Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 68/20 POSTANOWIENIE z dnia 23 stycznia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 23 stycznia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Grupa KOK sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, (2). Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług KomunalnoBudowlanych „ZUKOMB” Z. S. z siedzibą w Mysłowicach; (3). M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ZUKOMB MS” M. S.z siedzibą w Mysłowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polską Grupę Górniczą Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział KWK Mysłowice - Wesoła, z siedzibą w Mysłowicach postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Grupa KOK Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, (2). Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych „ZUKOMB” Z. S. z siedzibą w Mysłowicach; (3). M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ZUKOMB MS” M. S. z siedzibą w Mysłowicach Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: sygn. akt KIO 68/20 UZASADNIENIE Dnia 13 stycznia 2020 roku do Prezesa krajowej izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako „Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Grupa KOK sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, (2). Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych „ZUKOMB” Z. S. z siedzibą w Mysłowicach; (3). M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ZUKOMB MS” M. S. z siedzibą w Mysłowicach (dalej jako „Odwołujący” lub „grupa KOK”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt.: „Świadczenie usług sprzątania łaźni dla potrzeb Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice Wesoła” prowadzi Zamawiający: Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział KWK Mysłowice - Wesoła, z siedzibą w Mysłowicach. Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: OJ/S: 2019/S 232-570239 Odwołanie złożono na czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu zbadania oferty złożonej przez Konsorcjum: (1) Niro Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, (2) EC Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, (3) ALTER Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie pod kątem rażąco niskiej ceny oraz zaproszenia konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona, a także poprzez wadliwe oszacowanie wartości zamówienia. Zamawiającemu Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 32 ust. 1 Pzp poprzez oszacowanie wartości zamówienia bez należytej staranności, konsekwencją czego było wskazanie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia rażąco odbiegającej od realiów rynkowych; 2. art. 87 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp od konsorcjum Niro. pomimo że cena przedstawiona przez tego wykonawcę jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy - konsorcjum Niro, pomimo iż oferta przedstawiona przez tego wykonawcę jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę, a w konsekwencji również art. 91b ust. 1 PZP poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej nieuprawnionego wykonawcy. Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy konsorcjum Niro jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; - przeprowadzenie czynności związanych z aukcją elektroniczną bez udziału wykonawcy konsorcjum Niro. Nadto Odwołujący, na zasadzie art. 190 ust. 4 PZP wnosił o: - dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu utrzymania czystości w obiektach na okoliczność ustalenia wartości zamówienia z uwzględnieniem powierzchni przewidzianej do sprzątania oraz roboczogodzin niezbędnych do utrzymania w czystości takiej powierzchni i obowiązujących w tym zakresie norm (polskich bądź europejskich) - według wiedzy Odwołującego biegły z tego zakresu wpisany jest na listę biegłych Sądu Okręgowego w Bydgoszczy i jest nim biegła J. S.- K. Informację o podstawach do wniesienia odwołania Grupa KOK powzięła dnia 3 stycznia 2020 r. tj. z chwilą otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej gdzie jednocześnie wskazano, iż Odwołujący ma drugą pozycję wśród wykonawców, a więc oferta złożona przez konsorcjum Niro nie została odrzucona a Zamawiający zakończył etap badania ofert. Odwołanie złożono więc z dochowaniem terminu do wniesienia środka ochrony prawnej. Kopia odwołania została prawidłowo przesłana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Konsorcjum grupa KOK wskazało, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, albowiem jego oferta była ofertą najniższą cenowo ze wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. I chociaż kwoty deklarowane przez pozostałych oferentów przekraczają środki przeznaczone przez Zamawiającego na realizację zamówienia, to jednak czynnik ten nie przesądza automatycznie o konieczności unieważnienia postępowania. Ponadto w toku licytacji Odwołujący mógłby obniżyć ofertę do kwoty satysfakcjonującej Zamawiającego, przy czym z pewnością nie byłaby ona niższa niż cena deklarowana przez konsorcjum Niro, już na wstępie będąca poniżej kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący posiada wymagany mocą art. 179 ust. 1 PZP interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest przedsiębiorcą, w którego przedmiocie działalności mieści się świadczenie usług w zakresie sprzątania i utrzymania czystości. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w trakcie realizacji zamówienia udzielonego w ramach przedmiotowego postępowania. W wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, traci szansę na realizację zamówienia, w związku z czym ponosi szkodę poprzez utratę przewidywanego zysku, który planowało osiągnąć w wyniku realizacji owego zamówienia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron. Odwołujący w dniu 22 stycznia 2020 roku, przed wyznaczonym na dzień 23 stycznia 2020 roku terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osoby umocowane do działania w imieniu wykonawcy. Odwołujący wskazał, że oświadczenie spowodowane jest otrzymaniem informacji od Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku 5 w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt: KIO 1773/23 WYROK z dnia 7 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Budynków Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, przy udziale wykonawców: 1) CEROMA S.C. R. C., A. R. z siedzibą w Wałbrzychu, 2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 674 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na rozprawę (1 023,50 zł) oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw (51,00 zł). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Uz as adnienie Zamawiający – Miejski Zarząd Budynków Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 045132598. W dniu 22 czerwca 2023 r. wykonawca Megatherm Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 6 i 7 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o. (dalej: AER), pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez AER, mimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; - art. 17 ust. 2, w zw. z art. 117 ust. 3. w zw. z art 116 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy „CEROMA” S.C. R. C., A. R. (dalej: Ceroma) do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - art. 114 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez uznanie, że Ceroma wykazała i udowodniła posiadanie niezbędnych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wymaganej przez Zamawiającego; ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty AER na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : - art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania AER do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych przy zaoferowanej stawce 0,12 złotych brutto za sprzątanie powierzchni w obrębie budynku. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru ofert AER i Ceroma; - powtórzenia czynności oceny oferty AER i Ceroma; - odrzucenia oferty AER z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 2 - wezwania Ceroma do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz posiadania uprawnień wymaganych przez Zamawiającego - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty AER na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : - wezwania AER do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; Zarzuty dotyczące oferty AER (zadanie nr 2) Odwołujący podniósł, że wykonawca AER zaoferował za usługę utrzymania codziennej czystości powierzchni wewnętrznej w obrębie budynku cenę 12 gr brutto (tj. niecałe 10 gr netto) za 1m2 za miesiąc. Odwołujący wskazał, że w ramach dla zadania nr 2 Zamawiający przewidział do codziennego sprzątania powierzchnię 1 022,47 m2 (54 budynki). Zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy zakres usług utrzymania czystości jest następujący: A) Codzienne utrzymanie porządku i czystości polegające w szczególności na zamiataniu, zbieraniu papierów, tworzyw sztucznych, szkła, gałęzi, liści, psich oraz gołębich odchodów, piachu, błota, mułu i innych odpadów, grabieniu liści i innych zanieczyszczeń, wycieranie rozlanych cieczy (przez codzienne utrzymanie porządku i czystości rozumieć należy świadczenie tych usług od poniedziałku do soboty, oraz przez 4 niedziele lub dni świąteczne w całym okresie obowiązywania umowy. O terminach sprzątania w niedziele lub dni świąteczne, Zamawiający poinformuje wykonawcę pocztą elektroniczną lub pisemnie minimalnie na 1 dzień przed koniecznością przystąpienia do realizacji usług); B) Utrzymanie czystości raz na kwartał: - w korytarzach piwnicznych, - na strychach. C) Zawiadamianie zarządcy nieruchomości i właściwych miejskich służb technicznych o dostrzeżonych uszkodzeniach i wadliwym funkcjonowaniu instalacji, urządzeń technicznych, urządzeń zabawowych oraz zepsutych i zdewastowanych elementach małej architektury. D) Mycie tablic informacyjnych z nazwami ulic i numerami budynków, i tablic promujących projekty (1 raz na kwartał). E) Usuwanie ogłoszeń, plakatów, reklam z miejsc do tego nie przeznaczonych. Odwołujący podniósł, że AER zaoferował za usługę utrzymania czystości wewnątrz budynków łącznie kwotę 99,76 złotych netto za cały miesiąc – 6 dni w tygodniu, co oznacza, że w ramach kwoty minimalnego wynagrodzenia pracownika od lipca 2023 r., kiedy stawka wynosić będzie wraz z narzutem pracodawcy 4.337,28 zł, AER może zaoferować (bez innych kosztów) niespełna 4 godziny pracy pracownika w miesiącu. Według zaoferowanej przez AER ceny, pracownik dziennie będzie miał do posprzątania 54 budynki w czasie 10 minut, czyli ok. 5 budynków na minutę, co oznaczałoby, że pracownik firmy AER sprząta budynki w tempie 2 m2/s. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie wykonawcy zostanie ustalone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu cenowym wykonawcy. Podniósł, że kwestia wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy za miesiąc świadczenia usługi wynika z rachunku matematycznego: powierzchnia 1 022,47 m2 x stawka brutto za m2 0,12 złotych = 122,70 złotych brutto = 99,75 złotych netto – za 1 miesiąc kalendarzowy. Z powyższego wynika również, że za przepracowany dzień, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie 99,75 złotych / średnio 25 dni pracujących w miesiącu = 3,99 złotych. Kwota 3,99 zł nie pozwala na zapewnienie nawet 10 minut pracy wynikających z wynagrodzenia minimalnego pracownika, które od 1 lipca wynosić będzie 23,50 złotych brutto. Zdaniem Odwołującego, wynagrodzenie za sprzątanie powierzchni wewnątrz nie jest czynnością marginalną, której AER nie miał w obowiązku należycie skalkulować i oszacować biorąc pod uwagę wszelkie niezbędne koszty realizacji usługi sprzątana budynków wewnątrz. Z § 4 ust. 2 wzoru umowy wynika, że sam Zamawiający podkreślił wagę ceny jednostkowej w ramach realizowanych czynności. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z punktem XIII.1 SWZ w części XIII: Wykonawca składający ofertę podaje cenę netto, brutto oraz stawkę podatku VAT w Formularzu ofertowym. Wykonawca z należytą starannością określi cenę na wszystkie usługi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca AER w 2022 r. w analogicznym postępowaniu zaoferował cenę 1,11 zł brutto za 1m2 (prawie 10-krotnie wyższą), a w 2021 r. – cenę 1,51 brutto za 1m2 (ponad 13-krotnie wyższą), natomiast cena zaoferowana w obecnym postępowaniu w porównaniu co ceny średniej pozostałych wykonawców za sprzątanie wewnątrz różni się o ponad 1300%. Odwołujący zaznaczył, że sposób oraz zakres czynnościowy zlecanych usług w ciągu ww. lat nie zmienił się nawet w najmniejszym stopniu, zatem nie uległy drastycznemu zwiększeniu ani zmniejszeniu koszty pozapłacowe, jakie ponieść musi wykonawca w celu należytego wykonywania usług. W ocenie Odwołującego zaoferowanie tak nielogicznie niskiej ceny, znacznie bo ponad 10-krotnie niższej niż rok wcześniej ceny, powinno wzbudzić zastrzeżenia i podejrzenia Zamawiającego i skutkować wezwaniem do wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, zaoferowanie przez AER ceny za metr kwadratowy powierzchni sprzątanej wewnątrz za cenę 0,12 złotych brutto w 54 budynkach, może zostać również ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że wystarczające jest zaistnienie prawdopodobieństwa, że w wyniku działań wykonawcy dojdzie do naruszenia interesów innego przedsiębiorcy oraz że takie prawdopodobieństwo zachodzi w przedmiotowej sprawie. Podniósł, że „manipulowanie ceną" polega cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadkach tego typu postępowań, w których – jak to ma miejsce w niniejszej spawie – wyliczenie ceny ofertowej brutto jest brane pod uwagę jedynie przy wyborze oferty najkorzystniejszej i nie stanowi ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca mający doświadczenie i wiedzę, jaka będzie rzeczywista prawdopodobna częstotliwość wykonywania poszczególnych czynności, może przerzucić większy zysk na pozycje, które wg jego przewidywań przyniosą większy przychód, przy jednoczesnym zaniżeniu cen pozycji, których prawdopodobieństwo wystąpienia ocenia jako znikome. Działania tego rodzaju zaburzają konkurencję w postępowaniu, powodując nieporównywalność ofert w zakresie rzeczywistych kosztów, jakie Zamawiający będzie musiał ponieść na podstawie cen jednostkowych. Zdaniem Odwołującego pozostałe stawki zaproponowane przez AER są sztucznie zawyżone tam, gdzie stawka podatku VAT wynosi 8% a nie 23%, co przesądza o manipulowaniu ceną. Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie podjął wymaganej na nim czynności wezwania AER do wyjaśnienia, w jaki sposób wykonawca AER chce zrealizować usługę za tak niewyobrażalnie niską stawkę, niepozwalająca nawet na zatrudnienie człowieka w wymiarze 1/8 etatu. Zarzuty dotyczące oferty Ceroma Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący podniósł, że wykonawca Ceroma nie przedstawił referencji na dowód realizacji następujących zadań: - utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych – część nr 1 bok „śródmieście” 27-06-2014 do nadal miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych w okresie 27.06.2014-30.06.2018 oraz 1.12.2020nadal; - utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych – część nr 3 bok „podgórze” 27-06-2014 do 31-05- 2022 miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.201430.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022; - utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych – część nr 4 bok „stary zdrój” 27-06-2014 do 31-05-2022 miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.201430.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022; - utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych – część nr 6 bok „Sobiecin” 27-06-2014 do nadal miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-30.06.2018 oraz 1.12.2020-nadal; - utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych – część nr 7 bok „biały kamień” 27-06-2014 do nadal miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.201430.06.2018 oraz 1.12.2020-nadal. Zdaniem Odwołującego, pomimo teoretycznego spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Ceroma wyłącznie na podstawie przedstawionych referencji, w praktyce nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że wykonawca ten działa w formie spółki cywilnej, która nie jest na gruncie prawa osobnym podmiotem, lecz jest w istocie tylko umową cywilnoprawną zawartą między wspólnikami. Odwołujący powołał się na przepisy art. 860 § 1 i 2 oraz 863 §1 i 2 Kc i podniósł, że a gruncie zamówień publicznych przyjmuje się, że spółka cywilna występuje jako konsorcjum, a w rzeczywistości do zamówienia przystępują działający łącznie wspólnicy – spółka nie może być zatem samodzielnym wykonawcą w tym sensie, że będzie ona uważana za związek wspólników mający na celu wspólne wygranie przetargu i uzyskanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający potwierdził, że spółkę cywilną tworzą dwa odrębne podmioty, o czym świadczy dwukrotne wezwaniu Ceroma do wyjaśnień i poprawy dokumentów (wezwanie z 9 maja 2023 r. oraz z 17 maja 2023 r.). Odwołujący podniósł, że przedłożone referencje dotyczą spółki innej niż ubiegająca się o udzielenie zamówienia. Wykonawcą składającym ofertę jest S.C. CEROMA R. C., A. R., ul. Św. Józefa 2, 58-305 Wałbrzych. Tymczasem na wezwanie Zamawiającego wykonawca Ceroma przedstawił referencje dotyczące S.C. CEROMA R. C., A. R., Z. M., ul. Św. Józefa 2, 58-305 Wałbrzych. Obecnie spółkę tworzą A. R. prowadzący działalność pod nazwą A. R. oraz R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. C.. Natomiast wg stanu na 11 grudnia 2020 r. (tj. dzień potwierdzenia realizacji zamówienia przez Ceroma S.C.) usługę w ramach spółki cywilnej realizowało trzech wspólników: A. R. prowadzący działalność pod nazwą A. R., R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. C. oraz Z. M. prowadzący działalność pod nazwą Z. M. . W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego – wykonawca Ceroma nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C387/14 Esaprojekt i podniósł, że o zakresie doświadczenia zdobytego w konsorcjum decyduje zakres faktycznie wykonywanych przez konsorcjanta czynności. Odwołujący podniósł, że wykonawca Ceroma nie wykazał, że obecni wspólnicy spółki cywilnej, tj. R. i C., faktycznie mogą legitymować się doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji usługi dla MZB Wałbrzych łącznie ze wspólnikiem M. . Na podstawie przedstawionych dokumentów i dowodów, uczestnicy postępowania nie mogą potwierdzić obiektywnie, że wspólnicy R. i C. zrealizowali osobno lub łącznie usługi wymagane przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że dotychczasowy wspólnik spółki cywilnej realizujący wspólnie z innymi wspólnikami usługi, nie wykonywał ich wcale lub też wykonywał je w marginalnej części. Z. M. do sierpnia 2021 r. był pełnoprawnym wspólnikiem spółki Ceroma. Faktyczna realizacja usług w ramach spółki dokonywała się przy udziale i aktywnej realizacji przedmiotu zamówienia przez trzy niezależne względem siebie podmioty, które podjęty decyzję o wspólnym prowadzeniu działania polegającego na świadczenie usługi utrzymania czystości. Nabywcami doświadczenia są więc wspólnicy łącznie. W związku z tym Odwołujący podniósł, że na tym etapie postępowania wykonawca Ceroma nie wykazał, aby A. R. i R. C. legitymowali się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. Nie wskazali oni w dokumentach, w jakiej części realizowali dotychczasowe usługi poszczególni wykonawcy lub wykonawcy którzy w dniu składania ofert przystąpili do postępowania, co pozwoliło by na potwierdzenie spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że przypuszcza, iż Z. M. w ramach swojej działalności i wkładu do spółki realizował 80% czynności w tym świadczył usługę na 80% realizowanej powierzchni, a pozostali wspólnicy zrealizowali po 10% usługi – Z. M. realizował faktycznie usługę utrzymania czystości, R. C. dostarczał sprzęt, A. R. nadzorował wykonywanie prac. Wykonawca nie przedstawił dowodów na fakt, że spółka cywilna złożona z 2 wspólników jest w stanie sprostać wymaganemu doświadczeniu. Takimi mogłyby być: uchwały wspólników o podziale zysków, umowa spółki cywilnej regulującej podział prac, zakresu podziału wkładów wspólników, zakresu realizacji prac w ramach umów dla MZB Wałbrzych. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, mimo ciążącego na nim obowiązków prowadzenia postępowania w sposób niewykluczający i równo traktujący przedsiębiorców, nie wezwał wykonawcy Ceroma do przedstawienia dowodów potwierdzających spełnianie przez nich warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zgadza się, że w przypadku zamówień publicznych, wspólnicy spółki cywilnej i ich doświadczenie może być traktowane jako doświadczenie jednego wykonawcy złożonego z kilku wspólników, jednak w tej sytuacji doszło do zmiany struktury udziałowej spółki cywilnej poprzez odsunięcie od spółki jednego z trzech podmiotów tworzących grupę wykonawców. Odwołujący podniósł, że wykonawca Ceroma uzupełnił oświadczenie, zgodnie z którym każdy ze wspólników zrealizuje po 50% usług wchodzących w skład poszczególnych części, nie przedstawił jednak dowodów, że w każdej z części wykonawca mający świadczyć 50% usług posiada doświadczenie w danym zakresie. W związku z tym – zdaniem Odwołującego – Zamawiający miał obowiązek wezwać ww. wykonawcę do przedstawienia dowodów świadczących na posiadanie wymaganego przez niego doświadczenia. Zarzut dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentu potwierdzającego wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, stanowiącego integralną część Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, w zakresie o których mowa w ustawie o odpadach, a dotyczącym przedmiotu zamówienia. Wykonawca Ceroma na wezwanie Zamawiającego przedstawił następujące wyjaśnienia: Wykonawca informuje, że ze względów technicznych brak jest możliwości pobrania aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami w zakresie działu VII tego rejestru ze strony BDO. W załączeniu link do strony BDO gdzie można uzyskać informację o wpisie do rejestru: rejestr podmiotu Wykonawcy: . mos.gov.pl/Registry/Index?pageNumber=1&placeType=residenceOrBusinessAddress&query String=88 60006130&t=1608024876451 działy: W załączeniu screeny. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z wzorem umowy wykonawca lub podwykonawca (jeżeli będzie realizował usługi), zobowiązany jest posiadać przez cały okres obowiązywania umowy wymagany wpis do rejestru i będzie do przedłożenia, potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy lub podwykonawcy, kserokopii obowiązującego ww. dokumentu wydanego dla wykonawcy lub podwykonawcy. Odwołujący przedstawił print screen z bazy BDO, zgodnie z którym pod podanymi danymi do przejrzenia wpisu do BDO, widnieją następujący przedsiębiorcy: R. C., A. R., Z. M. S.C. „CEROMA”. Odwołujący podniósł, że podmiotami prawnymi są wspólnicy spółki cywilnej, a nie spółka. Powołał się na fragment wystąpienia pokontrolne Wojewody Dolnośląskiego z 18 kwietnia 2016 r. (NK-KE.431.7.2016.AW), w którym wskazano, że zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej za przedsiębiorców uznaje się wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, nie zaś samą spółkę, w związku z czym w roli strony postępowania administracyjnego występują wspólnicy spółki cywilnej, w związku z czym posiadaczem odpadów nie jest spółka cywilna, lecz jej wspólnicy. Dyspozycja art. 43 ust. 2 u.o.o. nakazuje więc zamieszczanie w decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów nr REGON oraz NIP wspólników spółki cywilnej, którym przysługuje zezwolenie, o ile zostały nadane. Odwołujący podniósł, że to nie spółka jest beneficjentem pozwoleń, zezwoleń i koncesji, a jej wspólnicy i to im organ powinien wydawać wszelkie decyzje administracyjne, a nie spółce cywilnej, którą prowadzą, skoro nie ma ona osobowości prawnej i nie jest przedsiębiorcą. Zatem, każdy ze wspólników spółki cywilnej powinien wystąpić o wpis do działalności regulowanej albo wspólnicy mogą upoważnić jednego z nich, aby o taki wpis wystąpił w ich imieniu. Powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 13 kwietnia 2006 r. VI SA/Wa 120/06, zgodnie z którym wspólnik spółki cywilnej, będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i ustawy o transporcie drogowym, nieposiadający licencji, nie może wykonywać transportu drogowego korzystając z licencji drugiego wspólnika. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ceroma na wezwanie Zamawiającego przedstawił wpis do BDO nieistniejącej już faktycznie spółki cywilnej, zgodnie z którą, członkami byli: A. R., R. C. oraz Z. M. . Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów świadczących o podjęciu kroków mających na celu zaktualizowanie informacji w bazie danych o odpadach. W przedstawionym stanie prawnym, Ceroma S.C. R., C., nie posiadają zgodnie z przedstawionymi dokumentami wymaganego przez Zamawiającego uprawnienia w zakresie jakim tego wymagał w SWZ, gdyż wpis Ceroma do BDO jest nieaktualny. Wniosek o aktualizację wpisu do rejestru powinien zostać złożony w ciągu 30 dni od wystąpienia zmiany (art. 59 ustawy o odpadach): informacji zawartych w rejestrze, zakresu prowadzonej działalności wymagającej wpisu do rejestru, co wynika z art. 59 ust. 1 ustawy. Ponieważ Z. M. zakończył działalność w 2021 r., pozostali wspólnicy mieli ponad 2 lata na zaktualizowanie danych. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ceroma powinien zostać wezwany do wyjaśnienia rozbieżności w systemie BDO ze stanem faktycznym. Odwołujący wskazał, że zgodnie z piśmiennictwem to nie spółka, lecz przedsiębiorcy tworzący spółkę muszą legitymować się niezbędnymi uprawnieniami do prowadzenia działalności, zatem per analogiam, jeśli kompetencję tę miało 3 przedsiębiorców działających w jednym celu, to 2 z 3 osobno tych przedsiębiorców może tych kompetencji już nie posiadać. Zgodnie z danymi w bazie BDO, zarówno A. R., jak i R. C. nie posiadają wpisów w tej bazie BDO. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o. oraz „CEROMA” S.C. R. C., A. R. . Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na Zamawiającego. Zrzuty dotyczące oferty wykonawcy AER (część 2 zamówienia) Izba ustaliła, że zgodnie z § 4 projektu umowy, za wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ilościowo-ryczałtowe miesięczne ustalone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu cenowym wykonawcy. Wynagrodzenie nie przysługuje za zakres usług niewykonanych. Wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą formularz cenowy (załącznik nr 3 do SWZ), obejmujący wycenę usług dotyczących nieruchomości budynkowych (Wykaz 2A) oraz nieruchomości gruntowych (Wykaz 2B). W odniesieniu do nieruchomości budynkowych Zamawiający wymagał wyceny wg następującego wzoru: Załącznik nr 1 do projektowanych postanowień umowy – Wykaz 2A do codziennego sprzątania trawniki żywopłoty poza obrysem budynku + poza granicami działki + inne (6+8+12) Lp. Jednostka miary Ilość Cena jedn. Brutto zł/m-c Stawka podatku VAT Wartość brutto zł/m-c Wartość brutto zamówienia zł/12 m-cy 1 m² 12 698,17 utrzymywanie w czystości, w obrysie utrzymywanie w czystości, budynku utrzymywanie terenów zielonych utrzymywanie terenów zielonych (10) (11) (7) 2 m² 1 022,47 3 m² 12 598,30 4 mb 96,00 Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na realizację części 2 zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 485.789,16 zł. W zakresie części 2 zostały złożone oferty z następującymi cenami: - Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej „Mieroszów: 585.761,15 zł, w tym cena jednostkowa brutto za codzienne sprzątanie w obrycie budynku 0,77 zł za 1m2/m-c (oferta odrzucona), - MEGATHERM Sp. z o.o.: 727.319,04 zł, w tym cena jednostkowa brutto za codzienne sprzątanie w obrycie budynku 1,50 zł za 1m2/m-c, - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony AER Sp. z o.o.: 609.746,04 zł, w tym cena jednostkowa brutto za codzienne sprzątanie w obrycie budynku 0,12 zł za 1m2/m-c. Odwołanie w zakresie zarzut dotyczących oferty AER nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie zauważenia wymaga, że Odwołujący próbował podczas rozprawy wywieść z zaoferowanej przez wykonawcę AER stawki zarzut pozostawania tego wykonawcy w zmowie z wykonawcą Ceroma. Zarzut taki nie został jednak sformułowany w odwołaniu, a podnoszenie go dopiero na rozprawie, po upływie terminu na wniesienie odwołania, jest niedopuszczalne. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezasadność przedmiotowego zarzutu wynika z faktu, że Przystępujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, a dopiero negatywna ocena wyjaśnień może prowadzić do wniosku o konieczności odrzucenia oferty. Przepis art. 226 ust. 1 ustawy Pzp znajduje zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca miał możliwość złożenia wyjaśnień, jednak ich nie złożył lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Brak możliwości odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień wynika również z przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Jak stanowi art. 69 ust. 1 dyrektywy, instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zgodnie natomiast z art. 69 ust. 3 dyrektywy instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2. Wobec powyższego, nie można skutecznie podnosić zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy – jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie – wykonawca nie był wezwany do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego AER. Przepis ten stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego Przystępujący popełnił czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji jest manipulacja ceną, polegająca na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen. Odnosząc ten zarzut do oferty Przystępującego AER Odwołujący ograniczył się do gołosłownego i niepopartego nawet szerszą argumentacją twierdzenia, że pozostałe stawki zaproponowane przez AER są sztucznie zawyżone tam, gdzie stawka podatku VAT wynosi 8 % a nie 23 %, co przesądza o manipulowaniu ceną. Odwołujący nie określił, które konkretnie elementy wyceny zostały sztucznie zawyżone w celu zrekompensowania zaniżonej wyceny usługi codziennego sprzątania w obrysie budynków, nie wskazał, z jakich okoliczności takie twierdzenie wywodzi i nie podjął nawet próby udowodnienia swoich twierdzeń. Już tylko z tego powodu zarzut należy uznać za niezasadny. Za niezasadny Izba uznała również zarzut ewentualny – naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania AER do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Po pierwsze podkreślenia wymaga, że w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał – na zasadach ogólnych – Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub takie jej elementy składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie, że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Odwołujący podważył realność wyceny usług codziennego sprzątania w obrysie budynków, jednak – wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi – nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania wykonawcy AER do wyjaśnień. Odwołujący przedstawił obliczenia mające potwierdzać nierealność wyceny oraz wskazał na ceny oferowane przez Przystępującego we wcześniejszych postępowaniach, pominął jednak ustawową przesłankę istotności kwestionowanych elementów składowych ceny. Stanowisko Odwołującego zmierzało do wykazania, że wycena ww. pozycji jest rażąco niska, nie wykazał on jednak najważniejszej okoliczności, od której ustawa uzależnia obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, tj. istotności kwestionowanej pozycji cenowej. Odwołujący w tym zakresie ograniczył się do stwierdzenia, że wynagrodzenie za sprzątanie powierzchni wewnątrz nie jest czynnością marginalną i wskazał na wyodrębnienie takiej pozycji przez Zamawiającego dla celów przyszłych rozliczeń. Powyższa teza nie została poparta szerszą argumentacją, Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu twierdzeń, które potwierdzałyby istotność tego elementu ceny. Podczas rozprawy Odwołujący podniósł, że usługi sprzątania wewnątrz budynku są istotne pod względem merytorycznym oraz z punktu widzenia ciążących na administratorze nieruchomości obowiązków, nie wykazał jednak zasadności tej tezy przy uwzględnieniu, jak mały jest udział tych usług w przedmiocie zamówienia, zarówno pod względem ilościowym, jak i wartościowym. Należy bowiem mieć na uwadze, że zakres ilościowy usług codziennego sprzątania wewnątrz budynków stanowi poniżej 1% wszystkich usług składających się na przedmiot zamówienia (1 022,47 : 105 057,79 = 0,97%), a jego wycena ma nieznaczny wpływ na cenę całkowitą. Jak bowiem wynika z przedstawionej przez Zamawiającego symulacji, nawet gdyby zwiększyć wycenę tej pozycji z zaoferowanej przez Przystępującego (0,12 zł/m2) do kwoty zaoferowanej przez Odwołującego (1,50 zł/m2), to cena oferty Przystępującego wzrosłaby o niecałe 20 tys. zł, tj. o niecałe 3%. Należy przy tym mieć na uwadze, że zaoferowana przez Odwołującego cena 1,50 zł/m2 jest istotnie wyższa nie tylko od wyceny Przystępującego, ale również dwukrotnie wyższa od ceny zaoferowanej przez trzeciego z wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu. O istotności kwestionowanej części składowej ceny nie świadczy – zdaniem Izby – fakt wyodrębnienia w formularzu cenowym pozycji dotyczącej codziennej sprzątania w obrysie budynku. Jak słusznie wskazał Zamawiający, wyodrębnienie takie było konieczne z uwagi na fakt, że usługa ta objęta jest inną stawką podatku VAT niż wszystkie pozostałe usługi składające się na przedmiot zamówienia. Zauważenia wymaga również, że zakres usługi codziennego sprzątania w obrysie budynku polega wyłącznie na utrzymaniu porządku i czystości z parterów klatek schodowych do pierwszych stopni schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje. Pozostałe czynności wskazane w treści odwołania nie są objęte usługą codziennego sprzątania, czynności dodatkowe wykonywane okresowo (raz na kwartał, w przypadku wystąpienia takiej potrzeby, 1 raz w okresie obowiązywania umowy, itp.). Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej porównania wysokości zaoferowanej stawki do stawek oferowanych przez Przystępującego we wcześniejszych postępowania (i złożonych na tę okoliczność zestawień i formularzy) wskazać należy, że porównanie to nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Ocenie Izby podlega bowiem obecnie prowadzone postępowanie i występujące w nim okoliczności, a ceny zaoferowane w innych postępowaniach mogły być wyższe z różnych powodów, które pozostają poza zakresem badania Izby w obecnym postępowaniu odwoławczym. Z tych samych względów za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy należy uznać dowód w postaci wezwania do wyjaśnienia ceny oferty, skierowanego przez Zamawiającego w jednym z wcześniej prowadzonych postępowań. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że złożone przez Odwołującego dowody nie mają wpływu na ocenę podniesionych zarzutów przede wszystkim z tego powodu, że Odwołujący nie wykazał ustawowej przesłanki, od której uzależnione jest powstanie obowiązku wezwania do wyjaśnień, tj. istotności kwestionowanej części składowej ceny. Zamawiający natomiast wykazał, że ta część składowa ceny nie może być uznana za istotną. Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Ceroma (części 1, 3, 4, 6, 7) Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem VI.1.3 SWZ wykonawcy zobowiązani byli wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: Zdolności technicznej lub zawodowej – o udzielenie niniejszego zamówienia ubiegać może się Wykonawca, który: A) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje należycie, usługę trwającą przez okres co najmniej 10 miesięcy i polegającą na: a) w zakresie dla części nr 1 określonej w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ: utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni min. 6.500,00 m2 oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na powierzchni co najmniej 3.000,00 m2, b) w zakresie dla części nr 2 określonej w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ: utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni min. 9.000,00 m2 oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na powierzchni co najmniej 16.000,00 m2, c) w zakresie części nr 3 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ: utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni min. 8.500,00 m2 oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na powierzchni co najmniej 9.500,00 m2. d) w zakresie części nr 4 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ: utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni min. 11.500,00 m2 oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na powierzchni co najmniej 12.500,00 m2. e) w zakresie części nr 5 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ: utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni min. 16.500,00 m2 oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na powierzchni co najmniej 45.000,00 m2. f) w zakresie części nr 6 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ: utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni min. 6.000,00 m2 oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na powierzchni co najmniej 5.500,00 m2. g) w zakresie części nr 7 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ: utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni min. 7.000,00 m2 oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na powierzchni co najmniej 8.000,00 m2. W punkcie VI.1.1 lit. a SWZ Zamawiający wymagał wykazania (w odniesieniu do wszystkich części zamówienia) spełniania m.in. następującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia działalność gospodarczej lub zawodowej: wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., stanowiącego integralną część Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, w zakresie o których mowa w ustawie o odpadach, a dotyczącym przedmiotu zamówienia. Wykonawca Ceroma przedstawił Wykaz usług, obejmujący następujące zadania: 1) utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych – część nr 1 bok „śródmieście” 27-06-2014 do nadal miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych w okresie 27.06.2014-30.06.2018 oraz 1.12.2020 - nadal; 2) utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych – część nr 3 bok „podgórze” 27-06-2014 do 31-05- 2022 miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.201430.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022; 3) utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych – część nr 4 bok „stary zdrój” 27-06-2014 do 31-05-2022 miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.201430.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022; 4) utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych – część nr 6 bok „Sobiecin” 27-06-2014 do nadal miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-30.06.2018 oraz 1.12.2020-nadal; 5) utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych – część nr 7 bok „biały kamień” 27-06-2014 do nadal miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.201430.06.2018 oraz 1.12.2020-nadal. W odniesieniu do warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia działalności wykonawca Ceroma przedstawił następujące oświadczenie: Wykonawca informuje, że ze względów technicznych brak jest możliwości pobrania aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami w zakresie działu VII tego rejestru ze strony BDO. W załączeniu link do strony BDO gdzie można uzyskać informację o wpisie do rejestru: rejestr podmiotu Wykonawcy: . mos.gov.pl/Registry/Index?pageNumber=1&placeType=residenceOrBusinessAddress&query String=88 60006130&t=1608024876451 działy: W załączeniu screeny. Odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty Ceroma nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze należy stwierdzić, że zarzut dotyczący nieprzedstawienia przez wykonawcę Ceroma referencji na dowód realizacji usług wskazanych w wykazie, został sformułowany w sposób niepełny. Odwołujący wskazał jedynie, uzasadniając zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Ceroma do wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, że wykonawca nie przedstawił referencji na dowód realizacji zadań wskazanych w wykazie. Zarzut jest fragmentaryczny, a Odwołujący całkowicie pominął okoliczność, że usługi zostały zrealizowane na rzecz obecnego Zamawiającego, nie wskazał, z czego w takiej sytuacji wywodzi obowiązek złożenia referencji, nie odniósł się do dotyczącego takiej sytuacji art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, (który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność) ani nie zarzucił w odwołaniu naruszenia tego przepisu. Niezasadny jest zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy Ceroma do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Okolicznością bezsporną jest to, że spółka cywilna, której wspólnicy złożyli ofertę w tym postępowaniu, składa się obecnie z dwóch wspólników, którzy powołali się na doświadczenie zdobyte częściowo w czasie, w którym w skład spółki wchodziło trzech wspólników. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym obecni wspólnicy spółki cywilnej mogą powołać się na doświadczenie tylko w takim zakresie, w jakim sami wykonywali zamówienia, z wyłączeniem tej części zamówień, które wykonywał były wspólnik. Stanowisko Odwołującego opiera się na utożsamieniu sytuacji wspólników spółki cywilnej z sytuacją wykonawców tworzących konsorcjum. Podkreślenia wymaga jednak, że chociaż na gruncie zamówień publicznych obie te formy należy uznać za podobne, to nie można pomijać różnić między spółką cywilną a konsorcjum. Podobieństwo polega na tym, że skoro spółka cywilna nie ma podmiotowości prawnej, a podmiotem praw i obowiązków są jej wspólnicy, są oni traktowani jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nie sposób jednak pomijać, że spółka cywilna ma charakter wspólnego prowadzenia działalności, jak bowiem stanowi art. 860 § 1 Kc, przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów, a w wyniku umowy spółki powstaje majątek wspólny wspólników (art. 863 Kc). Kodeks cywilny ustanawia też solidarną odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki (art. 864 Kc), prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki oraz sposób ich wykonywania (art. 865 Kc) sposób reprezentowania spółki (art. 866 Kc) oraz zasady ustalania udziału w zyskach i stratach (art. 867, art. 868 Kc). Spółka może być więc postrzegana - mimo braku podmiotowości prawnej - jako swego rodzaju „jednostka organizacyjna”, będąca formą prowadzenia działalności gospodarczej i realizacji wspólnych celów, charakteryzująca się pewną trwałością i ustalonymi więzami organizacyjnymi, w przeciwieństwie do konsorcjów powoływanych dla realizacji konkretnej umowy, które takimi więzami prawnymi i takim sposobem działania się nie charakteryzują. Niezasadne jest więc twierdzenie, że spółka cywilna jest dokładnie taką samą formą jak konsorcjum i powinna być tak samo oceniana we wszystkich aspektach związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówienia, z pominięciem charakteru i istoty spółki cywilnej. Konieczne jest – zdaniem Izby – rozróżnienie postrzegania spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki i nabywanie związanego z tym doświadczenia. W ocenie Izby nośnikiem doświadczenia zdobytego w ramach umowy spółki są niepodzielnie wspólnicy tej spółki. Jeżeli wspólnicy spółki cywilnej w ramach działalności tejże spółki, zgodnie z jej istotą -dążąc do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, zrealizowali określone zadanie, to nie można twierdzić, że w przyszłych postępowaniach mogą oni powołać się wyłącznie na doświadczenie zdobyte osobiście, z wyłączeniem doświadczenia tego ze wspólników, który odszedł ze spółki i obecnie nie ubiega się o udzielenie zamówienia. Z punktu widzenia zdobytego doświadczenia to bowiem spółka może być postrzegana jako jego nabywca, gdyż jej wspólnicy łącznie zrealizowali umowę działając w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, przy wykorzystaniu majątku wspólnego, współdziałając przy prowadzeniu spraw spółki. Zauważenia wymaga również, że w świetle orzecznictwa spółka cywilna może być pracodawcą. Taki pogląd został niejednokrotnie wyrażony przez Sąd Najwyższy (wyrok z 7 listopada 1995 r., I PRN 84/95, wyrok z 10 maja 1996 r., I PRN 63/95, wyrok z 6 lutego 1997 r., I PKN 77/96), a w nowszym orzecznictwie został potwierdzony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2011 roku (II FSK 838/2010), w którym wskazano, że artykuł 3 Kodeksu pracy jednoznacznie określa, że pracodawcą mogą być jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Na gruncie tej ustawy to spółka cywilna jako organizacja wspólników, a nie sami wspólnicy, jest pracodawcą.(…) Dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem spółki cywilnej, a nie jej wspólników, za pracodawcę jest to, że osoby zatrudnione realizują cel gospodarczy, dla jakiego spółka została utworzona. Tym samym świadczą pracę na rzecz spółki, a nie jej poszczególnych wspólników. Oznacza to, że wspólnicy spółki cywilnej mogą realizować umowy przez wspólnych pracowników (pracowników spółki), co tym bardziej potwierdza, że wyodrębnienie doświadczenia poszczególnych wspólników i przypisanie im konkretnych wartości i zakresów wykonanych usług byłoby niecelowe, a nawet niemożliwe. W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla potrzeb spełniania warunku udziału w postępowaniu każdy z dwóch obecnych wspólników zobowiązany był „wyodrębnić swoje własne doświadczenie" i tylko na to doświadczenie się powołać. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. W konsekwencji wspólnicy kontynuujący działalność w ramach danej spółki cywilnej mogą powoływać się na całość doświadczenia zdobytego w ramach tej spółki. Zmiana składu osobowego spółki nie może prowadzić do wniosku, że wspólnicy, którzy w tej spółce pozostali, nie dysponują całością doświadczenia zdobytego w ramach spółki w szerszym składzie osobowym. Należy więc stwierdzić, że zarówno A. R., jak i R. C. mogą legitymować się całością doświadczenia, jakie zdobyli realizując na rzecz Zamawiającego umowy w ramach spółki cywilnej Ceroma s.c. C., R., M. . Ponadto, jak słusznie zauważył Przystępujący, argumentacja Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej bowiem strony Odwołujący stwierdza, że spółka, czyli wspólnicy łącznie, są nabywcami doświadczenia, a z drugiej wyprowadza z tego wniosek, że Ceroma powinna wskazać i udokumentować realny zakres prac zrealizowanych przez obecnych wspólników w ramach umów na utrzymanie czystości w MZB Wałbrzych. Zatem Odwołujący twierdzi, że doświadczenie wspólników spółki cywilnej jest „łączne”, a jednocześnie oczekuje potwierdzenia zakresu doświadczenia zdobytego przez dwóch z trzech wspólników spółki cywilnej, co – jak wskazano powyższej – jest pozbawione podstaw. Niezasadny jest również zarzut dotyczący niewykazania przez Przystępującego posiadania niezbędnych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W odniesieniu do tego zarzutu aktualne pozostaje stanowisko Izby dotyczące charakteru spółki cywilnej i potencjału jej wspólników. Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący na dzień składania ofert był wpisany do rejestru jako Ceroma s.c. C., R., M. . Skoro więc wpis w rejestrze dotyczy A. R., R. C. oraz Z. M., to nie sposób twierdzić, że A. R. i R. C. (obecni wspólnicy) takiego wpisu nie posiadali. Wpis ten był nieaktualny jedynie w odniesieniu do Z. M., co jednak nie ma znaczenia dla niniejszego postępowania, w którym ww. osoba nie jest wykonawcą. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wykazał, że wniosek o aktualizację danych w BDO w zakresie wspólników wchodzących w skład jego spółki cywilnej złożył 27 sierpnia 2021 r. (przedłożył na tę okoliczność urzędowe potwierdzenie odbioru wniosku przez organ), należy więc stwierdzić, że dochował należytej staranności i nie może ponosić negatywnych skutków opieszałości organu zobowiązanego do aktualizacji danych w BDO. Przystępujący wykazał również, że obecnie wpis do BDO jest już zaktualizowany. Ponadto Przystępujący zasadnie wskazał, że zmiana polegała jedynie na wykreśleniu nazwiska tego wspólnika z nazwy spółki cywilnej, a zakres wpisu do BDO odnoszący się do obecnych wspólników nie uległ zmianie (ani takiej zmiany nie wymagał). Wskazane osoby, jako wspólnicy spółki cywilnej, pozostają zarejestrowani w BDO pod tym samym numerem rejestrowym co uprzednio, a zakres ich wpisu jest tożsamy (wpis jako transportujący odpady, bez zmian w zakresie katalogu odpadów). Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, który twierdził, że o zasadności zarzutu świadczy to, że to wspólnicy, a nie spółka, podlegają wpisowi do rejestru. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Przystępującego, który wskazał, że zgodnie z art. 53 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach marszałek województwa dokonuje wpisu do rejestru na wniosek podmiotu, po stwierdzeniu, że wniosek o wpis do rejestru nie zawiera braków formalnych. Organ, w razie uznania, że wpis nie może zostać dokonany wydaje decyzje o odmowie dokonania wpisu do rejestru (art. 62 ww. ustawy) oraz może również wykreślić podmiot z rejestru (art. 64 ww. ustawy). Ponadto Przystępujący wykazał, że w samym województwie dolnośląskim do rejestru BDO wpisanych jest kilkaset spółek cywilnych. Zgodzić należy się z Przystępującym, że trudno przyjąć, aby Marszałek Województwa Dolnośląskiego niezasadnie dokonał wpisu tych podmiotów do BDO, narażając je na zarzut niezgodnego z prawem działania w obszarze gospodarki odpadami. Trudno też uznać, aby postępowanie odwoławcze w przed Izbą było właściwym środkiem do weryfikacji prawidłowości tej praktyki. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Izba uznała za nieuzasadniony wniosek Zamawiającego o zwrot kosztów dojazdu trzech pełnomocników dwoma samochodami na podobnej trasie (z Wałbrzycha do Warszawy oraz z Wrocławia do Warszawy) i zasądziła na rzecz Zamawiającego koszty dojazdu w wysokości 1 023,50 zł (podróż samochodem na trasie Wałbrzych-Warszawa), uznając za nieuzasadnione koszty dojazdu w wysokości 823,40 zł z tytułu podróży jednego z pełnomocników na trasie Wrocław-Warszawa. Przewodniczący: ............................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 1103/22 KIO 1112/22 WYROK z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Partner Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 4 OP Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (sygn. akt KIO 1103/22), 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Naprzód Marketing Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt KIO 1112/22), w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Bródnowski Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1) wykonawcy Aspen Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1103/22 i KIO 1112/22, 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Partner Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 4 OP Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1112/22, 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Naprzód Marketing Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1103/22, orzeka: 1. Sygn. akt KIO 1103/22 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Aspen Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. Kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Szpital Bródnowski Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; II. Sygn. akt KIO 1112/22 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Naprzód Marketing Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Mazowiecki Szpital Bródnowski Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Kompleksowe utrzymanie czystości i dezynfekcji pomieszczeń. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 032-082153. Sygn. akt KIO 1103/22 W dniu 22 kwietnia 2022 r. Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy Aspen Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8, w zw. z art. 239 w zw. art. 16 w zw. z art. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Aspen jako najkorzystniejszej, odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego. Zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy Aspen nie odpowiada warunkom zamówienia. Wskazał, że Zamawiający w OPZ w punkcie V. Sposób świadczenia usług czynności utrzymania czystości i dezynfekcji pomieszczeń określił w odniesieniu do obiektu Szpitala jak i każdej z przychodni objętych przedmiotem zamówienia, konkretne godziny, dni tygodnia, w których mają być wykonywane czynności objęte OPZ oraz częstotliwość tych czynności, zastrzegając, że mają być one wykonywane zgodnie z harmonogramem prac. Tymczasem jak wynika ze złożonych przez Aspen wyjaśnień ceny z dnia 30 marca 2022 r., wykonawca w odniesieniu do niektórych obiektów pomieszczeń przewidział wykonywanie czynności objętych OPZ w innych przedziałach godzinowych (w innych godzinach). Szpital - Zamawiający wymagał realizacji w tym obiekcie usługi na poniższych warunkach Miejsce Zakład Odział Zakład Rehabilitacji V piętro (sale chorych) VI piętro Zakład Rehabilitacji Cały szpital (serwis parter nocny) Gabinety kosmetologii oraz korytarz na parterze Zakład Rehabilitacji - parter Godziny częstotliwość od 07.00 do 19.00 7 dni w tygodniu Od 15.00 do 21.00 5 dni w tygodniu od 19.00 do 07.00 7 dni w tygodniu od 13.00 do 15.00 5 dni w tygodniu od 06.45 do 18.45 2 dni w tygodniu od 18.00 do 22.00 2 dni w tygodniu Basen piwnica Szatnie Wykonawca Aspen wskazał następującą organizację pracy: Miejsce Zakład Odział Godziny Zakład Rehabilitacji (sale V piętro od 07.00 do 15.00 chorych) VI piętro Zakład Rehabilitacji Od 13.00 do 21.00 Cały szpital od 18.00 do 06.00 (serwis nocny) Gabinety kosmetologii częstotliwość 7 dni w tygodniu 7 dni w tygodniu 7 dni w tygodniu oraz korytarz na parterze w organizacji pracy Wykonawcy pokazany parter łącznie w od 13.00 do 21.00 7 dni w tygodniu Zakładem Rehabilitacji VI Piętro parter Zakład Rehabilitacji Basen Szatnie w organizacji pracy Wykonawcy piwnica pokazany łącznie z dyżurem nocnym od 07.00 do 13.00 od 13.00 3 dni w tygodniu do 19.00 od 18.00 do 06.00 7 dni w tygodniu (serwisem nocnym) Przychodnia ul. Pawińskiego 2 - Zamawiający wymagał realizacji w tym obiekcie usługi na poniższych warunkach Godziny Częstotliwość od 08.00 do 14.00 5 dni w tygodniu Serwis dzienny Sprzątanie zgodne z wykazem od 14.00 do 20.00 pon., wt. śr. czw. pomieszczeń i metrów Sprzątanie zgodne z wykazem od 14.00 do 18.30 piątek pomieszczeń i metrów Wykonawca Aspen wskazał następującą organizację pracy: Godziny Częstotliwość Serwis dzienny od 08.00 do 14.00 5 dni w tygodniu Sprzątanie popołudniowe od 14.00 do 20.00 5 dni w tygodniu Przychodnia ul. Górczewska 89 Godziny Częstotliwość Serwis dzienny od 08.00 do 14.00 5 dni w tygodniu Sprzątanie zgodne z wykazem od 15.00 do 19.00 pon., śr. czw. pt. pomieszczeń i metrów Sprzątanie zgodne z wykazem od 15.00 do 20.30 wtorek pomieszczeń i metrów Wykonawca Aspen wskazał następującą organizację pracy: Godziny Częstotliwość Serwis dzienny od 08.00 do 12.00 5 dni w tygodniu Sprzątanie popołudniowe od 15.00 do 20.00 5 dni w tygodniu Przychodnia ul. Moliera 5 Godziny Częstotliwość Serwis dzienny od 10.00 do 13.00 5 dni w tygodniu Sprzątanie zgodne z wykazem od 15.00 do 18.00 5 dni w tygodniu pomieszczeń i metrów Wykonawca Aspen wskazał następującą organizację pracy: Godziny Częstotliwość Serwis dzienny od 10.00 do 13.00 5 dni w tygodniu Sprzątanie popołudniowe od 16.00 do 19.00 5 dni w tygodniu Odwołujący podał, że Zamawiający wyraźnie wskazał w OPZ, że Praca personelu sprzątającego musi odbywać się w sposób nie utrudniający pracy personelu medycznego Zamawiającego. Praca ma być wykonywana wg harmonogramu pracy. Jak wynika z wyjaśnień, wykonawca Aspen zamierza realizować usługę niezgodnie z harmonogramem czasem poprzez przesunięcie przedziału godzinowego, przy zachowaniu teoretycznie wymaganego czasu na sprzątanie, w części zaś przypadków przewiduje realizację przez okres krótszy niż wymagany przez Zamawiającego, np. przychodnia Górczewska - serwis dzienny. Każde z tych uchybień stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący podniósł, że oferta Aspen jest niezgodna z SWZ również z tego powodu, że cena oferty jako całość, jak i ceny za poszczególne obiekty podlegającej samodzielnej wycenie (w szczególności ceny za przychodnie przy ul. Pawińskiego i przy ul. Moliera) nie uwzględniają wszystkich wymagań opisanych w SWZ i załącznikach, jak również wymagań wynikających z odrębnych przepisów, jak przepisy regulujące uprawnienia pracownicze, nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia w poszczególnych pozycjach podlegających wycenie w formularzu ilościowo-cenowym m. in. konieczności zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, konieczności uwzględnienia kosztu prania w profesjonalnej pralni mopów i innych, wymiany 16 mat itp., ponadto cena jednostkowa za wykonywanie czynności na obiekcie Szpitala poza ww. kwestiami nie uwzględnia w koszcie wynagrodzeń dodatku za pracę w godzinach nocnych. Oferta nie obejmuje więc wyceny całego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, zaoferowana przez Aspen cena dotycząca przychodni przy ul. Moliera, przy ul. Grochowskiej oraz przy ul. Pawińskiego jest mniejsza niż koszty z tytułu zatrudnienia pracowników. Wykonawca w wyjaśnieniach ceny (dokument pn. „Zestawienie ofertowe BSO ATTIS Przychodnie personalne I” wskazał liczbę godzin pracy pracowników w poszczególnych przychodniach, a w dokumencie pn. „Zestawienie ofertowe BSO ATTIS Przychodnie kalkulator I” wskazał łączne koszty personalne na wszystkie przychodnie (jak wynika z wyjaśnień wykonawca przewidział jedną stawkę dla pracowników). Można wyliczyć koszt pracowniczy 1 roboczogodziny, jaką przyjął wykonawca (21 310,80 zł [łączne koszty personalne dla wszystkich przychodni] /903 [ilość roboczogodzin przychodnie] = 23,60 zł). Analogiczne przeliczenie można wykonać dla obiektu Szpital (71 168,16 zł [łączne koszty personalne ]/ 3 016 [ilość roboczogodzin szpital] =23,60 zł). W ocenie Odwołującego wykonawca po pierwsze nie wskazał kosztów w ujęciu na poszczególne przychodnie, gdyż przyjął inną metodologie budowy ceny, niezgodną z warunkami zamówienia, po drugie przeliczenie stawki otrzymanej w wyniku ww. działania przez liczbę godzin przypisanych do danej przychodni powoduje, że uzyskane kwoty netto są wyższe niż cena ofertowa netto za dany obiekt. Przeliczenia kosztów dla poszczególnych przychodni pokazuje, że kwoty z oferty nie wystarczają na pokrycie kosztów personalnych z tytułu zatrudnienia pracowników na poziomie założonym przez wykonawcę. Założona kwota kosztów personalnych, a w konsekwencji i stawka 23,60 zł nie pokrywa pełnych kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Tabela poniżej ukazuje opisane powyżej działania matematyczne w odniesieniu do poszczególnych obiektów przychodni. Wynagrodź enie Cena Koszty pracownika Stawka (Wykona wc Wynagrodzeń ofertowa pracownicze y) Koszty ie pracownika Brutto dla personalne Stawka (Wykonawcy) pracownika Wykonawcy na 1 rbh (personalne) Brutto dla Wg stawki Wg stawki pracownika 18,45 za 1 wg wskazania 20,00 za 1 (Wyko na wc netto rbh/ms* (3100/168h) rbh Wykoanwcy rbh yy za obiekt A Pawińskiego 2 4 597,40 zł Grochowska 1 402,56 zł 278 Śliska 5 8 268,00 zł Moliera 5 979,50 zł B 252 63 273 126 C 18,45 4649,40 20,00 zł 18,45 1162,35 20,00 zł 18,45 18,45 5036,85 2324,70 20,00 zł 20,00 zł E D=B X C 5 040,00 zł 23,60 zł F= BX E 5 947,20 zł 1 260,00 zł 5 460,00 zł 2 520,00 zł 23,60 zł 23,60 zł 23,60 zł 1 486,80 zł 6 442,80 zł 2 973,60 zł Odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach Aspen znajdują się sprzeczne informacje, z jednej strony - że wobec pracowników stosuje stawkę wynagrodzenia dla pracownika 20 zł brutto, z drugiej strony, że przyjął stawkę 14,50 netto dla pracownika, co daje stawkę 18,45 brutto dla pracownika, która na pełen etat (168 h w miesiącu) daje kwotę 3100 zł brutto. Ponadto Odwołujący podniósł, że Aspen nie skalkulował w ramach podanych cen za usługę wszystkich kosztów realizacji danej pozycji objętej wyceną w formularzu ilościowocenowym (poprzez przypisanie ich do konkretnej wyszczególnionej pozycji w formularzu ofertowym). Wykonawca za wiążącą traktował wyłącznie podaną cenę brutto za całość usługi, natomiast podane ceny jednostkowe traktował pomocniczo i nie widział konieczności ujęcia w nich pełnych kosztów realizacji usługi. Wykonawca w wyjaśnieniach z 30 marca 2022 r. wskazał, że: zasadnym było oparcie kalkulacji cenowej sporządzonej dla potrzeb opracowania ceny oferty tj. zgodnie z rozdziałem XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny pkt 2 - całkowitej wartości netto, oraz całkowitą wartość brutto za realizację zamówienia tj. za 24 miesiące. Wychodząc z tego założenia spółka uznała, iż dla celów postępowania jest istotna Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 końcowa wartość brutto oferty, a wypełniony formularz ilościowo-cenowy o którym mowa w pkt 1 rozdziału XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny, stanowiącym załącznik nr 2do SWZ ma charakter pomocniczy, służący głównie do rozliczeń pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Tym też sposobem, spółka wypełniając załącznik nr 2 przyjęła stawki wynikające z wewnętrznych obliczeń, przyjmując zasadę obliczeń całościowych dla Szpitala oraz dla pozostałych placówek (przychodni). W związku z powyższym, niezasadnym jest uznawanie podziału na dodatkowe części zamówienia, tak jak to nastąpiło w ocenie spółki poprzez wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego jest to niezgodne z wymogami Zamawiającego, który nakazał w SWZ osobną wycenę każdej pozycji (wskazuje na to rozdział SWZ odnoszący się do sposobu obliczenia ceny, przygotowana tabela wyceny zawarta w formularzu ilościowo-cenowym, wzór raportu realizacji usługi, czy też postanowienia OPZ i wzoru umowy związane ze sposobem rozliczenia stron). Ceny jednostkowe mają fundamentalny wpływ na faktyczne wynagrodzenie wykonawcy, bowiem Zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, wskazane w Formularzu ilościowo-cenowym stanowiącym załącznik Nr 2 do SWZ. W takim przypadku ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej, lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie. W przypadku takiego sposobu rozliczenia każda z oferowanych cen jednostkowych będąca podstawą do rozliczeń musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do jej wykonania zgodnie z OPZ oraz z przepisami, musi być realna i poprawnie obliczona. Odwołujący podniósł, że z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia za faktyczną realizację (czyli samodzielności wyceny każdej z cen jednostkowych) nie jest dopuszczalne ujęcie kosztów tych pozycji w innych pozycjach stanowiłoby to bowiem nieuprawnioną inżynierię cenową. Nie jest dopuszczalne przypisywanie kosztów realizacji jednej usługi do ceny drugiej usługi w sytuacji, gdy Zamawiający wymaga wyceny poszczególnych pozycji samodzielnie, czyni z nich istotne części składowe ceny, w szczególności ceny jednostkowe tj. ceny za które będzie rozliczana odrębnie każda z usług w stosunku do rzeczywistego zakresu jej zlecenia przez Zamawiającego. Zarzut nr 2 Odwołujący powtórzył argumentację o samodzielnym charakterze cen jednostkowych w tym postępowaniu i podniósł, że te ceny jednostkowe powinny być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny. Wskazał, że oferta Aspen jest niższa o 34,63 % od wartości zamówienia brutto, a ponadto zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe: % do średniej Wykonawca Odwołujący Naprzód Lares Średnia oferty Wykonawcy 4 597,40 zł 6 912,23 zł 8zł 835,16 7zł 104,44 6zł 862,31 66,99% 1 784,20 2 167,48 64,71% Grochowska 278 1 402,56 zł 1 781,45 zł 3zł 701,69 zł zł Śliska 5 8 268,00 zł 12 463,83 14 475,48 12 571,94 11 944,81 69,22% zł zł zł zł 1 242,00 1 878,07 3 473,79 Moliera 5 979,50 zł 1 817,00 zł zł 52,15% zł zł Pawińskiego 2 % o ile cena Wykonawcy jest niższa od średniej 33,01 % 35,29% 30,78% 47,85% Odwołujący wskazał, że pismem z 25 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Aspen do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących ceny oferty w zakresie realizacji zamówienia w przychodniach przy ul. Pawińskiego 2 oraz przy ul. Moliera 5, w tym elementów, które mają wpływ na wysokość ceny. W ocenie Odwołującego wezwanie dotyczyło wyjaśnienia ceny jednostkowej w zakresie przychodni przy ul. Moliera oraz przy ul. Pawińskiego i tak też to wezwanie odczytał wykonawca Aspen, co znajduje potwierdzenie w treści wyjaśnień: Mając na uwadze przesłane przez Państwa wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w pierwszej kolejności zwracamy Państwa uwagę na zapis rozdziału XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny pkt 9 cyt. „Ocenie podlegać będzie cena brutto oferty”. Zasadnym w tym przypadku było oparcie kalkulacji cenowej sporządzonej dla potrzeb opracowania ceny oferty tj. zgodnie z rozdziałem XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny pkt 2 - całkowitej wartości netto, oraz całkowitą wartość brutto za realizację zamówienia tj. za 24 miesiące. (...)Tym też sposobem, spółka wypełniając załącznik nr 2 przyjęła stawki wynikające z wewnętrznych obliczeń, przyjmując zasadę obliczeń całościowych dla Szpitala oraz dla pozostałych placówek (przychodni). W związku z powyższym, niezasadnym jest uznawanie podziału na dodatkowe części zamówienia, tak jak to nastąpiło w ocenie spółki poprzez wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień. (...) Spółka działając w dobrej wierze, oraz w oparciu o wytyczne, wskazania i uwagi Zamawiającego w swz uznała, że odpowiedzią na określone w swz zapisy winna zostać przedstawiona oferta całościowa, a pozornie utworzone części nie mają żadnego znaczenia przy ocenie prawidłowości tworzenia ceny brutto oferty. W związku z niemożliwością dokonania innej interpretacji swz stało się zasadne uznanie podziału określonego w załączniku nr 2 do swz formularzu ilościowo cenowym za drugorzędne lub Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 w rzeczywistości nieistotne, mające charakter pomocniczy, głównie służące do prowadzenia rozliczeń pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że wykonawca Aspen nie zakwestionował otrzymanego wezwania, a więc zobowiązany był do udzielenia wyczerpujących odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego, czego nie uczynił i tym samym nie wykazał, że cena oferty nie zawiera ceny rażąco niskiej w tym rażąco niskiej ceny jednostkowej za poszczególne pozycje w formularzu ilościowo-cenowym w szczególności przychodnię przy ul. Pawińskiego oraz Moliera. Zdaniem Odwołującego, pismo z 30 marca 2022 r. trudno uznać za wyjaśnienia ceny, brak w nim bowiem odpowiedzi na zapytania Zamawiającego zawarte w treści wezwania. W przesłanych wyjaśnieniach brak jest w ogóle wyjaśnienia ceny w zakresie dwóch przychodni ww. wskazanych literalnie w treści wezwania. Wykonawca przedstawił wyjaśnienia w podziale na szpital oraz wszystkie przychodnie łącznie. Nie przedstawił kosztów które bezpośrednio odnosiłyby się do wskazanych w wezwaniu lokalizacji. Zamawiający po otrzymanych wyjaśnieniach nie ma wiedzy, jaka część kosztów amortyzacji maszyn, serwisu maszyn, chemii, środków higienicznych, worków na śmieci, kosztów dodatkowych (min., ubrań pracowniczych), sprzętu manualnego itp. kosztów ogólnych i zysku przypisana jest do konkretnej przychodni. Powyższe uniemożliwia rzeczywistą weryfikację przez Zamawiającego pozycji kosztowych. Tymczasem Zamawiający w wezwaniu wyraźnie wskazał jakie elementy kosztowe w odniesieniu do dwóch przychodni mają być w wyjaśnieniach ceny poruszone, wyjaśnione i udowodnione. Ponadto Odwołujący stwierdził, że sposób prezentacji wartości kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników jest niejasny, ogólny, wybiórczy, a nawet wewnętrznie sprzeczny. Podtrzymał w tym zakresie argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu nr 1. Wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami pracodawca powinien przewidzieć poziom kosztów przy zatrudnieniu pracowników w następujący sposób: Koszty pracownicze Miesięczny koszt wynagrodzeń (1 etat) wartość wynagrodzenia brutto pracownika (1 etat) 3 100,00 zł składki ZUS razem w tym: 620,31 zł Składka emerytalna 9,76% 302,56 zł Składka rentowa 6,50% 201,50 zł Składka na FP 2,45% 75,95 zł Składka na FGŚP 0,1% 3,10 zł Składka ubezpieczenia wypadkowego ok. 37,20 zł 1,20 % Koszt zastępstw urlopowych Koszt zastępstw chorobowych ok 2% PPK Odpisy na ZFŚS Ekwiwalent za pranie Badania lekarskie razem: KOSZT za 1 rbgh (łączny koszt /168 g) 383,94 zł 74,41 zł 52,23 zł 36,56 zł 3,30 zł 10,00 zł 4 280,75 zł 25,48 zł Odwołujący wskazał, że koszt 1 rbgh pracownika zatrudnionego zgodnie ze wskazaniem Wykonawcy (tj. w wysokości wynagrodzenia zasadniczego 3100,00 zł) wynosi 25,48 zł, a nie 23,60. Powyższe spowoduje zwiększenie wartości oferty netto dla poszczególnych obiektów, a kwota z wyjaśnień ceny już przy stawce 23,60 zł kosztów personalnych przekracza kwotę oferty netto za przychodnie przy ul. Moliera, ul. Pawińskiego oraz przy ul. Grochowskiej. Odwołujący zaznaczył, że cena za usługę utrzymania czystości w przychodniach to nie tylko koszty pracownicze, ale wykonawca winien ująć w każdej pozycji kosztowej formularza ilościowo również udział kosztów amortyzacji maszyn, serwisu maszyn, chemii, środków higienicznych, worków na śmieci, kosztów dodatkowych (paliwa do sprzętu, ubrań pracowniczych), sprzętu manualnego itp., koszty administracyjne, zysk. Ponadto wykonawca w ogóle nie ujął w cenie oferty kosztów: - prania w profesjonalnej pralni mopów i innych (odp. na pyt. 5 str. 3 odpowiedzi na pytania): W ocenie Odwołującego to koszt ok. 4 000 zł miesięcznie, - wymiany 16 mat (odp. na pyt. 3 str. 1 odpowiedzi na pytania): W ocenie Odwołującego aktualny koszt ok. 600 zł miesięcznie Odwołujący wskazał, że uwagi w zakresie niepokrycia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika w stawce 23,60 zł netto za 1 rbh znajdują również zastosowanie w odniesieniu do obiektu szpitala, podobnie jak uwagi w zakresie brakujących kosztów prania w profesjonalnej pralni mopów i innych, wymiany 16 mat według potrzeb. Ponadto w przypadku szpitala w kosztach pracowniczych brak jeszcze kosztu dodatku za pracę w godzinach nocnych: zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ wymagany jest serwis Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 nocny na szpitalu [Tabela w rozdziale V. Sposób świadczenia usług - czynności utrzymywania czystości i dezynfekcji pomieszczeń Na terenie Szpitala ul. Górczewska 89] Cały Szpital od 19:00 do 7:00 7 dni w tygodniu (serwis nocny). Powołując się na przepisy kodeksu pracy Odwołujący podniósł, że koszt miesięczny dodatku za godziny nocne, dodatek do każdej godziny nocnej wynosi: 3010/168 *20% = 3,58 zł Ilość godzin nocnych w miesiącu 365 dni /12 miesięcy *8 = 243,33 Koszt miesięczny netto 243 * 3,58 zł = 869,94 zł netto Odwołujący podniósł, że wykonawca zobowiązany był wyjaśnić cenę ,ale również ją udokumentować i udowodnić. Tymczasem brak jest dowodów potwierdzających poprawność przyjętego poziomu kosztów. Na pierwszy plan wysuwa się brak dowodów potwierdzających posiadany sprzęt. Niewystarczające jest załączenie umowy i wskazanie, że sprzęt pochodzący z zakończonego kontraktu będzie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Wykonawca nie wskazuje w wyjaśnieniach i nie przedstawia dowodów, jaki dokładnie sprzęt był wykorzystywany na zakończonym kontrakcie, w jakiej ilości, w jakim stanie technicznym obecnie znajduje się sprzęt. Nie jest możliwa weryfikacja przez Zamawiającego rzeczywistej poprawności założenia szczególnie sprzyjających warunków realizacji zamówienia. Brak jest np. specyfikacji sprzętu rodzajowej i ilościowej, dowodów, że sprzęt został zamortyzowany na poziomie wskazanym w wyjaśnieniach oraz że nadaje się do umówionego użytku. Z ostrożności, na wypadek uznania, że wezwanie z dnia 25 marca 2022 r. dotyczyło całości ceny, Odwołujący podniósł, że wskazane w odwołaniu uchybienia przekładają się na cenę jako całość. Wyjaśnienia złożone przez Aspen są nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom ich ogólności i brak odpowiedzi na pytania postawione w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny - wykonawca nie wskazywał kosztów wynagrodzeń pracowników w sposób umożliwiający rzeczywistą weryfikację przez Zamawiającego, które stanowią główną i dominującą pozycję kosztową przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Wykonawca nie starał się wyczerpująco, konkretnie odpowiedzieć na wezwanie, nie podjął działań należytej staranności by uczynić zadość wezwaniu i wykazać realność ceny. Wyjaśnienia są bardzo ogólne, sprowadzają się do 4 tabel z danymi opisanymi w sposób nieczytelny (co kryje się pod pojęciem koszty personalne) albo wykluczający się (stawka 20 zł brutto dla pracownika a stawka 14,50 netto dla pracownika, która w ujęciu brutto to 18,45 zł brutto, w ujęciu 1 etatu 3100 zł brutto), całkowicie nieczytelny, co więcej liczby opisane w tabelach pozostają w sprzeczności z danymi wynikającymi z części opisowej wyjaśnień. Wykonawca nie przedstawił dowodów potwierdzających twierdzenia zawarte w treści pisma. Tym samym informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny są gołosłowne. Podobnie „sprzyjające warunki wykonania zamówienia” nie zostały przedstawione w postaci wartości liczbowych oszczędności, jakie osiągnął wykonawca w związku z okolicznościami opisowo wskazanymi w wyjaśnieniach. Odwołujący powtórzył wcześniejszą argumentację dotyczącą sprzętu i dodał, że każda z informacji ujętych w wyjaśnieniach powinna zostać przełożona na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu udało się osiągnąć Wykonawcy, przyjęty poziom ceny. Podanie kilku wartości liczbowych, nie poparcie podanych wartości żadnymi dowodami należy uznać za niespełniające wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Aspen nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która uzasadniałaby zaoferowanie tak niskiej ceny ofertowej. Nadto, szereg kosztów, jakie wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu będą musieli ponieść wynika wprost z zapisów SWZ i obowiązujących przepisów prawa (koszty pracownicze) i wykonawcy nie mają możliwości poczynienia w tym zakresie zbyt daleko idących oszczędności. Należałoby w związku z tym postawić pytanie, co w istocie różnicuje sytuację wykonawców, jak okoliczność ta przekłada się na koszty realizacji zamówienia i czy istnienie tej przewagi konkurencyjnej względem Odwołującego zostało przez Zamawiającego zbadane. Odwołujący podniósł również, że na gruncie art. 224 ustawy Pzp nie ma obowiązku wielokrotności wyjaśnień ceny danego wykonawcy. Kolejne wezwanie może więc służyć jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały na tle złożonych przez wykonawcę w „pierwotnych” wyjaśnieniach dokumentów, stanowisk. W niniejszej sprawie wykonawca Aspen nie skorzystał z możliwości złożenia odpowiednich wyjaśnień, a co za tym idzie w tej sytuacji nie sposób znaleźć uzasadnienia dla kierowania do niego ewentualnych kolejnych, uzupełniających wezwań. Takie wezwania służyłyby wyłącznie obejściu dyspozycji art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 1112/22 W dniu 22 kwietnia 2022 r. Konsorcjum: Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o. wniosło odwołanie, w którym zarzuciło Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wezwanie wykonawców: Aspen Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., 4OP Sp. z o.o. do uzupełnienia potwierdzonego opisu przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy potwierdzony opis przedmiotu zamówienia stanowił element oferty, a więc nie podlegał uzupełnieniu; - art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Aspen Sp. z o.o. oraz konsorcjum DGP, mimo że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż do ofert nie zostały załączone podpisane przez tych wykonawców Opisy przedmiotu zamówienia; - art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aspen Sp. z o.o., podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Aspen Sp. z o.o. oraz konsorcjum DGP, dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że w rozdz. XII pkt 3 SWZ Zamawiający przewidział, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Ponadto w pkt 5 Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp - ofertę (formularz oferty wraz z formularzem ilościowo cenowym i z opisem przedmiotu zamówienia) oraz oświadczenie (JEDZ), o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawców zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie. Postanowienie to znajduje potwierdzenie w pkt 9, w którym Zamawiający określił, jakie dokumenty należy załączyć do oferty. Z obu tych postanowień wynika, że na ofertę składa się: formularz oferty, formularz ilościowo-cenowy oraz potwierdzony opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że wykonawca Aspen Sp. z o.o. oraz konsorcjum DGP nie złożyli wraz z ofertą potwierdzonego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wezwał ich - na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - do uzupełnienia treści złożonych dokumentów tj. 1) Potwierdzony opis przedmiotu zamówienia (zał. Nr 3 do SWZ). Zdaniem Odwołującego wezwanie do uzupełnienia treści złożonych dokumentów było nieprawidłowe, gdyż w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie można wzywać do uzupełnienia oferty po upływie terminu składania ofert. Odwołujący podkreślił, że potwierdzony opis przedmiotu zamówienia nie został określony przez Zamawiającego jako przedmiotowy środek dowodowy. W rozdziale IV SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Potwierdzony opis przedmiotu zamówienia nie jest również podmiotowym środkiem dowodowym, bowiem nie został wymieniony w rozdziale VI SWZ. Ponadto, potwierdzony opis przedmiotu zamówienia nie może zostać uznany - w świetle SWZ - za inny dokument lub oświadczenie w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Konstrukcja postanowień pkt 5 i 9 rozdziału XII SWZ wskazuje na to, że potwierdzony opis przedmiotu zamówienia stanowi część składową oferty, został bowiem wskazany obok formularza ofertowego i formularza ilościowo-cenowego w nawiasie, w którym wyjaśniono pojęcie „oferty”. Gdyby Zamawiający traktował potwierdzony opis przedmiotu zamówienia jako „inny dokument lub oświadczenie” w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to wymieniłby ten dokument w wyliczeniu dokumentów składanych wraz z ofertą obok takich dokumentów, jak dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, czy oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym nie powinno budzić wątpliwości, że potwierdzony opis przedmiotu zamówienia - jako część oferty - nie podlegał uzupełnieniu. Uchybienie wykonawców dotyczyło zaniechania złożenia istotnej części oferty. Zamawiający wskazał na konieczność załączenia potwierdzonego opisu przedmiotu zamówienia do formularza ofertowego i formularza ilościowo-cenowego - w dwóch jednostkach redakcyjnych SWZ - pkt 5 i pkt 9 rozdziału XII, dotyczącego sposobu przygotowania oferty. Ponadto Zamawiający wezwał obu wykonawców do uzupełnienia tego dokumentu, co potwierdza tylko, że uznawał niezłożenie potwierdzonego opisu przedmiotu zamówienia za istotny brak. Oferty wykonawców, którzy nie złożyli potwierdzonego opis przedmiotu zamówienia, powinny zostać zatem odrzucone, a wybór oferty niezawierającej potwierdzonego przez wykonawcę opisu przedmiotu zamówienia jest niezgodny z ustawą Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 1103/22 Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili: wykonawca Aspen Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego) oraz Konsorcjum: Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o. (po stronie Odwołującego). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. III SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na „Kompleksowym utrzymaniu czystości i dezynfekcji pomieszczeń”, dalej jako „przedmiot zamówienia”. Przedmiot zamówienia realizowany będzie w obiektach Zamawiającego znajdujących się w następujących lokalizacjach: 1) Szpital 01-401 Warszawa ul Górczewska 89; 2) Przychodnia 00-127 Warszawa ul. Śliska 5; 3) Przychodnia 01-401 Warszawa ul Górczewska 89; 4) Przychodnia 02-106 Warszawa ul. Pawińskiego 2; 5) Przychodnia 03-841 Warszawa ul. Grochowska 278; 6) Przychodnia 00-950 Warszawa ul. Moliera 5. W rozdz. XIV SWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający zamieścił m.in. następujące postanowienia: 1. W formularzu ilościowo - cenowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ, Wykonawca wskaże w ramach danego obiektu ceny jednostkowe netto za 1 m2 dla danego pomieszczenia, wartość netto za 1 miesiąc świadczenia usługi (stanowiącą iloczyn powierzchni w m2 danego pomieszczenia oraz ceny jednostkowej netto za 1 m2 dla tego pomieszczenia oraz wartość „Razem”, jako sumę wszystkich wartości netto za 1 miesiąc świadczenia usługi, zgodnie z treścią tego formularza. 2. Wykonawca zobowiązany jest wypełnić formularz oferty, stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ podając w nim całkowitą wartość netto, oraz całkowitą wartość brutto za realizacje zamówienia tj. za 24 miesiące. Stosownie do § 8 ust. 3 wzoru umowy, należność z tytułu realizacji Umowy płatna będzie za faktycznie wyświadczone usługi za dany okres sprawozdawczy (miesiąc kalendarzowy) na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT. W załączniku nr 3 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający określił częstotliwość i godziny świadczenia usług w poszczególnych obiektach. Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia została przez Zamawiającego określona na kwotę 4. 878.048,78 zł. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 6.000.000 zł brutto. Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1) Konsorcjum Naprzód: 4.559.453,02 zł, 2) LARES M.P.: 4.828.708,02 zł, 3) Konsorcjum DGP: 4.331.728,78 zł, 4) Aspen Sp. z o.o.: 3.921.948,97 zł. Pismem z 25 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Aspen, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu: Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego tj.: wymogiem zatrudnienia personelu przynajmniej na umowę cywilno-prawną z minimalną stawką obowiązującą w 2022 roku, minimalny koszt wykonania usługi w zakreślonym wymiarze na: w przychodni na ul. Pawińskiego wynosi 4 840,29 zł natomiast, cena złożonej przez Państwa oferty wynosi 4 597,40 zł.; w przychodni na ul. Moliera wynosi 2 482,20 zł. natomiast cena złożonej oferty wynosi 979,50 zł. W związku z powyższym Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oferty w zakresie realizacji zamówienia w przychodniach przy ul. Pawińskiego 2 oraz przy ul. Moliera 5, w tym elementów, które mają wpływ na wysokość ceny, a w szczególności w zakresie: - zarządzania procesem świadczonych usług - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca powinien przedstawić szczegółową kalkulację ceny, w tym wykazać i udokumentować wszystkie okoliczności związane i mające wpływ na rzetelną kalkulację ceny oferty oraz wyjaśnić, czy w cenie oferty został uwzględniony zysk. (...) Pismem z 30 marca 2022 r. wykonawca Aspen złożył następujące wyjaśnienia: (.) Mając na uwadze przesłane przez Państwa wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w pierwszej kolejności zwracamy Państwa uwagę na zapis rozdziału XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny pkt 9 cyt. „Ocenie podlegać będzie cena brutto oferty”. Zasadnym w tym przypadku było oparcie kalkulacji ce nowej sporządzonej dla potrzeb opracowania ceny oferty tj. zgodnie z rozdziałem XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny pkt 2 całkowitej wartości netto, oraz całkowitą wartość brutto za realizację zamówienia tj. za 24 miesiące. Wychodząc z tego założenia spółka uznała, iż dla celów postępowania jest istotna końcowa wartość brutto oferty, a wypełniony formularz ilościowo-cenowy o którym mowa w pkt 1 rozdziału XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny, stanowiącym załącznik nr 2do SWZ ma charakter pomocniczy, służący głównie do rozliczeń pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Tym też sposobem, spółka wypełniając załącznik nr 2 przyjęła stawki wynikające z wewnętrznych obliczeń, przyjmując zasadę obliczeń całościowych dla Szpitala oraz dla pozostałych placówek (przychodni). W związku z powyższym, niezasadnym jest uznawanie podziału na dodatkowe części zamówienia, tak jak to nastąpiło w ocenie spółki poprzez wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień. Fakt niepodzielności zadania został określony w pkt 8 rozdziału III swz - opis przedmiotu zamówienia cyt. „Zamawiający nie dokonuje podziału zamówienia na części. Tym samym Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych, o których mowa w art. 7 pkt 15 ustawy Pzp. Powody niedokonania podziału zamówienia na części. Nie przewiduje się możliwości podziału zamówienia na części z uwagi na fakt, iż ze względów technicznych i organizacyjnych usługa powinna być realizowana przez jednego Wykonawcę. Podzielenie zamówienia na części nie spowoduje, iż w zakresie poszczególnych części nastąpi rozszerzenie kręgu Wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie. Natomiast w przypadku podziału zamówienia na części koszty realizacji całości zamówienia będą większe a ryzyko niezrealizowania jednej z części bądź opóźnienie w realizacji może zagrozić prawidłowej realizacji całości zamówienia. Dodatkowo może wystąpić ryzyko wzrostu zakażeń co z punktu widzenia obecnej sytuacji epidemiologicznej jest niedopuszczalne. Ponadto przy podziale zamówienia na części konieczne będzie większe zaangażowanie Zamawiającego (koordynacja działań kilku Wykonawców”. Spółka działając w dobrej wierze, oraz w oparciu o wytyczne, wskazania i uwagi Zamawiającego w swz uznała, że odpowiedzią na określone w swz zapisy winna zostać przedstawiona oferta całościowa, a pozornie utworzone części nie mają żadnego znaczenia przy ocenie prawidłowości tworzenia ceny brutto oferty. W związku z niemożliwością dokonania innej interpretacji swz stało się zasadne uznanie podziału określonego w załączniku nr 2 do swz formularzu ilościowo cenowym za drugorzędne lub Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 w rzeczywistości nieistotne, mające charakter pomocniczy, głównie służące do prowadzenia rozliczeń pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. W tym miejscu pragniemy zwrócić uwagę na fakt pozyskania dokumentacji przetargowej od Zamawiającego zarówno w zakresie ofert konkurencji jak i korespondencji zwłaszcza pisma Konsorcjum Firm DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa, z dnia 23.03.2022 r. , mającego na celu zburzenie prawidłowo prowadzonego postepowania. Takie działanie stanowi częste zabiegi Firm Konkurencyjnych, zwłaszcza, iż wskazana spółka obecnie realizuje usługę na podstawie poprzedniego postepowania przetargowego. Mając na uwadze wskazane w wezwaniu wytyczne w szczególności potwierdzamy: - zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy: przewidziana stawka netto za 1 roboczogodzinę wynosi 14,50 zł (minimalna stawka zgodnie z przepisami wynosi obecnie 14,07 zł netto). Kwota ta jest równoznaczna z wynagrodzeniem brutto w wysokości 3.100,00 PLN za pełny etat, podczas gdy minimalne wynagrodzenie zgodnie z przepisami Prawa Pracy wynosi 3.010,00 PLN - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - planowany zysk na poziomie 5%, oraz - koszty materiałowe, w tym koszty sprzętu, środków chemicznych, worków itp., - koszty administracyjne, koszty nadzoru. Spółka Aspen sp. z o.o. należy do międzynarodowej grupy spółek ATALIAN Global Services z siedzibą we Francji. Mając na uwadze ogromne doświadczenie, podpisane międzynarodowe kontrakty z dostawcami środków do utrzymania czystości, sprzętu, jak i korzystanie z przyjętych w grupie standardów utrzymania czystości z pełną odpowiedzialnością składamy oferty w oparciu o zysk na poziomie 5%. W załączeniu przedstawiamy szczegółowe wyliczenia dotyczące organizacji oraz kosztów pracy na poszczególnych przychodniach. (kalkulator BSO). Należy również podkreślić, iż cena zaoferowana przez spółkę jest niższa tylko o około 11% od średnich cen zaoferowanych przez Firmy konkurencyjne odpowiednio: Naprzód Marketing sp. z o.o. - 4.559.453,02 zł, LARES M. P. - 4.828.708,02 zł, Konsorcjum DGP Clean Partner sp. z o.o. - 4.331.728,78 zł, Aspen sp. z o.o. - 3.921.948,97 zł. Średnia cen złożonych ofert wynosi: 4.410.459,69 zł i jest o 488.510,72 zł wyższa od oferty spółki Aspen sp. z o.o. Jak łatwo można zauważyć, w tym przypadku nie zachodzi przesłanka obligująca Zamawiającego do badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Dla spółki niezwykle ważnym elementem jest zapewnienie zatrudnienia pracownikom oraz osiągnięcie stałego zysku. Istotnym dla przedmiotu sprawy stał się fakt utraty z dniem 28.02.2022 roku kontraktu realizowanego w Uniwersyteckim Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego sp. z o.o., ul. Sokratesa Starynkiewicza 1/3, 02-015 Warszawa (umowa w załączeniu), powodujący w pierwszej kolejności możliwość pozyskania sprzętu który od 1 marca 2022 roku nie był już przez spółkę wykorzystywany a może stanowić dosprzętowienie przy realizacji usługi w Państwa obiekcie. Istotne dla spółki stało się również zapewnienie Koordynatorowi utraconego kontraktu zatrudnienia (osoba Koordynatora została podana w uzupełnieniu dokumentów - wykaz osób). Należy również jednoznacznie podkreślić, iż strategia spółki w związku z trwającą epidemią COVID-19 zakłada stały obrót przy uzyskaniu średniej marży, co zapewnia stałe zatrudnienie pracowników bezpośrednio uczestniczących przy realizacji przedmiotu zamówienia, jak i części kadrowo-księgowo-administracyjnej. Mając na uwadze przedstawione argumenty z których jasno wynika, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a jedynie odmienne, aczkolwiek zgodne z wymogami swz parametry cenowe w formularzu ilościowo-cenowym potwierdzamy prawidłowość obliczenia ceny oferty. Wykonawca załączył do wyjaśnień: kopię umowy zawartej z Uniwersyteckim Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego Sp. z o.o. oraz rozbicie ceny ofertowej dla Szpitala i zbiorczo dla przychodni (koszty personalne, koszty materiałowe z wyszczególnieniem poszczególnych materiałów, koszty ogólne oraz zysk), a także tabele przedstawiające organizację pracy dla Szpitala oraz dla przychodni. Zestawienie dotyczące przychodni obejmuje następujące informacje: Organizacja pracy - PRZYCHODNIE ilość ilość dni / Miejsce godziny rbh/dzień / pracy Lp Obsada w - Opis Pracy RBH tygodniu pracowników Przychodnia 1 Górczewska 8:002 Serwis dzienny 1,00 12:00 4,00 5,00 Sprzątanie 15:003 1,00 popołudniowe 20:00 5,00 5,00 4 Przychodnia Stawka brutto Rodzaj rbh/mdla pracownika umowy c UoP 84 UoP 105 20,00 zł 20,00 zł Śliska 9:005 Serwis dzienny Sprzątanie 1,00 14:00 15:00- 6 UoP 105 5,00 5,00 20,00 zł 2,00 popołudniowe 19:00 Przychodnia UoP 168 4,00 5,00 20,00 zł 7 Pawińskiego 8:008 Serwis dzienny Sprzątanie 9 1,00 14:00 14:00- UoP 126 6,00 5,00 20,00 zł 1,00 popołudniowe 20:00 Przychodnia 6,00 5,00 20,00 zł UoP 126 10 Grochowska Sprzątanie 16:00- 11 1,00 popołudniowe 19:00 Przychodnia UoP 63 3,00 5,00 20,00 zł 12 Moliera Sprzątanie 10:00- poranne Sprzątanie 13:00 16:00- 13 14 1,00 UoP 63 3,00 5,00 20,00 zł 1,00 UoP 63 popołudniowe 19:00 3,00 5,00 20,00 zł Ilość 903 FTE >>> 5,375 Pismem z 11 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Aspen jako najkorzystniejszej. Zarzut nr 1 Zarzut jest zasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia, stosownie do art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawa do odrzucenia oferty istnieje zatem w sytuacji, kiedy oferowane przez wykonawcę świadczenie jest niezgodne pod względem merytorycznym z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy Aspen na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, oferta ta jest bowiem niezgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ, a dotyczącymi harmonogramu świadczenia usług. Wskazać należy, że Zamawiający określił w OPZ w sposób jednoznaczny częstotliwość usług i przedziały godzinowe, w których mają one być świadczone w poszczególnych lokalizacjach. Co więcej, Zamawiający wyraźnie wskazał, że praca ma być wykonywana wg harmonogramu pracy oraz że musi odbywać się w sposób nieutrudniający pracy personelu (str. 5 OPZ). Wobec tak jednoznacznego określenia wymagań w zakresie harmonogramu świadczenia usług, wszelkie odstępstwa od tego harmonogramu należy uznać za merytoryczną niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że - jak wynika ze złożonych wyjaśnień - wykonawca Aspen zakłada realizację usług niezgodnie z określonym w OPZ harmonogramem. Zakres tych niezgodności jest następujący: Miejsce OPZ Oferta od 07.00 do 19.00 od 07.00 do 15.00 Szpital V piętro, Zakład Rehabilitacji (sale chorych) 7 dni w tygodniu 7 dni w tygodniu Od 15.00 do Od 13.00 do 21.00 21.00 VI piętro, Zakład Rehabilitacji 5 dni w tygodniu 7 dni w tygodniu od 19.00 do od 18.00 do 06.00 07.00 Cały szpital (serwis nocny) 7 dni w tygodniu 7 dni w tygodniu Parter, Gabinety kosmetologii oraz korytarz na od 13.00 do od 13.00 do 21.00 15.00 parterze 7 dni w tygodniu 5 dni w tygodni od 06.45 do od 07.00 do 13.00 od 13.00 do 18.45 19.00 Parter, Zakład Rehabilitacji - Basen 2 dni w tygodniu 3 dni w tygodniu od 18.00 do od 18.00 do 06.00 22.00 Piwnica, Szatnie 2 dni w tygodniu 7 dni w tygodniu Przychodnia ul. Pawińskiego 2 Sprzątanie zgodne z wykazem pomieszczeń i od 14.00 do Sprzątanie popołudniowe 20.00 metrów pon., wt. śr. czw. od 14.00 do 20.00 od 14.00 do Sprzątanie zgodne z wykazem pomieszczeń i 18.30 metrów 5 dni w tygodniu piątek Przychodnia ul. Górczewska 89 Serwis dzienny od 08.00 do 14.00 od 08.00 do 12.00 5 dni w tygodniu 5 dni w tygodniu od 15.00 do Sprzątanie zgodne z wykazem pomieszczeń i 19.00 Sprzątanie popołudniowe metrów pon., śr. czw. pt. od 15.00 do 20.00 od 15.00 do 20.30 Sprzątanie zgodne z wykazem pomieszczeń i 5 dni w tygodniu metrów wtorek Przychodnia ul. Moliera 5 od 15.00 do od 16.00 do 19.00 Sprzątanie zgodne z wykazem pomieszczeń i 18.00 metrów 5 dni w tygodniu 5 dni w tygodniu Za chybioną należy uznać argumentację wykonawcy Aspen, który twierdził podczas rozprawy, że organizacja pracy w dużej mierze pokrywa się SWZ i jest zgodna z ustaleniami z wizji lokalnej. Wskazać należy, że wobec jednoznacznego określenia przez Zamawiającego harmonogramu prac, wykonawca zobowiązany był zaoferować świadczenie usług w sposób w pełni zgodny z tym harmonogramem, a postanowienia SWZ nie pozwalają na żadne odstępstwa, w tym na takie, których podstawą byłaby przeprowadzona wizja lokalna. Nie ma żadnych podstaw twierdzić, że celem wizji lokalnej było dostosowanie przez wykonawcę harmonogramu prac do ustaleń wynikających z tej wizji. Nie zasługuje również na uwzględnienie argumentacja wykonawcy Aspen, że odstępstwa od harmonogramu polegają na przesunięciu przedziałów godzinowych, z zachowaniem lub nawet zwiększeniem liczby godzin świadczenia usług. Po pierwsze, nie dotyczy to wszystkich niezgodności z harmonogramem (zakładany przez wykonawcę serwis dzienny w Przychodzi ul. Górczewska 89 jest od dwie godziny krótszy niż wymagany przez Zamawiającego), po drugie - samo zachowanie lub nawet zwiększenie liczby godzin świadczenia usług nie może świadczyć o zgodności oferty z SWZ, Zamawiający określił bowiem wprost przedziały godzinowe i nie zezwolił na odstępstwa w tym zakresie. Bezpodstawne jest twierdzenie, że samo zachowanie liczby godzin świadczenia usług jest wystarczające, a zwiększenie tej liczby jest dla Zamawiającego korzystne. Należy mieć na uwadze, że harmonogram prac ma realizować potrzeby Zamawiającego oraz nie kolidować z prowadzoną w placówkach Zamawiającego działalnością. W związku z tym odstępstwa od wymagań Zamawiającego muszą być uznane za niezgodność oferty z warunkami zamówienia, stanowiącą podstawę do odrzucenia oferty. W odniesieniu do pozostałych zarzucanych przez Odwołującego niezgodności oferty wykonawcy Aspen z warunkami zamówienia, Izba stwierdziła, że sprowadzają się one do twierdzeń o niedoszacowaniu ceny oferty, w tym w zakresie kosztów pracy. Są to więc kwestie, które mogą świadczyć o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny (zostały one zresztą podniesione przez Odwołującego również w ramach zarzutu nr 2) i które powinny być oceniane w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny. Izba nie dopatrzyła się podstaw, aby zarzuty te zakwalifikować jako niezgodność oferty z SWZ, skoro ich istotą jest zaniżenie wyceny oferty, a w tym zakresie ustawa przewiduje szczególną podstawę prawną odrzucenia oferty. Zarzut nr 2 Zarzut jest zasadny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie zauważenia wymaga, że podstawą prawną wezwania wykonawcy Aspen do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny był art. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwanie spowodowane było wątpliwościami Zamawiającego co do realności ceny, nie zaś przekroczeniem progów określonych w art. 224 ust. 2 ustawy, obligujących Zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 odwołanie, wartość zamówienia wskazana w protokole omyłkowo nie została dostosowana do skróconego okresu realizacji zamówienia (24 miesiące zamiast pierwotnie zakładanych 30 miesięcy). Powyższe wezwanie dotyczy części składowych ceny, które budziły wątpliwości Zamawiającego i które zostały precyzyjnie w wezwaniu do wyjaśnień wskazane (cena za realizację zamówienia w przychodniach przy ul. Pawińskiego 2 oraz przy ul. Moliera 5). Skierowanie tego wezwania jest równoznaczne z powstaniem po stronie wykonawcy obowiązku złożenia pełnych, rzetelnych i popartych dowodami wyjaśnień, a niewykazanie w wyjaśnieniach, że ww. składniki ceny nie są rażąco niskie, obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty. Nie zmienia tego podnoszona przez wykonawcę Aspen okoliczność, że początkowo Zamawiający nie miał wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej ceny, a wezwanie skierował dopiero na skutek pisma Odwołującego, już po wezwaniu Przystępującego do złożenia dokumentów podmiotowych. Odnosząc się do tej argumentacji wskazać należy, że skierowanie wezwania do wyjaśnień wywołało skutek w postaci nałożenia na wykonawcę ciężaru wykazania realności ceny oraz obowiązku rzetelnej oceny wyjaśnień przez Zamawiającego (i odrzucenia oferty w przypadku, gdy wyjaśnienia te nie są wystarczające), bez znaczenia jest natomiast moment skierowania tego wezwania i to, czy wątpliwości Zamawiającego powstały w związku z zastrzeżeniami innego wykonawcy. Nie ma również znaczenia okoliczność, że ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała cena całkowita brutto. Wskazać należy, że badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny podlegają istotne części składowe ceny, tj. części, które z uwagi na swój udział wartościowy lub ze względów merytorycznych mają istotne znaczenie dla realizacji zamówienia, a nie tylko takie części składowe, które stanowią odrębne kryterium oceny ofert. Ponadto błędne jest stanowisko Zamawiającego, jakoby ceny dla poszczególnych placówek miały jedynie informacyjny charakter, ceny te będą bowiem podstawą rozliczeń z tytułu realizacji zamówienia (zgodnie z § 8 ust. 3 wzoru umowy, należność z tytułu realizacji umowy płatna będzie za faktycznie wyświadczone usługi za dany okres sprawozdawczy). W ocenie Izby wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Aspen nie sposób uznać za wykazujące prawidłowość wyceny usług dotyczących przychodni przy ul. Pawińskiego 2 oraz przy ul. Moliera 5. Pismo wykonawcy to w znacznej części polemika z wezwaniem, polegająca na próbie wykazania, że istotna jest tylko cena całkowita oferty, a ceny dla poszczególnych obiektów mają charakter pomocniczy (jak już wyżej wskazano, stanowisko to jest nieprawidłowe) oraz krytyczna ocena zgłoszonych przez Odwołującego uwag. Ponadto wyjaśnienia zawierają ogólnikowe i gołosłowne deklaracje o zgodności kosztów pracy z przepisami prawa, ujęciu w cenie kosztów materiałowych administracyjnych i nadzoru oraz wysokość zysku. Dodatkowo wykonawca powołał się na posiadane doświadczenie, bez wskazania przełożenia tego doświadczenia na wysokość ponoszonych kosztów, a także na dysponowanie sprzętem, również bez określenia znaczenia tej okoliczności dla oferowanej ceny oraz bez przedstawienia jakichkolwiek dowodów. Część opisowa wyjaśnień jest więc lakoniczna i stanowi zbiór ogólnikowych i gołosłownych oświadczeń, niepozwalających zweryfikować poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Odnosząc się do załączonych do wyjaśnień kalkulacji po pierwsze wskazać należy, że wykonawca przedstawił kalkulację w podziale na szpital oraz wszystkie przychodnie łącznie, bez wyodrębnienia kosztów dotyczących wskazanych wezwaniu lokalizacji. Nie wiadomo, jakie kwoty kosztów związanych chociażby z amortyzacją sprzętu, kosztów materiałów niezbędnych realizacji usług czy kosztów ogólnych zostały przyjęte do wyceny usług w dwóch lokalizacjach. Jest to niezgodne z treścią wezwania do wyjaśnień i powoduje, że prawidłowość kalkulacji ceny dla tych lokalizacji nie może zostać zweryfikowana. Jedynymi informacjami dotyczącymi poszczególnych przychodni są informacje o sposobie organizacji pracy, w tym liczbie pracowników, liczbie roboczogodzin i stawce brutto za roboczogodzinę, przy czym koszty pracy zostały określone w sposób ogólnikowy, brak jest danych pozwalających stwierdzić, czy ujęto w cenie wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników. Zawarta w wyjaśnieniach informacja, że spółka wypełniając załącznik nr 2 przyjęła stawki wynikające z wewnętrznych obliczeń, przyjmując zasadę obliczeń całościowych dla Szpitala oraz dla pozostałych placówek (przychodni), potwierdza, że nie dokonano kalkulacji dla poszczególnych jednostek, podczas gdy zgodnie z SWZ należało wycenić każdą z lokalizacji odrębnie i ta odrębna wycena będzie podstawą rozliczeń z Zamawiającym. Podsumowując, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Aspen nie potwierdzają, że istotne części składowe ceny (dotyczące dwóch przychodni objętych przedmiotem zamówienia) zostały skalkulowane na poziomie rynkowym, pozwalającym na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usług, zatem oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Aspen z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. W związku z tym, że powyższe naruszenia miały wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Sygn. akt KIO 1112/22 Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili: wykonawca Aspen Sp. z o.o. oraz Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W rozdz. XII pkt 5 SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp - ofertę (formularz oferty wraz z formularzem ilościowocenowym i z opisem przedmiotu zamówienia) oraz oświadczenie (JEDZ), o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawców zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie. (.) Zgodnie z rozdz. XII pkt 9 SWZ: Wraz z ofertą (formularz oferty z formularzem ilościowo-cenowym i z potwierdzonym opisem przedmiotu zamówienia) Wykonawca składa także, sporządzone w języku polskim: (.). Wykonawca Aspen oraz Konsorcjum DGP nie załączyli do oferty potwierdzonego opisu przedmiotu zamówienia. Pismem z 15 marca 2022 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawców, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia potwierdzonego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SWZ). Ww. wykonawcy uzupełnili wskazany przez Zamawiającego dokument, zgodnie z treścią wezwania. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie powyższego przepisu może nastąpić w sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada merytorycznym wymaganiom dotyczącym cech czy sposobu wykonania oferowanego przedmiotu zamówienia. Nie każde zatem uchybienie w złożonej ofercie może zostać zakwalifikowane jako niezgodność oferty z warunkami zamówienia, uzasadniająca jej odrzucenie. Ponadto podkreślenia wymaga, że oferta stanowi oświadczenie woli podlegające wykładni, a poszczególne elementy tego oświadczenia nie powinny być oceniane w oderwaniu od pełnej treści oferty oraz wymagań zamawiającego. Jak wskazano w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych z 2021 r. Prawo zamówień publicznych. Komentarz: Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że niezrealizowanie wymagania dołączenia do oferty potwierdzonego Opisu przedmiotu zamówienia, nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że nie był to dokument, którego treść mogła być różna zależnie od woli wykonawcy, ale przygotowany przez Zamawiającego załącznik do SWZ. Dodatkowo zauważenia wymaga, że w punkcie 1 formularza oferty wykonawcy złożyli oświadczenia o treści: Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i uznajemy się za związanych określonymi w niej wymaganiami i zasadami postępowania, co oznacza również akceptację załączników do SWZ. Wskazać także należy, że o tym, czy określony dokument stanowi część oferty, przesądza jego treść i charakter. Nawet jeśli sformułowanie z rozdz. XII pkt 9 SWZ mogło sugerować, że Zamawiający uznaje za ofertę także potwierdzony opis przedmiotu zamówienia, to nie można pominąć, że dokument ten został opracowany przez Zamawiającego, był taki sam dla wszystkich wykonawców i nie podlegał modyfikacjom w zależności od woli wykonawcy, a akceptacja wszystkich postanowień SWZ nastąpiła w samym formularzu oferty. W tej sytuacji nie sposób uznać uzupełnienia potwierdzonego OPZ za zmianę oferty. Tym samym Zamawiający, wzywając Przystępujących do uzupełnienia potwierdzonego OPZ, postąpił zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Skoro przepis ten zezwala na wezwanie do uzupełnienia innych dokumentów, to wezwanie do uzupełnienia dokumentu, który nie zmienia treści oferty, należy uznać za dopuszczalne. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: .......................... 30 …

