenieść do zakresu opcjonalnego oraz poprawić powstałą omyłkę rachunkową), jednakże bez
rzeczowego uzasadnienia, iż faktycznie doszło w tym zakresie do zniekształcenia treści oferty na skutek zaistnienia
omyłki, co nie jest również weryfikowalne treścią samej oferty (treść oferty nie wskazuje, iż w ogóle doszło do omyłki
zniekształcającej pierwotne, spełniające wymagania SWZ, oświadczenie ofertowe, nie określa w jakim zakresie omyłka
ta miałaby zostać popełniona oraz jaki jest sposób jej poprawy – wobec ogólnej mnogości (dwojakości) rozwiązań w tym
zakresie, ponieważ teoretycznie prawidłową może być albo cena wskazana w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, albo cena
wskazana w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16). Mamy tu zatem do czynienia z sytuacją, w której Zamawiającemu zostały
podane nowe (jedynie wedle następczego twierdzenia Wykonawcy – właściwe) informacje na temat konkretnej kwoty /
ceny jednostkowej (odpowiadającej treści SWZ, bo tożsamej z ceną jednostkową ujętą w zakresie podstawowym
zamówienia), jednak informacje te nie opierają się w żadnym stopniu na informacjach zawartych w ofercie, nie
korespondują z jej treścią. W tej sytuacji poprawa omyłki w sposób wskazany przez Wykonawcę stanowiłaby
bezpodstawną zmianę oferty, co stanowiłoby podjęcie także przez Zamawiającego niedopuszczalnych negocjacji co do
treści oferty, a tym samym naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP.
Należy wskazać, iż przedmiotowe stanowisko Zamawiającego zaprezentowane wyżej potwierdza orzecznictwo i
doktryna przedmiotu (choć w większości wydane na gruncie poprzedniej ustawy PZP, to zasadniczo aktualne również na
gruncie obecnego stanu prawnego z uwagi na tożsamość uregulowań w zakresie tej materii – odpowiednikiem
poprzednio obowiązujących przepisów art. 87 ust. 1 i 2 „starej” ustawy PZP jest art. 223 ust. 1 i 2 ustawy PZP). Również
dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego pozyskane w 33
toku różnych kontroli procesów zamówieniowych potwierdzają zasadnicze ograniczenia możliwości ingerowania w
jakikolwiek sposób ex post w treść oferty Wykonawcy. Dla przykładu – zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22.06.2017 r. (sygn. KIO 1145/17): „Co również istotne, w zgodzie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, zamawiający może zażądać od wykonawcy, wyjaśnień co do treści złożonej przez niego oferty. Powyższe
powoduje, że w przypadku, gdy treść złożonej przez wykonawcę oferty jest niejasna, budzi wątpliwości, jest wewnętrznie
sprzeczna, bądź zawiera oczywiste omyłki, zamawiający może zwrócić się do takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień
w zakresie wątpliwości interpretacyjnych treści złożonej oferty. Oczywistym jest, co wynika wprost z zastrzeżenia
wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, że zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą,
negocjacji, które de facto prowadziłyby do wykreowania nowej treści oferty, a nie, jak to wynika z intencji ustawodawcy,
jedynie poprawienia w niewielkim zakresie. Co równie ważne, w ocenie Izby, możliwość poprawienia omyłki w ofercie, jej
zakresu, powinna dać się ustalić samodzielnie przez zamawiającego bądź poprzez pomoc, w tym zakresie, przez
wykonawcę, polegającą na wskazaniu, w którym miejscu oferty zamawiający odnajdzie niezbędne informacje, w celu
dokonania korekty oferty. Co do zasady, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia treści oferty o informacje
nie wynikające z treści tejże oferty, chyba że informacje takie nie mogły znaleźć się w ofercie z powodu różnych
okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada. Jeżeli zatem w ofercie wykonawcy zamawiający stwierdzi omyłki, musi
poddać się refleksji dotyczącej, co to za omyłka, jaki ma charakter, czy można ją poprawić bez udziału wykonawcy, czy
konieczne i możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy jej poprawienie nie wykreuje nowej treści
oferty, itp. (...) Kwestię sporną stanowi możliwość poprawienia poczynionych omyłek. Zdaniem Izby, nie można tych
omyłek poprawić w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako inne omyłki, gdyż sposób poprawy nie jest oczywisty i
niebudzący jakichkolwiek wątpliwości oraz nie wynika z danych zawartych w samej ofercie, tak aby zamawiający
samodzielnie mógł dokonać tej korekty. (…) Poprawienie treści oferty w oparciu o wyjaśnienia zdaniem Izby jest
niedopuszczalne, gdyż prowadzą do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedopuszczalne prowadzenie
negocjacji pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Zdaniem Izby, zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, nie może bowiem prowadzić do dostosowania treści oferty odwołującego do wymagań zamawiającego. Zadaniem
tego przepisu jest bowiem możliwość poprawienia drobnych i samoistnych omyłek w ofercie wykonawcy, a nie kreowanie
nowej treści oferty.”. Powyższe wytyczne orzecznicze wskakują zatem, iż do zmiany treści oferty (w zakresie
wyeliminowania niezgodności z SWZ) może dojść oczywiście w następstwie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę,
jednakże taka zmiana musi znajdować oparcie w informacjach zawartych w samej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy
muszą w sposób niebudzący żadnych 34
wątpliwości wskazywać przyczynę niezgodności oferty z SWZ oraz w sposób racjonalny, wiarygodny, logiczny i oparty
na danych zawartych w ofercie przedstawiać przyczynę rozbieżności lub błędów i sposób poprawy tej oferty. Na
podstawie udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień nie może dojść do bezpodstawnych zmian w ofercie, bowiem w
takim przypadku nastąpiłaby nieuprawniona zmiana treści oferty. Analogiczna argumentacja faktyczno-prawna została
przedstawiona również m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.10.2019 r. (sygn. KIO/KU 64/19).
W kontekście tej sprawy Zamawiający stwierdził, iż nawet przy uznaniu, iż zaistnieć miałaby w tej ofercie omyłka
wskazana przez Wykonawcę (choć Zamawiający nie jest o tym przekonany), to fakt niemożności ustalenia sposobu
poprawy treści tej oferty na bazie informacji ofertowych w sposób zupełny przesądza i determinuje niemożność
zastosowania przez niego jakiegokolwiek trybu rektyfikacji treści tej oferty w zakresie usunięcia jej obiektywnej i fatycznej
niezgodności z warunkami zamówienia (ponieważ nie miał podstaw, aby samodzielnie dokonać wyboru jednego z dwóch
równorzędnych sposób poprawy, jak również nie mógł w tym zakresie bazować na następczych wyjaśnieniach
Wykonawcy wskazujących konkretny sposób poprawy, jako że znamionowałoby to prowadzenie niedozwolonych
negocjacji dotyczących treści złożonej oferty), przez co zupełnie irrelewantne i bez znaczenia stały się rozważania na
temat ewentualnego zakresu, wagi, czy istotności owej niezgodności z punktu widzenia treści całości oferty, ponieważ
już sam fakt jej obiektywnego istnienia (nawet jeżeli niezgodność ta ma niewielki zakres) w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP determinuje konieczność zakwestionowania tej oferty, jeżeli nie da się jej usunąć w trybie mechanizmów
rektyfikacyjnych określonych w art. 223 ust. 2 ustawy PZP (co w tej sytuacji było niemożliwe z uwagi na kwestię
wskazaną wyżej), ponieważ aspekt zakresu/ istotności niezgodności nie stanowi elementu konstrukcyjnego tego
przepisu, a więc nie stanowi wytycznej / parametru oceny, czy oferta podlega odrzuceniu z tytułu jej niezgodności z
warunkami zamówienia (a przecież nie można za ofertę zgodną z warunkami zamówienia uznać oferty nierespektującej
wymogu jednolitości cen jednostkowych w zakresie wszystkich pozycji objętych tym wymogiem zgodnie z zapisami
SWZ, nawet jeżeli niedopełnienie tego wymogu dotyczy tylko jednej pary pozycji asortymentowych).
Nadmienia się, iż okoliczności tej sprawy wskazują, iż na etapie przygotowania obu wskazanych wyżej ofert mogło dojść
do błędu, niedopatrzenia, czy niezachowania należytej staranności przy sporządzaniu tych ofert w kontekście
uwzględnienia wymogów wynikających z SWZ, przez co oferty te obiektywnie nie odpowiadają wymaganiom w nich
określonych. Nawet jednak jeżeli przedmiotowa sytuacja zaistniała na skutek omyłek ludzkich, przeoczeń, niedopatrzeń,
czy nieumyślnych błędów (czego Zamawiający nie wyklucza, nie domniemuje i nie kwestionuje), to jednak konsekwencje
tegoż obciążają tych 35
Wykonawców jako niekonwalidowalny efekt niestaranności w działaniu polegającej na faktycznym braku zastosowania
się do określonych jasno, precyzyjnie i wyraźnie określonych w SWZ wymagań, które nie zostały w żaden sposób
zakwestionowane, czy podważone. Niedokonanie przez Zamawiającego odrzucenia takich ofert stanowiłoby z kolei
przejaw niezastosowania się przez niego samego do zapisów własnej SWZ, tj. niewdrożenia sankcji proceduralnych,
które zostały jednoznacznie na taką okoliczność wprost przewidziane i zastrzeżone (w sposób jednolity względem
wszystkich podmiotów uczestniczących w tym postępowaniu), co tym samym stanowiłoby naruszenie przez niego
przepisów ustawy PZP i zasad prowadzenia postępowania, w tym zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nadmienia przy tym, iż w jego ocenie przedmiotowa, zidentyfikowana niezgodność treści ofert wobec
warunków zamówienia stanowi nieprawidłowość nieusuwalną (niekonwalidowalną) i niepodlegającą poprawie. Oferta nie
jest dokumentem uzupełnialnym w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, a zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP treść oferty
zasadniczo nie podlega żadnym zmianom oraz wykluczone jest uzupełnianie jej w jakimkolwiek zakresie, czy
negocjowanie jej treści. Przedmiotowe niezgodności (istniejące obiektywnie) nie są zatem możliwe do następczego
usunięcia (naprawy) zważywszy na przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP zakazujący zasadniczo…