…Sygn. akt: KIO 1654/25 KIO 1656/25 WYROK z dnia 28 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r.: A.przez wykonawców Ever Medical Care Spółka z o. o. z/s w Warszawie i EVER Cleaning Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1654/25), B.przez wykonawców Hospital Service Sp. z o. o. i Impel Facility Services Sp. z o. o. z/s we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1656/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zespół Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie Szpital Powiatowy im. Jana Pawła we Włoszczowie przy udziale: A.wykonawców Hospital Service Sp. z o. o., Impel Facility Services Sp. z o. o. z/s we Wrocławiu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1654/25 po stronie zamawiającego, B.wykonawców Ever Medical Care Spółka z o.o. z/s w Warszawie i EVER Cleaning Spółka z o.o. z/s w Warszawie , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1656/25 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala obydwa odwołania, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców: Ever Medical Care Spółka z o. o. z/s w Warszawie i EVER Cleaning Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Hospital Service Sp. z o. o., Impel Facility Services Sp. z o. o. z/s we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez: Ever Medical Care Spółka z o. o. z/s w Warszawie i EVER Cleaning Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (15 000 zł) i wykonawców Hospital Service Sp. z o. o., Impel Facility Services Sp. z o. o. z/s we Wrocławiu (15 000 zł) tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od Ever Medical Care Spółka z o. o. z/s w Warszawie i EVER Cleaning Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zespołu Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie Szpitala Powiatowego im. Jana Pawła we Włoszczowie kwotę 2 341 zł 15 gr (słownie: dwa tysiące trzysta czterdzieści jeden złotych piętnaście groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.3. zasądza od wykonawców Hospital Service Sp. z o. o., Impel Facility Services Sp. z o. o. z/s we Wrocławiu na rzecz Zespołu Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie Szpitala Powiatowego im. Jana Pawła we Włoszczowie kwotę 2 341 zł 15 gr (słownie: dwa tysiące trzysta czterdzieści jeden złotych piętnaście groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. Sygn. akt:KIO 1654/25 KIO 1656/25 Uzasadnienie Zamawiający: Zespół Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie Szpital Powiatowy im. Jana Pawła we Włoszczowieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji w obiektach Zamawiającego, transportu wewnątrzszpitalnego w tym dystrybucję posiłków z kuchni do pacjenta oraz wykonywania czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz Zespołu Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie - Szpitala Powiatowego im. Jana Pawła II na okres 36 miesięcy”; nr referencyjny: 17/11/2024. Ogłoszenie o zamówieniu z 20 listopada 2024 r., DzUUE - nr wydania Dz.U. S: 226/2024, nr publikacji ogłoszenia: 707857-2024 Sygn .akt KIO 1654/25 Odwołujący:Ever Medical Care Spółka z o. o. z/s w Warszawie i EVER Cleaning Sp. z o. o. z/s w Warszawiewniósł dnia 28 kwietnia 2025 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu polegającej na: 1)uznaniu za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, „UZNK”) informacji i dokumentów zastrzeżonych w ofercie złożonej w Postępowaniu przez konsorcjum firm Hospital Service Sp. z o. o., Impel Facility Services 2)nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego w kryterium pozacenowym „Koncepcja wykonania usługi”, które skutkowało bezzasadnym nieprzyznaniem Odwołującemu punktów za następujące elementy Koncepcji: a)dobór środków dezynfekcyjnych, myjąco-czyszczących i innych niezbędnych do wykonania usługi”; b)„za szczegółowe instrukcje wykonania czynności”; c)„za plan higieny”; a w konsekwencji pozbawieniem go aż 28,00 pkt, zamiast przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów przewidzianych do otrzymania za każdy z tych elementów, podczas gdy elementy te zostały przez Odwołującego opracowane w sposób zgodny z wytycznymi zawartymi w Rozdziale XVII SW Z, które wskazywały na sposób przygotowania elementów skutkujący przyznaniem ofercie dodatkowych punktów. 3)nieprawidłowej ocenie oferty KONSORCJUM IMPEL w kryterium pozacenowym „Koncepcja wykonania usługi", które skutkowało bezzasadnym nieprzyznaniem Odwołującemu punktów za Plan higieny i przy 10,00 pkt, podczas gdy Plan higieny został przez KONSORCJUM IMPEL opracowany w sposób, który nie gwarantował przyznania ofercie dodatkowych punktów (zarzut ewentualny). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK przez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec informacji i dokumentów zastrzeżonych przez konsorcjum firm Hospital Service Sp. z o. o., Impel Facility Services Sp. z o. o., (Konsorcjum Impel) mimo, że KONSORCJUM nie wykazało spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK; 2)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 PZP w zw. z postanowieniami Rozdziału XVII SW Z pn. „Kryteria oceny ofert” przez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego i zaniechanie przyznania punktów Odwołującemu w Kryterium „Koncepcja wykonania usługi” za poszczególne elementy: a)„za dobór środków dezynfekcyjnych, myjąco-czyszczących i innych niezbędnych do wykonania usługi"; b)„za szczegółowe instrukcje wykonania czynności”; c)„za plan higieny zamiast przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów przewidzianych do otrzymania za każdy z tych elementów, a w konsekwencji pozbawienie go aż 28 pkt, podczas gdy elementy te zostały przez Odwołującego opracowane w sposób zgodny z wytycznymi zawartymi w Rozdziale XVII SW Z, które wskazywały na sposób przygotowania elementów skutkujący przyznaniem ofercie dodatkowych punktów; oraz ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 dot. zaniechania odtajnienia oferty KONSORCJUM IMPEL: 3)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 Pzp w zw. z postanowieniami Rozdziału XVII SW Z pn. „Kryteria oceny ofert” przez nieprawidłową ocenę oferty KONSORCJUM IMPEL skutkującą przyznaniem punktów KONSORCJUM IMPEL w Kryterium „Koncepcja wykonania usługi” za element „Plan higieny”, podczas gdy oferta zawiera jedynie dopuszczalny plan higieny: tzn. taki Plan Higieny, który uwzględniając system i specyfikę pracy Szpitala przedstawia plan higieny szpitalnej, gwarantujący bezpieczeństwo sanitarne, zapewniający wykonanie wszystkich wymaganych w SWZ czynności. II. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu; 3)odtajnienia i przekazania Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez KONSORCJUM IMPEL w złożonej przez nie ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz umożliwienie weryfikacji parametrów aplikacji; 4)ponowna ocena ofert w kryterium pozacenowym „Koncepcja wykonania usługi” i przyznanie Odwołującemu dodatkowych 28,00 pkt; 5)ponowna ocena ofert w kryterium pozacenowym „Koncepcja wykonania usługi” i odjęcie KONSORCJUM IMPEL 10,00 pkt; 6)w przypadku rozstrzygnięcia zarzutu ewentualnego powołania dowodu z opinii biegłego w zakresie prawidłowości przyznania punktacji KONSORCJUM IMPEL w kryterium jakościowym. III. ZACHOWANIE TERMINU i WYMOGÓW FORMALNYCH Odwołanie zostało wniesione w terminie 10 dni liczonego od momentu, w którym wykonawca działający z należytą starannością dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o czynności lub zaniechaniu Zamawiającego. Odwołujący w niniejszym postępowaniu składał odwołanie już kilkakrotnie, w tym dwukrotnie w zakresie naruszenia przepisów PZP dot. tajemnicy przedsiębiorstwa. Po raz pierwszy w dniu 17 marca br., w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP poprzez niedokonanie czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych m.in. przez KONSORCJUM IMPEL. Odwołanie to zostało wniesione w terminie liczonym od daty, w której Odwołujący dowiedział się o zakresie nieodtajnionych informacji w ofercie IMPEL (po udostępnieniu tej oferty przez Zamawiającego). Do odwołania przystąpili wykonawcy w tym Konsorcjum IMPEL po stronie Zamawiającego. Zamawiający nie uwzględnił tego odwołania, ale dokonał czynność odtajnienia, a raczej zadeklarował odtajnienie wszystkich ofert, w tym Odwołującego, mimo iż żaden z pozostałych wykonawców nie odwołał się od czynności nieodtajnienia tych informacji w ofercie Odwołującego. 28 marca 2025 r. KIO umorzyła postępowanie odwoławcze - sygn. akt KIO 987/25 7 kwietnia 2025 r. Odwołujący oraz pozostali wykonawcy złożyli odwołania na czynność odtajnienia. Odwołujący przystąpił po stronie Zamawiającego, żądając odtajnienia m.in. oferty KONSORCJUM IMPEL. Izba wezwała Odwołującego - jako przystępującego do stanowiska w sprawie m.in. z odwołania KONSORCJUM IMPEL, które Odwołujący złożył we wskazanym terminie./…/ 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający, podjął ponowną czynność o unieważnieniu czynności odtajnienia odwołania. 22 kwietnia 2025 r. IMPEL wniósł pismo procesowe do KIO w którym zawnioskował o umorzenie postępowania odwoławczego w związku z unieważnieniem czynności przez Zamawiającego. W tym dniu w sprawach KIO 1261/25; KIO 1304/25; KIO 1312/25 umorzyła postępowanie odwoławcze. 18 kwietnia 2025 roku Zamawiający poinformował o wynikach postępowania, wyborze oferty najkorzystniejszej oraz przesyłając je do wykonawców. Na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej - KONSORCJUM IMPEL- oferta ta pozostaje utajniona a Odwołujący zmuszony jest formułować zarzuty ewentualne z uwagi na brak jakiejkolwiek wiedzy o treści oferty w kluczowym dla wyboru kryterium. Nie ulega również wątpliwości, że tak terminy na wadliwą ocenę ofert jak i zaniechanie odtajnienia rozpoczęły biec w dniu 18 kwietnia tj. od dnia wyboru i od dnia unieważnienia decyzji o odtajnieniu oferty przez Zamawiającego. Odwołujący złożył ofertę, która nie została odrzucona i może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Co istotne jest to oferta najtańsza, a zakwalifikowanie go na drugiej pozycji wynika wyłącznie z faktu pozbawienia go punktów w kryterium jakościowym „Koncepcja sprzątania” i przyznania znacznie większej liczby punktów w tym kryterium KONSORCJUM IMPEL. Odwołujący w wyniku działań Zamawiającego, jest pozbawiony prawa do weryfikacji oceny oferty KONSORCJUM IMPEL w tym kryterium,gdyż wszystkie dokumenty podlegające ocenie zostały utajnione, a Zamawiający mimo wniosków i odwołań nie odtajnił chociażby w części jakichkolwiek z utajnionych dokumentów. Tym samym Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji oceny oferty KONSORCJUM IMPEL, co do której rzetelności pozostają poważne wątpliwości (o czym więcej w treści uzasadnienia odwołania). Brak posiadania jakiejkolwiek wiedzy na temat kształtu ofert w zakresie tak istotnego kryterium czyni dalsze czynności Zamawiającego polegające na badaniu i ocenie oferty KONSORCJUM IMPEL nieweryfikowalnym przez Odwołującego i uniemożliwia mu skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Naruszenia prawa poczynione przez Zamawiającego pozbawiły Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia, co doprowadziło do szkody w postaci utraty spodziewanego zysku. IV UZASADNIENIE Niniejsza sprawa posiada specyficzne tło historyczne, które powinno zostać uwzględnione w trakcie rozstrzygnięcia w kontekście naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności i przejrzystości postępowania. Nie ulega wątpliwości, że zasada jawności i przejrzystości jest jedną z kluczowych zasad prawa zamówień publicznych. Jednakże w niektórych sprawach nabiera ona szczególnego, skonkretyzowanego charakteru. W ocenie Odwołującego realia niniejszego Postepowania wymagają szczególnego uwzględnienia zasady jawności i przejrzystości. Zwrócić należy uwagę, że niesporne w orzecznictwie jest, że korzystanie z uprawnień do zastrzegania informacji w poufności nie może uniemożliwiać korzystania ze środków ochrony prawnej i wypaczać zasad przejrzystości i jawności postepowania o udzielenie zamówienia oraz prawa każdego z wykonawców do kontroli działań zamawiającego. Teza ta została wyraźnie podkreślona w wyroku TS Unii Europejskiej z dnia 17.11.2022 r., C54/21,w którym wskazano: „zasadę ochrony informacji poufnych trzeba pogodzić z wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu należy dokonać wyważenia zakazu określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz ogólnej zasady dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. Owo wyważenie powinno uwzględniać w szczególności okoliczność, że w braku wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w praktyce możliwości skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665 (zob. podobnie wyrok z 7 września 2021 r., Klaipëdos regiono atliekq tvarkymo centras, C927/19, EU:C:2021:700, pkt 121-123). (....) Instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić owemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. Już wskazane powyżej działania Zamawiającego związane z dążeniem do nierozstrzygania kwestii tajemnicy przed wyborem oferty najkorzystniejszej (w tym uniemożliwienie takiej weryfikacji przez KIO) wskazują na chęć utrudnienia zweryfikowania oferty KONSORCJUM IMPEL i postawienia konkretnych zarzutów. Szerszy kontekst historycznych dodatkowo naświetli Izbie dlaczego Odwołujący tak konsekwentnie dąży do odtajnienia dokumentów. Zamawiający od lat zleca świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji w obiektach Zamawiającego, transportu wewnątrzszpitalnego w tym dystrybucji posiłków z kuchni do pacjenta oraz wykonywania czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz Zespołu Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie - Szpitala Powiatowego im. Jana Pawła II podmiotom zewnętrznym w drodze PZP. Poprzednie postępowania prowadzone przez Zamawiającego na usługi sprzątania, do których udało się dotrzeć Odwołującemu wskazują, iż od 2011 roku jedynym wykonawcą ciągle realizującym usługę na rzecz Zamawiającego jest KONSORCJUM IMPEL, który świadczy ją nieprzerwanie co najmniej od ponad 13 lat. Co prawda w niektórych postępowaniach pojawiały się dwie oferty lecz zawsze druga oferta składana była przez spółki z grupy Naprzód. W każdym roku Wykonawca z Grupy NAPRZÓD składał ofertę z wyższą ceną lub z wadą. Również w niniejszym Postępowaniu wykonawca NAPRZÓD złożył ofertę ze znacznie wyższą ceną niż pozostali wykonawcy jak również nie dostarczył wersji demonstracyjnej aplikacji wraz z ofertą, co dodatkowo pozbawiało go cennych 10 pkt w kryterium. Wydaje się zatem, ze na przestrzeni lat spółki z grupy NAPRZÓD nigdy nie próbowały zawalczyć realnie o niniejsze zamówienie. W bazie SzuKlO próżno szukać orzeczeń KIO w postępowaniach na sprzątanie prowadzonych przez Zamawiającego, których przedmiotem byłby niezgodny z PZP wybór oferty wykonawcy IMPEL. Ustalony od lat scenariusz przebiegu postępowań oraz znikoma liczba ofert nie przeszkadzała Zamawiającemu, który co dwa lata postępowania nie tylko nie obniżał warunków a wręcz je podwyższał. Zamawiający nie podejmuje działań w celu zwiększenia konkurencyjności ale również że działania te są wprost sprzeczne z jego interesem ekonomicznym. Każdorazowo oferta IMPEL przekraczała budżet Zamawiającego. na realizację zmówienia (ustalony. jak należy domniemywać o uprzednie badanie rynku z szacowaniu). Niniejsze Postępowanie stanowi idealny przykład dbania Zamawiającego o brak napływu nowych wykonawców i utrzymanie dotychczasowego status quo. Zamawiający pierwotnie określił warunek w sposób nadmierny, gdyż zastosował aż 4 różne cechy opisujące usługę na warunek tj. powtarzalność doświadczenia (co najmniej 3), minimalny czas trwania usługi (co najmniej 12 miesięcy), wartość usługi (350 000 zł brutto x 12 miesięcy co daje aż 4 200 000 zł brutto) oraz wskazanie konkretnych oddziałów, na których usługa miała być świadczona wskazująca na specyficzną wąską grupę szpitali. Nawet na przestrzeni poprzednich lat warunek ten nie był określony tak rygorystycznie. Dodatkowo jako kryterium pojawił się wymóg posiadania aplikacji. W trakcie Postępowania na wniosek jednego z wykonawców Zamawiający zaostrzył ten wymóg żądając złożenia próbki wraz z ofertą. Na fakt ustanowienia nadmiernego warunku udziału w postępowaniu Odwołujący zwrócił uwagę pod koniec 2024 roku, składając w dniu 3 grudnia 2024 roku odwołanie. W związku z odwołaniem Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z. Modyfikacja ta jednak byłą „fasadowa”, nie realizowała żądania Odwołującego i miała jedynie budować wrażenia obniżenia warunku mimo braku realnego wpływu na rozszerzenie konkurencji. Odwołujący podkreśla, że w latach ubiegłych cena najkorzystniejszej oferty przekraczała kwotę na sfinansowanie zamówienia. W takiej sytuacji w interesie Zamawiającego powinno być rozszerzenie konkurencji. Stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego IMPEL nie podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza, która uwzględniła odwołanie w całości i nakazała obniżenie warunku. (wyrok KIO w sprawie o sygnaturze akt: KIO 4913/24 z dnia 27.01.2025 r. Po dniu otwarcia rozpoczął się natomiast dość niestandardowy proces unikania podjęcia decyzji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców, w tym de facto uniemożliwienie również Krajowej Izbie Odwoławczej wypowiedzenia się w tym zakresie przed terminem wyboru oferty najkorzystniejszej. Szczegółowy przebieg zdarzeń wygląda w sposób następujący: W dniu 6 marca 2025 r. Zamawiający (po upływie tygodnia od złożenia wniosku o udostępnienie ofert) na wniosek Odwołującego udostępnił oferty bez elementów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oceniany w ramach kryteriów oceny ofert. W dniu 10 marca 2025 r. Odwołujący zadał Zamawiającemu pytanie czy zakończył proces badania tajemnicy, które Zamawiający pozostawił bez odpowiedzi. Z uwagi na brak odpowiedzi w dniu 17.03.2025 r. licząc termin od dnia udostępnienia ofert Odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie odtajnienia m.in. elementów ofert KONSORCJUM IMPEL zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 27.03.2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu jego oferty - pomimo braku odwołania firm konkurencyjnych w tym zakresie. W dniu 27.03.2025 r. Odwołujący zadał Zamawiającemu pytanie, czy Zamawiający uwzględnia odwołanie, i czy odtajnił pozostałe oferty, co Zamawiający pozostawił bez odpowiedzi. W dniu 28.03.2025 r. Zamawiający nie uwzględniając formalnie odwołania Odwołującego poinformował KIO o odtajnieniu wszystkich ofert w tym oferty Ever, która w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została zakwestionowana. W dniu 28.03.2025 r. Izba umarzyła postępowanie z odwołania Odwołującego o zaniechanie odtajnienia m.in. dokumentów w ofercie KONSORCJUM IMPEL (sygn. akt KIO 987/25). Na czynność odtajnienia wszyscy wykonawcy złożyli odwołania. KIO wyznacza termin rozstrzygnięcia na 23.04.2025 r. i wzywa do złożenia pism procesowych (sygn. akt KIO 1304/25, KIO 1312/25, KIO 1261/25). W dniu 17.04.2025 r. Zamawiający wskazuje, że uwzględnia wszystkie odwołania. Izba wzywa przestępujących do złożenia sprzeciwu. W dniu 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający publikuje informacje o unieważnieniu czynności odtajnienia oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 22.04.2025 r. o fakcie tym informuje Izbę KONSORCJUM IMPEL i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. W tym samym dniu Odwołujący wniósł sprzeciw. W dniu 22.04.2025 r. sprawa zostaje umorzona - KIO 987/25. Okoliczności historyczne jak i bieżące wskazują na pewne preferencję Zamawiającego co do wyboru wykonawcy. Zamawiający w niniejszym postępowaniu podejmuje szereg czynności, które trudno uznać za standardowe, a jedynym mianownikiem wydaje się utrudnianie dostępu najpierw do Postępowania a potem do informacji o ofercie KONSORCJUM IMPEL - Odwołującemu. Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości, że rozstrzygając niniejszą sprawę Krajowa Izba Odwoławcza powinna w uwzględnić wagę jawności i przejrzystości postępowania dla prawidłowości prowadzonego postępowania. Z uwagi na specjalistyczny charakter utajnionych dokumentów Izba bez wsparcia biegłego lub wykonawcy, który skonkretyzuje zarzuty Izba nie dokona weryfikacji działań Zamawiającego polegających na wadliwej ocenie oferty KONSORCJUM IMPEL. Istotne jest zatem odtajnienie dokumentacji zastrzeżonej przez KONSORCJUM IMPEL, aby konkurencyjny wykonawcy - Odwołujący- miał szansę skorzystać ze swojego ustawowego prawa do realnej weryfikacji działań Zamawiającego. Odnosząc się do meritum zarzutów należy wskazać, że istotnym bo o wadze 40% kryterium oceny ofert jest Koncepcja wykonania usługi, który został ustalony w następujący sposób: Szczegółowy opis oceny poszczególnych elementów Koncepcji Wykonania Usługi utrzymania czystości. Zamawiający uszczegóławia podział 40 punktów a)za zasady organizacji pracy z uwzględnieniem całodobowej obsługi i obsady na poszczególnych odcinkach: najkorzystniejsza: tzn. taka organizacja pracy, która uwzględniając system i specyfikę pracy Szpitala, zawiera rozwiązania korzystniejsze niż wymagane minimum, przedstawia koncepcję zapewniającą wykonanie wymaganych w SW Z szerszych czynności, we wszystkich oddziałach i pozostałych komórkach. organizacyjnych szpitala, zapewniająca optymalną obsadę wysoko kwalifikowanego personelu i odpowiednie godziny pracy personelu, gwarantującą wykonanie usługi przy zachowaniu wymaganej jakości, wprowadzająca najefektywniejsze rozwiązania oraz optymalizację kosztów 2 punktów dopuszczalna: tzn. taka organizacja pracy, która uwzględniając system i specyfikę pracy Szpitala, przedstawi koncepcję zapewniającą wykonanie wymaganych w SWZ czynności, we wszystkich oddziałach i pozostałych komórkach organizacyjnych szpitala, zapewniajqcq niezbędną obsadę personalną i dopuszczalne godziny pracy personelu, lecz nie gwarantująca wdrażania rozwiązań najefektywniejszych - 0 punktów b)za plan higieny najkorzystniejszy: tzn. taki Plan Higieny, który' uwzględniając system i specyfikę pracy Szpitala, przedstawia szczegółowy plan higieny szpitalnej gwarantujący wysoki stopień bezpieczeństwa sanitarnego, zapewniający wykonanie wszystkich wymaganych w SW Z czynności, we wszystkich oddziałach i wszystkich komórkach organizacyjnych szpitala, proponujący najlepiej dobrane czynności mycia, dezynfekcji oraz inne czynności, częstotliwości ich wykonania, wykazujący środki, którymi będq wykonywane w/w czynności, spektrum działania środków dezynfekujących oraz stosowany przy wykonaniu poszczególnych czynności sprzęt - 10 punktów dopuszczalny: tzn. taki Plan Higieny, który uwzględniając systern i specyfikę pracy Szpitala przedstawia plan higieny szpitalnej, gwarantujący bezpieczeństwo sanitarne, zapewniający wykonanie wszystkich wymaganych w SW Z czynności, we wszystkich oddziałach i wszystkich komórkach organizacyjnych szpitala, proponujący dopuszczalne czynności mycia, dezynfekcji oraz inne czynności, z minimalnymi częstotliwościami wykonywania oraz wykazujący środki, którymi będą wykonywane w/w czynności - 0 punktów c)za szczegółowe instrukcje wykonania czynności: najkorzystniejsze, dostosowane do potrzeb i specyfiki szpitala tzn. takie instrukcje, które wyczerpują wszystkie wymagane w instrukcjach zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności, gwarantujące prawidłowość ich wykonywania przez personel wykonujący usługę i gwarantujący wysoki stopień bezpieczeństwa sanitarnego - 4 punkty dopuszczalne: tzn. takie instrukcje, które wyczerpują wszystkie wymagane w instrukcjach zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności w stopniu podstawowym - 0 punktów d)za dobór środków dezynfekcyjnych, myjąco-czyszczących i innych niezbędnych do wykonania usługi najkorzystniejsze: tzn. środki, które będą prawidłowo i indywidualnie dobrane do konkretnych sprzętów i powierzchni w poszczególnych oddziałach i innych komórkach organizacyjnych szpitala, będą spełniały podstawowe wymagania Zamawiającego w szerszym zakresie niż wskazano w SW Z, będą dostosowane do wymagań i potrzeb specyficznych oddziałów, lub innych pomieszczeń, w których będą stosowane, np. będą przyjazne dla środowiska - 5 punktów dopuszczalne: tzn. środki, które będą prawidłowo dobrane do konkretnych sprzętów i powierzchni w poszczególnych oddziałach i innych komórkach organizacyjnych szpitala, będą spełniały wymagania Zamawiającego określone w SW Z z zachowaniem podstawowych standardów higieny i dezynfekcji - 0 punktów e)za dobór sprzętu i urządzeń: najkorzystniejszy: tzn. dobór takiego sprzętu i narzędzi, który zapewni profesjonalne wykonywanie usługi, poprzez zastosowanie nowoczesnych technologicznie maszyn i sprzętu, pozwalających wykonywać czynności nie przeszkadzając pacjentom, ergonomicznych, ułatwiających pracę osobom wykonującym swoje obowiązki, zwiększających wydajność pracy, spełniających wszystkie wymagania stawiane Wykonawcom w zakresie sprzętu w SW Z, przyjazne środowisku i energooszczędne - 9 punktów dopuszczalny: tzn. dobór takiego sprzętu i narzędzi, który zapewni należyte wykonywanie usługi, poprzez zastosowanie maszyn i sprzętu, spełniających wymagania stawiane Wykonawcom w zakresie sprzętu w SW Z - O punktówposiadanie narzędzia / aplikacji elektronicznego monitorowania realizacji usługi w czasie rzeczywistym, umożliwiającego sprawną komunikację Zamawiającego z Wykonawcą w sposób zdalny, w czasie rzeczywistym oraz wspierającego pracowników realizujących usługi w ich codziennych zadaniach: Opis sposobu oceny ofert wg. Kryterium „ posiadanie narzędzia / aplikacji elektronicznego monitorowania realizacji usług w czasie rzeczywistym - 10 punktów. W przypadku gdy wykonawca nie posiada w/w narzędzia/ aplikacji - 0 punktów. Zgodnie z pkt XII.I.4 SWZ w celu uzyskania punktów w kryterium wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą: „opis urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych zastosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji wykonawcy „Koncepcję Wykonania Usługi” zawierającą: 1.Plan higieny z podziałem na strefy czystości - uwzględniający wszystkie czynności wymienione w SW Z, minimalną częstotliwość wykonania tych czynności oraz wskazujący środki dezynfekcyjne, myjące, środki dezynfekcyjno-myjące, czyszczące, konserwujące oraz sprzęt, którymi poszczególne czynności będą wykonywane. 2.Ogólne zasady organizacji pracy w ZOZ we Włoszczowie. 3, Wykaz środków myjąco-dezynfekcyjnych, myjących, konserwujących, czyszczących, dezynfekujących, itp. zawierający informację o wszystkich niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia środkach, ich przeznaczeniu, stosowanym stężeniu, spektrum działania. Do wykazu należy dołączyć instrukcję przygotowywania roztworów roboczych oraz szczegółową informację o sposobie przygotowania poszczególnych roztworów roboczych preparatów zaproponowanych w wykazie. 4.Wykaz sprzętu i urządzeń przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia. 5 Szczegółowe instrukcje sprzątania i dezynfekcji. Zamawiający wymaga dołączenia, co najmniej wskazanych instrukcji. Wszystkie dołączone instrukcje winny zawierać cel, zakres działania, imię i nazwisko osoby, która przygotowała dokument oraz dokładny opis wykonywanych czynności: Dezynfekcja powierzchni zabrudzonej wydalinami i zanieczyszczeniami organicznymi, Przygotowanie preparatów dezynfekcyjnych, Higiena rąk, Dezynfekcja miejsc trudnodostępnych, Dezynfekcja powierzchni przez przecieranie, Dezynfekcja powierzchni przy użyciu ściereczki nasączonej w roztworze preparatu, Dezynfekcja sprzętu i wyposażenia przez zanurzenie, Mycie podłogi systemem „2-wiadrowym”, Mycie i dezynfekcja podłogi systemem „mop 1 -kontaktu”. Wszystkie wskazane powyżej dokumenty stanowiące „Koncepcję Wykonania Usługi” z uwagi na fakt, iż stanowi kryterium oceny ofert, należy dołączyć do oferty pod rygorem jej odrzucenia.” KONSORCJUM IMPEL, złożyło ofertę, zastrzegając w niej jako tajemnica przedsiębiorstwa: 1)Zasady organizacji pracy; 2)Plan higieny;3)Procedury i instrukcje;4)Wykaz środków; 5)Wykaz sprzętu;6) Wersję demo systemu; 7) tajemnicą przedsiębiorstwa. Informację o zawartości kompletu dokumentów objętych Zaś KONSORCJUM NAPRZÓD złożyło ofertę, zastrzegając w niej jako tajemnicę przedsiębiorstwa: 1) Zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych; 2) Koncepcję. Oferta KONSORCJUM NAPRZÓD została zakwalifikowana na dalszej (ostatniej) pozycji. Jedynym wyjątkiem od zasady jawności jest przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wnioskujący o zastrzeżenie tych informacji jako poufne wykaże, że zastrzegane przez niego informacje mają taki charakter. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w ocenie Odwołującego w ogóle zaniechał badania i oceny skuteczności dokonanych zastrzeżeń. Potwierdza to zachowanie Zamawiającego w toku postępowania po wniesieniu przez Odwołującego odwołania na niezasadne nieodtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica w ofertach KONSORCJUM IMPEL i KONSORCJUM NAPRZÓD. W wyniku odwołania wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający dokonał czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofertach przez wszystkich trzech wykonawców. Czynność ta była jedynie zagrywką procesową Zamawiającego, niepoprzedzoną merytoryczną oceną i badaniem wszystkich zastrzeżeń, o czym świadczy chociażby fakt, że uzasadnienie decyzji o odtajnieniu informacji we wszystkich trzech ofertach było identyczne (!) Odwołujący podkreśla, że jedynie on złożył odwołanie na zaniechanie odtajnienia ofert konkurencji, zaś Zamawiający postanowił odtajnić te informacje również w ofercie Odwołującego, a więc potraktował ich identycznie bez względu na treść dokonanych zastrzeżeń, co miało w ocenie Odwołującego doprowadzić do nie pogorszenia sytuacji procesowej KONSORCJUM IMPEL, którego zastrzeżenie tajemnicy uznał za nieskuteczne w ten sposób, że naruszając przepisy PZP uznał za nieskuteczne również zastrzeżenie dokonane przez Odwołującego. Zamawiający tego samego dnia dokonał unieważnienia odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica w ofercie KONSORCJUM IMPEL jak i wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający zdawał sobie bowiem doskonale sprawę z tego, że termin na zarzucenie obu naruszeń upłynie tego samego dnia, a więc Odwołujący niejako w ciemno będzie musiał kwestionować wybór oferty KONSORCJUM IMPEL. Zasada przejrzystości wymaga, aby postępowanie zawierało jasne reguły i aby istniały środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania oraz wcześniej ustalone kryteria, na podstawie których zamawiający podejmuje czynności. W niniejszym stanie brak jest możliwości weryfikacji prawidłowości dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej. Chęć utrzymania informacji zastrzeżonych przez KONSORCJUM IMPEL w tajemnicy miała na celu jedynie uniemożliwienie zapoznania się z Koncepcją przygotowaną przez tego wykonawcę Odwołującego i uniemożliwienie mu zakwestionowania jego wyboru. Tymczasem zastrzeżenie tajemnicy dokonane przez KONSORCJUM IMPEL uznać należy za bezskuteczne, a informacje wskazane jako tajemnica nie zasługują na ochronę przed ich ujawnieniem. Zarzut nr 1 Ustawodawca wyraźnie wskazał, że „nie ujawnia się INFORMACJI stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”. Z treści przepisu wynika, że przedmiotem ochrony jest konkretna informacja, a nie dokument. Bezsporne i jednolicie w orzecznictwie interpretowane jest, że nie podlega utajnieniu cały dokument, a jedynie informacje w nim zawarte. Już samo utajnienie dokumentów załączonych do ofert w całości jest więc błędne. Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji. To oznacza, że należy utajniać jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu. Przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), dalej jako „uznk", do której odsyła art. 18 ust. 3 ustawy Pzp definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa. Używając terminu „wykazał” w art. 18 ust. 3 Pzp ustawodawca nałożył na wykonawcę powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązek udowodnienia, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowisko takie jest jednolicie prezentowane w orzecznictwie KIO i Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przedstawione przez KONSORCJUM IMPEL uzasadnienie jest jednak ogólnikowe, obejmuje gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego. Jest na tyle lakoniczne, że mogłyby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu prowadzonym w oparciu o ustawę Pzp, gdzie wykonawcy zobowiązani byli w ramach kryteriów oceny ofert przedstawić opracowania własne dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Złożenie wyjaśnień ogólnikowych jest z kolei traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art. 18 ust. 3 PZP ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę informacji. Odtajnienie treści wyjaśnień jest bowiem istotną okolicznością faktyczną w procesie oceny prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty, może to mieć wpływ na ostateczny wynik postępowania (np. wyrok KIO z 31.01.2024 r. KIO 101/24). Odnosząc się do pierwszego elementu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. charakteru zastrzeganej informacji to z uzasadnienia wynika, że kwalifikuje on zastrzegane dokumenty jako know how wykonawcy. Należy jednak podkreślić, że Zamawiający w OPZ podał szereg bardzo szczegółowych wytycznych co do sposobu i częstotliwości realizacji usługi. W niektórych zakresach - np. co do czyszczenia wykładzin instrukcje i wytyczne Zamawiającego zawarte w SW Z są tak szczegółowe, że zawierają nawet wytyczne dotyczące konkretnych środków czyszczących i piorących. Wykonawcy nie mieli zatem zupełnej swobody w zakresie kształtowania treści dokumentów. Nawet dobierając lepsze środki czy bardziej wydajny czy ekologiczny sprzęt wykonawcy musieli kierować się wytycznymi OPZ. Nie można natomiast uznać za tajemnicę informacji zawartych w dokumentach, która pozwala na zweryfikowanie czy propozycje wykonawców odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Już założenie, że tak właśnie jest, pozbawia waloru tajemnicy szeregu informacji. KONSORCJUM IMPEL nie zważając na treść SW Z oraz uznając całość dokumentów łącznie z datami, podpisami i odzwierciedleniem wymagań SWZ za własne, pilnie chronione know how, zastrzegł całość dokumentów. Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty, z uwagi na ich jednorazowy charakter i dostosowanie do wymogów konkretnego Zamawiającego, konkretnego szpitala, z uwagi na konkretnie , oryginalnie określone kryteria oceny ofert nie będą mogły zostać wykorzystane lub powielone w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia ani przez konsorcjantów ani przez konkurencyjnych wykonawców. Za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy natomiast uznać tylko takie, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, mająca charakter obiektywny (KIO 200/18). Ograniczenie zastrzeżonych informacji tylko do jednego postępowania podważa ich wartość gospodarczą (KIO 2349/24). Odtajnienie zastrzeżonych informacji nie zmniejszy bowiem szans wykonawcy na uzyskanie innych zamówień w przyszłości. Kryterium Koncepcja wykonania usługi ma charakter indywidualny i jest ściśle powiązana z wymaganiami konkretnego szpitala i nie będzie możliwe wykorzystanie jej w innych postępowaniach lub u innych zamawiających. Ujawnienie informacji o charakterze jednorazowym, wyjątkowym i unikalnym nie spowoduje uszczerbku w interesie wykonawcy. Wykonawca, po ujawnieniu zastrzeżonych informacji, nie poniesie żadnej szkody. Odtajnienie koncepcji nie wiąże się z ryzykiem zapoznania się konkurencji z danymi wrażliwymi czy właściwymi tylko dla tego jednego wykonawcy. Ujawnienie zastrzeżonych informacji umożliwi natomiast pełną realizację zasady jawności postępowania. Należy zauważyć, że działalność szpitala nie może doznawać ograniczeń w postaci konieczności ochrony informacji o stosowanych urządzeniach, czy środkach czystości na etapie realizacji zamówienia. Zastrzeżone koncepcje obejmują sposób realizacji zamówienia i uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa może prowadzić do utajnienia faktycznych warunków realizacji zamówienia na etapie po zawarciu umowy. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że wątpliwe jest zastrzeżenie próbki aplikacji. Z aplikacji tej będzie korzystał zamawiający i jego pracownicy w sposób jawny. Tym samym straci ona walor poufności po podpisaniu umowy. Nie można zgodzić się z tym, że walor poufności ma informacja, która ma być niejawna tylko do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty a potem fakt już powzięcia wiedzy o tej aplikacji przez bliżej nieskonkretyzowany krąg osób nie naraża wykonawcy na żadną szkodę. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie - KIO 879/16, KIO 185/19. Także kwestia indywidulanych rozwiązań w uzasadnieniu jest lakoniczna. Wykonawca poprzestał na stwierdzeniach, że sposób świadczenia usługi czy dobór środków czy sprzętu wynika z ich wieloletniej praktyki. Brak jednak jakiejkolwiek nawet próby wykazania na czym polega ta indywidualność tej metody, technologii, jej oryginalność, czyli tzw. know how. Warto podkreślić, że jeżeliby uznać, że faktycznie wykonawca wskazał tam rozwiązania, które są oparte na stałej praktyce opartej na wieloletnim doświadczeniu to wątpliwości budzi czy w ogóle tego typu informacje mają charakter niejawny. Zdarzało się bowiem w przypadku KONSORCJUM IMPEL, że tak koncepcje jak i dokumenty określające dobór środków czy sprzętu stosowanych przez niego był odtajniany w poprzednich postępowaniach. Co istotne chodzi o taką wartość, która jest wartością dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że informacja jest objęta tajemnicą lub pozostanie poufna. Wymóg ten wprost wynika z art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS oraz z art. 2 pkt 1 lit. b Dyrektywy 2016/943. Wskazanie wartości gospodarczej może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja dlatego, że pozostaje poufna lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone przez innych wykonawców. jeśli zostanie ujawniona. co narazi wykonawcę na szkodę. KONSORCJUM IMPEL - mimo że podaje abstrakcyjną kwotę 26 000 000 zł wartości informacji zastrzeżonych w tym postępowaniu - nie wiąże tej wartości z żadną konkretną informacją, nie wskazuje jak ta wartość ustaliło, jak ta szkoda została wyliczona itp., co czyni podanie tej informacji jedynie formalną, oderwaną od ratio przepisu. W zastrzeżeniu tajemnicy KONSORCJUM IMPEL nie pojawia się nawet słowo „Koncepcja”, co potwierdza, że załączone zastrzeżenie nie nawiązuje nawet do przedmiotowego postępowania, ani też „Aplikacji”, lecz posługują się słowem „System”, lecz w nie w znaczeniu „Aplikacji", tylko w znaczeniu „metod', czyli wszystkiego, co zastrzegli. Tym samym KONSORCJUM IMPEL w żaden sposób nie odniósł się jakkolwiek konkretnie do zastrzeganych informacji. Sam fakt dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie oznacza, że informacje te w rzeczywistości posiadają walor tajemnicy, a na Zamawiającym każdorazowo ciąży obowiązek rzetelnego zbadania zastrzeżenia. Również sam fakt poniesienia kosztów przygotowania koncepcji nie stanowi wartości gospodarczej. Warto również podkreślić, że nie jest prawdą, że dobór środków czy narzędzi do świadczenia usług sprzątania jest informacją nigdy nie ujawnioną. W postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu jeden z wykonawców zakwestionował skuteczność zastrzeżenia tajemnicy w dokumentach złożonych m.in. przez Konsorcjum Impel, tj. Opis wykonania usługi (zawiera: plan higieny, procedury i instrukcje); Załączniki nr 5a, 7a, 8a, 14, 15a, 17a wraz z dokumentami dla środków i sprzętu; Roczny harmonogram prac; Plan szkoleń pracowników; Procedury i instrukcje; Wzory identyfikatorów i ubioru. Zamawiający uwzględnił wówczas odwołanie. Konsorcjum z grupy IMPEL nie złożyło sprzeciwu. Przez utajnienie całych dokumentów KONSORCJUM IMPEL dąży do uniemożliwiania weryfikacji działań Zamawiającego, które w świetle okoliczności przedstawionych w części I uzasadnienia mogą nie być obiektywne. Bezrefleksyjne uznanie przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia dokumentów, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa jest działaniem naruszającym przepisy ustawy Pzp. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazuje na rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, które polegało na nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego w kryterium pozacenowym „Koncepcja wykonania usługi”, które skutkowało bezzasadnym nieprzyznaniem Odwołującemu punktów za elementy Koncepcji za: a)„plan higieny”; b)„szczegółowe instrukcje wykonania czynności”; c)„dobór środków dezynfekcyjnych, myjqco-czyszczqcych i innych niezbędnych do wykonania usługi”; d)„sprzęt i urządzenia”. a w konsekwencji pozbawieniem go aż 28 pkt, zamiast przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów przewidzianych do otrzymania za każdy z tych elementów, podczas gdy elementy te zostały przez Odwołującego opracowane w sposób zgodny z wytycznymi SW Z, które wskazywały na sposób przygotowania skutkujący przyznaniem ofercie dodatkowych punktów tj. na poziomie przekraczającym minimalne wymagania. Ad. a) W SWZ Zamawiający określił następujące zasady oceny w zakresie planu higieny b) za plan higieny najkorzystniejszy: tzn. taki Plan Higieny, który uwzględniając system i specyfikę pracy Szpitala, przedstawia szczegółowy plan higieny szpitalnej gwarantujący wysoki stopień bezpieczeństwa sanitarnego, zapewniający wykonanie wszystkich wymaganych w SW Z czynności, we wszystkich oddziałach i wszystkich komórkach organizacyjnych szpitala, proponujący najlepiej dobrane czynności mycia, dezynfekcji oraz inne czynności, częstotliwości ich wykonania, wykazujący środki, którymi będq wykonywane w/w czynności, spektrum działania środków dezynfekujących oraz stosowany przy wykonaniu poszczególnych czynności sprzęt - 10 punktów dopuszczalny: tzn. taki Plan Higieny, który uwzględniając system i specyfikę pracy Szpitala przedstawia plan higieny szpitalnej, gwarantujący bezpieczeństwo sanitarne, zapewniający wykonanie wszystkich wymaganych w SW Z czynności, we wszystkich oddziałach i wszystkich komórkach organizacyjnych szpitala, proponuj.qcu dopuszczalne czynności mycia, dezynfekcji oraz inne czynności, z minimalnymi częstotliwościami ukonuwania oraz wykazujqcy środki, którymi będq wykonywane w/w czynności - 0 punktów W opisie tego elementu dodatkowo punktowany Plan ma być przygotowany między innymi z przedstawieniem sprzętu przy. każdej wykonywanej czynności. Opis Planu dopuszczalnego nie zawiera tej informacji. Odwołujący w Planie zawarł sprzęt przypisany do czynności. Już sam powyższy fakt potwierdza, że Plan Odwołującego nie powinien zostać oceniony na 0,00 pkt., ponieważ jest w nim przedstawiony sprzęt, który jest elementem lepiej punktowanego planu higieny. Wykaz sprzętu zawarty jest w: 1)załączniku nr 1 do Koncepcji wykonania usługi - Plan higieny dla Apteki Szpitalnej, kolumna w tabeli „Zastosowany sprzęt”; 2)załączniku nr 1 do Koncepcji wykonania usługi - Plan higieny, kolumna w tabeli „Zastosowany sprzęt"; 3)załączniku nr 1 do Koncepcji wykonania usługi - Plan higieny dla Centralnej Sterylizatorni, kolumna w tabeli „Zastosowany sprzęt” . Dodatkowo w punkcie [II Koncepcji Zasady dekontaminacji pomieszczeń, na stronie 7 od słów „w obszarze medycznym” do słów „w pomieszczeniu” zawarte są postanowienia o zwiększeniu stopnia bezpieczeństwa sanitarnego, poprzez zaoferowanie dodatkowych czynności i częstotliwości ich wykonania, w najbardziej newralgicznych pomieszczeniach oraz momentach w usłudze objętej przedmiotem zamówienia. Odwołujący zaproponował doskonałe środki czystości/dezynfekcji uwzględniające specyfikę szpitala, sprzęt o parametrach przekraczających minimum i dobrał odpowiednie czynności. Odwołujący wskazuje, że w wykazie znajdują się urządzenia ponadstandardowe - wiersz nr 1 i 4 na s. 4, w. 2 na s. 3, to sprzęty ergonomiczne, ciche, ekologiczne i przyjazne środowisku. Odwołujący zapewnił istotnie większą etatyzację, co przekłada się na zwiększona liczbę czynności i częstotliwości wykonania. IMPEL założył 39 etatów, co właściwie niewiele odbiega od poziomu minimalnego założonego w SW Z. Odwołujący przewidział i założył 45 etatów, czyli o 6 więcej niż KONSORCJUM IMPEL i więcej niż poziom minimum założony w SWZ. Dodatkowy personel pozwala na zwiększenie aktywności składów osobowych na poszczególnych oddziałach, pozwala realizować wszystkie, w tym dodatkowo przewidziane czynności, daje gwarancje rzetelnie wykonanej usługi i niezawodności. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku usługi, której kluczowym kosztem jest koszt zatrudnienia delegowanie zespołu większego niż wymagany będzie miało wpływ na jakość wykonanej usługi. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie Zamawiającego zawarte w informacji z oceny ofert, że oferta Odwołującego zawiera „dopuszczalny plan higieny: tzn. taki Plan Higieny, który uwzględniając system i specyfikę pracy Szpitala przedstawia plan higieny szpitalnej, gwarantujący bezpieczeństwo sanitarne, zapewniający wykonanie wszystkich wymaganych w SW Z czynności”. Stwierdzenie to całkowicie ww. okoliczności pozbawiając Odwołującego aż 10 dodatkowych punktów. Zamawiający na etapie oceny ofert nie jest uprawniony do modyfikowania zasad oceny, w tym wymagania szczególnych rozwiązań, metod czy ustalenia zakresu. Nie może uznać. że powyżej wskazany zakres jest niewystarczający, skoro nie doprecyzował w opisie kryterium żadnych szczegółowych wymagań lub punktów cząstkowych za określone zakresy. Ad b) Zamawiający w SWZ wskazał sposób oceny następującego elementu „Koncepcji wykonania usługi”: „c) za szczegółowe instrukcje wykonania czynności: •najkorzystniejsze, dostosowane do potrzeb i specyfiki szpitala tzn. takie instrukcje, które wyczerpują wszystkie wymagane w instrukcjach zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności, gwarantujące prawidłowość ich wykonywania przez personel wkonujqcy usługę i gwarantujący wysoki stopień bezpieczeństwa sanitarnego - 4 punkty •dopuszczalne: tzn. takie instrukcje, które wyczerpujq wszystkie wymagane w instrukcjach zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności w stopniu podstawowym - 0 punktów” Ponadto Zamawiający w Rozdziale XI ust. 5 SWZ wskazał: „Szczegółowe instrukcje sprzątania i dezynfekcji. Zamawiający wymaga dołączenia, co najmniej wskazanych instrukcji. Wszystkie dołączone instrukcje winny zawierać cel, zakres działania, imię i nazwisko osoby, która przygotowała dokument oraz dokładny opis wykonywanych czynności: •Dezynfekcja powierzchni zabrudzonej wydalinami i zanieczyszczeniami organicznymi. •Dezynfekcja miejsc trudnodostępnych. Dezynfekcja powierzchni przez przecieranie. •Dezynfekcja powierzchni przy użyciu ściereczki nasączonej w roztworze preparatu. •Dezynfekcja sprzętu i wyposażenia przez zanurzenie. Przygotowanie preparatów dezynfekcyjnych. •Higiena rąk •Mycie podłogi systemem „kuwetowym . •Mycie i dezynfekcja podłogi systemem „mop 1-kontaktu . Oferta Odwołującego w zakresie elementu Szczegółowe instrukcje spełnia parametry, aby zakwalifikować ją jako „najkorzystniejsze, dostosowane do potrzeb i specyfiki szpitala tzn. takie instrukcje, które wyczerpują wszystkie wymagane w instrukcjach zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności, gwarantujące prawidłowość ich wykonywania przez personel wykonujący usługę i gwarantujący wysoki stopień bezpieczeństwa sanitarnego” i przyznać jej 4 pkt za instrukcje. Zamawiający dokonując oceny wskazał, że „instrukcje, które wyczerpują wszystkie wymagane w instrukcjach zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności w stopniu podstawowym ” ale nie odniósł się w ogóle do dodatkowego, wykraczającego poza wymagania SW Z zakresu. W ocenie Odwołującego przekazane przez niego instrukcje nie mają charakteru podstawowego. W wielu miejscach wykraczają poza minimum dostosowując się do potrzeb i specyfiki szpitala co gwarantuje wysoki stopień bezpieczeństwa sanitarnego. Instrukcja dezynfekcji powierzchni zabrudzonej wydalinami i zanieczyszczeniami organicznymi, ponad opis wykonywanych czynności w przypadku dezynfekcji tuż po skażeniu, przedstawia również opis dalszych czynności podejmowanych przez personel, aby zapewnić wysoki stopień bezpieczeństwa sanitarnego. Opis ten znajduje się w załączniku nr 5 do Koncepcji wykonania usługi - Procedury i instrukcje, Instrukcja dezynfekcji powierzchni zabrudzonej wydalinami i zanieczyszczeniami organicznymi, na stronach nr 8 i 9. Zaoferowana Instrukcja dezynfekcji przez przecieranie zawiera ponadpodstawowy opis dezynfekcji zawarty na str. 10 i 11 załącznika nr 5 do Koncepcji wykonania usługi - Procedury i instrukcje, Instrukcja dezynfekcji powierzchni przez przecieranie. Opis ten jest rozszerzoną, o dodatkowe elementy, instrukcją, gwarantującą prawidłowość wykonywania czynności przez personel wykonujący usługę oraz gwarantującą wysoki stopień bezpieczeństwa sanitarnego. Ponadpodstawowy, rozszerzony charakter wynika m.in. z uwzględnienia szczegółowego podziału na rodzaj powierzchni jakie są dezynfekowane, uwzględniając osobne postępowania dla małych powierzchni zmywalnych i wyposażenia, dużych, prostych powierzchni zmywalnych (np. ściany) oraz zmywanie roztworu użytkowego preparatu dezynfekcyjnego z powierzchni. Natomiast Instrukcja przygotowywania roztworów użytkowych z koncentratów preparatów chemicznych ponad wymagane informacje na temat przygotowywania roztworów roboczych, zawiera procedury dotyczące bezpiecznego magazynowania/ przechowywania preparatów, które opisane są na stronach 19 i 20 załącznika nr 5 do Koncepcji wykonania usługi - Procedury i instrukcje, Instrukcja przygotowywania roztworów użytkowych z koncentratów preparatów chemicznych. Odwołujący podkreśla, że wszystkie te elementy wykraczają ponad minimum wymagane, a ich ujęcie w ofercie powinno skutkować przyznaniem punktów zgodnie z treścią SWZ. Brak przyznania punktów ma na celu wyłącznie stworzenie dystansu punktowego między Odwołującym, a KONSORCJUM IMPEL i stanowić zabezpieczenie pozycji wykonawcy, bowiem Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego w sposób sprzeczny zSWZ. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SWZ: „d) za dobór środków dezynfekcyjnych, myjąco-czyszczących i innych niezbędnych do wykonania usługi najkorzystniejsze: tzn. środki, które będą prawidłowo i indywidualnie dobrane do konkretnych sprzętów i powierzchni w poszczególnych oddziałach i innych komórkach organizacyjnych szpitala, będą spełniały podstawowe wymagania Zamawiającego w szerszym zakresie niż wskazano w SW Z, będq dostosowane do wymagań i potrzeb specyficznych oddziałów, lub innych pomieszczeń, w któych będą stosowane, np. będą przyjazne dla środowiska - 5 punktów dopuszczalne: tzn. środki, które będą prawidłowo dobrane do konkretnych sprzętów i powierzchni w poszczególnych oddziałach i innych komórkach organizacyjnych szpitala, będq spełniały wymagania Zamawiającego określone w SW Z z zachowaniem podstawowych standardów higieny i dezynfekcji - 0 punktów” Odwołujący przygotował Koncepcję wykonania usługi w zakresie doboru środków dezynfekcyjnych, myjącoczyszczących i innych niezbędnych do wykonania usługi, która zawierała rozwiązania najkorzystniejsze tj. przewidywała środki, które zostały prawidłowo i indywidualnie dobrane do konkretnych sprzętów i powierzchni w poszczególnych oddziałach i innych komórkach organizacyjnych szpitala, a także spełniają podstawowe wymagania Zamawiającego w szerszym zakresie niż wskazano w SW Z, są dostosowane do wymagań i potrzeb specyficznych oddziałów, lub innych pomieszczeń, w których będą stosowane, np. będą przyjazne dla środowiska. Zamawiający w uzasadnieniu przyznanej punktacji wskazał, że „Przy doborze nie uwzględniono informacji zawartych w załącznikach SW Z dotyczących wykładzin w wskazanych oddziałach", które to stwierdzenie jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem Odwołujący w swojej ofercie przewidział stosowne środki do wykładzin na oddziałach. Odwołujący w swojej Koncepcji zaoferował stosowne środki do mycia, czyszczenia i konserwacji wykładzin. Odwołujący wskazuje, że znajdują się w Załączniku nr 4 do Koncepcji Wykonania usługi „Wykaz środków myjących, konserwujących, czyszczących, dezynfekujących itp.” w wierszach nr 12 i 13 w tabeli na stronie 5 oraz w wierszach nr 24 i 25 w tabeli na stronie 8. Dodatkowo na stronie 322 załącznika nr 1 do koncepcji wykonania usługi - plan higieny, znajdują się UWAGI DO PLANU HIGIENY. pkt 2 - wskazane są środki do czyszczenia i konserwacji podłóg odnoszące się do wszystkich komórek organizacyjnych Zamawiającego. Tym samym Zamawiający błędnie nie przyznał mu punktów w kryterium za dobór środków dezynfekcyjnych, myjącoczyszczących i innych niezbędnych do wykonania usługi. Zamawiający w informacji z wyboru stwierdza, że środki te nie uwzględniają informacji zawartych w załącznikach do SW Z. Nie precyzuje jednak jaki wymóg nie został uwzględniony co utrudnia właściwą polemikę. Odwołujący zapewnia jednak, że dobrał środki uwzględniając wszystkie informacje zawarte w SW Z w tym zalecenia producentów wykładzin zawartymi w załącznikach nr 31, 32, 33, 34. Dotyczy to również oddziałów chirurgii, ortopedii i rehabilitacji dla których również zastosowanie mają www. środki z Załącznika nr 4 do Koncepcji Wykonania usługi „Wykaz środków myjących, konserwujących, czyszczących, dezynfekujących itp.” Jednocześnie Odwołujący zwraca uwagę, że w trakcie postępowania zadano szereg pytań dot. wykładzin, które modyfikowały pierwotne wymagania Zamawiającego i dopuszczały środki zamienne w stosunku do tych przewidzianych wprost w SWZ. W treści odpowiedzi na pytanie nr 12 i 13 z 20.12.2024 r., wyrażono zgodę na zaproponowanie środków zamiennych do podłóg Altro, opisanych w załączniku nr 31. Pytanie nr 12 Zamawiający w zał. nr 31 wymienia środek Altroclean 44TM do podłóg altro. Z uwagi na to, iż środek ten jest niedostępny prosimy o wyrażenie zgody na zaoferowanie środka zamiennego o odpowiednim pH? Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę na środek zamienny o odpowiednim pH. Pytanie nr 13 W zał. 30 w Instrukcji czyszczenia wykładziny Altro zamawiający wymienia środki do konserwacji i czyszczenia, jednak większość z nich jest już niedostępna na rynku. Prosimy o wyrażenie zgody na zaoferowanie środków zamiennych o odpowiednim pH? Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę na środek zamienny o odpowiednim pH. Następnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 wyrażono zgodę na zaproponowanie środków zamiennych do wykładzin Forbo Floorcare System, opisanych w załączniku nr 32. Pvtanie nr 14 Zamawiający w „instrukcji czyszczenia dla antypoślizgowych bezpiecznych wykładzin marmoleum Forbo Floorcare System” wymienia takie środki jak: Spray, TopRemover, TopFinish. Pragniemy zaznaczyć, że środki te nie są już dostępne na rynku. Prosimy o wyrażenie zgody na zaoferowanie środków zamiennych o odpowiednim pH? Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę na preparaty o odpowiednim pH. Ponadto w zał. nr 33 na s. 173 SW Z, widnieje postanowienie „Zalecane środki do pielęgnacji podłóg Firma Forbo Flooring Systems zaleca używanie neutralnych środków czyszczących typu Cleaner lub Monel. Do czyszczenia maszynowego używać należy preparatu do pielęgnacji o neutralnym pH. Obok wymienionych wyżej produktów możliwy jest także wybór produktów alterna0'_wnych, Forbo Flooring Systems dopuszcza stosowanie środków innych producentów”. Zaś w odpowiedzi na pytanie 15 z 20.12.2024 r., wyrażono zgodę na zaproponowanie środków zamiennych do czyszczenia i pielęgnacji wykładzin pcw. Pytanie nr 15 Zamawiający w załączniku nr 34 wymienia środki do czyszczenia i pielęgnacji wykładzin pcw w oddziale rehabilitacji narządu ruchu. Prosimy o wyrażenie zgody na zaoferowanie środków zamiennych o odpowiednim pH? Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę na preparaty o odpowiednim pH. Ad. d) W SWZ Zamawiający określił następujące zasady badania oferty w podkryterium „sprzęt i urządzenia”. „e)za dobór sprzętu i urządzeń: najkorzystniejszy: tzn. dobór takiego sprzętu i narzędzi, który zapewni profesjonalne wykonywanie usługi, poprzez zastosowanie nowoczesnych technologicznie maszyn i sprzętu, pozwalających wykonywać czynności nie przeszkadzając pacjentom, ergonomiczny_ch. ułatwiających pracę osobom wykonującym swoje obowiązki, zwiększających wydajność pracy, spełniających wszystkie wymagania stawiane Wykonawcom w zakresie sprzętu w SW Z, przyjazne środowisku i energooszczędne - 9 punktów dopuszczalny: tzn. dobór takiego sprzętu i narzędzi, który zapewni należyte wykonywanie usługi, poprzez zastosowanie maszyn i sprzętu, spełnialqcy.ch wymagania stawiane Wykonawcom w zakresie sprzętu w SWZ - 0 punktów” Tym samym Zamawiający zobowiązany był punktować oferty, w których wykonawcy zaoferowali ponadstandardowy sprzęt. Zamawiający w formularzu oceny wskazał, że brak przyznania dodatkowych punktów wynika z faktu, że „nie przedstawiono sprzętu dedykowanego do utrzymania czystości powierzchni podłóg wymienionych w załącznikach”. Podczas gdy Odwołujący w załączonej do oferty Koncepcji przewidział sprzęt nie tylko spełniający wymagania Zamawiającego, ale również daleko lepszy niż one. Przykładowo: a)Zamawiający w załączniku nr 31 „INSTRUKCJA CZYSZCZENIA DLA ANTYPOŚLIZGOW YCH BEZPIECZNYCH WYKŁADZIN ALTRO” wskazał: „maszyna czyszcząca obrotowa o średniej prędkości (400/800 obrotów na minutę) ” Odwołujący w Koncepcji natomiast zaoferował sprzęt, nowocześniejszy o parametrach pozwalających na optymalizację wykonywanej usługi,. Zaproponowane urządzenie osiąga lepszy efekt w krótszym czasie. Jest to zatem sprzęt, który ułatwia pracę osobom wykonującym obowiązki, ergonomiczny i nowoczesny. Sprzęt ten został wskazany w Załącznik nr 3 str. 2 i 3, wiersz 4, 5 - sprzątnie gruntowne, przygotowanie i wykonanie powłok zabezpieczających, wiersz 6, 7 codzienna pielęgnacja, wiersz 8 i 12 doczyszczanie małych powierzchni i miejsc trudnodostępnych. b)Zamawiający w załączniku nr 32 „INSTRUKCJA CZYSZCZENIA DLA ANTYPOŚLIZGOW YCH BEZPIECZNYCH W YKŁADZIN MARMOLEUM FORBO FLOORCARE SYSTEM” wymagał: „maszyna jednodyskowa z padem do polerowania”. Odwołujący w koncepcji na stronie Wykaz sprzętu Włoszczowa sprzątnie gruntowne, przygotowanie i wykonanie powłok zabezpieczających, wiersz 6, 7 codzienna pielęgnacja, wiersz 8 i 12 doczyszczanie małych powierzchni i miejsc trudnodostępnych, zaproponował znacznie wydajniejsze urządzenie. Zaoferowano zatem urządzenie, które ułatwia pracę osobom wykonującym obowiązki, ergonomiczne i nowoczesne. c)Zamawiający w załączniku nr 33 INSTRUKCJA CZYSZCZENIA I PIELĘGNACJA W YKŁADZIN FORBO - SPHERA wymagał: „automat szorujący lub szorowarka (150-300 obr./min) z padem czerwonym 3M lub jego odpowiednikiem. Odwołujący w Koncepcji zaproponował sprzęt czyszczący o parametrach pozwalających na optymalizację wykonywanej usługi, Załącznik nr Wykaz sprzętu Włoszczowa, str. 2 i 3, wiersz 4, 5 - sprzątnie gruntowne, przygotowanie i wykonanie powłok zabezpieczających, wiersz 6, 7 - codzienna pielęgnacja, wiersz 8 i 12 - doczyszczanie małych powierzchni i miejsc trudnodostępnych. d)Także w zał 34 INSTRUKCJA CZYSZCZENIA I PIELĘGNACJI W YKŁADZIN PCW dla wymagań: „maszyna czyszcząca o obrotach 150 - 300 obr./min”; „maszyna czyszcząca o obrotach 300 - 500 obr./min" Odwołujący dał sprzęt o lepszych parametrach, które pozwalają zaoszczędzić czas sprzątania Załącznik nr 3 Wykaz sprzętu Włoszczowa s. 2 i 3, wiersz 4, 5 sprzątnie gruntowne, przygotowanie i wykonanie powłok zabezpieczających, wiersz 6, 7 - codzienna pielęgnacja, wiersz 8 i 12 - doczyszczanie małych powierzchni i miejsc trudnodostępnych. Dobór urządzeń z wierszy 4, 5, 6, 7, 8, 12 zależy od ich użytkownika, który przed rozpoczęciem usługi, weryfikuje przede wszystkim rodzaj i wielkość powierzchni, rodzaj zabrudzeń oraz dostępność danej powierzchni, np. schody, wąskie przejścia i zaułki w budynkach. Osoba wykonująca usługę szerokorozumianej konserwacji powierzchni wykładzin dokonuje też doboru odpowiedniego pada, który jest materiałem zużywalnym wykorzystywanym podczas wykonywania pracy. Dobór pada zależy też od czynności np. czyszczenie - pad w kolorze czerwonym, polerowanie - pad w kolorze białym. Odwołujący dobierał cały zaoferowany sprzęt przy uwzględnieniu wytycznych płynących z kryteriów oceny ofert tak aby uzyskać dodatkową liczbę punktów za dobór sprzętu. Sprzęt zaoferowany cechuje się nowoczesnością, zwiększa wydajność pracy i jest przyjazny dla środowiska. Przykładowo sprzęt wskazany w wierszu 1 jest stworzone z użyciem najnowocześniejszej technologii, ultracichy i ergonomiczny. Producent podkreśla jego energooszczędność oraz cechy wpływające na uznanie go za przyjazny środowisku. Jest również cichy a praca z nim zapewnia komfort osobie posługującej się urządzeniem. Także sprzęty wymienione w wierszach 4, 5 i 8 są przyjazne środowisku co jest potwierdzone stosownymi certyfikatami. Dodatkowo sprzęt wskazany w wierszu 5 wykazu sprzętu cechuje się m.in. ergonomicznością dzięki optymalnemu rozłożeniu wagi oraz możliwości regulacji wysokości ustawienia uchwytu, wydajnością i wytrzymałością ze względu na zastosowanie materiałów antykorozyjnych, przyśpiesza i ułatwia pracę personelu. Wysoki poziom ergonomii podkreśla również producent sprzętu wskazanego w wierszu 4 (system eliminujący wibracje, możliwość indywidualnej regulacji parametrów, itd.). Wysoka wydajność i ergonomia jest też immamentną cechą urządzenia wskazanego w wierszu 12 wykazu. Producent gwarantuje podwojenie wydajności a najnowocześniejsze rozwiązania zapewniają komfort pracy użytkownika. Ergonomiczne są również inne urządzenia w tym te wskazane na pkt 6.7 i 8. Powyższe jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający bezrefleksyjnie pozbawił Odwołującego punktów pomimo, że Odwołujący zaaferował sprzęt o wysokim standardzie, spełniający wymagania określone w kryterium na dodatkowe punkty. Zarzut nr 3 ewentualny Odwołujący kreuje zarzuty ewentualne z uwagi na brak wiedzy o treści utajnionych dokumentów KONSORCJUM IMPEL. Jeśli Krajowa Izba Odwoławcza oddali zarzut odtajnienia to wówczas wnosimy o rozstrzygnięcie tego zarzutu. Przy czym z uwagi na brak możliwości samodzielnej weryfikacji oferty KONSORCJUM IMPEL wnosimy o powołanie biegłego, który posiada wiedzę niezbędną do weryfikacji koncepcji KONSORCJUM IMPEL. Z uwagi na brak wiedzy o treści Koncepcji Odwołujący formułując zarzuty może skupić się jedynie na przekazanej w informacji o wyborze ocenie oferty IMPEL przez Zmawiającego. Zamawiający nie wyjaśnia jakie szczególne elementy zawierał Plan higieny sporządzony przez IMPEL. Cytuje wyłącznie opis kryterium brak zatem jakichkolwiek podstaw, aby przyjąć, aby Plan ten zawierał elementy z kryterium. Niezrozumiałe w tym świetle jest przyznanie KONSORCJUM IMPEL 10 pkt w podkryterium planu higieny mimo braku jakiegokolwiek uzasadnienia takiej oceny biorąc pod uwagę plan higieny przygotowany przez Odwołującego, który jak zostało wskazane powyżej w wielu miejscach wykracza poza minimum. Zamawiający nie zauważa, że IMPEL zaoferowało realizację zamówienia przez znacznie mniejszy zespół - 39 osób. Etatyzacja ta zbliżona jest do minimalnej przewidzianej w SW Z. Trudno zatem założyć, że minimalny skład osobowy będzie wykonywał w tym samym czasie znacznie więcej czynności (zwiększy rodzaj czynności i ich częstotliwość). Podczas gdy Odwołujący konsekwentnie nie tylko wpisał dodatkowe czynności, ale również przewidział większą etatyzację, aby wykazać spójność założeń planu higieny. W ocenie Odwołującego fakt ten dowodzi na bezrefleksyjność, iluzoryczność badania oferty KONSORCJUM IMPEL. Niezrozumiałe jest również przyznanie 5 pkt w podkryterium „Dobór środków”. Zamawiający w uzasadnieniu wskazuje na to, że w ofercie zaproponowano preparaty dedykowane do wyszczególnionych powierzchni. Podczas gdy aby uzyskać dodatkowe punkty wymagano m.in. by środki te „spełniały podstawowe wmagania Zamawiającego w szerszym zakresie niż wskazano w SW Z”, były „dostosowane do wymagań i potrzeb specyficznych oddziałów, lub innych pomieszczeń, w których będą stosowane, np. będą przyjazne dla środowiska”. Brak ww. cech wykazu środków powinien skutkować nieprzyznaniem dodatkowych punktów. Analogiczna sytuacja występuje w przypadku podkryterium „sprzęt i urządzenia". W uzasadnieniu Zamawiający wskazuje, że KONSORCJUM IMPEL przedstawił „sprzęt i narzędzia, które zapewnią należyte wykonanie usługi. Przedstawiono sprzęt dedykowany do utrzymania w czystości powierzchni podłóg wymienionych w załącznikach”. Nie jest to jednak żadne z kryteriów uzyskania dodatkowych punktów określone w SW Z. W SW Z Zamawiający żądał zaoferowania sprzętu nowoczesnego, ergonomicznego, energooszczędnego, wydajnego, i przyjaznego środowisku. Z uzasadnienia nie wynika, aby Zamawiający badał jakiekolwiek tego typu cechy i na tej podstawie podejmował decyzje o przyznaniu punktów. W ocenie Odwołującego sprzęt zaoferowany przez Konsorcjum IMPEL nie posiada tego typu cech i przyznanie mu 9 pkt w tej podkategorii było nieuzasadnione. Mając na uwadze powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Załączniki:Odnośne dowody. Przystępujący po stronie zamawiającego Konsorcjum Hospital Service Sp. z o. o., Impel Facility Services Sp. z o. o. z/s we Wrocławiu Sygn. akt KIO 1656/25 Odwołujący: Konsorcjum Hospital Service Sp. z o. o., Impel Facility Services Sp. z o. o. z/s we Wrocławiu wniósł 28 kwietnia 2025 r. odwołanie wobec czynności unieważnienia odtajnienia zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty Konsorcjum Ever Medical Care Sp. z o.o. i Ever Cleaning sp. z o.o. (Konsorcjum Ever) – unieważnienie odtajnienia dokumentów składających się na utajnioną część oferty Konsorcjum Ever. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisówart. 18 ust. 3 Ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez bezpodstawne unieważnienie odtajnienia oferty Konsorcjum Ever i podtrzymanie utajnienia oferty ww. wykonawcy w zakresie: a)Dokument Koncepcja wykonania usługi wraz z zał. 1, b) Harmonogram organizacji pracy, c) Plan higieny dla apteki , d) Plan higieny dla Centralnej Sterylizatorni wraz z zał. 1 e)wykaz sprzętu, f) wykaz środków, g) procedury i instrukcje utrzymania czystości, pomimo, że decyzja Zamawiającego o odtajnieniu ww. oferty była zgodna z Ustawą a ponadto dlatego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów dokonane przez Konsorcjum Ever jest niezgodne z Ustawą, gdyż: -tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte całe dokumenty, a tylko niektóre informacje; -uzasadnienie zastrzeżenia ma charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie potwierdza wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; -ww. wykonawca nie wykazał, że dokumenty posiadają wartość gospodarczą; -za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą uważa się tylko takie, informacje, które da się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych zebranych na potrzeby konkretnego postepowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienie odtajnienia oferty Konsorcjum Ever w zakresie w/w dokumentów. 2.uznania, że zastrzeżone przez Konsorcjum Ever dokumenty stanowiące część jego oferty i wskazane w powyższym ppk 1) nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa; Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym istnieje spór co do prawa Konsorcjum Ever tj. legalności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący dąży do udzielenia ochrony sferze prawnej Odwołującego, którą to ochronę może on uzyskać przez samo ustalenie stosunku prawnego lub prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, gdyż złożył w przedmiotowym Postępowaniu ofertę, która w wyniku ewentualnego odwołania może zostać uznana za podlegającą odrzuceniu lub ofertę, która nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta Konsorcjum Ever może potencjalnie otrzymać więcej punktów w rankingu ocen ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert opartych na zastrzeżonych dokumentach, celowe jest więc wniesienie odwołania, aby zapobiec nieprawidłowemu wyborowi jednej z tych ofert jako najkorzystniejszej. Brak możliwości wglądu do ofert Konsorcjum Ever uniemożliwia Odwołującemu kontrolę prawidłowości oceny punktowej oferty ww. wykonawcy w kryteriach pozacenowych a brak możliwości ww. kontroli może spowodować szkodę w majątku Odwołującego. Na skutek braku faktycznej możliwości kwestionowania przez Odwołującego oceny punktowej oferty Konsercjum Ever, powstanie szkoda Odwołującego, która to szkoda będzie polegać na utracie możliwości podpisania umowy w przypadku, gdyby Konsorcjum Ever wniosło - podlegające uwzględnieniu - odwołanie na wybór oferty Odwołującego. Odwołanie na ww. ocenę punktową oferty Konsorcjum Ever jest bezpośrednią pochodną informacji zawartych w zastrzeżonych przez konsorcjum Ever dokumentach. Czynność unieważnienia odtajnienia ww. dokumentów Konsorcjum Ever została dokonana w dniu 18.04.2025 r.. Wobec powyższego interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na dopełnieniu należytej staranności i podjęciu wszelkich dopuszczalnych prawem czynności, które pozwalają na uniknięcie wyboru oferty Konsorcjum Ever w postepowaniu i uniknięcie, w ten sposób możliwości powstania szkody, w majątku Odwołującego, polegającej na utracie przedmiotowego zamówienia. Odwołanie na unieważnienie czynności odtajnienia oferty Konsorcjum Ever wniesione po 28.04.2028 r. będzie odwołaniem spóźnionym w konsekwencji czego Odwołujący de facto utraci możliwość skutecznego kwestionowania treści oferty Konsorcjum Ever jak i oceny punktowej ww. oferty, w konsekwencji czego może ponieść szkodę w postaci utraty zamówienia. 1.Zamawiający 18.04.2025 r. zawiadomił Odwołującego, że dokonał unieważnienia czynności odtajnienia oferty Konsorcjum Ever w zakresie w/w dokumentów. 2.Odwołujący podnosi, że ww. czynność unieważnienia odtajnienia jest bezpodstawna, gdyż zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji. Zakazane jest zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa wyłącznie w celu ukrycia informacje przed innymi wykonawcami. Każdy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu powinien mieć pełne prawo do skutecznej weryfikacji czynności oceny oferty dokonanej przez Zamawiającego i zaskarżenia jej korzystając ze środków ochrony prawnej. Odwołujący podnosi, że dokumenty zastrzeżone przez Konsorcjum Ever są zindywidualizowane i przygotowane na potrzeby konkretnego zamówienia, o czym świadczy następujący fragment zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonany przez ww. wykonawcę: koncepcja wykonania usługi oraz próbka w postaci aplikacji, w tym w szczególności opis (technologii) świadczenia usługi, wykaz środków i urządzeń oraz dokumentów ich dotyczących, szczegółowe instrukcje i procedury sprzątania oraz załączniki do nich sporządzone na użytek niniejszego postępowania (…). Odwołujący podnosi, że niejawne w postępowaniu o zamówienie publiczne mogą być tylko informacje chronione i to tylko one mogą zostać utajnione. Nie ma tym samym możliwości utajnienia całego dokumentu. Odwołujący podnosi, że stanowisko Zamawiającego zawarte w jego piśmie z dn. 27.03.2025 r., że zastrzeżenie jest lakoniczne, ogólne oraz, że powyższych informacji nie stanowi know-how Wykonawcy, a jedynie informacje założenia mające na celu podbicie oferty w rankingu punktowym, w oparciu o powszechnie dostępne sprzęty czyszczące środki, osoby itp., które Wykonawca dedykuje do świadczonej usługi. – jest słuszne i powinno było zostać podtrzymane przez Zamawiającego w postepowaniu. Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu czynności odtajnienia oferty Konsorcjum Ever jest więc bezpodstawna i niezgodna z przepisami Ustawy. 6.W zakresie dotyczącym braku wartości gospodarczej zastrzeżonych przez Konsorcjum Ever dokumentów. Odwołujący zwraca także uwagę, że szkoda, która może ponieść Konsorcjum Ever na skutek odtajnienia – pomimo, że odnoszona w zastrzeżeniu do wartości finansowych (nakłady poniesione na wytworzenie takiej koncepcji) - w rzeczywistości jest informacją o koszcie sporządzenia oferty, a nie wartości gospodarczej tychże informacji. Konsorcjum Ever jednoznacznie wskazało, że stworzyło koncepcję wykonania usługi na potrzeby przedmiotowego postepowania (sporządzone na użytek niniejszego postępowania). Tym samym koszt wytworzenia ww. informacji – w tym także koszt pośredni - jest kosztem przygotowania i sporządzenia oferty a nie wyceną rozwiązań mających charakter wartości gospodarczej podlegającej ochronie. Zastrzeżenie to nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia, z którego wynikałoby że wykonawca Konsorcjum Ever w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia zaoferował ustandaryzowaną i wdrożoną w jego przedsiębiorstwie usługę o wymiernych i typowych parametrach, która z określonych powodów daje mu wymierną przewagę rynkową o określonej wartości. Mając powyższe na uwadze Odwołujący podnosi, że stanowisko Zamawiającego zawarte w jego piśmie z dn. 27.03.2025 r., że Wykonawca w zastrzeżonej tajemnicy nie wskazał konkretnej wartości części zamówienia ponad tą minimalną wynikającą z wytycznych Zamawiającego. Wskazanie całej koncepcji jako tajemnica przedsiębiorstwa i określenie jej wartości jako całość nie może być równoznaczne z wykazaniem wartości ewentualnie zastrzeżonych informacji, które w ocenie Zamawiającego również nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa – jest słuszne i powinno było zostać podtrzymane przez Zamawiającego w postępowaniu. Reasumując Odwołujący podkreśla, że możliwość nieujawnienia informacji (treści oferty) w postępowaniu należy traktować jako sytuację wyjątkową, a podstawy do skorzystania z niej traktować zawężająco, w przeciwnym bowiem razie jawność postępowania i wynikające z niej wartości i gwarancje nie są realizowane. Odwołujący podnosi, że w niniejszym postępowaniu Konsorcjum Ever zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwo, bez zachowania wymogów, o których mowa w art. 18 ust. 3 Ustawy. Wobec powyższego unieważnienie czynności odtajnienia oferty Konsorcjum Ever narusza przepisy Ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania wniósł o ich oddalenie i przedstawił stanowisko. Zamawiający nie przeczy, że usługa kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji w obiektach Zamawiającego i transportu wewnątrzszpitalnego oraz wykonywania czynności pomocniczych przy pacjencie zlecana jest podmiotom zewnętrznym w oparciu o przepisy ustawy pzp od wielu lat. Zamawiający nie ma wpływu na ilość składanych w postępowaniu przetargowym ofert, czego dowodem jest niniejsze postępowanie, w którym pomimo obniżonych (na skutek orzeczenia KIO) warunków udziału w postępowaniu zainteresowanych wykonawców nadal jest tylko trzech. Taka tendencja utrzymywała i utrzymuje się nie tylko na terenie Zamawiającego. Znamiennym jest, że odwołująca się spółka Ever Medical Care , która sugeruje działania- z pogranicza naruszenia dóbr osobistych Zamawiającego- mające na celu zabezpieczanie interesów grupy Impel, sama nie była zainteresowana w złożeniu kontroferty w postępowaniach ogłaszanych przez Zamawiającego w latach poprzednich. W tym miejscu nie bez znaczenia będzie wskazać, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługę utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych, transportu wewnątrzszpitalnego oraz innych czynności pomocniczych wykonywanych na rzecz pacjenta, oferentami byli: 2025r.,- Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce, ogłoszenie nr 29/2024: 1. Konsorcjum Hospital, 2. Ever Medical Care Sp. z o.o.,3. Konsorcjum Naprzód 4.Konsorcjum DGP 2024r.,- SPZOZ w Sulechowie 1.Konsorcjum Naprzód, 2.Ever Medical Care sp.z o.o, 3.Konsorcjum Hospital, -Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. J.Daaba w Piekarach Śląskich,- ogłoszenie Dz. z 23.10.2024r, 1.Ever Medical Care Sp. z o.o., 2. Konsorcjum Izan +, - Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, ogłoszenie z 12.02.2024r., 1.Konsorcjum Izan +, 2. Konsorcjum Impel, 3. Konsorcjum Ever Medical Care, 2023r.,-Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia Pruszków, ogłoszenie z 01.09.2023r., 1.Konsorcjum Izan+, 2. Naprzód Hospital Sp. z o.o. 3.Ever Medical Care Sp. z o.o. 2022r.,-Narodowy Instytut Kardiologii-Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie-ZP.081.21 1.Fudeko SA, 2.Impel Facility Sp. z o. o. 3.Izan+ Sp. z o.o. 4.Ever Medical Care Sp. z o. o. Tych kilka losowo wybranych postępowań wskazuje na mocno ograniczoną liczbę oferentów stale przystępujących do przetargów, których przedmiot jest tożsamy z przedmiotem niniejszego postępowania pomimo, iż Zamawiającym były podmioty o zdecydowanie większych możliwościach finansowych niż Szpital Powiatowy we Włoszczowie. Na obecnym rynku tego typu usług zdolnych do realizacji zamówienia publicznego jest maksymalnie 3 -4 firmyKonsorcja. Ważnym jest że Zamawiający został zmuszony do zwiększenia budżetu w tym rozdziale usług bowiem również oferta Odwołującej się spółki przekraczała środki jakie zamawiający przeznaczył na realizacje tego zadania. Nie jest prawdą twierdzenie, że Zamawiający nie udostępnia nawet jawnych części ofert i dokumentów podmiotowychniezwłocznie. Sugestie skierowane pod adresem Zamawiającego w uzasadnieniu odwołania o rzekomym preferowaniu tylko jednego wykonawcy należy uznać za nieprawdziwe i mocno krzywdzące nakierowane na zdyskredytowanie Zamawiającego. Odwołujący się (Ever i Hospital) zarzucają Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk przez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec informacji i dokumentów zastrzeżonych przez tych oferentów. Odwołujący się: - Konsorcjum Hospital Service Sp. z o.o. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa: 1.Zasady organizacji pracy, 2.Plan higieny, 3.Procedury i instrukcje, 4.Wykaz środków, 5.Wykaz sprzętu, 6. Wersja demo systemu, 7.Informacja o zawartości kompletu dokumentów, 8.wyciąg z Regulaminu Grupy Kapitałowej Impel-Ochrona Tajemnicy Przedsiębiorstwa. _ Ever Medical Care Sp. z o.o. 1.koncepcja wykonania usługi, 2.harmonogram organizacji pracy, 3.Plan higieny dla apteki, 4. Plan higieny dla Centralnej Sterylizatorni,5.wykaz sprzętu, 6.wykaz środków, 7.procedury i instrukcje utrzymania czystości, 8.próbkę-aplikację do elektronicznego monitorowania realizacji usługi wraz z instrukcją obsługi i opisem funkcjonalności . Zamawiający na skutek ponownej analizy dokumentów, uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa z załącznikami 18.04.br., podjął decyzję o unieważnieniu czynności odtajnienia wskazanych wyżej dokumentów Odwołujących się, o czym poinformował oferentów. Zamawiający dokonał oceny prawnej uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujących i doszedł do przekonania, iż spełniają one przesłanki ustawowe. Zastrzeżone tajemnicą dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący się dochowując należytej staranności wykazali w/w elementy ustawowe. Zarówno koncepcja wykonaniu usługi (Ever) jak i plan higieny i zasady organizacji pracy (Hospital) są efektem wypracowanej praktyki i doświadczenia na rynku świadczonych usług tego typu i stanowi istotny element konkurencji, czy tez efektywnej realizacji postawionych celów. A zatem bez wątpienia stanowi know-how oferentów. Odwołujący się wykazali, iż zastrzeżone dokumenty należy rozpatrywać łącznie jako powiązane ze sobą elementy dostosowane do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Nadto, wykazali również, że informacji objętych tajemnicą nie można pozyskać w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach. Zarówno Ever jak i Hospital posiadają stworzone systemowo rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich niepożądanym ujawnieniem. Zamawiający uznał, że Odwołujący się skutecznie wykazali, iż część informacji zawartych w ich ofertach zasługuje na ochronę jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołująca zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust.1 i 2 w zw. z art. 16 pzp w związku postanowieniami rozdziału XVII SW Z przez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego i zaniechania przyznania punktów w Kryterium ,,Koncepcja wykonania usługi” za : a)dobór środków dezynfekcyjnych, myjąco-czyszczących i innych niezbędnych do wykonania usługi, b)za szczegółowe instrukcje wykonania czynności, c)za plan higieny. Podnoszone zarzuty zaniechania przyznania punktów w kryterium,, koncepcja sprzątania’’ jest chybiony z następujących przyczyn: a)Zamawiający w pkt,, c,, koncepcji sprzątania ustalił dodatkową punktację (5 pkt) za dobór środków dezynfekcyjnych, myjąco-czyszczących i innych niezbędnych do wykonania usługi , które będą dobrane indywidualnie do konkretnych sprzętów lub powierzchni w poszczególnych oddziałach zał. 31-34 wskazywał takie produkty dedykowane do pielęgnacji bezpiecznych- antypoślizgowych wykładzin. Odwołująca się zaproponowała produkty równoważne, dopuszczone przez Zamawiającego ale nie dedykowane indywidualnie co nie mogło zostać punktowane, a jedynie zostało uznane za dopuszczalne. b)Odwołująca się przedłożyła szczegółowe instrukcje wykonania czynności, które wyczerpują wszystkie wymagane w instrukcjach zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności jednakże w stopniu podstawowym, a nie w stopniu gwarantującym wysoki stopień bezpieczeństwa sanitarnego, co było dodatkowo punktowane przez Zamawiającego. c)Plan higieny Odwołującej się został sporządzony w sposób dopuszczalny. Nie zawiera on żadnych dodatkowych rozwiązań gwarantujących wysoki stopień bezpieczeństwa sanitarnego. Odnosząc się do sformułowanego zarzutu ewentualnego i związanego z nim wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego wnoszę o jego oddalenie. Rozpoznawana sprawa nie wymaga wiadomości specjalistycznych uzasadniających powołanie biegłego. Twierdzenia Odwołującej się co do nieprawidłowości w ocenie Planu higieny Oferenta Konsorcjum Hospital nie zostały udowodnione. W tym stanie rzeczy wniosek o oddalenie odwołania jest uzasadniony. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestników przedstawione na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba oceniła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane, a podjęte przez Zamawiającego czynności. Izba uznała, że takiego interesu rozumianego jako przesłanka materialnoprawna nie wykazał odwołujący – wykonawcy działający w konsorcjum Hospital Service Sp. z o. o. i Impel Facility Services Sp. z o. o. z/s we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1656/25). Podmiot ten został uznany za wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zatem, niezależnie od oceny zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie miałoby to wpływu na wynik postępowania, jakim jest właśnie wybór oferty (por. art. 554 ustawy pzp). Na marginesie zarzutów tego odwołania, a jednocześnie wprost odnosząc się do drugiego odwołania wniesionego przez konsorcjum wykonawców Ever Medical Care Spółka z o.o. z/s w Warszawie i EVER Cleaning Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1654/25) zauważyć należy, są to zarzuty analogiczne w zakresie zasadności zastrzeżenia informacji w ofercie mających zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa zdefiniowaną po myśli ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji powołanej w przepisie art. 18 ustawy pzp regulującym zasadę jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oto wykonawca zastrzegający tajemnicę uznał niezasadność takiego zastrzeżenia w ofercie konkurencyjnej podnosząc argumenty i uzasadnienie o poprawności własnego zastrzeżenia. Niezależnie od faktu, że ostatni wyżej wymieniony przedstawił znacząco pogłębioną argumentację, w istocie nie różni się ona od stanowiska drugiego odwołującego. Izba nie dopatrzyła się w ocenie ostatecznej tej okoliczności dokonanej przez zamawiającego błędu mając przy tym na uwadze zasadę równości w traktowaniu wykonawców określoną w art. 16 pkt 1 ustawy pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust.1 i 2 w zw. z art. 16 pzp w związku postanowieniami rozdziału XVII SW Z przez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego i zaniechania przyznania punktów w Kryterium ,,Koncepcja wykonania usługi” za dobór środków dezynfekcyjnych, myjąco-czyszczących i innych niezbędnych do wykonania usługi, za szczegółowe instrukcje wykonania czynności i za plan higieny skład orzekający uznał, że ocena dokonana przez zamawiającego znajduje oparcie w postanowieniach specyfikacji warunków zamówienia, które nie zostały skutecznie zakwestionowane. Nie może podlegać ocenie Izby, jako nie stanowiące przedmiotu rozpatrzenia, przyjęcie przez zamawiającego w zakresie ustalonej punktacji w kryteriach pozacenowych, że przyjęta została ocena tzw. zerojedynkowa przez ustalenie maksymalnej punktacji dla elementu najkorzystniejszego w jednej wielkości i zero punktów dla pozostałych ocenionych jako dopuszczalne. Odnosząc się do sformułowanego zarzutu ewentualnego i związanego z nim wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego skład orzekający uznał wniosek za niezasadny. Rozpoznawana sprawa nie wymaga wiadomości specjalistycznych uzasadniających powołanie biegłego (Skądinąd wg wiedzy składu, na rynku nie występuje specjalność w zakresie jakości obsługi sprzątania, także z użyciem specjalistycznego sprzętu i preparatów temu służących.) W tym stanie rzeczy odwołania zostały oddalone wobec stwierdzenia, że działania zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu nie naruszyły podniesionych przez odwołujących przepisów prawa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Kosztami zamawiającego, a dotyczącymi poniesionych kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika obciążono obydwu odwołujących po połowie, co łącznie stanowi koszty uzasadnione i wnioskowane. Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2773/21 WYROK z dnia 12 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice przy udziale wykonawcy Ever Medical Care Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2773/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji na: „Wykonanie pomocniczej usługi utrzymania czystości w szpitalu oraz wykonywanie czynności pomocniczych dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. St. Rybickiego w Skierniewicach”, znak sprawy: WSZ.DAT.SZP.261.1/ 6/2021, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00060166/01 w dniu 20.05.2021r. przez: Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp”). W dniu 13.09.2021 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej Zamawiającego: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: Ever Medical Care Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zwanej dalej: „Ever Medical Care Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zwane dalej: „Konsorcjum IZAN + Naprzód Hospital” albo „Odwołującym”. W dniu 20.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum IZAN + Naprzód Hospital wniosła odwołanie na czynności z 13.09.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Stwierdził, że wnosi odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wybór oferty wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) NPzp w zw. z art. 116 ust. 1 zd. 1 NPzp w zw. z art. 266 NPzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności zawodowej, w sytuacji gdy Wykonawca złożył referencje pochodzące od zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy; b) odrzucenie oferty Wykonawcy; c) ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotycząca Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. oraz wydruku z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącego Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. w celu wykazania faktu bycia przez Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. podmiotem niepublicznym. W dniu 31.05.2021 r. Zamawiający zmodyfikował Specyfikacje Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SWZ”, w ten sposób, że przewidział, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunek udziału w zakresie doświadczenia w realizacji usług o charakterze przedmiotu zamówienia. Warunek stawia wymaganie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: • kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany był do złożenia referencji pochodzących od Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą w/w usługi. Wykonawca w zakresie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, polega na potencjale innego podmiotu, tj. Ever Cleaning Sp. z o. o. Jednocześnie Ever Medical Care Sp. z o.o. oświadczył, że podwykonawca wykona 90% przedmiotu zamówienia, a 10 % sam Wykonawca. Wykonawca przedłożył list referencyjny, wystawiony przez Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o., potwierdzający, że Ever Cleaning Sp. z o.o. świadczy od 01.01.2018 r. na rzecz Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. usługi kompleksowego utrzymania czystości, transportu wewnątrz-szpitalnego oraz prace pomocowe przy pacjentach. W dniu 09.09.2021 r. Wykonawca wyjaśnił, że „Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych.”. W dniu 13.09.2021 r. Zamawiający wybrał ofertę Ever Medical Care Sp. z o.o. jako ofertę najkorzystniejszą. Wskazał, że list referencyjny został wystawiony przez Zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym. Warunki udziału w postępowaniu powinny być rozumiane w sposób literalny. Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia uzyskanego u „Zamawiającego będącego szpitalem publicznym”, to należy rozumieć ten warunek w ten sposób, że szpital ma być prowadzony przez podmiot publiczny. Treść warunku udziału w postępowaniu wskazuje na to, że znaczenie dla Zamawiającego miał fakt bycia przez zamawiającego wystawiającego referencje podmiotem publicznym. Treść tego warunku nie może być rozumiana w sposób dowolny, bowiem Zamawiający wykluczył z tego postępowania wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz podmiotów niebędących szpitalami publicznymi. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że z udziału w postępowaniu zrezygnowały podmioty, które mają doświadczenie w realizacji usługi na rzecz zamawiających będących szpitalami niepublicznymi, tj. takich które nie mają związków ze sferą publiczną. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, który, jak sam wskazuje, dysponuje doświadczeniem w realizacji usługi na rzecz podmiotu prywatnego, a umowa z tym podmiotem została zawarta na zasadach komercyjnych, jest nieuczciwe w stosunku do innych podmiotów. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego, jest zbieżne z poniżej prezentowanym stanowiskiem KIO: Zwrócić należy również same warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że konieczność ich spełnienia ogranicza wykonawcom dostęp do zamówienia, muszą być rozumiane w sposób ścisły i nie może mieć do nich zastosowania wykładnia rozszerzająca (vide: wyrok z 13.07.2020 r., KIO 2346/29). Warunki nie podlegają ocenie w odniesieniu do intencji zamawiającego, lecz oceniane musi podlegać wskazane doświadczenie w odniesieniu do wskazanego w SIWZ warunku. Niedopuszczalnym jest na etapie prowadzenia oceny ofert dokonywanie wykładni rozszerzającej postawionych warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Warunki muszą być interpretowane ściśle, bez dokonywania, jakichkolwiek wykładni warunków, należy bowiem pamiętać, że ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu determinuje udział danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz ma wpływa na innych wykonawców biorących udział w postępowaniu (vide: wyrok KIO z 23.01.2020 r., KIO 42/20). Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców (vide: wyrok KIO z 21.10.2020 r. KIO 2346/29). Zamawiający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Wykonawcy z 09.09.2021 r., winien odrzucić ofertę Wykonawcy, z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach z 09.09.2021 r. poinformował, że: „Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych.” Nie powinno budzić za wątpliwości, że Nowy Szpital w Świebodzinie nie jest podmiotem publicznym. Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie jest jednostką sektora finansów publicznych, ani inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Jedynym wspólnikiem w tym podmiocie jest Grupa Nowy Szpital Holding Spółka Akcyjna, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000568640. Beneficjentami rzeczywistymi są Nowego Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o. są osoby fizyczne: M.S. oraz A.R. Tym samym nie są spełnione przesłanki określone powyżej w pkt 3 lit. b, c, d). Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. sam identyfikuje się jako szpital prywatny, bowiem należy do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Szpitali Niepublicznych (zgodnie z wykazem zawartym na stronie - [data dostępu: 20.09.2021 r.]). Nie ma zatem racji Wykonawca wskazując, że „referencja (...) pochodzi od podmiotu zarządzającego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego””. Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu położył nacisk nie na realizację zadań, ale na sam fakt bycia podmiotem publicznym. Gdyby dla Zamawiającego było irrelewantne to, czy podmiot jest publiczny, czy prywatny, to by tak sformułował warunek, aby wprost z niego wynikało, że dopuszczalne jest wystawienie referencji zarówno przez podmiot publiczny, jak i prywatny. Co więcej umowa pomiędzy Nowym Szpitalem w Świebodzinie Sp. z o.o. a Ever Cleaning Sp. z o.o. została zawarta na zasadach komercyjnych, to Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 NPzp. Istotą określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu była realizacja zamówienia na rzecz „zamawiającego będącego szpitalem publicznym”. Nacisk w tym warunku został położony na fakt „bycia” przez zamawiającego określonym podmiotem (szpitalem publicznym), a nie na fakt realizacji określonych zadań (zadań publicznych). Skoro Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie był zobowiązany do zawarcia umowy w drodze udzielenia zamówienia publicznego, to nie można przypisać mu statusu „zamawiającego publicznego”. Również obecnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie stosuje przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie posiada własnej strony internetowej, posługuje się stroną internetową prowadzoną przez Grupę Nowy Szpital Holding S.A. pod adresem: . Na stronie tej znajdują się informacje dotyczące Nowego Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o. (dane adresowe). W zakładce „Przetargi” opublikowane są zamówienia udzielane również dla Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. w latach 20192021. Zostały zamieszczone tam jedynie zamówienia udzielone w trybie przepisów art. 701 - art. 705 Kodeksu cywilnego. Na ww. stronie internetowej brak jest odniesienia do Biuletynu Zamówień Publicznych. W Biuletynie Zamówień Publicznych brak jest jakichkolwiek ogłoszeń Nowego Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o., czy Grupy Nowy Szpital Holding S.A. Skoro Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie udziela zamówień w trybach określonych w zamówieniach publicznych, to referencje wystawione przez ten podmiot nie spełniały warunku postawionego przez Zamawiającego. Na marginesie należy dodać, że istotne jest rozróżnienie pomiędzy szpitalami publicznymi a prywatnymi, ponieważ w przypadku szpitali prywatnych utrudniony jest dostęp do dokumentacji źródłowej, ponieważ takie podmioty często odmawiają dostępu do informacji, zasłaniając się poufnością stosunków handlowych. Na koniec podniósł, że Ever Medical Care Sp. z o.o. nie podjął, żadnych starań co do tego aby uzyskać potwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu może zostać spełniony poprzez przedstawienie referencji pochodzących od szpitala prywatnego (niepubliczbnego). Wykonawca ten nie zadał pytań, nie wniósł odwołania na treść SWZ. Wykonawca, który nie próbował rozwiać swoich wątpliwości nie może być preferowany kosztem innych wykonawców, którzy ich nie mieli lub zadali sobie trud, aby prawidłowo odczytać intencje zamawiającego. Wykonawca, który po stwierdzeniu, że jakieś postanowienie może być różnie interpretowane - co nigdy nie jest pożądane, ani dla warunków udziału w postępowaniu, ani dla opisu przedmiotu zamówienia, ani dla warunków umowy i nie korzysta z możliwości usunięcia takiej niejednoznaczności, nie może być uznany za działającego w dobrej wierze, a jego interes w uzyskaniu zamówienia kosztem innych wykonawców nie zasługuje na ochronę. (vide: wyrok KIO z 21.05.2021 r, KIO 999/21). Zamawiający w dniu 21.09.2021 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej Zamawiającego: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ever Medical Care Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 24.09.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w dniu 13.09.2021 wybrał ofertę Ever Medical Care sp. z o.o. jako najkorzystniejszą pomimo tego, że referencje, które Wykonawca złożył w postępowaniu w nie wykazują zdaniem Odwołującego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej z tego względu, że zostały wystawione przez podmiot prywatny (Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o.), a nie przez „szpital publiczny”. Warunek udziału w postępowaniu, wprowadzony do SWZ niniejszego postępowania w dniu 31.05.2021 r., został sformułowany następująco: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: • kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000, 00 złotych”. Zamawiający zastrzegł ponadto w SWZ, że: „Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany będzie do złożenia referencji pochodzących od Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą w/w usługi”. Żaden z wykonawców nie zadawał w postępowaniu pytań, dotyczących językowego sformułowania powyższego warunku, ani też nie zostało złożone odwołanie na treść SWZ po modyfikacji. Zamawiający pozostawał zatem w mylnym przeświadczeniu, że warunek sformułowany został prawidłowo i jednoznacznie. Po przeanalizowaniu argumentacji Wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o., który złożył referencje wystawione przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o.) prowadzącą szpital, w ramach którego udziela świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, Zamawiający doszedł do wniosku, że SWZ w zakresie dotyczącym w/w warunku udziału w postępowaniu został sformułowany niejednoznacznie, co nakazuje Zamawiającemu interpretować wszelkie niejednoznaczności na korzyść Wykonawcy, jeśli jego interpretacja była uprawniona (racjonalna, logiczna). Niejednoznaczność wynika z następujących okoliczności: Po pierwsze, sformułowanie „szpital publiczny” jest sformułowaniem potocznym, nie występuje w żadnym przepisie, w szczególności nie występuje w ustawie z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej (Dz.U. 2021 poz. 711 tj. ze zm., dalej: „u.dz.l."). Samo pojęcie „szpital” ustawa ta zastrzega nie dla podmiotu występującego w obrocie prawnym i prowadzącego działalność leczniczą (który określony został mianem „podmiotu leczniczego”), lecz dla określenia zakładu leczniczego, w którym udzielane są świadczenia szpitalne (por. art. 2 ust. 1 pkt. 9 u.dz.l.), zaś dla określenia działalności leczniczej prowadzonej nie dla zysku - przez samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej, instytuty, kościoły, fundacje i inne podmioty wymienione w art. 4 ust. 1 pkt. 2-7 u.dz.l., ustawodawca posłużył się zbiorczym terminem „podmiotu leczniczego niebędącego przedsiębiorcą”. Z kolei ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zakreślając granice podmiotowe ustawy stanowi, że przepisy ustawy stosuje się do „zamawiających publicznych”, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) (między innymi samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej - przyp. Zamawiającego) 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4)związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. Po trzecie wreszcie, w samej ustawie z 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych akcent położony jest nie na formalny status prawny podmiotu, który udziela świadczeń zdrowotnych, lecz na stronę przedmiotową — czyli na fakt, że świadczenia zdrowotne są finansowane ze środków publicznych. Świadczeniodawcą zaś w rozumieniu ustawy o ś.o.z.f.p., czyli takim podmiotem, który potencjalnie może udzielać świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, może zaś być zgodnie z art. 4 pkt. 41 tej ustawy szeroki krąg podmiotów, w tym każdy podmiot wykonujący działalność leczniczą w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej. również przedsiębiorca. Pojęcie „szpital publiczny” użyte SWZ może zatem być rozumiane w trzech znaczeniach: a) jako szpital prowadzony przez zamawiającego publicznego (i to miał na względzie Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu) b) jako „podmiot leczniczy niebędący przedsiębiorcą”, pojęcie szersze, niż zakres określony w lit. a), bo obejmujący również np. szpitale prowadzone przez kościelne osoby prawne, fundacje i stowarzyszenia; c) jako szpital w którym udzielane są świadczenia zdrowotne finansowane ze środków publicznych prowadzony przez świadczeniodawcę - i to jest pojęcie najszersze, bowiem świadczeniodawcą może być również przedsiębiorca. Niejednoznaczne może być również samo pojęcie „zamawiający" bowiem funkcjonuje ono zarówno w kontekście cywilnej umowy o dzieło (art. 627 i nast. k.c.), potocznie w umowach jako „dający zlecenie” lub „usługobiorca” (często zresztą mylone są umowy o dzieło i umowy o świadczenie usług podobne do zlecenia) oraz oczywiście na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zdał sobie sprawę z powyższego niestety dopiero po zapoznaniu się z argumentacją Wykonawcy. Zamawiający, po wyroku KIO z dnia 03.08.2021 wydanym w sprawie KIO 1949/21 wezwał Wykonawcę do złożenia prawidłowych referencji, w odpowiedzi na co Wykonawca złożył po raz kolejny referencje wystawione przez Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. (doprecyzowane o tyle, że wskazywały tym razem na wartość zrealizowanych usług przekraczającą oczekiwane przez Zamawiającego 500.000,00 złotych), argumentując przy tym, że wystawca referencji, w oparciu o które Wykonawca dokumentował spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jest podmiotem leczniczym udzielającym świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych. Wykonawca załączył na poparcie powyższego stosowne dokumenty, potwierdzające włączenie od jesieni 2017 roku wystawcy referencji do sieci podstawowego szpitalnego zabezpieczenia. Włączenie do sieci podstawowego szpitalnego zabezpieczenia następowało w 2017 roku w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dnia 13 czerwca 2017 r. (Dz.U. 2017 poz. 1163), które zostało wydane z delegacji art. 95m ust. 12 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Zgodnie zaś z art. 95m ust. 1 ustawy, świadczeniodawcę kwalifikuje się do systemu zabezpieczenia na okres 4 lat, w zakresie dotyczącym zakładu leczniczego w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej(np. szpitala - art. 2 ust. 1 pkt. 9 u.dz.l.), prowadzonego na terenie danego województwa. Wykonawca udowodnił zatem, że referencje pochodzą od podmiotu, który udzielał świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych przez cały okres. przez jaki świadczona jest/była przez podmiot Ever Cleaning sp. z o.o. (na którego zasobach Wykonawca się opiera) usługa kompleksowego utrzymania czystości, transportu wewnątrzszpitalnego oraz prace pomocnicze przy pacjentach. Zamawiający wziął ponadto pod uwagę, że w treści samego warunku w ogóle nie wskazywał na rodzaj (formę prawną) kontrahentów usługi utrzymania czystości, wskazując jedynie, że chodzi o „usługę • kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych". Szpitalem w rozumieniu przepisów u.dz.l. jest natomiast, jak już wskazano powyżej, każdy zakład leczniczy w którym udzielane są świadczenia zdrowotne szpitalne, niezależnie od tego czy dany szpital prowadzi podmiot leczniczy będący zamawiającym publicznym, czy też nie (por. art. 2 ust l 1 pkt. 9 u.dz.l.). Dopiero przy opisie dokumentów, które Wykonawcy winni złożyć na wykazanie w/w warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający użył sformułowania „Zamawiający będący szpitalem publicznym". Oczywiście, w ocenie Zamawiającego należało to interpretować łącznie z samą treścią warunku, niemniej była to kolejna niejednoznaczność. Ostatecznie zatem Zamawiający, zapoznawszy się z w/w referencjami z 25.08.2021 oraz z wyjaśnieniami Wykonawcy złożonymi 09.09.2021 w odpowiedzi na wezwanie wystosowane do Wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 4 NPzp, doszedł do wniosku, że powinien zaakceptować te referencje jako „wystawione przez zamawiającego będącego szpitalem publicznym”. Zamawiający wziął pod uwagę utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą niejednoznaczne sformułowania SWZ należy tłumaczyć na korzyść Wykonawcy, jeżeli wątpliwości interpretacyjne są uzasadnione (np. wyrok KIO z 14.08.2019 r. KIO 1463/19, wyrok SO w Nowym Sączu z 18.03.2015. r., sygn. akt: III Ca 70/15: „Jak już wyżej podano, zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20 lutego 2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31 marca 2006 r., UZPZO/O - 896, LEX Polonica nr 1898040, wyrok KIO z 28 stycznia 2009 r., KIO/UZP 67/09, LEX Polonica nr 2058113, Komentarz do ustawy P.z.p. Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str.294 - 295)”.). Zdaniem Zamawiającego, wątpliwości interpretacyjne Wykonawcy, dotyczące terminu „zamawiający będący szpitalem publicznym” były uzasadnione. W zasadzie każde ze słów składające się na to sformułowanie podlegać może uprawnionej interpretacji, która będzie odmienna od intencji Zamawiającego (a intencją to było przedstawienie referencji od zamawiającego publicznego będącego podmiotem leczniczym prowadzącym szpital - tak powinien zostać doprecyzowany warunek udziału w postępowaniu postawiony przez Zamawiającego). W dniu 12.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ever Medical Care Sp. z o.o. przedstawił swoje stanowisko pisemne. Warunek udziału w postępowaniu. Analizując dokumenty zamówienia wskazał, że w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, Zamawiający wskazał jedynie na jeden warunek. Każdy wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: • kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych. Należy w kontekście treści odwołania jednoznacznie wskazać, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu w żadnym, nawet najmniejszym stopniu, nie wiązał się z koniecznością realizacji usług, o których mowa powyżej na rzecz „szpitala publicznego” - jakkolwiek by nie rozumieć tego pojęcia. Jeżeli celem Zamawiającego byłoby badanie doświadczenia wykonawców w realizacji usług na rzecz konkretnej kategorii szpitali, to winien był wskazać taki wymóg właśnie w treści cytowanego warunku udziału w postępowaniu. Próżno jednak szukać w SWZ czy ogłoszeniu takiego zapisu. Literalna wykładnia dokumentów zamówienia, której sam Odwołujący nadaje w treści odwołania szczególna wagę, jasno wskazuje, że Zamawiający w obszarze zdolności zawodowej oferentów zainteresowany był sferą przedmiotową, nie zaś podmiotową doświadczenia wykonawców. Mówiąc wprost: interesowało go to, jakie usługi wykonawca świadczył, nie zaś to, kto było odbiorcą tych usług. Sposób wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentami zamówienia, na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązany byli do złożenia referencji pochodzących od Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą/świadczyli ww. usługi. Przed skupieniem się na treści przytoczonego zapisu SWZ jednoznacznie należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu nie są tożsame z kwestią sposobu wykazania ich spełnienia. Innymi słowy, z fragmentów SWZ dotyczących tego, jakie dokumenty składa wykonawca nie należy odczytywać warunków udziału w postępowaniu. To bowiem warunki, nie zaś zakres wymaganej od oferentów dokumentacji zakreślają krąg podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie publiczne. Podjęta przez Odwołującego próba połączenia tych dwóch odrębnych kwestii na potrzeby stworzenia korzystnej dla siebie interpretacji SWZ jest całkowicie nieuprawniona. Odnosząc się jednak z pewnej ostrożności procesowej do kwestii wymogu przedstawienia referencji „pochodzących od zamawiających będących szpitalami publicznymi”, należy wskazać, że zwrot ten nie nosi cech niejednoznaczności, a Odwołujący dokonuje jego błędnej interpretacji. Kwestia statusu podmiotowego wystawcy referencji Przystępującego była przedmiotem wyjaśnień w postępowaniu - zainicjowanej przez Zamawiającego wskutek działań Odwołującego. Przystępujący precyzyjnie wyjaśnił przedmiotowy temat w sposób nie budzący wątpliwości, że przedłożone Zamawiającemu referencje w pełni potwierdzają spełnianie postawionego warunku. Warto w tym miejscu raz jeszcze przytoczyć kluczowe fakty: Po pierwsze, żaden przepis prawa nie definiuje wprost pojęcia „szpitala publicznego”. Najbardziej odpowiednim miejscem do poszukiwania wskazówek jak taki termin rozumieć jest ustawa o działalności leczniczej (tj. z dnia 16 marca 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 711)). Wskazany akt prawny definiuje szpital jako „zakład leczniczy, w którym podmiot leczniczy wykonuje działalność leczniczą w rodzaju świadczenia szpitalne”. Z kolei zakład leczniczy rozumiany jest jako „zespół składników majątkowych, za pomocą którego podmiot leczniczy wykonuje określony rodzaj działalności leczniczej” (por. art. 2 ust. 1 pkt 9 i 14 ustawy o działalności leczniczej). Przytoczone przepisy wskazują zatem jednoznacznie, że „szpital” nie jest w ogóle pojęciem odnoszącym się do kwestii podmiotowości. Nie ma on żadnej zdolności prawnej, jest wyłącznie „zakładem” podmiotu leczniczego, a więc jedynie zespołem składników majątkowych. Co za tym idzie - szpital jako taki nie może być w ogóle odbiorcą usług, a patrząc dalej - wystawcą jakichkolwiek referencji. Taka prawna definicja szpitala odniesiona bezpośrednio do warunku udziału w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie jasno wskazuje, że publiczność/niepubliczność placówki badana przez Zamawiającego odnoszona być powinna nie do statusu podmiotu, który placówkę leczniczą prowadzi, a do charakteru działania samej placówki. Myli się zatem Odwołujący wskazując, że referencje pochodzić powinny wyłącznie od podmiotu publicznego prowadzącego szpital, a rację ma Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że omawiany warunek udziału i sposób oceny jego spełniania koncentrują się na sferze przedmiotowej, nie zaś podmiotowej działania szpitala. Po drugie, słusznie wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w ślad za analogicznym stanowiskiem Przystępującego wyrażonym w wyjaśnieniach), że szpital prowadzony może być przez różne podmioty: np. samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotne, instytuty, fundacje, kościoły czy też przez przedsiębiorców. Słusznie też Zamawiający zauważa, że każdy z podmiotów prowadzących szpital może w ramach jego działalności świadczyć usługi szpitalne finansowane ze środków publicznych. Wskazuje na to chociażby Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285 (popularna „ustawa o sieci szpitali”) definiując w art. 5 pkt 41 „świadczeniodawcę” bardzo szeroko czy też wskazane w odpowiedzi na odwołanie rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dn. 13.06.2017 r. (Dz. U. 2017 poz. 1163). Podstawową funkcją obowiązującego aktualnie modelu zapewnienia publicznej opieki zdrowotnej jest zagwarantowanie ubezpieczonemu pacjentowi łatwego dostępu do świadczeń medycznych bez konieczności weryfikacji przez niego statusu podmiotu prowadzącego szpital. Znaczenie w tym kontekście ma bowiem nie to kto szpital prowadzi, a to czy świadczenia medyczne są świadczeniami finansowanym przez państwo czy też świadczeniami prywatnymi. W kontekście powyższego, nie ulega wątpliwości, że jedyne poprawne rozumienie pojęcia „szpital publiczny” użytego w dokumentach zamówienia nakazuje sądzić, że sporne w niniejszej sprawie referencje powinny zostać wystawione przez podmiot leczniczy realizujący świadczenia szpitalne finansowane ze środków publicznych (niezależnie od tego jaka jest forma działania takiego podmiotu leczniczego). Takim właśnie podmiotem jest Nowy Szpital w Świebodzinie, którego referencjami posłużył się Przystępujący. Po trzecie, inny niż wskazany powyżej sposób rozumienia użytego w SWZ zwrotu „szpital publiczny” nie byłby do pogodzenia z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Jakie bowiem argumenty stałyby za forsowaną przez Odwołującego wersją wedle której wystawcą referencji musiałby być podmiot publiczny w sytuacji w której szpital publiczny może być prowadzony także przez przedsiębiorcę? Jakie dodatkowe korzyści zyskałby Zamawiający na współpracy z wykonawcą, który świadczył usługi sprzątania w szpitalu publicznym działającym w formie SPZOZ w porównaniu z wykonawcą, który świadczył te same usługi również w szpitalu publicznym, ale prowadzonym w formie spółki prawa handlowego? Analogicznie - jaka jest dodatkowa korzyść dla Zamawiającego w przypadku gdy organem prowadzącym szpital publiczny wystawiającym referencje będzie np. powiat w porównaniu z sytuacją gdy taki publiczny szpital prowadzi fundacja czy przedsiębiorca w ramach tzw. sieci szpitali publicznych. Powyższe pytania są retoryczne. Dopuszczalność prezentowanej przez Odwołującego interpretacji skutkowałaby bezprawnym wyłączeniem z kręgu wykonawców tych, którzy mają wymagane doświadczenie w realizacji konkretnych usług, ale nie mogą złożyć oferty z uwagi na rzekomo niewłaściwy status podmiotowy wystawcy referencji. Taki scenariusz byłby absurdem. Warto w ramach uzupełnienia argumentacji, raz jeszcze przytoczyć fragment wyjaśnień Przystępującego poczynionych w toku postępowania: „(...) nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ (np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy - por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej). Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną. Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie wyłącznym udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie: : „Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone widoczną tablicą z logo NFZ. Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego bezpłatne”. Uwagi dodatkowe. Odnosząc się na koniec do wybranych fragmentów odwołania, Przystępujący wskazuje dodatkowo, że: • Niezrozumiałe są tezy Odwołującego, jakoby „Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. sam identyfikuje się jako szpital prywatny, bowiem należy do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Szpitali Niepublicznych (zgodnie z wykazem zawartym na stronie - [data dostępu: 20.09.2021 r.])”. Nowy Szpital w Świebodzinie - będąc spółką prawa handlowego - może również prowadzić działalność polegającą na prowadzeniu placówek leczniczych prywatnych, świadczących usługi nie finansowane ze świadczeń publicznych. Tym samym, spółka może być zainteresowana przynależnością do organizacji zrzeszającej podmioty prowadzące takie placówki. Jest to kwestia irrelewantna dla oceny wątków, których dotyczy spór przed Krajową izbą Odwoławczą. • Niezrozumiały jest również zarzut, „że Ever Medical Care Sp. z o.o. nie podjął, żadnych starań co do tego aby uzyskać potwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu może zostać spełniony poprzez przedstawienie referencji pochodzących od szpitala prywatnego (niepublicznego)”. Jak wskazano powyżej, kwestia interpretacji zapisów SWZ powinna przede wszystkim prowadzić do wniosków dających się pogodzić z Pzp. Tylko jeden sposób rozumienia pojęcia „szpital publiczny” ma w kontekście brzmienia SWZ taką cechę. Stąd też Przystępujący nie miał wątpliwości co do brzmienia SWZ i nie formułował wniosków o jej wyjaśnienie. Ponadto, z faktu aktywności bądź braku aktywności wykonawców w zakresie pytań do SWZ nie wolno wyprowadzać wniosków o jakichkolwiek negatywnych dla oferentów konsekwencjach proceduralnych. To bowiem zamawiający, a nie wykonawcy odpowiadają za zgodną z przepisami Pzp, jasną, klarowną redakcję warunków udziału w postępowaniu. Ewentualne wątpliwości na korzyść wykonawców. Choć zdaniem Przystępującego, w niniejszej sprawie nie występują wątpliwości interpretacyjne, to nawet gdyby hipotetycznie przyjąć niejednoznaczność zapisu o statusie podmiotowym wystawcy referencji, to i tak uznać należy działania Zamawiającego za zgodne z Pzp. W ślad za utrwalonym orzecznictwem KIO, wszelkie kwestie wątpliwe powinny być interpretowane tak, aby oferta wykonawcy pozostała w postępowaniu, a on sam nie podlegał wykluczeniu. Za takim podejściem przemawiają choćby następujące orzeczenia: • Wyrok Sądu Najwyższego SN, z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18: „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji”. • Uchwała KIO z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17: „(...) reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi”. • Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt VIII Ga 102/18: „Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C35/17, (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w P. ; wyrok (...) z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, (...) A. Dariusz v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów]”. • Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17: „Wskazać trzeba, że w nauce prawa, a także w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko zgodnie z którym zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (zob. A. Bazan Prawo zamówień publicznych Komentarz, komentarz do art, 89, LEX 2015)”. Odrzucenie oferty - a w ocenie Sądu także wykluczenie wykonawcy skutkujące uznaniem takiej oferty za odrzuconą - może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SIWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu (S. Babiarz Prawo zamówień publicznych Komentarz, komentarz do art. 89, LEX 2015 Prawo zamówień publicznych Komentarz, wyd. III komentarz do art. 89, LexisNexis 2013); Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ po zmianie z 31.05. 2021 r., oferty Przystępującego, zobowiązania podmioty trzeciego, wezwania w trybie art. 274 ust. 1 NPzp z 17.06.2021 r., złożonego w odpowiedzi wykazu usług z 21.06.2021 r. oraz referencji z 09.06.2021 r., wezwania w trybie art. 128 ust. 1 NPzp z 23.08.2021 r., odpowiedzi z 27.08.2021 r. wraz z załącznikami, tj. zaktualizowanego listu referencyjnego z 25.08.2021 r., wykazu świadczeniodawców zakwalifikowanych do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej na terenie województwa lubuskiego, jak i sprawozdanie zarządu z działalności Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019, wezwania w trybie art. 128 ust. 4 NPzp z 06.09.2021 r., odpowiedzi z 09.09.2021 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 13.09.2021 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania: 1) informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotycząca Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o., 2) wydruk z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczący Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o., 3) wydruk ogłoszenia zamówienia prowadzonego przez Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie pn.15N-Pełnienie Nadzoru Inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego pn. Rozbudowa i przebudowa Ośrodka Leczącego Osoby Uzależnione w Tarnowie zgodnie z dokumentacją projektową, przedmiarem robot oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robot budowlany. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także z odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska pisemnego Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) NPzp w zw. z art. 116 ust. 1 zd. 1 NPzp w zw. z art. 266 NPzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności zawodowej, w sytuacji gdy Wykonawca złożył referencje pochodzące od Zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, w szczególności postanowienia SWZ z Rozdz. XI ust. 1 pkt. 4. Jednocześnie, Izba wskazuje, że Zamawiający wezwał Przystępującego w dniu 23.08.2021 r. do: „(...) uzupełnienia i złożenia (...) prawidłowego podmiotowego środka dowodowego na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt. XI. 1.4) SWZ, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej jedną usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości min. 500.000,00 złotych. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć referencje pochodzące od Zamawiających będących szpitalami publicznymi na rzecz których świadczą w/w usługi. Zamawiający wskazuje, że złożony w postępowaniu list referencyjny pochodzący od Nowego Szpitala w Świebodzinie, datowany na dzień 9 czerwca 2021: (a) nie wskazuje wartości zamówienia, na podstawie którego podmiot udostępniający zasoby udostępnia Państwu swoje zdolności techniczne i zawodowe przypominamy, że wartość zamówienia musi wynosić co najmniej 500.000,00 złotych zaś sam fakt złożenia przez Wykonawcę wykazu usług ze wskazaniem „wartość usługi powyżej 600.000,00 złotych” nie jest tożsamy z potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu wymaganym przez Zamawiającego, którym ma być stosowne oświadczenie pochodzące od podmiotu udostępniającego dany zasób (referencje), a nie od Wykonawcy; (b) z referencji nie wynika, czy wystawiający referencje jest Zamawiającym będącym szpitalem publicznym (referencje nie wskazują nawet formy prawnej, w jakiej działa wystawiający — np. spzoz., sp.z.o.o. ani nie wskazuje jakichkolwiek dokładnych danych rejestrowych, umożliwiających sprawdzenie podmiotu w publicznych ogólnodostępnych rejestrach) — zgodnie z SWZ Wykonawca zobowiązany jest złożyć referencje pochodzące od Zamawiających będących szpitalami publicznymi — okoliczność ta winna niezbicie wynikać z wystawionych referencji. Zamawiający wzywa także do złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żqdać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz.2415), w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych w SWZ przez zamawiającego, co do których dopuszczalne jest złożenie w/w oświadczenia zamiast odpowiedniego podmiotowego środka dowodowego, określonego w § 2 ust. 1 pkt. 1,2 lub 4-6 w/w rozporządzenia. (...)”. W odpowiedzi Przystępujący pismem z 27.08.20201 r. stwierdził: „(...) W pierwszym punkcie wezwania Zamawiający wskazuje, że list referencyjny złożony przez Wykonawcę nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wartości wykonanej usługi, która musi wynosić co najmniej 500 000 zł. Wykonawca wskazuje, że Zamawiający sprawdzając i analizując dokumenty złożone przez Wykonawcę w postaci referencji oraz wykazu usług, musi je analizować łącznie, a nie tak jak to obecnie czyni rozpatrując te dokumenty rozłącznie. Zgodnie z treścią paragrafu 9 ust. 1 ppkt 2) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający od Wykonawców może żądać wykazu usług w którym będą podane „wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane..." Przytoczony cytat jasno wskazuje, że referencje składane przez Wykonawcę mają za zadanie potwierdzić, czy usługi, których wykonaniem legitymuje się Wykonawca zostały zrealizowane w sposób należyty. Powyższe znajduje uzasadnienie w wyroku KIO1498/18 gdzie Izba również podzieliła powyższą interpretację: „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia.” Dodatkowo w wyroku KIO 2145/16, Izba zaznaczyła, że: „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postepowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, ze treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który te referencje, bądź inny dokument wystawia.” Kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o syg. Akt KIO 2038/18 w sposób bezsporny i wyczerpujący potwierdza stanowisko Wykonawcy - to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.” Jednocześnie należy podkreślić, że ustawodawca w żadnym z dokumentów nie wskazał jakie dane powinny znajdować się w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie usługi tj. np. w referencjach, a Zamawiający w żaden sposób nie może wpływać na treść sformułowań zawartych w referencjach (co obecnie próbuje wymusić na Wykonawcy). Zgodnie z wyrokiem KIO1498/18 takie działanie Zamawiającego jest „błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej.” Zgodnie z powyższą argumentacją Wykonawca chciałby potwierdzić, że wszystkie informacje zawarte w Wykazie usług są zgodne z prawdą i potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj.: posiadanie doświadczenia (udostępnionego przez podmiot trzeci) w zakresie realizacji kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta realizowana przez okres minimum 12 miesięcy oraz o wartości minimum 500 000 zł. Natomiast złożona referencja potwierdza, że usługi te są realizowane w sposób należyty. Z ostrożności procesowej Wykonawca do niniejszych wyjaśnień załącza zaktualizowany list referencyjny o dane wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu. W drugim punkcie wezwania Zamawiający zarzuca Wykonawcy, że ten złożył referencje, które nie potwierdzają czy podmiot wystawiający referencję jest podmiotem publicznym oraz, że nie wskazano w tym dokumencie jakichkolwiek danych rejestrowych Szpitala w Świebodzinie. W ocenie Wykonawcy treść tego wezwania również przekracza uprawnienia Zamawiającego co zostało wskazane w wyrokach KIO 2145/16 oraz KIO 1498/18, których treść jest przywołana powyżej. Dodatkowo w tym punkcie należy zwrócić szczególną uwagę na żądanie stawiane przez Zamawiającego odnośnie złożenia referencji pochodzących od szpitali publicznych. Biorąc pod uwagę zmodyfikowaną treść SWZ z dnia 31.05.2021. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu następująco: „.wykonał lub wykonuje przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: •kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych.” Natomiast informacja o tym, że referencje mają pochodzić od Zamawiających będących szpitalami publicznymi jest w następnym akapicie i nie odnosi się do warunków udziału w postępowaniu tylko do dokumentów jakie należy złożyć na potwierdzenie ich spełnienia. W ocenie Wykonawcy zapisu tego nie można traktować jako warunek, ponieważ znajduje się on w akapicie mówiącym o sposobie udowodnienia posiadanego doświadczenia. Niezależnie od powyższego, Wykonawca chciałby poinformować, że referencję którą przedstawił na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, pochodzi od podmiotu będącego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego.” . Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. już od 27 czerwca 2017 roku jest wpisany w wykaz świadczeniodawców zakwalifikowanych do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej na terenie województwa lubuskiego. Jednocześnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. w Sprawozdaniu Zarządu z działalności Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019 wskazuje, że „jest jedynym szpitalem pierwszego stopnia PSZ w powiecie Świebodzińskim, na który składa się 6 gmin, liczącym ponad 56 tys. Mieszkańców” oraz, że „ponad 90% przychodów Spółki jest realizowane na podstawie kontraktów z NFZ” Pragniemy przy tym - wyłącznie z ostrożności - zwrócić uwagę, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał precyzyjnie jakiego typu podmiot rozumie pod pojęciem „szpitala publicznego”. W naszej ocenie, jedynym słusznym rozumieniem tego pojęcia w kontekście dokumentacji jest wykazanie doświadczenia pozyskanego w toku współpracy z podmiotem leczniczym realizującym świadczenia szpitalne finansowane ze środków publicznych (takim jest właśnie wystawca naszych referencji). Inne rozumienie takiego pojęcia stałoby w ewidentnej sprzeczności z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Przykładowo - nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ (np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy - por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej). Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną. Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie wyłącznym udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie: : Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone widoczną tablicą z logo NFZ. Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego bezpłatne. Wreszcie, warto wskazać na popełnioną przez Zamawiającego nieścisłość w postawionym warunku dotyczącym zdolności zawodowej. Pojęcie „szpitala” nie wydaje się tu właściwe. Wystawcą referencji może być bowiem podmiot leczniczy, nie szpital. Szpital jako taki nie ma zdolności prawnej, jest wyłącznie „zakładem” podmiotu leczniczego, a więc jedynie zespołem składników majątkowych (por. art. 2 ust. 1 pkt 9 i 14 ustawy o działalności leczniczej). Mając powyższe na względzie, nie sposób przyjąć, że przedłożona przez nas referencja pochodzi od podmiotu, który nie jest „szpitalem publicznym”. Nawet jednak, jeśli pojawiłyby się wątpliwości co do tego jak rozumieć nieostro postawiony warunek udziału w postepowaniu, powinny one być każdorazowo rozstrzygane zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, tj. na korzyść wykonawców. Powyższe wskazuje, że doświadczenie, którym wykazał się Wykonawca (polegając na podmiocie trzecim) spełnia wszystkie warunki określone w postępowaniu tj.: usługa realizowana jest minimum 12 miesięcy, dotyczy kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi, wartość usługi przekracza 500 000 zł oraz usługa ta jest wykonywana dla podmiotu, który jest szpitalem publicznym. (...)”. Zamawiający z kolei wezwał Przystępującego w dniu 06.09.2021 r. do: „(...) wyjaśnień dotyczących złożonego w dniu 30 sierpnia 2021 roku podmiotowego środka dowodowego na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt. XI. 1.4) SWZ, to jest listu referencyjnego z dnia 25.08.2021 wystawionego przez spółkę Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. Zamawiający prosi o wyjaśnienie sprzeczności między przedstawieniem w/w referencji jako pochodzących od „szpitala publicznego” a argumentacją, zawartą w znajdującym się w aktach niniejszego postępowania dokumentem z dnia 21 czerwca 2021 roku pn. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym na stronie 3 jako argument przemawiający za zastrzeżeniem referencji wystawionych wcześniej przez ten sam podmiot (Nowy Szpital w Świebodzinie) jako tajemnicy przedsiębiorstwa podnosiliście Państwo m.in., że Umowy zawarte z takimi podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mają przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy (.)”. W odpowiedzi pismem z 09.09.2021 r. Przystępujący stwierdził co następuje: „(.)W pierwszej kolejności należy wskazać, że pomiędzy treścią referencji ze Szpitala w Świebodzinie a zastrzeżeniem tajemniczy przedsiębiorstwa nie istnieje żadna sprzeczność bądź niekonsekwencja dotycząca statusu prawnego wystawcy referencji. Wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2021 roku, sygn. akt 1949/21, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że Wykonawca Ever Medical Care Sp. z o.o. nieskutecznie zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa wykaz usług oraz treść referencji, ponieważ nie wskazano „odpowiedniego charakteru zastrzeganych informacji i ich wartości gospodarczej, co powoduje, że zastrzeżenie ich jako tajemnicy handlowej należy uznać za bezskuteczne”. W związku z powyższym treść dokumentu złożonego przez Wykonawcę pn.: „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa” nie jest wiążąca dla Zamawiającego. Wykonawca informuję, że Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych. Jednocześnie (zgodnie z wcześniejszymi wyjaśnieniami) wskazujemy, że referencja, którą przedstawiliśmy na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, pochodzi od podmiotu zarządzającego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego.” Nie należy mylić pojęcia „szpitala” z podmiotem, który szpitalem zarządza / jest jego właścicielem. Szpital jako taki, w świetle ustawy o działalności leczniczej nie ma podmiotowości prawnej. Jest zespołem składników służących danemu podmiotowi do realizacji świadczeń szpitalnych. Jeśli są one finansowane ze środków publicznych, szpital jest wówczas placówką publiczną. Status podmiotu, który szpital prowadzi jest tym samym irrelewantny dla oceny czy placówka jest publiczna czy też nie. Mówiąc wprost - usługi sprzątania dotyczyć mogą szpitala, zaś referencje, które to potwierdzają wystawia podmiot prowadzący szpital, gdyż tylko on może być stroną umowy. Szczegółowy komentarz prawny w tym zakresie przedstawiony został w ostatnich wyjaśnieniach. Tak jak już informowaliśmy Zamawiającego, Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. od 27 czerwca 2017 roku jest wpisany w wykaz świadczeniodawców zakwalifikowanych do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej na terenie województwa lubuskiego. Jednocześnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. w Sprawozdaniu Zarządu z działalności Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019 wskazuje, że „jest jedynym szpitalem pierwszego stopnia PSZ w powiecie Świebodzińskim, na który składa się 6 gmin, liczącym ponad 56 tys. Mieszkańców” i że „ponad 90% przychodów Spółki jest realizowane na podstawie kontraktów z NFZ” Konkludując Nowy Szpital w Świebodzinie jest szpitalem publicznym realizującym zadania publiczne, lecz jest zarządzany przez podmiot prywatny. W świetle powyższego Wykonawca na żadnym etapie procedury nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Składane dotychczas dokumenty i oświadczenia nie są wewnętrznie sprzeczne w zakresie, którego dotyczą niniejsze wyjaśnienia. Podobnie do wcześniejszych wyjaśnień zwracamy uwagę, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał precyzyjnie jakiego typu podmiot rozumie pod pojęciem „szpitala publicznego”. W naszej ocenie, jedynym słusznym (zgodnym z prawem) rozumieniem tego pojęcia w kontekście dokumentacji jest wykazanie doświadczenia pozyskanego w toku współpracy z podmiotem leczniczym realizującym świadczenia szpitalne finansowane ze środków publicznych (takim jest właśnie wystawca naszych referencji). Inne rozumienie takiego pojęcia stałoby w ewidentnej sprzeczności z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Przykładowo - nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ (np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy - por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej). Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną. Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie wyłącznym udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie: : Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone widoczną tablicą z logo NFZ. Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego bezpłatne. Mając powyższe na względzie, nie sposób przyjąć, że przedłożona przez nas referencja pochodzi od podmiotu, który nie jest „szpitalem publicznym”. Nawet jednak, jeśli pojawiłyby się wątpliwości co do tego jak rozumieć nieostro postawiony warunek udziału w postepowaniu, powinny one być każdorazowo rozstrzygane zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, tj. na korzyść wykonawców. (.)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, podlega on oddaleniu, a w konsekwencji całe odwołanie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie było sporu miedzy stronami co do tego, że ani w SWZ, jak i w przepisach powszechni obowiązujących nie było, ani nie ma definicji „szpitala publicznego”. Jednakże Odwołujący wiązał znaczenie tego pojęcia w oparciu o język potoczny stwierdzając, że w znaczeniu potocznym szpital publiczny należy rozumieć przez pryzmat statusu właściciela, czyli podmiotowy, tzn. że należy np. do gminy, powiatu czy województwa, w odróżnieniu do szpitala prywatnego, który należy do prywatnego właściciela. Przystępujący z kolei, jak i Zamawiający, że należy rozpatrywać znaczenie „szpitala publicznego” przez pryzmat przedmiotowy, tzn. przez pryzmat świadczeń szpitalnych finansowanych ze środków publicznych. W ocenie Izby, prawidłowym sposobem rozumienia jest sposób zaprezentowany przez Przystępującego i Zamawiającego, czyli przedmiotowy, tj. w kontekście świadczeń finansowanych ze środków publicznych pochodzących z NFZ, gdyż każdy z podmiotów prowadzących szpital może w ramach swojej działalności świadczyć usługi szpitalne finansowane ze środków publicznych. Jak zasadnie podniósł Przystępujący w swoim pisemnym stanowisku wskazuje na to chociażby Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285 (popularna „ustawa o sieci szpitali”) definiując w art. 5 pkt 41 „świadczeniodawcę” bardzo szeroko, czy też wskazane w odpowiedzi na odwołanie rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dnia 13.06.2017 r. (Dz. U. 2017 poz. 1163). Niewątpliwie bowiem podstawową funkcją obowiązującego aktualnie modelu zapewnienia publicznej opieki zdrowotnej jest zagwarantowanie ubezpieczonemu pacjentowi łatwego dostępu do świadczeń medycznych bez konieczności weryfikacji przez niego statusu podmiotu prowadzącego szpital. Znaczenia nie ma kto szpital prowadzi, a to czy świadczenia medyczne są świadczeniami finansowanym przez państwo (czyli w odczuciu pacjentów bezpłatnymi), czy też świadczeniami prywatnymi (za które pacjent uiszcza opłaty). Jest to jedyny słuszny sposób w granicach prawa możliwy do przyjęcia sposób rozumienia pojęcia „szpital publiczny”, a istniejące wątpliwości na które wskazywał Zamawiający zwłaszcza w swojej odpowiedzi na odwołanie, należy rozstrzygnąć na korzyść Przystępującego. Izba w tym ostatnim aspekcie wskazuje na stanowisko orzecznictwa przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". (za wyrokiem KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1235/20, KIO 1266/20, czy też wyrokiem KIO z 14.05.2021 r., KIO 705/21). Dodatkowo należy zgodzić się także z Przystępującym, że twierdzenia przeciwne mogłyby także wykluczyć nawet podmioty, które przekształciły się z SPZOZ-tów w spółki prawa handlowego. Fragmenty przywołane przez Odwołującego ze strony wcale nie mają takiego jednoznacznego wydźwięku, jak podnosił na rozprawie Odwołujący. W ocenie, Izby każda z zainteresowanych w sporze stron akcentuje korzystne dla siebie fragmenty. Całość zaś dotyczy tego kiedy pacjent może korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej. Podobnie kwestia fragmentu: „referencji pochodzących od Zamawiających”, gdyż nie świadczy niniejszy fragment na korzyść Odwołującego, pojęcia bowiem „Zamawianych” nie można utożsamiać jedynie z Zamawiającymi stosującymi Prawo zamówień publicznych, są nimi także Zamawiający nie stosujący tej ustawy, a kierujący się Kodeksem Cywilnym. Odnośnie, zaś podnoszonej przez Odwołującego na rozprawie sprzeczności, czy też braku konsekwencji w stanowisku Przystępującego, Izba wskazuje na złożone w tym zakresie wyjaśnia na rozprawie, iż w jego stanowisku wcześniejszym dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa (podczas rozprawy dotyczącej odwołania o sygn. akt: KIO 1949/21), a obecnym nie ma sprzeczności, gdyż zawsze chodziło o szpital publiczny, który jest podmiotem prywatnym. Również może być taka sytuacja jak podkreślał, iż szpital publiczny świadczy usługi prywatne, nie będące finansowane z NFZ-u. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu dokonanie na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika, tj. kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika oraz 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa strony na podstawie złożonych rachunków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: 29 …

…Sygn. akt: KIO 505/22 WYROK z dnia 14 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2022 r. przez wykonawcę K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą RECTUS K. J. w Kluczborku w postępowaniu prowadzonym przez „EKO-REGION” Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Outworking S.A. z siedzibą w Poznaniu, Outworking APT Sp. z o.o. 4 Sp. k. z siedzibą w Poznaniu oraz Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą RECTUS K. J. w Kluczborku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą RECTUS K. J. w Kluczborku tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą RECTUS K. J. w Kluczborku na rzecz Wnoszących sprzeciw - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Outworking S.A. z siedzibą w Poznaniu, Outworking APT Sp. z o.o. 4 Sp. k. z siedzibą w Poznaniu oraz Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 505/22 Zamawiający - „EKO-REGION” Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na doczyszczanie odpadów - Gotartów/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2021 r. pod numerem nr 2021/S 207-541808. W dniu 23 lutego 2022 r. wykonawca K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą RECTUS K. J. w Kluczborku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca Konsorcjum - Lider: Outworking S.A. z siedzibą w Poznaniu, Partnerzy: Outworking APT Sp. z o.o. 4 sp.k. z siedzibą w Poznaniu, Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Konsorcjum Outworking”], złożył ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego ubezpieczenia OC oraz braku zaległości w podatkach, składkach na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz wymogu niekaralności; 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca Konsorcjum Outworking, nie przedstawił środka dowodowego potwierdzającego objęcie go określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia ubezpieczeniem OC oraz braku zaległości w podatkach, składkach na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz wymogu niekaralności, a tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Outworking; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na brzmienie rozdziału VI pkt 3 SWZ. Odwołujący zarzucał, że wykonawca Konsorcjum Outworking nie przedłożył w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego, dokumentu potwierdzającego, że wykonawca ten jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z certyfikatu nr 1 do polisy nr 4036101140 Colonnade Insurance S.A. wynika, iż Outworking S.A., w okresie ubezpieczenia od dnia 26.10.2021 r. do dnia 25.10.2022 r., posiada ubezpieczoną działalność: „Agencja pracy tymczasowej. Realizowanie spraw kadrowych i płacowych na zlecenie”. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest, zgodnie z działem IV pkt 1 SWZ „usługa doczyszczania odpadów oraz wykonania prac porządkowych realizowanych za pomocą środków zapewnionych przez wykonawcę na terenie zakładu/instalacji zarządzanej przez Zamawiającego”. W rozdziale IV ust. 1 SWZ wyraźnie jest określony zakres przedmiotu zamówienia, mianowicie wykonania usługę doczyszczania odpadów oraz wykonania prac porządkowych oraz w ust. 2 „Usługa, o której mowa w ust. 1 zastanie wykonana przez Wykonawcę samodzielnie, tj. bez udziału podwykonawców w kluczowej części zamówienia, tzn. w zakresie doczyszczania odpadów.” Z polisy ubezpieczeniowej nr 4036101140 firmy Outworking S.A. jasno wynika: a) zakres ubezpieczonej działalności - „Agencja pracy tymczasowej. Realizowanie spraw kadrowych i płacowych za zlecenie”, b) podlimity - Klauzula nr 3 - Czyste Szkody Majątkowe - 100 000 PLN - Klauzula nr 4c - Szkody w rzeczach [... ] znajdujących się w jego pieczy lub pod kontrolą - 500 000 PLN, c) w dołączonym oświadczeniu Ubezpieczyciela COLONNADE jest wyraźnie dookreślone „[...] odpowiedzialności cywilnej także z tytułu działalności outsourcingu pracowników oraz usług sprzątania i prac porządkowych”. Odwołujący wskazał, że z treści certyfikatu nr 1 do polisy nr 4036101140 wystawionej przez Colonnade Insurance S.A., a przedłożonej przez wykonawcę, nie wynika, aby zakres prac prowadzonej przez wykonawcę działalności, objętej przedmiotową polisą, pokrywał się z przedmiotem zamówienia. Czynność „doczyszczanie odpadów oraz prace porządkowe” nie jest tożsama z czynnością „agencja pracy tymczasowej” ani z czynnością „realizowanie spraw kadrowych i płacowych na zlecenie”. Powyższe okoliczności w sposób jednoznaczny wskazują, iż wykonawca Konsorcjum Outworking, nie przedstawił środka dowodowego potwierdzającego objęcie go określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia ubezpieczeniem OC, co oznacza, iż oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Powyższego nie zmienia także treść oświadczenia ubezpieczyciela z dnia 07.02.2022 r. Posiadana przez tego wykonawcę polisa nie obejmuje przedmiotu zamówienia, tj. czynności „doczyszczanie odpadów oraz prace porządkowe” a jedynie „realizowanie spraw kadrowych i płacowych na zlecenie”. Odwołujący podniósł, iż z treści zaświadczenia ZUS Oddział w Poznaniu z dnia 27.12.2021 r. oraz z dnia 30.12.2021 r. wynika jedynie, iż wykonawcy tworzący Konsorcjum Outworking, nie posiadają zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy i Solidarnościowy oraz FGŚP na dzień odpowiednio 27.12.2021 r. oraz 30.12.2021 r. - a nie, że nie posiadali takich zaległości również na dzień upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Z faktu, iż wykonawca nie posiada zaległości na dzień 27.12.2021 r., czy 30.12.2021 r., nie wynika, iż takiej zaległości na dzień 25.11.2021 r. również nie posiadał. Podobnie, z treści zaświadczenia naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu z dnia 03.01.2022 r. wynika, iż wykonawca Konsorcjum Outworking nie posiadał zaległości podatkowych jedynie w dniu 03.01.2022 r., a nie w dniu wystawienia zaświadczenia oraz w dniu upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zarzucał ponadto, iż z treści zaświadczeń o niekaralności poszczególnych członków zarządu podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum Outworking wynika, iż dane o niekaralności tych osób dotyczą stanu na dzień 02.12.2021 r., a nie na dzień upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że: - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach ZAS-W dla Outworking S.A. jest na dzień 15.11.2021 r., a podpis kwalifikowany Wykonawcy na dzień 17.01.2022 r.; - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach ZAS-W dla Outworking Sp. z o.o. 4 Sp.k jest na dzień 31.12.2021 r. oraz brak jest podpisu kwalifikowanego Wykonawcy; - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach ZAS-W dla Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. jest na dzień 13.01.2022 r. oraz brak jest podpisu kwalifikowanego Wykonawcy; - zaświadczenia o niekaralności KRK wystawione są na dzień 02.12.2021 r.; - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS dla Outworking S.A. jest na dzień 27.12.2021 r. a podpis kwalifikowany Wykonawcy na dzień 17.01.2022r.; - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS dla Outworking Sp. z o.o. 4 Sp.k. jest na dzień 30.12.2021 r. oraz brak jest podpisu kwalifikowanego Wykonawcy; - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS dla Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. jest na dzień 30.12.2021 r. oraz brak jest podpisu kwalifikowanego Wykonawcy; - odpis z KRS dla Outworking S.A. jest na dzień 03.01.2022r. a podpis kwalifikowany Wykonawcy na dzień 17.01.2022r.; KRS dla Outworking Sp. z o.o. 4 Sp.k jest na dzień 14.01.2022r. oraz brak jest podpisu kwalifikowanego Wykonawcy; KRS dla Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. jest na dzień 14.01.2022 r. oraz brak jest podpisu kwalifikowanego Wykonawcy; - załączniki nr 5 do SWZ dla wszystkich podmiotów grupy kapitałowej (Outworking S.A., Outworking Sp. z o.o. 4 Sp.k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o.) wystawione są na dzień 17.01.2022 r; - załączniki nr 6 do SWZ dla wszystkich podmiotów grupy kapitałowej (Outworking S.A., Outworking Sp. z o.o. 4 Sp.k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o.) wystawione są na dzień 17.01.2022 r. Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż profil prowadzonej przez wykonawcę Konsorcjum Outworking, nie jest zgodny z wymaganiami SWZ. Wykonawca ten prowadzi działalność jako agencja pracy tymczasowej oraz świadczy usługi w zakresie realizacji spraw kadrowych i płacowych na zlecenie, a nie realizuje usług określanych jako „doczyszczanie odpadów oraz prace porządkowe”. Przy tak określonym zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, jak to wynika z klasyfikacji PKD ujawnionej w KRS tego wykonawcy, podmiot ten nie powinien świadczyć usług określonych w SWZ w niniejszym postępowaniu. Odwołujący dodatkowo wskazał, iż jego oferta w zakresie spełnienia warunku w postaci posiadania polisy ubezpieczenia OC działalności związanej z przedmiotem zamówienia, posiada jedynie wadę terminową (opłacenie składki w dniu 13.12.2021 r. a nie w terminie do dnia upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu) a nie wadę prawną - jak oferta Konsorcjum Outworking, która nie spełnia warunku posiadania ubezpieczenia OC w zakresie działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. Oferta Odwołującego spełnia ponadto wszystkie wymagania wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zakresie braku zaległości w płatności podatków i składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne oraz w zakresie niekaralności - na dzień upływu terminu składania ofert w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2022 r. oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. W piśmie z dnia 9 marca 2022 r. Przystępujący wniósł o: 1. odrzucenia odwołania z uwagi na brak interesu prawnego po stronie Odwołującego; 2. oddalenie odwołania, w przypadku nieuwzględnienia pkt 1. powyżej. Przystępujący przywołał brzmienie § 8 ust.1 pkt 4) rozporządzenia z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych i stwierdził, że przepis ten wskazuje, że polisa ma potwierdzać ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a nie ubezpieczenie w zakresie przedmiotu zamówienia. Przystępujący przywołał wyrok KIO z dnia 1.10.2013 r. sygn. akt: KIO 2215/13, wyrok z dnia 14.06.2018 r. sygn. akt: KIO 1059/18, wyrok z dnia 8.05.2014 r. sygn. akt: KIO 797/14, wyrok z dnia 21.09.2018 r. sygn. akt: KIO 1788/18. Wcześniejsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zachowuje w tej materii aktualność wobec tożsamości brzmienia omawianego przepisu z wcześniejszą regulacją, tj. § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Omawiany przepis wskazuje zatem, iż umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej winna obejmować odpowiedzialność wykonawcy w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Wymóg związania z przedmiotem zamówienia dotyczy więc działalności gospodarczej prowadzonej przez wykonawcę, nie zaś przedmiotu umowy ubezpieczenia. Następnie Przystępujący powielił argumentację zawartą w piśmie z dnia 7 lutego 2022 r. skierowanym do Zamawiającego. Ponadto wskazał, że na etapie zawierania umowy ubezpieczenia spółki składały ubezpieczycielowi oświadczenie wskazujące zakres prowadzonej działalności. Spółki grupy Outworking od kilku lat świadczą na rzecz Zamawiającego usługi w ramach przetargów na doczyszczanie odpadów i prace porządkowe. Z tego względu taki zakres działalności znalazł się również w oświadczeniu złożonym ubezpieczycielowi. W związku z pismem Zamawiającego, Outworking S.A. wystąpiła do ubezpieczyciela o oświadczenie potwierdzające, że polisa obejmuje całą działalność ubezpieczonych podmiotów z uwzględnieniem outsourcingu pracowników, w tym usług sprzątania i prac porządkowych. Ubezpieczyciel, na podstawie treści polisy oraz w związku ze złożonym na etapie zawierania umowy ubezpieczenia oświadczeniem, potwierdził ochronę ubezpieczeniową zgodną z działalnością związaną z przedmiotem zamówienia. Dokument ten został przedstawiony Zamawiającemu pismem z dnia 07.02.2022 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.02.2022 r. Odwołujący zarzuca także przystępującym brak aktualności zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, Urzędu Skarbowego oraz zaświadczenia o niekaralności. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że wezwanie Zamawiającego do Konsorcjum z dnia 02.02.2022 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dotyczyło wyłącznie kwestii uzupełnienia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Zatem jedynie ten dokument mógł stanowić treść zarzutu odwołania z jednoczesnym wnioskiem o odrzucenie oferty konsorcjum. Przystępujący wskazał, że dokument ten został uzupełniony na wezwanie, a ponadto dokument ten, jak i pozostałe wymieniane przez Odwołującego pozostają aktualne i potwierdzają brak przesłanek do wykluczenia Konsorcjum. Mowa tu o następujących, złożonych dokumentach: 1. zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu dnia 15.11.2021 r. dla Outworking S.A.; 2. zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu dnia 03.01.2022 r. dla Outworking S.A.; 3. zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Naczelnika Urzędu Skarbowego Warszawa-Wola dnia 13.01.2022 r. dla Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o.; 4. zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Naczelnika Urzędu Skarbowego Poznań-Wilda dnia 31.12.2021 r. dla Outworking APT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 4 Sp.k.; 5. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Poznaniu dnia 27.12.2021 r. dla Outworking S.A.; 6. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Poznaniu dnia 30.12.2021 r. dla Outworking APT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 4 Sp.k.; 7. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie dnia 30.12.2021 r. dla Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o.; 8. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla Outworking S.A. wydane 02.12.2021 r.; 9. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla Outworking APT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 4 Sp.k. wydane 17.09.2021 r.; 10. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. wydane 17.09.2021 r.; 11. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla K. K. wydane 02.12.2021 r.; 12. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla R. M. wydane 02.12.2021 r.; 13. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla P. S. wydane 02.12.2021 r.; 14. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla Ł. S. P. wydane 02.12.2021 r.; 15. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla P. O. wydane 02.12.2021 r.; 16. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla R. S. K. wydane 02.12.2021 r.; 17. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla B. P.-T. wydane 02.12.2021 r.; 18. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla E. B. wydane 02.12.2021 r.; 19. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla J. M. J. wydane 02.12.2021 r. Przystępujący przywołał brzmienie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że z brzmienia ww. przepisu wynika, że ustawodawca kładzie nacisk na "aktualność” podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie. Poza tym nie daje żadnych wytycznych w kontekście daty ich wystawienia. Relacja terminu złożenia oferty i terminu złożenia podmiotowego środka dowodowego pozostaje dla ustawodawcy bez znaczenia. Zwracał uwagę na treść pozostałych jednostek redakcyjnych art. 126 ustawy Pzp. Na podstawie ust. 2 ustawodawca umożliwił zamawiającemu wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na każdym etapie postępowania, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego jego przebiegu. I znowu: powinny to być środki aktualne na dzień ich złożenia. W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia w sprawie rodzajów podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wskazano, że celem tej regulacji jest zapewnienie aktualności składanych dokumentów. Zgodnie z założeniem ustawy dokumenty te mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od tego, czy będą składane wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów czy w związku z uzasadnionym podejrzeniem dezaktualizacji uprzednio złożonych dokumentów. Dlatego okresy ważności (aktualności) dokumentów należy powiązać z datą ich złożenia. Tym samym za aktualne należy uznać podmiotowe środki dowodowe potwierdzające stan (faktyczny, prawny) lub fakt nie późniejszy niż dzień ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W aspekcie twierdzeń Odwołującego - które nie są jednak przedmiotem zarzutu dotyczących braku podpisu pełnomocnika Konsorcjum na dokumentach: zaświadczeń z ZUS oraz US, odpisach KRS, zaświadczeniach z KRK należy wskazać iż ww. dokumenty zostały przedłożone Zamawiającemu na wezwanie zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów .pdf, które następnie zostały podpisane podpisem kwalifikowanym przez pełnomocnika konsorcjum. Dodatkowo część zaświadczeń z US, które zostały wystawione w postaci elektronicznej przez urząd, zostały przekazane Zamawiającemu w wersji oryginału (dokument pdf wraz z podpisem elektronicznym w postaci oddzielnego pliku xades). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp „z uwagi na brak interesu prawnego po stronie Odwołującego”. Wskazać należy, iż ewentualny brak interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie stanowi przesłanki odrzucenia odwołania, lecz prowadzi do jego oddalenia. Jednocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym wykonawca, który dąży do unieważnienia postępowania i związanej z tym możliwości złożenia oferty w nowym postępowaniu o udzielenie zamówienia będzie miał interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający w dniu 24 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Outworking S.A. z siedzibą w Poznaniu, Outworking APT Sp. z o.o. 4 Sp. k. z siedzibą w Poznaniu oraz Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 28 lutego 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 14 lutego 2022 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 marca 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IV opisu przedmiotu zamówienia: 1. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługę doczyszczania odpadów oraz wykonania prac porządkowych realizowanych za pomocą środków zapewnionych przez Wykonawcę na terenie zakładu/instalacji zarządzanej przez Zamawiającego. Szczegółowy zakres prac określa instrukcja wykonania usługi, stanowiąca Załącznik nr 1 do umowy, która jest jej integralną częścią. Załącznik ten określa także zagrożenia stanowiskowe wynikające z realizacji usługi. 2. Usługa, o której mowa w ust. 1 zastanie wykonana przez Wykonawcę samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców w kluczowej części zamówienia, tzn. w zakresie doczyszczania odpadów. 3. Zamawiający przewiduje że, przedmiot umowy świadczony będzie na dwóch zmianach w dni robocze od poniedziałku do piątku. Dzienny czas pracy będzie wynosić 16 godzin. Przedmiot zamówienia realizowany będzie w godzinach 600-2200, a po wcześniejszej informacji od Zamawiającego także w soboty. 4. Zamawiający zastrzega sobie prawo do okresowego wstrzymania realizacji usługi ze względu na zatrzymanie linii sortowniczej wynikające z prac konserwacyjnych i remontowych itp., o czym powiadomi wykonawcę z 24 godzinnym wyprzedzeniem. W przypadku awarii linii sortowniczej Zamawiający niezwłocznie powiadomi o zaistniałej sytuacji i określi czas wstrzymania usługi. 5. Zamawiający zastrzega sobie prawo do okresowego wstrzymania realizacji usługi wynikające z braku dostępności odpadów do sortowania, o czym powiadomi wykonawcę z 8 godzinnym wyprzedzeniem. 6. Zamawiający zastrzega sobie prawo, po wcześniejszym pisemnym uprzedzeniu Wykonawcy, do zmiany godzin pracy, ilości zmian oraz ilości osób wykonujących czynności w ramach umowy w zależności od potrzeb Zamawiającego z 24 godzinnym wyprzedzeniem w formie elektronicznej. 7. Zamawiający będzie rozliczał usługę na podstawie faktycznie przepracowanych godzin nie gwarantując, że minimalny czas pracy wynosić będzie 8 godzin. 8. W przypadku awarii na linii sortowniczej, Zamawiający może powierzyć osobom zatrudnionym przez Wykonawcę wykonywanie innych prac, zgodnych z przedmiotem umowy. 9. Wykonawca winien zapewnić zespół personelu zgodnie z ilościami określonymi w umowie oraz jego obecność w pełnym składzie na każdej ze zmian w każdym dniu wykonywania usługi. 10. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do przestrzegania prawa pracy przez Wykonawcę. Zamawiający może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. Do obowiązków Wykonawcy należy: 1. Terminowe wykonywanie usługi z należytą starannością i jakością. 2. Zapewnienie 23 osób na zmianach przerobowych (dotyczy każdej zmiany, tj. I i II) jednak nie mniej niż 19 osób (minimalnie) w celu spełnienia niezbędnych warunków umożliwiających uruchomienie linii i prawidłowe wykonanie usługi doczyszczania oraz 5 osób do wykonania prac porządkowych po zakończeniu zmiany przerobowej. Prace porządkowe wykonywane będą na terenie Z/I zlokalizowanej w Gotartowie gm. Kluczbork za pomocą narzędzi i środków Wykonawcy. 3. W przypadku braku zapewnienia minimalnej ilości osób, o których mowa w ustępie 2 obowiązków Wykonawcy uniemożliwiającej poprawne działanie linii sortowniczej, Zamawiający ma prawo do nałożenia kar o których mowa w §7 ust. 1 lit. a i f projektu umowy. Zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale VII SWZ oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca przedłoży dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Dokument ubezpieczeniowy powinien być w zakresie szkód osobowych i rzeczowych, które mogą zaistnieć w okresie realizacji przedmiotu umowy na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż: 2 120 000,00 zł. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 2 SWZ, wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany jest złożyć na wezwanie Zamawiającego, w terminie nie krótszym niż 10 dni: 1. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, aktualne na dzień składania ofert. Oświadczenie to składa się na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. (•••); 2. informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem złożenia; 3. oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej (w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową - załącznik nr 5 do SWZ; 4. odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji (o ile nie można go uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych); 5. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem; 6. zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem; 7. dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 2 120 000,00 zł; 8. oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, 4 (dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego), pkt 5 (dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji) oraz pkt 6 (dotyczących zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania Wykonawcy lub podmiotu, który należy z Wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia) ustawy Pzp - załącznik nr 6 do SWZ. Pismem z dnia 14 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Outworking w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale VIII pkt 2 SWZ. W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum Outworking złożyło m.in.: 1. polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej oraz posiadania rzeczy nr 4036101140 Colonnade Insurance S.A. Oddział w Polsce dla Outworking S.A. (Ubezpieczający) z okresem ubezpieczenia od 26 października 2021 r. do 25 października 2022 r. Przedmiot ubezpieczonej działalności: Agencja pracy tymczasowej. Realizowanie spraw kadrowych i płacowych na zlecenie. Ponadto Przystępujący złożył certyfikat ubezpieczenia nr 1, nr 15 i nr 21 do polisy nr 4036101140 Ogólne warunki ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej oraz posiadania rzeczy; 2. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Poznaniu dnia 27.12.2021 r. dla Outworking S.A.; 3. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Poznaniu dnia 30.12.2021 r. dla Outworking APT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 4 Sp.k.; 4. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie dnia 30.12.2021 r. dla Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o.; 5. zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu dnia 15.11.2021 r. dla Outworking S.A.; 6. zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Naczelnika Urzędu Skarbowego Poznań-Wilda dnia 31.12.2021 r. dla Outworking APT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 4 Sp.k.; 7. zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Naczelnika Urzędu Skarbowego Warszawa-Wola dnia 13.01.2022 r. dla Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o.; 8. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla Outworking S.A. wydane 02.12.2021 r.; 9. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla Outworking APT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 4 Sp.k. wydane 17.09.2021 r.; 10. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. wydane 17.09.2021 r.; 11. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla K. K. wydane 02.12.2021 r.; 12. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla R. M. wydane 02.12.2021 r.; 13. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla P. S. wydane 02.12.2021 r.; 14. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla Ł. S. P. wydane 02.12.2021 r.; 15. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla P. O. wydane 02.12.2021 r.; 16. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla R. S. K. wydane 02.12.2021 r.; 17. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla B. P.-T. wydane 02.12.2021 r.; 18. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla E. B. wydane 02.12.2021 r.; 19. zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego dla J. M. J. wydane 02.12.2021 r. 20. załącznik nr 5 do SWZ - informacja o grupie kapitałowej dla Outworking S.A. podpisane 17.01.2022 r.; 21. załącznik nr 5 do SWZ - informacja o grupie kapitałowej dla Outworking APT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 4 Sp.k. podpisane 17.01.2022 r.; 22. załącznik nr 5 do SWZ - informacja o grupie kapitałowej dla Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. podpisane 17.01.2022 r.; 23. załącznik nr 6 do SWZ - oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ dla Outworking S.A. podpisane 17.01.2022 r.; 24. załącznik nr 6 do SWZ - oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ dla Outworking APT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 4 Sp.k. podpisane 17.01.2022 r.; 25. załącznik nr 6 do SWZ - oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ dla Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. podpisane 17.01.2022 r.; 26. informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla Outworking S.A. z dnia 3.01.2022 r., dla Outworking APT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 4 Sp.k. oraz Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. z dnia 14.01.2022 r.; Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Outworking do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał ww. Wykonawcę do złożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. Zamawiający wskazał, że przesłane dla lidera konsorcjum, tj. Outworking S.A. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego zostało doręczone w formie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego przez Wykonawcę. Zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami są podpisywane e-podpisem kwalifikowanym przez pracownika organu podatkowego, albo też poświadczane profilem zaufanym e-PUAP. W takiej też postaci powinny być przekazane Zamawiającemu. Jednocześnie Zamawiający wezwał ww. Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia złożonego dokumentu, tj. polisy ubezpieczeniowej nr 4036101140. Zamawiający wskazał, że z ww. dokumentu wynika, że ubezpieczona działalność to Agencja pracy tymczasowej oraz realizowanie spraw kadrowych i płacowych na zlecenie. Zamawiający z przedstawionego dokumentu nie może określić, iż zakres prac prowadzonej działalności jest związany z przedmiotem zamówienia, tj. doczyszczanie odpadów oraz prace porządkowe. Pismem z dnia 7 lutego 2022 r. Konsorcjum Outworking złożyło zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego z dnia 3.01.2022 r. potwierdzające, że Outworking S.A. nie zalega z opłaceniem podatków (dokument pdf wraz z podpisem elektronicznym w postaci oddzielnego pliku xades). Jednocześnie Wykonawca wyjaśnił, że polisa ubezpieczeniowa nr 4036101140 obejmuje swym zakresem działalność wykonawcy związaną z przedmiotem zamówienia. Konsorcjum Outworking wskazał, że wyjaśniając szczegółowo omawianą kwestię należy ustalić przede wszystkim co jest przedmiotem zamówienia. Usługi doczyszczania odpadów nie można bowiem zakwalifikować do żadnego określonego kodu Polskiej Klasyfikacji Działalności. Bezspornie należy jednak uznać, że przedmiot zamówienia nie wchodzi w zakres działu 38 PKD, tj. działalność związana ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów; odzysk surowców. Tego rodzaju czynności stanowią bowiem działalność regulowaną, wymagającą zezwolenia. Tymczasem, Zamawiający w warunkach przetargu nie oczekuje aby wykonawcy legitymowali się określonymi uprawnieniami do wykonywania działalności. Opis przedmiotu zamówienia, jak i projekt umowy nie przewiduje tego, że: wykonawca staje się posiadaczem odpadów, przetwarza je w określonym procesie, dysponuje instalacją do przetwarzania, prowadzi dokumentację i sprawozdawczość związaną z odpadami. Z dokumentacji postępowania wynika, że przedmiotem zamówienie jest udostępnianie pracowników w formie outsourcingu, ewentualnie w formie pracy tymczasowej, jeżeli praca nie należy do kategorii szczególnie niebezpiecznej. Świadczy o tym opis przedmiotu zamówienia, gdzie na str. 6 SWZ, wśród obowiązków wykonawcy wymienia się: 1. Terminowe wykonywanie usługi z należytą starannością i jakością, 2. Zapewnienie 23 osób na zmianach przerobowych (dotyczy każdej zmiany, tj. I i II) jednak nie mniej niż 19 osób (minimalnie) w celu spełnienia niezbędnych warunków umożliwiających uruchomienie linii i prawidłowe wykonanie usługi doczyszczania oraz 5 osób do wykonania prac porządkowych po zakończeniu zmiany przerobowej. Prace porządkowe wykonywane będą na terenie Z/I zlokalizowanej w Gotartowie gm. Kluczbork za pomocą narzędzi i środków wykonawcy. Także projekt umowy koncentruje się głównie na kwestiach związanych niezakłóconym zapewnieniem pełnej obsady personelu. Rozliczenie usługi dokonywane jest w oparciu o godziny pracy personelu, a nie w oparciu o postęp jej wykonania. Powtórzyć więc należy, że polisa ubezpieczeniowa nr 4036101140 obejmuje swym zakresem działalność wykonawcy związaną z przedmiotem zamówienia. Polisa w swej treści jest autorstwa Towarzystwa Ubezpieczeń Colonnade Insurance Society Anonyme Oddział w Polsce, także w zakresie ubezpieczonej działalności. Outworking S.A. zgłosiła do ubezpieczenia wszystkie prowadzone przez siebie rodzaje działalności. Towarzystwo Ubezpieczeń zebrało zbiorczo pod hasłem: Agencja pracy tymczasowej. Realizowanie spraw kadrowych i płacowych na zlecenie. Zgodnie z praktyką pracy ubezpieczyciela oznacza to objęcie ubezpieczeniem wszystkich rodzajów działalności Spółki Outworking, która w szerokim rozumieniu tego pojęcia jest agencją, udostępniającą czasowo pracowników. Potwierdzenie, a jednocześnie uszczegółowienie tego faktu znajduje się w postanowieniach dodatkowych polisy o treści: „Jeżeli Ubezpieczony będzie świadczył usługi w zakresie działalności na podstawie outsourcingu pracowniczego, wówczas przyjmuje się, że wymóg pracy pod bezpośrednim nadzorem Ubezpieczonego nie ma zastosowania do Pracowników outsourcingu pracowniczego”. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że ubezpieczeniem objęte jest udostępnianie pracowników do wszelkiego rodzaju branż (tzw. outsourcing) w ramach pracy tymczasowej, jak i poza nią. W związku z pismem Zamawiającego, spółka wystąpiła do ubezpieczyciela o oświadczenie potwierdzające, że polisa obejmuje całą działalność spółki z uwzględnieniem outsourcingu pracowników, w tym usług sprzątania i prac porządkowych. Ubezpieczyciel potwierdził ochronę ubezpieczeniową zgodną z przedmiotem zamówienia (dokument w załączeniu). Konsorcjum Outworking złożyło oświadczenie Colonnade Insurance Society Anonyme Oddział w Polsce z dnia 7 lutego 2022 r. potwierdzające, że spółka Outworking S.A. w ramach polisy nr 4036101140 objęta jest ochroną ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej także z tytułu działalności outsourcingu pracowników oraz usług sprzątania i prac porządkowych. W dniu 14 lutego 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą wybrał ofertę Konsorcjum Outworking. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przedmiotem sporu zawisłego przed Izbą było to, czy Przystępujący za pomocą złożonych Zamawiającemu dokumentów podmiotowych wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, jak również że nie posiada zaległości w podatkach, składkach na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz że spełnia wymóg niekaralności. Odnosząc się do zarzutu niewykazania przez Konsorcjum Outworking spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI pkt 3 SWZ wskazać należy, iż poza sporem było to, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa doczyszczania odpadów oraz wykonania prac porządkowych realizowanych za pomocą środków zapewnionych przez Wykonawcę na terenie zakładu/instalacji zarządzanej przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł w specyfikacji, że doczyszczanie odpadów musi zostać wykonane osobiście przez wykonawcę (bez udziału podwykonawców). Niespornie ze złożonej przez Przystępującego polisy OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej oraz posiadania rzeczy nr 4036101140 wystawionej przez Colonnade Insurance S.A. Oddział w Polsce dla Outworking S.A. (Ubezpieczający) z okresem ubezpieczenia od 26 października 2021 r. do 25 października 2022 r. wynika, że przedmiotem ubezpieczonej działalności jest: „Agencja pracy tymczasowej. Realizowanie spraw kadrowych i płacowych na zlecenie.” Podkreślić należy, iż pismem z dnia 2 lutego 2022 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotu ubezpieczonej działalności, które to wyjaśnienia wraz z pismem Ubezpieczyciela z dnia 7 lutego 2022 r. - zdaniem Izby - miały kluczowe znaczenie dla oceny zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Przystępujący w ww. piśmie wskazał, iż usługi doczyszczania odpadów nie można zakwalifikować do żadnego określonego kodu Polskiej Klasyfikacji Działalności, w tym przedmiot zamówienia nie wchodzi w zakres działu 38 PKD, tj. działalność związana ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów; odzysk surowców (działalność regulowana). Przystępujący zauważył, że opis przedmiotu zamówienia, jak i projekt umowy nie przewiduje tego, że wykonawca staje się posiadaczem odpadów, przetwarza je w określonym procesie, dysponuje instalacją do przetwarzania, prowadzi dokumentację i sprawozdawczość związaną z odpadami. Z dokumentacji postępowania wynika, że przedmiotem zamówienia jest udostępnianie pracowników w formie outsourcingu, ewentualnie w formie pracy tymczasowej, jeżeli praca nie należy do kategorii szczególnie niebezpiecznej, co zdaniem Wykonawcy potwierdzają stosowne zapisy SWZ. Przystępujący nadto wskazał, iż projekt umowy koncentruje się głównie na kwestiach związanych niezakłóconym zapewnieniem pełnej obsady personelu, a rozliczenie usługi dokonywane jest w oparciu o godziny pracy personelu, a nie w oparciu o postęp jej wykonania. Wykonawca wyjaśnił, że Outworking S.A. zgłosiła do ubezpieczenia wszystkie prowadzone przez siebie rodzaje działalności, a Towarzystwo Ubezpieczeń zebrało je zbiorczo pod hasłem: Agencja pracy tymczasowej. Realizowanie spraw kadrowych i płacowych na zlecenie. Zgodnie z praktyką pracy ubezpieczyciela oznacza to objęcie ubezpieczeniem wszystkich rodzajów działalności Spółki Outworking, która w szerokim rozumieniu tego pojęcia jest agencją, udostępniającą czasowo pracowników. Przystępujący stał na stanowisku, iż ubezpieczeniem objęte jest udostępnianie pracowników do wszelkiego rodzaju branż (tzw. outsourcing) w ramach pracy tymczasowej, jak i poza nią. Jednocześnie na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Konsorcjum Outworking złożyło oświadczenie Colonnade Insurance Society Anonyme Oddział w Polsce z dnia 7 lutego 2022 r. potwierdzające, że spółka Outworking S.A. w ramach polisy nr 4036101140 objęta jest ochroną ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej także z tytułu działalności outsourcingu pracowników oraz usług sprzątania i prac porządkowych. W tym miejscu podkreślić należy, iż Odwołujący w treści odwołania ani w toku rozprawy nie zakwestionował treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 7 lutego 2022 r., a złożone przez Konsorcjum Outworking oświadczenie Ubezpieczyciela spuentował jednym zdaniem „Powyższego nie zmienia także treść oświadczenia ubezpieczyciela z dnia 07.02.2022 r.”. Wobec powyższego w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie miała podstaw do podważenia treści wyjaśnień Przystępującego oraz oświadczenia Ubezpieczyciela z dnia 7 lutego 2022 r., z którego wprost wynika, że w ramach polisy nr 4036101140 Spółka Outworking S.A. objęta jest ochroną ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej także z tytułu działalności outsourcingu pracowników oraz usług sprzątania i prac porządkowych. Wskazać należy, iż rację miał Przystępujący, że polisa OC powinna swym zakresem obejmować przedmiot pozostający w związku z przedmiotem zamówienia, co nie oznacza, że powinny być one tożsame. Tym samym już choćby w zakresie prac porządkowych złożona przez Przystępującego polisa OC wprost obejmowała przedmiot będący w związku z przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego. Jednocześnie nie zostało podważone przez Odwołującego, iż przedmiotem ubezpieczenia, którym dysponuje Przystępujący nie objęto działalności outsourcingu pracowników, a Odwołujący nie twierdził, że usługi objęte przedmiotowym zamówieniem nie mogą być świadczone w takiej formule. Przechodząc następnie do kwestii braku aktualności złożonych przez Przystępującego zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, Urzędu Skarbowego oraz informacji o niekaralności wystawionych po dacie składania ofert Izba wskazuje, że Odwołujący pominął treść art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 13 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 430/20, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów: „Data wystawienia dokumentu może (i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu składania ofert. Co istotne jednak, warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.” Podobnie rzecz ma się w przypadku złożonych przez Przystępującego załączników nr 5 i 6 do SWZ oraz informacji z KRS. Jednocześnie w zakresie złożonych przez Przystępującego zaświadczeń Urzędu Skarbowego wskazać należy, iż ww. dokumenty zostały wystawione w formie elektronicznej przez urząd i zostały przekazane Zamawiającemu w wersji „oryginalnej”, tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym pracownika urzędu, co jest zgodne z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielanie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Z kolei w przypadku zaświadczeń ZUS wystawionych dla poszczególnych członków Konsorcjum Outworking wskazać należy, iż ww. dokumenty elektroniczne zostały wydrukowane i scalone do jednego pliku .pdf, a następnie opatrzone podpisem kwalifikowanym pełnomocnika Przystępującego. Okoliczność, iż znacznik podpisu znajduje się na stronie pierwszej dokumentu elektronicznego nie ma znaczenia, gdyż podpisem opatrzony został zbiór danych zawartych w pliku .pdf. Jednocześnie wskazać należy, iż na ocenę dokumentu wydanego przez ZUS w formie elektronicznej, zrównanej z formą pisemną, nie ma wpływu późniejsze jego wydrukowanie i cyfrowe odwzorowanie, opatrzone podpisem wykonawcy. Wynika to z przepisów art. 50 ust. 4a i 4c ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, które stanowią, że zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne, wydane w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, może być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał oraz, że taki wydruk ma moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez ZUS, jeżeli zawierają dane umożliwiające ich weryfikację, o których mowa w ust. 4b, stosownie, do którego ZUS umożliwia weryfikację takiego zaświadczenia poprzez udostępnioną stronę internetową, po podaniu danych identyfikujących zaświadczenie, typu i numeru identyfikatora płatnika składek oraz daty wydania zaświadczenia (por. wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1233/21). Nie jest również prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie opatrzył podpisem kwalifikowanym informacji z KRS dotyczących Outworking APT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 4 Sp.k. oraz Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. Przystępujący scalił do jednego pliku .pdf trzy informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców dotyczące każdego konsorcjanta, który został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika Wykonawcy. Jednocześnie zauważyć należy, iż wydruk informacji pobranej w trybie art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, posiada moc dokumentu wydawanego przez Centralną Informację, nie wymaga podpisu i pieczęci. Ponadto wskazać należy, iż przedmiot niniejszego zamówienia nie stanowi działalności regulowanej, dlatego też profil działalności gospodarczej Przystępującego określony kodami PKD ujawnionymi w Rejestrze Przedsiębiorców pozostaje irrelewantny w kontekście możliwości świadczenia usług określonych w specyfikacji. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, Urzędu Skarbowego, informacje o niekaralności, informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców dotyczące poszczególnych członków Konsorcjum Outworking, załączniki nr 5 i 6 do SWZ były aktualne w rozumieniu przepisów ustawy Pzp oraz zostały właściwie podpisane i przekazane Zamawiającemu. W końcu wskazać należy, iż przedmiotem oceny Izby nie była czynność Zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z uwagi na brak sformułowania zarzutu w ww. zakresie składającego się z podstawy prawnej oraz okoliczności faktycznych. Odwołujący w końcowej części odwołania w istocie przyznał, że „jego oferta w zakresie spełnienia warunku w postaci posiadania polisy ubezpieczenia OC działalności związanej z przedmiotem zamówienia, posiada jedynie wadę terminową (opłacenie składki w dniu 13.12.2021 r. a nie w terminie do dnia upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu)”, nie polemizował przy tym z czynnością Zamawiającego. Reasumując, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, brak było podstaw do uznania, iż Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oraz braku podstaw do wykluczenia z uwagi na zaległości w podatkach, składkach na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz że spełnia wymóg niekaralności. Nie ziściła się również obligatoryjna przesłanka wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Wnoszących sprzeciw koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 576/21 WYROK z dnia 19 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANN-POL INWESTYCJE 7 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 8 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 11 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 12 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 13 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 14 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 18 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opoluoraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ​w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu której działają Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 576/21 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, 3 i 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. zadaniach, w tym odrzucenie oferty wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. z​ siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego ​ części 1/2 i: w 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 576/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Wrocław, w imieniu której działają Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław (znak postępowania: WM/SZP/PN/85/2020/G). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 245-607836. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. p​ oz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”]. W dniu 22 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ANN-POL INW ESTYCJE 7 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INW ESTYCJE 8 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INW ESTYCJE 11 – Sp. z o.o. z​ siedzibą w Opolu, ANN-POL INW ESTYCJE 12 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INW ESTYCJE 13 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 14 – Sp. z o.o. z​ siedzibą w Opolu, ANN-POL INW ESTYCJE 18 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie zadania nr 1, 3 i 4 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę S&A Service ​S p. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (str. 4 wyjaśnień z dnia 3 lutego 2021 r.) w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4 oraz załącznika 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty u dostawców” i załącznika nr 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”, mimo że zastrzeżone przez S&A Service informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu: 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service Sp. z o.o. w zakresie zadnia nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez S&A Service nie jest rażąco niska. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty S&A Service, jako oferty najkorzystniejszej ​ ramach zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4; w 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych ​ odwołaniu; w 3. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez S&A Service ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia str. 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez S&A Service w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4 oraz załącznika nr 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty u dostawców” i załącznika nr 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”; 4. odrzucenia oferty S&A Service w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4; 5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w ramach zadania n​ r 1, zadania nr 3 i zadania nr 4. W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, z której wynika, że S&A Service ​ dniu 3 lutego 2021 r. przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4. w Odwołującemu została udostępniona jedynie część pisma S&A Service z dnia 3 lutego 2021 r. - bez strony 4 (na której w wersji wyjaśnień udostępnionej Odwołującemu znajduje się informacja „Tajemnica przedsiębiorstwa”). Jak wynika ze spisu załączników zamieszczonego na stronie 8 wyjaśnień, do wyjaśnień zostały dołączone 4 dokumenty (dowody). Załącznik nr 1 przykładowe referencje w podobnym zakresie prac i​ załącznik nr 4 kalkulacja kosztów, które zostały udostępnione Odwołującego oraz pozostałe dwa załączniki: załącznik nr 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty u dostawców”, załącznik n​ r 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”, które zostały objęte przez S&A Service ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie zostały udostępnione Odwołującemu. Odwołujący przedstawił argumentację prawną dotyczącą zasady jawności postępowania oraz definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, że zastrzeżenie przez S&A Service str. 4 wyjaśnień oraz załączników nr 2 i nr 3 do wyjaśnień jest bezpodstawne. Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez S&A Service Odwołujący wskazał, że z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte przez S&A Service ochroną stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje S&A Service, bowiem niemożność zapoznania się przez Odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień i załączników do wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań Zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2014 r. sygn. akt: KIO 2875/13. Dalej Odwołujący wskazał, że za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości str. 4 wyjaśnień złożonych przez S&A Service oraz załączników do tych wyjaśnień, ​ sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje niezasługujące na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. w Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 242/17. Uzasadniał, że nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, ​ o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 8 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO 1229/15. W świetle powyższego, Zamawiający powinien, co najwyżej zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny (str. 4 wyjaśnień) oraz załączników nr 2 i 3 do wyjaśnień złożonych przez S&A Service, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnienie całości wyjaśnień i załączników jest zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania, iluzorycznymi. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1072/11. Odwołujący argumentował, że wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie niż gdyby wykonawca działał z​ należytą starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a​ w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż przedstawione przez S&A Service uzasadnienie objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest ogólne i​ w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia: a) ogranicza się ono do stwierdzenia, że zastrzeżone informacje mają charakter technologiczny i organizacyjny oraz nie zostały podane do publicznej wiadomości a także, że podjęto wobec nich działania związane z zachowaniem ich w poufności. Poza stwierdzeniem, że zastrzeżone informacje mają charakter technologiczny i organizacyjny, S&A Service nie przedstawił żadnego uzasadnienia wskazującego, dlaczego zastrzeżone informacje należy uznać za informacje o takim właśnie charakterze. Brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie; b) S&A Service nie odniósł się również w żaden sposób do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna (tak w wyroku KIO z dnia 11 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 963/19). S&A Service nie sprecyzował i nie wykazał w ramach uzasadnienia przedstawionego ​ wyjaśnieniach, w jaki konkretnie sposób odtajnienie danej informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową; w c) istotne wątpliwości budzi również oświadczenie o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa, którego wzór został zamieszczony na str. 7 wyjaśnień. Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone w formie wzoru oraz jest bardzo ogólne, co powoduje, że nie sposób uznać, iż informacja o jego stosowaniu jest wiarygodna, a taki dokument rzeczywiście istnieje; d ) Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające (tak KIO w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 200/18). Podsumowując wskazał, że S&A Service nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem uznanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia za skuteczne stanowi naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, oraz zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty S&A Service ​S p. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez S&A Service nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 p​ kt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący przedstawił ogólny wywód prawny dotyczący problematyki rażąco niskiej ceny, w tym ciężaru dowodu oraz charakteru wyjaśnień składanych przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, iż S&A Service zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4 ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez S&A Service nie ma charakteru realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Zamawiający nieprawidłowo ocenił złożone przez S&A Service wyjaśnienia przyjmując, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez S&A Service nie została udostępniona Odwołujący w całości (Odwołujący nie mógł się zapoznać z informacjami zawartymi na str. 4 wyjaśnień) oraz załącznikami nr 2 i 3 do wyjaśnień, niemniej jednak w przypadku, gdy wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte dowodami lub nieodpowiadające na wystosowane wezwanie powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący wskazał na okoliczności świadczące, że cena zaoferowana przez S&A Service ma charakter ceny rażąco niskiej, a Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę: a) podane w wyjaśnieniach S&A Service okoliczności wskazujące na oszczędność metody wykonania zamówienia nie mogą zostać uznane za okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy. Zarówno doświadczenie w realizacji podobnych usług, rabaty czy upusty cenowe na zakup i serwis sprzętu oraz fakt zatrudniania doświadczonych pracowników są okolicznościami właściwymi wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Ponadto, nie wskazano, w jaki sposób wpływają one (przekładają się) na możliwość obniżenia ceny zaoferowanej przez S&A Service za realizację zamówienia w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4; b) Odwołujący zwrócił uwagę na opis załącznika nr 2 do wyjaśnień, czyli „przykładowe rabaty u dostawców”. Skoro są to jedynie przykładowe rabaty to nie można mieć pewności czy i​ w jakim zakresie znajdą one zastosowanie do sprzętu i środków wykorzystywanych na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia; c) jawna część wyjaśnień złożonych przez S&A Service prowadzi do wniosku, że wykonawca ten nie odniósł się w żaden sposób do konkretnych okoliczności żądanych przez Zamawiającego w treści wezwania, które zostały przytoczone w pkt I ppkt 2 uzasadnienia odwołania. Brak jakiegokolwiek odniesienia do kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów; d) przede wszystkim wskazał, że analiza załącznika nr 4 do wyjaśnień „kalkulacja kosztów dla zad. nr, zad. nr 3 oraz zad. nr 4”, prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez S&A Service nie uwzględnia m.in. podstawowych kosztów związanych z nadzorem oraz zastępstwami na czas urlopu. Odnośnie kosztów zastępstwa na czas urlopu Odwołujący wskazał na wymaganie zawarte w rozdziale III pkt 4 SIW Z. Z uwagi na powyższe, oprócz wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, S&A Service zobowiązane było do uwzględniania w kalkulacji również kosztów urlopowych pracowników. W kalkulacji dołączonej przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny S&A Service nie uwzględniło kosztów związanych z zastępstwami na czas urlopu, które przy założeniach wskazanych ​ wyjaśnieniach kształtują się następująco: dla zadania pierwszego - 911,13 zł w skali miesiąca, dla zadania trzeciego w 1927,39 w skali miesiąca, dla zadania czwartego - 1366,70 w skali miesiąca, co wynika z rachunku matematycznego: Ilość zakładanych etatów x koszt etatu x wartość zastępstw urlopowych w wymiarze urlopu 26 dni (10,3%). e) w kalkulacji nie uwzględniono kosztów zastępstwa chorobowego, co przy trwającej od blisko roku pandemii koronawirusa, jest kluczowym czynnikiem wpływającym na koszty wykonawcy przy realizacji zamówienia. Obecnie kwarantanna jest nakładana automatycznie w przypadku podejrzenia zachorowania wirusem sars-cov 19 przez każdą osobę, która zgłosi się z symptomami do lekarza pierwszego kontaktu i obowiązuje do czasu wykonania testu, kolejno trzeba uwzględnić koszty z dalszą izolacją pracownika i jego powrotem do zdrowia. S&A Service nie uwzględniło żadnej kwoty na to przeznaczonej, co dowodzi niedoszacowania oferty. f) uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji i możliwości realizacji za cenę zaoferowaną przez S&A Service przedmiotu zamówienia budzi również fakt, że jak wynika z​ kalkulacji dla omawianych zadań wykonawca przewidział udział odpowiednio jedynie 2,6 etatów dla zadanie nr 1; 3,5 etatów dla zadania nr 3 i 5,5 etatów dla zadania nr 4. Ilości te są znacznie mniejsze niż ilości etatów zadeklarowanych przez S&A Service w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na początku 2020 r. g) Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę metraż przewidziany do sprzątnięcia w ramach każdego z zadań należy dojść do wniosku, że nie jest możliwe zapewnienie na nim wymaganych przez Zamawiającego usług (zamiatanie klatek schodowych, kabin dźwigowych, platform dla niepełnosprawnych i wiatrołapów - 5 x w tygodniu) przez jednego pracownika. 1. zadanie nr 1 - rej. D,E - w ok. 64 budynkach gminnych o łącznej powierzchni przeznaczanej do wykonania usługi 19 758,52 m2 ilość przeznaczonych etatów 2,6 (w 2020 - 3,5 etatów) metraż dziennego zamiatania na osobę 7 599,43 m2 (w 2020 był 5 936,70 m2) + dodatkowo czterokrotne w miesiącu usługi mycia powierzchni płaskich klatek schodowych, korytarzy i stopnic schodowych przez te same osoby. 2. zadanie nr 3 - rej. J,K - w ok. 212 budynkach gminnych o łącznej powierzchni przeznaczanej do wykonania usługi 30 101,38 m2 ilość przeznaczonych etatów 5,5 (w 2020- 7) metraż dziennego zamiatania na osobę 5 472,98 m2 (w 2020-4 378,06 m2) + dodatkowo czterokrotne w miesiącu usługi mycia powierzchni płaskich klatek schodowych, korytarzy i stopnic schodowych przez te same osoby. 3. zadanie nr 4 - rej. C,L - w ok. 90 budynkach gminnych o łącznej powierzchni przeznaczanej do wykonania usługi 34 227,71 m2, ilość przeznaczonych etatów 3,9 (w 2020 - 5) to jest metraż dziennie zamiatania na osobę 8776,15 m2 (w 2020 7152,54 m2) +dodatkowo czterokrotne w miesiącu usługi mycia powierzchni płaskich klatek schodowych, korytarzy i stopnic schodowych przez te same osoby. h) mimo iż zakres obowiązków (częstotliwość prac jak i wielkość powierzchni) nie uległ zmniejszeniu w stosunku do prowadzonego poprzednio przez Zamawiającego postępowania dotyczącego analogicznego zakresu, ilość zatrudnienia przewidziana i skalkulowana ​ ofercie S&A Service uległa znacznemu obniżeniu dla zadania pierwszego aż o 26%, w z​ kolei dla zadania nr 3 i nr 4 o 21% i 22%; i) jeśli chodzi o dodatkowe czynności związane z miejscami zbierania odpadów (dalej MZO ) - miejsca zbierania odpadów, oczyszczanie wiat, wynoszenie gabarytów, w tym przypadku konieczny jest transport i co najmniej dodatkowe dwie osoby do obsługi MZO w ilości: zadanie nr 1 - rej. D,E - liczba miejsc gromadzenia odpadów przewidzianych do obsługi 29; zadanie nr 3 - rej. J,K - liczba miejsc gromadzenia odpadów przewidzianych do obsługi 167; zadanie nr 4 - rej. C,L - liczba miejsc gromadzenia odpadów przewidzianych do obsługi 55, j) oraz k) S&A Service zgodnie z SIW Z oświadczyła, że w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia osoby bezpośrednio wykonujące czynności wymienione w załącznikach nr 2 i 3 do umowy polegające na utrzymaniu stałej czystości i porządku budynków oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych, z wyłączeniem Koordynatorów będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę na warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy z​ dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy. Pomimo złożenia tego oświadczenia, S&A Service nie wykazała w przedstawionych kalkulacjach kosztów zatrudnienia dla osób sprzątających MZO, użyło jedynie pojęcia „grupa interwencyjna” nie wskazało natomiast kosztów ich zatrudnienia, kosztów eksploatacyjnych samochodu, paliwa etc. Odwołujący wskazał na szereg obowiązków wykonawców związanych z utrzymaniem czystości MZO, o których mowa w załączniku nr 3 do umowy podnosząc, iż nie jest to sporadyczna czynność a istotny element realizacji umowy, którego S&A nie skalkulowało w sposób należyty. Przyjmując jedynie 5 minut jako czas konieczny na uporządkowanie jednego MZO w przypadku dwóch osób to jest ok.: - 4,5 godzin jednokrotnego sprzątania dla zadania 1, to jest 36 godzin ​ skali miesiąca, - 28 godzin jednokrotnego sprzątania dla zadania 3, to jest 224 godzin w ​ skali miesiąca oraz - 9 godzin jednokrotnego sprzątania dla zadania 4, to jest 72 godzin w ​ skali miesiąca. w Do powyższego należy doliczyć także czas na dojazd, ponieważ miejsca te są od siebie znacząco oddalone. Wynika z tego, że koszt miesięczny samego wynagrodzenia grupy interwencyjnej nieujęty w kalkulacji S&A dla poszczególnych zadań to 797,04 zł dla zadania 1, 4961,60 zł dla zadania 3 oraz 1594,80 zł dla zadania 4. l) nadzór – Odwołujący wskazał, iż S&A Service nie uwzględniono kosztów koordynatora sprzątania (w kalkulacji przedstawionej przez tego wykonawcę Zamawiającemu w 2020 roku były one uwzględnione). Mimo iż nie musi on być zatrudniony na podstawie umowy o pracę, to nadzorowanie prac na metrażu blisko 85 tysięcy m2, (366 klatkach) i 250 miejsc zbierania odpadów oraz nadzorowanie prac 12 osób, bezsprzecznie wymaga nadzoru, a zatem zaangażowania w toku realizacji przedmiotu zamówienia koordynatora sprzątania. Dodatkowo do zadań osób nadzorujących należy bieżący kontakt z Zamawiającym ​ zakresie zleconych prac. w Odwołujący wskazał, iż przyjmując tylko najniższą stawkę godzinową na czynności koordynatora (objazd rejonu, kontakt z pracownikami, nadzorowanie ich prac, kontakt z​ zamawiającym) w wymiarze: 1 godziny dziennie na zadanie 1, 1,5 godziny dziennie na zadanie 3 oraz 1 godziny dziennie na zadanie 4, otrzymujemy niedoszacowanie wartości oferty za sam nadzór, którego Zamawiający wymaga zgodnie z treścią SIWZ, w wysokości - 463,05 zł dla zadania 1 - w skali miesiąca (21 dni w miesiącu x 1 godzina pracy x minimalna stawka godzinowa 22,05 zł) - 694,58 dla zadania 3 - w skali miesiąca (21 dni w miesiącu x 1,5 godziny pracy x minimalna stawka godzinowa 22,05 zł) - 463,05 zł dla zadania 4 - w skali miesiąca (21 dni w miesiącu x 1 godzina pracy x minimalna stawka godzinowa 22,05 zł); m) koordynator by przemieszczać się na lokalizacjach musi dysponować samochodem, którego koszty eksploatacyjne należy także uwzględnić wraz z paliwem - takie koszty nie zostały uwzględnione przez S& Service. n) Odwołujący podkreślał, że koszty zagospodarowania odpadów we Wrocławiu wzrosły o 36 % w stosunku do zeszłego roku. Pomimo tego łączne zestawienie cen zaoferowanych przez S&A Service z kosztami poza kosztami pracowniczymi - sprzęt, narzędzia, środki chemiczne, grupa interwencyjna (która powinna być zatrudniona na podstawie o umowy o pracę) i​ kosztami zagospodarowania odpadów, prowadzi do wniosku, że S&A Service uwzględniła w każdym z zadań uwzględniła na ten cel kwoty jeszcze niższe niż koszty uwzględnione do kalkulacji przez S&A Service w 2020 r., dla zadania: nr 1 - są one o niższe o 17%, nr 3 - są one o niższe o 3% oraz nr 4 - są one o niższe o 11%. d) podsumowując, doliczając tylko podstawowe koszty, których nie uwzględniono ​ kalkulacjach złożonych przez S&A Service - nadzór, koszty grupy interwencyjnej, zastępstwa urlopowe wskazane w powyżej S&A Service będzie ponosić straty w skali miesiąca / całego kontraktu w wysokości: dla zadania pierwszego 2040,51 miesięcznie / 24 486,11 rocznie, dla zadania trzeciego - 7 293,06 miesięcznie / 87 516,72 rocznie oraz dla zadania czwartego 3227,81 miesięcznie / 38 733,68 rocznie. Odwołujący wskazał, iż wynika to z​ rachunku matematycznego: Wykazany zysk miesięcznie/rocznie przez S&A Service minus wskazane przez odwołującego koszty jakich nie uwzględniono w kalkulacji = strata. Mając to na względzie Odwołujący zwracał uwagę na fakt, że w kalkulacji powinny być uwzględnione ubezpieczenie firmy, wyposażenie pracowników w środki BHP, odzież roboczą i wszystkie inne koszty związane z obowiązkami jakie na pracodawcę nakłada kodeks pracy, a także koszt pojazdów, paliwo, ich eksploatację itp. Co istotne wykonawca S&A Service świadczy analogiczne usługi dla tego Zamawiającego od marca 2018 roku. Gdyby tak drastyczne cięcia personelu jakich dokonała S&A na cel kalkulacji do przedmiotowego postępowania były realne i możliwym było wykonanie usług w ramach tego kontraktu przy tak małej ilości personelu z pewnością dokonano by takich cięć już po pierwszym roku świadczonej usługi. W ten czas, w zeszłorocznym postępowaniu przy wyjaśnianiu rażąco niskiej ceny uwzględniono by już tak niski poziom zatrudnienia, co nie miało miejsca. Z dużym prawdopodobieństwem więc należy stwierdzić iż przedstawiona przez S&A Service kalkulacja kosztów została skonstruowana wyłącznie na potrzebę obrony przedstawionej ceny oferty, mając niewiele wspólnego z rzeczywistymi kosztami realizacji usługi, celem wyłudzenia zamówienia publicznego. Na marginesie Odwołujący wskazał, że ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 7 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2221/17 oraz wyrok KIO z dnia 6 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2212/17. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 marca 2021 r. wniósł o​ oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego. Odnośnie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że ww. wykonawca wyjaśnił, iż zastrzeżone przez niego informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Wykonawca wskazał, że konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Wykonawca podjął też działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych tzn. stosuje specjalny obieg dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie miały osoby nieupoważnione. Ponadto wykonawca wskazał, iż stosuje wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - pracownicy wykonawcy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania ​ tajemnicy służbowej tych danych. w Zamawiający wskazał, iż przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, iż podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca, dlatego więc Zamawiający musiał uznać, że wykonawca podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji skoro zobowiązał swoich pracowników do zachowania tych informacji w tajemnicy i podpisania stosowanych oświadczeń oraz stosuje specjalną procedurę obiegu dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności informacji o podmiotach współpracujących z Wykonawcą i warunkach tej współpracy. Ponadto informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach w ocenie Zamawiającego stanowią tajemnice organizacyjne przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Zamawiający wskazał, że przyjmuje się, iż informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i​ wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z​ cyklem produkcyjnym. Inne informacje mające wartość gospodarczą to w szczególności informacje handlowe, w ocenie Zamawiającego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje spełniają kryteria przynajmniej informacji organizacyjnych i handlowych ponadto Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zamawiający był więc zobowiązany do ich nieujawniania. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Odwołujący podnosił już identyczne zarzuty, które były przedmiotem analizy przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 322/20 i nie zostały przez Izbę uwzględnione. W zakresie zarzutu, iż oferta wybrana przez Zamawiającego zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał na treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę S&A Service, uzasadniając jednocześnie, że nie są więc prawdziwe zarzuty Odwołującego, że wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wykazał, że w zaproponowanej przez niego cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SIW Z, a także dla każdego zadania został uwzględniony zysk. Dodatkowo Zamawiający wskazał na porównanie miesięcznych cen jednostkowych ryczałtowych netto za utrzymanie stałej czystości i porządku 1m 2 budynków oraz za utrzymanie czystości i porządku 1 miejsca zbierania odpadów, zaoferowanych w zadaniu 1, 3 i 4 przez wykonawcę S&A Service oraz Odwołującego. Zamawiający podniósł, iż z zestawienia wynika jednoznacznie, że Odwołujący ​ zadaniu 1. 3 i 4 zaproponował ceny jednostkowe netto za sprzątanie 1 miejsca zbierania odpadów dużo niższe od w stawek zaoferowanych przez wykonawcę. W związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż oferta wykonawcy zawierała rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ sam Odwołujący w ten sposób wykazał możliwość zrealizowania usługi utrzymania stałej czystości i porządku za niższe stawki jednostkowe. Z kolei jeśliby uznać zarzut Odwołującego za zasadny to jego oferta w/w zadaniach 1, 3 i 4 jako zawierająca jeszcze niższą cenę za utrzymanie czystości porządku w 1 mzo, niż oferta S&A Service sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu, skoro w ocenie Odwołującego jest to cena rażąco niska, za którą nie da się zrealizować usługi. Odwołujący zaoferował w zadaniach 1, 3 i 4 cenę netto za sprzątanie 1 miejsca zbierania odpadów w wysokości 25,00 zł, podczas gdy cena zaoferowaną przez S&A Service sp. z o.o. w zadaniu 1 wyniosła 70.00 zł za 1 mzo, w zadaniu 3: 65.00 zł, w zadaniu 4: 50,00 zł. Tym samym argumenty zawarte w odwołaniu, że usługi nie da się zrealizować za wskazaną przez S&A Service cenę uderzają także w Odwołującego, który we wszystkich zadaniach zaoferował ceny jednostkowe niższe niż S&A Service. Zamawiający zaznaczył, iż Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że konsorcjanci ANN-POL INW ESTYCJE 8 sp. z o.o., ANN-POL INW ESTYCJE 11 sp. z o.o., ANN-POL INW ESTYCJE 12 sp. z o.o., ANN-POL INW ESTYCJE 13 sp. z o.o., ANN-POL INW ESTYCJE 14 sp. z o.o., ANN-POL INW ESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 7 sp. z o.o., korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy o​ VAT, w związku z powyższym wszystkie wykazane ceny jednostkowe netto za utrzymanie stałej czystości i porządku 1 m 2 budynków nie podlegają opodatkowaniu, co niewątpliwie umożliwiło Odwołującemu zwiększenie stawek jednostkowych w stosunku do konkurencyjnych ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe netto za utrzymanie czystości i porządku budynków oraz miejsc zbierania odpadów zaproponowane przez wykonawcę S&A Service ​ porównaniu do stawek zaoferowanych przez pozostałe konkurencyjne firmy nie były najniższe. Zamawiający w przedstawił porównanie cen ofert złożonych w poszczególnych zadaniach i uzasadniał, że potwierdza ono, że ceny jednostkowe zaoferowane ​ poszczególnych zadaniach przez firmy branżowe, które wzięły udział w przetargu są do siebie bardzo zbliżone, a w zatem nie znajduje potwierdzenia zarzut Odwołującego o​ niedoszacowanej i nierealnej ofercie zaproponowanej przez wykonawcę, która ​ znacznym stopniu odbiega od aktualnych cen rynkowych, gdyż w rzeczywistości zaoferowane przez wykonawców w ceny są zbliżone. Argumentem przemawiającym za tym, że wykonawca S&A Service może zrealizować z zyskiem ww. zamówienie za ceny jednostkowe netto wskazane w ofercie, jest bieżące wykonywanie, bez zastrzeżeń Zamawiającego, usług o tym samym przedmiocie na podstawie zawartych umów. Ponadto wykonawca realizuje w sposób nieprzerwany usługi utrzymania czystości i porządku na nieruchomościach stanowiących własność Zamawiającego od 2018 r. Zamawiający zaznaczył, że przez cały ten okres świadczenia ww. prac, nie naliczył wykonawcy żadnej kary umownej, realizowanych na podstawie przetargów nieograniczonych na usługi utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław. Potwierdzeniem powyższego mogą być również referencje wystawione wykonawcy przez Zamawiającego do każdej z 12 zrealizowanych w okresie 2018 – 2021 r. umów o tym samym przedmiocie. Zamawiający stwierdził, że wykonawca S&A Service dokonując kalkulacji przedmiotu zamówienia wziął pod uwagę wszelkie niezbędne koszty mogące mieć wpływ na zaoferowaną cenę i rzetelną realizację zamówienia. Wyjaśnienia są w ocenie Zamawiającego wystarczające i nie budzą wątpliwości. Zamawiający wskazał, że Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że biorąc pod uwagę metraż przewidziany do sprzątnięcia w ramach każdego z zadań należy dojść do wniosku, że nie jest możliwe zapewnienie na nim wymaganych przez Zamawiającego usług przez wskazaną przez wykonawcę ilość pracowników, jednakże Odwołujący nie wskazuje, dlaczego jest to niemożliwe. Zamawiający nie wymagał zatrudnienia określonej ilości osób ​ stosunku do powierzchni przewidzianych do sprzątania, a jedynie zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymagał, aby w wykonawca lub podwykonawca zatrudniał w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia na podstawie umowy o pracę na warunkach określonych ​ art. 22 § 1 Kodeksu pracy osoby bezpośrednio wykonujące czynności wymienione w ​ załącznikach nr 2 i 3 do umowy. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego wykonawca S&A Service w przedstawił kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy dla poszczególnych zadań. Zamawiający nie jest więc uprawniony do analizowania ilości przewidzianych przez wykonawcę etatów do realizacji usługi, dla Zamawiającego wystarczające jest, że z przedstawione przez wykonawcę kalkulacji wynika, że zaproponowana cena wystarczy na pokrycie kosztów osobowych (wynagrodzenia pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami), pozostałych kosztów oraz pozwoli na osiągnięcie zysku. Koszty zastępstw urlopowych oraz w wypadku choroby (których nie uwzględnienie zarzuca Odwołujący) zostały wliczone w koszty grupy roboczej, która zgodnie z wyjaśnieniem wykonawcy zawartym w dowodzie nr 4 stanowi grupę wspomagającą dla stałego personelu. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż nie są prawdziwe zarzuty Odwołującego, że wykonawca S&A Service złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wykazał, że w zaproponowanej przez niego cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SIWZ, a​ także został uwzględniony zysk. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Odwołujący podnosił już identyczne zarzuty, które były przedmiotem analizy przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 322/20 i nie zostały przez Izbę uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy nPzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zamawiający w dniu 23 lutego 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 25 lutego 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy S&A Service Sp. z o.o., wezwanie do wyjaśnień ceny oferty skierowane do wykonawcy S&A Service z dnia 1 lutego 2021 r., wyjaśnienia ceny oferty złożone przez S&A Service z dnia 3​ lutego 2021 r. oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lutego 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 kwietnia 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy piśmie procesowym z dnia 14 kwietnia 2021 r. oraz pismo S&A Service z dnia 24 stycznia 2020 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług utrzymania stałej czystości i​ porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław, zwanych dalej „miejscami zbierania odpadów”. Zgodnie z rozdziałem III pkt 4 SIW Z, Zamawiający wymagał, aby w niniejszym postępowaniu wykonawca lub podwykonawca zatrudniał w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia na podstawie umowy o pracę na warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy z​ dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy osoby bezpośrednio wykonujące czynności wymienione w załącznikach nr 2 i 3 do umowy polegające na utrzymaniu stałej czystości i​ porządku budynków oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych, z​ wyłączeniem Koordynatorów sprzątania. Zgodnie z formularzem cenowym (załącznik nr 2 do SIW Z) liczba miejsc gromadzenia odpadów przewidzianych do obsługi wynosiła 29 dla zadania nr 1, 167 dla zadania nr 3 oraz 44 dla zadania nr 3. Jednocześnie jak wynika z ww. załącznika do SIW Z przewidziana do sprzątania powierzchnia w przypadku zadania nr 1 wynosiła 19 758,52 m2, w zakresie zadania nr 3 – 30 101,38 m2, a w zakresie zadania nr 4 – 34 227,71 m2. Załącznik nr 2 do umowy określał czynności do wykonania w ramach stałego utrzymania czystości i porządku budynków. W załączniku nr 3 do umowy Zamawiający uregulował czynności do wykonania w ramach stałego utrzymania czystości i porządku miejsc gromadzenia odpadów stałych. Wykonawca S&A Service za wykonanie zadania nr 1 zaoferował cenę 156.715,03 zł, zadania nr 3 - 339.349,91zł, oraz zadania nr 4 - 236.898,93 zł. Pismem z dnia 1 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę S&A Service ​ trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia w ceny zaoferowanej za wykonanie zadania 1, 3 oraz 4. W treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, że wysokość ceny w ofercie w zadaniu nr 1, 3 i 4 może wskazywać, że nie uwzględnili Państwo w niej wszystkich obowiązków niezbędnych do zrealizowania dla zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi ​ SIW Z oraz w projekcie umowy. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione różnice cen mogą wskazywać również na w zamiar realizacji zamówienia poniżej faktycznych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż w związku z powyższym konieczne jest przedstawienie wszystkich czynników cenotwórczych wskazujących na oszczędność metody wykonania zamówienia, takich jak w szczególności m.in.: a) zapewnienie odpowiedniej liczebnie kadry do wykonania czynności według wymagań Zamawiającego – należy przedstawić kalkulację kosztów pracy osób przewidzianych do bezpośredniej realizacji przedmiotu zamówienia oraz liczby godzin przewidzianych na wykonanie zadań przez każdą z tych osób; b) niezbędne środki techniczne i materiały – należy wykazać koszty zakupu i utrzymania sprzętu potrzebnego do wykonania przedmiotu zamówienia, koszty związane z zakupem narzędzi, materiałów, akcesoriów i środków czystości potrzebnych do realizacji prac; c) zagospodarowanie odpadów – należy wykazać koszty usunięcia i transportu zanieczyszczeń powstałych w wyniku prowadzonych prac. Zamawiający zwrócił się o złożenie szczegółowych wyjaśnień dla zadania nr 1, 3 i 4, w tym złożenie dowodów. Pismem z dnia 3 lutego 2021 r. wykonawca S&A Service złożył wyjaśnienia ceny oferty wraz z 4 załącznikami, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa stronę 4 wyjaśnień oraz załącznik nr 2 i 3. Wykonawca S&A Service w wyjaśnieniach ceny podał, że cena oferty wykonawcy, ​ kwocie: 156.715,03 zł brutto (dla zad. nr 1), 339.349,91 zł brutto (dla zad. nr 3) oraz 236.898,93 zł brutto (dla zad. nr 4) w zgodnie z wymogami SIWZ i wzoru umowy (​ w szczególności rozdz. XVI pkt. 2 SIW Z oraz rozdz. III pkt. 4 SIW Z) uwzględniają wszystkie zobowiązania i obejmują wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Są cenami w pełni rynkowymi i odpowiadają warunkom stawianym przez Zamawiającego, a​ ponadto stanowią bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia. Wyjaśniając ceny ofert na poszczególne zadania i dowodząc, iż nie stanowią one rażąco niskiej ceny, poniżej udowadniamy, iż podczas kalkulacji uwzględniliśmy poniższe elementy wskazujące na oszczędność metody wykonania zmówienia, takie jak: 1) Doświadczenie - jako firma posiadamy kilkunastoletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie na terenie miasta Wrocławia, potwierdzone zadowoleniem naszych klientów (DOW ÓD NR 1). Ponadto od kilku lat świadczyliśmy należycie usługi na rzecz Wrocławskich Mieszkań Sp. z o.o. w przedmiotowym zakresie, w tym na przedmiotowych zadaniach ​ ramach bieżącej umowy. Wszystkie dotychczasowe umowy z Wrocławskimi Mieszkaniami Sp. z o.o. były realizowane w należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Mając powyższe na uwadze znany jest nam więc charakter usługi, wymogi z​ nią związane, także od strony praktycznego wykonywania tego przedmiotu zamówienia (oczywiście przy uwzględnieniu obecnych zapisów w SIW Z) oraz rzeczywiste koszty. Mając na uwadze powyższe zaproponowane ceny w zadaniach nr 1, 3 oraz 4 są wynikiem rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów Wykonawcy zarówno stałych prowadzonej działalności jak i koszty jednostkowe związane z zakresem realizowanych działań. 2) Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych: Część kosztów tj. zakup środków, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień dokonanych przez nas, przekłada się na niższą cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. (DOW ÓD NR 2 – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). Ponadto z uwagi na bieżącą realizację przedmiotowej usługi uwzględniono również posiadany sprzęt wykorzystywany obecnie do realizacji niniejszych prac. Potencjał ludzki - Zatrudniamy doświadczonych pracowników stanowiących obsadę ​ zakresie wykonania przedmiotowej usługi, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. W związku z w obecną realizacją niniejszych usług (oraz realizacją ich ​ latach wcześniejszych), wypracowaliśmy i zoptymalizowaliśmy schemat obsady, realizacji prac na niniejszych w rejonach (zadaniach) oraz procedury postępowania, dzięki którym możliwe było zweryfikowanie i ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Koordynator usług z ramienia naszej firmy, oraz pozostali pracownicy, ​ związku z realizacją przedmiotowej usługi obecnie, posiadają doświadczenie w kierowaniu i realizacji tej usług. Spółka w posiada spory potencjał kadrowy. 3) Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego przedstawiamy kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań (DOW ÓD nr 4).Jednocześnie informujemy, iż zastosowaliśmy się, przy sporządzeniu wyceny własnej dla każdego z zadań, do m.in. wymogów rozdz. XVI pkt. 2 tj. „wykonawca kalkulując cenę powinien w szczególności uwzględniać niezbędne do wykonania przedmiotu umowy środki czystości, materiały, narzędzia, w tym m.in. wodę, flagi, środki czystości oraz w okresie zimowym kruszywo lub inny środek używany do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej” oraz rozdz. XVI pkt. 8 „Wykonawcy zalecane jest bardzo szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, które umożliwi pełne i należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia, a także sprawdzenie warunków wykonania zamówienia i skalkulowania całkowitej ceny łącznej brutto oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia z należytą starannością dla każdego zadania”. Wykonawca będąc wykonawcą bieżącej usługi, której przedmiot jest zbieżny z obecnym zamówieniem, jest szczegółowo zorientowany w kosztach realizacji niniejszego zamówienia, a także w optymalizacji rozwiązań przy wykonaniu niniejszego zamówienia. Reasumując, ​ zaproponowanej przez nas cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w w siwz, a także został uwzględniony zysk firmy. 4) Wykonawca nie korzysta z przepisów prawa ochrony środowiska . 5) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy – na kalkulację przedstawionej przez nas ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4 wpływ ma w również uwzględnienie ewentualnej współpracy z podwykonawcą. W załączeniu przedstawiamy oferty współpracy w zakresie realizacji usługi pn. „Świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław” złożone naszej firmie (DOW ÓD NR 3 – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). Zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i​ wykonaniem zadania dla S&A Service Sp. z o.o. sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIW Z oraz oględzin miejsca realizacji usługi oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Powyższe w połączeniu z wieloletnim doświadczeniem w koordynowaniu przedmiotowego zakresu prac przez S&A Service ​S p. z o.o. daje silne podstawy do przyjęcia, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przeze nas w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. Zaproponowane wartości dla poszczególnych zadań są cenami adekwatnymi, odpowiadającymi aktualnym wartościom rynkowym. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca S&A Service powołał się na definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 ust. 2 uznk oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00) podając, że wskazane informacje wypełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Dalej wykonawca podał, że: „Na dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, a także szczegółowe założenia do budowania kalkulacji (str. nr 4 niniejszych wyjaśnień) są danymi wrażliwymi, objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a​ Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie do danych wrażliwych, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż stosujemy wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi pracownicy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i​ środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących.” Wykonawca S&A Service przedstawił wzór stosowanego oświadczenia. W dniu 12 lutego 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. w zadaniu nr 1, 3 oraz 4. Na drugim miejscu w rankingu ofert w ww. zadaniach uplasowała się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4 (str. 4 wyjaśnień) oraz załącznika 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty u dostawców” i załącznika nr 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”, mimo że zastrzeżone przez S&A Service informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, iż wykonawca S&A Service Sp. z o.o. objął tajemnicą przedsiębiorstwa stronę 4 wyjaśnień ceny oferty z dnia 3​ lutego 2021 r. dotyczącą zadania nr 1, 3 oraz 4, jak również załącznik nr 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty u dostawców” oraz załącznik nr 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”. Izba wskazuje, iż art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych ​ ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. w ​ odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania W o​ udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, z drugiej zaś nakłada obowiązek ​ postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww. w instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z przywołanego przepisu, to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań ​ zależności od wyniku tej analizy. w Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W przedmiotowej sprawie Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonawca S&A Service wykazał przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzegając treść str. 4 wyjaśnień ceny oferty z dnia 3 lutego 2021 r. oraz załączników nr 2 i 3. Wykonawca S&A Service wyjaśnił, że zastrzeżone informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, kwalifikowane jako mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy, które nie są podawane do publicznej wiadomości oraz wobec których podejmowane są działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja posiadając takie dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby sytuacja wykonawcy w przetargach na rynku usług porządkowych stała się mniej korzystna. Wykonawca (jak podał w piśmie) podjął działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych stosując specjalny obieg dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami, a wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia, co stanowi dodatkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie miały osoby nieupoważnione. Wykonawca wskazał także na stosowaną w jego firmie procedurę składania wewnętrznych oświadczeń o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - według tej procedury pracownicy wykonawcy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania w tajemnicy służbowej tych danych. Przepis ustawy Pzp, nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca, dlatego więc w tym stanie faktycznym Zamawiający nie miał podstaw kwestionować skuteczności czynności wskazywanych przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. w celu utrzymania poufności informacji, a mianowicie: odebrania oświadczeń o zachowaniu wskazanych informacji w tajemnicy oraz stosowania specjalnej procedury obiegu dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności informacji o podmiotach współpracujących z wykonawcą i warunkach tej współpracy. Informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach mogą stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Dodatkowo Izba stwierdza, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy m.in. wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Z uwagi na powyższe przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez S&A Sevice nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. ); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i​ niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy. Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie złożonych przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że ceny zaoferowane przez ww. wykonawcę w zakresie zadania nr 1, 3 oraz 4 nie są rażąco niskie. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, Izba wskazuje, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę S&A Service w przedmiocie ceny oferty zaoferowanej za wykonanie zadania nr 1, 3 oraz 4 była nieprawidłowa. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 1 lutego 2021 r., w szczególności w zakresie przedstawienia szczegółowych kalkulacji oraz złożenia dowodów, a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. Podkreślić należy, iż złożone przez Przystępującego wyjaśnienia ceny oferty opierały się w dużej mierze na ogólnikach, deklaracjach wykonawcy często formułowanych w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny a odnoszących się do bogatego doświadczenia przy realizacji innych zamówień podobnego typu, posiadania wykwalifikowanej kadry, czy też uwzględnienia w kalkulacji ceny ofertowej wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz dysponowania rabatami/upustami od kontrahentów. Innymi słowy, w ocenie Izby, Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty dotyczących zadania nr 1, 3 oraz 4 nie podał dostatecznych argumentów wskazujących na oszczędność metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne czy też na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, które przekładały się na znaczące obniżenie ceny oferty. Uwagę zwracają również bardzo ogólne wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące wyceny niezbędnych środków oraz materiałów, a także kosztów usunięcia i transportu zanieczyszczeń (str. Nr 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny – objęta tajemnicą przedsiębiorstwa). Co więcej, zestawiając złożoną przez Przystępującego szczątkową kalkulację cenową (dowód nr 4) ze stanowiskiem prezentowanym na rozprawie, jakoby Wykonawca uwzględnił koszty nadzoru, urlopów oraz ubezpieczeń w punkcie II rzeczonej kalkulacji dla zadania nr 1, 3 oraz 4, należy dojść do wniosku, iż wyjaśnienia złożone przez S&A Service są nieweryfikowalne. Na podstawie takiej argumentacji Przystępującego nie można nawet ustalić rzeczywistej wartości elementów składowych ceny wskazanych w punkcie II kalkulacji, skoro w ww. punkcie – jak twierdził Wykonawca – zostały ujęte jeszcze inne (oprócz wymienionych wprost), nieskonkretyzowane w wyjaśnieniach koszty. Następnie Izba wskazuje, że wyjaśnienia ceny oferty złożone przez Przystępującego nie zasługiwały na pozytywną ocenę z uwagi na to, że złożone przez Wykonawcę dowody nie potwierdzały prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej zaoferowanej za wykonanie zadania nr 1, 3 oraz 4. Na podstawie złożonych dowodów nie można bowiem odtworzyć sposobu zbudowania cen ofertowych zaoferowanych przez S&A Service. Dowód nr 1 nie referował do sposobu zbudowania ceny, a jedynie potwierdzał doświadczenie Wykonawcy przy realizacji innych zamówień. Dokonując z kolei analizy dowodu nr 2 (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) w odniesieniu do części dokumentów nie można ustalić, czego (jakich usług/towarów) oferowane rabaty dotyczyły. Dalej wskazać należy, iż ww. dowód potwierdzał jedynie, iż Przystępujący posiada rabaty/oferty na usługi lub towary, co w dalszej mierze nie pokazuje, w jaki sposób Wykonawca skalkulował koszty dotyczące sprzętu, środków oraz narzędzi niezbędnych do realizacji zamówienia publicznego. Tym samym nie można uznać, że koszty w powyższym zakresie zostały przez Przystępującego wykazane. Dokonując analizy dowodu nr 3 wraz z argumentacją zawartą w wyjaśnieniach poziomu ceny wskazać należy, iż Przystępujący nie wyjaśnił w jaki sposób na wycenę ofert miało wpływ „uwzględnienie ewentualnej współpracy z podwykonawcą”. Dowód nr 4 zawierał dość ogólną kalkulację własną – stanowiącą oświadczenie własne Wykonawcy, które można traktować co najwyżej jako integralną część wyjaśnień. W świetle powyższych okoliczności w ocenie Izby nie można uznać, iż Przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania, że złożone w zadaniu nr 1,3 oraz 4 oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny. Kolejno Izba wskazuje, iż Odwołujący przedstawił w treści odwołania konkretne argumenty mające wykazać, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 i n. ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na ogólny i niewyczerpujący charakter wyjaśnień ceny oferty złożonych przez S&A Service. Odwołujący podniósł, iż podane w wyjaśnieniach S&A Service okoliczności wskazujące na oszczędność metody wykonania zamówienia nie mogą zostać uznane za okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy. Odwołujący stał na stanowisku, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę za realizację zadania nr 1, 3 oraz 4 nie uwzględnia m.in. podstawowych kosztów związanych z nadzorem oraz kosztów osobowych, w tym kosztów zastępstwa na czas urlopu oraz zastępstwa chorobowego. Dalej Odwołujący wskazał, że S&A Service przewidział udział odpowiednio jedynie 2,6 etatów dla zadania nr 1, 3,5 etatów dla zadania nr 3 i 5,5 etatów dla zadania nr 4, a ilości te są znacznie mniejsze niż ilości etatów zadeklarowanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na początku 2020 r. Następnie Odwołujący wskazywał, iż nie jest możliwe zapewnienie realizacji zamówienia przez jednego pracownika biorąc pod uwagę przewidziany do sprzątnięcia metraż w ramach każdego z zadań, przedstawiając przy tym szczegółowe wyliczenia. Kolejno Odwołujący przedstawił szeroką argumentację dotyczącą kosztów związanych z​ wykonywaniem czynności w ramach miejsc zbierania odpadów, czyszczenia wiat, wynoszenia gabarytów itd. wskazując w szczególności na szeroki zakres obowiązków, ich częstotliwość, konieczność transportu, liczbę niezbędnego personelu do świadczenia usług oraz minimalny czas konieczny do ich realizacji. W końcu Odwołujący zarzucał, iż Przystępujący nie uwzględnił kosztów koordynatora sprzątania (brak kalkulacji) oraz związanych z tym kosztów transportu i eksploatacji samochodu. Do żadnej z powyższych okoliczności Przystępujący w postępowaniu odwoławczym w zasadzie nie odniósł się w sposób rzeczowy. Zdaniem Izby Przystępujący nie podjął w sposób merytoryczny polemiki z twierdzeniami Odwołującego skonkretyzowanymi w treści odwołania, mimo że to jego obciążał obowiązek wykazania okoliczności przeciwnych. To wykonawca S&A Service, jako wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność złożonych wyjaśnień dotyczących poziomu ceny. To zadaniem Przystępującego, było podważenie i obalenie wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego, a nie jedynie „co do zasady” kwestionowanie twierdzeń Odwołującego. Przystępujący zaprezentował bierną postawę, nie ustosunkował się w sposób konkretny i merytoryczny do zarzutów Odwołującego. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy wzięła również pod uwagę, iż Przystępujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej, podważającej stanowisko Odwołującego lub dodatkowo potwierdzającej prawidłowość kalkulacji ceny oferty w zakresie zadania nr 1, 3 oraz 4. Cała argumentacja Przystępującego zasadniczo opierała się na gołosłownych i ogólnych twierdzeniach sprowadzających się do tego, iż „koszty koordynatora, ubezpieczeń, urlopów zostały ujęte w kalkulacji w pkt II, a​ jedynie nie zostały wymienione przez wykonawcę”, podczas gdy z treści złożonych kalkulacji dla zadania nr 1, 3 oraz 4 (dowód nr 4) nie wynika, że ww. koszty stanowiły element ceny oraz nie wiadomo jaki był ich poziom. Dalej Przystępujący wskazywał, że „nie miał obowiązku sporządzenia kalkulacji cenowej w sposób tożsamy, jak w poprzednim postępowaniu” prowadzonym przez Zamawiającego oraz że „sporządzona kalkulacja jest adekwatna dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia”. Odnośnie podnoszonej przez Odwołującego konieczności przemieszczania się koordynatora między lokalizacjami Zamawiającego przy użyciu samochodu, Przystępujący poprzestał na stwierdzeniu, iż „​ w specyfikacji nie ma wymogu, że koordynator ma przemieszać się samochodem”, nie wyjaśniając przy tym jakie założenia przyjął do kalkulacji ceny ofertowej dla zadania nr 1, 3 oraz 4 w ww. zakresie. W zakresie kosztów związanych z wykonywaniem czynności dotyczących miejsc zbierania odpadów, czyszczenia wiat, wynoszenia gabarytów itp. Przystępujący poza tym, że zakwestionował stanowisko Odwołującego jakoby sprzątanie MZO stanowiło istotny element przedmiotu zamówienia, to nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie swojego stanowiska, w szczególności w kontekście wymogów Zamawiającego określonych w SIW Z. Przystępujący w ww. zakresie kwestionował również konieczność uwzględnienia kosztów transportu odpadów wskazując, że mogą pojawić się co najwyżej tzw. „zmiotki”. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 1 lutego 2021 r. zwrócił się do wykonawcy o wykazanie kosztów usunięcia i transportu zanieczyszczeń powstałych w wyniku prowadzonych prac. Jednocześnie w § 3 ust. 1 pkt 17 projektu umowy, Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek składowania odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, składowania lub unieszkodliwiania odpadów lub poddania ich we własnym zakresie odzyskowi lub unieszkodliwieniu w miejscu prawnie przeznaczonym do odzysku lub unieszkodliwienia, jeżeli Wykonawca jest uprawniony do prowadzenia działalności w tym zakresie. Z kolei w punkcie 18 lit. b § 3 ust. 1 projektu umowy Zamawiający zobowiązał wykonawców w sytuacji transportowania odpadów w związku z realizacją przedmiotu umowy do transportu odpadów zgodnie z przepisami ustawy o​ transporcie drogowym, pojazdami przystosowanymi do ich transportu oraz w sposób niepowodujący zanieczyszczania tras przejazdu. Co więcej, w załączniku nr 3 do projektu umowy wynika, że do czynności wykonania w ramach stałego utrzymania czystości i​ porządku miejsc gromadzenia odpadów stałych należy m.in. usuwanie z miejsca gromadzenia odpadów na bieżąco wg potrzeb wszelkich odpadów komunalnych, w tym m.in. mebli i innych odpadów wielogabarytowych, sprzętu RTV i AGD, opon, gruzu. Z powyższego wynika zatem, że szereg czynności dotyczących opisu świadczenia usługi objętej zamówieniem ściśle wiąże się z koniecznością transportu odpadów, przez co nie można odmówić racji Odwołującemu. Stanowiska odwołującego się Wykonawcy, co do konieczności uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty kosztów transportu odpadów nie podważył także Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie. W przedmiocie metrażu przewidzianego do sprzątnięcia w ramach każdego z zadań przypadającego na jednego pracownika podkreślić należy, iż Przystępujący w toku rozprawy twierdził, że „powierzchnia sprzątanych pomieszczeń na poszczególne zadania rożni się względem poprzedniego postępowania” oraz „powierzchnię, którą przelicza Odwołujący ​ treści odwołania to powierzchnia całkowita, natomiast powierzchnia, która jest sprzątana 5 razy w tygodniu nie jest w równoznaczną z powierzchnią całkowitą”. Powyższe, gołosłowne stanowisko Przystępującego nie obala jednak szczegółowych wyliczeń przedstawionych przez odwołującego się Wykonawcę. W kontekście powyższego Izba stwierdza, iż nie zasługuje na aprobatę pogląd Zamawiającego, iż „Zamawiający nie jest więc uprawniony do analizowania ilości przewidzianych przez wykonawcę etatów do realizacji usługi, dla Zamawiającego wystarczające jest, że z przedstawione przez wykonawcę kalkulacji wynika, że zaproponowana cena wystarczy na pokrycie kosztów osobowych (wynagrodzenia pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami), pozostałych kosztów oraz pozwoli na osiągnięcie zysku”. Podkreślić należy, iż rolą i zadaniem Zamawiającego jest zweryfikowanie złożonych przez wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod kątem ich realności, rzetelności, prawidłowości w świetle opisu przedmiotu zamówienia z jednoczesnym uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego i logiki. Zamawiający nie może poprzestać jedynie na „formalnym” przyjęciu wyjaśnień poziomu ceny, pozostających w oderwaniu tak od wezwania zamawiającego, jak i specyfiki danego zamówienia. Odnośnie podnoszonych przez Odwołującego kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów wskazać należy, iż jakkolwiek Przystępujący odniósł się w powyższym zakresie na stronie 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny (objętych tajemnicą przedsiębiorstwa), to złożone przez wykonawcę wyjaśnienia miały charakter lakoniczny i ogólnikowy, przez co na podstawie ich treści nie sposób stwierdzić jakie założenia legły u podstaw obliczenia ww. kosztów, co przekłada się na brak możliwości oceny ich rzetelnej kalkulacji. W tym miejscu podkreślić należy, iż zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 537 pkt 1 ustawy nPzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Również zatem w postępowaniu odwoławczym to na Przystępującym spoczywał ciężar wykazania, że cena jego oferty nie była na rażąco niskim poziomie i odparcia argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Tymczasem Przystępujący poprzestał na niczym nie popartych twierdzeniach co do kosztów przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej, nie odpierając jednocześnie w sposób merytoryczny i skuteczny argumentacji prezentowanej w tym zakresie przez Odwołującego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy na uwagę zasługuje fakt, iż także Zamawiający nie polemizował z wyliczeniami przedstawionymi przez Odwołującego w treści odwołania celem podważenia prawidłowości założeń kalkulacyjnych przyjętych przez Przystępującego. Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca S&A Service nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert, przez co ​ konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Oferta ww. wykonawcy w podlegała zatem odrzuceniu z zadania nr 1, 3 oraz 4 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 2 zarzuty w petitum odwołania. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz nie uwzględniła zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9 300 zł (18 600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 835/22 KIO 846/22 WYROK z dnia 15 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2022r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 24 marca 2022 r. przez wykonawcę COMPLEX MAINTENENCE SERVICES sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie (KIO 835/22); B. w dniu 24 marca 2022 r. przez wykonawcę ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 846/22); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie przy udziale: A. wykonawcy ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 835/22 po stronie odwołującego B. wykonawcy ZOMIX S.C. Z.G., Z. P., Z.R. z siedzibą w Nisku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 835/22, KIO 846/22 po stronie zamawiającego Sygn. akt KIO 835/22 KIO 846/22 orzeka: 1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 835/22 w całości, 2. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 846/22 w zakresie zarzutu numer 2 odwołania wniesionego przez wykonawcę ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w odniesieniu do oferty Complex Maintenence Services Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego, 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania o sygn. akt KIO 846/22 uwzględnia i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wykonawcy ZOMIX S.C. Z.G., Z. P., Z.R. z siedzibą w Nisku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 4. kosztami postępowania obciąża w sprawie KIO 835/22 Odwołującego i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania KIO 835/22, 4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 948 zł 77 gr (słownie: tysiąc dziewięćset czterdzieści osiem złotych siedemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 5. kosztami postępowania obciąża w sprawie KIO 846/22 Zamawiającego i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania KIO 846/22, 5.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 300 zł 91 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Członkowie: UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie usług bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Lublinie Rejon w Kraśniku w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy, Część 2. Utrzymanie estetyki na drodze ekspresowej S19”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 230-604904 w dniu 16 listopada 2021r. Sygn. akt KIO 835/22 W dniu 24 marca 2022r. wykonawca - COMPLEX MAINTENENCE SERVICES sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie (dalej: Odwołujący_1) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZOMIX S.C. Z. G., Z. P., Z. R. z siedzibą w Nisku (dalej: ZOMIX) pomimo, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę; 2) art. 224 ust. 3, 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez ZOMIX oraz uznanie, że wyjaśnienia wykonawcy potwierdzają, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty ZOMIX pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone przepisami art. 224 ust. 1 i 3 Pzp, czym nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp; 3) art. 224 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 Pzp przez ponowne wezwanie wykonawcy ZOMIX do złożenia wyjaśnień w przedmiocie już wezwanym oraz pomimo braku rzetelności w złożonych wyjaśnieniach na pierwsze żądanie czym naruszono przepis art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w stopniu mogącym naruszyć zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 Pzp. 4) art. 239 Pzp przez wybór oferty wykonawcy ZOMIX jako najkorzystniejszej w ramach postępowania o zamówienie publiczne pomimo, że oferta na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp powinna zostać odrzucona. Odwołujący_1 w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3. odrzucenia oferty wykonawcy ZOMIX. Uzasadniając zarzuty Odwołujący_1 wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 17 stycznia 2022r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wezwał wykonawcę ZOMIX do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zamówienia. Natomiast w dniu 2 lutego 2022r. Zamawiający ponownie zwrócił się do ZOMIX do udzielenia wyjaśnień żądając wyjaśnień w zakresie uwzględnienia w wycenie wszystkich kosztów związanych z utrzymaniem Miejsc Obsługi Podróżnych (MOP) w szczególności opisanych w pkt 1.3 i 5.13 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej SST D10.10.01e „Utrzymanie MOP-ÓW, Parkingów (W tym parkingów przy SPO, PPO)” będącej załącznikiem do SWZ. Jednocześnie Zamawiający wezwał o przedstawienie szczegółowej kalkulacji proponowanych cen jednostkowych wszystkich pozycji wskazanych w pkt 6 formularza cenowego grupa prac nr 1 - estetyka, ze szczególnym rozbiciem wymienionych pozycji na prace wskazane w pkt 1.3 SST. Dodatkowo wniósł o wyjaśnienie sposobu monitorowania MOP, zgodnie z zapisami 5.13 SST. Odwołujący_1 wskazał, że ZOMIX w odpowiedzi na wezwania wykonawca ZOMIX, pismami z dnia 24 stycznia 2022r. oraz 7 lutego 2022r. udzielił informacji, lecz ich treść potwierdza, że oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Odpowiedzi ZOMIX są ogólnikowe, lakoniczne, niekompletne nie potwierdzające w żaden sposób realności zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. ZOMIX poza kalkulacją własną nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających prawidłowość wyliczenia kosztów podanych w wyjaśnieniach i w dołączonej kalkulacji. Natomiast w sposób ogólny i „gołosłowny” wskazał m.in., że: - (...) dysponuje wykwalifikowaną kadrą osobową oraz posiada własny sprzęt niezbędny do rzeczowej realizacji przedmiotu zamówienia. Doświadczenie zdobyte przy realizacji podobnych zamówień pozwoliło na wypracowanie własnego modelu świadczenia tego typu usług (...), - (...) Osoby przewidziane do realizacji zamówienia posiadają doświadczenie w wykonywaniu usług/prac związanych z bieżącym utrzymaniem i są zatrudnione na umowę o pracę w pełnym wymiarze etatu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku - Kodeks Pracy. Doświadczona kadra w połączeniu z wyposażeniem i dobrze zorganizowanym zapleczem technicznym z pewnością pozwoli na realizacją przedmiotu zamówienia w sposób należyty (•••), - (... ) W ofercie zostały uwzględnione wszystkie koszty pracy określone przez Zamawiającego, które uwzględniają zarówno ilości jak i rodzaj prac objętych przedmiotem zamówienia. Natomiast koszty pracy osób zostały skalkulowane w oparciu o stawki rynkowe i gwarantują Wykonawcy osiągnięcie założonego zysku (.). Ponadto Odwołujący_1 stwierdził, że ZOMIX udzielając wyjaśnień wykazał się nienależytą starannością, albowiem przekazane informacje nie czynią zadość oczekiwaniom Zamawiającemu i są również niekompletne w stosunku SWZ ponieważ: A.1.2 - w pkt 9.2 SST D-10.10.01i Zamawiający w elementach składowych ceny jednostki obmiarowej wymienia między innymi: - oznakowanie robót, w oparciu o zatwierdzony projekt czasowej organizacji ruchu, - wykonanie i rozbiórkę rusztowań, użycie podnośników, środków pływających i innych urządzeń pomocniczych niezbędnych do wykonania lub zabezpieczenia robót prowadzonych przy odbywającym się ruchu drogowym. Odwołujący_1 wskazał, że ZOMIX w swoich wyjaśnieniach w żaden sposób nie wyjaśnił kosztów oznakowania robót, które będzie prowadził. Mając na uwadze charakter i miejsce prowadzonych prac wykonanie ich bez zabezpieczenia jest niedopuszczalne i niewykonalne ze względu na bezpieczeństwo użytkowników drogi oraz pracowników. Brak oznakowania prowadzonych robót w pasie drogowym przy natężeniu ruchu drogi ekspresowej uniemożliwia przeprowadzenie prac. - A 5.1 - ZOMIX w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie uwzględnił wszystkich kosztów wymienionych w pkt 9.2 SST D-10.10.01s. Zgodnie bowiem z wymogami stawianymi przez Zamawiającego cena powinna obejmować również oznakowanie robót. Jak w przypadku pozycji A 1.2 wyjaśnienia ZOMIX w żaden sposób nie odnoszą się do kosztów jakie poniesie w związku z zabezpieczeniem terenu robót. - Wykonawca w żaden sposób nie wykazał również kosztów sprzętu do oczyszczania nawierzchni którym zgodnie z pkt 3.2 SST D-10.10.01s powinien się móc wykazać. - A 6. Wykonawca dokonując wyjaśnień rażąco niskiej ceny zignorował fakt wezwania do przedstawienia wszystkich elementów cenotwórczych dla wskazanej pozycji ograniczając się jedynie do kosztów pracowniczych, samochodu dostawczego oraz ogólnie ujętych, nie możliwych do właściwego określenia „materiałów pomocniczych (środki czystości”. Zgodnie z punktem 1.3 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej SST D-10.10.01e „UTRZYMANIE MOPÓW, PARKINGÓW (W TYM PARKINGÓW PRZY SPO, PPO), będących załącznikiem do SWZ Wykonawca szacując cenę pozycji A6 powinien uwzględnić takie elementy jak: a) stałe, całodobowe utrzymanie czystości w budynkach stacjonarnych toalet i ich wyposażenie w środki higieniczne i eksploatacyjne; b) systematyczne sprzątanie śmieci z terenów MOP, parkingów; c) systematyczne oczyszczanie nawierzchni i elementów odwodnienia; d) systematyczne mycie elementów wyposażenia zewnętrznego MOP, parkingów; e) coroczną (pozimową) konserwację (malowanie, impregnacja) elementów wyposażenia obiektów; f) coroczne malowanie ścian wewnętrznych w budynku toalet; g) doposażenie MOP, parkingów, SPO, PPO w kosze na śmieci; h) systematyczne opróżnianie śmieci z koszy zlokalizowanych w budynkach toalet oraz na terenie MOP-u, parkingu; i) systematyczny wywóz zebranych śmieci i zanieczyszczeń; j) zapewnienie toalet zastępczych (przenośnych); k) utrzymanie, konserwację i przeglądy urządzeń i instalacji; l) monitoring parkingów i MOP-ów (w ramach patroli drogi) - nie uwzględnia wszystkich kosztów wymienionych w pkt 5.2.2 SST D09.01.02a. ZOMIX składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uwzględniła w nich wszystkich elementów składających się na cenę pozycji wymienionych przez Zamawiającego w SST. W wyjaśnieniach nie uwzględniono zakupu oraz samego faktycznego dokonania nawożenia nawozami mineralnymi, zakupu kory do uzupełnienia pod krzewami oraz zakupu nowych krzewów w celu nasadzenia ich w miejsce uschniętych bądź silnie uszkodzonych krzewów. Zgodnie z zapisami SST wykonanie zamówienia bez uwzględnienia tych koszów jest nierealne. - B 8.5. 8.6. 8.7. 8.8 - wyjaśnienia ZOMIX nie uwzględniają wszystkich kosztów wymienionych w pkt 5.2.5 SST D-09.01.02a. Wykonawca nie uwzględnił kosztów oznakowania, transportu ściętej dłużnicy (drewna) z miejsca wycinki na składowisko, kosztów jego załadunku czy rozładunku z samochodu transportującego, kosztów frezowania pnia, rozdrobnienia gałęzi. Szczególnie w ostatnich pozycjach B 8.7, 8.8 wymagany jest ciężki sprzęt w postaci ładowarki, ciągnika rolniczego, aby w bezpieczny sposób dokonać wycinki oraz zgodnie z zapisami SST móc usunąć ścięte drzewo z drogi bez rozcinania go na mniejsze części. Szacując wartość wskazanych pozycji ZOMIX przyjął jedną stawkę bez rozróżnienia na wielkość drzewa którą wskazał Zamawiający. Nie bez znaczenia jest, iż opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wycinkę drzew podzielił na kilka pozycji ze względu na obwód pnia. W błędnej ocenie spółki ZOMIX wielkość wycinanego drzewa nie ma znaczenia w poniesionych kosztach a czas pracy samochodu maleje wprost proporcjonalnie do wielkości drzewa co wykazał w swych wyliczeniach. Cena przyjęta przez wykonawcę za wycinkę drzewa o obwodzie pnia do 47 cm jest taka sama jak cena wycinki drzewa, którego obwód pnia przekracza 173 cm; • B 8.13 - nie uwzględnia wszystkich kosztów wymienionych w pkt 5.2.9 SST D09.01.02a. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny ZOMIX nie uwzględnił kosztów oznakowania robót, które jak w przypadku wcześniej opisywanych pozycji jest niezbędne w trakcie prac w granicach pasa drogowego. • C 2.1, 2.2, 2.3 - nie uwzględnia wszystkich kosztów wymienionych w SST D-09.01.03q. Zgodnie z pkt 9.2 SST cena jednostki obmiarowej powinna uwzględniać między innymi: • oznakowanie prac, • przeprowadzenie ewentualnych prac rozbiórkowych wraz z wywozem urobku i/lub zużytych materiałów poza teren prac j zagospodarowanie bądź zutylizowanie zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami Według Odwołującego_1 w wyjaśnieniach ZOMIX brak jest wyjaśnień we wskazanych powyżej zakresach. W pozycji C 2.3 ZOMIX powinien uwzględnić w swojej kalkulacji zgodnie z pkt 5.3 SST D-09.01.03g zakup łączników (śrub) przy pomocy których musi dokonać ponownego montażu elementów odwodnienia. W ocenie Odwołującego_1 wykonawca ZOMIX nie wykazał w swoich wyjaśnieniach czynników obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty, natomiast powołał się na bardzo ogólne okoliczności, które są właściwe chyba wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie. W związku z tym złożone wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające w kontekście art. 224 ust. 3 Pzp, jak również ciężar dowodowy z art. 224 ust. 5 Pzp. Odwołujący_1 stwierdził ponadto, że ponowne wezwanie nie było uzasadnione przez wzgląd na zachowanie ZOMIX, który udzielając wyjaśnień na skutek pierwszego wezwania uczynił to w sposób ogólny bez przedstawienia dowodów na poparcie wyliczonej ceny przedkładając jedynie koszty zaangażowanych pracowników, samochodu dostawczego oraz materiały pomocnicze w sposób uniemożliwiający rozróżnienie ich na poszczególne elementy składowe ceny ostatecznej. Odwołujący_1 podkreślił, że na podstawie art. 224 ust. 3 Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład, gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań „do skutku”. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, a powinien skutkować odrzuceniem jego oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że po analizie wyjaśnień złożonych przez ZOMIX doszedł do wniosku, że będzie on w stanie wykonać przedmiot zamówienia za oferowaną cenę. Wyjaśnił także, że celem sprawdzenia prawidłowości oferty Wydział Dróg i Sieci Drogowej tut. Oddziału zwrócił się z zapytaniem do GDDKiA Rejon w Nisku o jakość świadczonych usług przez ZOMIX na odcinku drogi ekspresowej S19 od km 394+988 węzeł Lasy Janowskie (bez węzła) do km 404+465 węzeł Zdziary (z węzłem) wraz z MOP-ami Bukowa I o Bukowa II. W odpowiedzi Rejon w Nisku wskazał, że wszelkie prace utrzymaniowe, w tym te związane z obsługą MOP-ów ZOMIX realizuje zgodnie z wytycznymi wynikającymi z zapisów zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia za kwotę 4495,02 netto/miesiąc. Rejon w Nisku nie wnosił zastrzeżeń co do prawidłowości i jakości wykonywania usług, które wykonywane jest w sposób należyty oraz terminowy. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że w postępowaniach przeprowadzonych przez Zamawiającego w roku 2021 oraz 2022 na świadczenie usług w zakresie czystości na MOPach wykonawcy świadczyli usługę za cenę porównywalną do oferowanej przez firmę ZOMIX kwoty 5000,00 netto/miesiąc. tj. 5691,00 netto w roku 2021 oraz odpowiednio 6150,00 netto w roku 2022. Podkreślił, że w całej treści SST D-10.10.01e nie wskazał na konieczność świadczenia usługi w sposób stacjonarny, lecz wskazał stałe, całodobowe utrzymanie czystości w budynkach stacjonarnych toalet i ich wyposażenie w środki higieniczne i eksploatacyjne. Wobec powyższego przyjęte przez firmę ZOMIX rozwiązania świadczenia usługi w sposób całodobowy poprzez brygadę roboczą i ekipę sprzątającą należy uznać za spełniające wymagania stawiane przez Zamawiającego. Ponadto Zamawiający nie zgodził się z zarzutami dotyczącymi niezasadnego, ponownego wezwania ZOMIX o uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień oferty w kontekście rażąco niskiej ceny. Po pierwsze bowiem pierwszych wyjaśnień ZOMIX można potraktować jako ogólnikowy, pomimo że wyjaśnienia te nie usatysfakcjonowały Zamawiającego, który zażądał ich uszczegółowienia, jednak nie oznacza to, że były one zdawkowe i ogólnikowe, co uzasadniałoby automatyczne odrzucenie oferty. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że był uprawniony do żądania uszczegółowienia wyjaśnień ZOMIX, bez automatycznego odrzucenia jego oferty po złożeniu pierwszego zestawu wyjaśnień. Przystępujący ZOMIX w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 846/22 W dniu 24 marca 2022r. wykonawca ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący_2) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu: 1. w odniesieniu do oferty ZOMIX naruszenie art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 i pkt 10 Pzp; 2. w odniesieniu do oferty Odwołującego_1 naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący_2 o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty ZOMIX jako najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty ZOMIX; 3. wykluczenia Odwołującego_1 z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty tego wykonawcy wobec przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; alternatywnie, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu wskazanego w pkt 3, 4. nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnienia oferty Odwołującego_1 pod kątem ceny w pozycji 5.2 formularza cenowego w grupie estetyka „Usuwanie, transport i utylizacja zanieczyszczeń organicznych”; 5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu; 6. przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w odwołaniu oraz na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący_2 wskazał, że w ponownym wezwaniu z dnia 2 lutego 2022r. Zamawiający wezwał ZOMIX do przedstawienia informacji o sposobie kalkulacji ceny w zakresie obowiązków wynikających z pkt 1.3 i 5.13. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej SST D-10.10.01e „Utrzymanie MOP-ów, parkingów (w tym parkingów przy SPO, PPO”), będącej załącznikiem do SWZ - dalej zwanej „SST”. Zamawiający wezwał o szczegółową kalkulację 4 proponowanych cen jednostkowych wszystkich pozycji z pkt 6 formularza cenowego grupa prac nr 1 - estetyka, ze szczegółowym rozbiciem pozycji na prace wskazane w pkt 1.3 SST. ZOMIX przedstawił wymagane kalkulacje i wyjaśnił, w jaki sposób wykona prace związane z kompleksowym utrzymaniem czystości na MOP-ach i parkingach. W ocenie Odwołującego_2 przedstawione przez ZOMIX kalkulacje i wyjaśnienia jednoznacznie pokazują, że oferta tego wykonawcy została skalkulowana niezgodnie z SWZ, bowiem nie uwzględnia wszystkich kosztów wymaganych zgodnie z SST, a uwzględnione koszty przewiduje w ilości, która świadczy o skalkulowaniu ceny oferty niezgodnie z SST, co do rodzaju, sposobu oraz częstotliwości podejmowanych czynności zgodnie z wykazem zawartym SST. Odwołujący_2 podkreślił, że obowiązki wykonawców związane z utrzymaniem MOP-ów i parkingów są określone w pkt 1.3 SST. W ramach postępowania wykonawcy mieli wycenić te czynności na 12 MOP-ach, podając w formularzu cenowym wynagrodzenie za obiekt za miesiąc oraz danej pozycji w całym okresie umowy. ZOMIX wycenił swoje wynagrodzenie na kwotę 5000 zł netto za obiekt za miesiąc, zaś ogółem na kwotę 1 980 000 zł netto, co stanowi 17,33% wartości ceny za grupę prac 1 - estetyka. Tytułem porównania, inni wykonawcy wycenili tę grupę następująco: utrzymanie 12 wartość wykonawcy - kolejność zgodnie z rankingiem ofert ZOMIX MOP za miesiąc MOP/parkingów oferty procentowa netto w grupie ogółem estetyka 5 000 zł 1 980 000 zł 17,33% COMPLEX MAINTENENCE SERVICES 19 900 zł ZABERD BUDIA PW E. G.-Ż. GMS AUTO 35 500 zł 50 000 zł 25 000 zł 28 000 zł 7 880 400 zł 14 058 000 zł 19 800 000 zł 9 900 000 zł 11 088 000 zł 58,21 % 85,37% 90,76% 47,71% 54,29% Jak widać wartość tej grupy, jak również wartość miesięcznego wynagrodzenia za utrzymanie jednego MOP-u jest istotnym elementem składowym całej ceny oferty i jej niedoszacowanie może mieć istotne znaczenie w kontekście ryzyka nienależytego wykonania zamówienia. W przypadku ZOMIX, ryzyko to jest tym bardziej wysokie, że zaoferowana w tej grupie cena odbiega o 75% od ceny drugiej oferty, oraz aż o 86% od ceny trzeciej oferty w rankingu. U wszystkich pozostałych wykonawców utrzymanie czystości na MOP-ach i parkingach stanowi przynajmniej połowę ceny oferty w grupie estetyka, gdy u wybranego wykonawcy jest to mniej niż 20%. Tak znaczące odbieganie ceny ZOMIX od pozostałych ten w tej kategorii wynika z niezastosowania się do wymogów SST, co do czynności jakie ma w podanej cenie zrealizować wykonawca. Zgodnie z pkt 1.3 SST wykonawcy mieli wycenić: stałe, całodobowe utrzymanie czystości w budynkach stacjonarnych toalet i ich wyposażenie w środki higieniczne i eksploatacyjne. Natomiast jak wynika z wyjaśnień ZOMIX, wykonawca ten założył, że „usługa będzie wykonywana w godzinach porannych przez brygadę roboczą, natomiast w godzinach popołudniowych przez ekipę sprzątającą”. Czyli wykonawca ten nie założył stałego i całodobowego utrzymania czystości w tych budynkach, tylko działania minimalne, nie spełniające definicji obsługi stałej i pełnionej 24 godzin na dobę. Jak wynika z pierwszych złożonych wyjaśnień, na kwotę wynagrodzenia 5 000 zł netto miesięcznie za jeden MOP (realizacja wszystkich czynności wymienionych w pkt 1.3 SST) składa się 3,5 roboczogodziny na dobę przez 31 dni w miesiącu, co daje wartość robocizny w miesiącu równą 2 321,90 zł. Następnie w drugich wyjaśnieniach ZOMIX złożył kalkulacje szczegółowe do poszczególnych pozycji pkt 1.3 SST i w odniesieniu do usługi stałe, całodobowe utrzymanie czystości w budynkach stacjonarnych toalet i ich wyposażenie w środki higieniczne i eksploatacyjne składa się 2,1 roboczogodziny na dobę przez 31 dni w miesiącu za MOP za miesiąc, co daje wartość robocizny 1 393,14 zł miesięcznie netto za MOP. Zaangażowanie czasowe wszystkich dla pozostałych czynności (z pkt 1.3 lit. b-l SST) zostało podzielone w ramach pozostałego czasu 1,4 roboczogodziny dziennie. Co oczywiste, nie da się zrealizować założenia, że utrzymanie czystości jest stałe i całodobowe, jeśli przeznaczony do tego pracownik ma być dostępny kilka godzin dziennie, w godzinach porannych oraz popołudniowych. Z wyjaśnień ZOMIX nie wynika, żeby czynności te w ogóle miały być realizowane w porze nocnej. Oznacza to, że wynagrodzenie ZOMIX za 6 usługę z poz. 1.3 lit a) SST nie zostało wycenione zgodnie z SWZ Odwołujący_2 wskazał ponadto, że nie tylko pozycja 1.3 a) SST, ale również pozostałe pozycje w ramach utrzymania MOP i parkingów, w tym parkingów przy SPO/PPO, zostały wycenione w sposób niezgodny z SWZ. Przykładowo również pozycje 1.3 lit. e) oraz f) SST, które mają być świadczone zgodnie z instrukcją zawartą w pkt 5.6 oraz 5.7 SST. Jak wynika z kalkulacji złożonych w ramach drugich wyjaśnień ceny, pkt 1.3.e) został wyceniony na 74,97 zł miesięcznie, a pkt 1.3.f) na 36 zł miesięcznie. Odwołujący_2 zarzucił, że są to wartości nierealne. Zestawienie zbiorcze załączone do drugich wyjaśnień rażąco niskiej ceny pokazuje w jego ocenie, jak bagatelne jest wynagrodzenie za wszystkie pozostałe czynności (od b do l pkt 1.3 SST), skoro przeważającą część wynagrodzenia miesięcznego stanowi pozycja a). Odwołujący_2 zarzucił także, że ZOMIX nie uwzględnił w swojej ofercie kosztu zakupu i ustawienia koszy na śmieci, zgodnie z wymogami określonymi w pkt 5.8 SST (o pojemności powyżej 60l, wykonanych ze stali nierdzewnej, tworzywa sztucznego lub betonu). Jak wynika z kalkulacji złożonej w ramach drugich wyjaśnień ceny co do pkt 1.3.g, pozycja ta wynosi w ofercie ZOMIX 35,47 zł za miesiąc za MOP i mieszczą się w niej koszty pracowników 29,64 zł oraz koszty pośrednie 2,68 zł, a także koszty zakupu koszy 1,94 zł za miesiąc za MOP. ZOMIX założył więc, że rocznie poniesie koszt 23,28 zł za MOP, a ogółem 279,38 zł rocznie za wszystkie 12 MOP-ów, na zakup koszy, o których mowa w pkt 5.8 SST. Dodatkowo w drugich wyjaśnieniach ceny wykonawca ten wskazał, że doposażenie MOP, parkingów, SPO oraz PPO w kosze na śmieci będzie odbywać się w miarę potrzeb w uzgodnieniu z Kierownikiem Rejonu lub Kierownikiem Służby Liniowej przez brygadę roboczą. Wobec przyjętej ceny wydaje się jednak, że wykonawca ten raczej zakłada, że potrzeba doposażenia MOP nie zostanie mu zgłoszona, lub będzie tylko sporadyczna. Istotne, zdaniem Odwołującego_2, w kontekście kalkulacji złożonych w ramach pierwszych i drugich wyjaśnień ceny jest również to, że w odniesieniu do każdego MOP-u poszczególne elementy kalkulacji zostały wycenione tak samo, chociaż każdy z MOP-ów charakteryzuje się różnym nakładem pracy. Chociaż bowiem w swoich ofertach wszyscy wykonawcy założyli równą miesięczną cenę ryczałtową za utrzymanie każdego poszczególnego MOP-u, to ujednolicenie tych cen jest oparte na założeniu, że na każdym z tych MOP-ów wykonawcy osiągają różny zysk. Ze wszystkich MOP-ów wykonawcy osiągnęliby pewien założony uśredniony zysk, ale z każdego z MOP-ów zysk ten będzie inny. Okoliczność ta nie jest w ogóle odzwierciedlona w treści wyjaśnień ZOMIX, co pokazuje, jak niewiarygodne i oderwane od realiów realizacji zamówienia są te wyjaśnienia. W kontekście powyższych wyliczeń oraz przedstawionych przez ZOMIX kalkulacji Zamawiający miał wszelkie podstawy, aby stwierdzić, że wybrana przez niego oferta została wyceniona niezgodnie z SWZ, że podana przez wykonawcę ZOMIX cena w grupie estetyka poz. 6 utrzymanie MOP i parkingów jest znacząco zaniżona w stosunku do cen konkurentów. Jest to rażąco niska cena, bo w świetle złożonych wyjaśnień nie jest możliwe, aby dało się za nią zrealizować zamówienie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i zgodnie z wymogami SWZ. Podana przez ZOMIX w drugich wyjaśnieniach okoliczność, że wykonawca ten posiada doświadczenie w obsłudze MOP-ów nie powinna mieć znaczenia dla sprawy, ponieważ możliwość prawidłowej realizacji zamówienia musi być oceniana w kontekście konkretnych wymogów SWZ dla danego postępowania. Wbrew oświadczeniom o pełnym uwzględnieniu tych wymogów w kalkulacji, jakie zawierał wykonawca ZOMIX w składanych pismach, nie znajdują one odzwierciedlenia ani w jego ofercie, ani w informacjach, które przedkładał na etapie wyjaśniania ceny oferty. Ewidentnie cena tego wykonawcy została skalkulowana w sposób błędny, niezgodnie z SWZ i w efekcie jest ona rażąco niska, bo nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 835/22 co do prawidłowości wyceny przez ZOMIX pozycji „Utrzymanie MOP-ów, parkingów (w tym parkingów przy SPO, PPO”), będącej załącznikiem do SWZ - dalej zwanej „SST”. Przystępujący ZOMIX w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie o sygn. akt KIO 835/22 nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt KIO 846/22 zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawy na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że obaj Odwołujący posiadają interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba ustaliła: Zamawiający pismem z dnia 17 stycznia wezwał ZOMIX do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny: „Zamawiający wzywa do złożenia wyczerpujących i szczegółowych informacji, czy oferta cenowa Wykonawcy w zakresie części 2 zamówienia uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami oraz zawarte w Projektowanych Postanowieniach Umowy, a także wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a w szczególności: 1. Czy Wykonawca zastosuje szczególnie oszczędny sposób wykonania zamówienia i na czym będzie on polegał? 2. Czy wykonawca będzie wykonywał zamówienie w wyjątkowo sprzyjających warunkach lub zastosuje inne rozwiązania powodujące znaczne ograniczenie kosztów wykonania zamówienia i na czym będą one polegały? 3. Informację o ewentualnym wpływie pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 4. Szczegółową kalkulację ceny oferty zawierającą wykaz kosztów jakie Wykonawca poniesie w związku z wykonaniem zamówienia zawierającą w szczególności: - koszty zakupów materiałów; - koszty pracy sprzętu; - wysokość wynagrodzenia osób, którymi Wykonawca będzie posługiwał się przy realizacji zamówienia wraz ze składkami naliczanymi od tych wynagrodzeń zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami z podaniem ilości tych osób, - inne koszty związane z opisem przedmiotu zamówienia, itp. Ponadto Zamawiający wzywa do przedstawienia szczegółowej kalkulacji w rozbiciu na wskaźniki narzutów, stawki robocizny, materiałów, pracy sprzętu i transportu dla wszystkich pozycji kosztorysowych złożonej oferty, ze szczególnym uwzględnieniem następujących pozycji kosztorysowych z Grupy prac NR 1 - Estetyka tj.: A ESTETYKA 1.2 Mycie istniejącego oznakowania pionowego - tablice 3.1 Mechaniczne oczyszczanie nawierzchni jezdni, chodników, ścieżek rowerowych 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci 5.1 Neutralizacja nawierzchni zanieczyszczonych substancjami ropopochodnymi 6. Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (MOP Zemborzyce km 1+240 str. lewa) Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (MOP Radawiec km 1+940 str. prawa) Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (MOP Obroki Wschód km 18+740 str. lewa) Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (MOP Obroki Zachód km 18+570 str. prawa) Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (MOP Rudnik Wschód km 29+930 str. lewa) Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (MOP Rudnik Zachód km 29+820 str. prawa) Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (MOP Słodków Zachód km 40+600 str. lewa) Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (MOP Słodków Wschód km 40+900 str. prawa) Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (MOP Felinów km 63+276 str. prawa) Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (MOP Felinów km 63+276 str. lewa) Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (MOP Janów Lubelski km 74+276 str. lewa) Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (MOP Janów Lubelski km 74+276 str. prawa) 7.1 Usuwanie powłok malarskich (graffiti) z powierzchni obiektów infrastruktury drogowej B ZIELEŃ 8.2 Pielęgnacja klombów zielonych (terenów urządzonych krzewami) 8.4 Odmładzanie żywopłotów polegająca na wycięciu suchych, połamanych gałęzi, przycięciu nożycami z trzech stron oraz zebranie i wywóz 8.5 Ścinanie drzew i frezowanie pnia do obwodu 47 cm wraz z odwiezieniem dłużycy i gałęzi oraz uporządkowaniem terenu 8.6 Ścinanie drzew i frezowanie pnia o obwodzie 47+110 cm wraz z odwiezieniem dłużycy i gałęzi oraz uporządkowaniem terenu 8.7 Ścinanie drzew i frezowanie pnia o obwodzie 110+173 cm wraz z odwiezieniem dłużycy i gałęzi oraz uporządkowaniem terenu 8.8 Ścinanie drzew i frezowanie pnia o obwodzie powyżej 173 cm wraz z odwiezieniem dłużycy i gałęzi oraz uporządkowaniem terenu 8.13 Karczowanie krzewów i samosiejek z odwiezieniem i uporządkowaniem terenu C ODWODNIENIE 2.1 Oczyszczenie ścieków betonowych, kamiennych, skarpowych i kaskad w ilości 0,05 m3 na 1 mb 2.2 Oczyszczenie ścieków przy krawężnikowych w ilości 0,01 m3 na 1 mb 2.3 Oczyszczenie odwodnienia liniowego krytego Prosimy o złożenie stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, a w szczególności muszą dotyczyć zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca może w wyjaśnieniach wskazać inne, nie wymienione wyżej elementy oferty mające wpływ na cenę. Zamawiający dokonując oceny weźmie również pod uwagę wszelkie inne czynniki, wpływające na wysokość ceny oferty, które wskaże Wykonawca, jeżeli będą zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. Udzielając odpowiedzi należy przekazać szczegółową kalkulację, która powinna uwzględniać m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty (tj., wynagrodzenia, ubezpieczenia, szkolenia BHP, zakwaterowanie, badania okresowe itp.), zakładany zysk.” W odpowiedzi na wezwanie ZOMIX przedłożył kalkulacje do każdej z ww. pozycji oraz wyjaśnił, że: „cena zaoferowana przez Wykonawcę za wykonanie przedmiotu zamówienia uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami oraz zawarte w Projektowanych Postanowieniach Umowy, a także wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i prawidłowy. ZOMIX S.C. Z. G. Z. P. dysponuje wykwalifikowaną kadrą osobową oraz posiada własny sprzęt niezbędny do rzeczowej realizacji przedmiotu zamówienia. Doświadczenie zdobyte przy realizacji podobnych zamówień pozwoliło na wypracowanie własnego modelu świadczenia tego typu usług. Osoby przewidziane do realizacji zamówienia posiadają doświadczenie w wykonywaniu usług/prac związanych z bieżącym utrzymaniem i są zatrudnione na umowę o pracę w pełnym wymiarze etatu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku - Kodeks Pracy. Doświadczona kadra w połączeniu z wyposażeniem i dobrze zorganizowanym zapleczem technicznym z pewnością pozwoli na realizacją przedmiotu zamówienia w sposób należyty. W ofercie zostały uwzględnione wszystkie koszty pracy określone przez Zamawiającego, które uwzględniają zarówno ilości jak i rodzaj prac objętych przedmiotem zamówienia. Natomiast koszty pracy osób zostały skalkulowane w oparciu o stawki rynkowe i gwarantują Wykonawcy osiągnięcie założonego zysku. W odniesieniu do wezwania przez Zamawiającego do przedstawienia szczegółowej kalkulacji w rozbiciu na wskaźniki narzutów, stawki robocizny, materiałów, pracy sprzętu i transportu wyjaśniam, że przyjęto następujące założenia do kosztorysowania: 1) roboczogodzina 21,40 zł/netto, 2) koszty pośrednie 50%, 3) koszty zakupu 8%, 4) zysk 15%. Szczegółowe kalkulacje Wykonawca przedkłada w załączeniu do niniejszego pisma. Warto zasygnalizować, że cena zaoferowana przez Wykonawcę za wykonanie przedmiotu zamówienia jest niższa tylko o 32,57 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów, natomiast stanowi ponad 90% wartości ofert złożonych przez COMPLEX MAINTENENCE SERVICES Sp. z o.o. oraz ZABERD Sp. z o.o. Biorąc pod uwagę okoliczności wskazane wyżej oraz załączone do pisma szczegółowe kalkulacje (wyszczególnione w/w piśmie Zamawiającego) stwierdzam, że cena zaoferowana przez Wykonawcę za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska i gwarantuje realizację zamówienia w sposób prawidłowy, terminowy z uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego.”. Pismem z dnia 2 lutego 2022r. Zamawiający ponownie wezwał ZOMIX do złożenia wyjaśnień wskazując: „iż w kalkulacji uwzględniono wszystkie koszty wynikające z OPZ, jednak z przedstawionych kalkulacji nie wynika wprost czy Wykonawca zawarł w cenie pozycji dotyczących utrzymania Miejsc Obsługi Podróżnych (MOP), wszelkie związane z tymi pozycjami koszty, opisane w OPZ. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się ponownie do Wykonawcy o złożenie wyczerpujących i szczegółowych informacji dot. kalkulacji kosztów zamówienia, czy uwzględnił w wycenie: Wszystkie koszty związane z utrzymaniem Miejsc Obsługi Podróżnych (MOP), a w szczególności opisane w punktach 1.3. i 5.13 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej SST D10.10.01e „Utrzymanie MOP-ów, parkingów (w tym parkingów przy SPO, PPO)” będącej załącznikiem do SWZ. Prosimy o szczegółowe przedstawienie kalkulacji proponowanych cen jednostkowych wszystkich pozycji wskazanych w pkt 6 formularza cenowego grupa prac nr 1 estetyka, ze szczegółowym rozbiciem wymienionych pozycji na prace wskazane w pkt 1.3 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej SST D-10.10.01e. Dodatkowo prosimy o określenie w jaki sposób Wykonawca będzie monitorował MOP-y zgodnie z zapisami pkt 5.13 wyżej wymienionej specyfikacji.”. Odpowiadając na powyższe wezwanie ZOMIX wskazał, że: „ (...) uwzględnił w wycenie wszystkie koszty związane z utrzymaniem Miejsc Obsługi Podróżnych (MOP) opisane w punktach 1.3. I 5.13 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej SST D-10.10.01e „UTRZYMANIE MOP-ÓW, PARKINGÓW (WTYM PARKINGÓW PRZY SPO, PPO), stanowiącej załącznik do SIWZ. Ponadto Wykonawca poniżej wyjaśnia w jaki sposób wykona prace związane z kompleksowym utrzymaniem czystości na MOP-ach i parkingach: 1) stałe, całodobowe utrzymanie czystości w budynkach stacjonarnych toalet i ich wyposażenie w środki higieniczne i eksploatacyjne: usługa będzie wykonywana w godzinach porannych przez brygadę roboczą, natomiast w godzinach popołudniowych przez ekipę sprzątającą, 2) systematyczne sprzątanie śmieci z terenów MOP, parkingów: usługa będzie wykonywana w godzinach porannych przez brygadę roboczą, natomiast w godzinach popołudniowych przez ekipę sprzątającą, 3) systematyczne oczyszczanie nawierzchni i elementów odwodnienia oraz systematyczne mycie elementów wyposażenia zewnętrznego MOP, parkingów: usługa będzie wykonywana w godzinach porannych przez brygadę roboczą, 4) coroczna (pozimowa) konserwacja (malowanie, impregnacja) elementów wyposażenia obiektów: usługa będzie wykonywana 1 raz w roku przez brygadę roboczą, 5) doposażenie MOP, parkingów, SPO, PPO w kosze na śmieci: usługa będzie realizowana w miarę potrzeb w uzgodnieniu z Kierownikiem Rejonu lub Kierownikiem Służby Liniowej przez brygadę roboczą, 6) systematyczne opróżnianie śmieci z koszy zlokalizowanych w budynkach toalet oraz na terenie MOP-u, parkingu wraz z wywozem zebranych śmieci i zanieczyszczeń: usługa będzie realizowana przez brygadę roboczą, 7) zapewnienie toalet zastępczych (przenośnych): usługa zostanie zrealizowana w razie potrzeby, 8) utrzymanie, konserwacja, przeglądy urządzeń i instalacji: usługa zostanie zrealizowana przez podwykonawcę (oferta podwykonawcy w załączeniu) wraz z kalkulacją, 9) monitoring parkingów i MOP-ów: usługa będzie wykonywana w godzinach porannych przez brygadę roboczą, natomiast w godzinach popołudniowych przez ekipę sprzątającą. W załączniku nr 1 do niniejszego pisma Wykonawca przedstawia szczegółowe kalkulacje proponowanych cen jednostkowych wszystkich pozycji wskazanych w pkt. 6 formularza cenowego grupa prac nr 1 estetyka, ze szczególnym rozbiciem wymienionych pozycji na prace wskazane w pkt. 1.3 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej SST D-10.10.01e. Kalkulacja Wykonawcy została sporządzona z uwzględnieniem aktualnych cen rynkowych, ponoszonych nakładów i wynika z doświadczenia Wykonawcy, które zdobył w trakcie świadczenia usługi związanej z kompleksowym utrzymaniem MOP-ów zlokalizowanych w ciągu drogi S19 (MOP Stobierna, MOP Nienadówka) w trakcie realizacji zadania związanego z kompleksowym utrzymaniem dróg w latach 2018 - 2019, gdzie występował w roli oficjalnego podwykonawcy. Ponadto w chwili obecnej ZOMIX S.C. świadczy usługę związaną z utrzymaniem MOP-ów BUKOWA I oraz BUKOWA II w ciągu S19, gdzie zakres czynności jest tożsamy z opisem przedmiotu zamówienia na tym zadaniu. Cena za utrzymanie 1 MOP-a po waloryzacji wynosi 4231,13 zł netto/miesiąc i jest kwotą pokrywającą nakłady jakie ponosi Wykonawca jak również gwarantuje założony zysk z tej pozycji kosztorysowej przy spełnieniu wszystkich wymagań zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego przedkładamy w załączeniu poświadczenie należycie wykonanych prac. W kosztorysie ofertowym Zamawiający nie uwzględnił patrolu drogi. W związku z tym Wykonawca wyjaśnia, że monitoring MOP-ów będzie dokonywany w godzinach porannych przez brygadę roboczą podczas wykonywania czynności opisanych w pkt. 1.3 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej oraz w godzinach popołudniowych przez ekipę sprzątającą.” Do wyjaśnień ZOMIX przedłożył „Zestawienie prac objętych SST wg pkt. 1.3 na MOP” oraz „A 6.1 Kalkulacja indywidualna Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO)”. KIO 835/22 Na wstępie podkreślić należy, że Izba nie może - stosownie do treści art. 555 Pzp orzekać co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc Odwołujący_1 na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli Odwołujący_1 próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Przeciwny pogląd doprowadziłby do sytuacji, w której art. 555 Pzp stałby się regulacją iluzoryczną, a po stronie odwołujących preferowane byłoby jak najbardziej niejasne formułowanie podstaw faktycznych zarzutów, celem obejścia tej regulacji. Uwzględniając powyższe, Izba rozpoznając niniejsze odwołanie uwzględniła treść zarzutów wynikających z odwołania, natomiast okoliczności nowe jak np. wskazywanie na skalkulowanie przez ZOMIX w cenie oferty samochodu o innej niż wymagana w dokumentacji postępowania ładowności, nie mogły podlegać ocenie. Przechodząc do merytorycznej oceny odwołania wniesionego przez Odwołującego_1 wskazać należy, że Izba za niezasadne uznała zarzuty dotyczące stwierdzenia, że w wymienionych w odwołaniu pozycjach Przystępujący nie uwzględnił w wycenie kosztów oznakowania robót. Podkreślić należy, że powyższe twierdzenia nie znalazły oparcia w stanie faktycznym. Przystępujący wyjaśnił na rozprawie, że koszty związane z oznakowaniem robót zostały przez niego ujęte w kosztach pośrednich, które jak wynika z przedłożonych kalkulacji ustalił na poziomie 50%. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący_1 nie kwestionował w odwołaniu, że niemożliwe jest, aby w cenie poszczególnych pozycji kalkulacji szczegółowych, załączonych do pierwszych wyjaśnień, uwzględnione zostały koszty oznakowania robót. Odwołujący_1 skupił się bowiem na twierdzeniu, że takie koszty nie zostały w ogóle skalkulowane co wynika z treści przedłożonych przez ZOMIX kalkulacji szczegółowych. Fakt natomiast, że w kalkulacjach tych ZOMIX nie wskazał odrębnej wartości dla oznakowania robót nie może automatycznie potwierdzać, że koszty z tym związane nie zostały przez niego skalkulowane w danej pozycji. Zauważyć także należy, że Zamawiający w wezwaniu nie zwracał się do ZOMIX o wyjaśnienie tej kwestii, a co należy podkreślić - złożone przez ZOMIX wyjaśnienia w całości odnosiły się i uwzględniały treść wezwania, zawierając odpowiedzi na wskazane przez Zamawiającego pytania. Przystępujący złożył również w ocenie Izby wystarczające wyjaśnienia pozwalające Zamawiającemu ocenić, że w kalkulacji A 5.1 obejmującej prace związane z „neutralizacją nawierzchni zanieczyszczonych substancjami ropopochodnymi” zostały wycenione w sposób prawidłowy, pozwalający przy użyciu wskazanych tam materiałów i pracowników na zrealizowanie ww. prac. Izba za prawidłowe uznała również stanowisko Zamawiającego, oceniające pozytywnie wyjaśnienia ZOMIX dotyczące kosztów wskazanych w kalkulacji B 8.2 obejmujących utrzymanie klombów. Izba za przekonywujące uznała stanowisko Przystępującego, że w uwagi na fakt, że droga S19 została oddana do użytkowania pół roku temu to Zamawiający posiada 3-letnią gwarancję m.in. na rośliny, dlatego też wykonawca nie będzie mógł wykonywać wszystkich prac jak np. wymiana uschniętego krzewu, a inne natomiast w swojej kalkulacji przewidział prace związane z nawożeniem czy uzupełnianiem kory. W konsekwencji w ocenie składu orzekającego złożone przez ZOMIX wyjaśnienia były adekwatne do treści wezwań kierowanych przez Zamawiającego i treść udzielonych wyjaśnień należało odczytywać przez pryzmat żądań Zamawiającego w nich zawartych. W ocenie składu orzekającego ZOMIX przedstawił - zgodnie z wezwaniem Zamawiającego - do każdej pozycji kalkulację cenową pozwalającą Zamawiającemu ocenić prawidłowość kalkulacji i przyjęte przez tego wykonawcę założenia. Podkreślić należy, że nie jest zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w postępowaniu odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia. Obowiązkiem Izby jest natomiast ocena, czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia. Po analizie zarzutów odwołania, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 224 ust. 3, 5 i 6 Pzp. Izba za niezasadne uznała także zarzuty dotyczące nieuprawnionego ponownego wezwania ZOMIX do założenia wyjaśnień. Izba stwierdziła, że jak wynika z treści wezwania z dnia 2 lutego 2022r. celem ponownego wezwania było rozwinięcie i uszczegółowienie treści wyjaśnień złożonych wcześniej przez ZOMIX w zakresie sposobu utrzymania czystości na MOP-ach. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku. KIO 846/22 W ocenie składu orzekającego zarzuty Odwołującego_2 dotyczące niezgodnej z SWZ wyceny usługi wskazanej w punkcie 5.2 SST sprowadzające się do stwierdzenia, że ZOMIX dokonał wyceny pozycji pkt 1.3 i 5.13. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej SST D- 10.10.01e „Utrzymanie MOP-ów, parkingów (w tym parkingów przy SPO, PPO”) niezgodnie z wymogami wynikającymi w powyższych postanowień SWZ należało uznać za uzasadnione. Nie było sporne pomiędzy stronami, że w punkcie 1.3 lit. a) SST 10.10.013 Zamawiający ustalił wymóg stałego całodobowego utrzymania czystości w budynkach stacjonarnych toalet i ich wyposażenia w środki higieniczne i eksploatacyjne. Nie było sporne również, że ZOMIX w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że „usługa będzie wykonywana w godzinach porannych przez brygadę roboczą, natomiast w godzinach popołudniowych przez ekipę sprzątającą”. Sporne natomiast było, czy pomimo jasnych zapisów SWZ co do stałego całodobowego utrzymania czystości na MOP-ach, ZOMIX prawidłowo wycenił ww. usługę oświadczając, że będzie ona wykonywana dwa razy na dobę. W ocenie składu orzekającego, ZOMIX wbrew postanowieniom SWZ nie wycenił całodobowego, stałego utrzymania czystości na MOP-ach i parkingach. Nie sposób bowiem uznać, że dwukrotne pojawienie się ekipy sprzątającej w ww. miejscach pozwoli wykonawcy utrzymać stały, całodobowy porządek i czystość, jak oczekiwał tego Zamawiający. Ponadto, Izba uwzględniając przez Odwołującego_2 dowody w postaci wyciągów z: - Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postępowania na „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKIA Oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na części”, nr postępowania O.RZX.D-3.2413.22.2018, - Specyfikacji Warunków Zamówienia postępowania na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie w podziale na 2 części” nr postępowania O/LU.D3.2421.1.2022.ak uznała, że Zamawiający niezasadnie porównywał wysokość wynagrodzenia zaoferowanego w tamtych postępowaniach z wynagrodzeniem w niniejszym postępowaniu, bowiem obowiązkiem wykonawców w realizacji tamtych postępowań - jak wskazał Odwołujący_2 - nie był wymóg całodobowego, stałego utrzymania czystości. W tamtych postępowaniach Zamawiający nie oczekiwał od wykonawców świadczenia ww. usługi w porze nocnej. Powyższe w sposób zasadniczy natomiast wpływa na wysokość kosztów za realizację usługi, m. in. z tytułu konieczności zatrudnienia pracowników w porze nocnej odpowiedzialnych za utrzymanie czystości na MOP-ach. Reasumując powyższe rozważania podkreślić należy, że skład orzekający nie miał wątpliwości co do tego, że ZOMIX dowolnie, w oparciu jedynie o swoje doświadczenie, w tym w oparciu o sobie tylko znane założenia, ustalając sposób realizacji usługi określonej w punkcie 1.3 SST na innym poziomie i zakresie, niż wymagał tego Zamawiający postąpił wbrew wymogom SWZ, co w konsekwencji powoduje, że w tym zakresie oferta ZOMIX jest niezgodna z treścią SWZ, a więc obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie jej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odnosząc się natomiast do zarzutu rażąco niskiej ceny Izba wskazuje, że zarzut ten również zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że skoro ZOMIX skalkulował sposób realizacji usługi w innym zakresie niż oczekiwał tego Zamawiający, to w sposób nie budzący żadnych wątpliwości usługa ta skalkulowana została na niewłaściwym poziomie, tj. wynikającym z obowiązku stałego, całodobowego utrzymania porządku i czystości, to nie sposób uznać, że zaoferowana cena jest ceną właściwą. W ocenie Izby powyższą okoliczność potwierdzają również ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców, gdzie u wszystkich pozostałych wykonawców utrzymanie czystości na MOP-ach i parkingach stanowi przynajmniej połowę ceny oferty w grupie estetyka, gdy u wybranego wykonawcy jest to mniej niż 20%, a ponadto cena ZOMIX zaoferowana w tej grupie odbiega o 75% od ceny drugiej oferty, oraz aż o 86% od ceny trzeciej oferty w rankingu. W konsekwencji Izba uznała zarzuty Odwołującego_2 w tym zakresie za uzasadnione. Izba za nieuzasadnione uznała zarzuty dotyczące nieprawidłowej wyceny punktów 1.3e oraz 1.3.f SST. Samo stwierdzenie, że są „to wartości nierealne” nie może stanowić uzasadnienia zasadności postawionego zarzutu. Tymczasem poza powyższym stwierdzeniem Odwołujący_2 nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji, wyliczeń czy kosztów koniecznych do zrealizowania wymogów wynikających z tych punktów. Kolejno wskazać należy, że Odwołujący_2 w żaden sposób nie udowodnił ani nie wykazał zasadności zarzutu dotyczącego nieprawidłowej wyceny punktu 1.3. g wiążącego się z koniecznością doposażenia MOP w kosze na śmieci. Odwołujący nie przedstawił ani cen koszy, co w jakikolwiek sposób mogłoby uwiarygodnić twierdzenia o nierealnej stawce przewidzianej przez MOP, ani też nie wskazał, w jakiej liczbie, jak często taka dostawa się będzie odbywać. Nie wykazał też, że założenia poczynione przez ZOMIX w tym zakresie są nieprawidłowe. Izba za uzasadnione uznała stanowisko Przystępującego, który wskazywał, że zakup koszy będzie odbywać się w miarę potrzeb w uzgodnieniu z Kierownikiem Rejonu lub Kierownikiem Służby Liniowej przez brygadę roboczą. Reasumując powyższe rozważania podkreślić należy, że wobec powyższego skład orzekający nie ma wątpliwości co do tego, że Odwołujący dowolnie, w oparciu jedynie o swoje doświadczenie, w tym w oparciu o sobie tylko znane kryteria, ustalając zaangażowanie Personelu biurowego w realizację przedmiotowej usługi na innym poziomie, niż wymagał tego Zamawiający postąpił wbrew wymogom SWZ, co w konsekwencji powoduje, że w tym zakresie oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ, a ocena Zamawiającego była trafna. Końcowo wskazać należy, że z uwagi na wycofanie przez Odwołującego_2 zarzutu nr 2 odwołania, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w punkcie 2 i 3 sentencji wyroku. O kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 835/22 Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437), natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 846/22 na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 23 …

…Sygn. akt KIO 1690/19 WYROK z dnia 24 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 19 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 2 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni przy udziale wykonawcy: CTL Północ sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3885 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Zamawiający Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 lipca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_126 pod poz. 309525. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 20 sierpnia 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „FB Serwis”} zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty. 2 września 2019 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego (któremu przekazał kopię tego odwołania). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 ze zm) {dalej również: „ustawa o VAT”}, poz. 174 - 175 załącznika nr 3 do ustawy o VAT oraz w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT - przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekome błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku od towarów i usługi, tj. stawki 23% zamiast stawki 8%, którą Zamawiający uznaje za prawidłową, podczas gdy usługa stanowiąca przedmiot zamówienia jest usługą o charakterze kompleksowego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego portu Gdynia S.A., która nie jest wymieniona w katalogu usług objętych stawką obniżoną, a tym samym podlega opodatkowaniu stawką podstawową (23%). 2. Art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy o VAT oraz w zw. z art. 146aa ust 1. pkt 1 ustawy o VAT - przez zaniechanie odrzucenia oferty CTL Północ sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni {dalej również: „CTL”} w sytuacji, gdy zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu przez do usługi stanowiącej przedmiot zamówienia stawki obniżonej (8%), podczas gdy jest ona usługą o charakterze kompleksowego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego portu Gdynia S.A., która nie jest wymieniona w katalogu usług objętych stawką obniżoną, a tym samym podlega opodatkowaniu stawką podstawową 23%. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Odrzucenia oferty CTL. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób. Przedmiotem zamówienia udzielanego w postępowaniu usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego portu Gdynia S.A. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: zimowe utrzymanie infrastruktury (odśnieżanie, zwalczanie gołoledzi i śliskości, zaopatrzenie w środki chemiczne i materiały do zimowego utrzymania, utrzymanie gotowości i pogotowia w trybie 24-godzinnym, wywóz śniegu), letnie utrzymanie infrastruktury (mechaniczne i ręczne oczyszczanie, mycie słupków, odchwaszczanie, pielęgnacja trawników, zgrabianie liści i gałęzi), a także zabieranie śmieci w obszarze utrzymania i opróżnianie koszy na śmieci (rozdział IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W ramach obliczenia ceny ofertowej wykonawcy - zgodnie z postanowieniem rozdziału XVII pkt 1 SIWZ - zobowiązani byli wskazać całkowitą ryczałtową cenę netto oraz brutto za kompleksową realizację przedmiotu zamówienia. W cenie tej wykonawcy byli zobligowani uwzględnić wszelkie koszty związane z kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym koszty ewentualnych pomiarów, zapewnienia odpowiednich warunków BHP, uzyskania niezbędnych pozwoleń i decyzji, zapewnienia bezpiecznej organizacji ruchu kołowego, organizacji zaplecza technicznego z bazą sprzętu, zakupu materiałów, ubezpieczenia, usuwania wad i usterek (rozdział XVII pkt 3 SIWZ). Co istotne, zgodnie z § 2 ust. 2 załącznika nr 11 do SIWZ - wzoru umowy przedmiotem zamówienia jest wykonywanie wszystkich prac, jakie okażą się niezbędne dla osiągnięcia celu umowy, tj. do zimowego i letniego utrzymywania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zamawiającego. Analiza powyższego musi prowadzić do wniosku, że przedmiotem zamówienia nie jest odrębne i jednostkowe świadczenie ww. usług (osobno oczyszczania nawierzchni, osobno zwalczania śliskości, osobno opróżniania pojemników na śmieci), lecz usługa o charakterze kompleksowym. Poszczególne świadczenia stanowiące przedmiot zamówienia realizowane mają być w jednakowym celu, tj. w celu utrzymania infrastruktury portu w stanie zapewniającym możliwość z niej korzystania. Powyższe powoduje, iż do takiej usługi winna mieć zastosowanie podstawowa stawka podatku VAT, czyli w aktualnym stanie prawnym - 23%. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. W myśl art. 41 ust. 13 ustawy o VAT, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, niewymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie lub przepisach wykonawczych określono inną stawkę. Stosownie do treści art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%. Zgodnie natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%. Zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewiduje dla niektórych czynności obniżone stawki podatku, bądź zwolnienie od podatku. W świetle art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W myśl art. 146a pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Zgodnie natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Innymi słowy, w niniejszej sprawie mamy do czynienia ze sporem co do tego, czy należy zastosować stawkę podstawową, której obecna wysokość stanowi 23%, czy stawkę obniżoną, w wysokości 8%. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Stanowisko takie przedstawił w szczególności Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „TSUE”} w wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) (ECLI:EU:C:1999:93), stwierdzając, iż: „Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Użycie słowa „zwłaszcza” oznacza, iż z pojedynczym świadczeniem możemy mieć również do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna - usługa pomocnicza. W wyroku z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse (LLP, ECLI:EU:C:2012:597, pkt 15 i 16 wyroku), TSUE stwierdził: Jednakże jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów powstaje pytanie, czy należy uznać, iż składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne (wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897, pkt 51). W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb .Orz. s. I-9433, pkt 22; ww. wyrok w sprawie Everything Everywhere, pkt 24 i 25).”. Aby móc wskazać, iż dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które składają się różnego rodzaju świadczenia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że celem świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia jest utrzymanie infrastruktury zarządzanej przez Zamawiającego - cel ten wprost został zapisany w treści § 2 ust. 1 wzoru umowy. Wszystkie czynności podejmowane przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia (co istotne, zgodnie z § 2 ust. 2 wzoru umowy ich katalog jest otwarty) będą realizowane po to, aby zapewnić odpowiedni stan (standard) infrastruktury i terenu objętego przedmiotem zamówienia (tj. aby zapewnić możliwość korzystania z tej infrastruktury zgodnie z jej przeznaczeniem). Z punktu widzenia nabywcy usługi (tj. Zamawiającego) nabywa on jedno świadczenie, wymagające podejmowania szeregu czynności, w tym również o charakterze incydentalnym, np. czynności, które będą wykonywane tylko w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń (opad śniegu, pojawienie się śliskości lub groźba jej powstania). Zatem w danym okresie rozliczeniowym mogą nie być wykonywane przez świadczącego usługę niektóre czynności wyszczególnione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże w przypadku, gdy wystąpią przesłanki do wykonania danej czynności (np. zajdzie konieczność usuwania śniegu), a świadczący usługę jej nie wykona, to tym samym nie zostanie zrealizowany podstawowy cel zawartej umowy, tj. obszar objęty utrzymaniem nie zostanie utrzymany w odpowiednim stanie (standardzie). Zatem podkreślić należy, że poszczególne czynności wykonywane przez wykonawcę w ramach zimowego i letniego utrzymania infrastruktury oraz terenu są czynnościami służącymi do utrzymania w odpowiednim standardzie nieruchomości Portu Morskiego w Gdyni. W ramach takiej umowy wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia odpowiedniego stanu estetycznego (koszenie), przejezdności (oczyszczanie dróg, chodników, parkingów drogi zgodnie z ustalonymi standardami, w tym eliminacji zagrożeń dla osób poruszających się po terenie Portu), sanitarnego (usuwanie odpadów, opróżnianie koszy), w jednakowym stopniu potrzebne są praktycznie wszystkie działania, jakie podejmowane mają być przez Oferenta w ramach realizacji umowy. Ich jednakowa doniosłość wynika ze znaczenia, jakie mają w doprowadzeniu do pożądanego efektu. Tak samo założonemu celowi utrzymania służy usuwanie śliskości jezdni/chodników/parkingów jak również utrzymanie ich czystości. Odstąpienie od wykonania którejkolwiek z wymienionych (przykładowo) czynności może spowodować, że nie zostanie zrealizowany ostateczny cel zamówienia pomimo, że wykonane zostaną pozostałe świadczenia. Trzeba zatem uznać, że zrealizowanie celu umowy (zapewnienie czystości i przejezdności zgodnie z ustalonymi standardami) stanowi o ekonomicznym aspekcie transakcji i pozwala ocenić znaczenie poszczególnych świadczeń. Powyższe znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W uchwale z 8 listopada 2010 r. sygn. akt I FPS 3/10 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: „(...) istotą opodatkowania podatkiem odtowarw i usług jest opodatkowanie działalności gospodarczej. Z tego względu, mając na uwadze autonomiczny charakter regulacji zawartej w ustawie o V A T związanej ściśle z prawem wspólnotowym, przy ustalaniu przedmiotu opodatkowania tą ustawą decydujące znaczenie powinny mieć aspekty ekonomiczne i cel danej czynności prawnej, a nie jej cywilnoprawna forma. Takie założenie pozwala na utrzymanie wspólnego systemu opodatkowania tym podatkiem w krajach Unii Europejskie, w których obowiązują różne rozwiązania w zakresie prawa cywilnego. Dlatego też przy interpretowaniu pojęcia „całość świadczenia”, w przypadku usług o kompleksowym charakterze (...), nie ma podstaw do dzielenia tej czynności z punktu widzenia obowiązku w p odatku od towarów i usług na dwie czynności z tego powodu, że mogą być one przedmiotem odrębnych stosunków zobowiązaniowych na gruncie prawa prywatnego. O tym, że wszystkie czynności objęte przedmiotem zamówienia służą realizacji jednego celu świadczy również przyjęty przez Zamawiającego sposób ich rozliczania według stawki ryczałtowej. Wynagrodzenie jest w tym zakresie uzależnione od realizacji celu umowy, nie zaś konsekwencją natężenia wykonywania w okresie rozliczeniowym poszczególnych czynności utrzymaniowych. Kwalifikacja przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej (co sam Zamawiający podkreśla w przywołanych na wstępie niniejszego odwołania fragmentach rozdziału XVII pkt 1 SIWZ) w stanie faktycznym sprawy nie powinna budzić wątpliwości. Konsekwencją takiej kwalifikacji jest konieczność ustalenia stawki podatku od towarów i usług, z którą taka usługa jest powiązana. W tym zakresie wskazać należy, że tego rodzaju usługa nie została wyspecyfikowana w katalogu usług podlegających obniżonej stawce ww. podatku (tj. stawce 8%). W szczególności usługa ta nie została wymieniona w załączniku nr 3 do ustawy o VAT. Tym samym, usługa ta jest opodatkowana podstawową stawką podatku od towarów i usług, stosownie do treści art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Tytułem przykładu warto tutaj wskazać na uzasadnienie jednego z nowszych wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, tj. wyroku z 17 kwietnia 2019 r. sygn. akt I FSK 494/17. W przedmiotowej sprawie NSA potwierdził, że usługa utrzymywania dróg i autostrad, w której poszczególne czynności nie są podporządkowane pozostałym, nie są wymienione w katalogu usług objętych stawką obniżoną (katalog ten ma charakter enumeratywny) i w związku z tym podlegają opodatkowaniem stawką podstawową. Również w innych orzeczeniach sądów administracyjnych, w szczególności wyrokach: WSA we Wrocławiu z 14 października 2014 r. I Sa/Wr 1852/14; NSA z 28 października 2016r. sygn. akt I FSK 344/15; WSA w Bydgoszczy z 16 listopada 2016r. sygn. akt I SA/Bd 690/16. Potwierdzają to również liczne interpretacje podatkowe, których przywoływanie w ramach niniejszego pisma, z uwagi na zbieżność argumentacji, jest niecelowe. W tych okolicznościach wykluczenie Odwołującego z uwagi na przyjęcie przez niego jako prawidłowej stawki 23% podatku od towarów i usług dla ceny za kompleksowe wykonanie przedmiotu umowy musi być uznane za nieprawidłowe - w szczególności, gdy Zamawiający nie dysponuje interpretacją podatkową rozstrzygającą przeciwnie. Z ostrożności jedynie wskazuję w tym zakresie, że wykładnia dotycząca usług składających się na kompleksowe utrzymanie infrastruktury, zakładająca zasadność odrębnego ich opodatkowywania (z zastosowaniem właściwych dla nich stawek podatku, tj. odpowiednio 8% albo 23%) była prezentowana do roku 2014 (np. interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 17 lutego 2012 r. (ILPP2/443- 1536/11-4/MN), Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 14 listopada 2013 r. (IPPP2/443-1009/13-3/BH). Jednak od roku 2014 nastąpiła zmiana ww. linii interpretacyjnej - w dniu 26 lutego 2014 r. Minister Finansów w interpretacji Nr PT8/033/1/20/PSG/RD19443 zmienił z urzędu wydaną wcześniej interpretację z dnia 2 października 2012 r. Nr IPPP3/443-646/12-4/SM stwierdzając, że wszystkie usługi realizowane w ramach kompleksowego utrzymania dróg są elementem jednej składowej usługi o jednolitym charakterze (usługi kompleksowej), dla której nie została przewidziana obniżona stawka VAT, w związku z czym podlega ona opodatkowaniu z zastosowaniem podstawowej stawki tego podatku w wysokości 23% (por. również uzasadnienie przywołanego powyżej wyroku NSA z dnia 17 kwietnia 2019 r. sygn. akt I FSK 494/17). W chwili obecnej stanowisko organów podatkowych jest jednolite i pozostaje w zgodzie z przywołaną powyżej interpretacją Ministra Finansów z dnia 26 lutego 2014 r. Mając powyższe na uwadze, odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny było nieprawidłowe i winno być unieważnione. Konsekwencją powyższego jest również obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy CLS, bowiem to ten wykonawca zastosował w Postępowaniu błędną stawkę podatku od towarów i usług (8% w miejsce stawki podstawowej 23%). W odpowiedzi na odwołanie z 13 września 2019 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, następująco uzasadniając swoje stanowisko. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 ze zm.) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatne Świadczenie usług na terytorium kraju. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1) ustawy o VAT, rozumie się każde Świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT. Zgodnie z art. 5a ustawy o VAT, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5 ustawy o VAT, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Klasyfikacją, do której odwołują się przepisy ustawy o VAT jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, wprowadzona w życie rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.) — zgodnie z treścią § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2015 r., poz. 1676) do dnia 31 grudnia 2019 r. na potrzeby podatku od towarów i usług stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 f. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 ustawy 0 VAT. Niemniej jednak zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1 ustawy 0 VAT. Na mocy art. 146a pkt 2) ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 f. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy o VAT, wynosi 8%. Na mocy art. 146aa ust. I pkt 2) ustawy o VAT w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 80/0. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 146aa ust. 2 ustawy o VAT minister właściwy do spław finansów publicznych ogłosi, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski", koniec okresu obowiązywania stawek podatku, o których mowa w ust. 1, w terminie do dnia 31 października roku następującego po roku, dla którego zostały spełnione warunki określone w ust. 1. W załączniku nr 3 do ustawy o VAT, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, pod pozycją 174 tego załącznika wymieniono sklasyfikowane w PKWIU pod symbolem 81.29.12.0 Usługi zamiatania śmieci i usuwania Śniegu, pod pozycją 175 tego załącznika wymieniono sklasyfikowane w PKWiU pod symbolem 81.29.13.0 Pozostałe usługi sanitarne, zaś pod pozycją 176 tego załącznika wymieniono sklasyfikowane w PKWiU pod symbolem 81.30.10.0 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Zatem z uwagi na fakt, że usługi wchodzące w zakres przedmiotowego zamówienia zaliczają się do niżej wskazanych usług: 1) Usługi zamiatania Śmieci i usuwania Śniegu (symbol PKWiU: 81.29.12.0); 2) Pozostałe usługi sanitarne (symbol PKWiU: 81.29.13.0); 3) Usługi związane z zagospodarowaniem tctenÓw zieleni (symbol PKWiU: 81.29.13.0), należy stwierdzić, że zgodnie z aft. 41 ust. 2 ustawy o VAT w zw. z art. 146a pkt 2) ustawy o VAT w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2) ustawy o VAT dla usług wchodzących w zakres przedmiotowego zamówienia stawka podatku wynosi 8%. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem „Krajowej Izby Odwoławczej (vide wyroki w sprawach: KIO 1299/18, KIO 1035/18, KIO 880/18, KIO 740/18, KIO 624/18, KIO 1248/17) oferta zawierająca nieprawidłową stawkę podatku VAT powinna ulec odrzuceniu, jeżeli w SIWZ nie wskazano stawki podatku VAT mającej zastosowanie do postępowania — wówczas oferta może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp. W przedmiotowym SIWZ nie wskazano stawki podatku VAT mającej zastosowanie do postępowania. Zatem w świetle powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy pzp. jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny ofertowej w postaci wadliwie zastosowanej stawki VAT w wysokości 23%, zamiast 8%. Ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 29 ust. 6 pkt 2) ustawy o VAT podstawa opodatkowania oprócz świadczenia podstawowego obejmuje koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy. Wyliczenie wskazane w art. 29 ust. 6 pkt 2) ustawy o VAT ma charakter otwarty - każdy koszt dodatkowy w stosunku do świadczenia głównego wchodzi do podstawy opodatkowania tego świadczenia. Ww. przepis stanowi implementację art. 78 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Ww. przepis ma zastosowanie do tzw. świadczeń kompleksowych, czyli świadczeń składających się z kilku elementów, wśród których można rozróżnić świadczenie podstawowe (stanowiące istotę zdarzenia gospodarczego) i świadczenia pomocnicze mające charakter służebny w stosunku do świadczenia podstawowego - stanowiące w myśl art. 29 ust. 6 pkt 2) ustawy o VAT koszty dodatkowe. Należy wskazać, że orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, za zasadę przewodnią przyjmuje, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z dyrektywą 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm., zwanej w dalszej treści pisma: „Dyrektywą 2006/ 1 1 2/WE”), a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U. UE L 145 z 13 czerwca 1977 r., str. 1, z późn. zm.). Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/WE. W tym kontekście zdaniem TSUE tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. Przykładowo w wyroku z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Ministero dell Economia e delle Finanze vs. Part Service Srl TSUE stwierdził: (...) gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, co należy ją zważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz 27 października 2005 r. w sprawie C41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w prawach CPP, pkt 29 Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20). Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, czy poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i czy mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, nie następuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które powinny być dla celów opodatkowania VAT traktowane niezależnie od siebie. Takie stanowisko wywieźć można również z orzeczenia TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie C-41 /04 Levob Verzekcringen BV.OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, w którym Trybunał wskazał: Artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy Rady nr 77/388/EWG dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (Izb czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Powyższe (w ocenie Trybunału w sprawie będącej przedmiotem orzeczenia) odnosi się do transakcji, w której podatnik dostarcza klientowi standardowe oprogramowanie nagrane na nośnik, a następnie adaptuje to oprogramowanie do specyficznych potrzeb klienta, nawet jeżeli klient płaci oddzielne wynagrodzenie za poszczególne elementy. Dodatkowo, w orzeczeniach z 29 marca 2007 r. w sprawie Aktiebolagct NN v. Skatteverket, C-II 1/05, z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie Card Protection Plan Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, C-349/96, oraz z dnia 22 października 1998 r. w połączonych sprawach T.P. M. i R.M. B., C-308/96 i C-94/97, TSUE wskazał, że świadczenie pomocnicze występuje w przypadku, gdy nie stanowi ono dla nabywcy celu samego w sobie, lecz służy lepszemu skorzystaniu ze Świadczenia głównego. W orzecznictwie TSUE wskazuje się, że dla zastosowania koncepcji Świadczeń złożonych konieczne jest występowanie dwóch lub więcej czynności, które są ze sobą powiązane w sposób tak ścisły, że obiektywnie stanowią jedno świadczenie. Niemniej jednak zawsze konieczne jest wyodrębnienie świadczenia wiodącego (głównego) oraz świadczeń pomocniczych. Ponieważ dopiero po dokonaniu takiej identyfikacji możliwe będzie określenie konsekwencji na gruncie VAT całego złożonego świadczenia. Analiza treści przywołanego orzecznictwa TSUE prowadzi do stwierdzenia, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kil(a świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę złożoną, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład Świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi złożonej. Tym samym, jeżeli Świadczenia można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa (lub więcej) niezależnie opodatkowane Świadczenia. W przedmiotowej sprawie nie są spełnione kryteria, aby świadczone usługi będące przedmiotem zawartej umowy można było uznać za jedno złożone świadczenie. W niniejszej sprawie bowiem mamy do czynienia ze świadczeniami odrębnymi, przy czym jako odrębne świadczenia (w oparciu o SIWZ) należy rozumieć: 1) zimowe utrzymanie infrastruktury; 2) letnie utrzymanie infrastruktury; 3) całoroczne prace porządkowe. Taki sposób kwalifikacji przedmiotu zamówienia wynika z SIWZ, która wskazuje odrębnie na powyższe czynności i brak ich ścisłego związku. Każda ze świadczonych ww. usług w ramach zawartej umowy ma charakter samoistny i może być wykonywana niezależnie od siebie. Nie występuje między tymi świadczeniami tak ścisły związek, by nie było możliwe ich wyodrębnienie. Powyższe wynika z tego, że każda z usług objętych przedmiotem umowy rozliczana jest na podstawie faktycznie zrealizowanych prac i w związku z tym każda z usług objętych przedmiotem umowy stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które może być odrębnie zlecane i wobec tego nie można wyodrębnić świadczenia głównego oraz świadczeń pomocniczych. Rozłączne traktowanie świadczonych usług me wpływa na charakter żadnej z nich ani nie sprawia, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy jest inna niż gdyby świadczenia te były uznane za jedno świadczenie złożone. Nadto warto zauważyć, że koncepcja świadczeń kompleksowych sprowadza się w przedmiotowym stanie faktycznym do uznania, że poszczególne czynności składające się na powyższe, generalnie zdefiniowane usługi, są elementem danego Świadczenia kompleksowego. Przykładowo usługa wywozu śniegu (zgodnie z SIWZ) jest elementem kompleksowej usługi zimowego utrzymania infrastruktury, której zasadniczym celem jest odśnieżanie infrastruktury, a sam element wywozu śniegu ma charakter wtórny do zasadniczego świadczenia. Usługa zimowego utrzymania infrastruktury nie ma związku z usługą letniego utrzymania infrastruktury czy też usługami całorocznych prac porządkowych. Z punktu widzenia Zamawiającego usługi te nie mają nierozerwalnego charakteru, który uniemożliwiałby skorzystania z jednej usługi bez wykorzystania usługi dodatkowej. Innymi słowy możliwe jest wykonanie jednej z usług bez wykonania pozostałych usług tak, aby zrealizować przedmiot Świadczenia a taki brak możliwości jest warunkiem uznania danego zespołu świadczeń za jedno Świadczenie kompleksowe. Zatem, każda z ww. usług przedmiotowego zamówienia stanowi samodzielne i niezależne Świadczenie, które może być odrębnie zlecane. W przedmiotowym zamówieniu nie można wyodrębnić świadczenia głównego. Naczelny Sądu Administracyjny w Warszawie w wyroku z 17 kwietnia 2019 r. sygn. I FSK 494/17: wskazał, że w analizowanej sprawie dotyczącej utrzymania autostrady, z punktu widzenia zamawiającego, szereg czynności świadczonych przez wykonawcę składa się na jedną kompleksową usługę, której istotą jest utrzymanie przejezdności drogi, a nie np. odśnieżanie drogi. Kluczowe znaczenie ma istota świadczenia z punktu widzenia zamawiającego — w sprawie analizowanej przez NSA istota świadczenia to przejezdność autostrady, na którą składają się poszczególne czynności służące realizacji tego celu, przy czym czynności te opodatkowane są różnymi stawkami podatku. Natomiast w niniejszym stanie faktycznym z punktu widzenia Zamawiającego istotą świadczenia jest: zimowe utrzymanie infrastruktury (na które składają się poszczególne czynności służące realizacji tej usługi), letnie utrzymanie infrastruktury (na które składają się poszczególne czynności służące realizacji tej usługi), całoroczne prace porządkowe (na które składają się poszczególne czynności służące realizacji tej usługi). Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że fakt, iż usługa ma złożony (kompleksowy) charakter nie może z mocy prawa oznaczać, że opodatkowana jest stawką podstawową, tj. 23%. Należy podkreślić, że wszystkie usługi wchodzące w skład przedmiotowego zamówienia są opodatkowane stawką 8%, zatem nawet przy przyjęciu, że przedmiotowe zamówienie stanowi złożone Świadczenie, brak jest podstaw do przyjęcia stawki 23%. 5 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie elektronicznej zgłoszenie przez CTL Północ sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przystąpienia do tego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego, w następujący sposób argumentując. Przedstawione przez Odwołującego poglądy orzecznictwa sądowo-administracyjnego i organów podatkowych są nierelewantne dla oceny podatkowej przedmiotu zamówienia, a ponadto zostały zaprezentowane w sposób wybiórczy. Usługa utrzymywania dróg i autostrad, której one dotyczą, w sposób istotny różni się od przedmiotu zamówienia w już poprzez oczywisty fakt, iż dotyczy ona jednego konkretnego obiektu (drogowego), podczas gdy do zakresu usług będących przedmiotem zamówienia należy utrzymywanie całego terenu portowego zarządzanego przez Zamawiającego, infrastruktury portowej oraz terenów zielonych, a także szeregu innych obiektów szczegółowo określonych w SIWZ. Przedmiotem zamówienia Zamawiającego są usługi zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wyróżniono następujące nawierzchnie i prace objęte zimowym i letnim utrzymaniem: 1) ulice, drogi —65 097 m2, 2) miejsca postojowe — 3 289 m2, 3) drogi rowerowe — 3 160 m2, 4) chodniki — 51 559 m2, 5) place manewrowe — 70 096 m2, 6) parkingi — 53 840 m2, 7) nawierzchnie drogowo-kolejbwe wraz z rowkami — 33 927 m2, 8) nawierzchnie nabrzeży i ścieżki cumownicze — 7 132 m2, 9) rampy/najazdy — 1 662 m2, 10) wywóz śniegu — 100 m3 za jedno zimowe utrzymanie infrastruktury, o którym mowa w ust. 4 pkt. 1) niniejszego rozdziału, 11) tereny zielone — pielęgnacja, koszenie, grabienie, wywóz i utylizacja pokosów — 122 270 m2, 12) zgrabianie, wywóz i utylizacja liści, gałęzi — 18 915 m2, 13) odchwaszczanie — 0,5 % pow. objętej utrzymaniem letnim bez ulic i dróg, 14) prace ogólnoporządkowe — około 45 rgb/m-c, 15) mycie słupków typu U12b i U12c na odcinku — 1.160 m, 16) opróżnianie koszy na śmieci — 8 szt. W ramach zakresu przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział: 1) zimowe utrzymanie infrastruktury (od 01 listopada do 31 marca, całodobowe) — które obejmuje akcje odśnieżania polegających na oczyszczaniu ze śniegu oraz zwalczaniu gołoledzi i śliskości środkami niechemicznymi i chemicznymi ulic, parkingów, dróg, placów, miejsc postojowych, chodników, dróg rowerowych, nawierzchni nabrzeży i ścieżek cumowniczych, ramp/najazdów, nawierzchni drogowo-kolejowych w tym rowków (żłobków) w przystawkach na długości przejazdu lub przestrzeni między płytą a szyną, zaopatrzenie we własnym zakresie w materiały oraz środki chemiczne i niechemiczne, niezbędne do realizacji Zamówienia; wywóz śniegu; stałą gotowość do prowadzenia akcji odśnieżania oraz zwalczania śliskości 2) letnie utrzymanie infrastruktury (od 01 kwietnia do 31 października), które obejmuje: oczyszczanie chodników, ulic, miejsc postojowych, dróg rowerowych, oczyszczanie parkingów, placów, nawierzchni drogowo-kolejowych (wraz z rowkami i przestrzenią między płytą a szyną), nawierzchni nabrzeży i ścieżek cumowniczych, ramp/najazdów, mycie słupków, odchwaszczanie chodników, parkingów, placów, opaski przy jezdni, nawierzchnia drogowo-kolejowych oraz nawierzchni nabrzeży i ścieżek cumowniczych, pielęgnacja trawników, zgrabianie, wywóz i utylizacja liści oraz gałęzi. 3) całoroczne prace ogólnoporządkowe: zbieranie śmieci wykonywane w obszarze objętej utrzymaniem, w tym codzienne zbieranie śmieci na parkingu samochodowym, opróżnianie koszy na śmieci na parkingu samochodowym, na których codzienne wykonywane są prace ogólnoporządkowe, zebrane odpady należy wrzucić do kontenera ustawionego na parkingu. W każdym przypadku dla określenia skutków podatkowych transakcji złożonych należy badać, czy mamy do czynienia z kompozycją świadczenia głównego dominującego, wzbogaconą jedynie o świadczenia pomocnicze, czy też dostawca świadczenia realizuje kilka odrębnych i niezależnych świadczeń. Podkreślenia w pierwszej kolejności wymaga, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE), za zasadę przewodnią przyjmuje, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z Dyrektywą Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. L 347 z 11.12.2006), (dalej: Dyrektywa 2006/112/WE), a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U.UE.L 145, z późn. zm.). Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń TSUE wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/1 12/WE. W tym kontekście zdaniem TSUE tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. Przykładowo w wyroku z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C425/06 Ministero dell'Economia e delle Finanze vs. Part Service Srl TSUE stwierdził: gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20)". Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, czy poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i czy mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, nie następuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które powinny być dla celów opodatkowania VAT traktowane niezależnie od siebie. Takie stanowisko wywieźć można również z orzeczenia TSUE z dnia Il czerwca 2009 r. w sprawie RLRE Tellmer Property sro, C572107, w którym TSUE stanął na stanowisku, że w przypadku usług najmu oraz usług sprzątania części wspólnych budynków następują dwa odrębne świadczenia dla celów VAT. Stanowisko to oparto m.in. na tym, że usługi sprzątania części wspólnych budynku mogą być świadczone na różnych zasadach, to znaczy na przykład przez osoby trzecie wystawiające faktury obejmujące koszt tych usług bezpośrednio lokatorom lub przez wynajmującego zatrudniającego w tym celu własnych pracowników lub posługującego się przedsiębiorstwem zajmującym się sprzątaniem. Zatem orzecznictwo TSUE I które oparte jest na przepisach prawa Unii Europejskiej, daje podstawę do skonstruowania zasadniczej tezy, że każde świadczenie należy traktować odrębnie. Dopiero w sytuacji, gdy kilka świadczeń wykonywanych przez podatnika jest ze sobą ściśle powiązanych w ten sposób, że tworzą obiektywnie, z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, jedno świadczenie, nie należy dokonywać sztucznego podziału tego świadczenia dla celów podatkowych. Co istotne z orzecznictwa TSUE w zakresie świadczeń złożonych wynika teza, iż do sądów krajowych należy każdorazowo ocena na podstawie okoliczności sprawy, czy podatnik dokonuje jednego świadczenia czy też odrębnych usług (wyrok TSUE z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11). Nie należy zatem z góry zakładać, że w przypadku umowy w zakresie danego rodzaju świadczeń istnieje jedna prawidłowa kwalifikacja w kierunku świadczeń kompleksowych lub odrębnych, ponieważ w każdym stanie faktycznym występują inne okoliczności i inne czynności mogą wchodzić w skład tych świadczeń. Definicji świadczeń kompleksowych nie zawiera ani Dyrektywa 200611 12/WE, ani przepisy krajowe. Wyroki TSUE w każdym przypadku odnoszą się do konkretnego świadczenia złożonego przedstawionego w danej sprawie. Na podstawie orzecznictwa TSUE można jednak wyłonić pewne reguły, które mogą być pomocne przy ocenie dopuszczalności (bądź nie) kwalifikacji usług jako złożonych. Jak podkreślił TSUE w wyroku z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher WaterHouse LLP p-ko Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs, wskazując na wcześniejsze swoje orzecznictwo, z jednym świadczeniem mamy przede wszystkim do czynienia, jeżeli co najmniej dwa elementy lub czynności podatnika są tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem TSUE ponadto jest tak również, jeżeli jedno lub kilka świadczeń należy uznać za świadczenie główne, natomiast pozostałe za dodatkowe. TSUE jako jeden z przykładów tej ostatniej sytuacji podał, że świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samego w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. Rozważając kwestię jednolitości świadczenia TSUE w powyższej sprawie (C-392/11) podkreślił, że ujęcie różnych świadczeń w jednej umowie nie rozstrzyga o uznaniu ich za jedno świadczenie. W sytuacji, w której umowa (...) obejmuje świadczenia, które z uwagi na ich charakter nie mogą być obiektywnie uznane za nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym lub za dodatkowe względem świadczenia głównego (...), lecz są w stosunku do niego niezależne — gdyż takie świadczenia mają wyłącznie sztuczny związek ze wskazanym świadczeniem głównym - świadczenia te nie są częścią jednego świadczenia. W punkcie 27 wyroku stwierdzono, że w przypadku, gdy różne świadczenia wykonywane są za ogólnym wynagrodzeniem, lecz niektóre z nich są zwolnione ale inne objęte podatkiem to należy rozdzielić opłaty, celem określenia części, która jest zwolniona i która podlega podatkowi VAT. Ponadto TSUE wskazał, iż uwzględniając dwie okoliczności, po pierwsze, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne oraz, po drugie, że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie, jednocześnie wskazując, iż brak jest bezwzględnej zasady dotyczącej ustalania zakresu danego świadczenia z punktu widzenia podatku VAT, a co za tym idzie, w celu ustalenia zakresu danego świadczenia należy wziąć pod uwagę ogół okoliczności (podobnie wskazał TSUE w wyroku z dnia 27 października 2005 r. C-41/04 w sprawie Levob Verzekeringen). Z kolei w wyroku z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 TSUE przyjął, że skoro najem mieszkań oraz sprzątanie części wspólnych budynku mogą być, w okolicznościach takich jak w sprawie przed sądem krajowym, wzajemnie rozdzielone, to nie można uznać, że stanowią jedno świadczenie w rozumieniu orzecznictwa Trybunału. Podobnie w polskim orzecznictwie sądowo-administracyjnym za utrwalony uznać należy pogląd, według którego co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne i tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność, a także że w każdym przypadku, na potrzeby oceny czy w danej sytuacji zachodzi przypadek świadczenia kompleksowego czy niezależnych świadczeń, należy odnieść się do konkretnego stanu faktycznego i indywidualnych okoliczności konkretnej sprawy. W orzecznictwie NSA przyjmuje się (za wykładnią wynikającą z orzecznictwa TSUE), że świadczenie kompleksowe ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych świadczeń wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. Zatem należy uwzględniać ochronę podstawowych zasad opodatkowania podatkiem od wartości dodanej wymagających, by każda działalność gospodarcza była traktowana w ten sam sposób (wyrok NSA z 6 maja 2015 r., I FM 2105/13). Przykładowo, analizując kompleksowość usług hotelarskich NSA wskazał, że w tym przypadku podstawą będzie zawsze usługa noclegowa (zapewnienie wypoczynku nocnego), rozszerzona o świadczenia, które według przyjętych zwyczajów, znajdujących odzwierciedlenie w regulacjach prawnych dotyczących funkcjonowania hoteli itp. obiektów są przeważnie wliczone w koszt pobytu w hotelu. Nie są to zatem świadczenia o charakterze akcesoryjnym, lecz wpisujące się w pewien spodziewany, oczekiwany standard usług hotelarskich. Jako przykład takich świadczeń wskazano: przechowanie bagażu, dostęp do telewizji kablowej, sprzątanie pokoju, dostarczenie ręczników. Takiego charakteru nie mają natomiast, zdaniem NSA, serwowane w restauracji hotelowej obiady i kolacje, czy też zabiegi kosmetyczne lub pielęgnacyjne (l FSK 2105/13). Za nie stanowiącą części usługi zakwaterowania z wyżywieniem dla uczestników kursów oraz szkoleń, NSA uznał też usługę serwisu kawy i herbaty. Zdaniem NSA, nie stanowi ona środka do lepszego wykonania usługi zakwaterowania, lecz jest świadczeniem dodatkowym, które nie jest niezbędne do świadczenia tych usług. Czynności zaś, które nie są niezbędne do świadczenia usługi zakwaterowania stanowią odrębne od tych usług świadczenia, podlegające w oparciu o przepisy ustawy o podatku od towarów i usług odrębnemu opodatkowaniu, według stawek właściwych dla poszczególnych rodzajów świadczeń (wyrok NSA z dnia 14 listopada 2014 r., I FSK 1796/13). Zdaniem NSA, nie ma też charakteru części usługi cash processingu, w skład której wchodzą czynności polegające na obsłudze obrotu gotówkowego, usługi liczenia sortowania i pakowania znaków pieniężnych usługa konwojowania znaków pieniężnych. NSA stwierdził, że poszczególne świadczenia wchodzące w skład kompleksowej usługi służą co prawda wykonaniu czynności głównej, ich realizacja prowadzi do jednego celu, występuje pomiędzy nimi funkcjonalny związek, jednakże wymieniona wśród poszczególnych elementów usługa konwojowania gotówki polegająca na jej odbiorze, dostarczeniu i transporcie nie jest na tyle ściśle powiązana z usługą cash processingu, którego istotą gospodarczą jest transfer wartości pieniężnych, aby nie mogła być świadczona odrębnie. Jak podkreślono, konieczność konwojowania gotówki może z powodzeniem być zaspokojona przez innego usługodawcę, stąd też czynność ta nie jest nierozerwalnie związana ze świadczeniem usługi cash processingu, a jej wyodrębnienie w żadnym stopniu nie wpływa na zmianę charakteru świadczenia tej usługi (wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2013 r., I FSK 1005/12, CBOSA). Charakter usługi kompleksowej mają natomiast, zdaniem NSA, usługi świadczone przez podatnika polegające na rezerwacji taxi, bowiem z punktu widzenia gospodarczego stanowią usługę nierozerwalnie związaną z usługą taksówkową. Traktowanie tej usługi jako odrębnej jest, w ocenie NSA, sztuczne i sprzeczne z zaprezentowaną wykładnią prounijną wynikającą z orzecznictwa TSUE (wyrok NSA z 24 lutego 2015 r., I FSK 1783/13). Jak wynika z powyższego, zarówno TSUE, jak i NSA każdorazowo szczegółowo analizują stan faktyczny i odnoszą się konkretnie do każdej z analizowanych usług/ czynności w celu ustalenia czy zachodzi kompleksowość świadczenia, czy też należy odrębnie traktować każdą z nich. Przykładowo WSA w Warszawie (III SA/Wa 2324/14) w prawomocnym wyroku z 23 lipca 2015 r. w odniesieniu do usług zarządzania nieruchomością wspólną, usług konserwacji obiektów, sprzątania terenu na zewnątrz budynków oraz sprzątania wewnątrz budynków mieszkalnych stwierdził, iż „W tym kontekście, za świadczenia odrębne należy więc uznać świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są pewien sposób powiązane, mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich ani też nie sprawi, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenia te były uznane za świadczenie złożone. WSA uznał, że każda z powyższych usług powinna być traktowana jako oddzielne świadczenie. Zachodzący między nimi związek jest bowiem na tyle luźny, że z punktu widzenia; nabywcy mogą być traktowane rozłącznie i nie wpłynie to na charakter żadnego z nich ani też nie sprawi, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenia te były uznane za świadczenie złożone. Każda z tych usług może być przedmiotem oddzielnej umowy, każdą z tych usług może z powodzeniem świadczyć inny podmiot. Ponadto WSA w Rzeszowie w wyroku z 5 marca 2019 r. (sygn. I SA/Rz 1244/18), dotyczącym wykonania kompleksowej usługi ogrodniczej związanej z zagospodarowaniem terenów zieleni, stwierdził, że nie wszystkie świadczenia wymienione we wniosku przez Skarżącą mogą być uznane za część usług kompleksowych. Sąd uznał, wbrew twierdzeniom skarżącej, iż czynności zamontowania altany, ławek, małej architektury, budowy fontanny nie są czynnościami niezbędnymi do wykonania świadczenia głównego, tj. wykonania ogrodu czy wykonania zieleni w oranżeriach i nie stanowią części usługi kompleksowej. Podkreślono także iż: W celu ustalenia zakresu danego świadczenia należy wziąć pod uwagę ogół okoliczności. Trybunał przyjmuje przy tym konsekwentnie, że to na sądach krajowych spoczywa obowiązek określenia, czy w konkretnej sprawie podatnik dokonuje jednego świadczenia, jak też przeprowadzenia całościowej ostatecznej oceny stanu faktycznego w tym zakresie. Przenosząc powyższe rozważania i stanowiska TSUE oraz krajowych sądów administracyjnych na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, iż Przystępujący słusznie przyjął, iż usługi opisane w Zamówieniu oraz SIWZ należy zakwalifikować jako grupę odrębnych usług, opodatkowaną właściwą dla każdej z nich stawką VAT. Poszczególne czynności bowiem, które będą realizowane w ramach usług objętych Zamówieniem i SIWZ: odśnieżanie i zwalczanie śliskości, wywóz śniegu, oczyszczanie, mycie słupków, odchwaszczanie, pielęgnacja trawników, zgrabianie, wywóz i utylizacja liści oraz gałęzi, zbieranie śmieci, opróżnianie koszy nie pozostają wobec siebie w relacji usługa dodatkowa (pomocnicza) - usługa główna, żadna z tych czynności nie posiada charakteru nadrzędnego wobec innych usług, dlatego ich rozdzielenie nie miałoby charakteru sztucznego. Ponadto poszczególne wyżej wskazane usługi (określone w SIWZ) nie są od siebie w ścisły sposób zależne, w tym sensie, że choć dotyczą one usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych oraz prac ogólnoporządkowych (który to rozdział sam w sobie sugeruje, iż nie jest to jedna usługa kompleksowa) to jednak waga poszczególnych z nich nie jest wyższa od innych, a wykonanie każdej z tych usług nie wpływa, co do zasady, na właściwości czy jakość innych z nich. Przystępujący pragnie w tym miejscu wskazać, iż w jego ocenie w ramach samego zakresu zimowego utrzymania infrastruktury pomiędzy - z jednej strony - usługami akcji odśnieżania i zwalczania gołoledzi i śliskości środkami nie chemicznymi i chemicznymi - a z drugiej strony - np. zaopatrzenia w materiały i środki chemiczne potrzebne do wykonania tych usług zachodzi związek funkcjonalny i można uznać, iż usługą zasadniczą jest: usługa odśnieżania i zwalczania śliskości, a pomocniczą jest usługa zaopatrzenia w materiały i środki chemiczne potrzebne do wykonania tych usług która stanowi niejako element wskazanej usługi zasadniczej i służy ich wykonaniu - odśnieżeniu konkretnych przestrzeni i zwalczaniu śliskości. Wobec tego wyżej wskazaną usługę pomocniczą w tym przypadku należy potraktować i opodatkować tą samą stawką VAT kwalifikując ją wg usługi głównej tj. symbolu PKWiU PKWiU 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. Analogiczne stanowisko przyjęto przykładowo w interpretacji indywidualnej Dyrektora Informacji Skarbowej z 6 listopada 2018 r. (sygn. 0115-KDlT1-1.4012.628.2018.2.JP), dotyczącej usług zimowego utrzymania dróg. Zgodnie ze stanowiskiem wnioskodawcy zimowe utrzymanie dróg podlega stawce VAT 8%, gdyż obejmuje odśnieżanie oraz usuwanie oblodzenia. Stanowisko to uznane zostało przez organ podatkowy za prawidłowe oraz, że przedmiotem interpretacji jest kompleksowa usługa zimowego utrzymania dróg. Jednakże, co należy podkreślić, następuje to wyłącznie w ramach zakresu zimowego utrzymania infrastruktury i tylko w odniesieniu do konkretnych wymienionych w nim czynności służących temu samemu celowi, a nie całości usług utrzymania infrastruktury i terenów zielonych wskazanych przez Zamawiającego w Zamówieniu i SIWZ.W celu zachowania przejrzystości uzasadnienia Przystępującego wskazane wyżej usługi odśnieżania i zwalczania gołoledzi i śliskości wraz z usługami pomocniczymi, tj. m.in. zaopatrzenia w materiały i środki chemiczne potrzebne do wykonania tych usług, będą dalej łącznie nazywane jako usługi odśnieżania i usuwania śliskości. Jak wskazuje się w orzecznictwie (przywołanym wyżej), jeżeli świadczenia można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia Stąd w ocenie Przystępującego stanowczo można stwierdzić, iż poszczególne usługi przewidziane w SIWZ można rozdzielić w ten sposób iż z punktu widzenia Zamawiającego nie zmieni to charakteru tych usług. Można przykładowo bowiem wykonać usługę odśnieżania w oderwaniu od usługi odchwaszczania, lub usługę zbierania śmieci od usługi pielęgnacji zieleni — wpłynie to na ich istotę ani charakter. Przemawia za tym również fakt, iż Zamawiający sam rozdzielił usługi na wykonywane w okresie letnim oraz te wykonywane w okresie zimowym a także na pielęgnację terenów zielonych. Co więcej świadczenie poszczególnej usługi ma dla Zamawiającego wymierną wartość, każda z wymienionych w SIWZ czynności stanowi odrębny cel sama w sobie, służy realizacji konkretnego zadania związanego z utrzymaniem infrastruktury (zimowym lub letnim) lub terenów zielonych. Należy zwrócić uwagę, iż sam Zamawiający w SIWZ rozdziela zakres tych usług na 1) zimowe utrzymanie infrastruktury 2) letnie utrzymanie infrastruktury oraz 3) całoroczne prace ogólnoporządkowe, w ramach których wymienia poszczególne usługi składające się na dany zakres. W tym kontekście nie występuje zatem powiązanie funkcjonalne pomiędzy poszczególnymi usługami, które stanowi niewątpliwie istotne kryterium przy identyfikacji ewentualnej usługi kompleksowej. Wskazane czynności mogą być świadczone odrębnie, nie tracąc przy tym swojego ekonomicznego rezultatu dla Zamawiającego, bowiem po pierwsze: zamówienie określone jest jako wykonanie usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury oraz terenów zielonych (jak i prac ogólnoporzadkowych, co wynika z SIWZ), czyli już w samej swojej istocie i zamierzeniu, Zamawiający oczekuje wykonania różnych usług w zależności od pory roku ale również rodzaju prowadzonych prac, tj. konkretnie odśnieżania i usuwania śliskości z dróg i innych przestrzeni, usług związanych ze zbieraniem odpadów, usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych, usług dotyczących czyszczenia, a po drugie: — co przewiduje SIWZ w rozdziale V pkt. 1 - świadczenie usług z zakresu letniego utrzymania infrastruktury oraz prac ogólnoporządkowych może zostać powierzone podwykonawcy. Tak więc poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i mogą być wykonane przez inny podmiot - co jest jednym z kolejnych kryteriów wskazywanych przez sądownictwo przy ocenie kompleksowości usług lub ich odrębności. Należy również podkreślić, że w omawianym przypadku nie ma znaczenia stosunek cywilnoprawny łączący strony, tzn. w jaki sposób strony umówią się na rozliczenie transakcji. Umowa łącząca strony i zawarty w niej sposób rozliczenia nie może decydować o wysokości stawki podatku, co podkreślają zarówno organy administracyjne (por. przykładowo interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 7 kwietnia 2017 r., sygn. 1462-IPPPI .4512.95.2017.1.KC, jak i sądownictwo, w tym TSUE - por. powołane wyżej orzeczenie I w sprawie C-392/11). Orzecznictwo oraz organy administracyjne podkreślają, iż niezależnie od tego, jak strony określiły przedmiot umowy czy rozliczenie transakcji, o stosowaniu określonej stawki podatku decyduje bowiem faktyczna czynność, z którą ustawa wiąże obowiązek podatkowy, a nie ustalenia umowne między stronami. Z uwagi na powyższą argumentację opartą o orzecznictwo tak TSUE, jak i sądów krajowych, stwierdzić należy, że czynności stanowiące przedmiot zamówienia winny być opodatkowane odrębnie, z zastosowaniem właściwych dla nich stawek podatku VAT (tj. w ocenie Przystępującego - 8%) . Co więcej, stanowisko przyjęte przez Przystępującego zostało również999 przyjęte w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w podobnych sprawach. W wyroku z 24 sierpnia 2018 r. (sygn. KIO 1600/18), dotyczącego mechanicznego oraz uzupełniająco ręcznego zamiatania i zmywania jezdni, wraz z usunięciem przerostu traw i chwastów, w tym zatok autobusowych i miejsc parkingowych, oczyszczania powierzchni wykonanych z kostki granitowej oraz oczyszczanie tunelu (jezdni i ścian) czy wyroku z 10 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 2794/11), w którym Izba podkreśliła, iż w przypadku kompleksowej usługi sprzątania, w skład w której wchodzą: usługi sprzątania sensu stricte oraz inne usługi, takie jak dezynfekcja, nie można mówić o pomocniczym charakterze m.in. usług dezynfekcji. Usługi te bowiem stanowią cel sam w sobie dla klienta, mają odmienny cel i charakter od usług sprzątaniu (sensu stricte), nie są natomiast środkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej. Stanowisko Przystępującego znajduje potwierdzenie w interpretacjach wydanych przez organy podatkowe w sprawach dotyczących świadczeń takich jak: usługi zagospodarowania, utrzymania czystości przy nieruchomościach i ulicach, utrzymania terenów zielonych (przywołanych poniżej), a wiec w większej mierze podobnych do analizowanego stanu faktycznego aniżeli przywołana przez Odwołującego linia interpretacyjna dotycząca wyłącznie utrzymania dróg i autostrad. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 20 marca 201 9 r. (sygn. 0114-KDlP4.4012.45.2019.2.MP), w treści której organ uznał za prawidłowe stanowisko wnioskodawcy w zakresie zastosowania stawki VAT 8% do usług pielęgnacji zieleni, koszenia, zamiatania oraz odśnieżania. Wnioskodawca dokonał rozróżnienia usług sprzątania wewnątrz budynku oraz terenu wokół niego. Zdaniem organu „poszczególne czynności, które będą realizowane w ramach opisanych we wniosku usług (...) nie pozostają wobec siebie w relacji usługa dodatkowa (pomocnicza) — usługa główna, żadna z tych czynności nie posiada bowiem charakteru nadrzędnego wobec innych usług. Poszczególne usługi nie są od siebie w ścisły sposób zależne, w tym sensie, że choć wszystkie one dotyczą utrzymania czystości w pomieszczeniach nieruchomości oraz na terenie zewnętrznym, to jednak waga poszczególnych z nich nie jest wyższa od innych, a wykonanie każdej z tych usług nie wpływa, co do zasady, na właściwości czy jakość innych z nich. Ponadto, świadczenie poszczególnej usługi ma dla nabywcy wymierną wartość, każda z wymienionych we wniosku czynności stanowi odrębny cel sama w sobie. Należy wskazać, iż organ dopuścił możliwość traktowania określonych usług jako odrębnych. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 25 marca 2019 r. (sygn. Ol 12-KDlL1-2.4012.9.2019.2.MR), w której wnioskodawca wykonywał usługi kontroli pracy sprzętu zimowego utrzymania dróg, monitorowania prac zimowego utrzymania dróg, uznał jednocześnie, iż stosowną stawką będzie 8%, ze względu na możliwość zakwalifikowania wspomnianej działalności jako „usług zamiatania śmieci i usuwania śniegu”. Organ podatkowy uznał to stanowisko za prawidłowe, podkreślając jednocześnie, że możliwe jest oddzielne opodatkowanie określonych usług. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 30 listopada 2018 r. (sygn. 011 1-KDlB3-1.4012.647.2018.2.KO), która dotyczyła usług usuwania zanieczyszczeń z powierzchni ulic, chodników, zamiatania, zbierania śmieci, koszenia trawy, a w przypadku utrzymania zimowego: usuwania śniegu, bieżącą likwidację nawierzchni ulic, chodników, ścieżek rowerowych, parkingów wydzielonego obszaru miasta. Wnioskodawca uznał, iż usługi będą podlegały pod stawkę VAT 8%. Organ zgodził się ze stanowiskiem wnioskodawcy, ponadto wskazał, że usługi będące przedmiotem umowy nie stanowiły jednego, złożonego świadczenia, a każda ze świadczonych usług miała charakter samoistny i mogła być wykonywana niezależnie od siebie”. Jak stwierdził organ „każda z usług objętych przedmiotem umowy stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które może być odrębnie zlecane j wobec tego nie można wyodrębnić świadczenia głównego oraz świadczeń pomocniczych (...) Wobec powyższego należy ustalić wysokość stawki podatku odrębnie dla każdej ze świadczonych usług. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 8 listopada 2018 r. (sygn. 0111-KDlB3-1.4012.676.2018.3.lCz), w której organ uznał, za świadczenia odrębne usługi utrzymania czystości wokół otoczenia budynku i odrębne usługi sprzątania wewnątrz budynku: Należy zauważyć, że poszczególne usługi wskazane w Umowie nie są od siebie w ścisły sposób zależne, w tym sensie, że choć wszystkie one dotyczą utrzymania czystości w pomieszczeniach nieruchomości oraz na terenie zewnętrznym, to jednak waga poszczególnych z nich nie jest wyższa od innych, a wykonanie każdej z tych usług nie wpływa, co do zasady, na właściwości czy jakość innych z nich. Ponadto, świadczenie poszczególnej usługi ma dla nabywcy wymierną wartość, każda z wymienionych we wniosku usług stanowi odrębny cel sama w sobie, służy realizacji konkretnego zadania związanego z utrzymaniem czystości. W tym kontekście nie występuje zatem powiązanie funkcjonalne pomiędzy poszczególnymi usługami. Wskazane usługi mogą być świadczone odrębnie, nie tracąc przy tym swojego ekonomicznego rezultatu dla nabywcy. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 7 kwietnia 2017 r. (sygn. 1462-IPPPI .4512.95.2017.1 .KC), w której organ uznał za nieprawidłowe stanowisko wnioskodawcy dotyczące zakwalifikowania jako usługi kompleksowej całości prac związanych z zagospodarowaniem terenu zielenią. Organ wskazał, iż mimo że prace opisane przez Wnioskodawcę wykonywane są w ramach jednego zlecenia, należy zakwalifikować je jako grupę niezależnych usług opodatkowaną właściwymi dla nich stawkami (...). Usługi te, co wynika z ich charakteru i specyfiki, nie są współzależne, nie mają wobec siebie funkcji usługi głównej i usług pomocniczych a także mogą być świadczone odrębnie, bez utraty ich właściwości oraz korzyści dla nabywcy. Dodatkowym argumentem podniesionym przez organ' była możliwość świadczenia przedmiotowych usług przez podwykonawców. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 23 lutego 2015 r. (sygn. IPPP1/443-1447/14-2/AS). Wnioskodawca świadczył usługi zamiatania śmieci, usuwania śniegu, sprzątania chodników oraz utwardzonych placów (kostki brukowej, podwórek), a także usługi zimowego utrzymania chodników i parkingów. Wnioskodawca stwierdził, iż możliwe jest zastosowanie stawki VAT w wysokości 8%. Organ podatkowy uznał za prawidłowe stanowisko wnioskodawcy. Ponadto, w zakresie, w jakim interpretacja dotyczyła usług założenia i zagospodarowania ogrodu oraz prac brukarskich i instalatorskich za nieprawidłowe uznał organ stanowisko, iż należy wymienione usługi traktować jako usługę kompleksową. Jak wskazał: świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy — wówczas świadczenia takie powinny być traktowanie jako dwa (lub więcej) niezależnie opodatkowane świadczenia. Zgodnie z Ustawą VAT i jej art. 41 ust. 1, stawka podatku wynosi 22% (obecnie 23%), z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Ustawodawca przewidział jednak dla niektórych czynności obniżone stawki podatku, bądź zwolnienie od podatku. W myśl art. 41 ust. 2 Ustawy VAT, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku Wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Stosownie do treści art. 146a pkt 2 Ustawy VAT — w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 ił 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Zgodnie zaś z art. 146 aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%: stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. W Załączniku nr 3 do Ustawy VAT, stanowiącym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7% (z tym zastrzeżeniem iż obecnie wynosi ona 8% zgodnie z powołanymi wyżej przepisami) wymienione zostały towary i usługi objęte obniżoną stawką podatku wymienione wg symboli PKWiU. Przystępujący zastosował następujące grupowania PKWiU do usług przewidzianych Zamówieniem i SIWZ: - w odniesieniu do usług akcji odśnieżania polegających na oczyszczaniu ze śniegu oraz zwalczaniu gołoledzi i śliskości środkami niechemicznymi i chemicznymi, zaopatrzenia we własnym zakresie w materiały oraz środki chemiczne i niechemiczne niezbędnych do realizacji Zamówienia oraz stałej gotowości do prowadzenia akcji odśnieżania oraz zwalczania śliskości (które bezpośrednio wiąże się z usługą odśnieżania i zwalczania śliskości), wywozu śniegu - PKWiU 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu; poz. 174 Załącznika nr 3; - w odniesieniu do usług zbierania śmieci - PKWiU 81.29.13.0 - Pozostałe usługi sanitarne; poz. 175 Załącznika nr 3; - w odniesieniu do wszystkich usług dotyczących utrzymania terenów zielonych wymienionych w Zamówieniu oraz SIWZ (tj. odchwaszczania chodników, parkingów, placów, opaski przy jezdni, nawierzchnia drogowo-kolejowych oraz nawierzchni nabrzeży i ścieżek cumowniczych, pielęgnacji trawników, zgrabianie, wywóz i utylizacja liści oraz gałęzi) PKWiU 81.30.10.0 - Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni; poz 176 Załącznika nr 3; - w odniesieniu do usług opróżniania koszy na śmieci na parkingu samochodowym - PKWiU 81.29.13.0 - Pozostałe usługi sanitarne poz. 175 Załącznika nr 3 lub 38.21.2 - Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne, poz. 149 Załącznika nr 3; - w odniesieniu do usług oczyszczania chodników, ulic, miejsc postojowych, dróg rowerowych, oczyszczanie parkingów, placów, nawierzchni drogowo-kolejowych (wraz z rowkami i przestrzenią między płytą a szyną), nawierzchni nabrzeży i ścieżek cumowniczych, ramp/najazdów oraz mycia słupków - PKWiU 39.00.1 - Usługi związane z odkażaniem i czyszczeniem, poz. 152 Załącznika nr 3. Wszystkie zastosowane przez Przystępującego kody PKWiU do usług objętych Zamówieniem mieszczą się w Załączniku nr 3 do Ustawy VAT, zatem usługi objęte Zamówieniem i SIWZ — każda odrębnie — powinna zostać opodatkowana 8% stawką VAT, zgodnie z ww. przepisami Ustawy VAT. W konsekwencji oznacza to, iż całkowita cena netto oraz brutto za realizację przedmiotu Zamówienia podana przez Przystępującego w 9formularzu oferty była prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami podatkowymi. Zakres usług wchodzący w skład usług utrzymania dróg i autostrad nie jest tożsamy z zakresem objętym zamówieniem (usługi utrzymania infrastruktury portowej i terenów zielonych), zatem nie sposób przełożyć go bezpośrednio na analizowany stan faktyczny. Podkreślić należy, iż przytoczone orzeczenia zapadły więc w odmiennym stanie faktycznym, nieporównywalnym do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Przywołany przez Odwołującego wyrok NSA z 17 kwietnia 2019 r. (sygn. I FSK 494/17) porusza kwestie kompleksowości wykonywanych usług jednakże dotyczył usługi kompleksowego utrzymania autostrady. Choć prima facie może wydawać się, iż zakres usług w niniejszej sprawie pokrywa się w pewnym stopniu z usługami spornym na gruncie przywołanego wyroku, wskazać należy, iż usługa utrzymania autostrady nie jest tożsama z usługami objętymi zamówieniem tj. usługami zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A., ponieważ mają inny charakter i właściwości (mimo iż w pewnym zakresie mogą się pokrywać, to usługi będące przedmiotem zamówienia mają szerszy zakres). W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z jednolicie nierozerwalnym świadczeniem, a wręcz przeciwnie, Zamawiający zainteresowany jest wykonaniem pozostałych usług pomimo pominięcia jednej z pozostałych czynności, a jej niewykonanie nie spowoduje braku możliwości wykonania usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych. Zarówno we wspomnianym wyroku NSA, jak i w pozostałych wyrokach, na które powołuje się Odwołujący, sądy za decydujące w zakresie kwalifikacji przedmiotowej usługi jako usługi o charakterze kompleksowym uznają jeden zasadniczy cel zawartej umowy, który określić można jako wykorzystanie autostrady zgodnie z jej przeznaczeniem polegającym na utrzymaniu przejezdności autostrady. W przypadku usług utrzymania dróg i autostrad oczywistym jest, iż nadrzędny cel w postaci jej przejezdności stanowi podstawę zamówienia i musi zostać spełniony, aby przedmiotowa umowa miała sens. Jednakże w przypadku usług objętych przedmiotowym zamówieniem wskazać można odrębny cel w przypadku każdej z usług (przykładowo inny cel przyświeca usłudze odśnieżania, a inny usłudze utrzymania terenów zielonych poprzez przykładowo koszenie lub odchwaszczanie, inny cel przyświeca zbieraniu śmieci). Również sam Zamawiający, w przeciwieństwie do zamawiających, których dotyczyły przytoczone wyroki, nie określa usługi jako kompleksowej usługi utrzymania infrastruktury portu, lecz wymienia szereg usług, które mają dla niego równorzędne znaczenie tj. odrębnie usługi w ramach zimowego utrzymania, odrębnie usługi letniego utrzymania infrastruktury i odrębnie terenów zielonych. Również w ocenie Przystępującego, z takim nadrzędnym celem nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, lecz z kilkoma, niezależnymi celami, do których przypisać można określone usługi. Ponownie podkreślić należy, iż brak wykonania jednej z przykładowych usług wymienionych przez Zamawiającego w SIWZ nie zniweluje sensu wykonania pozostałych. W takiej sytuacji nie sposób uznać, iż usługi będące przedmiotem Zamówienia mają charakter pojedynczej usługi kompleksowej, lecz są zbiorem niezależnych od siebie, odrębnych usług, które mają dla Zamawiającego równorzędne znaczenie, a rozdzielenie tych usług nie miałoby charakteru sztucznego. Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należy, iż prawidłowo Przystępujący przyjął, że w niniejszej sprawie brak było podstaw do uznania za usługę kompleksową usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury portowej oraz terenów zielonych objętych Zamówieniem i potraktował je jako odrębne usługi, opodatkowane odrębnie właściwą dla nich stawką VAT. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp, nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu o przedmiotowe zamówienie, który skarży odrzucenie jego oferty co pozbawiło go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. Odwołanie jest niezasadne. Izba stwierdziła, że ponieważ okoliczności faktyczne dotyczące brzmienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści zostały adekwatnie przedstawione w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i przystąpieniu, których treść została powyżej przedstawiona, a zatem nie ma potrzeby ich powtarzania. Zaznaczyć jednak należy, że Izba uważa wyłącznie za prawidłowe wnioski, jakie wynikają z tych postanowień, opisane powyżej w odpowiedzi na odwołanie lub przystąpieniu. Odwołujący natomiast bezpodstawnie uznał, że opis przedmiotu zamówienia i warunki rozliczeń wskazują na zaistnienie w tym przypadku świadczenia kompleksowego składającego się z kilku równorzędnych świadczeń, które miałoby podlegać opodatkowaniu stawką podstawową VAT, pomimo że wszystkie te świadczenia traktowane odrębnie są opodatkowane obniżoną stawką VAT. Przy czym Izba stwierdziła, że wbrew odmiennym deklaracjom Odwołującego, jego stanowisko nie znajduje potwierdzenia ani w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy krajowego sądownictwa administracyjnego, ani w interpretacjach organów skarbowych. Podkreślić należy, że żaden z judykatów przywołanych w odwołaniu nie dotyczył stanu faktycznego choćby podobnego z przedmiotem zamówienia w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, w odwołaniu nie wskazano żadnego orzeczenia, które w odniesieniu do kilku równorzędnych świadczeń, spośród których nie można wyróżnić głównego - co jest niesporne w tej sprawie - uznawałoby, że w takiej sytuacji zaistniało świadczenie kompleksowe. Nieprzekonująca jest również próba podciągnięcia przez Odwołującego przedmiotu zamówienia tego postępowania pod wypracowaną w orzecznictwie TSUE (dawniej ETS) koncepcję świadczenia kompleksowego z uwagi na kryterium odrębnego celu tego świadczenia w stosunku do celu poszczególnych świadczeń składowych, czy też kryterium wzajemnego powiązania tych świadczeń. W świetle tych kryteriów wypracowanych w orzecznictwie prawnopodatkowym Izba nie dostrzega ani odrębnego jakościowo celu realizacji wszystkich usług razem w stosunku do ich odrębnego wykonywania, ani ich nierozerwalnego powiązania w sensie gospodarczym czy ekonomicznym. W tych okolicznościach Izba uznaje stanowisko prawne zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, a szczególnie w przystąpieniu, za własne, a ponieważ jest ono wyczerpujące, nie wymaga uzupełnienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Skoro w ofercie Odwołującego zastosowano nieprawidłową, a w ofercie Przystępującego prawidłową - według przywołanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i przystąpieniu przepisów ustawy o VAT - stawkę VAT, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę FB Serwis i prawidłowo nie odrzucił oferty złożonej przez CTL. Na marginesie Izba zauważa, że obawa o fiskalizm Państwa w związku z zaobserwowanymi przez Odwołującego tendencjami w działaniu organów skarbowych i dyskusjami toczącymi się w Parlamencie, nie mogą stać się podstawą prawną ostrożnościowego zastosowania stawki podstawowej VAT. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenia, na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy. 31 …

…Sygn. akt: KIO 1637/20 WYROK z dnia 04.08.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 sierpnia 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.07.2020 r. przez wykonawcę "AMLUX" Sp. z o.o, ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Koszalińską, ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin. Orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postepowania obciąża odwołującego AMLUX" Sp. z o.o, i : a) Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania b) Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 474,00 (cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: Sygn. KIO 1637/20 UZASADNIENIE Politechnika Koszalińska, ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia powyżej kwot określonych na podstawie 11 ust 8 Pzp, na „Świadczenie usług sprzątania obiektów dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej przy ul. Śniadeckich 2 i E. Kwiatkowskiego 6e w Koszalinie" - nr sprawy 23/PNOG/SZP2/2020. Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej w oparciu o przepis art. 24 aa ust. 1 Pzp. Przedmiotowe odwołanie jest wnoszone od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 1 i 3. W dniu 8 lipca 2020 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę - Usługi porządkowe R. S. G. i Spółka Sp. J. ul. Spółdzielcza 31/11, 75-205 Koszalin. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca "AMLUX" Sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 90 ust 3 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust 2 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp poprzez: a) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśnień, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. 2) Art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp w zw. z art. 91 ust 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez: wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż wykonawca nie obalił domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Mając na uwadze powyższe wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości, 2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; 3. Nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyborze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 4. Obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odnosząc się do treści podniesionych zarzutów wskazał na fakt, że zamawiający po analizie cen złożonych ofert, pismem z dnia 30.06.2020 roku wezwał wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą do złożenia wyjaśnień, podając między innymi iż powodem takiego wezwania jest kwestią, że cena oferty w zadaniu 1 jest niższa o 46%, a w zadaniu 3 o 48%. Wykonawca złożył wyjaśnienia pismami z dnia 1 i 2 lipca 2020 roku. Odwołujący odnosząc się do treści wyjaśnień podał, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom ogólności - odnoszą się nie tylko do postępowania prowadzonego aktualnie przez zamawiającego ale i do innych postępowań i relacji biznesowych Wykonawcy. Wobec powyższego zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie, że zaoferowana przez Wykonawcę w tym postępowaniu cena ma charakter rynkowy. Zgodnie z deklaracją Wykonawcy zawartą w treści pisma z dnia 01.07.2020 r. (pierwsze ze złożonych wyjaśnień) ceny jednostkowe skalkulowane zostały z uwzględnieniem wszelkich kosztów wykonania zadań w tym także wynagrodzeń pracowników zgodnie z przepisami o „najniższym wynagrodzeniu", przepisami podatkowymi oraz składkami ZUS. Wykonawca podniósł, iż posiada wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia po niskich kosztach własnych. Jako uzasadnienie powyższego wskazał na fakt zatrudniania tylko osób fizycznych, oraz zastanawiający w ocenie Odwołującego fakt, iż kierowanie, nadzór, prace administracyjno-biurowe wykonują wspólnicy Wykonawcy. Ponadto zgodnie z wyjaśnieniami przeglądy i konserwację w większości Wykonawca wykonuje we własnym zakresie. W treści wyjaśnień znajduje się ponadto oświadczenie w myśl którego wspólnicy mają swoje źródła utrzymania, niezbędny i nawet nieograniczony czas na prowadzenie spółki, przy jednoczesnym braku nastawienia na duży zysk. Wykonawca powołuje się również na rozbudowaną i korzystną dla niego ekonomicznie współpracę z jego kontrahentami i wynikającą z niej możliwość uzyskania dużych zniżek cen na środki czystości, materiały i usługi. Pismem z dnia 01.07.2020 r. Wykonawca wskazał niezwykle lakonicznie na wartości poszczególnych kosztów, bez zadania sobie trudu wskazania jakie elementy brał pod uwagę podczas opracowywania wyjaśnień. Każda ze wskazanych pozycji zestawienia jest określona wartością brutto bez wskazania co się na nią składa, co powoduje że takie zestawienie traktować należy jako stworzone jedynie dla celów dopasowania go do ceny wskazanej w ofercie wykonawcy. Niezwykle istotne w niniejszej sprawie jest to, iż wykonawca sam w treści swoich wyjaśnień przyznał że istnieje szereg czynności, koniecznych dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, których nie skalkulował ani do swojej oferty ani też udzielając Zamawiającemu wyjaśnień. Podkreślił, że mając na uwadze utrwalone w polskim orzecznictwie zasady dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazać należy, że od wykonawcy oczekiwać należało przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny popartej dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów i poprawność przyjętych założeń na potrzeby jej dokonania. Samo wskazanie na rzekome możliwości wynikające z unikalnych metod działania wykonawcy nie spełnia wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 90 ust 1 Pzp wskazanych na wstępie. Wykonawca powinien ponadto udowodnić że przedstawiane przez niego założenia przekładają się na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu udało się osiągnąć Wykonawcy, czego zupełnie jest brak w jego pismach. Podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy było udowodnić jakie prace wykonują wspólnicy i jakiego rzędu korzyści oferują tego rodzaju rozwiązania. Podobnie winien postąpić w odniesieniu do kwestii przeglądów i konserwacji jakie wykonawca wykonuje we własnym zakresie. Obowiązkiem wykonawcy było obliczyć koszty takich przeglądów i wykazać w sposób precyzyjny, jaki jest ich udział w jego ofercie. Wykonana w tym zakresie praca musi być w ofercie kalkulowana nawet jeśli wykonywana jest samodzielnie przez Wykonawcę. Równie istotnym co zastanawiającym w ocenie odwołującego jest rzekomo generująca oszczędność Wykonawcy okoliczność, iż jego wspólnicy dysponują swoimi źródłami utrzymania i niezbędnym nieograniczonym jak wskazuje wykonawca czasem, który poświęcają na prowadzenie spółki. Kolejną kwestią, która nie została przez wykonawcę udowodniona jest ta traktująca o rzekomej wieloletniej współpracy z dostawcami środków czystości, materiałów i usług która gwarantuje ponoć otrzymywanie przez wykonawcę dużych zniżek cen. Tak zdecydowane oświadczenia w ocenie odwołującego można bardzo prosto udowodnić pokazując chociażby zestawienia cenowe, faktury dokonywanych cyklicznie zakupów, czy nawet dokumenty wskazujące na wartość otrzymanych upustów cenowych. Odwołujący wskazuję ponadto, iż nawet fakt współpracy z dostawcami nie został w żaden sposób udowodniony. Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty w postępowaniu podniósł, że w przekonaniu odwołującego oferowana przez wykonawcę cena uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy, a tym samym w sposób znaczący zagraża jakości takiej realizacji. Zarzucił, że zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wykazał się oczekiwaną od niego rzetelnością, skrupulatnością, nie wykonał czynności do których był zobligowany i dopuścił się tym samym naruszenia obowiązujących zasad Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga także kwestia, że odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przywołał kilkanaście orzeczeń sądów, KIO jak i stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Uzasadniając swoje stanowisko co do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odnosząc się do treści zarzutów odwołania podał, że zamawiający już na etapie przygotowania procedur dokonał starannego oszacowania wartości zamówienia. Podczas szacowania analizował realizację usług przez ostatnie trzy lata, wyniki postępowania prowadzonego na te same zadania w roku 2017, zmiany wynagrodzenia minimalnego wprowadzane w tym okresie oraz wskaźnik zmiany cen publikowany przez GUS. Uwzględnione czynniki doprowadziły zamawiającego do wyniku 4 065 507,38 zł brutto wobec 3 604 287,03 zł brutto w roku 2017. W postępowaniu z roku 2017 w wyniku procedur uzyskał cenę za usługę niższą niż szacowana wartość zamówienia o ponad 100 tys. zł. Zamawiający dokonał porównania wszystkich ofert oraz uwzględnił swoje wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu zamówień na tego typu usługi. Oszacował też zmiany cen rynkowych w segmencie usług porządkowych. W trakcie porównania siedmiu ofert, które wpłynęły na to postępowanie, zaskakująca była zdaniem zamawiającego niezwykle duża rozbieżność proponowanych cen. Zaproponowane ceny są w przedziale Od 80% do 270% szacowanej wartości zamówienia i od 52% do 180% średniej ceny złożonych ofert. Przy czym tylko jedna oferta mieści się w wysokości środków przeznaczonych na zamówienie. Natomiast oferta odwołującego opiewa na 125% wartości szacunkowej. Taka duża rozpiętość cen, w której dwie oferty przekraczają 200% wartości zamówienia spowodowała, w sposób oczywisty, dużą wartość ceny średniej, w odniesieniu do której ocenia się, czy wśród ofert nie znajdują się takie, które mają rażąco niską cenę. Efekt rozpiętości cen na całym zamówieniu i efekt uśrednienia, przeniósł się na poszczególne zadania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny podał, że odwołujący kwestionuje osobisty wkład pracy wspólników z powodu braku oszacowania tej pracy na konkretne kwoty. Prowadzenie spółki osobowej, prowadzenie spraw spółki, kwestie wynagrodzenia wspólników oraz udział w zyskach przekracza ramy tego postępowania. Wybrany wykonawca wyjaśnia, po pierwsze, że wspólnik S. G. jest inżynierem mechanikiem i przeglądy i naprawy urządzeń używanych przy sprzątaniu wykonuje we własnym zakresie, po drugie, obaj wspólnicy pobierają świadczenie emerytalne, przez co drugi wspólnik A. R. bez ograniczeń czasowych prowadzi sprawy spółki. W odniesieniu do tej sytuacji osobisty wkład pracy wspólników winien być potraktowany jako oszczędności w wykonaniu zlecenia, które w sposób bezpośredni przekładają się na cenę oferty. Zamawiający podczas analizy ofert kierował się własną wiedzą o rynku tego typu usług oraz wyjaśnieniami wykonawcy w sprawie niskiej ceny. Odwołujący twierdzi, że niezależnie od sposobu wykonywania usługi, wartość wszystkich czynności powinna być wyceniona i umieszczona w kalkulacji. W ten sposób, jego zdaniem, powinno uwzględnić się w cenie również prace administracyjne, czy konserwatorskie urządzeń, które wykonują wspólnicy, niezależnie od tego czy zlecają to odpłatnie wyspecjalizowanym firmom (pracownikom) czy wykonują samodzielnie. Zdaniem Zamawiającego takie twierdzenie jest nieuprawnione. Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy za wystarczające mimo, że wspólnicy w cenie nie uwzględnili swojej pracy zakładając, że ich korzyścią jest zysk wypracowany przez firmę i ewentualny jego podział. Taki model jest możliwy i działający w praktyce, ponadto sprawdzający się w ramach trzyletniego kontraktu z tą firmą realizująca zamówienie dla zamawiającego. Przy takiej formule, dla przebiegu postępowania nie ma znaczenia jakie inne źródła dochodu mają wspólnicy, czego udowodnienie postuluje odwołujący. Analiza ofert bardzo wyraźnie pokazuje jak odległość siedziby wykonawców wpływa na oferowaną cenę. Wykonawcy - tak jak odwołujący, którzy nie mają swoich oddziałów w Koszalinie, w oczywisty sposób muszą ponosić większe koszty na zatrudnienie, wyposażenie w urządzenia i narzędzia, środki transportu oraz organizację pracy. Przykładem może tu być odwołujący, który w kwietniu i czerwcu 2020 roku, a więc pod potrzeby niniejszego zamówienia, podjął próbę zorganizowania zespołu w Koszalinie, dając ogłoszenia o chęci zatrudnienia na umowę zlecenie osób do sprzątających grup mobilnych. W takiej sytuacji oczywistym jest, że przedsiębiorca funkcjonujący na miejscu, posiadający zorganizowaną grupę pracowników, już wyposażony w sprzęt i od kilku lat zorganizowaną działalnością, będzie o wiele bardziej konkurencyjny w kosztach w stosunku do firm, które dopiero zamierzają się zorganizować na danym rynku, w wyniku otrzymania zamówienia. Zauważył także, iż wszystkie oferty poza wybraną znacznie przekraczają szacunkową wartość zamówienia, a więc nie mogą zatem być przyjęte przez zamawiającego, z powodu przekroczenia kwoty na wykonanie tego zamówienia. Najniższa cena, mieszcząca się jednocześnie w wartości zamówienia uwzględnia również fakt, że zakres i organizacja usługi zostały zmniejszone w stosunku do zamówienia z 2017 roku, raz ze względu na zmniejszającą się liczbę studentów, jak również okoliczności związane z COVID-19, który powoduje zmniejszoną liczbę zajęć prowadzonych bezpośrednio ze studentami. W ostatnim okresie systematycznie zmniejszano częstotliwość sprzątania pomieszczeń lub okresowo wyłączano fragmenty nieruchomości z usługi utrzymywania porządku. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż odwołanie okazało się niezasadne i nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach podniesionych przez odwołującego zarzutów. Dodać należy, że zamawiający zastosował do oceny ofert procedurę odwróconą przewidzianą w art. 24aa ust.1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów świadczenia usług. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, bądź celowym działaniem wykonawcy zmierzającym do przejęcia określonej gałęzi rynku. Cena rażąco niska oferty wynika w szczególności ze złożenia oferty zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej (podob. wyrok KIO 1391/20 z dnia 24 lipca 2020 roku). Wskazać należy, że pomimo tego, iż w wyniku nowelizacji Pzp w 2016 roku obowiązek dowodowy w zakresie zaoferowanej ceny został przesunięty na wykonawcę, który winien wykazać, iż wybrana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej sytuacji w związku z brakiem przystąpienia do postępowania wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, to ciężar dowodowy obciążał zamawiającego. Jednakże zauważyć należy, że zgodnie przepisem art. 180 ust 3 Pzp to na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania i uwiarygodnienia okoliczności mających uzasadniać podniesione w odwołaniu zarzuty. Izba stoi na stanowisku, że samo podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające, dla uwzględnienia zarzutu, lecz należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Również wskazywanie na niektóre orzecznictwo KIO w zakresie rażąco niskiej ceny, nie może być uznane za element przesadzający o słuszności podniesionych zarzutów. Każda sprawa jest rozpatrywana biorąc pod uwagę stan faktyczny, indywidualną ocenę oferty wykonawcy wraz z wyjaśnieniami i przedłożony Izbie materiał dowodowy. Izba wskazuje, że w zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu- w szczególności odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Otóż nie jest wystarczające wskazanie ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest uprawdopodobniony. W przedmiotowym stanie faktycznym odwołujący oprócz wskazania hasłowo kilku elementów, które winny być zawarte w cenie za wykonanie zamówienia nie przytoczył opisu stanu faktycznego w jakich ma być wykonywane to zamówienie. Również nie przedłożył jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, a w szczególności dokonania wyliczeń jak według obiektywnej sytuacji rynkowej winna w tym zakresie kształtować się cena poszczególnego elementu oferty i o ile tym samym oferta wybranego wykonawcy jest niedoszacowana. Powyższe stanowisko Izby znajduje oparcie w orzecznictwie sądów okręgowych i tak np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 listopada 2018 r. XXIII Ga 423/18, sąd wskazał, że „Na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. Skarżący zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić materiał dowodowy, z którego będzie wynikać, że oferta zawierała rażąco niską cenę, a zamawiający błędnie ją ocenił”. Podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp w treści odwołania należy zawrzeć m.in. wskazanie czynność lub zaniechania czynności zamawiającego, która doprowadziła do naruszania ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów. W odwołaniu należy też określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Przywołany przepis znajduje rozwinięcie w § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. 2020 poz. 1296). W szczególności zgodnie z pkt 8 §4 ww. rozporządzenia odwołanie winno zawierać: wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe stanowi element wymogu formalnego wobec treści odwołania i postawionych w nim zarzutów. Odwołujący przedłożył jako dowód na rażąco niską cenę (na rozprawie) wykaz 6 orzeczeń KIO, w tym w całości wyrok o sygn. KIO 2454/19. Przechodząc do oceny dalszych podnoszonych w odwołaniu kwestii wskazać należy, że zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i takie wyjaśnienia w pismach z daty 1 i 2 lipca 2020 roku uzyskał. Izba odnosząc się do treści wyjaśnień nie ukrywa, że złożonych wyjaśnień nie można określić jako ideał przyjmując, że są konkretne, jasne i spójne, jednakże wyjaśnienia jako złożone podlegają ocenie Izby. Zdaniem Izby wskazać należy, po pierwsze, że przedmiotowe zamówienie należy do bardzo prostych zamówień, gdyż jego realizacja opiera się na codziennym wykonywaniu takich samych czynności polegających na sprzątaniu określonych powierzchni, a po drugie oceny wyjaśnień należy dokonać przez pryzmat treści wezwania zamawiającego. Podkreślić należy, że zamawiający nie powinien, co do zasady, obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje. Stanowisko Izby znajduje aprobatę także w orzecznictwie KIO (np. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1395/17, wyrok KIO z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 289/17), w których wskazano, że nie podziela się zapatrywania, jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień ograniczające się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp rodziło po stronie wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które wywarły wpływ na skalkulowanie ceny jego oferty. Izba podziela pogląd, że na ile jest to możliwe, to wezwanie zamawiającego winno zawierać konkretne pytania do wykonawcy, aby ten miał świadomość wątpliwości, jakie wzbudziła w zamawiającym jego cena ofertowa. Treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt. W przedmiotowej sprawie zamawiający dokonał prostego przeniesienia do treści wezwania brzmienia przepisu art. 90 ust.1 Pzp bez jakiegokolwiek odniesienia wskazanych w tym przepisie hasłowo elementów, do specyfiki przedmiotu zamówienia i ewentualnej potrzeby uzasadnienia pewnych elementów cenotwórczych. Podkreślić należy nadto, że aby zamawiający mógł dokonać odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny to muszą zaistnieć przesłanki z art. 90 ust. 3 Pzp tj. wezwany wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena złożonych wyjaśnień potwierdziła, że oferta zwiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nadto dokonując oceny złożonych wyjaśnień, zamawiający winien mieć na względzie okoliczność, iż może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji, gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalił, że jest ona dotknięta nieusuwalną wadą, czyli zaoferowana cena jest tak niska, że za przychód od zamawiającego wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia. Odwołujący kwestionując złożone wyjaśnienia wskazał na potrzebę odrzucenia oferty wykonawcy z powodu nie załączenia dowodów do złożonych wyjaśnień zgodnie z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień. Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. Z żadnego przepisu Pzp nie da się wywieść możliwości odrzucenia oferty wykonawcy z powodu nie załączenia do złożonych wyjaśnień dowodów. W świetle brzmienia ustawy Pzp nie ma kategorycznego obowiązku przedstawiania dowodów na okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez wykonawcę. Niewątpliwie brak dowodów osłabia argumentacje wykonawcy w zakresie wyjaśnienia przesłanek ustalenia ceny oferty, na wskazanym w ofercie poziomie. Wykonawca wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń, jednakże brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień (por. wyrok KIO z dnia 18 lipca 2014 r. sygn. KIO 1396/14 . Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania, iż wykonawca nie wycenił i wskazał jako kosztu pracy wspólników spółki jawnej, w szczególności polegającego na prowadzeniu spraw spółki oraz wykonywania napraw sprzętu używanego do sprzątania, Izba uznała, że powyższą okoliczność stanowi niewątpliwie okoliczność mającą wpływ na oszczędność metody wykonania zamówienia. Niezasadne jest oczekiwanie, iż praca wspólników spółki jawnej będzie wycenia jak praca osób zatrudnionych. Wskazać należy, że stosownie do art. 39 § 1 Ksh każdy wspólnik spółki jawnej jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany do prowadzenia spraw spółki, a zgodnie z art. 46 Ksh za prowadzenie spraw spółki wspólnik nie otrzymuje wynagrodzenia. Wobec tego wspólnik spółki jawnej nie może zawrzeć ze spółką umowy o pracę, której przedmiotem byłoby prowadzenie spraw spółki. Taka osoba bierze udział w podziale zysku spółki i to stanowi dla niej ekwiwalent za wykonywane czynności na rzecz spółki. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. Wskazać należy, że brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie wykonawca złożył wyjaśnienia z których zamawiający wywiódł, że pokrywają koszty wykonania zamówienia. Odwołujący w żadnym z podnoszonych zarzutów nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska, że skutkuję to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Zauważyć należy, że za rażąco niską cenę należy uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Bezwzględną granicą dozwolonej ale niskiej - w odróżnieniu do rażąco niskiej ceny, musi tu być zatem najniższy możliwy koszt wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z pożądanymi przez zamawiającego warunkami. Wskazać należy także na kwestię, że wykonawca podał zakładany zysk z wykonywania zamówienia z każdej części w wysokości 1000,00 złotych miesięcznie, co daje w okresie trzyletnim kwotę 72 tys. złotych. Niewątpliwym jest, że planowana kwota zysku może być przeznaczona na pokrycie innych kosztów nieprzewidzianych w kalkulacji. Izba nie zgadza się że stanowiskiem odwołującego, że biorąc pod uwagę, iż działalność gospodarcza winna być prowadzona w celu osiągnięcia zysku to sytuacja, kiedy ten zysk nie występuje lub jest minimalny, to wskazuje to także na rażącą cenę ofertową. Izba uznaje, że kwestia osiągnięcia lub nie zysku, nie jest elementem decydującym o rażąco niskiej ceny. Istotne jest, aby przychód od zamawiającego z tytułu wykonywania zamówienia pokrył koszty jego wykonywania. Niezasadny jest także zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i 3 Pzp. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jego oferta została oceniona inaczej niż oferty innych wykonawców w tym oferta uznana za najkorzystniejszą. W sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust.3 Pzp, gdyż przepis ten dotyczy zawarcia umowy z wykonawcą o wykonanie zamówienia, co na tym etapie sprawy nie miało miejsca w tym postępowaniu. Izba uznała, że pomimo iż ciężar dowodowy w zakresie wyjaśnienia podstaw kalkulacji ceny i wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niską to w stosunku do odwołującego podać należy, że nie uwiarygodnił zasadności podnoszonych zarzutów. Przedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach, z których wywodzi dla siebie korzystne skutki, jest nie tyle jej prawem co obowiązkiem procesowym, zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie. To interes strony nakazuje jej podjąć wszelkie czynności procesowe w celu udowodnienia faktów, z których wywodzi korzystne skutki prawne. Izba uznała, że odwołujący podniósł zarzut rażąco niskiej ceny na dużym poziomie ogólności wykazania stanu faktycznego, a to przy braku złożenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Podkreślenia wymaga także fakt, mający znaczenie w przedmiotowej sprawie, iż wybrany wykonawca obecnie realizuje dla zamawiającego taką samą usługę, wykonuje je (według oświadczenia zamawiającego) w sposób dobry - bez uwag. Tym samym wykonawca ma już zorganizowaną ekipę wykonawczą i sprzęt do wykonywania zamówienia. Izba uznała, że niezasadnym byłoby wywodzenie, że wykonawca znający od strony wykonawczej zakres robót ustalił w ofercie cenę w takiej wysokości, że nie będzie w stanie wykonać za nią zamówienia. Uznać należy, że odwołujący swoje stanowisko opierał na założeniu, iż skoro oferta odwołującego zawiera się w podanej kwocie, to każda niższa cena ofertowa stanowi ofertę z ceną rażąco niską. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający uznając, iż oferta wybrana nie została złożona z ceną rażąco niską i tym samym nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ......................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 3074/21 WYROK z dnia 5 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa Jednostkę Wojskową nr 2063 z siedzibą w Warszawie, ul. Stefana Banacha 2 przy udziale wykonawcy AWIMA spółka jawna B. W odniesieniu do zarzutu z siedzibą w Józefowie, ul. 3 Maja 2B/22 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3074/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcę Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 na rzecz zamawiającego - Skarb Państwa Jednostkę Wojskową nr 2063 z siedzibą w Warszawie, ul. Stefana Banacha 2 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 3074/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę sprzątania powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych na terenie kompleksów administrowanych przez Jednostkę Wojskową nr 2063 w Warszawie (ul. Ostroga 35) zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 159-420460. W dniu 6 października 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 18 października 2021 r. wykonawca Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa nr 596/2021udzielonego przez wiceprezesa zarządu ujawnionego upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 7, 8 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez: a) dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wybranego wykonawcę polegające na zaniechaniu zbadania cen składowych oferty ww. wykonawcy celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: i. w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, objętych stawką podatku VAT 23%, a tym samym w oparciu o znacznie zaniżone ceny jednostkowe ww. usług, które nie pokrywają realnych kosztów i nie zawierają zysku, lecz zawierają znaczną stratę oraz ii. w oparciu o zawyżone ceny jednostkowe usług utrzymania powierzchni zewnętrznych, objętych niższą stawką podatku VAT tj. 8%, na które przerzucono część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT i łącznej ceny oferty; b) dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wybranego wykonawcę polegające na zaniechaniu zbadania cen składowych oferty ww. wykonawcy celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako: i. stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; ii. zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia c) dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wybranego wykonawcę polegające na zaniechaniu zbadania cen składowych oferty ww. wykonawcy, mimo, że ceny zaoferowane przez wybranego wykonawcę, zawierają rażące zaniżenie kosztów i cen jednostkowych usług sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów; d) dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wybranego wykonawcę, polegające na zaniechaniu zbadania cen składowych oferty ww. wykonawcy, mimo, że ceny zaoferowane przez wybranego wykonawcę nie uwzględniają wszystkich kosztów dot. usług sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych, wymaganych dokumentacją postępowania oraz kosztów wynikających z odrębnych przepisów; e) dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wybranego wykonawcę polegające na zaniechaniu zbadania cen składowych oferty ww. wykonawcy, mimo, że ceny zaoferowane przez wybranego wykonawcę zostały obliczone niezgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej w tym SWZ i obowiązującymi przepisami; f) uznaniem, że ceny i istotne części składowe oferty wybranego wykonawcy nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SWZ oraz wymogami wynikającymi z innych przepisów, w tym w szczególności przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (ustawy o VAT) i nie wydają się rażąco niskie; g) zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia wyliczenia ceny oraz wyliczenia istotnych części składowych ceny, mimo, że: i. ceny i elementy ceny zaoferowane przez wybranego wykonawcę, budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w SWZ oraz zgodnie z przepisami prawa podatkowego w związku z zaoferowaniem przez wybranego wykonawcę nierealnych cen jednostkowych; ii. treść oferty wybranego wykonawcy nie odpowiada treści SWZ w związku z nieuwzględnieniem w kosztach i cenach jednostkowych za usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych kosztów wymaganych w dokumentacji postępowaniu, w tym w szczególności w SWZ oraz wynikających z odrębnych przepisów; iii. oferta wybranego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztów w związku z nieuwzględnień w kosztach i cenach jednostkowych za usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych kosztów wymaganych SWZ oraz wynikających z odrębnych przepisów; iv. istnieje podejrzenie, że oferta wybranego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z manipulacja cenową polegającą na kreowaniu ceny w oparciu o znacznie zaniżone, rażąco niskie koszty i ceny jednostkowe usług sprzątania powierzchni wewnętrznych objętych stawką VAT 23% oraz w oparciu o zawyżone koszty ceny jednostkowe usług sprzątania powierzchni zewnętrznych, objętych niższą stawką podatku VAT, tj. 8%, na które przerzucono część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych. h) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej sprzecznie z przepisami Ustawy; 2) zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej oraz istotnych części składowych oferty, mimo, że cena i ceny jednostkowe zaoferowane przez wybranego wykonawcę i koszty wykonania zamówienia, wydają się rażąco niskie i powinny budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz zgodnie z wymogami określonymi w przepisach prawa podatkowego; 3) art. art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 8 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo że oferta ww. wykonawcy nie uwzględnia kosztów wykonania zamówienia i jest oferta z ceną z rażąco niską; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo, że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej tj. przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty odwołującego i wybór jako najkorzystniej w postępowaniu oferty złożonej przez innego wykonawcę, mimo, że oferta odwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu, została sporządzona zgodnie z przepisami prawa podatkowego oraz zgodnie z wymogami SWZ. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie i uchylenie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: AWIMA SP JAWNA B. W. 05-410 Józefów, ul. 3-go Maja 2B/22; 2) ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu; 3) nakazanie wezwania ww. wykonawcy: AWIMA SP JAWNA B. W. do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oraz sposobu kalkulacji ceny jednostkowych, w tym w szczególności nakazanie wezwania wykonawcy: AWIMA SP JAWNA B. W. do udzielenia wyjaśnień w zakresie kosztów i cen jednostkowych sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych , przez zażądanie szczegółowych kalkulacji, zawierających wszystkie koszty niezbędne do wykonania usługi, w tym zawierających m.in.: a) koszty osobowe, w tym koszty płac, koszty z tyt. zastępstwa pracowników przebywających na urlopie, koszty z tyt. zastępstwa pracowników przebywających na zwolnieniach lekarskich, koszty z tyt. utrzymania pracowników, koszty nadzoru; b) koszty środków czystości i materiałów higienicznych niezbędnych do sprzątania powierzchni wewnętrznych w tym: materiałów higienicznych - zgodnie OPZ, środków chemicznych - zgodnie z załącznikiem „Wykaz środków”, środków do dezynfekcji; c) koszty wykonania usług okresowych, takich jak mycie okien , pranie firan, itp. d) koszty zakupu i napraw sprzętu niezbędnego do wykonania usługi; e) koszty amortyzacji; f) koszty administracyjne (księgowość, telefony, ubezpieczenie OC itp.); g) koszty ogólnozakładowe; 4) nakazanie rzetelnej oceny przedstawionych wyjaśnień celem zbadania, czy oferta wykonawcy: AWIMA SP JAWNA B. W. nie podlega odrzuceniu; 5) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy: AWIMA SP JAWNA B. W. jako zawierającej rażąco niską ceną oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji - o ile wyjaśnienia przedstawione przez ww. wykonawcę nie usuną podejrzeń, o których mowa w niniejszym odwołaniu; 6) nakazanie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 7) nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż jest Wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia, ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto, w razie uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu oferta i złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazuje ponadto, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą ocena ofert, złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji na szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania i odrzucenia oferty wykonawcy, która została oceniona jako najkorzystniejsza, oferta złożona przez odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: AWIMA SP JAWNA B. W., która to oferta została uznana za najkorzystniejszą, uniemożliwia odwołującemu realizację niniejszego zamówienia, mimo, że posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości, niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 06.10.2021 r. przekazał i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że ww. czynność jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych i skutkuje bezpodstawnym i wadliwym oferty wyborem najkorzystniejszej, a nadto pozbawia odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i w konsekwencji możliwości zawarcia umowy i tym samym skutkuje stratą dla odwołującego. Tytułem wprowadzenia do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, że jest wykonawcą, który w ostatnich latach wykonuje z należytą starannością usługi tożsame z niniejszym zamówieniem na obiektach administrowanych przez zamawiającego i wskazanych w SWZ. Jest więc wykonawcą, który zna szczególne wymagania użytkowników, a tym samym posiada wiedzę w zakresie realnych kosztów, poziomu cen jednostkowych, które mają fundamentalny wpływ na faktyczne wynagrodzenie wykonawcy. Przedmiotem zamówienia - zgodnie z rozdz. III pkt 1 SWZ - jest usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenie kompleksów administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr 2063 (ul. Ostroroga 35). Przedmiot zamówienia wyszczególniono w „Formularzu Cenowym / Ofercie wykonawcy” stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Zgodnie z Formularzem Cenowym, na ww. usługę składają się trzy (3) zasadnicze grupy czynności tj.: 1) sprzątanie powierzchni wewnętrznych o łącznej powierzchni: 20 849,02 m2 ; 2) sprzątanie powierzchni zewnętrznych zielonych o łącznej powierzchni: 85 367,00 m2; 3) sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych o łącznej powierzchni: 54 272,00 m2. Zgodnie z przepisami prawa podatkowego tj. ustawy o podatku od towarów i usług, do obliczenia ceny brutto należy zastosować odpowiednio: 1) dla sprzątania powierzchni wewnętrznych - stawkę podatku VAT 23%; 2) dla sprzątania powierzchni zewnętrznych zarówno zielonych jak i utwardzonych - stawkę podatku VAT 8%. Zgodnie z postanowieniami przedmiotowego przetargu, zawartymi w: 1) opisie sposobu obliczenia ceny, 2) Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ, 3) umowie stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ ww. usługi każdą z ww. grup czynności, składających się na przedmiot zamówienia, należało wycenić odrębnie oraz podać całkowitą łączną cenę wykonania zamówienia. Uwzględniając powyższe, każdy z wydzielonych i opisanych w SWZ rodzajów sprzątania, wykonawca zobowiązany był wycenić jako odrębną grupę czynności i ująć jako część sumy w wycenie (cenie ofertowej). Wycena jednostkowa (za jeden metr kwadratowy - 1m2) każdego z ww. poszczególnych rodzajów sprzątań, sklasyfikowanych wg powierzchni, stanowi podstawę do rozliczeń umownych w toku realizacji umowy. Umowa w sprawie niniejszego zamówienia publicznego - Załącznik nr 6 do SIWZ stanowi: 1) zgodnie z § 12 ust. 5 i 7 oraz 8 umowy, że zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny sprzątań wskazanych w Formularzu cenowym w rozbiciu dla poszczególnych rodzajów powierzchni; 2) zgodnie z § 12 ust. 4 umowy - wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy i obejmuje wszelkie koszty wykonania zamówienia; 3) zgodnie z § 1 ust. 11 umowy - zamawiającemu przysługuje uprawnienie do ograniczenia wielkości zamówienia o 10 % wartości netto przedmiotu umowy. Mając na uwadze powyższe postanowienia SWZ, odwołujący wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter mieszany (kosztorysowo - ryczałtowy). Przy ww. charakterze wynagrodzenia istotnym jest, aby koszty prac, w tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny były ujęte w odpowiednich adekwatnych dla nich pozycjach kosztorysu ofertowego lub w pozycjach ściśle z nimi związanych. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac wg faktycznie zrealizowanych robót, w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie (wyrok KIO z dnia 24.07.2017r. sygn. akt KIO1379/17). W świetle powyższych postanowień dokumentacji przetargowej ceny jednostkowe każdej z usług wskazanych w Formularzu cenowym i wyliczone na ich podstawie koszty tych usług mają istotne znaczenie z punktu widzenia właściwej realizacji umowy w sprawie, gdyż są podstawą do: - rozliczeń pomiędzy stronami umowy w ramach wynagrodzenia miesięcznego; - obliczenia wynagrodzenia w przypadku korekt powierzchni do sprzątania; - obliczenia wynagrodzenia w wypadku trwałego lub czasowego zmniejszenia lub zwiększenia utrzymywania w czystości powierzchni; - pomniejszenia wynagrodzenia o iloczyn nieposprzątanej powierzchni i stawki za 1m2, w przypadku nieposprzątania określonej powierzchni z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę zasadę uczciwej konkurencji, każdy wykonawca zobowiązany był zadeklarować realne ceny jednostkowe, a tym samym rzeczywiste koszty każdej z usług, wskazanych w Formularzu cenowym, składających się na przedmiot zamówienia. Zarówno bowiem rozliczenie umowne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, jak i realizacja postanowień ww. umowy w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia (umowy) albo czasowego zmniejszenia lub zwiększenia ilości utrzymywanej w czystości powierzchni, czy też pomniejszenia wynagrodzenia o iloczyn nieposprzątanej powierzchni i stawki za 1m2, są zgodne z obowiązującymi przepisami, intencjami i postanowieniami SWZ jedynie wtedy, gdy wszystkie ceny jednostkowe są realne, wiarygodne i poprawnie obliczone, co ma miejsce tylko wtedy kiedy: - każda z ww. usług jest rentowna tj. zawiera zysk oraz wszystkie koszty wymagane postanowieniami SWZ i odrębnymi przepisami; - żadna z cen nie jest rażąco niska i nierealna; - żadna z cen jednostkowych nie jest zawyżona w wyniku przeniesienia na nią kosztów z innej usługi, skalkulowanej rażąco nisko. Odwołujący zaznaczył, że w przypadku rozliczenia przewidzianego w tym przetargu, ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcje samodzielnych cen, w oparciu, o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie. W tym stanie rzeczy, ceny jednostkowe, zaoferowane w Formularzu cenowym, mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych pozycji, składających się na zamówienie. Wobec powyższego, wskazane ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty, muszą być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny (tak: m.in. uchwała KIO z 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO/KD 30/14, wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2012 r. sygn. akt: KIO 1734/12, wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1379/17; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt: KIO 2786/15; wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 473/17). Zgodnie z doktryną i judykaturą, w przypadku takiego sposobu rozliczania, każda z oferowanych cen jednostkowych, będąca podstawą rozliczeń: - musi zawierać wszystkie koszty, niezbędne do jej wykonania, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów; - musi być rentowana, tzn. musi zawierać zysk. W postępowaniach, gdzie cenę oferty tworzy suma cen jednostkowych, poprawność obliczenia cen jednostkowych ma istotne znaczenie, zwłaszcza w sytuacji, gdy ceny te stanowią element rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą. Zasadą jest bowiem zapłata wynagrodzenia za prace rzeczywiście wykonane (wyrok KIO z dnia 17 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1823/16). Przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia istotnym jest, aby koszty prac, w tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny, były ujęte w odpowiednich, adekwatnych dla nich pozycjach kosztorysu ofertowego lub w pozycjach ściśle z nimi związanych. Związanie to może mieć charakter technologiczny, funkcjonalny etc. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac wg faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie. (wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1379/17). W świetle powyższego, brak jakiekolwiek z kosztów w cenie jednostkowej, a tym samym w koszcie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, stanowi o obowiązku odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Ustawy. Wybrany wykonawca oferuje: - rażąco niską, nierealną cenę jednostkową za sprzątanie powierzchni wewnętrznych ze stawką 23% w wysokości 4,14 zł./m2 - rażąco niską, nierealną cenę jednostkową za sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych ze stawką 8% w wysokości 1,04 zł./m2 - Formularze cenowe zawarte w ofercie wybranego wykonawcy wskazują, że zarzuty odwołania są zasadne i zasługują na uwzględnienie, gdyż koszty i ceny jednostkowe usług sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych nie pokrywają choćby kosztów pracy (kosztów osobowych), niezbędnych do zrealizowania niniejszego zamówienia. Powyższe potwierdza Kalkulacja nr 1 i nr 2, stanowiąca załącznik nr 5 do odwołania, sporządzona na podstawie wymagań SWZ oraz kosztów usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych, wynikających z oferty wybranego wykonawcy. Dowód: Kalkulacja nr 1 na okoliczność rażąco niskiego koszt usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych. Odwołujący nadmienił, że w ww. Kalkulacji nr 1 przyjęto nieracjonalne założenie, że wszystkie osoby realizujące zamówienie, pracują w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę. Kalkulacja nie uwzględnia zysku wybranego wykonawcy oraz wszystkich kosztów, niezbędnych do wykonania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych zgodnie z warunkami przetargu i opisem przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami, takich jak: - kosztów wynagrodzenia pracowników wykonujących drogie usługi okresowe takie jak mycie okien, polimeryzacja podłóg, pranie firan i verticali; - kosztów środków czystości i materiałów higienicznych niezbędnych do wykonania umowy; - kosztów zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw; - kosztów amortyzacji sprzętu; - kosztów ogólnozakładowych, tj. prowadzenia rozliczeń księgowych, opłat za ubezpieczenia OC, opłat za użytkowania telefonów, materiałów biurowych i innych. W Kalkulacji koszt pracowników, realizujących usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych: - w skali jednego miesiąca nie może być niższy, niż 92 696,42 zł netto, a - za cały okres trwania umowy nie może być niższy, niż 2 224 714,03 zł netto. Tym samym, kwota wynagrodzenia netto za usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, zawarta w ofercie złożonej przez wybranego wykonawcę dla sprzątania powierzchni wewnętrznych w wysokości 2071558,63 zł (86314,94 zł netto w skali miesiąca), nie pokrywa kosztów zatrudnienia pracowników wykonania dla ww. usługi aż o kwotę 153155,40 zł netto (2224714,03 - 2071558,63 = 153155,40 zł netto). Dowód: Kalkulacja nr 2 na okoliczność rażąco niskiego koszt usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych Odwołujący nadmienił, że w ww. Kalkulacji nr 2 przyjęto nieracjonalne założenie, że wszystkie osoby realizujące zamówienie pracują w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę. Kalkulacja nie uwzględnia zysku wybranego wykonawcy oraz wszystkich kosztów, niezbędnych do wykonania usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych zgodnie z warunkami przetargu i opisem przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami, takich jak: - kosztów środków niezbędnych do wykonania umowy takich jak worki, środki antypoślizgowe, paliwo; - kosztów zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw; - kosztów amortyzacji sprzętu; - kosztów ogólnozakładowych tj. prowadzenia rozliczeń księgowych, opłat za ubezpieczenia OC, opłat za użytkowania telefonów, materiałów biurowych i innych. W Kalkulacji koszt pracowników, realizujących usługę sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych: - w skali jednego miesiąca nie może być niższy niż 58 016,74 zł netto, a - za cały okres trwania umowy nie może być niższy niż 1 392 401,66 zł netto. Tym samym, kwota wynagrodzenia netto za usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych, zawarta w ofercie, złożonej przez wybranego wykonawcę dla sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych w wysokości 1 354 629,12 zł (56 442,88 zł netto w skali miesiąca), nie pokrywa kosztów zatrudnienia pracowników dla ww. usługi aż o kwotę 37 772,54 zł netto (1392401,66 - 1354629,12 = 37772,54 zł netto). W ocenie odwołującego niemożliwe jest wykazanie realności kosztów, a tym samym cen jednostkowych usług sprzątania pomieszczeń, zawartych w ofercie złożonej przez wybranego wykonawcę, tym bardziej, że w kalkulacji nie uwzględniono wszystkich niezbędnych kosztów. Gdyby usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych lub powierzchni zewnętrznej utwardzo- nej była przedmiotem samodzielnego postępowania i realizowana byłaby samodzielnie (bez innych usług), jej realizacja z całą pewnością nie byłaby możliwa za ceny jednostkowe, zaoferowane przez wybranego wykonawcę. Reasumując w ocenie odwołującego dokumentacja przetargowa wskazuje, że w ofercie wybranego wykonawcy koszty i ceny jednostkowe usług sprzątania powierzchni zewnętrznych są rażąco niskie, nie zawierają wszystkich kosztów wynikających z wymogów SWZ i obowiązujących przepisów oraz są błędnie obliczone, co wykazano w Kalkulacji nr 1. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 132/17: Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest "manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. Ponadto powołał wyrok KIO z dnia 17 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1823/16, wyrok KIO z dni 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 267/13, wyrok KIO z dnia 4 maja 2015 sygn. akt: KIO 825/15, wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2015 r. sygn. akt: KIO 2553/15, wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 473/17 Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. Przez nieuwzględnienie w ramach stawki roboczogodziny faktycznych kosztów związanych z realizacją usług objętych tym zakresem zamówienia i w konsekwencji zaniżeniem wartości tej stawki, wykonawca podejmuje w postępowaniu nieuprawnione działania w celu uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy postąpili zgodnie z wymogami SIWZ. Działanie wykonawcy należy uznać za działanie nakierowane na utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania zamówienia, co stanowi przesłankę do uznania, że to działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. - tak w uchwale KIO z dnia 2 kwietnia 2015r. KIO/KD 17/15 W ocenie odwołującego zamawiający zobowiązany był do wyjaśnienia w trybie art. 234 ust. 1 ustawy kosztów oraz cen jednostkowych i ceny całkowitej za usługi sprzątania, w tym w szczególności za usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych, zawartych w ofercie wybranego wykonawcy celem zbadania, czy oferta ta nie podlega odrzuceniu. Obowiązek wyjaśnienia cen jednostkowych celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty, jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2704/17 oraz wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 462/18. Wobec powyższego, z uwagi na stan faktyczny sprawy w postępowaniu, istnieją poważne wątpliwości, co do możliwości i prawdziwego zamiaru realizacji zamówienia na warunkach opisanych przez wybranego wykonawcę w ofercie. Ponadto wątpliwą jest również sprawa zasadności i wysokości kosztów za świadczenie sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych , przyjętych i uwzględnionych w cenie ofertowej wybranego wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że koszt ten - ze względu na dostępne dla wybranego wykonawcy i wynikające z treści jego oferty warunki realizacji niniejszego zamówienia - powinien co najmniej odpowiadać zwykłym kosztom realizacji tego typu zamówień. Oferta wybranego wykonawcy nie zawiera bowiem żadnych informacji, uzasadniających obniżenie ceny. Tymczasem cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę, pomimo ww. okoliczności, co najmniej w zakresie dotyczącym sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych, jest istotnie niższa od samych kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie. Cena wybranego wykonawcy budzi więc wątpliwości tj. wątpliwym jest, czy koszt wykonania zamówienia został ustalony w odniesieniu do rzeczywistych kosztów realizacji. Ze względu na realia rynku, którego dotyczy zamówienie wątpliwym jest, czy realizacja umowy, będzie w ogóle możliwa przez wybranego wykonawcę oraz czy będzie możliwa na warunkach cenowych, uwzględnionych w ofercie. Odwołujący zaznaczył, że usługa będzie realizowana w Warszawie, tj. w regionie, w którym płace również za podstawowe usługi, kształtują się na wyższym poziomie, niż płaca minimalna, a ponadto, zgodnie z danymi ze strony „Barometr Zawodów”, przygotowanej przez Wojewódzki Urząd Pracy w Krakowie na zlecenie Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii w 2021 r; na terenie Warszawy występuje deficyt osób poszukujących pracy w zawodzie sprzątaczek. Z daleko idącej ostrożności odwołujący wskazał, że koszt wykonania zamówienia, nie może być wytłumaczony przez wybranego wykonawcę otrzymywanym dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Odwołujący będąc jednym z największych podmiotów w Polsce, zatrudniających osoby niepełnosprawne , zna realia nie tylko w zakresie pozyskania pracowników posiadających orzeczenie o niepełnosprawności, ale również ma świadomość, jakim obowiązkom musi sprostać pracodawca, aby takie dofinansowanie otrzymać. Ponadto należy podkreślić, że samo otrzymanie dofinansowania, nie ma na celu obniżenia w sposób znaczący ofert składanych w postępowaniu. Zadeklarowanie otrzymywania ww. dofinansowania w żaden sposób nie oznacza też, że pomoc publiczna została przyznana wybranemu wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia dla osób wskazanych do wykonania ww. usług . Ponadto zgodnie z opinią prawną UZP pn. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”- „wykonawca może uzasadniając niskie koszty pracy pomocą publiczną, która została mu przyznana, a nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Jedynie w takim przypadku możliwe jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia pracowników, względem których przyznawane jest dofinansowanie, a informacja ta jest niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”. Wobec powyższego nie można uzasadniać niskich kosztów pracy zarówno pomocą publiczną, która została udzielona dla osób zatrudnionych do realizacji innych umów, niż umowa w sprawie niniejszego zamówienia, jak i zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Przywołane powyżej fakty i okoliczności nie wzbudziły żadnych wątpliwości po stronie zamawiającego, który dokonał wyboru oferty ww. wykonawcy, bez przeprowadzenia odpowiedniej procedury wyjaśniającej. Odwołujący podniósł również, że ceny za usługi sprzątania wewnętrznego nie może również tłumaczyć ewentualna optymalizacja kosztów. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 297/12, zaoferowanie ceny ryczałtowej za świadczenie usługi serwisowej w kwocie 0,01 zł brutto oznacza niewątpliwie, że wykonawca zaoferował realizację usługi nie tylko poniżej kosztów własnych, ale i niemożliwą do wykonania za zaoferowane wynagrodzenie, zwracając uwagę, że w cenie jednego grosza musiałyby się zmieścić przyjęcie zgłoszenia, czas i koszt dojazdu, zakwaterowanie serwisanta, oględziny czy wreszcie diagnostyka urządzeń. Zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, dobrymi obyczajami kupieckimi w przetargach publicznych, w postępowaniach tych, jaki i wszystkich innych, wymagana jest uczciwa strategia cenowa, która polega na kreowaniu łącznej ceny na usługi w oparciu o realne ceny jednostkowe zapewniające pokrycie kosztów i zysk dla każdej z usług objętych zamówieniem (zarówno dla usług ciągłych, jak i usług okresowych - incydentalnych). W takich okolicznościach, są to ceny pokrywające wszystkie koszty wymagane w SWZ i zapewniające zysk. Zysk na usługach okresowych może być nieco niższy, zaś na usługach ciągłych może być wyższy, ale każda z usług musi być rentowana, realna i może być samodzielne realizowana z zyskiem. Odstępstwo od prawidłowego skalkulowania cen za dana grupę czynności (cen jednostkowych stanowiących samodzielna podstawę rozliczenia) bez powiązania z ich realnymi kosztami, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego oferta wybranego podlega odrzuceniu jako oferta stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny i nierealnych cen, dotyczących usług sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych, które nie pokrywają wszystkich kosztów, jakie mają być uwzględnione i przerzucenie kosztów tych usług na usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych lub w koszty prowadzenia działalności wybranego wykonawcy w ogóle np. koszt pozyskania nowych kontraktów, ofertowanych ze stratą. Jednocześnie z daleko idącej ostrożności, odwołujący podkreślił, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia, czy istotne części składowe oferty wybranego wykonawcy nie zawierają rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że ze względu na przywołane w odwołaniu argumenty i okoliczności, wezwanie do ww. wyjaśnień jest niezbędne, a odstąpienia od ich przedstawienia, prowadzi do wyboru oferty z rażąco niską ceną oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. W dniu 18 października 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 21 października 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca AWIMA spółka jawna B. W. z siedzibą w Józefowie, ul. 3 Maja 2B/22 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzy- gnięcia postępowania odwoławczego, wszczętego pismem odwołującego z dnia 14 października 2021 r. na korzyść zamawiającego, gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto, pozytywne rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego, tj. oddalenie odwołania- zapewnia przystępującemu uzyskanie korzyści w postaci zawarcia umowy na realizację zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Jak wynika z treści odwołania, zmierza ono w istocie do podważenia dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy czynność ta została dokonana prawidłowo, a więc zamawiający nie naruszył przepisów prawa wskazanych przez odwołującego. Wskazał, iż bezpodstawne są zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej oraz istotnych części składowych oferty, gdyż oferta złożona przez przystępującego nie budzi żadnych wątpliwości. Biorąc pod uwagę powyższe, w przypadku zatem oddalenia odwołania, przystępujący uzyska zamówienie, prawidłowo je wykona i osiągnie zysk, bowiem jego oferta jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zgłoszenie zostało podpisane przez wspólnika spółki jawnej upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zamawiającemu i odwołującemu. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, że w ogłoszeniu w rozdziale Il ust. 1 pkt 5 Szacunkowa wartość bez VAT podano kwotę w wysokości 4.523.535,71 zł. Jest to szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego, która uwzględnia minimalne wynagrodzenie w wysokości 2.889.600,00 zł dla 43 osób (28 osób wyznaczone do sprzątania powierzchni wewnętrznych plus 15 osób wyznaczonych do sprzątania powierzchni zewnętrznych), oraz koszty towarzyszące usłudze sprzątania w wysokości 1.633.935,71 zł. Na etapie prowadzonego postępowania potencjalni wykonawcy nie zgłosili zapytania do zamawiającego odnośnie szacunkowej wartości zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 14 do SWZ zamawiający wyznaczył 1 kompleks do sprzątania powierzchni wewnętrznych biurowych oraz zewnętrznych zielonych i zewnętrznych utwardzonych. Zgodnie z zał. Nr 10 do SWZ do realizacji zamówienia wykonawca powinien skierować 28 osób do sprzątania powierzchni wewnętrznych oraz 15 osób do sprzątania terenu zewnętrznego zielonego i utwardzonego. Nie zastrzeżono w SWZ, że wymienialność osób na sprzątanych powierzchniach jest zabroniona. Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej (netto i brutto) w zł za sprzątanie 1 m2 z podziałem na powierzchnie: wewnętrzną, zewnętrzną zieloną i zewnętrzną utwardzoną. Podział ten wynika z różnego czasu wykonywania zamówienia i tak dla powierzchni wewnętrznych okres ten wynosi 24 miesiące, dla terenu zewnętrznego zielonego okres ten wynosi 18 miesięcy, a dla terenu zewnętrznego utwardzonego okres ten wynosi 24 miesiące. Wskazane rodzaje powierzchni sprzątanych nie stanowią o podziale zamówienia na części, lecz służą do czytelnego obliczenia ceny oferty za sprzątanie całego obiektu oraz sporządzenia faktury przy rozliczeniu za wykonaną usługę. Po przeprowadzonej ocenie złożonych ofert zamawiający uznał, według kryteriów oceny złożonych ofert (cena 60 %, dodatkowa ilość koszenia trawy40%), że najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca AWIMA sp. z o.o. z ceną netto w wysokości 3.549.116,23 zł oraz zadeklarowaną ilością koszenia trawy — 2 razy. Cena złożonej oferty jest niższa o 21,54 % od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, jest niższa o 6,6 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (3.799.997,71 zł netto) niepodlegających odrzuceniu oraz niższa o 5,36 % od ceny oferty odwołującego (3.750.233,43 zł). Wobec powyższego w ocenie zamawiającego nie zachodziła przesłanka wynikająca z art. 224 ust. 2 ustawy, by móc zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub jej elementów, o którym mowa w art. 224 ust 1 ustawy. Oferta złożona przez AWIMA sp. z o.o. z ceną netto w wysokości 3.549.116,23 zł. zabezpiecza minimalne wynagrodzenie, zysk dla wykonawcy i koszty towarzyszące usłudze sprzątania. Stawka na osobę przy zatrudnieniu 43 pracowników wynosi 3.439,07 zł i jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia o kwotę netto 639,07 zł. Kwota ta uwzględnia zysk dla wykonawcy i koszty towarzyszące usłudze sprzątania. Obecnie na tym obiekcie usługa sprzątania jest wykonywana przez IMPEL FACILLITY SERVICES sp. z o.o. (odwołującego) z miesięczną należnością netto w wysokości 155.070,97 zł. Na jedną osobę przypada stawka w wysokości netto 3.606,30 zł, która zabezpiecza minimalne wynagrodzenie na poziomie 2.800,00 zł oraz zysk i koszty towarzyszące usłudze sprzątania w wysokości 806,30 zł. Różnica pomiędzy stawką na osobę oferty AWIMA Sp. z o.o., a stawką IMPEL FACILLITY SERVICES sp. z o.o. aktualnie wykonującego zamówienie wynosi zaledwie 167,23 zł. Przyjmując powyższe zamawiający stwierdził, że cena oferty AWIMA SP Jawna ani składowe jej elementy nie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzą wątpliwości u zamawiającego, co do możliwości wykonania tej usługi zgodnie z wymogami określonymi w SWZ, bowiem cena nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, jak również z uwagi na to, że za porównywalną cenę aktualnie jest realizowane zamówienie. Przyjmując powyższe zamawiający nie był w obowiązku wzywać AWIMA SP Jawna do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, ponieważ nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty AWIMA Sp. Jawna na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp za rażąco niską cenę. Działanie zamawiającego jest zgodne z linią orzeczniczą wyrażoną w wyrokach: KIO 2499/18 z 14 grudnia 2018 r. oraz KIO 1519/19 z dnia 20.08.2019 r. Ponadto w ocenie zamawiającego na uwagę zasługuje zapis art. 224 ust 1 ustawy, który dotyczy sytuacji ogólnej, tj. kiedy zamawiający oceniając oferty poweźmie wątpliwości co do tego, czy wykonawca jest w stanie wykonać prawidłowo cały zakres zamówienia wskazany przez zamawiającego za oferowaną cenę. Pojawienie się takich wątpliwości po stronie zamawiającego daje zamawiającemu uprawnienie do zwrócenia się do takiego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie składowych elementów ceny lub kosztu, które wykażą, że cena lub koszt zaoferowane przez wykonawcę są realne. To czy zamawiający wystąpi z wnioskiem o wyjaśnienia jest zależne tylko od zamawiającego, bowiem jest to uprawnienie zamawiającego, a nie obowiązek. Uzasadnieniem powyższego jest opinia Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pt. Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji” . Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że również w sytuacji mniejszej różnicy niż 30% od wartości zamówienia zamawiający może mieć wątpliwości co do prawidłowości oszacowanej ceny przez wykonawcę. I wówczas na tej podstawie ma uprawnienie i jednocześnie obowiązek wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Co więcej: „Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)". Reasumując, w przypadku powzięcia wątpliwości co do rzetelności czy też prawidłowości wyceny ceny ofertowej zamawiający ma obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień do wykonawcy”. Z uwagi na to, że w dokonanej ocenie oferty AWMIA SP Jawna nie powstała wątpliwość co do rzetelności wykonania przedmiotu zamówienia zamawiający nie musiał i nie skorzystał z przywileju wezwania tego wykonawcy do ewentualnych wyjaśnień ceny oferty ani jej składowych elementów. W dniu 3 listopada 2021 r. przystępujący złożył stanowisko pisemne, w którym wniósł o oddalenie odwołania i podniósł, co następuje: - jest szanowanym wykonawcą, prowadzi działalność od prawie 25 lat na rynku usług utrzymania czystości i z pełną odpowiedzialnością zarówno finansową, jak i jakościową oraz społeczną złożył i wyliczył swoją ofertę. Przystępujący jest odpowiedzialnym wykonawcą, który zawsze prawidłowo wykonuje kontrakty i zapewnia najwyższą jakość. Przystępujący obsługuje dziesiątki umów i zawsze działa z uwzględnieniem wszelkich wymogów oraz przede wszystkim odpowiedzialności związanej również z zatrudnianiem osób niepełnosprawnych. Przystępujący podkreślił, że uwzględnił w zaoferowanej cenie koszty dodatkowe, które mogą się pojawić, co stanowi niezwykłą rzadkość w przypadku usług utrzymania czystości, Przystępujący działając na rynku usług sprzątania od wielu lat, gwarantuje najwyższą jakość wykonywanych usług, jak również ich realną wycenę. W przypadku usług sprzątania podstawowym kosztem są wynagrodzenia pracowników oraz koszt zapewnienia środków czystości. Koszty te, w całości zostały zabezpieczone w Oferta zabezpiecza prawidłowe wykonanie całości zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, a ponadto gwarantuje przystępującemu osiągnięcie zysku na poziomie rynkowym. Wyjaśnił, że w terminie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu oferty z następującymi cenami: 1 Impel Facility Services Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław - 4 393 260,19 2 „STEKOP” spółka Akcyjna ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa - 4 568 991,91 3 ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA ul. PRZEMYSŁOWA 33, 76-200 SŁUPSK - 4 603 932,25 4 AWIMA sp. JAWNA B.W. ul. 3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów - 4 143 779 32 Ponadto, w odniesieniu do oferty przystępującego i odwołującego przedstawił następujące rozbicie cenowe (zgodnie z formularzami oferty stanowiącymi załącznik nr 2 do SWZ): 1. Odwołujący: -Powierzchnie wewnętrzne: 2.812.666 23 zł brutto Co daje cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2- 4, 57 zł -Powierzchnie zewnętrzne zielone: 33.190 69 zł brutto Co daje cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2- 0,02 zł - Powierzchnie zewnętrzne utwardzone: 1.547.403 26 zł brutto Co daje cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2- 1,10 zł 2. Przystępujący: -Powierzchnie wewnętrzne: 2.548.017,11 z' brutto Co daje cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2 - 4,14 zł -Powierzchnie zewnętrzne zielone: 132.762 76 zł brutto Co daje cenę jednostkową netto za sprzątanie I m2- 0,08 zł - Powierzchnie zewnętrzne utwardzone: 1.462.999 45 zł brutto Co daje cenę jednostkową netto za sprzątanie I m2 - 1,04 zł Podniósł brak definicji rażąco niskiej ceny i stanowisko doktryny i orzecznictwa w tym przedmiocie. Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 224 ustawy jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołał definicję wskazaną przez Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, a także wyroki Izby dotyczące tego pojęcia np. KIO 592/13, KIO 1562/11 Wskazał, iż cena oferty przystępującego jest co prawda najniższa spośród ofert ocenianych przez zamawiającego w postępowaniu, gdyż wynosiła 4,143.779432 zł4 ale nie pozostaje w znaczącej, a na pewno nie w rażącej dysproporcji w stosunku do kolejnej oferty, tj. oferty odwołującego, która opiewała na kwotę 4.393.260,19 zł. Kolejny poziom cenowy zawarty w kolejnych dwóch ofertach wyniósł odpowiednio: 4.568.991,91 zł oraz 4.603.932,25 zł. Na podstawie powyższych informacji rysuje się obraz różnic cenowych pomiędzy kolejnymi ofertami w postępowaniu, który pozwala na stwierdzenie, że w przypadku tego postępowania oferty przystępującego i odwołującego kształtują się na podobnym poziomie i dopiero kolejne oferty uplasowały się na wyższym poziomie. Zwrócenia zatem uwagi wymaga, iż wskazany poziom ceny zawarty w ofercie przystępującego nie powinien wzbudzić żadnych wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów- stąd zamawiający słusznie nie wezwał przystępującego do wyjaśnień dotyczącej ceny wskazanej w ofercie. Gdyby bowiem zamawiający wystosował takowe wezwanie w stosunku do przystępującego, z uwagi na podobieństwo cen odwołującego i przystępującego- wezwanie winien wystosować również w stosunku do ceny oferty odwołującego. Podniósł, że odwołujący formułuje zarzuty w przedmiocie głównie wynagrodzeń pracowników w oparciu o swoje subiektywne przekonania, w których nie uwzględnia dwóch okoliczności, ti. faktu, że przestępujący zaangażuje do realizacji zamówienia osoby niepełnosprawne oraz że w związku z zatrudnieniem tych osób przystępujący otrzymuje co miesiąc dofinansowanie z PFRON. Dowód: - potwierdzenia przelewów z PFRON (za miesiąc lipiec, sierpień, wrzesień) na wykazanie faktu otrzymywania stałego dofinansowania PFRON przez przystępującego Przystępujący wskazał, iż kuriozalne jest twierdzenie odwołującego, iż „koszt wykonania zamówienia, nie może być wytłumaczony przez wybranego wykonawcę otrzymywanym dofinansowaniem do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych Trudno przystępującemu określić, z czego odwołujący wywodzi tak nieracjonalne twierdzenia. O ile przystępującemu jest wiadome- otrzymywanie takiego dofinansowania (chociażby z PFRON) nie jest przymiotem jedynie, tak to ujął odwołujący- największych podmiotów w Polsce, a każdego przedsiębiorcy, który spełnia ustawowe przesłanki otrzymywania takiego dofinansowania. Przystępujący w pełni spełnia takie przesłanki i otrzymuje ramach stałej pomocy miesięcznie około 30.000 zł dofinansowania z PFRONS co potwierdzają załączone do tego pisma potwierdzenia przelewów. Wielokrotnie również Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała na możliwość kalkulacji ceny oferty wykonawcy z uwzględnieniem dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. I tak przykładowo KIO w wyroku z dnia 15 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 199/17), wyroku z dnia 7 października 2020 r., sygn. akt KIO 1975/20, KIO w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3379/20). Odwołujący pominął kilka istotnych faktów, które uzasadniają różnice pomiędzy ceną oferty odwołującego i ceną oferty przystępującego. a mianowicie: a) przystępujący zaangażuje do realizacji zamówienia osoby niepełnosprawne a w związku z zatrudnieniem tych osób, przystępujący otrzymuje co miesiąc dofinansowanie z PFRON. W odpowiedzi na kalkulacje załączone do odwołania (analogicznie do przyjętych tam wartości)- przystępujący przedstawił własną kalkulacje, z której wynika, że uwzględnił w cenie oferty wszelkie koszty o jakich mowa w treści odwołania, w tym koszty kluczowe dla przedmiotowego zamówienia, tj. koszty zatrudnienia pracowników. Uproszczona kalkulacja przystępującego jeśli chodzi o przyjęte w niej wielkości w zasadzie odpowiada kalkulacji odwołującego z tą różnicą. że uwzględnia również dofinansowanie PFRON. którego odwołujący celowo nie wziął pod uwagę, stwierdzając a priori, iż cena oferty przystępującego jest ceną nierynkową. Dowód: - kalkulacja netto na wykazanie faktu uwzględnienia przez przystępującego w cenie swojej oferty wszelkich wymaganych prawem oraz wymaganych przez zamawiającego elementów i kosztów b) Cena oferty przystępującego na powierzchnie wewnętrzne jest o ok. 9,41 % niższa od ceny oferty odwołującego. Natomiast stawka za tereny zewnętrzne utwardzone jest niższa o około 5,46 % od stawki odwołującego. Różnica w ogólnej cenie oferty przystępującego i odwołującego to jedynie 5,68%. Co w ocenie przystępującego wynika z zaangażowania przez odwołującego przy realizacji zamówienia podwykonawcy, a ogólna różnica pomiędzy cenami ofert obejmuje zysk przeznaczony dla podwykonawcy odwołującego. Przystępujący zauważył, że jak wynika z JEDZ złożonego przez odwołującego: zaangażuje on do realizacji przedmiotowego zamówienia podwykonawcę AG-MAR Sp. z o.o. AG-MAR Sp. z o.o. jest wielkościowo podobnym przedsiębiorstwem do przystępującego. Jest zatem oczywistym. że w cenę oferty odwołującego został wkalkulowany również zysk podwykonawcy, który w odniesieniu do realiów rynkowych wynosi około 5 %. Z zasad logiki i doświadczenia przystępującego wynika zatem. że cena odwołującego uwzgledniająca podwójny zysk zarówno dla odwołującego, jak i jego podwykonawcy będzie wyższa niż cena oferty przystępującego, który to zamówienie zrealizuje silami własnymi. Samodzielna realizacja umowy przez przestępującego w sposób oczywisty zwiększa konkurencyjność ceny złożonej oferty. c) Przystępujący ujął w swojej kalkulacji koszty wynagrodzeń pracowników przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę. Istotnie, odnosząc się do twierdzenia odwołującego, iż ze względu na realia rynku, którego dotyczy zamówienia wątpliwym jest, czy realizacja umowy będzie w ogóle możliwa przez wybranego wykonawcę oraz czy będzie możliwa na warunkach cenowych, uwzględnionych w ofercie przystępujący wskazał, że takie twierdzenia są bezpodstawne i niepoparte żadnymi dowodami, a obecnie z powodzeniem zatrudnia w ramach swojego przedsiębiorstwa pracowników za minimalne wynagrodzenie, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu. Dowód: - zanonimizowane umowy o pracę na wykazanie faktu zatrudniania przez przystępującego pracowników za minimalne wynagrodzenie zgodnie z przepisami oraz na wykazanie faktu prawidłowej kalkulacji ceny oferty przystępującego w oparciu o minimalne wynagrodzenie. d) Już samo rozłożenie akcentów w treści odwołania wskazuje, że odwołującemu brakuje podstaw do uargumentowania swoich zarzutów. Co ciekawe, przykładowo odwołujący zupełnie pomija fakt, że przecież w ramach kalkulacji ceny oferty wykonawcy powinni wskazać również wartość usługi świadczonej na terenach zewnętrznych zielonych. I tutaj ceny kształtują się następująco: cena oferty Odwołującego to 33.190,69 zł (stawka jednostkowa netto: 0,02 zł) natomiast cena przystępującego to 132.762,76 zł (stawka jednostkowa netto: 0,08 zł). Odwołujący zaoferował zatem w zakresie terenów zewnętrznych zielonych stawkę 4 razy niższą niż przystępujący. Stosując argumentację samego odwołującego, iż ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen w oparciu, o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie to cena oferty odwołującego. a nie przystępującego winna podlegać badaniu w zakresie tego. czy nie jest ceną rażąco niską. Wynika to z faktu, że zaoferowana przez odwołującego cena w skali miesiąca daje kwotę 1.707,34 zł netto na wykonanie usługi na ponad 85.000 mkw. Ta kwota wystarczy na wywóz maksymalnie dwóch kontenerów odpadów zielonych co jest ilością niewystarczającą. Z doświadczenia przystępującego wynika, iż koszt rynkowy wywozu jednego kontenera to około 720 zł netto. Natomiast przecież dodatkowe koszty jakie ponoszą wykonawcy przy realizacji usługi w zakresie terenów zewnętrznych zielonych to chociażby koszty zakupu sprzętu, paliwa czy serwisu urządzeń. Podsumowując, odwołujący zaoferował rażąco niską. nierealną cenę jednostkową za sprzątanie powierzchni zewnętrznych zielonych i to jego oferta winna podlegać badaniu pod kątem ceny rażąco niskiej. Odwołujący sam bowiem wskazał w odwołaniu, iż biorąc pod uwagę zasadę uczciwej konkurencji, każdy wykonawca zobowiązany był zadeklarować realne ceny jednostkowe a tym samym rzeczywiste koszty każdej z usług, wskazanych w Formularzu cenowym, składających się na przedmiot zamówienia”. Przy czym, pomimo takiego zarzutu w stronę przystępującego, odwołujący również w ofercie nie zawarł żadnych informacji uzasadniających obniżenie ceny. Natomiast oczywiście przystępujący wskazuje że w ocenie przystępującego z przepisów nie wynika taki obowiązek. Jak wynika z przedstawionej przez przystępującego kalkulacji- cena jego oferty uwzględniając dofinansowanie z PFRON na poziomie około 12.000 zł (dla terenów wewnętrznych) oraz na poziomie około 6.000 zł (dla terenów zewnętrznych) to cena, która uwzględnia wszelkie wymagane prawem koszty, jak również wszelkie wymagania wynikające z SWZ oraz szczegółowych wymagań wskazanych w Opisie przedmiotu zamówienia (w tym koszty amortyzacji, materiały, sprzęt drobny, ubrania robocze, koszty ogólnozakładowe i inne nieprzewidziane wydatki oraz zysk na poziomie rynkowym). Przystępujący wskazał, że jeżeli chodzi o przywołane przez odwołującego koszty ubrań roboczych, szkoleń, badań lekarskich czy prania ubrań roboczych (ujętych przez przystępującego pod jedną pozycją)- to są to koszty, których wysokość jest inna dla każdego z wykonawców z uwagi na indywidualne podejście prowadzenia przedsiębiorstwa oraz inną charakterystykę każdego z wykonawców- a zatem praktycznie nieporównywalnym elementem kosztowym. Ponadto, odwołujący na stronie 8 odwołania wskazuje, że kosztami niezbędnymi do wykonania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych (i analogicznie zewnętrznych) są takie koszty jak: a) koszty wynagrodzenia pracowników wykonujących drogie usługi okresowe takie jak mycie okien, polimeryzacja podłóg, prawnie firan i verticali W kontekście powyższego odwołujący podkreślił, że po pierwsze stawki przyjęte przez przestępującego w kalkulacji w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników są prawidłowe, co wynika z już powołanych zanonimizowanych umów o prace zawartych we wrześniu 2021 r. z minimalnym wynagrodzeniem. Po drugie zaś- dokumentacja postępowania nie obliguje żadnego z wykonawców do zatrudnienia dodatkowego personelu do wykonania usług okresowych. Przystępujący zatem nie poniesie z tego tytułu żadnych dodatkowych kosztów wynagrodzenia pracowników. b) koszty środków czystości i materiałów higienicznych niezbędnych do wykonania umowy Powyższe koszty przystępujący uwzględnił w ofercie, co zostało wykazane w kalkulacji stanowiącej załącznik do niniejszego pisma. c) koszty zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw oraz koszt amortyzacji sprzętu Koszty zakupu sprzętu i maszyn powoływane przez odwołującego nie są przez przystępującego ponoszone przy realizacji tej umowy, gdyż sprzęt przeznaczony do realizacji zamówienia jest własnością przystępującego i został on już zamortyzowany lub nie podlega amortyzacji. W przeciwieństwie do odwołującego przystępujący nie korzysta z usług podwykonawców w zakresie napraw urządzeń gdyż dysponuje własnym serwisem tych urządzeń. d) koszty ogólnozakładowe, tj. prowadzenia rozliczeń księgowych, opłat za ubezpieczenia OC, opłat za użytkowania telefonów, materiałów biurowych i innych Powyższe koszty przystępujący uwzględnił w ofercie, co zostało wykazane w kalkulacji stanowiącej załącznik do niniejszego pisma. Zasadnym jest przy tym wskazanie, że koszty zakładowe stanowią marginalny element ceny całkowitej oferty i są one różne dla każdego z wykonawców. Przede wszystkim na wysokość tzw. kosztów zakładowych wpływają głównie koszty utrzymania kadry kierowniczej, obsługi biura etc. W przypadku przystępującego są one niewielkie, z uwagi na strukturę przedsiębiorstwa, a w szczególności fakt, że przystępujący to firma rodzinna, w której kontraktami zarządza kilka osób prowadzących przedsiębiorstwo. Każdy przedsiębiorca ma swoje własne koszty zakładowe, które zależą od ilości zrealizowanych umów, struktury przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że wykonawca realizujący kilkadziesiąt umów rozkłada koszty zakładowe na każdą z nich- im więcej umów tym wysokość kosztu zakładowego przypadająca na jedną umowę jest niższa. Dla przykładu koszty ubezpieczenia czy utrzymania biura cały czas pozostają niezmienne, a im więcej umów realizuje przedsiębiorca tym mniejsze są koszty zakładowe przypadające na jedną umowę. Przystępujący w odniesieniu do przedstawionej przez siebie uproszczonej kalkulacji i w odniesieniu do kalkulacji przedstawionej przez odwołującego (która zawiera informacyjne braki) wskazał, jak poniżej. 1. Według odwołującego: a) koszt pracowników realizujących usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych: - w skali jednego miesiąca nie może być niższy niż 92.696,42 zł netto, a - za cały okres trwania umowy nie może być niższy niż 2.224.714,03 zł netto Przy czym, w tej kwocie odwołujący ujął również koszty ubrań roboczych, szkoleń, badań lekarskich oraz koszty prania ubrań roboczych, co jak już wskazano powyżej nie może być punktem odniesienia do kalkulacji kosztów pracowniczych, gdyż każdy wykonawca ponosi inne koszty w tym zakresie w zależności od indywidualnych uwarunkowań. Być może ten zabieg odwołującego miał po prostu na celu sztuczne „podbicie” kosztów wynagrodzeń pracowników. b) koszt pracowników realizujących usługę sprzątania powierzchni zewnętrznych: - w skali jednego miesiąca nie może być niższy niż 58.016,74 zł netto, a - za cały okres trwania umowy nie może być niższy niż 1.392.401,66 zł netto Przy czym, w tej kwocie odwołujący ujął również koszty ubrań roboczych, szkoleń, badań lekarskich oraz koszty prania ubrań roboczych, co jak już wskazano powyżej nie może być punktem odniesienia do kalkulacji kosztów pracowniczych, gdyż każdy wykonawca ponosi inne koszty w tym zakresie w zależności od indywidualnych uwarunkowań. Być może ten zabieg odwołującego miał po prostu na celu sztuczne „podbicie” kosztów wynagrodzeń pracowników. 2. Zgodnie z wyliczeniami Przystępującego: a) koszt pracowników realizujących usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych wy- nosi całkowicie 2.174.348.88 zł (bez koordynatora). Kwota ta została obliczona w oparciu o wymogi szczegółowe zamawiającego określone w załączniku nr 10 do SWZ, tj. przystępujący przyjął, iż tak jak odwołujący koszty pracownicze„ tj. 22 etaty + 1,62 etatu obiekt sportowy + 0,56 etatu dyżury (u odwołującego zostało to rozbite na dwie pozycje w załączniku nr 1 do odwołania 23,62 + 0,56 etatu) oraz przy przyjęciu identycznej wartości minimalnego wynagrodzenia wraz z kosztami, tj. 3.746,81 zł. Tak więc, koszt całkowity pracowników (bez koordynatora) wedle skrupulatnych wyliczeń przestępującego wnosi 2.174.348488 zł. Natomiast koszt zatrudnienia koordynatora. według etatu przyjętego przez odwołującego wynosi 34.170 96 zł. W tym zakresie oferta przystępującego została skalkulowana w ten sposób, że koszt pracowników w okresie 24 miesięcy w wysokości 288.000:00 zł zostanie pokryty z dofinansowania PFRON (czego odwołujący w swoich wyliczeniach nie uwzględnił), a więc de facto koszt pracowników w ofercie przystępującego został skalkulowany na poziomie 1.886.348,88 zł, co wraz z innymi kosztami wskazanymi w załączniku do niniejszego pisma daje kwotę netto wskazaną w cenie oferty 2.071.558,56 zł (1.886.348,88 zł + 34.170,96 zł + 151.038,72 = 2.071.558,56 zł). b) koszt pracowników realizujących usługę sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych wynosi całkowicie 1 .354.47138 zł (bez koordynatora) Kwota ta została obliczona w oparciu o wymogi szczegółowe zamawiającego określone w załączniku nr 10 do SWZ, tj. przystępujący przyjął, iż tak jak odwołujący koszty pracownicze, tj. 15,25 etatów (u odwołującego zostało to również rozbite na dwie pozycje w załączniku nr 2 do odwołania 15 + 0,25 etatu) oraz przy przyjęciu identycznej wartości minimalnego wynagrodzenia wraz z kosztami, tj. 3.746,81 zł. Tak więc koszt całkowity pracowników (bez koordynatora) wedle skrupulatnych wyliczeń przystępującego wynosi 1.354.4718 zł. Natomiast koszt zatrudnienia koordynatora. według etatu przyjętego przez odwołującego wynosi 33.721 20 zł. W tym zakresie oferta przystępującego została skalkulowana w ten sposób, że koszt pracowników w okresie 24 miesięcy w wysokości 144.000,00 zł zostanie pokryty z dofinansowania PFRON (czego odwołujący w swoich wyliczeniach nie uwzględnił), a więc de facto koszt pracowników w ofercie przystępującego został skalkulowany na poziomie 1.210.471,8 zł, co wraz z innymi kosztami wskazanymi w załączniku do niniejszego pisma daje kwotę netto wskazaną w cenie oferty 1 .354.629,12 zł (1.210.471,8 zł + 33.721,20 zł + 110.436,12 =1.354.629,12 zł.). Wyjaśnienie różnic pomiędzy kalkulacją oferty odwołującego i przystępującego w zakresie samych kosztów pracowniczych oraz w zakresie kosztów zatrudnienia koordynatora. Zarówno przystępujący, jak i odwołujący przyjęli, jak wskazano powyżej taką samą ilość etatów oraz taki sam koszt całkowity pracodawcy (minimalne wynagrodzenie+ koszty pracodawcy). Pomimo tego, te kwoty się różnią, co w tym miejscu przystępujący wyjaśnia: a) w ofercie odwołującego same koszty pracownicze (bez kosztów ubrań, kosztów szkoleń, kosztów badań lekarskich oraz kosztów prania ubrań roboczych) wynoszą odpowiednio: - dla terenów wewnętrznych: 2.217.437.84 zł - dla terenów zewnętrznych: 1.387.559,66 zł b) w ofercie przystępującego same koszty pracownicze (bez materiałów, sprzętu drobnego, ubrań roboczych, kosztów ogólnozakładowych i innych nieprzewidzianych wydatków oraz zysku) wynoszą odpowiednio: dla terenów wewnętrznych: 2.208.519.85 zł - dla terenów zewnętrznych: 1.388.193,00 zł Powyższe różnice wynikają z tego, iż w przypadku terenów wewnętrznych odwołujący przedstawił kalkulację w pozycji „dyżur od godz. 14:00 do godz.15:30 (3 osoby x 1,5 godz. 21 dni) 0,56 etatu” zamiast stawki 20,08 (w kolumnie „minimalne wynagrodzenie") powinna być stawka 16,67 (wynagrodzenie brutto 2.800/21dni/8h = 16,67zł). Odwołujący zatem popełnił błąd i zawyżył koszt minimalnego wynagrodzenia godzinowego w kalkulacji załączonej do odwołania. Ponadto w odniesieniu zarówno do terenów zewnętrznych, jak i wewnętrznych każdy z wykonawców indywidualnie określa stawkę wypadkową i stawka wypadkowa przystępującego wynosi 1,08% Stawka taka jest obliczana indywidualnie przez każdego przedsiębiorcę i oczywiście dla pewności przystępujący wskazał, iż przyjęta przez niego stawka została określona na poziomie zgodnym z przepisami prawa, Przystępujący zwrócił uwagę, że celowo odnosi się jedynie do etatów i wartości przyjętych przez odwołującego. Wyjaśnień i dowodów powołanych w piśmie przystępującego nie należy jednak utożsamiać z wyjaśnieniami ceny oferty, których przystępujący udzieliłby gdyby został wezwany przez zamawiającego. Przepisy prawa nie nakładają bowiem na przystępującego wykazania szczegółowej kalkulacji swojej oferty w tym wszelkie argumenty mają na celu odparcie zupełnie bezpodstawnych argumentów wskazanych w odwołaniu. Przystępujący ma na celu wykazanie, że zamawiający nie miał żadnych podstaw do wzywania przystępującego do wyjaśnienia w zakresie ceny jego oferty. Natomiast cena oferty przystępującego nie jest absolutnie ani ceną rażąco niską, ani tym bardziej nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji (o czym również niżej), ani tym bardziej nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (odwołujący w ogóle nawet nie wskazuje na czym ten błąd miałby polegać). Z uwagi na powyższe, przestępujący zwrócił uwagę, że w ocenie przystępującego odwołujący błędnie skalkulował ilość etatów w odniesieniu do koordynatora, a zatem to oferta odwołującego jest niedoszacowana w tym zakresie. Odwołujący podzielił jeden etat, tj. pracę w godzinach 6:00- 14:00 pomiędzy trzy rodzaje powierzchni, tak iż do kosztów nadzoru powierzchni wewnętrznej (i zewnętrznej utwardzonej) przyjął 0,38 etatu. Zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ, należało to jednak uzupełnić o dodatkowe godziny (pn.-pt. 4,5h x 21 dni + soboty 7,5h x 4,4 = 127,5h) tj. 0 0,76 etatu). Łączny wymiar etatu dla koordynatora powinien wynosić zatem 1 14 etatu (0,38 + 0,76). W tym miejscu oczywiście przystępujący oświadczył, że w swojej ofercie przyjął taką właśnie ilość, natomiast kalkulacja załączona do niniejszego pisma bazuje na wartościach przyjętych przez odwołującego tj. 0,38 etatu. Przystępujący przypuszcza, że odwołujący celowo i świadomie ukrył realny wymiar etatu odnoszący się do koordynatora po to, by zmieścić się w swojej cenie oferty: Zwrócił bowiem u uwagę według załączników do odwołania ze szczegółowymi wyliczeniami kwot za teren wewnętrzny minimalny koszt osobowy za tereny wewnętrzne to według odwołującego 2.224.714,03 zł, a w ofercie sam odwołujący oszacował tą usługę na kwotę 2.286.720,51 zł. Na pozostałe koszty (uwzględnione przez przystępującego) pozostaje kwota 62.006,48 zł na 24 miesiące co w skali miesiąca daje kwotę jedynie 2.583,60 zł. Przyjmując zatem dodatkowe 0,76 etatu koordynatora, oferta odwołującego jest niedoszacowana o około 711,20 zł i to jeśli chodzi jedynie o koszty pracowników (nie wspominając tutaj o szeregu kosztów, które sam odwołujący wymienił w ofercie. Z terenem zewnętrznym utwardzonym sytuacja wygląda podobnie. Kwota z oferty to 1.432.780,80 zł a minimalny koszt osobowy według odwołującego to 1.392.401,66 zł. Różnica w skali 24 miesięcy to kwota 40.379,14 zł, co daje w skali miesiąca kwotę 1.682,46 zł. Z powyższego wynika jeden wniosek- odwołujący nie jest w stanie wykonać tego zamówienia bez zatrudnienia osób niepełnosprawnych. To zatem oferta odwołującego, a nie przystępującego powinna podlegać badaniu jako oferta rażąco niska i jest niekonkurencyjna. Ponadto odwołujący musiałby wyjaśnić realność swojej ceny w jeszcze większym zakresie niż przystępujący. bowiem jak wynika z JEDZ zatrudnia on podwykonawcę generując tym samym koszty znacznie większe niż Przystępujący, który realizował będzie to zamówienie silami własnymi. Przystępujący odniósł się również się do zarzutu (niczym niepopartego) dotyczącego rzekomej „manipulacji polegającej na kreowaniu ceny w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, objętych stawką podatku VAT 23 %, a tym samym w oparciu o znacznie zaniżone ceny jednostkowej ww. usług, które nie pokrywają realnych kosztów i nie zawierają zysku, lecz zawierają znaczną stratę oraz w oparciu o zawyżone ceny jednostkowe usług utrzymania powierzchni zewnętrznych, objętych niższą stawką podatku VAT, tj. 8 %, na które przerzucono część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych ' Przestępujący zwrócił uwagę, że powyższe stanowisko odwołującego jest zupełnie gołosłowne i w żaden sposób nie zostało nawet w najmniejszym stopniu uzasadnione w dalszej części odwołania. Istotnie, jak wynika z załączonej do tego pisma kalkulacji- ceny jednostkowe przyjęte przez przystępującego uwzględniają w pełni dane i wymagania określone w OPZ i SWZ właściwe dla określonych cen jednostkowych (m.in. w zakresie wymogów dog: zatrudnienia). Nie istnieje żadna dysproporcja pomiędzy terenami zewnętrznymi a terenami wewnętrznymi i nie ma tutaj mowy o żadnej manipulacji cenowej. Przeciwnie- przystępujący prawidłowo skalkulował również inne koszty (oprócz kosztów dot. pracowników) z rozbiciem zarówno na tereny wewnętrzne (osobno) jak i na tereny zewnętrzne (osobno). Tym samym nieuzasadniony jest również zarzut odwołującego, iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo. ciężko jest mówić o zaniżeniu przez przestępującego ceny za tereny wewnętrzne skoro cena przystępującego łączna (z uwzględnieniem dofinansowania z PFRON, tj. 2.359.55836 zł) jest wyższa od ceny odwołującego (ti. 2.286.720,51 zł) 0 049 0/0. Jak wynika z powyższego, brak jest jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia przez Izbę odwołania, gdyż to wręcz oferta odwołującego, a nie przystępującego powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, oferty AMIWA spółka jawna B. W., kalkulacji odwołującego dołączonych do odwołania. Zamawiający w SWZ zawarł następujące postanowienia: III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. 1. Przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenie kompleksów administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr 2063 (ul. Ostroroga 35) (kod CPV: 90910000-9). Przedmiot zamówienia wyszczególniono w „Formularzu Cenowym / Ofercie Wykonawcy” stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. 2. Wykonawca biorący udział w postępowaniu musi spełniać warunki określone w Rozdziałach V i VII SWZ. 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł w załączniku nr 9 do SWZ („Opis przedmiotu zamówienia”), załączniku nr 10 do SWZ („Wymagania minimalne”) oraz załączniku nr 14 do SWZ („Wykaz powierzchni”). 4. Zamawiający nie przewiduje wizji lokalnej, pełna dokumentacja została zamieszczona w załącznikach do SWZ. XIII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY. 1. Cenę oferty należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) w sposób następujący: 1) tabela nr 1 a) w kolumnie nr 8 należy wpisać procentową stawkę podatku VAT od towarów i usług, za którą odpowiada Wykonawca; b) w kolumnie nr 9 należy wpisać cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2 w skali miesiąca w zł, za rodzaj powierzchni określony w kolumnie nr 3; c) w kolumnie nr 11 należy wpisać wartość usługi netto w czasie trwania umowy w zł, którą uzyska się poprzez wyliczenie iloczynu wartości z kolumn 7, 9 oraz 10; d) w kolumnie nr 12 należy wpisać wartość usługi brutto w czasie trwania umowy w zł, którą uzyska się poprzez powiększenie wartości z kolumny nr 11 o stawkę podatku VAT z kolumny nr 8; e) w kolumnie nr 11 w wierszu o nazwie ,,Razem zamówienie podstawowe'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 11; f) w kolumnie nr 12 w wierszu o nazwie ,,Razem zamówienie podstawowe'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 12. 2) tabela nr 2 a) w kolumnie nr 6 należy wpisać procentową stawkę podatku VAT od towarów i usług, za którą odpowiada Wykonawca; b) w kolumnie nr 7 należy wpisać cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2 w skali miesiąca w zł, za rodzaj powierzchni z kolumny nr 3; c) w kolumnie nr 9 należy wpisać wartość usługi netto w czasie trwania umowy dla 2021 r. w zł, którą uzyska się poprzez wyliczenie iloczynu wartości z kolumn 5,7 i 8 d) w kolumnie nr 10 należy wpisać wartość usługi brutto w czasie trwania umowy dla 2021 r. w zł, którą uzyska się poprzez powiększenie wartości z kolumny nr 9 o stawkę podatku VAT z kolumny nr 6; e) w kolumnie nr 9 w wierszu o nazwie ,,Łącznie wartość za dany rok'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 9; f) w kolumnie nr 10 w wierszu o nazwie ,,Łącznie wartość za dany rok'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 10; g) w kolumnie nr 12 należy wpisać wartość usługi netto w czasie trwania umowy dla 2022 r. w zł, którą uzyska się poprzez wyliczenie iloczynu wartości z kolumn 5,7 i 11; h) w kolumnie nr 13 należy wpisać wartość usługi brutto w czasie trwania umowy dla 2022 r. w zł, którą uzyska się poprzez powiększenie wartości z kolumny nr 12 o stawkę podatku VAT z kolumny nr 6; i) w kolumnie nr 12 w wierszu o nazwie ,,Łącznie wartość za dany rok'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 12; j) w kolumnie nr 13 w wierszu o nazwie ,,Łącznie wartość za dany rok'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 13; k) w kolumnie nr 15 należy wpisać wartość usługi netto w czasie trwania umowy dla 2023 r. w zł, którą uzyska się poprzez wyliczenie iloczynu wartości z kolumn 5,7 i 14 l) w kolumnie nr 16 należy wpisać wartość usługi brutto w czasie trwania umowy dla 2023 r. w zł, którą uzyska się poprzez powiększenie wartości z kolumny nr 15 o stawkę podatku VAT z kolumny nr 6; m) w kolumnie nr 15 w wierszu o nazwie ,,Łącznie wartość za dany rok'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 15; n) w kolumnie nr 16 w wierszu o nazwie ,,Łącznie wartość za dany rok'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 16. 2. Pominięcie chociażby jednej pozycji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Pod tabelą cenę oferty brutto należy potwierdzić słownie. Wypełniony formularz cenowy należy obowiązkowo dołączyć do składanej oferty. UWAGA 1: Wartości tabeli nr 1 w kolumnach nr 12 oraz tabeli nr 2 w kolumnach nr 10, 13, 16 oferty należy zaokrąglić do dwóch miejsc po przecinku np.: (0,455~0,46; 0,454~0,45). UWAGA 2: Zaoferowana przez Wykonawcę stawka musi gwarantować zatrudnionym przez Wykonawcę pracownikom otrzymanie minimalnego wynagrodzenia brutto, zgodnego z obowiązującym w 2021 r. minimalnym wynagrodzeniem za pracę określonym w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku (Dz. U. 2020 r. poz. 1596). XIV. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. 1. Jako kryterium wyboru oferty przyjmuje się w niniejszym postępowaniu: 1) najniższą cenę - 60 pkt, 2) częstotliwość dodatkowego koszenia trawy w miesiącach: kwiecień, wrzesień, październik oraz maj, czerwiec, lipiec, sierpień (od 0 do 2) - 40 pkt, przy czym: a) 2 razy we wskazanych miesiącach - 40 pkt, b) 1 raz we wskazanych miesiącach - 20 pkt, c) 0 razy we wskazanych miesiącach - 0 pkt; Do wyliczenia wartości punktowej ceny oferty Co zostanie wykorzystany następujący wzór: Co = (Cn /Cb) * Wk + O gdzie: Co - suma uzyskanych punktów; Cn - najniższa oferowana cena; Cb - cena oferty badanej; O - częstotliwość dodatkowego koszenia trawy; Wk - waga kryterium. 2. Zgodnie z przyjętymi kryteriami oferty będą oceniane w skali odpowiednio od 0 do 60 pkt za cenę oferty oraz od 0 do 40 pkt za częstotliwość dodatkowego koszenia trawy w miesiącach: kwiecień, wrzesień, październik oraz maj, czerwiec, lipiec, sierpień (od 0 do 2). 3. Najkorzystniejsza suma punktów (Co) stanowić będzie o wyborze oferty. 4. Zgodnie z przyjętymi kryteriami oferty będą oceniane w skali 0 - 100 pkt. 5. Zamawiający może żądać udzielenia przez Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. 6. Zgodnie z art. 248 ustawy Pzp, jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, Zamawiający wybiera spośród tych ofert ofertę, która otrzymała najwyższą ocenę w kryterium o najwyższej wadze. 7. Jeżeli oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, Zamawiający wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem. 8. Jeżeli nie można dokonać wyboru oferty, w sposób o którym mowa w ust. 6, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt. UWAGA: Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ dane podlegające ocenie kryteriów poza cenowych. W przypadku nie zaznaczenia żadnego pola lub zaznaczenia więcej niż jednego pola dotyczącego kryterium oceny ofert jakim jest częstotliwość dodatkowego mycia okien (należy wpisać „X” w kwadrat obok) Zamawiający przyzna 0 pkt, a oferta zostanie odrzucona. W załączniku nr 2 do SWZ - formularz cenowy zamawiający wymagał podania "K - 1039; ul. Ostroroga 35, Warszawa" powierzchni wewnętrznej w m2 w okresie 01.11.2021- 31.10.2023 o powierzchni 20 849,02 w 24 miesiące - powierzchni zewnętrznej zielonej o powierzchni 85 367,00 w okresie 18 miesięcy - powierzchni zewnętrznej utwardzonej o powierzchni 54 272,00 w okresie 24 miesięcy oraz w rozbiciu na poszczególne lata. Z załącznika nr 6 - projekt umowy wynika: §1 PRZEDMIOT UMOWY 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych oraz powierzchni zewnętrznych, wykazanych w Załączniku Nr 7 Umowy, zwane dalej „Usługami” na terenie kompleksu wojskowego K-1039, administrowanego przez Jednostkę Wojskową Nr 2063 w Warszawie. 2. Szczegółowy zakres realizacji przedmiotu Umowy określony jest w Załączniku Nr 2 do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia”, oraz w złożonej ofercie. - przy czym zamawiający w dniu 9 września 2021 r. usunął ten załącznik 3. Wykaz wielkości powierzchni, liczonych w m2 objętych przedmiotem Umowy: 1) Powierzchnie wewnętrzne: ul. Ostroroga 35, Warszawa - 20 849,02m2 razem powierzchnia wewnętrzna: 20 849,02m2 2) Powierzchnie zewnętrzne: razem powierzchnia zewnętrzna utwardzona: 54 272,00 m2 razem powierzchnia zewnętrzna nieutwardzona: 85 367,00 m2 razem powierzchnia zewnętrzna: 139 639,00m2 4. Usługi będą świadczone w dni: od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem, o którym mowa w pkt. 3) w godzinach: 1) dla terenu wewnętrznego: od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1400, ponadto dyżur sprzątający od poniedziałku do piątku, od godz. 1400 do godz. 1530, 2) dla terenu zewnętrznego: od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1400, 3) dla obiektu sportowego - basen (budynek nr 5): od poniedziałku do piątku od godz. 700 do godz. 1830 oraz w sobotę od godz. 700 do godz. 1430 5. Strony mogą dokonać zmiany godzin świadczenia Usług w przypadku zmiany organizacji czasu pracy. Dzienny wymiar godzin świadczenia Usług przez Wykonawcę pozostanie bez zmian, chyba że z uzasadnionych powodów Strony tymczasowo zmienią dzienny wymiar godzin świadczenia Usług w okresie przez Strony ustalonym, z zachowaniem wymiaru godzin świadczenia Usług przewidzianych w danym cyklu rozliczeniowym (miesiącu kalendarzowym). Strony mogą ustalić zasady dodatkowego świadczenia usług na terenach obiektów objętych niniejszym zamówieniem przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy w dni wolne od pracy, bądź też w godzinach nadliczbowych z przyczyn, których na dzień zawarcia umowy nie można było przewidzieć, np.: organizacji uroczystości państwowych, oficjalnych wizyt rangi państwowej, ćwiczeń, szkoleń wojskowych. 6. Epizodyczna zmiana godzin świadczenia Usług oraz zmiana dziennego wymiaru godzin świadczenia Usług w przypadku, o którym mowa w ust. 5, nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia pisemnego aneksu do Umowy. 7. Usługa sprzątania będzie realizowana zasobami ludzkimi określonymi w Załączniku Nr 5 do Umowy. 8. Usługa sprzątania będzie realizowana przy użyciu maszyn i sprzętu określonego w Załączniku Nr 8 do Umowy. 9. Usługa sprzątania będzie realizowana przy użyciu środków czystości i środków higienicznych określonych w Załączniku Nr 10 do Umowy. 10. Z ważnych przyczyn Zamawiający może wystąpić do Wykonawcy o dokonanie zmiany osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu Umowy wraz z podaniem uzasadnienia przez Zamawiającego w tym w szczególności zgodnie z uwagami zawartymi w protokole odbioru usług przez Użytkownika. W przypadku zasadności wniosku Zamawiającego Wykonawca dokonana przedmiotowej zmiany w terminie do 14 dni kalendarzowych, liczonych od dnia przesłania przez Zamawiającego pisemnego zgłoszenia w tej sprawie. 11. Strony oświadczają, że w czasie realizacji przedmiotu Umowy mogą ulec zmianie w drodze pisemnego aneksu postanowienia zawarte w Załączniku Nr: 7 tj. ilość powierzchni objętych usługą sprzątania oraz rodzaj tych powierzchni. Zmiany nie przekroczą 10 % wartości netto przedmiotu umowy. § 12 WYNAGRODZENIE WYKONAWCY 1. Strony ustalają następujące wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy wynagrodzenie 1) Netto.................................zł. (słownie.....................................................................................złotych), 2) Brutto.................................zł. (słownie.....................................................................................złotych), 2. Koszty realizacji przedmiotu Umowy w przyjęciu miary 1 m2 w podziale na rodzaje powierzchni wynoszą odpowiednio: Stawka Netto za 1 m2 sprzątania powierzchni wewnętrznej Stawka Netto za 1 m2 sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej Stawka Netto za 1 m2 sprzątania powierzchni zewnętrznej zielonej 3. Wartość Umowy w rozbiciu na czas jej trwania zgodnie z załącznikiem Nr 1 (Formularz cenowy). 4. Wynagrodzenie określone w ust. 1 obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu Umowy, w szczególności koszty robocizny, środków czystości i środków higienicznych oraz materiałów i urządzeń niezbędnych do należytego wykonania Umowy i nie podlega zmianie z zastrzeżeniem okoliczności o których mowa w § 15 ust.1. 5. Zapłata należności określonej w ust. 1 z zastrzeżeniem § 13 dokonywana będzie po upływie cyklu rozliczeniowego (miesiąca kalendarzowego), na podstawie prawidłowo wystawionej przez Wykonawcę faktury VAT/rachunku za Usługi wykonane w okresie danego cyklu rozliczeniowego (miesiąca kalendarzowego) w terminie 30 dni kalendarzowych od dnia przekazania Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury VAT/rachunku. 6. Wykonawca zobowiązany jest wystawić fakturę VAT/rachunek do 12 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym świadczone były Usługi podlegające rozliczeniu. Podstawą do wystawienia faktury VAT/rachunku jest podpisany przez Zamawiającego miesięczny protokół odbioru Usług, za wyjątkiem sytuacji wskazanej w § 11 ust. 4 pkt 2 Umowy, w której Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie pomniejszone o wartość naliczonej kary umownej. 7. Faktura VAT powinna zawierać pozycje zgodnie z § 1 ust. 3 pkt. 1 i 2 Umowy oraz protokołem odbioru, tj. powinien być na niej wyszczególniony podział na powierzchnie wewnętrzne, powierzchni zewnętrzne utwardzone - w tym place, ulice, chodniki oraz powierzchnie zewnętrzne nieutwardzone - trawniki. 8. Podstawą do opłacenia faktury VAT będzie protokół odbioru faktycznie wykonanej usługi stanowiący załącznik nr 11 potwierdzony przez użytkowników obiektów i zatwierdzony przez Kierownika Wydziału Infrastruktury Jednostki Wojskowej Nr 2063. 9. W przypadku, gdy Wykonawca świadczył Usługi przez okres krótszy niż cykl rozliczeniowy, Wykonawcy przysługuje miesięczne wynagrodzenie brutto w wysokości odpowiadającej (proporcjonalnie) części cyklu rozliczeniowego, w którym Wykonawca świadczył Usługi. Okoliczność ta podlega stwierdzeniu w miesięcznym protokole odbioru Usług. 10. Zapłata należności będzie dokonywana przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę na fakturze VAT/rachunku. Za dzień zapłaty uważa się dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. 11. W przypadku zwłoki w zapłacie należności, Zamawiający zapłaci odsetki ustawowe za każdy dzień zwłoki. 12. Zwłoka w zapłacie należności za wykonane Usługi nie upoważnia Wykonawcy do wstrzymania się od wykonywania przedmiotu Umowy, chyba że zwłoka w zapłacie należności przekracza 30 dni kalendarzowych. W takim przypadku Wykonawca przed powstrzymaniem się od wykonywania przedmiotu Umowy zobowiązany jest wyznaczyć na piśmie Zamawiającemu dodatkowy termin zapłaty nie krótszy niż 5 dni roboczych. Z załącznika nr 10 wynikają minimalne wymagania zamawiającego, co do przedmiotu świadczenia: 1) Osoba wyznaczona przez Wykonawcę do nadzoru nad realizacją przedmiotu zamówienia - czas pracy (dni tygodnia, godziny) Nadzór musi być zapewniony w sposób skuteczny przez min. 1 osobę zwaną Osobą Nadzorującą w godzinach realizacji przedmiotu zamówienia, tj.: 1. Dla realizacji usług sprzątania powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych: pięć dni w tygodniu, tj.: od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1530 ; 2. Dla realizacji usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, tj. dla obiektu sportowego basen ( dotyczy budynku nr 5) od poniedziałku do piątku od godz. 700 do godz. 1830 oraz w sobotę od godz. 700do godz. 1430. Osoba/osoby wyznaczone do nadzoru nad realizacją zamówienia od strony Wykonawcy (koordynator/koordynatorzy) będą przeszkolone w zakresie utrzymania czystości, BHP, Ppoż. i ochrony informacji niejawnych. Przed rozpoczęciem realizacji zamówienia do „Wykazu Pracowników świadczących Usługi” Wykonawca dołączy kserokopie zaświadczeń o odbytych przeszkoleniach z zakresu przepisów BHP, przepisów przeciwpożarowych, ochrony informacji niejawnych, poświadczeń bezpieczeństwa o klauzuli „POUFNE”, dla osób/osoby wyznaczonych przez Wykonawcę do nadzoru nad realizacją przedmiotu zamówienia w kompleksie wojskowym K-1039 (bud.10, bud.85 oraz bud.30) - „dotyczy Komendy Głównej Żandarmerii Wojskowej i upoważnień do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE” wydane na podstawie art. 21 ust. 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019, poz. 742) dla osób/osoby wyznaczonych przez Wykonawcę do nadzoru nad realizacją przedmiotu zamówienia w pozostałych obiektach wojskowych objętych zamówieniem. Uwaga: 1) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania kontroli jakości i prawidłowości wykonywanych prac, przy możliwym współudziale Wykonawcy. 2) Osoba wyznaczona do nadzoru nie wlicza się do minimalnej ilości osób realizującej przedmiot zamówienia. Osoby wyznaczone przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni wewnętrznej 1. Zamawiający wymaga minimum 28 osób, w tym 23 osób zatrudnionych na pełen etat, na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych, tj.: 1) Dla realizacji usług sprzątania powierzchni wewnętrznych: pięć dni w tygodniu, tj. od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1400 + dyżur od godz. 1400 do godz. 1530 2) Dla realizacji usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, tj. dla obiektu sportowego basen ( budynek nr 5) od poniedziałku do piątku od godz. 700 do godz. 1830 oraz w sobotę od godz. 700do godz. 1430 . 2. Pracownicy wykonujący usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych, powinni posiadać doświadczenie w sprzątaniu pomieszczeń biurowych; 3. Osoby wyznaczone do realizacji zamówienia będą przeszkolone w zakresie utrzymania czystości, BHP, Ppoż. i ochrony informacji niejawnych. Przed rozpoczęciem realizacji zamówienia do „Wykazu Pracowników świadczących Usługi” Wykonawca dołączy kserokopie zaświadczeń o odbytych przeszkoleniach z zakresu przepisów BHP, przepisów przeciwpożarowych, ochrony informacji niejawnych, oraz poświadczeń bezpieczeństwa o klauzuli „POUFNE” dla 6 osób - dotyczy Komendy Głównej Żandarmerii Wojskowej wykonujących usługę sprzątania na terenie kompleksu K-1039 w bud.10, bud.85 oraz bud.30 (również dotyczy to osób realizujących usługę mycia okien) oraz upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE” wydane na podstawie art. 21 ust. 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019, poz. 742) dla wszystkich pracowników wykonujących usługę sprzątania w pozostałych budynkach. 4. Zamawiający wymaga, aby osoba/y przeznaczone do mycia okien, posiadały uprawnienia wymagane przepisami do pracy na wysokości powyżej 1 m oraz dla osób wykonującej/wykonywujących usługę mycia okien metodą alpinistyczną budynku Nr 1,18,30 i 5 (basen) posiadające aktualne uprawnienia alpinistyczne uprawniające do wykonywania prac z zakresu alpinizmu przemysłowego, ponadto wszystkie osoby muszą mieć aktualne badania wysokościowe, zgodnie z obowiązującymi przepisami; 5. Osoby wyznaczone do sprzątania ambulatorium oraz obiektów w których odbywa się zbiorowe żywienie osób, muszą posiadać obowiązujące badania sanitarno-epidemiologiczne, co będzie potwierdzone aktualnym orzeczeniem lekarskim, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 25 lutego 2011 r. w sprawie badań sanitarno-epidemiologicznych oraz Ustawą z dnia 5 grudnia 2008 o zapobieganiu oraz zwalczaniu chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2020, poz. 1845 ze zm.) - dokumenty do wglądu na żądanie Zamawiającego. 6. Zamawiający wymaga przez cały określony wyżej czas, pełnej ilości pracowników, wynikającej z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu. Poświadczenia/ upoważnienia/ zezwolenia/ i pozostałe dokumenty o których mowa w pkt. 3,4,5 są obligatoryjne, a Wykonawca zobowiązany jest je przedstawić Zamawiającemu przy podpisywaniu umowy, podstawowe dane w nich zawarte przedstawione zostaną w wykazie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia i będą stanowiły załączniki do umowy 3) Osoby wyznaczone przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni zewnętrznej 1. Zamawiający wymaga minimum 15 osób, zatrudnione na pełen etat, na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych. 2. Usługa sprzątania powierzchni zewnętrznych świadczona będzie pięć dni w tygodniu, tj. od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1400; 3. Osoby wykonujące usługę sprzątania terenów zewnętrznych powinny posiadać doświadczenie w utrzymaniu czystości terenów zewnętrznych; 4. Osoby wyznaczone do realizacji zamówienia będą przeszkolone w zakresie utrzymania czystości, BHP, Ppoż. i ochrony informacji niejawnych. Przed rozpoczęciem realizacji zamówienia do „Wykazu Pracowników świadczących Usługi” Wykonawca dołączy kserokopie zaświadczeń: o odbytych przeszkoleniach z zakresu przepisów BHP, przepisów przeciwpożarowych. 5. Jedna z osób wyznaczona do sprzątania powierzchni zewnętrznych winna posiadać wiedzę w zakresie ogrodnictwa - na potwierdzenie czego Wykonawca będzie dysponował dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje zawodowe pracownika ( świadectwa, kursy i szkolenia ) 6. Wykonawca zobowiązuje się, że każda osoba wskazana przez niego do wykonywania przedmiotu zamówienia wykonywać będzie usługę tylko i wyłącznie na terenie tego kompleksu wojskowego; 7. Zamawiający wymaga przez cały określony wyżej czas, pełniej ilości pracowników wynikającej z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu. Poświadczenia / upoważnienia / zezwolenia / pozostałe dokumenty o których mowa w pkt. 4,5 są obligatoryjne, a Wykonawca zobowiązany jest je przedstawić Zamawiającemu przy podpisywaniu umowy, podstawowe dane w nich zawarte przedstawione zostaną w wykazie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia stanowiącym załącznik do umowy. Załącznik nr 11 Sprzęt do powierzchni wewnętrznych: 1. Odkurzacz - 21 szt. Odkurzacze muszą posiadać końcówki dostosowane do rodzaju powierzchni. 1 odkurzacz może przypadać na maks. ok. 1000 m2 sprzątanej powierzchni wewnętrznej 2. Odkurzacz wodny - 1 szt. (z funkcją zbierania wody, odkurzania na mokro, prania/odświeżania tapicerki) 3. Szorowarka i polerka do podłóg - 1szt. Powierzchnie zewnętrzne: 1. *Zamiatarka spalinowa - 1 szt. 2. *Kosa spalinowa (podkaszarka) - 3 szt. 3. *Wirnikowe odśnieżarki spalinowe do chodników - 2 szt. 5. Traktor z pługiem do odśnieżania, piaskarką, kosiarką listwową - 1 szt. (rozmiary sprzętu dopasowane do wielkości powierzchni oraz specyfiki terenu) 6. *Kosiarka spalinowa - 6 szt. 7. Glebogryzarka spalinowa - 1 szt. 8. *Wertykulator - aerator spalinowy - 1 szt. 9. Grabie do trawnika/liści 10. Grabie uniwersalne 11. Szczotki/miotły do zamiatania powierzchni zewnętrznych 12. Łopaty do odśnieżania 13. Szpadel ostry Zamawiający ustalił wartość szacunkowa zamówienia na kwotę 4 523 535, 71 zł netto, w tym cenę jednostkową za sprzątanie 1 m2 w skali miesiąca powierzchni: - wewnętrznej - 4,11zł. stawka 23% razem 2 056 547,33 - zewnętrznej zielonej - 0,69zł. stawka 8% razem 1 060 258,14zł. - zewnętrznej utwardzonej - 1,08zł. stawka 8% razem 1 406 730,24zł. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert oferty złożyli: Impel Facility Services - 4 393 260,19zł. - wewnętrznej - 4,57zł. stawka 23% razem 2 286 720,51 - zewnętrznej zielonej - 0,02zł. stawka 8% razem 30 732,16zł. - zewnętrznej utwardzonej - 1,10zł. stawka 8% razem 1 432 780,80zł. Stekop - 4 568 991,91zł - wewnętrznej - 4,43zł. stawka 23% razem 2 216 667,84 - zewnętrznej zielonej - 0,11zł. stawka 8% razem 169 026,66zł. - zewnętrznej utwardzonej - 1,18zł. stawka 8% razem 1 536 983,04zł. Eco-Plan - 4 603 932,25zł - wewnętrznej - 4,10zł. stawka 23% razem 2 051 543,57 - zewnętrznej zielonej - 0,05zł. stawka 8% razem 76 830,30zł. - zewnętrznej utwardzonej - 1,42zł. stawka 8% razem 1 849589,76zł. AWIMA - 4 143 779,32zł. - zewnętrznej - 4,14zł. stawka 23% razem 2 072 558,05 - zewnętrznej zielonej - 0,08zł. stawka 8% razem 122 928,48zł. - zewnętrznej utwardzonej - 1,04zł. stawka 8% razem 1 354 629,12zł. Z dowodów przedstawionych przez odwołującego wynika, że : - kalkulacja terenów wewnętrznych przy wynagrodzeniu AWIMA 2 071 558,63zł. Za sprzątanie odwołujący wyliczył, że przy przyjęciu 23, 62 etatu przy wynagrodzeniu minimalnym 2 800zł. i kosztach pracodawcy na wszystkie etaty miesięcznie - 13 564,49zł. koszt do poniesienia to 1 912 811, 85 w całym czasie trwania umowy Za dyżur 0,56 etatu - 94, 50 etatu przy stawce 20,08 i kosztach pracodawcy na wszystkie etaty 389,19 łączny koszt w czasie umowy to 54 881,99zł. Koordynator przy założeniu0,38 etatu z wynagrodzeniem minimalnym 2800zł. kosztami pracodawcy 215, 36 łączny koszt w całym czasie trwania umowy to 30 368,52 Urlopu - 24,55 etatu w stawce 288,88 i przy koszcie pracodawcy na wszystkie etaty miesięcznie 1 454, 11 - łączny koszt w trakcie umowy to 205 117,78zł. Zastępstwa w razie potrzeby - 24,55 etatu w stawce 20,08 przy kosztach pracodawcy 101,11 - łączny koszt w trakcie umowy 14 257,70zł Odwołujący doliczył koszt ubrań roboczych na 24,18 etatu w stawce 2,5zł. - łącznie 1450,80 w trakcie umowy, koszt szkoleń i badań na 24,55 etatu w stawce 2,5 - łącznie w trakcie umowy 1473zł., i koszt prania odzieży roboczej - 24,18 etatu w stawce 7,5 - łącznie w trakcie umowy 4352zł. Łączny koszt wynikający z kalkulacji odwołującego to 2 224 471,03zł. zatem niedoszacowanie to kwota 153 155, 40zł - kalkulacja terenów zewnętrznych utwardzonych przy wynagrodzeniu AWIMA 1 354 629,12zł. Za sprzątanie odwołujący wyliczył, że przy przyjęciu 15 etatu przy wynagrodzeniu minimalnym 2 800zł. i kosztach pracodawcy na wszystkie etaty miesięcznie - 8 614zł. - koszt do poniesienia to 11 214 740,80 w całym czasie trwania umowy Za dyżur 0,25 etatu - wynagrodzeniu minimalnym 2800 kosztach pracodawcy na wszystkie etaty 143,37 łączny koszt w czasie umowy to 5061,42zł. Koordynator przy założeniu 0,375 etatu z wynagrodzeniem minimalnym 2800zł. kosztami pracodawcy 215, 355 łączny koszt w całym czasie trwania umowy to 30 368,52 Urlopu - 15, 375 etatu w stawce 288,88 i przy koszcie pracodawcy na wszystkie etaty miesięcznie 910,96 - łączny koszt w trakcie umowy to 128 459,71zł. Zastępstwa w razie potrzeby - 15,375 etatu w stawce 20,08 przy kosztach pracodawcy 63,32 - łączny koszt w trakcie umowy 8 929,21zł Odwołujący doliczył koszt ubrań roboczych na 15 etatu w stawce 3,6zł. - łącznie 1 296 w trakcie umowy, koszt szkoleń i badań na 15 etatu w stawce 2,5 - łącznie w trakcie umowy 900zł., i koszt prania odzieży roboczej - 15 etatu w stawce 7,35 - łącznie w trakcie umowy 2 646zł. Łączny koszt wynikający z kalkulacji odwołującego to 1 392 401,66zł. zatem niedoszacowanie to kwota 137 772,54zł Dowody zamawiającego: - z faktury Vat nr 21JCL2110386320 wynika, że odwołujący w miesiącu maju 2021 wystawił fakturę za miesiąc kwiecień 2021 r. ze stawkami za 1m 2 powierzchni wewnętrznej w wysokości 4,47zł,. powierzchni zewnętrznej zielonej - 0,07zł. i zewnętrznej utwardzonej 1,03zł. dotyczy to umowy nr 248/2019/JW2063. Do faktury tej dołączono protokoły odbioru oraz rozdzielnik kosztów i polecenie zapłaty nr 1001022018/2021 - z formularzy cenowych Impel i AWIMA wynikają stawki jednostkowe i łączne ceny ofertowej, jak ustalone na podstawie dokumentów zamówienia. - z zestawienia cen ofertowych i ich wzajemnych stosunków wynika, że średnia złożonych ofert w wartościach brutto wynosiła 4 427 490,92zł, wartość szacunkowa zamówienia brutto 5 018 012,72zł., stosunek ceny oferty AWIMA do wartości szacunkowej to 17,42%, do średniej arytmetycznej ofert - 6,41% i do oferty Impel - to 5,68%. Z aneksu nr do umowy 248/2019/JW2063 z dnia 29 marca 2021 r. wynika, że po waloryzacji wynagrodzenia umownego Impel i zamawiający umówili się na stawki przyjęte w fakturze VAT nr 21JCL2110386320 - w ocenie Izby okoliczność ta była niesporna pomiędzy stronami, nadto była również udowodniona fakturą VAT, a odwołujący również porównań oferty przystępującego dokonywał w toku rozprawy w odniesieniu do swojego obecnie zwaloryzowanego wynagrodzenia i podnosił, że dla powierzchni wewnętrznych oferta odwołującego jest tańsza o 30 groszy, w stosunku …

…Sygn. akt: KIO 2893/21 WYROK z dnia 22 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2021 r. przez wykonawcę CTL Północ Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy Al. Solidarności 2 (81-336 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni z przy ul. Rotterdamskiej 9 (81-337 Gdynia) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą LOG P. M. z siedzibą w Golubiu-Dobrzyniu przy ul. Modrzewiowej 26 (87-400 Golub-Dobrzyń) oraz A. M. i P. M. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą TAR s.c. A. M., P. M. z siedzibą w Białkowie pod numerem 30 (87-400 Golub-Dobrzyń), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CTL Północ Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy CTL Północ Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na rzecz zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni kwotę w wysokości 4 365 zł 88 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 2893/21 Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. (o numerze: ZNN/227/SWZ27/MG/KJ/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskim w dniu 14 czerwca 2021 r., pod numerem 2021/S 113-298115. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 30 września 2021 r. wykonawca CTL Północ Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na: - czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. 1/ A. M. i P. M. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą TAR spółka cywilna A. M. i P. M. oraz 2/ P. M. prowadzącego działalność pod firmą LOG P. M. (zwanych dalej jako: „LOG - TAR” lub „Konsorcjum“), pomimo że oferta LOG - TAR winna podlegać odrzuceniu z uwagi na brak wykazania przez Konsorcjum spełniania warunku doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu (zwanej dalej jako: „SWZ“) a ponadto pomimo tego, że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd lub ewentualnie ze względu na przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd; - zaniechanie zamawiającego polegające na braku wykluczenia LOG - TAR z postępowania pomimo tego, że Konsorcjum w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Konsorcjum spełnia warunek doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ, co miało istotny wpływ na podjęcie przez zamawiającego o wyborze oferty LOG - TAR jako najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechanie zamawiającego polegające na braku wykluczenia LOG - TAR z postępowania pomimo tego, że Konsorcjum w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło wprowadzające w błąd informacje o spełnianiu przez Konsorcjum warunku doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ, co miało istotny wpływ na podjęcie przez zamawiającego o wyborze oferty LOG - TAR jako najkorzystniejszej; - zaniechanie zamawiającego polegające na braku odrzucenia oferty LOG - TAR, pomimo, iż Konsorcjum nie spełnia warunku doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ; ewentualnie - zaniechanie zamawiającego polegające na braku wezwania LOG - TAR do uzupełnienia dokumentów podmiotowych oraz do złożenia wyjaśnień pomimo tego, że złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe w zakresie, w jakim miały wykazać spełnianie warunku doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ były niekompletne, budziły wątpliwości i nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w dalszej treści odwołania. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie, pomimo tego, że Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania, a oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu z uwagi na to, iż Konsorcjum w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ, co miało istotny wpływ na podjęcie przez zamawiającego o wyborze oferty LOG - TAR jako najkorzystniejszej; ewentualnie 2) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie, pomimo tego, że Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania, a oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu z uwagi na to, iż Konsorcjum w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło wprowadzające w błąd informacje o spełnianiu przez Konsorcjum warunku doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ, co miało istotny wpływ na podjęcie przez zamawiającego o wyborze oferty LOG - TAR jako najkorzystniejszej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie, pomimo tego, że oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu ze względu na to, że LOG - TAR nie spełnia warunku doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ; ewentualnie 4) art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej jako: „Rozporządzenie”) poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia niekompletnych dokumentów podmiotowych tj. wykazu usług spełniających warunek doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług oraz do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych przez LOG - TAR, a budzących wątpliwości dokumentów podmiotowych dotyczących warunku doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania oraz również z dokumentów, które zostaną przez odwołującego przedłożone na rozprawie; - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a następnie dokonanie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy LOG - TAR z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd lub ewentualnie ze względu na przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, a w konsekwencji nakazanie odrzucenia oferty LOG - TAR; ewentualnie - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty LOG - TAR z postępowania z uwagi na brak wykazania przez Konsorcjum spełniania warunku doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ; ewentualnie - nakazanie zamawiającemu wezwania LOG - TAR do uzupełnienia niekompletnych dokumentów podmiotowych tj. wykazu usług spełniających warunek doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług oraz do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych przez LOG - TAR, a budzących wątpliwości dokumentów podmiotowych dotyczących warunku doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ; - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż złożył ofertę w postępowaniu i gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp, to jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że wskutek prowadzenia postępowania z naruszeniem przepisów Pzp może ponieść szkodę polegającą na utracie możliwości wykonania zamówienia publicznego i korzyści wynikających z wykonania takiego zamówienia, a rozstrzygnięcie odwołania poprzez jego uwzględnienie, spowoduje, iż możliwe będzie zapewnienie prawidłowego przebiegu postępowania, a odwołującemu korzyści wynikających z zawarcia i wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego, żadne z zamówień wskazanych przez LOG - TAR w wykazie usług nie potwierdzało spełniania przez Konsorcjum warunku doświadczenia w odniesieniu do letniego oraz do zimowego utrzymania infrastruktury. Co więcej LOG - TAR przekazał informacje, które spowodowały po stronie zamawiającego błędne przekonanie, że LOG - TAR warunek doświadczenia w powyższym zakresie spełnia. W zakresie pozycji nr 1 wykazu odwołujący wyjaśnił, że wykonawca LOG - TAR podał, iż TAR S.C. A. M. i P. M. wykonywał zamówienie Świadczenie usług zimowego utrzymania infrastruktury drogowej na rzecz Zakładu Usług Miejskich sp. z o. o. w Chełmnie w okresie 01.01.2016 - 30.04.2021, którego wartość wynosiła ponad 1 000 000 zł brutto. Poświadczenie wystawione przez Zakład Usług Miejskich w Chełmnie z dnia 22 lipca 2021 r. stwierdzało, że TAR S.C.: „(...) w ramach zawartej umowy na „świadczenie usług zimowego utrzymania infrastruktury drogowej w latach 2016 - 2021” wykonał na rzecz Zakładu Usług Miejskich sp. z o. o. z siedzibą w Chełmnie roboty o wartości powyżej 1.000.000,00 zł brutto. (...)” Dane przedstawione przez LOG - TAR w Wykazie i w poświadczeniu w tym zakresie mogły wywołać (i wywołały) w zamawiającym przeświadczenie, że TAR S.C. A. M. i P. M. wykonał w ramach jednej umowy usługę zimowego utrzymania infrastruktury, która mieściła się w okresie trzech lat przed terminem składania ofert, trwała co najmniej 12 miesięcy, a jej wartość wynosiła co najmniej 1 000 000 złotych brutto. Odwołujący kwestionował prawdziwość takiego stwierdzenia. Zdaniem odwołującego, TAR S.C. A. M. i P. M. nie wykonał usługi, która spełniałaby wszystkie ww. wymogi, bowiem wartość żadnej z usług zimowego utrzymania świadczonych przez TAR S.C. A. M. i P. M. i mieszczących się w okresie referencyjnym wskazanym przez zamawiającego, tj. okresie ostatnich 3 lat, nie wyniosła co najmniej 1 000 000 złotych brutto. Dodatkowo, nie każda z wykonywanych usług obejmowała okres co najmniej 12 miesięcy. Według najlepszej wiedzy odwołującego LOG - TAR przedstawiając informacje dokonał nieuprawnionego łączenia kilku usług oraz sumowania ich wartości, przy czym nie zostało to ujawnione w Wykazie, ani nie wynikało z załączonego poświadczenia. Taki sposób przedstawienia danych doprowadził do wywołania w zamawiającym przeświadczenia, iż opisana w pozycji 1 Wykazu usługa spełnia warunek doświadczenia odnośnie zimowego utrzymania infrastruktury, pomimo iż de facto tak nie było, z czego Konsorcjum musiało sobie zdawać sprawę. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z postanowieniami rozdziału IX pkt 17 ppkt 2 lit. e) SWZ wprowadzenie zamawiającego w błąd, w wyniku umyślnego działania lub rażącego niedbalstwa, odnośnie informacji dotyczących spełniania warunku doświadczenia, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ, które to informacje miały istotny wpływ na podjęcie przez zamawiającego o wyborze oferty LOG - TAR jako najkorzystniejszej stanowi podstawę wykluczenia z postępowania. W ocenie odwołującego z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wynika, że informacje podawane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na formułowane przez zamawiających warunki. Ich podanie powinno być zatem rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w tych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Biorąc pod uwagę, że: - zarówno Wykaz, jak i poświadczenie dotyczyły usług, w których wykonaniu TAR S.C. A. M. i P. M. brał bezpośrednio udział, a nie usług zrealizowanych przez osoby (podmioty) trzecie; - usługi te nie były wykonywane w odległym okresie czasu, a zatem upływ czasu nie powinien był spowodować problemów z ustaleniem pewnych informacji; - LOG - TAR wiedział w jaki sposób zamawiający interpretuje zapisy SWZ dotyczące warunku doświadczenia, a w szczególności, że wymogiem zamawiającego jest, aby usługa dotycząca zimowego utrzymania została wykonana w ramach jednego zamówienia, a nie kilku łączonych zamówień (umów); to uzasadnione jest przyjęcie, że wprowadzenie zamawiającego w błąd nastąpiło co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa, jeśli nie w wyniku umyślnego działania. Nawet jednak, gdyby Izba uznała, że zachowaniu LOG - TAR nie można przypisać rażącego niedbalstwa, to odwołujący podniósł, iż działanie LOG - TAR nosi znamiona lekkomyślności lub niedbalstwa, a Konsorcjum powinno podlegać wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z postanowieniami rozdziału IX pkt 17 ppkt 2 lit. g) SWZ. Przy lekkomyślności bowiem dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Biorąc pod uwagę, że LOG - TAR powinien był dołożyć należytej staranności w weryfikacji i przedstawieniu przedmiotowych informacji zamawiającemu, to nie ulega wątpliwości, że podanie nieprawdziwych danych nastąpiło w sposób zawiniony. Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, iż LOG - TAR podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, a jego oferta odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Zaniechanie dokonania tychże czynności przez zamawiającego stanowi naruszenie powyższych przepisów. Odwołujący dodał, że w przypadku obu przesłanek związanych z przedstawieniem nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd nie zachodzą podstawy do uzupełnienia dokumentów, które informacje te zawierają na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Co więcej w postępowaniu nie zachodzi też możliwość do skorzystania przez wykonawcę z instytucji samooczyszczenia z art. 110 Pzp. Trudno bowiem przyjąć, aby wykonawca, który w danym postępowaniu w zawiniony sposób podał nieprawdziwe informacje mógł w tym samym postępowaniu udowodnić zamawiającemu m.in., iż podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Jeśli chodzi o usługę nr 2 wymienioną w Wykazie odwołujący wskazał, że LOG - TAR podał, iż wykonał usługę utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w Grupie na rzecz 13 Wojskowego Oddziału Gospodarczego (zwanego dalej jako: „WOG”) w okresie 1.12.2017 - 30.11.2020, na łączną kwotę brutto 1.750.537,77 złotych. Zgodnie z poświadczeniem wydanym przez WOG w dniu 12 kwietnia 2021 r. usługa ta obejmowała zarówno usługi zimowego i letniego utrzymania infrastruktury, utrzymania terenów zielonych oraz oczyszczania. W poświadczeniu WOG podał informację, że LOG - TAR naliczono karę umowną za nienależyte wykonanie usług w miesiącu czerwcu 2018 r. Zamawiający ocenił, iż przedmiotowa usługa spełnia warunek udziału w postępowaniu, a nałożenie incydentalnej kary umownej nie świadczy o nienależytym wykonaniu zamówienia. Wynika to z wniosku na Zarząd z 6 września 2021 r., w którym przedstawiono ocenę prawną złożonych przez LOG TAR dokumentów podmiotowych. Odwołujący wskazał jednak, że przedmiotowa usługa nie spełnia warunku doświadczenia określonego przez zamawiającego z poniższych względów. Po pierwsze, ani z Wykazu, ani z poświadczenia WOG nie wynikało, aby usługa zimowego utrzymania infrastruktury wynosiła co najmniej 1 000 000 złotych brutto, co dyskwalifikuje taką usługę jako referencyjną w zakresie zimowego utrzymania infrastruktury. Po drugie w poświadczeniu nie znalazło się żadne stwierdzenie, z którego wynikałoby, że usługa została wykonana należycie. Poświadczenie stanowi jedynie informację o tym, że usługa została wykonana, lecz nie o tym, w jaki sposób LOG - TAR ją wykonał. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zatem zgodnie z przepisami Rozporządzenia, zamawiający powinien był uzyskać dokument, który potwierdza należyte wykonanie usługi, a nie jedynie dokument, z którego rzekomo nie wynika nienależyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę powyższe zastrzeżenia odwołujący stwierdził, że informacje przekazane przez LOG - TAR w zakresie usługi z pozycji 2 Wykazu nie potwierdziły spełniania przez tę usługę wymogów określonych przez zamawiającego w warunku udziału, a zatem zamawiający zobowiązany był do wezwania LOG - TAR do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi oraz do uzyskania wyjaśnień jaka była wartość zimowego utrzymania infrastruktury. W przypadku usługi nr 5 podanej w wykazie LOG - TAR odwołujący stwierdził, że przedmiotowa usługa obejmowała swoim zakresem zarówno oczyszczanie, jak i utrzymanie zimowe Pasa Nadmorskiego w Gdańsku. Wartość umowy zgodnie z wykazem i poświadczeniem wynosiła kwotę 1 505 535,35 zł brutto. Odwołujący podkreślił, że ani z treści wykazu usług, a niż poświadczenia nie wynikało, jaka kwota z podanej ogólnej kwoty brutto tytułem realizacji umowy dotyczyła usług zimowego utrzymania infrastruktury, co było niezbędne do potwierdzenia spełniania cytowanego powyżej warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący uzyskał informacje dotyczące tejże wartości i przekazał je zamawiającemu. Jak wynikało z pisma Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni z dnia 20 sierpnia 2021 r. wartość usługi zimowego utrzymania zgodnie z ofertą LOG wynosiła 119 286,27 zł brutto. Natomiast wartość faktycznie zrealizowanej usługi zimowego utrzymania w okresie od 17 lipca 2019 r. a 31 lipca 2021 r. wyniosła jedynie 13 811,90 zł. Niezależnie od wartości umowy, ww. usługa nie spełniała także wymogów dotyczących porównywalności z przedmiotem zamówienia. Z poświadczenia wynikało, iż LOG - TAR wykonywał utrzymanie zimowe jedynie wydzielonych ciągów rekreacyjnych. Przedmiot zamówienia objętego postępowaniem obejmuje natomiast oczyszczanie ze śniegu oraz zwalczanie gołoledzi i śliskości środkami niechemicznymi i chemicznymi oraz ich mieszankami zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z 27 października 2005 r. w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. 2005 Nr 230 poz. 1960) lub innymi właściwymi przepisami - ulic, parkingów, dróg, placów, miejsc postojowych, chodników, dróg rowerowych, nawierzchni nabrzeży i ścieżek cumowniczych, ramp/najazdów, nawierzchni drogowo-kolejowych w tym rowków (żłobków) w przystawkach na długości przejazdu lub przestrzeni między płytą a szyną (Rozdział IV, pkt 4 ppkt 1.a) SWZ). Mając na uwadze powyższe - zdaniem odwołującego - usługa z tej pozycji Wykazu nie potwierdzała spełniania przez LOG - TAR warunku udziału w postępowaniu. W zakresie pozycji nr 6 Wykazu odwołujący wskazał, że w pozycji tej LOG - TAR wykazał usługę wykonania prac w zakresie utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni miejskiej w Świeciu - część II. Dalej odwołujący zwrócił uwagę na brak porównywalnego charakteru usługi wymienionej w pozycji 6 wykazu usług LOG - TAR z przedmiotem zamówienia w zakresie letniego utrzymania infrastruktury. Z informacji uzyskanych w dniu 24 sierpnia 2021 r. od Burmistrza Gminy Świecie (załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla części II), TAR - LOG wykonywał usługi letniego utrzymania infrastruktury odnośnie alejek, chodników i schodów występujących na terenach zieleni, o powierzchni: - dla nawierzchni żwirowo - wapiennych - 5200m2; - dla nawierzchni utwardzonych (polbruk) - 6150m2; - dla nawierzchni gruntowych - 5400m2. Tymczasem, zgodnie z rozdziałem IV, pkt 3 SWZ przedmiot zamówienia ma być wykonywany w szczególności na następujących terenach: - ulice, drogi - 74 904 m2 (w tym poszerzenie ul. Polskiej i wewnętrzna droga manewrowa przy parkingu nr 1 z nawierzchni bitumicznej o powierzchni 3 750 m2); - miejsca postojowe - 4 600 m2; - drogi rowerowe - 3 923 m2 (w tym ścieżki rowerowe z nawierzchni bitumicznej czerwonej przy terminalu promowym o powierzchni 700 m2); - chodniki - 56 574 m2 (w tym chodniki przy terminalu promowym o nawierzchni 3 000 m2, chodniki przy ul. Polskiej 43 - 1 095 m2); - place manewrowe - 129 725 m2 (w tym plac manewrowy przy terminalu promowym o powierzchni 60 000 m2, plac manewrowy przy ul. Polskiej 43 - 1 120 m2); - parkingi - 63 547 m2 (w tym dwa parkingi oraz zatoki dla autobusów i postój taxi przy terminalu promowym o łącznej nawierzchni z kostki betonowej 5 400 m2 oraz zatoka autobusowa z nawierzchni betonowej o powierzchni 90 m2, parking przy ul. Polskiej 43 - 4 729 m2); - nawierzchnie drogowo-kolejowe wraz z rowkami - 35 774 m2; - nawierzchnie nabrzeży i ścieżki cumownicze - 11 051 m2; - torowiska - 49 800 m2; - rampy/najazdy - 2 256 m2. Zatem usługa wymieniona w pozycji 6 wykazu usług LOG - TAR nie może zostać uznana za porównywalną do przedmiotu zamówienia ze względu na wielkość terenu, na którym świadczone były usługi. Patrząc tylko na powierzchnię objętych utrzymaniem alejek, chodników i schodów w Świeciu można stwierdzić, że jest ona prawie 4-krotnie niższa niż tego typu powierzchnia objęta przedmiotem zamówienia. Nadto, przedmiot zamówienia ma być wykonywany również na innych elementach terenu tj. ulicach, placach, parkingach itp., a ich usługa utrzymania w Świeciu nie obejmowała. Dodatkowo odwołujący wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 umowy nr 272/3/2018 z dnia 8.02.2018 r. zawartej przez LOG - TAR z Gminą Świecie, całość przedmiotu zamówienia została zlecona podwykonawcy: Abigail Usługi Komunalne E. T.. Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja takiego zakresu zamówienia, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Wobec tego przy usłudze wykonywanej w Gminie Świecie, LOG - TAR faktycznie nie nabył żadnego doświadczenia w zakresie utrzymania terenów zielonych bądź utrzymania letniego infrastruktury, ponieważ całość usługi była wykonywana przez inny podmiot. Co do pozycji nr 3 i 4 Wykazu odwołujący wyjaśnił, że usługi ujęte w tych pozycjach Wykazu obejmowały utrzymanie terenów zielonych, a zatem nie potwierdzają spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu w pozostałym zakresie. Na podstawie zakresu usług opisanego w referencjach nie można stwierdzić, aby zakres czynności LOG TAR objął również letnie utrzymanie infrastruktury. Podsumowując powyższe zastrzeżenia przedstawione w odwołaniu, odwołujący stwierdził, że LOG - TAR nie przedstawił w Wykazie spełniających wymogów zamawiającego usług dotyczących zimowego i letniego utrzymania infrastruktury, a zatem nie wykazał spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu. Odwołujący podniósł także, że dokonanie wyboru oferty LOG - TAR nastąpiło z naruszeniem zasad prowadzenia postępowania z poszanowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również w zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców. Tymczasem w postępowaniu jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum, pomimo istnienia szeregu zagadnień budzących wątpliwości, które to zagadnienia nie zostały przez zamawiającego zbadane, a wręcz zostały pominięte przy ocenie dokumentów podmiotowych LOG - TAR. Powierzenie zamówienia publicznego Konsorcjum niewątpliwie nastąpiłoby z naruszeniem przepisów Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LOG P. M. z siedzibą w Golubiu-Dobrzyniu oraz A. M. i P. M. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą TAR s.c. A. M., P. M. z siedzibą w Białkowie. Wykonawcy zgłaszający przystąpienie w dniu 18 października 2021 r. złożyli pismo procesowe zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 19 października 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność. W odpowiedzi na odwołanie odwołujący zawarł argumentację dla tego wniosku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą LOG P. M. z siedzibą w Golubiu-Dobrzyniu oraz A. M. i P. M. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą TAR s.c. A. M., P. M. z siedzibą w Białkowie (zwani dalej: „przystępującym” lub nadal „LOG-TAR”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 7 października 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - modyfikację odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 13 lipca 2021 r; - ofertę złożoną przez przystępujacego; - wykaz usług złożony przez przystępującego wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie a w przypadku świadczeń ciągłych, że są wykonywane należycie; - informację z dnia 20 września 2021 r. w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2) załączone do pisma przystępującego protokoły odbioru usługi wykonanej na rzecz 13 WOG; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie: - pismo zamawiającego z dnia 11 października 2021 r. do odwołującego; - pismo zamawiającego z dnia 11 października 2021 r. do przystępującego; - pismo zamawiającego z dnia 11 października 2021 r. do ZUM Chełmno; - odpowiedź odwołującego z dnia 15 października 2021 r. wraz z ośmioma załącznikami; - odpowiedź odwołującego z dnia 18 października 2021 r. wraz z jednym załącznikiem; - odpowiedź przystępującego z dnia 15 października 2021 r.; - odpowiedź ZUM Chełmno z dnia 14 października 2021 r.; 4) złożone na rozprawie przez odwołującego: - dokumenty złożone wcześniej przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, stanowiące załączniki do odpowiedzi odwołującego z dnia 15 października 2021 r. na pismo zamawiającego z dnia 11 października 2021 r.; - pismo z 13 WOG w Grudziądzu z dnia 7 października 2021 r.; - pismo z 13 WOG w Grudziądzu z dnia 6 października 2021 r. 5) złożoną na rozprawie przez przystępującego umowę na świadczenie usług zimowego utrzymania infrastruktury drogowej w latach 2016-2021 zawartą w dniu 30 grudnia 2015 r. pomiędzy TAR s.c. a Zakładem Usług Miejskich sp. z o.o. w Chełmnie. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w rozdziale IX pkt 2 ppkt 4a) SWZ określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawców: 2. O udzielenie Zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunki udziału w Postępowaniu: (.) 4) dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. a) wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę okresową lub ciągłą polegającą na zimowym utrzymaniu infrastruktury i letnim utrzymaniu infrastruktury oraz utrzymaniu terenów zielonych o charakterze porównywalnym z przedmiotem Zamówienia, o wartości brutto usługi co najmniej 2 000 0000 zł, przy czym wartość usługi zimowego utrzymania infrastruktury musi wynosić co najmniej 1 000 000 zł brutto, której czas realizacji w odniesieniu do usługi wyniósł lub wynosi do dnia złożenia oferty nie mniej niż 12 miesięcy. Wykonawca może wykazać wykonanie usługi zimowego utrzymania infrastruktury, letniego utrzymaniu infrastruktury oraz utrzymania terenów zielonych w odrębnych usługach okresowych lub ciągłych, jednakże winien wykazać zawsze wykonanie co najmniej po jednej usłudze obejmującej: zimowe utrzymanie infrastruktury, letnie utrzymanie infrastruktury oraz utrzymanie terenów zielonych, których czas realizacji dla każdej z tych usług wyniósł lub wynosi nie mniej niż 12 miesięcy, a suma wartości dla trzech różnych rodzajów usług (zimowego utrzymania infrastruktury, letniego utrzymania infrastruktury, utrzymania terenów zielonych) powinna wynosić co najmniej 2 000 000 zł brutto, przy czym wartość usługi zimowego utrzymania infrastruktury musi wynosić co najmniej 1 000 000 zł brutto; W rozdziale IX pkt 17 ppkt 2 lit. e) oraz g) SWZ zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia dla wykonawcy: Na podstawie: (...) 2) art. 109 ust. 1 pkt 1), 2), 3), 4), 8), 9), 10) Ustawy z Postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający wyklucza również Wykonawcę: (.) e) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w Postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie Zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (.) g) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie Zamówienia. Dodatkowo, w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dotyczące ww. warunku, zamawiający udzielił w dniu 13 lipca 2021 r. pismem Modyfikacja odpowiedzi na pytania Wykonawców następującej odpowiedzi: Pytanie nr 9: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści jako spełnienie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej 3 usługi utrzymania terenów zewnętrznych np. Jednostek Wojskowych, w których odbywało się kompleksowe utrzymanie czystości terenów zewnętrznych zarówno w okresie letnim i zimowym, których łączna kwota tj. 3 umów wynosi co najmniej 2 000 000 zł. przy czym wartość usługi zimowego utrzymania infrastruktury łącznie dla 3 umów wynosi 1 000 000 zł. Odpowiedź na pytanie nr 9: (...) Jest: Treść warunków udziału w postępowaniu została określona w Rozdziale IX ust. 2 pkt. 4 lit. a) SWZ. Zamawiający informuje, że uzna warunek za spełniony przez Wykonawcę, jeżeli ten wykaże się wykonywaniem/ wykonaniem należycie, w okresie i zakresie (zimowego utrzymania infrastruktury, letniego utrzymania infrastruktury, utrzymania terenów zielonych) wskazanym w warunku, co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto, przy czym wartość usługi zimowego utrzymania infrastruktury musi wynosić co najmniej 1 000 000 zł brutto, w ramach jednego zamówienia, której czas realizacji w odniesieniu do usługi wyniósł lub wynosi do dnia złożenia oferty nie mniej niż 12 miesięcy. Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość spełnienia przez Wykonawcę powyższego warunku jeżeli Wykonawca wykaże się wykonywaniem/wykonaniem należycie, w okresie wskazanym w warunku usługi zimowego utrzymania infrastruktury, letniego utrzymania infrastruktury oraz utrzymania terenów zielonych w odrębnych usługach okresowych lub ciągłych, jednakże winien wykazać zawsze wykonanie co najmniej po jednej usłudze obejmującej: zimowe utrzymanie infrastruktury, letnie utrzymanie infrastruktury oraz utrzymanie terenów zielonych, których czas realizacji dla każdej z tych usług wyniósł lub wynosi nie mniej niż 12 miesięcy, a suma wartości dla trzech różnych rodzajów usług (zimowego utrzymania infrastruktury, letniego utrzymania infrastruktury, utrzymania terenów zielonych) powinna wynosić co najmniej 2 000 000 zł brutto, przy czym wartość usługi zimowego utrzymania infrastruktury musi wynosić co najmniej 1 000 000 zł brutto. W związku z powyższym niedopuszczalne jest wykazanie trzech usług zimowego utrzymania infrastruktury, których wartość dopiero po zsumowaniu wynosi co najmniej 1 000 000 zł brutto. W przedstawionym przez Państwa stanie, co najmniej jedna z trzech łączonych usług powinna obejmować zimowe utrzymanie infrastruktury o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto. W wykazie usług z dnia 29 lipca 2021 r. przystępujący wskazał 6 różnych usług (zamówień) na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia oraz przedłożył dokumenty, które miały potwierdzać należyte wykonanie tych zamówień. W wykazie usług przystępujący podał: 1) Świadczenie usług zimowego utrzymania infrastruktury drogowej w latach 2016 - 2021, wykonaną na rzecz Zakładu Usług Miejskich sp. z o. o. z siedzibą w Chełmnie w okresie 1 stycznia 2016 r. - 30 kwietnia 2021 r. o wartości powyżej 1 000 000,00 zł brutto; 2) Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w Grupie, wykonaną na rzecz 13 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w okresie 1 grudnia 2017 r. 30 listopada 2020 r., na łączną kwotę brutto 1 750 537,77 zł; 3) Utrzymanie i konserwacja zieleni na terenie obiektu nr VI - Trasa Średnicowa wraz z przyległymi terenami w Grudziądzu, wykonaną na rzecz Gminy Miasta Grudziądz w okresie 1 sierpnia 2018 r. - 30 czerwca 2020 r. o wartości 971 158,11 zł; 4) Utrzymanie i konserwacja zieleni na terenie obiektu nr IV - Strzemięcin, Rządz, Miszek w Grudziądzu wraz z przyległymi terenami w Grudziądzu, wykonaną na rzecz Gminy Miasta Grudziądz w okresie 6 lipca 2018 r. - 30 czerwca 2020 r. o wartości 873 558,11 zł; 5) Oczyszczanie i utrzymanie zimowe Pasa Nadmorskiego w Gdańsku, wykonaną na rzecz Gminy Miasta Gdańsk - Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni w okresie 17 lipca 2019 r. - 30 czerwca 2021 r. o wartości 1 505 535,35 zł brutto; 6) Wykonanie prac w zakresie utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni miejskiej w Świeciu część II, wykonaną na rzecz Gminy Świecie w okresie 8 lutego 2018 r. - 31 grudnia 2020 r. o wartości 2 181 347,97 zł brutto. W dniu 20 września 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę złożoną przez przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 17 ust. 2 Pzp - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 6) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp - 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu; - § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia - W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (.) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie pierwszej pozycji wskazanej w wykazie usług odwołujący stwierdził oraz próbował wykazać, że przystępujący dopuścił się nieuprawnionego łączenia kilku usług oraz sumowania ich wartości. Odwołujący wyjaśnił, że TAR s.c. (członek konsorcjum przystępującego) była podwykonawcą Zakładu Usług Miejskich Chełmno Sp. z o.o. (zwanej dalej: „ZUM Chełmno”) w zamówieniach wykonywanych na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy. W tym aspekcie odwołujący powołując się na złożone dowody wskazał, że w okresie od 2015 r. do 2021 r. TAR s.c. zawarła z ZUM Chełmno trzy umowy: - pierwsza w okresie od 2015 r. do 2018 r., co wynikało ze złożonego dowodu, tj. pisma z dnia 11 października 2021 r. Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy skierowanego do odwołującego; - druga w okresie od 2018 r. do 2020 r., co wynikało z pisma z dnia 24 września 2021 r. Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy skierowanego do odwołującego; - trzecia została zawarta w 2020 r. i ma być realizowana do 2023 r., co także wynikało z pisma z dnia 24 września 2021 r. Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy skierowanego do odwołującego. Na potwierdzenie należytego wykonania przedmiotowej usługi przystępujący wraz z wykazem złożył poświadczenie ZUM Chełmno z dnia 22 lipca 2021 r., w którym wskazano, że: Zakład Usług Miejskich Sp. z o.o. informuje, że TAR s.c. A. M. P. M. Białkowo 30, 87-400 Golub - Dobrzyń w ramach zawartej umowy na „ świadczenie usług zimowego utrzymania infrastruktury drogowej w latach 2016 — 2021” wykonał na rzecz Zakładu Usług Miejskich Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmnie roboty o wartości powyżej 1.000.000,00 zł brutto. Przedmiotem zamówienia było utrzymanie zimowe infrastruktury drogowej, w tym m.in. odśnieżanie i posypywanie. Całość umowy została zrealizowana w sposób należyty. Jak wynika z powyższego przystępujący z jednej strony złożył poświadczenie, które wyraźnie potwierdzało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, z drugiej natomiast strony odwołującemu udało się pozyskać dokumenty, które mogły poddać pod wątpliwość spełnienie ww. warunku przez przystępującego oraz doprowadzić do stwierdzenia, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnieniu tego warunku. W powyższym zakresie, w ocenie składu orzekającego, rozstrzygający okazał się dowód złożony przez przystępującego na rozprawie w postaci umowy na świadczenie usług zimowego utrzymania infrastruktury drogowej w latach 2016-2021 zawartej w dniu 30 grudnia 2015 r. pomiędzy TAR s.c., a ZUM Chełmno. Z przedmiotowej umowy wynikało, że została zawarta na czas określony i obowiązywała w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 kwietnia 2021 r., a jej przedmiotem było świadczenie usług zimowego utrzymania infrastruktury drogowej w latach 2016-2021, zgodnie ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi polegającymi na: 1) zapewnieniu placu składowania oraz wykonaniu niezbędnej ilości mieszanki uszorstniajacej, załadunku materiałów uszorstniajacych; 2) realizacji zadań na obszarze uzgodnionych odcinków dróg odśnieżenia; 3) zapewnieniu odpowiedniej ilości sprzętu do akcji zimowej, w szczególności: - nośnik z pługiem posypywarką min. 2 szt., - ciągnik z pługiem i piaskarką min. 2 szt., w tym jeden o mocy pow. 100 KM, - miniciągnik z pługiem i posypywarką do odśnieżania chodników - 2 szt., - koparko-ładowarka min. 2 szt.; 4) zapewnieniu odpowiedniej ilości osób/pracowników wyznaczonych do realizacji prac. Z umowy co prawda nie wynikała wartość świadczonych usług, ponieważ przystępujący nie przedstawił załącznika nr 1, jednakże w poświadczeniu złożonym wraz z wykazem usług, ZUM Chełmno jednoznacznie wskazało, że wartość robót z przedmiotowej umowy przewyższała 1 000 000,00 zł brutto. Odwołujący w kontekście przedmiotowej umowy wyjaśnił, że została ona zawarta przez TAR s.c. A. M. i R. T. S., natomiast w przedmiotowym postępowaniu konsorcjant przystępującego składa się z innych osób fizycznych, tj. A. M. i P. M.. W dalszej kolejności wskazał, że ZUM Chełmno nie jest zarządcą dróg w rozumieniu właściwych przepisów, stąd nie może zlecać usług zimowego utrzymania. W jego ocenie przedmiotową umowę należało traktować jako umowę ramową o współpracy, natomiast konkretna treść związana z realizacją usług wynika z poszczególnych konkretnych umów podwykonawczych. W jego ocenie dopiero te konkretne umowy wskazywałyby na dokładny zakres usługi, ich wartość oraz termin wykonania. Ponadto zwrócił uwagę, że do tej umowy nie przedstawiono żadnych załączników i faktur, które miałyby potwierdzać wykonanie usług. Odnosząc się do stanowiska odwołującego Izba stwierdziła, że zgodnie § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamawiający może żądać wykazu usług do którego powinny zostać załączone dowody określające, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający w rozdziale X pkt 9 ppkt 2 SWZ zaznaczył, że wymagał takiego wykazu. Przystępujący złożył wykaz usług, a z poświadczenia dotyczącego usługi realizowanej na rzecz ZUM Chełmno wynikało spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący kwestionując spełnienie warunku przez przystępującego w związku z przedmiotową usługą, podjął co prawda konkretne działania w celu potwierdzenia zasadności postawionych zarzutów i działania te wywołały wątpliwości w zakresie rzetelności przystępującego przy wykazywaniu spełnienia tego warunku, jednakże wątpliwości te nie mogły znaleźć potwierdzenia w związku ze złożonym przez przystępującego dowodem. Izba nie znalazła powodów do kwestionowania przedmiotowego dowodu szczególnie, że odwołujący nie był w stanie, a nawet nie próbował, podważyć jego autentyczności. W związku z tym dodatkowe wątpliwości podnoszone przez odwołującego na rozprawie w stosunku do okoliczności złożenia umowy przez przystępującego nie mogły zostać wzięte pod uwagę, szczególnie, że przystępujący wyjaśnił, iż na moment zawarcia umowy, tj. w dniu 30 grudnia 2015 r. w skład spółki cywilnej wchodzili A. M. oraz R. T. S.. Natomiast od połowy 2016 r. do spółki wszedł P. M., a wystąpił z niej R. T. S.. Od tej pory nazwa spółki była zbieżna z obecnie używaną, a sama zmiana składu spółki nastąpiła z zachowaniem ciągłości działalności. Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby nie ma przeciwskazań do uznania, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie można powoływać się na usługi świadczone na rzecz podmiotów prywatnych oraz złożone przez nie referencje czy poświadczenia. Jeśli chodzi natomiast o kwestię faktur potwierdzających realizację usługi to po raz kolejny należy odesłać do treści poświadczenia złożonego wraz z wykazem. Reasumując, w ocenie składu orzekającego, uwzględnienie zarzutów w zakresie usługi nr 1 mogło nastąpić wyłącznie w sytuacji przedłożenia przez odwołującego adekwatnych środków dowodowych mogących podważyć okoliczność zawarcia umowy złożonej na rozprawie przez przystępującego. Odwołujący takich dowodów nie złożył w związku z tym Izba uznała, że zarzuty odnoszące się do usługi nr 1 z wykazu usług złożonego przez przystępującego podlegały oddaleniu. Jeśli chodzi o usługę wskazaną w pozycji drugiej wykazu usług odwołujący wskazał, że zgodnie z poświadczeniem złożonym przez przystępującego: naliczono jedną karę umowną za nienależyte wykonanie usługi, wartość usługi w zakresie zimowego utrzymania nie wynosiła 1 000 000,00 zł oraz w treści poświadczenia nie ma informacji o należytym wykonaniu usługi. W celu potwierdzenia wykonania usługi przystępujący wraz z wykazem złożył dokument z dnia 12 kwietnia 2021 r. wystawiony przez 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu (zwany nadal: „13 WOG”). W treści dokumentu zawarta została informacja, że przystępujący realizował kontrakt w okresie 1 grudnia 2017 r. - 30 listopada 2020 r., a wartość zrealizowanej usługi wynosiła 1 750 537,77 zł. Ponadto w treści dokumentu pojawiła się następująca informacja: Zastosowano karę umowną za nienależyte wykonanie usług w miesiącu czerwcu 2018 roku w wysokości 4 522,03 zł (min. brak: usunięcia chwastów, brak sprzątnięcia terenów jak w protokole z 26.06.2018 r.). Przystępujący nie kwestionował faktu, że w ramach usługi dla 13 WOG nie zrealizowano prac dotyczących zimowego utrzymania infrastruktury na kwotę 1 000 000,00 zł, jednakże jak słusznie zauważył, spełnianie tego warunku udziału w postępowaniu zostało potwierdzone innymi usługami. Ponadto odnosząc się do poświadczenia należytego wykonania tej usługi przystępujący trafnie, w ocenie składu orzekającego, wskazał, że naliczona kara umowna miała charakter incydentalny, a jej wartość stanowiła jedynie 0,25% wartości kontraktu. Prawidłowo zatem postąpił zamawiający uznając, że naliczenie tej kary umownej nie świadczyło o tym, iż usługa została wykonana nienależycie. Izba uznała, że wystawiony przez 13 WOG dokument z dnia 12 kwietnia 2021 potwierdzał należyte wykonanie usługi w rozumieniu § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, pomimo braku takiej wzmianki w treści pisma. Należało przy tym wskazać, że z pisma nie wynikało, aby usługa została wykonana nienależycie (gdyby zdaniem 13 WOG usługa została wykonana nienależycie, to na przystępującego zostałaby nałożona zdecydowanie wyższa kara umowna, a ponadto w treści pisma zostałoby określone, że usługa została wykonana nienależycie lub taki dokument w ogóle nie zostałby wystawiony). Dodatkowo, poza jednokrotnym naliczeniem kary umownej realizacja kontraktu przebiegała w sposób poprawny, co wynikało z załączonych do pisma procesowego przystępującego dowodów w postaci miesięcznych protokołów odbioru usługi wystawionych od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Dla rozstrzygnięcia nieprzydatne okazały się dowody złożone na rozprawie przez odwołującego. Oba złożone pisma potwierdzały de facto treść dokumentu złożonego wraz z ofertą tj. wartość zrealizowanej usługi oraz okoliczność naliczenia kary umownej. Jedyną niewynikającą bezpośrednio z ww. dokumentu okolicznością było wskazanie wartości zimowego utrzymania infrastruktury na kwotę 626 390,43 zł brutto, która pozostawała irrelewantna wobec spełnienia warunku przez inną usługę, a ponadto przystępujący nie przedstawiał tej usługi po to, aby spełnić wymóg dotyczący zimowego utrzymania infrastruktury. Dodatkowo nie można było przyjąć, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie należytego wykonania usługi, ponieważ informacja o naliczeniu kary umownej znajdowała się w treści złożonego przez niego dokumentu, co oznaczało, że przystępujący nie ukrywał tej informacji i zamawiający mógł dokonać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu znając przedmiotową okoliczność. W przypadku piątej pozycji wykazu usług Izba ustaliła, że podobnie jak w zakresie pozycji podanej pkt 2, usługa ta nie została wykazana dla potwierdzenia spełniania warunku wykonywania zimowego utrzymywania infrastruktury, zatem wykonanie przez przystępującego niewielkiego nominalnie zakresu prac zimowych pozostawało bez znaczenia. Dla potwierdzenia należytego wykonania usługi przystępujący złożył wraz z wykazem usług poświadczenie z dnia 5 lipca 2021 r. wystawione przez Gdański Zarząd Dróg i Zieleni. W treści poświadczenia wskazano: LOG P. M. z siedzibą 87-400 Golub-Dobrzyń, ul. Modrzewiowa 26 realizuje na rzecz Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni w ramach zamówień publicznych usługi w zakresie "Oczyszczanie i utrzymanie zimowe Pasa Nadmorskiego w Gdańsku” w okresie od 17.07.2019 r. do 30.09.2022 r., umowa nr PC/07/2019/PN z dnia 10.07.2019 r. Wartość przedmiotu umowy brutto wynosi 2.822.944,55 zł, powierzchnia realizacji umowy: 98.666 m2. Umowa obejmuje usługi oczyszczania terenu wydzielonych ciągów rekreacyjnych wraz z monitoringiem, opróżniania i monitorowania koszy na śmieci oraz utrzymania zimowego wydzielonych ciągów rekreacyjnych. W okresie od 17.07.2019 r. do 30.06.2021 r. firma LOG P. M. zrealizowała usługi w zakresie "Oczyszczanie i utrzymanie zimowe Pasa Nadmorskiego w Gdańsku” o wartości 1.394.014,19 zł netto, 1.505.535,33 zł brutto. Usługi zrealizowane były należycie i zgodnie z warunkami umowy. Realizacja prac objętych tą usługą potwierdziła, że przystępujący realizował letnie utrzymanie infrastruktury oraz utrzymanie terenów zielonych. W ocenie składu orzekającego nie można było przyjąć, że przedmiotowa usługa nie spełniała wymogów dotyczących „porównywalności” z przedmiotem zamówienia. Izba przyjęła za własne stanowisko przystępującego i uznała, że, zakres tej usługi był w wielu miejscach analogiczny z usługą utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze zamawiającego. Oba te zamówienia dotyczą terenów zewnętrznych utwardzonych i zielonych. Do obowiązków wykonawcy w przypadku obu zadań należy m.in. sprzątanie, odśnieżanie, zamiatanie, odchwaszczanie, grabienie liści, opróżnianie koszy na śmieci. To świadczy o porównywalnym charakterze tych zadań. Gdyby zamawiający miał zamiar, w myśl sugestii przedstawionej w odwołaniu, ograniczyć katalog usług do tych wykonywanych na ulicach, parkingach, drogach, placach, miejscach postojowych, chodnikach, drogach rowerowych, nawierzchniach nabrzeży i ścieżek cumowniczych, rampach/najazdach, nawierzchniach drogowo-kolejowych w tym rowkach (żłobkach) w przystawkach na długości przejazdu lub przestrzeni między płytą a szyną to musiałby to expressis verbis wyrazić w treści warunku udziału. Ponieważ zamawiający tego nie zrobił, należało uznać, że jego wolą było stworzenie otwartego katalogu usług, którymi można się było posłużyć na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Fakt dość otwartego podejścia do tej kwestii potwierdzała okoliczność dopuszczenia wprost przez zamawiającego, na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego utrzymania letniego infrastruktury, możliwości łączenia wynagrodzenia z różnych usług oraz niepostawienia w SWZ wymogu posiadania doświadczenia w utrzymaniu obiektów o określonej minimalnej powierzchni. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przystępujący wskazał również usługę wykonaną na rzecz Gminy Świecie tj. Wykonanie prac w zakresie utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni miejskiej w Świeciu - część II (pkt 6 wykazu usług). Odwołujący stwierdził, że również ta usługa nie spełnia wymogu porównywalności. Jak wynikało wprost z treści poświadczenia z dnia 2 kwietnia 2021 r. wystawionego przez Gminę Świecie, przedmiotem zamówienia wykonywanego dla Gminy Świecie było kompleksowe wykonanie prac w zakresie utrzymania i pielęgnacji 509.617,00 m2 terenów zieleni miejskiej obejmujące koszenie, pielęgnację i nawożenie trawników, wycinkę i pielęgnację drzew, nasadzenia drzew, krzewów i kwiatów wraz z ich pielęgnacją, naprawę, montowanie i demontowanie koszy, ławek i urządzeń zabawowych, utrzymanie czystości na chodnikach, schodach i alejkach występujących na terenach zieleni, odśnieżanie i zwalczanie śliskości na chodnikach, schodach i alejkach w okresie zimy, utrzymanie fontanny oraz wykonanie prac dodatkowych obejmujących zakładanie trawników z siewu i rolki, koszenie trawników, wycinkę drzew, frezowanie pni drzew, demontowanie i montowanie koszy i ławek na terenach zieleni miejskiej nie objętej utrzymaniem stałym. Izba nie znalazła powodów do kwestionowania twierdzenia przystępującego, że zakres prac objętych przedmiotem zamówienia na rzecz zamawiającego jest bardzo podobny, jak również powierzchnia, na której wykonawca LOG-TAR świadczył usługę jest zbliżona do tej znajdującej się w porcie w Gdyni. W pozostałym zakresie aktualna pozostała argumentacja dotycząca rozumienia pojęcia „charakter porównywalny” o której była mowa we fragmencie uzasadnienia podanego w ramach usługi z pozycji nr 5. Ponadto odwołujący podniósł w odwołaniu, iż przystępujący nie nabył doświadczenia z tytułu realizowania kontraktu na Wykonanie prac w zakresie utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni miejskiej w Świeciu - część II, gdyż w trakcie realizacji tego kontraktu korzystał z podwykonawcy. Możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 Pzp wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich udziale. Należy też wskazać, że wykonywanie zamówienia z wykorzystaniem podwykonawców wymaga od generalnego wykonawcy podejmowania określonych działań i nie ogranicza się wyłącznie do zawarcia zobowiązania z takim podmiotem. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a ostatecznie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. Ponadto w treści poświadczenia z dnia 2 kwietnia 2021 r. Gmina Świecie wyraźnie wskazała, że Liderem konsorcjum, generalnym wykonawcą i podmiotem wystawiającym faktury VAT za wykonanie zamówienia jest firma LOG P. M.. Z jednej strony powyższe stwierdzenie potwierdzało, że przystępujący mógł legitymować się przedmiotową usługą na spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz nie można było przyjąć, że wprowadził zamawiającego w błąd w związku ze spełnieniem przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zakwestionował również usługi realizowane przez przystępującego na rzecz Gminy Miasto Grudziądz (poz. 3 i 4 wykazu usług). Na potwierdzenie należytego wykonania ww. usług przystępujący złożył dwie referencje, obie z 18 sierpnia 2021 r. o treści: Uprzejmie informuję, że Konsorcjum Firm LOG P. M., TAR s.c. A. M., P. M. z/s przy ul. Modrzewiowej 26, 87-400 Golub Dobrzyń w ramach zawartej umowy zrealizowała zadanie pn. „Utrzymanie i konserwacja zieleni na terenie obiektu nr VI — Trasa Średnicowa wraz z przyległymi terenami w Grudziądzu” które obejmowało: - pielęgnowanie drzew, krzewów i żywopłotów; - koszenie trawników i poboczy - usuwanie wszelkich narzuconych nieczystości - opróżnianie koszy - konserwacja elementów małej architektury Ponadto informuję, że: - termin realizacji umowy obejmował okres: od 1 sierpnia 2018 r. do 30 czerwca 2020 r. - wartość całkowita wykonania zamówienia wyniosła: 971 158,11 zł. Wszystkie prace zawarte w umowie zostały przeprowadzone i wykonane z należytą starannością, co udowodniło, że jest godną zaufania firmą. oraz Uprzejmie informuję, że Konsorcjum Firm LOG P. M., TAR s.c. A. M., P. M. z/s przy ul. Modrzewiowej 26, 87-400 Golub Dobrzyń w ramach zawartej umowy zrealizowała zadanie pn. „Utrzymanie i konserwacja zieleni na terenie obiektu nr IV — Strzemięcin, Rządz, Mniszek w Grudziądzu wraz z przyległymi terenami w Grudziądzu” które obejmowało: - pielęgnowanie drzew, krzewów i żywopłotów; - koszenie trawników i poboczy - usuwanie wszelkich narzuconych nieczystości - opróżnianie koszy - konserwacja elementów małej architektury Ponadto informuję, że: - termin realizacji umowy obejmował okres: od 6 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2020 r. - wartość całkowita wykonania zamówienia wyniosła: 873.558,11 zł. Wszystkie prace zawarte w umowie zostały przeprowadzone i wykonane z należytą starannością, co udowodniło, że jest godną zaufania firmą. W ocenie składu orzekającego należało uznać, wbrew twierdzeniom odwołującego, że usługa utrzymania i konserwacji zieleni miejskiej była usługą utrzymania infrastruktury. Trawniki, skwery, parki na terenie miejskim są elementem infrastruktury drogowej/miejskiej. Tym samym niezasadne było twierdzenie, że realizacja takich kontraktów nie potwierdza spełniania warunku letniego utrzymania infrastruktury. Dodatkowo Izba przyjęła stanowisko przystępującego i uznała, że wykonywanie ww. usług obejmowało swoim zakresem również inne niż tereny zieleni obiekty, np.: donice, pomniki i dojścia do nich, obiekty małej architektury, place zabaw, schody, boiska wraz z trybunami. Pomijając powyższe zamawiający ustanawiając warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej (rozdział IX pkt 2 ppkt 4a SWZ) wprost dopuścił wykazywanie się odrębnymi usługami okresowymi lub ciągłymi. Oznacza to, że na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca mógł przedstawić trzy odrębne usługi: zimowego utrzymania infrastruktury, letniego utrzymania infrastruktury, utrzymania terenów zielonych. Realizacja przez przystępującego kontraktów na rzecz Gminy Miasto Grudziądz potwierdziła spełnianie warunku w zakresie letniego utrzymania infrastruktury i utrzymania terenów zielonych. Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniu nie potwierdziły się także wobec pozycji 3, 4, 5 i 6 złożonego przez przystępującego wykazu usług. Reasumując Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu należało oddalić. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, dojazd pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę oraz opłatę od pełnomocnictwa (na podstawie złożonych rachunków). Przewodniczący: .............................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 669/25 WYROK Warszawa, dnia 13 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Beata Pakulska-Banach Katarzyna Paprocka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Prokom Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy DTŚ Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….................. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 669/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 na odc. w m. Zawiercie (Kromołów – Żerkowice). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2024 r. pod numerem OJ S 130/2024. W dniu 24 lutego 2025 r. wykonawca Prokom Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania w związku z bezzasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt, a udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania w związku z bezzasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny; 4) art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania; powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie wezwanie Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2025 r. przedłożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Pismo procesowe złożył Przystępujący DTŚ, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego DTŚ, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 marca 2025 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. W trzeciej kolejności, Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie Zamawiającego: wykonawca DTŚ Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie. Izba oddaliła opozycję Odwołującego przeciw zgłoszonemu przystąpieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, opartą na twierdzeniu, że zgłaszający przystąpienie nie posiada interesu, bowiem wycofał odwołanie w sprawie 681/25, gdzie domagał się przywrócenia swojej oferty do niniejszego postępowania. Należy wskazać, że interes z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp jest pojęciem szerszym niż interes we wniesieniu odwołania (art. 505 ust. 1 ustawy Pzp), zatem co do zasady nie jest konieczne wykazywanie przez zgłaszającego przystąpienie, że uzyskanie rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje umożliwi mu wprost uzyskanie zamówienia. Dla uzyskania statusu przystępującego wystarczające będzie zainteresowanie wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się przystąpienie. Skoro tak, to wystarczający dla uznania skuteczności przystąpienia jest interes zgłaszającego przystąpienie polegający na oczekiwaniu, że w związku z rozstrzygnięciem odwołania na korzyść Zamawiającego, postępowanie o udzielenie zamówienia będzie prowadzone prawidłowo, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sytuacji gdy wykonawca złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, co wskazał w zgłoszeniu przystąpienia. Ponadto, zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Odwołujący nie uprawdopodobnił ww. okoliczności, tj. nie uprawdopodobnił, iż przystępujący nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, wobec czego Izba na posiedzeniu postanowiła oddalić opozycję. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało uwzględnieniu. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na pełnieniu nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 na odc. w m. Zawiercie (Kromołów – Żerkowice). Przedmiotem zamówienia jest świadczenie Usługi w zakresie zarządzania i kontroli oraz nadzoru nad realizacją umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwanych w dalszej treści też „Kontraktem”, której przedmiotem jest: „Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 na odc. w m. Zawiercie (Kromołów – Żerkowice)” na warunkach określonych w Umowie z Konsultantem oraz zgodnie z Warunkami Kontraktowymi. W postępowaniu oferty złożyło dwunastu wykonawców. Zaoferowane przez nich ceny wahały się od 7,4 do 13,3 mln złotych. Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2024 r. wezwał Odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej istotnych części składowych oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z. Zamawiający wskazywał, że jego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SW Z budzi cena oferty ogółem oraz „Ceny jednostkowe netto w PLN” (kolumna 5 FORMULARZA CENOW EGO), dotyczące wielu pozycji rozliczeniowych. Dodatkowo Zamawiający zadał Odwołującemu wiele pytań. Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 16 września 2024 r. Zamawiający w dniu 13 lutego 2025 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako noszącej znamiona rażąco niskiej oraz stwierdzając, że wyjaśnienia wykonawcy nie potwierdzają ceny podanej w ofercie. Podstawę odrzucenia stanowił: a) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; b) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślał ogólnikowy charakter wyjaśnień Odwołującego, wskazując, że Odnosząc się do wyjaśnień Wykonawcy, w pierwszej kolejności należy wskazać, że Wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na zbiór ogólników m.in. o posiadanej wiedzy, posiadanym know – how, stosownej organizacji, optymalizacji kosztów, które nie znajdują odzwierciedlenia w konkretnych wartościach ekonomicznych. W treści wyjaśnień Wykonawcy nie sposób dopatrzeć się żadnych konkretnych informacji, które pozwoliłyby Zamawiającemu na uznanie, że Wykonawca dysponuje wyjątkowo sprzyjającymi warunkami, które dają mu możliwość wykonania zamówienia za cenę, jaką podał w swojej ofercie. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska, podnosząc, że wyjaśnienia wskazują okoliczności sprzyjające obniżeniu kosztów realizacji inwestycji wraz z wpływem tych okoliczności na proces wyceny oferty. Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach, że Do obiektywnych czynników, które pozwoliły Wykonawcy na obniżenie kosztów wykonania zamówienia można zaliczyć: Strukturę organizacyjną Wykonawcy – jest spółką polską, bez kapitału zagranicznego. Powyższe oznacza, że zysk z tytułu realizacji danego zamówienia jest zyskiem własnym firmy i nie podlega podziałowi z innymi podmiotami należącymi do międzynarodowej grupy kapitałowej. Wykonawca nie jest obowiązany do stosowania cenników czy marż obowiązujących w takiej grupie i jest uprawniony do samodzielnego ustalania wysokości ceny oferty. Powyższa okoliczność wydaje się jedną z najbardziej kluczowych – większość firm działających w Polsce w branży usług nadzoru to firmy będące "spółkami – córkami" europejskich / światowych koncernów. Należy podkreślić, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty, co zdaniem składu orzekającego Odwołujący uczynił. Dalej, Zamawiający przyjął, że Wyjaśnienia zawierają również szereg informacji i deklaracji o charakterze ogólnym nie obejmują wszystkich wyliczeń, wyjaśnień i dowodów, które mogły przekonać o tym, że cena oferty w tym jej istotne części składowe zostały skalkulowane prawidłowo, z należytą starannością. Zabrakło szczegółowej kalkulacji w rozbiciu na wszystkie poszczególne elementy składające się na zakres zamówienia i o których wyjaśnienie prosił Zamawiający. Wykonawca powinien przedłożyć konkretne weryfikowalne dane pozwalające na ocenę zasadności przyjętych wartości, np. poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji cenowej w rozbiciu na poszczególne elementy składowe uwzględniające w szczególności przyjęte przez Wykonawcę w ww. zakresie założenia. Izba nie podziela powyższego zapatrywania. Wyjaśnienia Odwołującego odnoszą się do wynagrodzenia pracowników, kosztów biura i administracji, kosztów transportu oraz pozostałych kosztów. Do wyjaśnień dołączono 37 dowodów, w tym oświadczenia członków zespołu personelu o ustalonych stawkach, dokumenty potwierdzające wyposażenie biura, czy dokumenty dotyczące kosztów transportu. Odwołujący załączył również tabele zawierające kalkulacje kosztów wykonania zamówienia (załącznik nr 34 i nr 35). Jeżeli zdaniem Zamawiającego w wyjaśnieniach zabrakło pewnych elementów czy też informacji to należało je chociażby wyartykułować w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest świadczenie usług nadzoru inwestorskiego, czyli usług o charakterze niematerialnym, gdzie jak słusznie zauważył Odwołujący, większość inspektorów prowadzi jednoosobowe działalności gospodarcze, a współpraca z personelem odbywa się w oparciu o umowy o współpracy. Następnie, Zamawiający podnosił, że powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, natomiast w niniejszej sprawie nie było to możliwe. Dowody w postaci: faktur za media, oferty najmu samochodów oraz oferty kupna lokalu w istocie niewiele wnoszą do złożonych wyjaśnień, na ich podstawie nie jest bowiem możliwe dokonanie oceny realności ceny oferty w tym jej istotnych części składowych. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, w tym jej istotnych części składowych na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. Podkreślić należy, że przepisy ustawy Pzp nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny tylko i wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych założeniach. Rację należy przyznać Odwołującemu, że w sytuacji gdy wskazuje, że na potrzeby realizacji zamówienia będzie wynajmował samochody to naturalnym wydaje się, że wysokość kosztów będzie określana na podstawie oferty firmy świadczącej usługi najmu pojazdów. Jeśli wskazuje na koszty urządzenia i wyposażenia Biura to dowodami potwierdzającymi wysokość wydatków będą faktury obrazujące koszty zakupu mebli i sprzętu biurowego. Ponadto, nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Zamawiający kwestionował również sposób kalkulacji kosztów wykonania zamówienia w zakresie Biuro Konsultanta i Biuro Zamawiającego, podnosząc, że Powyższe deklaracje mają jednak charakter bardzo ogólnikowy i nie opierają się na żadnych rzetelnych danych przyjętych do wyliczenia ceny oferty na dzień jej złożenia. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia ww. zakresie nie dają podstaw do uznania, że zaproponowane ceny jednostkowe dot. Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego obejmują wszystkie elementy składowe zamówienia. Dodatkowo, Zamawiający stwierdzał, że przedstawione powyżej w ujęciu tabelarycznym cząstkowe dane trudno określić mianem „kalkulacji" i nie wynika z nich, aby koszty zakupu nieruchomości wraz z lokalami użytkowymi przeznaczonym na biuro Konsultanta i biuro Zamawiającego wchodziły w zakres danej pozycji w Formularzu cenowym. W konsekwencji, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę odnoszące się do zapewnienia biura Konsultanta i biura Zamawiającego nie zawierają pełnego obrazu kosztów ww. zakresie. Na uwagę zasługuje fakt, że Odwołujący w wyjaśnieniach zawarł dane na temat takich kosztów, jak koszty mediów, koszty Internetu i telefonów, koszty mebli i urządzeń, koszty ewentualnej adaptacji pomieszczeń, koszt udostępnienia i funkcjonowania serwera FTP, rezerwa - koszty pozostałe wyżej nie wymienione. Zamawiający nie wskazał zaś jakie elementy czy rodzaje kosztów zostały pominięte lub niewliczone w koszt Biuro Konsultanta i Biuro Zamawiającego oraz dlaczego wymienione koszty nie mogą stanowić kalkulacji kosztów. Jeżeli zaś chodzi o tzw. projekt deweloperski to Odwołujący wyjaśnił, że nie stanowi wydatku, nie generuje kosztów wykonania zamówienia, przy czym równolegle ma możliwość zorganizowania biur we własnych pomieszczeniach, unikając w ten sposób kosztów związanych z wynajmem lub dzierżawą nieruchomości. Odnosząc się zaś do twierdzeń Zamawiającego, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał możliwości zorganizowania Biura Konsultanta oraz Biura Zamawiającego w 14 dniowym terminie wskazanym w OPZ i w Umowie w przypadku zakupu nieruchomości. Należy zwrócić uwagę, że procedura zakupu nieruchomości w przeciwieństwie do wynajmu jest bardziej czasochłonna i wymaga wykonania przez Wykonawcę szeregu dodatkowych czynności, należy wskazać, co następuje. Należy podkreślić, że termin 14 dni na zorganizowanie Biura jest liczony od daty wydania polecenia rozpoczęcia usługi, a nie zawarcia umowy (zgodnie z pkt 2.2.1 OPZ W ciągu 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu, Konsultant zapewni pomieszczenia biurowe na okres wykonywania Robót oraz na okres 15 miesięcy od wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, które będą w odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy.). Samo wydanie polecenia rozpoczęcia wydawane jest nie wcześniej niż 14 dni od daty zawarcia Umowy (stosownie do §3 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy Data rozpoczęcia świadczenia Usługi zostanie wyznaczona Poleceniem Kierownika Projektu (Powiadomienie o dacie rozpoczęcia świadczenia Usługi), z zastrzeżeniem, iż rozpoczęcie świadczenia Usługi nastąpi nie wcześniej niż w terminie 14 dni od daty zawarcia Umowy. Za zgodną wolą Stron rozpoczęcie świadczenia Usługi nastąpi w terminie wcześniejszym.). Czyli już w momencie uprawomocnienia się decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawca ma możliwość podjęcia stosownych działań. Ponadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, bez względu na to czy wykonawca zamierza zakupić lokal biurowy czy też go wynająć to wymaga to podjęcia szeregu działań związanych z nabyciem praw do jego użytkowania i może się okazać, że kupno lokalu jest łatwiejszym sposobem. W dalszej kolejności Zamawiający kwestionował Środki Transportu Konsultanta wskazując, żeW odniesieniu do powyższych wyjaśnień Wykonawca przedstawił ofertę na wynajem samochodu na potrzeby Konsultanta w załączniku [11] oraz oświadczenia kandydatów do pełnienia funkcji Ekspertów i Innych Ekspertów (Personelu Konsultanta) w załącznikach [17] – [23]. Samo przedstawienie ww. dokumentów niewiele wnosi do wyjaśnień, ponieważ brak jest szczegółowej kalkulacji ponoszonych ww. zakresie kosztów. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia ww. zakresie nie dają podstaw do uznania, że zaproponowane ceny jednostkowe obejmują wszystkie elementy składowe zamówienia, co potwierdzają ww. wyjaśnienia Wykonawcy, a mianowicie że Wykonawca nie przewiduje dla Personelu Konsultanta udostępniania pojazdów, a z oświadczeń Ekspertów nie wynika, że w oferowanej dniówce zawarte są koszty transportu, czy choćby zużycia paliwa. Wykonawca nie załączył do wyjaśnień dowodów na potwierdzenie tego czy i w jakiej wysokości każdy z Ekspertów uwzględnił koszty środka transportu i zużycia paliwa. Analiza treści oświadczeń poszczególnych Ekspertów załączonych do wyjaśnień nie daje podstaw do przyjęcia, że w zadeklarowanej stawce ujęto również inne koszty, w tym m.in. związane z utrzymaniem środków transportu i zużyciem paliwa. Izba ustaliła, że Odwołujący podał, że planuje wynająć samochód na potrzeby świadczenia usługi. Dodatkowo przedstawił oświadczenia personelu, w których wskazano, że uzgodniona stawka „dniówki” obejmuje koszty związane z transportem i dojazdem na potrzeby udziału w inwestycji. Dla składu orzekającego powyższe informacje są wystarczające, bowiem dane dotyczące ich wynagrodzenia stanowią niezbędny element do określenia kosztów realizacji zamówienia, zresztą oczekiwania Zamawiającego są w powyższym zakresie zbyt daleko idące. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odniósł się również do kosztów paliwa, podnosząc, że W oparciu o przedłożone przez Wykonawcę dokumenty i przy uwzględnieniu wymogów zawartych w SWZ: 1) Koszt najmu samochodów na podstawie zapisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy - § 2 pkt 1) b) – 1,15 zł/każdy przejechany km. 2) Koszt jednorazowego wyjazdu 1 osoby spośród Personelu Konsultanta z Biura Konsultanta na teren budowy (10 km w jedną stronę, 20 km tam i z powrotem) oraz wzdłuż całej inwestycji (7,5 km w jedną stronę, 15 km tam i z powrotem), tj. łącznie 35 km każdego dnia. Przyjęto maksymalną określoną w OPZ odległość od Biura Konsultanta od terenu budowy, ponieważ w wyjaśnieniach Wykonawca nie wskazał dokładnej lokalizacji planowanego biura Konsultanta, a jedynie przykładową dostępność nieruchomości w Zawierciu – 35 km x 1,15 zł = 40,25 zł. Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający w OPZ dla Środka Transportu Zamawiającego wskazał zakładany kilometraż oraz sposób wykorzystania auta (pkt 2.4 OPZ - Konsultant użyczy Zamawiającemu 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego, tj. samochód typu SUV – 8 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. (..) Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 2600 kilometrów na miesiąc (średnio 520 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu.). W przypadku Środków Transportu Konsultanta Zamawiający w OPZ nie określił tego rodzaju szacunków. Zamawiający nie może więc przedstawiać przeliczeń w oparciu o wartości, które nie zostały określone w dokumentacji przetargowej. Dlatego też Odwołujący był uprawniony, aby na potrzeby kalkulacji kosztów wykonania zamówienia dokonać własnych szacunków kosztów w tym zakresie. Dodatkowo, wyliczenia Zamawiającego nie uwzględniają faktu, że część personelu może, aby dojechać do pracy, korzystać ze środków transportu miejskiego lub korzystać z samochodów elektrycznych. Obliczenia Zamawiającego nie odzwierciedlają sytuacji Odwołującego i nie mogą zostać uznane jako wyznacznik dla określenia kosztów wykonania usługi. W związku z powyższym Izba uznała, że kalkulacja przedstawiona przez Zamawiającego dla poz. 2.2.7 do 2.2.9 i opisana w pkt 1) do 3) – str.18-19 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest bezpodstawna, gdyż nie ma oparcia w postanowieniach SWZ oraz w sposobie realizacji usługi przez wykonawcę. Zamawiający zarzucał również Odwołującemu, że nie udzielił odpowiedzi na pytanie sformułowane w wezwaniu do wyjaśnień, podnosząc, że Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytanie nr 2 ppkt a) tiret dwa zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 30.08.2024 r. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca nie załączył kalkulacji cen jednostkowych w rozbiciu na poszczególne elementy składowe, dotyczących wyszczególnionych przez Zamawiającego dniówek dla poz. od 2.1.1 do 2.1.5 i od 2.2.1 do 2.2.6 Formularza Cenowego i w konsekwencji nie udzielił również odpowiedzi na pytanie nr 2 ppkt b) w piśmie Zamawiającego z dnia 30.08.2024 r. Wykonawca nie określił m.in.: - kosztów szkoleń, - kosztów urządzenia stanowisk pracy Personelu Konsultanta, kosztów środków transportu Personelu Konsultanta, - kosztów wyposażenia BHP dla Personelu Konsultanta. Wykonawca poza ogólnymi, gołosłownymi deklaracjami nie udzielił również odpowiedzi na pytanie nr 3 zawarte w piśmie Zamawiającego, tj. nie wskazał w jaki sposób aspekty odnoszące się do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, z zakresu prawa pracy wpłynęły w niniejszym przypadku na wyliczenie ceny oferty w tym istotnych części składowych. Izba wskazuje, że wbrew powyższym twierdzeniom, Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego, załączając dodatkowo kalkulację ceny ofertowej (załącznik nr 34 do wyjaśnień). Koszy ogólne określono na stronie 4 i 5 wyjaśnień Odwołującego, tj. ujęto również koszty ogólne działalności spółki, tj. drobny sprzęt biurowy, biurowe materiały eksploatacyjne, pomieszczenia biurowe, archiwizacja, materiały biurowe, obsługa prawna, administracja, telefony, fax, projektor wraz z ekranem, aparaty fotograficzne, dron do wykonywania zdjęć lotniczych, kamery, rejestratory ruchu, sprzęt komputerowy, serwer, szkolenie i sprzęt bhp, utrzymanie czystości, przesyłki pocztowe, geodezyjny sprzęt pomiarowy, sprzęt laboratoryjny, ubezpieczenie, opłaty bankowe (w tym zabezpieczenia umowy), opłaty parkingowe, mycie i sprzątanie samochodów, sekretariat oraz pozostałe niewymienione. Koszty ogólne firmy i są rozłożone równomiernie na wszystkie kontrakty realizowane przez Wykonawcę sp. z o.o. Zgodnie z Zarządzeniem Zarządu nr 1/2024 [9] przyjmowane są one w kalkulacjach na poziomie 5 %. Informacje dotyczące kosztów szkoleń znajdują się na stronie 10 wyjaśnień Odwołującego, tj. Wykonawca wskazuje, że szkolenia BHP jako koszty przypisane osobowo w przypadku oferty Wykonawcy mają marginalne i pomijalne znaczenie w kontekście ceny oferty, a Wykonawca jest w stanie przeprowadzić je bezkosztowo. Wykonawca jest Pracodawcą zatrudniającą mniej niż 10 pracowników i zadania w zakresie szkoleń BHP wykonuje samodzielnie bez korzystania z podmiotów zewnętrznych. Informacje dotyczące kosztów urządzenia stanowisk pracy znajdują się na stronie 4 wyjaśnień Odwołującego, tj. Do stałych kosztów zaliczono także koszt wynajęcia mebli oraz urządzeń (ksero, komputery, drukarki, skanery, aparaty telefoniczne, rzutnik itd.). W tym przypadku Wykonawca zamierza skorzystać z wynajmu wyposażenia, a wysokość kosztów przyjęto na podstawie oferty podmiotu zewnętrznego [8]. Informacje dotyczące kosztów transportu Personelu Konsultanta znajdują się na stronie 7 wyjaśnień Odwołującego, tj. Jednocześnie Wykonawca zamierza zaangażować do realizacji zamówienia personel zamieszkujący w okolicach Zawiercia lub osoby, które w tym rejonie posiadają swoje ośrodki życiowe lub zawodowe. Koszty związane z dojazdem na plac budowy czy też do Biura Konsultanta nie będą stanowić nadmiernego obciążenia finansowego dla tych osób. Koszt narzędzi pracy personelu (w tym koszty transportu) jest ujęty w zadeklarowanym przez nich koszcie wykonywania usługi i są zobowiązani do jego zapewnienia we własnym zakresie. Identyczne rozwiązanie przyjęto dla połączeń telefonicznych. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż koszt dojazdu pracowników do miejsca pracy nie jest kosztem pracodawcy a pracownika, niezależnie od formy zatrudnienia. Dojazd więc do Biura Konsultanta czy terenu budowy, które są miejscem pracy personelu, nie jest uwzględniony w kalkulacji. Informacje dotyczące kosztów wyposażenia BHP znajdują się na stronie 10 wyjaśnień Odwołującego, tj. Wyposażenie stanowiska i BHP, jako element wyposażenia stanowiska pracy zostały uwzględnione w pozycji 1.1. formularza cenowego związanego z organizacją Biura Konsultanta. Wykonawca wskazuje, że szkolenia BHP jako koszty przypisane osobowo w przypadku oferty Wykonawcy mają marginalne i pomijalne znaczenie w kontekście ceny oferty, a Wykonawca jest w stanie przeprowadzić je bezkosztowo. Wykonawca jest Pracodawcą zatrudniającą mniej niż 10 pracowników i zadania w zakresie szkoleń BHP wykonuje samodzielnie bez korzystania z podmiotów zewnętrznych. Pozostałe koszty wynikające z przepisów BHP, np. wyposażenie w apteczkę, nie są kosztami osobowym przypisanym do pracownika. Stanowią wyposażenie Biura i w konsekwencji zostały przypisane do jego wyposażenia. Odnosząc się zaś do zarzutu Zamawiającego o braku odpowiedzi na pytanie nr 3, tj. jakoby Odwołujący nie wskazał w jaki sposób aspekty odnoszące się do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów prace, z zakresu prawa pracy wpłynęły w niniejszym przypadku na wyliczenie ceny ofertowej, w tym istotnych części składowych, należy zauważyć, że po pierwsze Odwołujący w pkt 1.5 wyjaśnień opisał sposób zatrudnienia Pracowników biurowych (Zgodnie z postanowieniami SW Z przewidziano zatrudnienie dwóch osób na stanowisko pracownika biurowego. Osoby ta będą zatrudniona na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzin. Wykonawca przewidział skorzystanie z dofinansowania do zatrudnienie jednego z pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w wysokości 1.350 zł/miesiąc z Państwowego Funduszu rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (…) Z uwzględnieniem powyższego, do kalkulacja ceny jednostkowej przyjęto: Wynagrodzenie brutto nie niższe niż minimalne wynagrodzenie o którym mowa w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14.09.2023r. Dz.U. 2023 poz. 1893 w wysokości 4.300 zł brutto. (…). Po drugie, w pkt 2.1 wskazano aspekt zgodności z przepisami, tj. Z daleko posuniętej ostrożności Wykonawca wskazuje, że w 2024 r. minimalna stawka godzinowa przysługująca przyjmującemu zlecenie / świadczącemu usługi wynosić będzie 28.10 zł. Jest to stawka godzinowa, którą inżynier jest zobowiązany zapłacić "na rękę" swojemu pracownikowi. Zatem koszt samego wynagrodzenia członka personelu inżyniera wynosić będzie (…) Przyjęte przez Wykonawcę stawki jednego roboczodnia, tj. 300 zł, są wyższe niż wynikające z obowiązujących obecnie przepisów. Należy podkreślić, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Zamawiający nierealności i braku wiarygodności przyjętych przez Odwołującego założeń nie udowodnił. Reasumując, Izba uznała, że złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Odwołującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. Zamawiający zarzucił także ofercie Odwołującego niezgodność z warunkami zamówienia, tj. z pkt 2.1 SW Z TOM III. Zdaniem Zamawiającego,sposób zapewnienia pracy i dostępności Biura Konsultanta przez Wykonawcę jest niezgodny z warunkami zamówienia, tj. z pkt 2.1 SW Z TOM III (OPZ), a mianowicie, że to Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność Biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 816, a nie łącznie z Personelem pomocniczym. Powyższe wyjaśnienie Wykonawcy wprost wskazuje, że w przypadku zatrudnienia dwóch osób w wymiarze 7/8 czasu pracy, nie będzie możliwe zapewnienia funkcjonowania Biura Konsultanta od poniedziałku do piątku od godziny 8 do 16. Również w przypadku urlopu lub choroby osoby zatrudnionej na stanowisku Personelu biurowego, osoba zatrudniona na stanowisku Personelu pomocniczego w wymiarze 7/8 czasu pracy, także nie zapewni funkcjonowania Biura Konsultanta od poniedziałku do piątku od godziny 8 do 16. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym warunki zamówienia powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SW Z nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Zasadą jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z w zakresie wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.1 OPZPersonel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność Biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał w pkt 4.5, że w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (a więc okresie po dokonaniu odbioru robót) Odwołujący zamierza zatrudnić na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia pracownika na stanowisko Personelu Biurowego w wymierzę 7/8 etatu. Zgodzić należy się z Odwołującym, że powyższe nie oznacza, że Odwołujący złożył oświadczenie, że Personel Biurowy nie zapewni dostępności Biura Konsultanta. Zatrudnienie pracownika biurowego na 7/8 etatu nie oznacza, że dostępność biura w godzinach 8-16 nie zostanie zapewniona. Ponadto, zgodnie z §13 ust. 5 PPUWszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. Zamawiający we wzorze umowy dopuścił więc możliwość zatrudnienia Personelu Biurowego w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności w zakresie mniejszym niż jeden cały etat. W § 13 ust. 5 PPU zawarto wymóg zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego w wymiarze pełnego etatu, ale tylko do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia. Oznacza to, że po wydaniu ostatniego Świadectwa Przejęcia wymiar czasu pracy pracownika biurowego może zostać zmniejszony. Dlatego też nie sposób twierdzić, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 9/22 WYROK z dnia 25 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ARS Medica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Optima Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i Optima Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Kardiologii Stefana kardynała Wyszyńskiego - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie i Everteam spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnoszących sprzeciw od uwzględniania przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Izan + spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ARS Medica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Optima Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i Optima Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ARS Medica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Optima Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i Optima Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ARS Medica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Optima Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i Optima Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie i Everteam spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 9/22 I. Narodowy Instytut Kardiologii Stefana kardynała Wyszyńskiego - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych, transportu wewnątrzszpitalnego oraz innych czynności pomocniczych wykonywanych na rzecz pacjentów przez okres 36 miesięcy” (znak postępowania: ZP.081.2021). W dniu 3 stycznia 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ARS Medica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Optima Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i Optima Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Konsorcjum Impel bądź Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przez: a. dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie i Everteam spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum Ever), polegające na zaniechaniu zbadania ceny składowej oferty ww. wykonawcy celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny w oparciu o znacznie zaniżone koszty, a tym samym w oparciu o znacznie zaniżone ceny jednostkowe ww. usług, które nie pokrywają realnych kosztów i nie zawierają zysku, lecz zawierają znaczną stratę; b. zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia wyliczenia ceny oraz wyliczenia istotnych części składowych ceny, mimo, że ceny i elementy ceny zaoferowane przez wybranego wykonawcę, budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w SWZ oraz w związku z zaoferowaniem przez wybranego wykonawcę nierealnych cen jednostkowych; 2. art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo że oferta ww. wykonawcy jest ofertą z ceną z rażąco niską; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo, że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej tj. przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 1. nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ever do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie kosztów usług doczyszczania i akrylowania powierzchni, przez zażądanie szczegółowych kalkulacji, zawierających wszystkie koszty niezbędne do wykonania usługi, 2. nakazanie rzetelnej oceny przedstawionych wyjaśnień celem zbadania, czy oferta Konsorcjum Ever nie podlega odrzuceniu; 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ever na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych; jako zawierającej rażąco niską ceną oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji - o ile wyjaśnienia przedstawione przez ww. wykonawcę nie usuną podejrzeń, o których mowa w niniejszym odwołaniu; 4. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty Konsorcjum Ever; 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych; 6. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący uzasadniał zarzuty podniesione w odwołaniu w sposób następujący: Odwołujący wskazywał, że ceny jednostkowe każdej z usług wskazanych w Formularzu cenowym i wyliczone na ich podstawie koszty tych usług mają istotne znaczenie z punktu widzenia właściwej realizacji umowy w sprawie, gdyż są podstawą do: - rozliczeń pomiędzy stronami umowy w ramach wynagrodzenia miesięcznego; - obliczenia wynagrodzenia w przypadku korekt powierzchni do sprzątania; - obliczenia wynagrodzenia w wypadku trwałego lub czasowego zmniejszenia lub zwiększenia utrzymywania w czystości powierzchni; - pomniejszenia wynagrodzenia o iloczyn nieposprzątanej powierzchni i stawki za 1 m2, w przypadku nieposprzątania określonej powierzchni z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę zasadę uczciwej konkurencji, Odwołujący podkreślał, że każdy wykonawca zobowiązany był zadeklarować realne ceny jednostkowe, a tym samym rzeczywiste koszty każdej z usług, wskazanych w Formularzu cenowym, składających się na przedmiot zamówienia. Mając na względzie obowiązujące na rynku koszty dotyczące położenia polimeru na 1m2 Odwołujący stwierdzał, iż podany w ofercie przez Konsorcjum Ever: koszt 0,60 pln/m2 bez VAT za usługę gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni (poz. 4.1 Formularza cenowego) jest nierealistyczny, gdyż w rynkowych realiach nie jest możliwym wykonanie ww. usługi, co zostanie wykazane w dalszej części odwołania. Odwołujący przedstawiał kalkulację nr 1 kosztów usługi gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni i zauważał, że zgodnie z normami ISSA, w przypadku usług polimeryzacji konieczne jest położenie co najmniej 3 warstw, gdyż użyte (tańsze) polimery są słabszej jakości, a mają wytrzymać przez okres 6 miesięcy. W przypadku położenia jednej warstwy użyte do usługi polimery mają znacznie wyższe ceny, zaczynające się od 20 zł za litr. Wówczas koszt polimeru przy jednej warstwie to 0,90 zł/m2. Czyli koszt zakupu samego środka znacznie przewyższa kwotę podaną przez Konsorcjum Ever tj. 0,60 zł/m2. Przedstawione przez Odwołującego wyliczenia są kosztami minimalnymi, jakie wykonawca musi ponieść, aby zrealizować usługę. Nawet, gdy Wykonawca będzie próbował dowieść, że wymagany sprzęt lub wyposażenie już posiada w magazynie lub posiłkować się będzie zasobami, pochodzącymi z innych obecnie realizowanych przez niego kontraktów - to uprzednio musiał ponieść określone nakłady na ich zakup, które to nakłady winien wliczyć w koszt realizacji usługi zgodnie z zasadą, że w kontekście badania rażąco niskiej ceny niedopuszczalne jest tzw. „subsydiowanie skrośne”. W celu zobrazowania minimalnych nakładów, Odwołujący zbadał poziom kosztów wszystkich składników cenotwórczych (osobowych, sprzętowych, finansowych i innych) porównując, jakie ceny oferowane są za te różne składniki cenotwórcze poszczególnym członkom konsorcjum. Do kalkulacji natomiast zostały przez nas przyjęte nie koszty uśrednione, lecz najniższe z możliwych, jakie poniósłby wykonawca - w każdej z kategorii kosztowych odrębnie. Odwołujący podkreślał, że jeden pracownik nie jest w stanie wykonać czynności takich jak, przygotowanie powierzchni do doczyszczania i lakierowania. Przy usłudze polimeryzacji należy wynieść małe meble, wystawić łóżka i szafki pacjentów z sali itp. Z uwagi, na krótki czas, w którym usługa ta musi być wykonana (zamknięcie sal chorych, czas schnięcia mytych, doczyszczanych i lakierowanych podłóg) usługa ta może być wykonana min. przez dwóch pracowników. Zgodnie z dokumentacją przetargową przy wyliczeniu ceny ryczałtowej Zamawiający wymaga zatrudnienia jednego pracownika, co według Odwołującego kosztowo nie zabezpiecza wykonania 20.000 m2 lakierowania rocznie. W konsekwencji Odwołujący postulował, że do ceny usługi polimeryzacji Konsorcjum Ever powinno doliczyć koszty robocizny, tj. zatrudnienia dodatkowego pracownika. Przy czym Odwołujący podkreślał, iż prace doczyszczania i polimeryzacji z reguły wykonywane są w weekendy w nocy, co również podraża koszt pracownika (dodatek za prace w nocy i weekendy). Odwołujący podnosił, że w przypadku rozliczenia przewidzianego przez Zamawiającego, ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcje samodzielnych cen, w oparciu, o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie. Wobec powyższego, wskazane ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty, muszą być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny. W złożone zostały 4 oferty. Wszyscy pozostali wykonawcy wycenili zdaniem Odwołującego usługę w sposób realny i możliwy do wykonania o zbliżonej wartości cenowej, poza ofertą wybranego wykonawcy. Formularz cenowy złożony przez poszczególnych wykonawców w punkcie 4.1. wyraźnie wskazuje, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum Ever znacznie odbiega od pozostałych stawek i jest rażąco niska. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przy ocenie ofert pominął całkowicie okoliczność, iż przepis art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle powyższego, podanie nierealnych kosztów w cenie jednostkowej, a tym samym w koszcie usługi gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni, stanowi o obowiązku odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Ustawy. Odwołujący wskazywał, że: - Przystępujący oferuje rażąco niską, nierealną cenę jednostkową za usługę gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni wysokości 0,60 zł/m2 - formularze cenowe zawarte w ofercie Konsorcjum Ever wskazują, że zarzuty odwołania są zasadne i zasługują na uwzględnienie, gdyż koszty i ceny jednostkowe nie podstawowych kosztów, niezbędnych do zrealizowania niniejszego zamówienia, - ceny usług podanych przez pozostałych wykonawców wyraźnie wskazują, iż cena Konsorcjum Ever jest rażąco niska, Zdaniem Odwołującego, kwota wynagrodzenia netto za usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, zawarta w ofercie złożonej przez wybranego wykonawcę w wysokości 17 802 940,05 zł brutto nie pokrywa kosztów wykonania dla ww. usługi i gdyby przyjąć wartość realną usługi wymienionej w poz. 4.1 nie byłaby ofertą najkorzystniejszą. W konsekwencji Odwołujący dochodził do wniosku, że przez nieuwzględnienie faktycznych kosztów związanych z realizacją usług objętych tym zakresem zamówienia i w konsekwencji zaniżeniem wartości tej stawki, wykonawca podejmuje w postępowaniu nieuprawnione działania w celu uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy postąpili zgodnie z wymogami SWZ. Działanie wykonawcy należy uznać za działanie nakierowane na utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania zamówienia, co stanowi przesłankę do uznania, że to działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. - tak w uchwale KIO z dnia 2 kwietnia 2015r. KIO/KD 17/15. Dalej, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był do wyjaśnienia w trybie art. 234 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych kosztów oraz cen jednostkowych i ceny całkowitej za usługi sprzątania, w tym w szczególności za usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych, zawartych w ofercie wybranego wykonawcy celem zbadania, czy oferta ta nie podlega odrzuceniu. Ponadto Odwołujący podnosił, że wątpliwą dla niego jest również sprawa zasadności i wysokości kosztów za świadczenie gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni przyjętych i uwzględnionych w cenie ofertowej wybranego wykonawcy. Odwołujący podnosił, że koszt ten - ze względu na dostępne dla wybranego wykonawcy i wynikające z treści jego oferty warunki realizacji niniejszego zamówienia - powinien co najmniej odpowiadać zwykłym kosztom realizacji tego typu zamówień. Oferta wybranego wykonawcy nie zawiera bowiem żadnych informacji, uzasadniających obniżenie ceny. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, dobrymi obyczajami kupieckimi w przetargach publicznych, w postępowaniach tych, jaki i wszystkich innych, wymagana jest uczciwa strategia cenowa, która polega na kreowaniu łącznej ceny na usługi w oparciu o realne ceny jednostkowe zapewniające pokrycie kosztów i zysk dla każdej z usług objętych zamówieniem (zarówno dla usług ciągłych, jak i usług okresowych - incydentalnych). W takich okolicznościach, są to ceny pokrywające wszystkie koszty wymagane w SWZ i zapewniające zysk. Zysk na usługach okresowych może być nieco niższy, zaś na usługach ciągłych może być wyższy, ale każda z usług musi być rentowna, realna i może być samodzielne realizowana z zyskiem. Odstępstwo od prawidłowego skalkulowania cen za dana grupę czynności (cen jednostkowych stanowiących samodzielna podstawę rozliczenia) bez powiązania z ich realnymi kosztami, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Następnie na rozprawie Odwołujący podtrzymał odwołanie w całości. Podkreślał, że Zamawiający powinien wyjaśnić istotne elementy cenowe, a cena jednostkowa, składowa może również być oceniania, co wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przywołuje wyrok sygn. akt KIO 2031/21, z którego wynika, że nawet, jeżeli wynagrodzenie jest ryczałtowe, to można badać poszczególne ceny składające się na cenę całkowitą. Wskazywał, że Konsorcjum Ever zaoferowało cenę odbiegającą od pozostałych dwóch, które są na tym samym poziomie, kolejna oferta jest dużo droższa. Podkreśla, że powinny zostać wyjaśnione następujące elementy z formularza cenowego konsorcjum Ever: Po pierwsze polimeryzacja, która obejmuje powierzchnię 10 000m2 dwa razy w roku, wpływa na wartość zamówienia. Po drugie zauważał, że z formularza cenowego Konsorcjum Ever wynikają przesunięcia kosztowe - ceny pozostałych wykonawców zdecydowanie odbiegają od cen Przystępującego, ponieważ dot. to w szczególności cen za usługi, które będą rozliczane kosztorysowo Zamawiający powinien to zdecydowanie wyjaśnić. Odnośnie ujęcia kosztów w sprzeciwie Przystępujący powołuje się na ogólnikowe informacje dot. stosowanej przez niego unikalnej, nowej technologii skoro sposoby te nie są powszechnie znane to, tym bardziej zdaniem Odwołującego powinny zostać wyjaśnione przez Zamawiającego. Odnośnie omówienia przesunięcia kosztów w piśmie Przystępującego - w ocenie Odwołującego nie świadczy to na korzyść Przystępującego, a o finansowaniu skośnym, niedopuszczalnym przez przepisy. Ze sprzeciwu wynika, że w cenie ryczałtowej Przystępujący ujął usługę polimeryzacji, a ta okoliczności potwierdza odwołanie i pogłębia wątpliwości, co do cen składowych z formularza cenowego. Odnośnie akrylowania i zastosowanych produktów wyraża stanowisko takie jak w wydruku wiadomości mailowej, którą Izba przyjęła, jako załącznik do protokołu i uznała za stanowisko własne Odwołującego. Podkreślał, że gdyby Przystępujący ujął w formularzu cenowym cenę za gruntowne czyszczenie i akrylowanie na poziomie takiej, jak w ofertach innych wykonawców na poziomie 3 zł, a nawet na poziomie 2,70 zł, to cena oferty Przystępującego byłaby zbliżona do ceny oferty Odwołującego, a nawet od niej droższa, więc nie byłaby ofertą najkorzystniejszą. Ceny z formularza cenowego Przystępującego obejmujące wynagrodzenie, które będzie rozliczane kosztorysowo są na poziomie znacznie wyższym od cen w ofertach drugiego i trzeciego wykonawcy. To świadczy w ocenie Odwołującego o tym, że rzeczywiste koszty usługi zostały przeniesione z właściwych pozycji cenowych do innych. Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2022 r. uwzględnił odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego zostały skutecznie zgłoszone przystąpienia przez: - Konsorcjum Ever (dalej również: Przystępuujący) po stronie Zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Izan + spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Konsorcjum Ever w dniu 14 stycznia 2022 r. złożyło sprzeciw od uwzględniania przez Zamawiającego odwołania w całości. Przystępujący w piśmie z dnia 19 stycznia 2022 r., złożonym do akt, zauważał, że u podstaw faktycznych odwołania leży zaoferowana przez Przystępującego cena jednostkowa za m2 doczyszczania i akrylowania powierzchni określona na poziomie 0,60 zł netto. Przystępujący kwestionował w całości twierdzenia Odwołującego, w szczególności stanowisko jakoby w ww. cenie nie było możliwe zrealizowanie usługi doczyszczania i akrylowania w zakresie i na warunkach postawionych w dokumentach zamówienia. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Przystępujący wskazywał ponadto, że nawet gdyby ww. cena jednostkowa okazała się nawet hipotetycznie zbyt niska dla wykonania usługi polimeryzacji, to sytuacja taka nie stanowiłaby podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na rolę owej pozycji kosztowej w kalkulacji ceny i obojętny wpływ na zasady rozliczenia wykonawcy z Zamawiającym. Odwołujący, analizując brak podstaw do uznania ceny jednostkowej za rażąco niską, zauważał, że Odwołujący w treści odwołania wskazał, że zaoferowana przez Przystępującego cena za realizację usługi „gruntownego doczyszczania i akrylowania 10 000 m2 (dwa razy w roku)” jest ceną nierealistyczną i nierynkową. Przystępujący natomiast wskazywał, że przy wycenie tej konkretnej usługi mógł wziąć pod uwagę wyjątkowo sprzyjające warunki jej realizacji tj.: realizację całego zamówienia na usługę utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych, transportu wewnątrzszpitalnego oraz innych czynności pomocniczych wykonywanych na rzecz pacjentów przez okres 36 miesięcy w którym to czynność gruntownego doczyszczania i akrylowania stanowi w ofercie Konsorcjum Ever jedynie 0,25% wartości całego zamówienia. Koncepcja realizacji całego zamówienia stwarza bowiem możliwość innowacyjnego podejścia do realizacji usługi gruntownego doczyszczania i akrylowania oraz zoptymalizowania systemu pracy w tym konkretnym przypadku. Przystępujący przedstawiał własną kalkulację i argumentację kosztów usługi gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni, przyjętą do kalkulacji ceny oferty. W pierwszej kolejności zauważał, że Zamawiający w całej dokumentacji przetargowej nie umieścił zapisów co do technologii, sposobu wykonania, używanych środków chemicznych w zakresie usługi gruntownego doczyszczania i akrylowania. W związku z powyższym Przystępujący opracował samodzielnie proces, który pozwala efektywniej wykonać w/w usługę. Jednakże przedstawiony przez Odwołującego proces technologiczny i sama kalkulacja pokazuje założenie przez konsorcjum IMPEL wykonanie usługi gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni w sposób tradycyjny, staromodny, mało efektywny. Obecnie dostępne są zdecydowanie bardziej innowacyjne rozwiązania na realizację całego procesu usługi gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni, o których zapewne Odwołujący słyszał jako przedstawiciel największej firmy w branży utrzymania czystości w kraju. Przedstawione przez Odwołującego wyliczenia przedstawiają koszty starej technologii, która w dobie rozwoju i możliwości technologicznych nie jest praktykowana przez Przystępującego. Przystępujący stosuje technologie przyjazne środowisku i do doczyszczania, czy usuwania starych powłok korzysta z technologii specjalistycznych padów do doczyszczania. Dzięki temu nie ponosi kosztu stripera (środek do usuwania starych powłok z posadzki), którą Odwołujący wykazuje jako koszt, a tym samym Przystępujący nie ponosi kosztów związanych z utylizacją odpadów, które Odwołujący wykazał. Nowoczesna technologia skraca również czas przygotowania powierzchni przed akrylowaniem. Wykonawca usług sprzątania powinien tak zaplanować usługę utrzymania czystości w Szpitalu Specjalistycznym, aby nie doszło do sytuacji w której gruntownego doczyszczania wymaga 10 000 m2 posadzki. Scenariusz taki stwarzałby bowiem oczywiste zagrożenie mikrobiologiczne dla zdrowia i życia pacjentów. Jest to fakt z którym ciężko polemizować. Przystępujący tak zaplanował usługę sprzątania Szpitala Specjalistycznego, aby nie dochodziło do konieczności gruntownego czyszczenia posadzek. Czynności gruntownego sprzątania można wykonywać sukcesywnie w ramach codziennych prac utrzymania czystości i zgodnie z wewnętrznym harmonogramem: 1. Czyszczenie maszynowe powierzchni przy pomocy odpowiedniego urządzenia, wody i zamontowanego brązowego pada doczyszczającego, który zgodnie z deklaracją producenta dedykowany jest do gruntownego czyszczenia posadzek jak i usuwania z posadzek starych powłok polimeru, akrylu, czy wosku 2. Przy czyszczeniu maszynowym powierzchni używanie odpowiedniego środka do uzyskania odpowiedniego standardu czystości tj.: Septa Universal BC52, który służy do gruntownego czyszczenia wszelkich wodoodpornych powierzchni. Koszty powyższych materiałów nie stanowią części składowej czynności gruntownego doczyszczania i akrylowania, ponieważ są istotnym elementem świadczącym o jakości całego procesu sprzątania i głównie w tym celu są wykorzystywane, aby utrzymać najwyższą jakość usług i nie doprowadzić do sytuacji w której usługa utrzymania czystości byłaby wykonana w sposób nienależyty - co mogłoby się wiązać z karami finansowymi dla Wykonawcy. Jednocześnie, poniesienie tych kosztów w ujęciu ogólnym (do bieżącego sprzątania), nie dedykowanym wprost usłudze polimeryzacji pozwala przyjąć niższy koszt samej polimeryzacji, co znalazło odzwierciedlenie w ofercie. Niemniej jednak Przystępujący oświadczał, że zamierza wykonać ostateczne gruntowne doczyszczenie, tak aby mieć pewność, że powłoka polimerowa zostanie nałożona na odpowiednio przygotowaną powierzchnię. W tym celu użyje maszyny szorująco zbierającej Taski Swingo 755. Konsorcjum EVER podkreślało, że maszyna ta, jak również środki chemiczne, czy też materiały takie jak pady do czyszczenia zostaną zakupione przede wszystkim do usługi bieżącego sprzątania (i w kalkulacji ofertowej koszty te zostały przyporządkowane właśnie tej pozycji). Dwa razy w roku ww. maszyna będzie skierowana do zadania: gruntownego doczyszczania i akrylowania, czyli marginalnego zadania w skali całości zamówienia, co już zostało przedstawione powyżej. Odwołujący ponadto wskazał, że usługę nakładania polimeru zamierza wykonać w systemie trzech warstw. Przystępujący zauważał, że Zamawiający nie określił takiego wymogu, można się domyślać, że intencją Zamawiającego była należycie wykonana usługa, a nie sposób jej realizacji. Należy zaznaczyć, że obecne środki chemiczne do polimeryzacji są na tyle zaawansowanymi produktami, że z powodzeniem stosuje się tylko dwie warstwy. Proces technologiczny wskazany przez Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w zapisach SWZ, OPZ, czy innych dokumentach udostępnionych w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał wprost technologii wykonania usługi pozostawiając sposób jej wykonania do indywidualnego wyboru przez Wykonawców. Dodatkowo na posadzkach Narodowego Instytutu Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego - Państwowy Instytut Badawczy znajdują się warstwy polimerów, które to Odwołujący nakładał w ramach obecnie jeszcze obowiązującej umowy. Dlatego też bezzasadne wydaje się nałożenie trzech warstw polimeru. Jest to istotne element cenotwórczy, który również wpłynął na kalkulację kwestionowanej przez Odwołującego pozycji w ofercie Przystępującego. Przystępujący do wykonania usługi polimeryzacji (inaczej lakierowania) zamierza przeznaczyć środek chemiczny pod nazwą: Swish Tried & True. Jest to ochronny preparat zabezpieczający, który umożliwia polimeryzację posadzki, ale również i jej odnawianie. Przystępujący zauważa, że prawdopodobnie będą takie miejsca na terenie Szpitala w których konieczne będzie tylko odnowienie powłoki, które skutkuje mniejszym zużyciem środka chemicznego. Jednakże z daleko idącej ostrożności Przystępujący zakłada zabezpieczenie posadzki polimerem w pełni dwoma warstwami. W związku z czym przedstawiamy poniższą kalkulację. W związku z powyższymi wyliczeniami suma kosztów gruntownego doczyszczania i akrylowania będzie wynosić: 0,41 zł / m2 + 0,05 zł / m2 = 0,46 zł / m2 - czyli mniej niż zaoferowana cena przez Przystępującego. Wzmacniając powyższą argumentację, należy jeszcze odnieść się do wydajności poszczególnych czynności przytoczonych przez Odwołującego i zgodnych z opracowaniem pt.: „612 Oficjalnych Norm Czasu Sprzątania ISSA”, wydanych przez ISSA (Jak wskazuje ta publikacja, jest to opracowany przez międzynarodową instytucję podręcznik dający wiedzę i wytyczne dla określenia nakładu pracy personelu sprzątającego. Dotyczy czasu wykonywanych obowiązków przez serwis utrzymujący czystość. Pomaga w zaplanowaniu i zaprojektowaniu harmonogramu prac i staje się ważnym elementem w budowaniu ofert dla klientów. Może również służyć jako materiał porównawczy z obecnym doświadczeniem.”). Przystępujący zauważał, że Odwołujący w swojej kalkulacji przyjął rozwiązania zajmujące najwięcej czasu, kiedy to w powyższej publikacji jest około 19 rozwiązań wydajniejszych praktycznie dla każdej z podanych czynności, np.: - Aplikacja polimeru podkładowego z wykorzystaniem aplikatora plecakowego i 24'' mopa z mikrofibrą: 587 m2/ godz.; - Aplikacja polimeru końcowego z wykorzystaniem aplikatora plecakowego i 24'' mopa z mikrofibrą: 587 m2/ godz.; - Aplikacja polimeru końcowego z wykorzystaniem aplikatora bezwładnościowego: 232 m2/ godz.; - Przetarcie wilgotnym mopem z głowicą 450 g z wykorzystaniem podwójnego wiadra z wyciskarką: 516 m2/ godz.; - Przetarcie wilgotnym płaskim mopem z mikrofibry 510 g z wykorzystaniem dwustronnego wiadra z uchwytem na mopa i z wyciskarką o otwartej podstawie: 2 212 m2/ godz.; Dodatkowo Przystępujący zauważał, że sprzęt kupiony do realizacji usługi gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni będzie używany również w bieżącej usłudze sprzątania przez większość czasu i koszt ich zakupu został skalkulowany w koszt bieżącego sprzątania wycenionego przez Przystępującego na kwotę 137 436,00 zł netto miesięcznie. W związku z obszernymi wyjaśnieniami Przystępujący zauważa, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego o tym, że to jego wersja kalkulacji jest wyliczeniem kosztów minimalnych. Obecnie na rynku dostępne są rozwiązania zdecydowanie bardziej nowoczesne i efektywne niż te, które zaproponował Odwołujący. Dodatkowo Odwołujący znacząco zaniża wydajność środków do polimeryzacji określając ją na poziomie 17,52 m2 / litr, kiedy to standardem jest wydajność na poziomie 50-60 m2 / litr. Przyjęta przez Odwołującego argumentacja oparta jest w dużej mierze o nieefektywne, archaiczne metody świadczenia usługi, które w celu podważenia decyzji Zamawiającego miałyby być błędnie przyjęte jako miarodajne i będące rynkowym standardem. Stanowi to swoistą manipulację informacjami, które dla klienta (zamawiający bądź jakikolwiek odbiorca usługi, który nie jest biegły w branży) mogą niesłusznie wydać się prawdziwe. Przystępujący zaznaczał, że różnice cen pomiędzy czterema ofertami w spornym zakresie wynikają z technologii i organizacji pracy przyjętych przez każdego potencjalnego Wykonawcę. Konsorcjum EVER dostrzega również odmienności w sposobie kalkulacji ww. usługi, które najprawdopodobniej wynikają z innego podejścia do wyceny głównej usługi sprzątania: - Fudeko S.A. - 79 182,69 zł netto miesięcznie; - Impel Facility Services Sp. z o.o. - 23 615,89 zł netto miesięcznie; - Izan Sp. z o.o. - 236 714,57 zł netto miesięcznie; - Ever Medical Care Sp. z o.o. - 137 436,00 zł netto miesięcznie. Powyższe zestawienie zdaniem Przystępującego wskazuje, że ceny zaoferowane przez wszystkich Wykonawców różnią się przyjętą metodologią kalkulowania cen. Nierynkowym działaniem Przystępującego byłoby liczenie podwójne kosztów usługi gruntownego doczyszczania i akrylowania tj.: w cenie tej jednej czynności okresowej oraz w usłudze sprzątania. Zgodnie z powyżej przedstawioną argumentacją duża część usługi gruntownego doczyszczania i akrylowania znajduję się w harmonogramie bieżących czynności Przystępującego, przez co została ona uwzględniona w głównej usłudze sprzątania. Odwołujący analizując brak możliwości odrzucenia oferty z uwagi na niską cenę jednostkową w ofercie wskazywał z daleko posuniętej ostrożności procesowej, że w przedmiotowej sprawie nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty nawet gdyby hipotetycznie uznać (czemu Przystępujący przeczy), że cena jednostkowa usługi doczyszczania i akrylowania jest rażąco niska. Odwołujący powoływał się na nieistotność części składowej, której wycenę kwestionował Odwołujący. Podkreślał, że doczyszczanie i akrylowanie powierzchni stanowi jedynie 0,25% wartości całego zamówienia. Już sam ten fakt powinien czynić, w ocenie Odwołującego, zarzuty odwołania bezzasadnymi. Przystępujący zauważał także obojętny dla kalkulacji charakter ceny za doczyszczanie i akrylowanie. W jego ocenie, Odwołujący stara się stworzyć złudne wrażenie, jakoby cena za m2 usługi doczyszczania i akrylowania była kluczowa dla ustalenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy za tę czynność. Przystępujący przywoływał treść odwołania, zauważając, że Odwołujący wskazuje m.in., że: (...) ceny jednostkowe każdej z usług wskazanych w Formularzu cenowym i wyliczone na ich podstawie koszty tych usług mają istotne znaczenie z punktu widzenia właściwej realizacji umowy w sprawie, gdyż są podstawą do: - rozliczeń pomiędzy stronami umowy w ramach wynagrodzenia miesięcznego; - obliczenia wynagrodzenia w przypadku korekt powierzchni do sprzątania; - obliczenia wynagrodzenia w wypadku trwałego lub czasowego zmniejszenia lub zwiększenia utrzymywania w czystości powierzchni; - pomniejszenia wynagrodzenia o iloczyn nieposprzątanej powierzchni i stawki za 1 m2, w przypadku nieposprzątania określonej powierzchni z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazuje, że (...) w przypadku rozliczenia przewidzianego w tym przetargu, ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcje samodzielnych cen, w oparciu, o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie. Prezentowane uzasadnienie Odwołującego jest, zdaniem Odwołującego, błędne w kontekście stawianych przez niego w odwołaniu zarzutów. Te bowiem dotyczą konkretnej ceny jednostkowej, która ma też konkretny kontekst w dokumentach zamówienia, a w szczególności we wzorze umowy załączonym do SWZ. Na wstępie wzorca umowy (par. 1 ust. 1), Zamawiający wskazał, że: Przedmiotem niniejszej umowy jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług (dalej jako „usługi”) w zakresie: 1) utrzymania czystości w pomieszczeniach; 2) transportu wewnątrzszpitalnego; 3) innych czynności pomocniczych wykonywanych na rzecz pacjentów; 4) czynności wykonywanych okresowo. Przystępujący zwracał uwagę, że usługa doczyszczania i akrylowania powierzchni mieści się w ostatniej kategorii czynności, tj, „czynności wykonywanych okresowo”. Na cele rozliczeń, Zamawiający zaprojektował korespondujący z ww. przepisem paragraf 2 ust. 2 umowy, następującej treści: Całkowita wartość poszczególnych usług wynosi: 1) Utrzymanie czystości w pomieszczeniach (Sprzątanie): ... PLN brutto w tym VAT:... PLN; 2) Transport wewnątrzszpitalny ... PLN brutto w tym VA T: ... PLN; 3) Czynności pomocnicze wykonywane na rzecz pacjenta: ... PLN; brutto w tym VAT: ... PLN; 4) Czynności wykonywane okresowo: ... PLN brutto w tym VAT: .... PLN. Dalej, co kluczowe, Zamawiający w umowie wskazuje (par. 2 ust. 14), że: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia zakresu usługi stosownie do swoich potrzeb i odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia miesięcznego. W przypadku czasowego wyłączenia części realizacji przedmiotowych usług Zamawiający, z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem pisemnie poinformuje Wykonawcę, wskazując, zgodnie z Załącznikiem nr 10 które z nich nie będą realizowane. Wartość usług odliczanych w zakresie wskazanym w ust. 2 pkt 1)-3) obliczana będzie według ilości m2 powierzchni wyłączonej z usługi. Wartość zmniejszenia zakresu usługi odliczana będzie w zakresie wskazanym w ust. 2 pkt. 1)- 3) od faktury wystawionej za dany miesiąc. Jak zatem łatwo, w ocenie Przystępującego, zauważyć, ewentualna zmienność zakresu usługi, a w konsekwencji elastyczność wynagrodzenia (ograniczona w par. 2 ust. 16 do 20%) dotyczy wyłącznie części usług wykonawcy, którymi są: bieżące utrzymanie czystości, transport wewnątrzszpitalny oraz czynności pomocnicze. Nie dotyczy to jednak czynności wykonywanych okresowo, a więc także doczyszczania i akrylowania powierzchni. Oznacza to, że cena jednostkowa tych usług, podobnie jak i ich zakres jest w umowie stały. Zamawiający nie przewidział bowiem w tym zakresie bieżących korekt zakresu usługi i wynagrodzenia. Reasumując, Przystępujący stwierdzał, że status danej ceny jednostkowej usługi jest w przedmiotowym postępowaniu zupełnie różny w zależności od tego z jaką usługą mamy do czynienia. Przykładowo, w zakresie usługi bieżącego sprzątania może dojść do korekt wielkości powierzchni objętej usługą. Wówczas, istotnie cena jednostkowa tej czynności stanowi podstawę do ustalenia wynagrodzenia wykonawcy i pojawienie się tu rażąco niskiej ceny może determinować odrzucenie oferty. Inaczej jednak będzie w przypadku czynności wykonywanych okresowo - te bowiem w świetle wzorca umowy nie są objęte zakresem możliwych modyfikacji zakresowych, a co za tym idzie, ceny jednostkowe tych czynności nie stanowią punktu wyjścia dla określenia wynagrodzenia za te czynności. Ma ono bowiem charakter stały. Powyższego rozumowania nie zmienia także kształt „Formularza rozliczenia usługi”, który zgodnie z wymogami umowy stać się ma załącznikiem do faktury wykonawcy. W formularzu tym istotnie pojawia się wymóg wskazania metrażu w stosunku do którego realizowane były czynności okresowe. Pozycja taka nie wynika jednak z faktu ewentualnej zmienności zakresu tych czynności, ale wyłącznie z faktu wymogu comiesięcznego rozliczenia wszystkich usług wykonawcy (par. 2 ust. 4 umowy). Dla przykładu może zaistnieć sytuacja w której wykonawca zrealizuje doczyszczanie i akrylowanie 5 000 m2 powierzchni w czerwcu i kolejnych 5 000 m2 powierzchni w lipcu. Zakres usługi jest stały, ale wyodrębnienie metrażu jest istotne do stwierdzenia jaką część stałego wynagrodzenia umownego za te czynności wykonawca otrzyma w danym miesiącu. Jest to kontekst zupełnie inny niż stara się to przedstawić Odwołujący. Cena za m2 usługi nie determinuje bowiem stałego, od początku znanego wynagrodzenia za dany zakres prac. Jednocześnie, Przystępujący wskazywał, że czynności doczyszczania i akrylowania stanowią jedynie niewielki ułamek zakresu i wartości umowy. Na całość zamówienia składają się zasadniczo inne czynności wykon awcy, które są względnie stałe. Wynagrodzenie nie ma charakteru kosztorysowego, nie są też odrębnie oceniane w kryteriach ceny poszczególnych czterech składowych zamówienia. W tych okolicznościach nie istnieje pole do jakichkolwiek nadużyć czy manipulacji cenowych, które mogłyby dać któremukolwiek z oferentów nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną. Jednocześnie, stwarza to absolutnie typową na rynku, pewną elastyczność w wycenie przez wykonawców poszczególnych elementów składowych zamówienia. Różnice w tym zakresie w żadnej mierze nie mogą być postrzegane jako manipulowanie ceną. Zarzut Odwołującego dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji jest absurdalny. Podobnie, zupełnie bezzasadny zdaniem Przystępującego jest zarzut nieodrzucenia oferty Przystępującego. Taka decyzja może dopiero zapaść po wdrożeniu przez Zamawiającego stosownej procedury wyjaśniającej. Jak wskazano w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją UZP, „Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu”. Przystępujący reasumował swoje stanowisko następującymi konkluzjami: 1) jak wskazano w pierwszej części pisma, cena jednostkowa kwestionowana przez Odwołującego nie ma charakteru rażąco niskiej, a przedstawiona kalkulacja i argumentacja uzasadniają jej rynkowy charakter, 2) Zamawiający nie był zobligowany do wdrożenia procedury wyjaśnień ww. ceny jednostkowej, ponieważ nie dotyczy on istotnej, a marginalnej części składowej zamówienia, 3) nawet hipotetyczne przyjęcie, że cena jednostkowa doczyszczania i akrylowania jest zbyt niska, stan taki nie daje podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż cena całkowita odpowiada w pełni realiom rynkowym, a status ww. ceny jednostkowej w świetle wzorca umowy załączonego do SWZ nie wpływa na ostateczne rozliczenia stron, co również eliminuje możliwość odrzucenia oferty. 4) w konsekwencji powyższego nie sposób również dopatrywać się w działaniach Przystępującego jakiegokolwiek czynu nieuczciwej konkurencji, i w konsekwencji wskazywał, że odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Z kolei na rozprawie Przystępujący wskazywał, że art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołuje się do istotnych części składowych, natomiast elementy, na które zwraca uwagę Odwołujący nie są istotne dla ceny całkowitej w ofercie Przystępującego. I tak powtarza za argumentacją ze str. 2 sprzeciwu wskazując, że gruntowne doczyszczanie i akrylowanie to 0,25% wartości całego zamówienia w ofercie konsorcjum Ever. Zamawiający nie wskazał ile warstw ani jakimi środkami ma być realizowane zamówienie, nic też w SWZ nie wskazuje na prace w nocy. Podnosi, że Odwołujący powołuje się na normę ISSA z 2005r., a Przystępujący stosuje normy aktualne z 2014 r. Przywoływał art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyrok sygn. akt KIO 2814/11. Wskazywał, że finansowanie skośne to finansowanie za pomocą środków pochodzących z innego projektu, kontraktu. Nie dotyczy to oferty Przystępującego, zastosował inne metodologię i techniki pracy niż Odwołujący. Podnosił, że wyceny usług z punktu 4 nie przeniósł do pierwszego, ale ze względu na charakter tych usług są one realizowane w części w ramach sprzątania codziennego, a w części w ramach czynności okresowych. Sprzątanie codzienne (pkt 1 formularza cenowego) obejmuje czynności zbliżone charakterem i zakresem do czynności okresowych, np. gruntowne doczyszczanie. Zauważa również, że zakup materiałów przeznaczonych do bieżącej usługi sprzątania można rozliczyć zarówno w pozycji 4 jak i 1. Podaje przykład, że środek do mycia luster może być wykorzystany do mycia okien. Odnosząc się do maila złożonego przez Odwołującego, jako załącznik do protokołu i stanowisko własne wskazuje, że nie użył najtańszego środka do polimeryzacji, ale droższy i bardziej wydajny. Oświadczał, że stosuje środki przeznaczone do realizacji zamówienia zgodnie z instrukcją producenta. Gdyby rozbić cenę całkowitą oferty Odwołującego i Przystępującego na 36 miesięcy to miesięczne wynagrodzenie wykonawców różniłoby się o 4 300 zł brutto, co stanowi poniżej 1% wartości miesięcznej kontraktu. W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej Przystępujący wyjaśnia, że różnica ta byłaby na korzyść Przystępującego, tzn. jego miesięczne wynagrodzenie biorąc pod uwagę ceny z jego formularza cenowego jest tańsze od wynagrodzenia Odwołującego o 4 300 zł. Polimeryzacja jest elementem koniecznym wymienionym przez Zamawiającego, jako jeden z elementów składających się na realizację umowy, co nie oznacza, że jest elementem istotnym. Wskazywał, że wezwanie do wyjaśnienia na podstawie art. 224 ust. 1 jest bezprzedmiotowe, ponieważ odwołanie dot. ceny marginalnej dla przedmiotu zamówienia. Podtrzymuje argumentacje dot. przeniesienia środków, nie da się obliczyć ceny niektórych materiałów użytych dla czynności bieżącego sprzątania i czynności wykonywanych okresowo (nie da się kupić połowy opakowania środka czystości, połowy mopa, połowy ścierki). Podnosił również, że 10 000m2 to nie jest duża powierzchnia dla całkowitej powierzchni szpitala. Zauważa również, że szpital to nie szkoła czy hotel, pacjenci mogą być obecni całodobowo i weekendy, dlatego argumentacja Odwołującego o konkretnym czasie sprzątania jest nietrafiona. II. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności ofert wykonawców, pisemnych stanowisk Odwołującego i Przystępującego oraz ich stanowisk przedstawionych na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania czystości i wykonywanie zabiegów sanitarnych w pomieszczeniach szpitalnych, transport wewnątrzszpitalny oraz inne czynności pomocnicze wykonywane na rzecz pacjentów Narodowego Instytutu Kardiologii w Warszawie. Zgodnie z formularzem cenowym czynności podzielone są na czynności stałe i okresowe, a wynagrodzenie wykonawcy ma charakter mieszany (kosztorysowo ryczałtowy). Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego w formie elektronicznej Izba ustaliła, że w par. 2 załącznika nr 19 do SWZ, tj. wzoru umowy Zamawiający określił wynagrodzenie i warunki płatności. Całkowita wartość poszczególnych usług składa się z czterech czynności, tj. utrzymania czystości, transportu wewnątrz szpitalnego, czynności pomocniczych i czynności wykonywanych okresowo. Wartość miesięczna przedmiotu umowy to wartość utrzymania czystości, transport wewnątrzszpitalny, czynności pomocnicze i czynności wykonywane okresowo. W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej zadane na rozprawie, cena jakich elementów wymienionych w formularzu cenowym odpowiada zadaniom wymienionym w punktach 1-4 ust. 2 par. 2 wzoru umowy, Zamawiający wyjaśnił, że punkt 1 ust. 2 odpowiada pierwszemu punktowi formularza cenowego - sprzątania, transport wewnątrz szpitalny (pkt 2 ust. 2 wzoru umowy) to punkt 2 formularza cenowego. Czynności wykonywane na rzecz pacjenta to punkt 3 formularza cenowego, koresponduje z punktem 3 ust. 2 projektu umowy, a czynności wykonywane okresowo - z punktem 4 formularza cenowego. Zamawiający wyjaśniał, że czynności wykonywane okresowo, tj. np. polimeryzacja wykonywana dwa razy w roku będzie rozliczana w fakturze za miesiąc, kiedy dana czynność została wykonana. Usługa sprzątania (poz. 1 formularza) została wyceniona przez wykonawców, którzy złożyli oferty następująco: Fudeko S.A. - 79 182,69 zł netto miesięcznie; Konsorcjum Facility Services Sp. z o.o. - 23 615,89 zł netto miesięcznie; Izan Sp. z o.o. - 236 714,57 zł netto miesięcznie; Ever Medical Care Sp. z o.o. - 137 436,00 zł netto miesięcznie. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Odwołujący miał rację, twierdząc, że Zamawiający ma prawo do badania pod kątem rażąco niskiej ceny nie tylko ceny ,,globalnej”, ale i części składowych ceny. Jednak badanie to powinno nastąpić wtedy, kiedy okoliczności wskazują na możliwość, że mogło dojść do zaoferowania ceny na poziomie rażąco niskim. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców. Oczywiste jest, że zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Natomiast, gdy bądź wycena danego elementu (zgodnie z art. 224 ust. 1 - istotnej części składowej) jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena danego elementu (składnika ceny) wskazuje na wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, ziszczają się przesłanki do zażądania przez Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych od wykonawcy złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W konsekwencji nie ma wątpliwości, że można żądać wyjaśnienia części składowej ceny, ale wówczas, gdy, zgodnie z art. 214 ustawy Prawo zamówień publicznych, ma ona charakter istotny. Sama okoliczność, że polimeryzacja obejmuje bardzo dużą powierzchnię w ocenie Izby nie przesądza o tym, że jest to istotny element oferty. Jego wartość ma nikłe znaczenie dla wyceny całości usługi - mianowicie 0,25%. Oczywiście jest to usługa ważna dla Zamawiającego, tak jak każda usługa wchodząca w zakres przedmiotu zamówienia, jednak jej znaczenie dla ceny całkowitej jest bardzo niewielkie. Ceny wskazana przez wykonawców, którzy złożyli oferty znacznie się różniły w poszczególnych pozycjach, np. usługę sprzątania Odwołujący wycenił na 23 615,89 zł netto miesięcznie, natomiast Przystępujący na 137 436,00 zł netto miesięcznie (czyli na ponad pięciokrotnie wyższym poziomie). W tym kontekście wycena jednego z elementów usług okresowych nie ma znaczenia dla ceny całkowitej oferty. Na rozprawie Odwołujący nie zaprzeczył, że wpływ wyceny polimeryzacji i świadczenia gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni na cenę całkowitą jest na nikłym poziomie. Izba również nie znalazła żadnych podstaw do stwierdzenia, że doszło do jakiejkolwiek manipulacji cenowej - sposób (,,przeniesienie”) wyceny poszczególnych usług w określonych pozycjach formularza cenowego nie miał wpływu na ostateczne wynagrodzenie wykonawcy. Słusznie Przystępujący zauważał, że różnice w sposobie wyceny wewnątrz poszczególnych pozycji wynikały z różnej metodologii wyceny (Zamawiający nie określił jej w SWZ). Nie było powodów, aby negować, tak jak chciał Odwołujący, zaliczenia wyceny niektórych środków czystości do usługi sprzątania, a nie usług wykonywanych okresowo, skoro będą one wykorzystywane w ramach obu tych kategorii usług. Tym bardziej, jak trafnie zauważał Przystępujący na rozprawie, że trudno byłoby obliczyć ich proporcjonalne zużycie w ramach poszczególnych usług. Skoro, w ocenie składu orzekającego, kwestionowany przez Odwołującego składnik ceny nie był istotny, nie było podstaw do wątpliwości uprawniających Zamawiającego do jego wyjaśnienia. W konsekwencji również nie można było stwierdzić rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Nie doszło również do czyny nieuczciwej konkurencji (Izba oceniła, że niższa wycena jednej z pozycji formularza ofertowego była wynikiem przyjętej metodologii wyceny, a nie miała na celu eliminacji innych wykonawców). W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia żadnego z zarzutów odwołania. Tak więc Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 i 17, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 i 17, art. 226 ust. 1 pkt 7 i art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego, trzeba zauważyć, że odnośnie wyceny polimeryzacji w ofercie Przystępującego, Odwołujący podnosił, że jest ona rażąco niska, jednak już argumentacja Odwołującego pozwalała na stwierdzenie, że różnice wynikają z przyjętej metodologii. Odwołujący powoływał się na normę ISSA z 2005 r., jednak Przystępujący stosuje normy aktualne z 2014 r. (Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczał, że jest nowsza norma), co oznacza, że Odwołujący może stosować inne metody wykonywania danych usług. Odwołujący również twierdził, że niektóre czynności, w tym polimeryzację i gruntowne doczyszczanie powierzchni, może się odbywać jedynie nocami i w weekendy, co oznacza, że przy uwzględnieniu tego faktu wycenił ofertę, tymczasem Przystępujący nie zakładał, że będzie wykonywał te usługi w takich porach, jak założył Odwołujący. Odwołujący nie powoływał się na jakiekolwiek szczególne okoliczności, pozwalające na stwierdzenie, że u Zamawiającego pacjenci nie przebywają w godzinach nocnych i w weekendy. Nie wskazywał, że Narodowy Instytut Kardiologii Stefana kardynała Wyszyńskiego - Państwowy Instytut Badawczy jest placówką pobytu dziennego. Gdyby tak było, to faktycznie usługi powoływane w odwołaniu mogłyby być świadczone nocami i w weekendy. Jednak w szpitalu pacjenci przebywają zwykle całodobowo, w tym w soboty i niedziele. Zatem nie ma powodów oczekiwać, że Przystępujący doliczy do swojej wyceny dodatkowe koszty wynikające z zatrudnienia pracowników w godzinach nocnych i w soboty oraz niedziele. Trzeba podkreślić, że Zamawiający nie określił żadnych szczegółowych wymagań co do sposobu polimeryzacji - w odniesieniu do technologii, użytych środków itd. Technika użyta przez wykonawców zatem mogła być dowolna, o ile będzie skuteczna. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie. W rezultacie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). O kosztach orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt: KIO 2061/21 WYROK z dnia 9 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2021 r. przez odwołującego: P.T.H.U. AGATOM T. P. z siedzibą w Przanowicach (Przanowice 100, 95-040 Przanowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódź Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (ul. Tokarzewskiego 2, 91-842 Łódź), - przy udziale wykonawcy: A. Ś.-K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Anet - Trans A. Ś.-K. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim (ul. Franin 12 95-070 Aleksandrów Łódzki), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: P.T.H.U. AGATOM T. P. z siedzibą w Przanowicach (Przanowice 100, 95-040 Przanowice) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódź Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (ul. Tokarzewskiego 2, 91-842 Łódź) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2061/21 Uzasadnienie Wykonawca - P.T.H.U. AGATOM T. P. z siedzibą w Przanowicach, działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych wniósł w dniu 9 lipca 2021 r. odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: "Usługa transportu odpadów". Numer referencyjny: ZP/8/2021”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE: 2021/S 0-87-225340 z dnia 05.05.2021 r. Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódź Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zdaniem wnoszącego odwołanie (Odwołujący), naruszył przepisy ustawy Pzp z uwagi na: 1)wybór oferty wykonawcy A. Ś.-K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Anet - Trans A. Ś.-K. (dalej jako: "Anet - Trans") w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2)na odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jako zawierającą błąd w obliczaniu ceny w sytuacji, w której brak było podstaw do przyjęcia, że złożona przez Odwołującego cena uwzględnia niewłaściwą stawę podatku od towarów i usług (podatku VAT). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty wykonawcy Anet - Trans w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczaniu ceny w sytuacji, w której oferta Odwołującego zawiera prawidłową stawę podatku od towarów i usług (podatku VAT). W związku z powyższym, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 30 czerwca 2021 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp; 2)dokonanie ponownego badania j oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wskazał, że (…) Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania i narusza interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, bowiem gdyby Zamawiający działał w zgodzie z przepisami ustawy PZP oferta Odwołującego byłaby uznawana za ofertę najkorzystniejszą oraz doszłoby do zawarcia umowy z Odwołującym. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, a w przypadku uwzględnienia niniejszego jego oferta zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą, a zamówienie zostanie udzielone Odwołującego. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.” W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: (…) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie pn. "Usługa transportu odpadów" o wartości przekraczającej tzw. progi unijne. Przedmiotem zamówienia jest usługa transportu odpadów o kodzie 20 03 Ol niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 01 08 odpady kuchenne ulegające biodegradacji, w podziale na 3 części. Zamawiający dopuszczał możliwość złożenia jednej oferty na każdą część zamówienia. 2. W pkt 21 SW Z Zamawiający określił zasady obliczania ceny oferty, w których nie narzucił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, wyliczenia ceny jednostkowej brutto w oparciu o określoną z góry stawkę podatku VAT. W tym zakresie Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w doborze właściwej stawki podatku. Powyższe Zamawiający potwierdził w pkt 22.14.1 SW Z wskazując, że nie przewiduje dokonywania poprawy stawki VAT w ofertach. Dowód: SWZ - w aktach postępowania 3. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 7 czerwca 2021 r. Ze zbiorczego zestawienia ofert wynika, że postępowaniu wzięło udział trzech wykonawców, w tym Odwołujący. Dowód: zbiorcze zestawienie z otwarcia ofert - w aktach postępowania 4. Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu przyjmując stawkę podatku VAT na poziomie 8%. Pozostali oferenci biorący udział w postępowaniu założyli w ofertach stawkę 23%. Dowód: oferty złożone w postępowaniu - w aktach postępowania 5. Zamawiający w dniu 9 czerwca 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstawy przyjęcia preferencyjnej stawki podatku VAT. 6. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 10 czerwca 2021 r. wyjaśnił, że "zaproponowana przez nas kwota przetargu zawierającego VAT w wysokości 8% jest prawidłowa. Po konsultacji z Krajową Izbą Skarbową oraz Urzędem Skarbowym Łódź-Wschód pod który podlegamy otrzymaliśmy Informację, iż świadczona przez nas usługa podlega zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług mieści się pod PKWiU 38.11.6 tj. „Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne" opodatkowana stawką 8% VAT-u. Zatem nasza oferta w której zawarliśmy 8% Vat jest jak najbardziej prawidłowa, a warunki przetargu nie zabraniały wykorzystania tej właśnie stawki w swoim zapisie. Dodatkowo przesyłam w załączniku (załącznik nr 1) jedną z wielu interpretacji tego przepisu zatwierdzoną przez Urząd Skarbowy (w tym również w Łodzi) na którą US kazał mi się powołać w razie wątpliwości mojego potencjalnego kontrahenta, co do prawidłowości naszej interpretacji, Zawiera on identyczne zapytanie odnośnie interpretacji przepisów oraz orzeczenie przychylne co do wysokości 8% VAT." 7. Do wyjaśnień Odwołujący dołączył interpretację indywidualną z dnia 21 maja 2021 r. o nr 0113KDIPT12.4012.207.2020.2.JS, w której Izba skarbowa przyjęła, że w przypadku usługi transportu odpadów właściwa jest stawka podatku VAT wynosi 8%. Sytuacja faktyczna wnioskodawcy będąca przedmiotem dokonanej interpretacji była analogiczna jak Odwołującego. W obu sprawach przedmiotem opodatkowania była wyłącznie usługa transportu odpadów (usługa poboczna względem usługi głównej - odbioru i zagospodarowania odpadów, która w obu sprawach realizowana jest przez inny podmiot w ramach odrębnego obowiązku podatkowego). Dowód: wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 9 czerwca 2021 r.; wyjaśnienia Odwołującego wraz z załącznikiem - w aktach postępowania 8. Zamawiający w dniu 30 czerwca 2021 r. poinformował o wyborze oferty Anet - Trans jako oferty najkorzystniejszej w zakresie każdej z trzech części zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jako zawierającą błąd w obliczaniu ceny. Podstawą decyzji Zamawiającego było zastosowanie przez Odwołującego w formularzu cenowym stawki VAT w wysokości 8%, zamiast 23%. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 30 czerwca 2021 r. w aktach postępowania 9. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że "zgodnie z wiedzą i praktyką, Zamawiający do oszacowania wartości niniejszego zamówienia zastosował 23% stawkę VAT. Pozostali Wykonawcy również złożyli oferty z 23% stawką VAT. (...). Ponadto, niniejszy Wykonawca, w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w bieżącym roku i na taką samą usługę, zastosował 23% stawkę VAT. Jego oferta została wówczas wybrana jako najkorzystniejsza i Wykonawca świadczy obecnie przedmiotową usługę, zaś na fakturach wskazana jest stawka VAT wynosząca 23%. (...) Wykonawca przesłał interpretację Indywidualną Innego podmiotu, która dotyczy odmiennego przypadku. W przedstawionej interpretacji Wnioskodawczyni jest podwykonawcą, w kompleksowej usłudze, obejmującej nie tylko transport. Z treści interpretacji wprost wynika, że nie rozstrzyga ona o prawidłowości stawki zastosowanej przez inne podmioty niż Wnioskodawczyni. W analizowanej sprawie, usługi transportowe są włączone do podstawy opodatkowania jako usług/ pomocnicze do kompleksowej usługi zbierani i/lub przetwarzania odpadów. Zatem cena usługi związanej ze zbieraniem i/lub przetwarzaniem odpadów uwzględnia wartość usługi transportowej. Czynności te stanowią świadczenie złożone, w którym głównym świadczeniem jest usługa zbierania 1/1ub przetwarzania odpadów, a usługa transportu jest świadczeniem pomocniczym. W związku z tym usługa transportowa związana z usługami zbierania i/lub przetwarzania odpadów opodatkowana jest taką samą stawką podatku, co świadczenie podstawowe. Odmiennie jednak należy podejść do przedmiotowego przypadku, gdyż w danych okolicznościach faktycznych, usługa transportu nie jest składową umowy kompleksowej, wiec co do zasady będzie stanowiła świadczenie odrębne. Dodatkowo, sugerując się różnymi interpretacjami Indywidualnymi należy mieć na uwadze, że organy podatkowe potwierdzając stanowisko podatników, co do objęcia preferencyjną stawką VAT usług transportu odpadów przyjmują klasyfikacje tych usług dokonaną przez wnioskodawców nie analizując jej prawidłowości. Albowiem to podatnik jest obowiązany do samodzielnego zakwalifikowania świadczonej usługi do odpowiedniego symbolu PKWiU i to na nim ciąży odpowiedzialność za jej prawidłowość. ' 10. Odwołujący nie zgadza się całkowicie z powyższą decyzją Zamawiającego wskazując, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego bazował wyłącznie na własnych przekonaniach i odczuciach ("zgodnie z wiedzą i praktyką zamawiającego”). Zamawiający nie poprzedził wydania rozstrzygnięcia w sprawie analizą przepisów obowiązującego prawa, w tym w szczególności ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2021.685 dalej jako: "ustawa o VAT'). Odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania jest najdalej idącym krokiem zamawiającego, którego skutkiem jest eliminacja oferenta z postępowania oraz utrata możliwości wykonania przez niego zamówienia. Zamawiający decydując się na takie działanie jest obowiązany uprzednio dokonać szczegółowej weryfikacji wszystkich okoliczności tak prawnych, jak i faktycznych, danej sprawy. 11. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający oparł się szczątkowej oraz wybiórczej ocenie informacji, nie podejmując przy tym próby interpretacji przepisów prawa podatkowego określających zasady określania preferencyjnych stawek podatku VAT dla usługi transportu odpadów, czym w sposób rażący naruszył przepisy ustawy Pzp. (…) 12. Słowem wstępu, jak podał, przed przystąpieniem do analizy przepisów prawnych normujących zasady określania stawek VAT, Odwołujący pragnie odnieść się do stanowiska Zamawiającego jakie zostało sformułowane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazuje bowiem, że: "zgodnie z wiedzą I praktyką, Zamawiający do oszacowania wartości niniejszego zamówienia zastosował 23% stawkę VAT. Pozostali Wykonawcy również złożyli oferty z 23% stawką VAT. Nie sposób zgodzić się z powyższym stwierdzeniem Zamawiającego, gdyż szacunkowa wartość zamówienia - ustalana przed wszczęciem postępowania - jest zawsze wartością netto i wynika to wprost z art. 28 ustawy Pzp: "Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością.” Jeśli zatem Zamawiający dokonywał oszacowania wartości zamówienia uwzględniając podatek VAT to działał w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Błędy i zaniechania po stronie Zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do wyciągania wobec wykonawcy z tego tytułu negatywnych konsekwencji. 13. Dalej, Zamawiający wskazuje, że "Wykonawca, w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w bieżącym roku i na taką samą usługę, zastosował 23% stawkę VAT. Jego oferta została wówczas wybrana jako najkorzystniejsza i Wykonawca świadczy obecnie przedmiotową usługę, zaś na fakturach wskazana jest stawka VAT wynosząca 23%.” Wykonawca zauważa, że w postępowaniu, do którego nawiązuje Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający odgórnie (po modyfikacji treści SIW Z) narzucił 23% stawkę VAT, bez możliwości zaoferowania przez oferentów preferencyjnej stawki podatku. W ramach niniejszego zamówienia - co zostało zaakcentowane już w pkt I powyżej — Zamawiający umożliwił wykonawcom samodzielne określenie właściwej wysokości podatku. Dokonywanie zatem analogii czy porównań do uprzednio prowadzonych przetargów i realizowanych zamówień nie jest zatem uzasadnione i może prowadzić do błędnych wniosków. 14. Odwołujący stoi również na stanowisku, że przywołana w toku składanych wyjaśnień interpretacja izby skarbowej rozstrzygająca czy dla usługi transportu odpadów jest możliwe zastosowane 8% stawki podatku VAT ma zastosowanie t odzwierciedlenie na kanwie analizowanej sprawy. W obu sprawach przedmiotem oceny jest określenie stawki podatku VAT dla usługi transportu odbioru odpadów przez firmy będące podatnikami VAT. W obu przypadkach przedmiotem oceny było określenie stawki dla samej usługi transportu, a nie usługi zbierania i zagospodarowania odpadów I ich transportu. Usługa zbierania i zagospodarowania odpadów w obu przypadkach stanowi odrębnej umowy zawartej z innymi podmiotami na podstawie innego stosunku prawnego. Taka sama sytuacja ma miejsce również w analizowanej sprawie. 15. Co więcej, wskazania wymaga, że Zamawiający nie posiada kompetencji do dokonywania samodzielnego i arbitralnego oraz całkowicie dowolnych rozstrzygnięć w tego rodzaju sprawach i podważania ustaleń izb skarbowych poczynionych w podobnych stanach faktycznych I prawnych. Zamawiający nie zwrócił się na etapie postępowania odwoławczego do biegłego o wydanie opinii w analizowanej sprawie, samodzielnie dokonując ustaleń na podstawie pobieżnie przeanalizowanego stanowiska izby skarbowej (vide: protokół z postępowania - w aktach postępowania). 16. Odwołujący wskazuje, że przyjęcie przez niego w ofercie 8% stawki podatku VAT było działaniem prawidłowym co wynika z przepisów obowiązującego prawa. 17. Zgodnie bowiem z art. 5 pkt 1 ustawy o VAT "Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej "podatkiem”, podlegają: odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. 18. Przepis art. 5a wyżej wskazanej ustawy określa, że: "Towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacji w układzie odpowiadającym Nomenklaturze scalonej (CN) zgodnej z rozporządzeniem Rady (EW G) nr 2658/87 z dnia 23 lipca 1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej (Dz. Urz. W E L 256 z 07.09.1987, str. 1, z późn. zm. - Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 2, t. 2, str. 382, z późn. zm.) lub w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są klasyfikowane według Nomenklatury scalonej (CIV) lub klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują działy, pozycje, podpozycje lub kody Nomenklatury scalonej (CIV) lub symbole klasyfikacji statystycznych. 19. Podkreślenia wymaga, że prawidłowa pod względem klasyfikacji statystycznych identyfikacja towarów i usług stanowi warunek niezbędny do określenia wysokości opodatkowania podatkiem VAT w stosunku do tych towarów i usług, dla których przepisy w zakresie VAT powołują stosowną klasyfikację statystyczną. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się "przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…). Natomiast, przez świadczenie usług, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, rozumie się "każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów, w tym również: 1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej, 2. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji, 3. świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa. Z cytowanych wyżej przepisów ustawy wynika, że przez usługę należy rozumieć każde świadczenie na rzecz danego podmiotu niebędące dostawą towarów. " 20. Zauważyć należy, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym. Nie każda czynność, która stanowi dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT, bądź świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ustawy podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Określona czynność będzie opodatkowana podatkiem VAT, jeśli zostanie wykonana przez podatnika, a więc osobę prowadzącą działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT. 21. W myśl art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. 22. Działalność gospodarcza, na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Jednakże zarówno w treści wskazanej ustawy, jak i przepisów wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku. 23. I tak, w myśl art. 41 ust. 2 ustawy o VAT dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, Innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1. 24. Jednakże, na podstawie art. 146aa ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. L12aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%: 1. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%, 2. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Na mocy art. 41 ust. 13 ustawy, towary I usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, niewymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie lub przepisach wykonawczych określono inną stawkę. 25. Z powyższych przepisów wynika, że w przypadku, gdy ani ustawa, ani przepisy wykonawcze nie przewidują dla danego świadczenia obniżonej stawki bądź zwolnienia, należy je opodatkować według 23% stawki podatku. Należy zaznaczyć, że jako odstępstwo od zasady powszechności i równości opodatkowania, zastosowanie obniżonej stawki podatku lub zwolnienia od podatku od towarów i usług możliwe jest jedynie w przypadku wykonywania czynności ściśle określonych w ustawie, oraz w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie jej upoważnienia. 26. W załączniku nr 3 do ustawy, stanowiącym "Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7%” (zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy obowiązującym od dnia 1 stycznia 2019 r. stawką podatku 8%) pod pozycją 145 - PKWiU 38.11.6 wskazano Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów Innych niż niebezpieczne. 27. W Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz.U.2007.251.1885) wskazano, że: "Podklasa ta obejmuje: (...) zbieranie stałych odpadów (śmieci), takich jak: odpady pochodzące z gospodarstw domowych lub odpady przemysłowe z pojemników na odpady, kontenerów itp., które mogą zawierać różne materiały nadające się do odzysku. Uwaga: Podklasa ta obejmuje także transport jeżeli jest on integralną częścią zbierania odpadów. ” 28.Odwołujący jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług zajmując słę transportem drogowym rzeczy pojazdami ciężarowymi w tym również transportem odpadów innych niż niebezpieczne. Przedmiotem niniejszego zamówienia transport odpadów na rzecz Zamawiającego, który jest odpowiedzialny za ich odbiór, która to czynność / usługa jest objęta preferencyjną stawką podatku VAT. Usługa świadczona przez Odwołującego nie będzie obejmowała innych czynności związanych z odpadami, czynności te będą wykonywane samodzielnie przez Zamawiającego lub będą przedmiotem odrębnych zleceń. 29. Klasyfikacja świadczonej usługi transportu która mieści się w ogólnej grupie: 38.11. PKWiU. Dlatego też mając na uwadze powołane przepisy prawa oraz przedstawiony opis sprawy należy stwierdzić, że w przypadku świadczonej przez Odwołującego usługi transportu odpadów, którą klasyfikuje do grupowania statystycznego PKWiU 38.11.6, jako usługę związaną z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne, zastosowanie znajdzie stawka podatku VAT w wysokości 8%. 30. Wskazania bowiem wymaga, że usługa transportu odpadów jest immamentnie związana z usługą ich odbioru i zagospodarowania, tj. Zamawiający nie ma możliwości wykonania zadania własnego polegającego na gospodarce odpadami bez Ich transportu z miejsca odbioru do miejsca składowania. 31. Zakup samej usługi transportu jako usługi pomocniczej byłby bezcelowy zatem mamy w tym przypadku do czynienia z usługa o charakterze złożonym, a transport odpadów jest integralną częścią ich zbierania. 32. W niniejszym stanie faktycznym nie mówimy o jakiejkolwiek usłudze transportu - ale o usłudze, która ma służyć określonemu celowi - zagospodarowania odpadami. Dlatego też analizowany stan faktyczny wpisuje się w myśl przywołanych powyżej przepisów określających preferencyjne stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów. 33. Wskazania wymaga, że interpretacja indywidualna, na której treść Odwołujący powołał się w toku składanych wyjaśnień na etapie postępowania przetargowego, nie jest jedyną interpretacją wydaną w podobnym stanie faktycznym prawnym. Przykładowo w interpretacji indywidualnej z dnia 1 sierpnia 2011 r. o nr ILPP1/443-709/11-2/AW Izba Skarbowa w Poznaniu orzekła, że: "Wnioskodawca świadczy usługi transportowe na podstawie wpisu do ewidencji gospodarczej. Zainteresowany posiada również pozwolenie na przewóz odpadów. Otrzymał on zlecenie od kontrahenta na wywóz odpadów komunalnych (...). Miejscem załadunku jest oczyszczalnia, a wyładunku Składowisko Spółdzielni. Załadunek leży po stronie zamawiającego (...). Stosownie bowiem do pkt 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS z 2005 r, Nr 1, poz. 11), zgodnie z zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby, usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniem Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. Wynika to z faktu, że właśnie usługodawca posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia czynności do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje dotyczące charakteru usługi. Biorąc pod uwagę powołane przepisy prawa oraz przedstawiony stan faktyczny sprawy wskazać należy, iż w poz. 145 załącznika nr 3 do ustawy zostały wskazane usługi z grupowania PKWiU 38.11.6, których dotyczy obniżona stawka podatku w wysokości 8%, czyli "usługi związane z Infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne". Zatem wskazać należy, iż świadczone usługi przez Wnioskodawcę, polegające na transporcie osadów ściekowych, oznaczone symbolem PKWiU 38.11,69.0, należy opodatkować preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Reasumując, Wnioskodawca przyjmując zlecenie na transport osadów ściekowych jest zobowiązany do wystawienia faktury ze stawką podatku VAT w wysokości 8%.” 34. Na podobnym stanowisku stanęła również Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 190/12, gdzie wskazała, że: "Niezasadne jest także przyjęcie przez przystępującego podstawowej stawki podatku VAT na usługi polegające na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i wywiezieniu ich transportem na najbliższe wysypisko odpadów komunalnych”. Ze złożonych w toku rozprawy wyjaśnień wynika, że zasadniczo zakres tej usługi obejmuje transport uprzednio zebranych przez wykonawcę śmieci do worków z terenów leśnych przy szlakach komunikacyjnych graniczących z lasem. Z treści opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 wynika, że czynność zwiezienia zebranych odpadów i ich wywiezienie na wysypisko jest nierozerwalnie związana z usługą zbierania śmieci (odpadów) do worków z terenów leśnych i dotyczy odpadów zebranych przez tego samego wykonawcę. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu (PKW IU 38.11.1), usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu (38.11.2), usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych (38.12.2) są objęte stawką w wysokości 8%. Zgodnie z sekcją E stanowiącą załącznik do rozporządzenia z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, w której wymienia się usługi związane ze zbieraniem odpadów, podaje się w uwagach dodatkowych, że "sekcja to obejmuje także transport, jeżeli jest on integralną częścią zbierania odpadów”. „Jak wykazano usługa transportu odpadów (śmieci) jest usługą nierozerwalnie związana ze zbieraniem odpadów zarówno pod względem podmiotowym jak i przedmiotowym, zatem usługa taka winna być także objęta podatkiem w wysokości 8% VAT. Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, że może zdarzyć się sytuacja, w której koniecznym będzie wywiezienie (transport) odpadów pozostawionych np. przez turystów czy pobliskich mieszkańców albo odpadów zebranych w czasie akcji "sprzątanie świata”. Należy podzielić pogląd odwołującego, że w sytuacji pozostawienia śmieci przez turystów czy mieszkańców nadal obowiązkiem wykonawcy będzie zarówno zebranie pozostawionych śmieci (odpadów) tak i wywiezienie ich na pobliskie wysypisko, co powoduje, że również w takiej sytuacji usługa zbierania śmieci i ich wywozu będą nierozerwalnie ze sobą związane." 35. W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do uznania, że przyjęta przez Zamawiającego podstawa faktyczna odrzucenia jego oferty z postępowania jest prawidłowa. Odwołujący jednocześnie wskazuje, że poszerzenie lub uzupełnienie podstawy faktycznej uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie działaniem niedopuszczalnym. Tak, jak Odwołujący jest związany podstawą faktyczną i prawną odwołania, tak Zamawiający jest związany zakresem podjętej w sprawie decyzji. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Anet-Trans A. Ś.-K. z Aleksandrowa Łódzkiego wnosząc o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutów oraz żądań Odwołującego wskazał w szczególności: (…) 2. Zgodnie z SW Z obowiązującą w Postępowaniu (pkt 21 SW Z) Zamawiający nie narzucając wykonawcom stawki podatku VAT, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie dopuścił w zakresie jej wysokości dowolności. a jedynie przeniósł na wykonawców obowiązek prawidłowego tj. zgodnego z przepisami ustawy o VAT ustalenia stawki podatku, ze wszystkim tego faktu konsekwencjami, w szczególności w odniesieniu do podstawy odrzucenia ofert zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. W konsekwencji powyższego, Zamawiający nie przewidując w pkt 22.14.1 SW Z możliwości dokonywania samodzielnej poprawy stawki VAT w ofertach, w sytuacji zastosowania przez wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku, zobligowany był dokonać odrzucenia takiej oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. (…) 4. Zamawiający w trakcie procedury badania i oceny ofert przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dochowując należytej staranności, dokonał uprzednio wezwania do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień w odniesieniu do podstaw zastosowania dla usługi preferencyjnej stawki podatku VAT. Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 9.06.2021r, w trybie art. 223 ust 1 PZP do udzielenia wyjaśnień zastosowanej stawki, podkreślając przy tym, że zgodnie z wiedzą Zamawiającego powinna być zastosowana 23% stawka VAT. Zamawiający oczekiwał od Odwołującego wyjaśnienia podstawy prawnej zastosowania stawki VAT. Odwołujący składając wyjaśnienie ograniczył się do potwierdzenia że stawka 8% jest prawidłowa. Odwołujący powoływał się na rzekome konsultacje z Krajową Izbą Skarbową oraz Urzędem Skarbowym Łódź-Wschód, w wyniku których miał uzyskać informację, iż świadczona usługa podlega zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług mieści się pod PKWiU 38.11.6 tj. „Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne"- jest opodatkowana stawką 8% VAT-u. Dokumentacja złożona wraz z wyjaśnieniami stawki nie zawiera jakiegokolwiek dowodu na to, że faktycznie jakakolwiek korespondencja z organami skarbowymi była w tym zakresie toczona przez wykonawcę. Trudno uznać za możliwe aby była ona faktycznie prowadzona skoro wezwanie do wyjaśnień było wystosowane w dniu 9.06.br a wyjaśnienie wykonawcy w dniu 10.06.br. Tym bardziej za niewiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach, że rzekomo Urząd Skarbowy miałby „kazać" wykonawcy powoływać się na załączoną do wyjaśnień interpretację indywidualną która jest nieaktualna i nie dotyczy podatnika. Podsumowując, Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, dochował wymaganej staranności i wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie stawki podatku VAT, Wykonawca poza ogólnikowym potwierdzeniem poprawności stawki załączył jako dowód interpretację indywidualną z dnia 21 maja 2020 r. o nr 0113-KDIPTI2.4012.207.2020.2.JS, która jest nieaktualna i nie dotyczyła Odwołującego, a ponadto co zostanie wykazane poniżej, odnosiła się do odmiennego stanu zarówno faktycznego jak i prawnego. W zakresie twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający nie posiada kompetencji do dokonywania samodzielnego i arbitralnego oraz całkowicie dowolnych rozstrzygnięć w tego rodzaju sprawach i podważania ustaleń izb skarbowych poczynionych w podobnych stanach faktycznych i prawnych. Zamawiający nie zwrócił się na etapie postępowania odwoławczego do biegłego o wydanie opinii w analizowanej sprawie, samodzielnie dokonując ustaleń na podstawie pobieżnie przeanalizowanego stanowiska izby skarbowej Przystępujący wskazał, że uwzględniając brzmienie obligatoryjnej podstawy odrzucenia oferty z postępowania o której mowa w art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, który ma charakter cenotwórczy a w dodatku przesądzający o rozstrzygnięciu postępowania. Podkreślenia wymaga, że to nie stawka podatku VAT winna powodować wybór oferty najkorzystniejszej ale wycena ofertowa, tymczasem jak wynika z okoliczności faktycznych sprawy to Odwołujący nadużywając preferencyjnej stawki podatku VAT zmierza do uzyskania nienależnej przewagi konkurencyjnej i uzyskania zamówienia z naruszeniem obowiązujących przepisów w zakresie stawki podatku. Odnośnie twierdzenia Odwołującego o rzekomym obowiązku powoływania przez Zamawiającego w celu oceny oferty biegłych, wskazać należy, że zgodnie z art. 55 ust 4 Pzp wyłącznie jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych. Zatem powołanie biegłego stanowi suwerenną decyzję Zamawiającego i dotyczy wyłącznie sytuacji gdy Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie dokonać procesu oceny ofert i są w tym zakresie konieczne wiadomości specjalne, Jak wynika z protokołu postępowania Druk ZP-PN Zamawiający ustalając wartość zamówienia nie miał żadnych wątpliwości w zakresie stawki podatku VAT. 5 . Sawka preferencyjna VAT jaką zastosował Odwołujący jest stawką, która była wysoce wątpliwa, tak więc to Odwołujący winien wskazać jakie nowe okoliczności stały za zastosowaniem w bieżącym roku stawki podatku VAT w wysokości 8% w przeciwieństwie gdy on sam nie miał wątpliwości dotychczas realizując tożsame usługi na rzecz tego samego Zamawiającego ze stawką poprawną wynoszącą 23%. Musiały zatem faktycznie zaistnieć jakieś nowe okoliczności czy to prawne czy też faktyczne, które uzasadniłyby zmianę stawki z podstawowej na preferencyjną, która jest oczywiście stawką o charakterze wyjątkowym i wymaga każdorazowego uzasadnienia. Tymczasem obecnie Odwołujący oczekuje, że to Zamawiający będzie ustalał za niego przyczyny uzasadniające zastosowanie stawki preferencyjnej pomimo, że według jego wiedzy żadnych zmian uzasadniających zmianę podatku - ani faktycznych ani prawnych od ubiegłego roku nie było, Odwołujący stwierdza. że „przyjęcie przez niego w ofercie 8% stawki podatku VAT było działaniem prawidłowym co wynika z przepisów prawa, a tymczasem aktualnie realizuje umowę na tożsamy zakres rzeczowy na rzecz tego samego Zamawiającego ze stawką podstawową 23% i ta stawka także jest prawidłowa, 6. Kluczowe dla sprawy ustalenia poprawności zastosowanej stawki podatku VAT dla przedmiotowych usług będzie ustalenie z jaką nomenklaturą dla celów podatkowych mamy do czynienia. Według Odwołującego właściwa w sprawie jest pozycja PKWiU 38.11.6 - Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne. Zgodnie z PKWiU mamy do czynienia w przypadku powołanych przez Odwołującego usług z następującymi kodami: 38.11.61 Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu 38,11261.0 Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu 38.11.69 Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania pozostałych odpadów innych niż niebezpieczne 38.11.69.0 Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania 38811869.0 pozostałych odpadów innych niż niebezpieczne Odwołujący pomija zakres rzeczowy zamówienia, zgodnie z którym: „Załącznik nr 4 do SVVZ Wzór umowy: § 1 1.Przedmiotem zamówienia jest usługa transportu odpadów o kodzie 20 03 01 – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji, z możliwością zmniejszenia tej ilości ze strony Zamawiającego, zależnie od ilości odebranych i przeładowanych przez Zamawiającego odpadów. Usługa transportu będzie się odbywać z terenu MPO – Łódź Sp. z o.o. zlokalizowanego w Łodzi (kod pocztowy: 93-468) przy ul. Zamiejskiej 1 do instalacji (dalej Zakład) w miejscowościach podanych w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. (…) 10. Załadunek odpadów odbywać się będzie sprzętem Zamawiającego a Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia sprzętu przystosowanego do transportu danego typu odpadów na czas załadunku. Zamawiający dysponuje sprzętem do załadunku odpadów do wysokości 4,00 m. Samochody mają być dostosowane do przewozu każdorazowo 19-24 Mg odpadów. Dopuszczalna masa pojazdu po załadunku nie może przekraczać masy DMC określonej w dowodzie rejestracyjnym (standardowo 40 Mg). Pojazdy powinny być podstawiane sukcesywnie, uwzględniając czas załadunku 15-20 minut. W sytuacji podstawiania samochodów nie w sposób sukcesywny Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzenia awizacji czasu podstawienia się pod załadunek. 11. Zakres prac Wykonawcy objętych przedmiotem Umowy obejmuje w szczególności: 1)zważenie pustego pojazdu na wadze znajdującej się na terenie MPO - Łódź, 2)podstawienie pojazdu do załadunku odpadów, 3)przejazd napełnionego pojazdu na wagę i odbiór wymaganych przez obowiązujące przepisy prawa dokumentów, 4)przewóz odpadów z MPO-Łódź do Zakładu i zważenie pojazdu na wadze znajdującej się na terenie Zakładu, 5)wyładunek odpadów z pojazdu w miejscu wskazanym przez upoważnionych pracowników Zakładu, 6)przejazd pustego pojazdu na wagę w Zakładzie i odbiór wymaganych przez obowiązujące przepisy prawa dokumentów”. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że zakres rzeczowy świadczenia wykonawców nie obejmuje żadnych innych usług związanych z gospodarką odpadami w rozumieniu przepisów ustawy o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 797 ze zm.) Odwołujący poza interpretacją indywidualną złożoną z wyjaśnieniem oferty powołuje się w treści odwołania na inne, równie nieaktualne, interpretacje jak w szczególności interpretacja z dnia 1 sierpnia 2011 r. o nr ILPP1/443-709/11-2/AW Izba Skarbowa w Poznaniu (transport osadów ściekowych). Wykonawca podkreśla przy tym, że zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma mieć kwestia klasyfikacji usług której ma dokonywać sam wykonawca usług. Jak podnosi Odwołujący za przywołaną interpretacją: „Stosownie bowiem do pkt 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS z 2005 r. Nr 1, poz. 11), zgodnie z zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby, usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniem Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. Wynika to z faktu, że właśnie usługodawca posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia czynności do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje dotyczące charakteru usługi.” Powyższe stanowisko, jest nieaktualne bowiem obecnie to nie podatnik/wnioskodawca identyfikuje kody PKWiU ale sam organ podatkowy. Odnośnie powołanego przez Odwołującego orzeczenia KIO 190/12 - dotyczy ono całkowicie odmiennego stanu faktycznego. Z treści opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 wynika, że czynność zwiezienia zebranych odpadów i ich wywiezienie na wysypisko jest nierozerwalnie związana z usługą zbierania śmieci (odpadów.) do worków z terenów leśnych i dotyczy odpadów zebranych przez tego samego wykonawcę. W aktualnym postępowaniu nie może być zatem mowy o nierozerwalnym związku zbierania odpadów z ich transportem. Usługa zbierania odpadów jest realizowana przez samego Zamawiającego i jest poza zakresem obowiązków wykonawcy usług ich transportu na składowisko. Poprawny kod PKWiU dla przedmiotu zamówienia, co zostanie wykazane poniżej, to 49,41 „TRANSPORT DROGOW Y TOWARÓW” oraz kategoria 49.41.1 „TRANSPORT DROGOW Y TOWARÓW” zawierający pozycję 49.41.19.0 „Pozostały transport drogowy towarów” - co w konsekwencji powoduje że znajduje w sprawie zastosowanie stawka podstawowa VAT 23%. (…) 7. Aktualne Wiążące Interpretacje Stawkowe (WIS). Charakter i znaczenie. W IS jest nową instytucją, która ułatwia podatnikom stosowanie przepisów dotyczących stawek podatku VAT oraz zapewnia im w tym zakresie odpowiednią ochronę. Jest to decyzja wydawana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej na potrzeby opodatkowania podatkiem od towarów i usług dostawy towarów, importu towarów, wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów albo świadczenia usług (zgodnie z art. 42a ustawy o VAT oraz art. 13 § 2a pkt 2 Ordynacji podatkowej). Co istotne w przeciwieństwie do dotychczasowych interpretacji indywidualnych - W IS zawiera opis towaru albo usługi. ich zidentyfikowanie według odpowiedniej klasyfikacji oraz właściwą stawkę podatku VAT. W IS określa klasyfikację towaru według: PKWiU (dział, grupa, klasa, kategoria, podkategoria lub pozycja), niezbędną do określenia stawki VAT. Dotychczas to sam podatnik występujący o wydanie interpretacji sam dokonywał takiej klasyfikacji a organ podatkowy wydając interpretację dokonywał jej w oparciu o klasyfikację samego podatnika. Wniosek może zawierać własną propozycję klasyfikacji towaru albo usługi. Organ wydający W IS nie jest jednak związany wskazaniem proponowanej klasyfikacji przez wnioskodawcę — po analizie zebranego materiału zaklasyfikuje przedmiot wniosku według odpowiedniej klasyfikacji i określi właściwą stawkę podatku zgodnie z art. 42b ust. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy o VAT. Z ochrony jaką gwarantuje WIS będą mogli również korzystać inni niż adresaci WIS podatnicy na warunkach określonych w przepisach rozdziału la w dziale VIII ustawy o VAT, W IS bowiem będą mogli się posługiwać również inni podatnicy do celów opodatkowania podatkiem VAT dokonywanych przez nich transakcji - pod warunkiem, że przedmiotem tych transakcji będą towary lub usługi tożsame z tymi, które są przedmiotem WIS. W IS, wraz z wnioskami o ich wydanie, decyzje Szefa Krajowej Administracji Skarbowej o zmianie albo uchyleniu W IS oraz decyzje Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o zmianie W IS, po usunięciu danych identyfikujących wnioskodawcę oraz danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, są zamieszczane, w Biuletynie Informacji Publicznej Krajowej Informacji Skarbowej zgodnie z art. 42i ustawy o VAT. Załączona do wyjaśnień stawki przez Odwołującego w trakcie postępowania indywidualna z dnia 21 marca 2020 r. DKIS 0113-KDIPTI2.4012.207.2020.2.JS wskazuje: „Wnioskodawczyni uważa, że ona jako ich podwykonawca lub usługodawca, który będzie bezpośrednio włączony w cykl transportu i unieszkodliwiania odebranych odpadów, również ma prawo stosować obniżoną stawkę VAT 8% i klasyfikować swoje usługi w PKW IU - 36.11.6, ponieważ dostarczałaby pomocniczą usługę do usługi głównej, która nie stanowi dla klienta celu samego w sobie a jest jedynie uzupełnieniem jego usługi. Bez usługi pomocniczej Zainteresowanej, kompleksowa usługa klienta nie mogłaby się zakończyć, a zatem opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić według stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej, czyli również 8% VAT dla usługi transportu świadczonej przez Wnioskodawczynię. (…) Zdaniem Wnioskodawczyni (ostatecznie sformułowanym w uzupełnieniu wniosku), jako podwykonawca lub usługodawca firm, które stosują obniżony podatek 8% VAT na swoje usługi zasadnicze zbierania i utylizacji odpadów, Zainteresowana jest bezpośrednio włączona w cykl transportu i unieszkodliwiania odebranych odpadów. W związku z tym również ma prawo stosować obniżoną stawkę VAT 8% i klasyfikować swoje usługi w PKWiU 38.11.61.0 ponieważ dostarczałaby pomocnicze usługi do usługi głównej, która nie stanowi dla klienta celu same o w sobie a jest jedynie uzupełnieniem tej usługi. Bez usługi pomocniczej Wnioskodawczyni, kompleksowa usługa klienta nie mogłaby się zakończyć, a zatem opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić według stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej, czyli również 8% VAT dla usługi transportu świadczonej przez Zainteresowaną”. Już sama interpretacja wskazuje, że nie znajduje zastosowania w sprawie z uwagi na zastrzeżenie: „Na wstępie należy wskazać, że zastosowania 8% stawki podatku VA T dla usługi transportu odpadów świadczonej do dnia 30 czerwca 2020 r. Natomiast w pozostałym zakresie, tj. w kwestii zastosowania 8% stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów świadczonej po 30 czerwca 2020 r., zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie. " Powyższe miało bezpośredni związek z faktem, że 1 lipca 2020 r. weszła w życie całkowicie nowa matryca stawek podatku VAT, wprowadzona ustawą z dnia 9 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1751, 2200 i z 2020 r., poz. 568). Już samo w sobie powyższe dyskwalifikuje tą interpretację jako skuteczny środek dowodowy dla wykazania twierdzeń przez Odwołującego. Dodatkowo złożona interpretacja jest oparta o ustalenie symbolu PKWiU (kluczowe dla sprawy) przez samego wnioskodawcę - organ nie dokonywał takiej kwalifikacji a jedynie opierał się na kwalifikacji jaką zaprezentował wnioskodawca, zgodnie z treścią interpretacji: „Tutejszy Organ w zakresie wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej nie jest uprawniony do przyporządkowywania formalnego towarów i usług do określonego grupowania klasyfikacyjnego w ramach ww. PKWiU. Podkreślić należy, że kwestie dotyczące ww. zaklasyfikowania towaru lub usługi do właściwego grupowania statystycznego nie mieszczą się w ramach określonych w art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, na wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualna). Tak więc niniejsza interpretację wydano w oparciu o grupowanie PKWiU wskazane rzez Wnioskodawczynię we wniosku”. (…) W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów opisanego w zdarzeniu przyszłym (w szczególności w przypadku błędnej klasyfikacji PKWiU wskazanej we wniosku czynności lub zmiany stanu prawnego udzielona odpowiedź straci swą aktualność”. Ponadto w zakresie samej interpretacji indywidualnej i jej znaczenia dla innych podatników: „Jednocześnie zaznaczyć należy, że niniejsza interpretacja nie rozstrzyga o prawidłowości stawki zastosowanej przez inne podmioty niż Wnioskodawczyni”. Podsumowując organ podatkowy w granicach kwalifikacji PKWiU dokonanej przez podatnika/wnioskodawcę uznał, że świadczenie ma cechy świadczenia kompleksowego (stanowiąc jednolitą w sensie podatkowym) całość. 8. Aktualna WIS odnosząca się do przedmiotu zamówienia. Przystępujący w załączeniu przedkłada aktualna - Wiążącą Informację Stawkową z dnia 2020.08.26 Sygnatura: 0112KDSL1-2.450.623.2020.2.PR - w świetle nowej matrycy podatku VAT - dokument jest aktualny: Data wydania: 2020.08.26; Data publikacji: 2020.10.07; Ważna od: 2021.01.01; Ważna do: 2026.01.01 Ponadto w celu potwierdzenia zbieżności stanu faktycznego sprawy z przedmiotowym Przystępujący przedkłada również treść wniosku o jej wydanie z opisem stanu faktycznego przez wnioskodawcę. Stan faktyczny zawarty we wniosku jest analogiczny do przedmiotowego postępowania. Zgodnie z powołanym W IS wnioskujący uważał (analogicznie jak Odwołujący). że właściwy dla usługi nr klasyfikacji PKWiU to 38.11.61.0: „Wnioskodawca uważa, że jako podwykonawca lub usługodawca firm, które stosują obniżony podatek 80/0 VAT na swoje usługi zasadnicze zbierania i utylizacji odpadów, jest on bezpośrednio włączony w cykl transportu i unieszkodliwiania odebranych odpadów, W związku z tym również ma on prawo stosować obniżoną stawkę VAT 8% i klasyfikować swoje usługi w PKWiU 38.11.610. ponieważ dostarczałby pomocniczą usługę do usługi głównej, która nie stanowi dla klienta celu samego w sobie, a jest jedynie uzupełnieniem jego usługi. Bez usługi pomocniczej Wnioskodawcy, kompleksowa usługa klienta nie mogłaby się zakończyć, a zatem opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić według stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej, czyli również 8% VAT dla usługi transportu świadczonej przez Wnioskodawcę”. Zgodnie z W IS organ podatkowy uznał, że kwalifikacja powyższa nie jest prawidłowa i sam organ podatkowy dokonał poprawnej kwalifikacji (powyższe dyskwalifikuje interpretację podatkową złożoną przez Odwołującego, która oparła się na własnej kwalifikacji PKWiU przez wnioskodawcę): „Z godnie z tytułem, Sekcja H Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług obejmuje „ TRANSPORT I GOSPODARKA MAGAZYNOWA: Sekcja ta obejmuje m.in.: lądowy transport pasażerski i towarów, wykonywany na podstawie rozkładów jazdy lub poza nimi, z wykorzystaniem różnych środków lokomocji (kursujących w obrębie miast i pomiędzy miastami), takich jak: kolej, metro oraz różne jednostki transportu drogowego (samochody, autobusy, autokary, tramwaje). Natomiast sekcja ta nie obejmuje min, transportu odpadów, będącego integralną częścią ich zbierania, sklasyfikowanego w 38.11 i 38.12.1. W sekcji tej zawarty jest m.in. dział 49 „TRANSPORT LĄDOW Y 1 RUROCIĄGOW Y”. Zgodnie z wyjaśnieniami do Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015) dział ten obejmuje: przewozy pasażerów i towarów środkami transportu drogowego, kolejowego, transport rurociągowy. W powyższym dziale znajduje się klasa 49,41 „TRANSPORT DROGOW Y TOWARÓW” oraz kategoria 49.41.1 „TRANSPORT DROGOW Y TOWARÓW” zawierająca pozycję 49.4119.0 „Pozostały transport drogowy towarów”. Pozycja ta obejmuje: transport drogowy pozostałymi pojazdami specjalnymi, gdzie indziej niesklasyfikowany Należy do nich transport odpadów (bez zbierania i usuwania odpadów), betonu, makadamu smołowego, samochodów itp.; transport drogowy towarów pojazdami innymi niż specjalne, gdzie indziej niesklasyfikowany. Pozycja ta nie obejmuje usług związanych ze zbieraniem odpadów wraz z ich transportem, sklasyfikowanych w 3811 „USŁUGI ZW IĄZANE ZE ZBIERANIEM ODPADÓW INNYCH Nlž NIEBEZPIECZNE” lub 38.12 „ODPADY NIEBEZPIECZNE; USŁUGI ZW IĄZANE ZE ZBIERANIEM ODPADÓW NIEBEZPIECZNYCH”. Z przedstawionego przez Wnioskodawcę opisu jak i załączonej przykładowej umowy wynika: że świadczy. on wyłącznie usługę transportu odpadów dla firm, które sq odpowiedzialne za odbiór odpadów z rejonów jakie im podlegają i które zbierają odpady od mieszkańców śmieciarkami lub innymi specjalistycznymi pojazdami i zwożą je do Rejonowych Instalacji Przetwarzania Odpadów, sortowni lub innych punktów przeładunkowych. Wobec powyższego świadczona przez Wnioskodawcę usługa transportu odpadów innych niż niebezpieczne, będąca przedmiotem złożonego wniosku, nie stanowi integralnej części usługi ich zbierania, sklasyfikowanej w klasie 38.11, ponieważ Wnioskodawca nie świadczy usługi zbierania tych odpadów wraz z ich transportem, a świadczy jedynie usługę transportu odpadów zbieranych przez inny podmiot – zleceniodawcę/usługobiorcę usługi transportu odpadów. Tym samym świadczona przez Wnioskodawcę usługa nie stanowi usługi związanej ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne klasyfikowanej do klasy 38.11. PKWiU. Uwzględniając powyższe, usługa będąca przedmiotem złożonego wniosku, polegająca - jak wskazał Wnioskodawca tylko i wyłącznie na transporcie odpadów innych niż niebezpieczne z miejsc składowania na wysypiska lub do innych zakładów zajmujących się ich przerobem lub utylizacją spełnia kryteria i posiada właściwości dla usług objętych klasą PKWiU 49.41 „ TRANSPORT DROGOW Y TOWARÓW”. Klasyfikacja została dokonana zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015), zwłaszcza z uwzględnieniem pkt 5.32 tych zasad”. W konsekwencji organ skarbowy uznał, że: „Podsumowując usługi transportu odpadów innych niż niebezpieczne spełnia kryteria i posiada właściwości dla usług objętych 49,41 „TRANSPORT DROGOW Y TOWAROW”. Usługa ta nie została wymieniona jako usługa, dla której ustawodawca, w ustawie o podatku od towarów i usług oraz w aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, przewidział obniżoną stawkę podatku. Zatem, właściwą stawką dla opodatkowania przedmiotowej usługi jest stawka podatku VAT w wysokości 23 %, na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy”. 9. Powołał się na orzecznictwo KIO w zakresie prawidłowej stawki podatku VAT dla usług transportu odpadów: Przykładowo Sygn. akt: KIO 372/20; KIO 3012/20; KIO 272/21; 559 21. W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6 sierpnia 2021 r.) Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, „Ponieważ oferta Odwołującego zawierała błędną stawkę VAT, Zamawiający w sposób prawidłowy zastosował art. 226 ust, 1 pkt 10 p.z.p. i odrzucił ofertę Odwołującego, stąd zarzuty Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione (a w konsekwencji niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 p.z.p.)”. W szczególności wskazał: „2. Brak udowodnienia przez Odwołującego obowiązywania go stawki preferencyjnej Odwołujący twierdzi, że świadczy usługi sklasyfikowane w poz. 29 załącznika nr 3 do ustawy o VAT (Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne), do których stosuje się stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Niemniej należy mieć na uwadze, że zgodnie z rozporządzeniem RM z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) sekcja E (do której przynależne są usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów) obejmuje także transport, jeżeli jest on integralną częścią zbierania odpadów. Zamawiający natomiast zamawia w przedmiotowym postępowaniu samą usługę transportu odpadów, na co wskazuje chociażby Opis Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętej przez niego stawki VAT. Odwołujący w lakoniczny sposób potwierdził, że przyjęta przez niego stawka VAT jest prawidłowa i jako jedyny „dowód" przyjęcia właściwej stawki VAT — wskazał, że konsultował się z Krajową Izbą Skarbową oraz Urzędem Skarbowym Łódź-Wschód, które to organy „kazały" Odwołującemu powoływać się na interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej Ol 13-KDlPT1-2.4012.207.2020.2.JS. po pierwsze Odwołujący w żaden sposób nie udokumentował konsultacji w organami podatkowymi, a po drugie „konsultacje” z organem podatkowym nie są żadnym potwierdzeniem słuszności przyjęcia takiej, a nie innej stawki VAT, nie są żadnym wiążącym aktem administracyjnym czy podatkowym. Jednocześnie, Odwołujący przesłał interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej Ol 13-KDlPT1-2.4012.207.2020.2.JS, która nie ma żadnej mocy dowodowej w niniejszym postępowaniu, m.in. dlatego, że interpretacja ta jest nieaktualna. Organ wskazał bowiem: „Na wstępie należy wskazać, że niniejsza interpretacja rozstrzyga wyłącznie w zakresie zastosowania 8% stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów świadczonej do dnia 30 czerwca 2020 r. Natomiast w pozostałym zakresie, tj. w kwestii zastosowania 8% stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów świadczonej po 30 czerwca 2020 r.. zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie. Należy zauważyć, że przy określaniu prawidłowej stawki podatku od towarów i usług dla danej czynności, której miejsce świadczenia lub dostawy znajduje się na terytorium kraju, istotne jest prawidłowe jej zaklasyfikowanie wg symbolu PKWiU. Tym samymi wydając przedmiotową interpretację Organ oparł się na wynikającym z treści wniosku opisie sprawy. tło wskazane/ przez Wnioskodawczynie klasyfikacji". Rozważając merytoryczne rozstrzygnięcie organu Zamawiający stwierdził, że (…) należy zauważyć, że organy podatkowe, potwierdzając stanowisko podatników, co do objęcia preferencyjną stawką VAT usług transportu odpadów przyjmują klasyfikacje tych usług dokonaną przez wnioskodawców, nie analizując lei prawidłowości. Albowiem to podatnik jest obowiązany do samodzielnego zaklasyfikowania świadczonej usługi do odpowiedniego symbolu PKWiU i na nim ciąży odpowiedzialność za jej prawidłowość (nieprawdziwe jest zatem twierdzenie Odwołującego w pkt 6 odwołania, jakoby świadczona przez niego usługa mieściła się w danym PKW IU i że zostało to przesądzone przez organ podatkowy). Ponadto, interpretacja indywidualna nie ma mocy obowiązującej w innych, niż indywidualnie rozpatrywany. przypadkach, oraz w tej interpretacji nie ma nigdzie nakazu stosowania 8% stawki VAT do usług transportu odpadów. Organ wskazał jedynie, że oczywiście, można zastosować stawkę 8% VAT, ale w kontekście usług kompleksowych na odbiór odpadów, lub przynajmniej powiązanych z innymi (niż transport) usługami związanymi z odbiorem/przetwarzaniem odpadów. Ze świadczeniem złożonym mamy do czynienia wówczas, gdy istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Natomiast usługa transportowa stanowi dla Zamawiającego usługę niezależną. Zamawiający odbiera, przetwarza, gospodaruje, utylizuje itd. odpady w sposób przez siebie przyjęty, w różnych lokalizacjach. Transport odpadów wykonywany przez wykonawcę nie jest niezbędnym elementem zbiegania odpadów, tj. transport odpadów objętych niniejszym postępowaniem stanowi dla Zamawiającego cel sam w sobie i nie jest uzupełnieniem jakiejś konkretnej usługi głównej”. Zamawiający stwierdził ponadto, że wykonawca odwołuje się także do innych, równie nieaktualnych interpretacji indywidualnych i tak samo w nich PKW IU nie było badane przez organ podatkowy. Przywołany z wyrok KIO 190/12 dotyczy całkowicie odmiennego stanu faktycznego, albowiem w tej sprawie usługi transportowe były związane z uprzednim zebraniem ich przez tego samego wykonawcę. Dalej podał, że zasadą jest stosowanie podstawowej stawki VAT 23%. Zastosowanie stawki preferencyjnej 8 % możliwe jest w drodze wyjątku, jeśli przewiduje to ustawa lub przepisy wykonawcze. Odwołujący obarczony jest ciężarem dowodowym. W niniejszym postępowaniu Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, jakoby obowiązywała go stawka 8 % na usługi transportowe. Nie przedstawił żadnej decyzji podatkowej. Odwołujący mógł np. zwrócić się do organów podatkowych o wydanie W IS lub zwrócić się do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego o wskazanie zaklasyfikowania danej usługi, czego nie uczynił. W punkcie 3 odpowiedzi (3. Właściwa stawka VAT) z kolei podał: „Zamawiający — jak i profesjonalna firma transportowa (czyt. m.in. Odwołujący) — powinni znać przepisy prawa powszechnie obowiązującego, mające zastosowanie w branży, w której działają. Zamawiający nie miał wątpliwości, jaką stawkę VAT należy zastosować (tak jak pozostali dwaj oferenci), stąd nie było potrzeby, ani obowiązku, zwracania się do biegłego (pkt 15 odwołania). Z uwzględnieniem obowiązujących przepisów podatkowych oraz z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający przyjął stawkę 23%. To Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że obowiązuje go stawka preferencyjna 8%, ani jakie nowe okoliczności prawne czy faktyczne stały za zastosowaniem przez niego nowej, preferencyjnej stawki 8%, w stosunku do uprzednio realizowanych przez niego, tożsamych usług transportowych na rzecz MPO i stosowanej wówczas stawki 23%. Gołosłowne są twierdzenia Odwołującego, jakoby stawka 8% była prawidłowa, tym bardziej w kontekście tego, że stosowana przez niego stawka 23% w poprzednim postępowaniu również była wg niego prawidłowa, Gospodarka odpadami to cel istnienia Zamawiającego, jest to przedmiot jego ogólnej działalności. Zamawiający może zlecić transport odpadów jako składnik kompleksowej usługi zbierania odpadów (np. jako podwykonawca), ale może również zlecić przewiezienie danych partii odpadów między swoimi lokalizacjami. Gdyby podążać za tokiem rozumowania Odwołującego, to każdy transport odpadów realizowany na rzecz przedsiębiorców zajmujących się gospodarką odpadami objęty był stawką 8%, a tak nie jest. Wie o tym sam Odwołujący, który jeszcze kilka miesięcy temu wykonując identyczną usługę dla Zamawiającego, jak ta objęta przedmiotowym postępowaniem, wystawiał faktury z podatkiem 23%. Dziwi fakt, że wówczas Odwołujący nie widział przeciwskazań do zastosowania stawki VAT podstawowej. Twierdzenie Odwołującego zawarte w pkt 30-32 odwołania jest zatem błędne. W sposób poprawny zostały przywołane przepisy w pkt 17-27 Odwołania, niemniej Odwołujący nie zauważył, że usługi transportowe w przypadku niniejszego postępowania nie są nierozłączną częścią składową usług zbierania odpadów, bez których zbieranie to nie mogłoby się w ogóle odbyć. Wysoce istotną rolę odgrywa tu przedmiot umowy, którego Odwołujący zdaje się nie zauważać. Usługi transportowe w tym przypadku nie są składową usług zbierania odpadów. Zakres rzeczowy świadczenia wykonawcy nie obejmuje żadnych innych usług związanych z gospodarką odpadami w rozumieniu przepisów ustawy o odpadach. Upraszczając, w przypadku transportu odpadów są dwie możliwości: a)8 % VAT, jeśli usługi transportowe zostałyby zakwalifikowane do PKW IU 38.11.6 „Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych", ale tylko wówczas, jeśli transport byłby integralną częścią zbierania odpadów (zgodnie z poz. 29 zał. nr 3 do ustawy o VAT w zw. z sekcją E rozporządzenia RM z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU)). b)23 % VAT, jeśli usługi transportowe kwalifikuje się do PKWIU 49.41.19.0 „Pozostały transport drogowy towarów”. W celu upewnienia się co do właściwej stawki VAT, podatnik może skorzystać z następujących instrumentów prawnych: 1)wniosku o wydanie interpretacji indywidulanej - stanowisko organu podatkowego na temat stosowania przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie w przedstawionym we wniosku stanie faktycznym lub zdarzeniu przyszłym; 2)wniosku o wydanie W IĄŻĄCEJ INFORMACJI STAW KOW EJ - jest to decyzja (W IS) wydawana na potrzeby opodatkowania podatkiem VAT dostawy towarów, importu towarów, wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów albo świadczenia usług i zawiera: opis towaru albo usługi będących przedmiotem WIS, klasyfikację przedmiotu wniosku według PKWiU/CN/PKOB i właściwą stawkę VAT. Wiążąca Informacja Stawkowa (uregulowana w art. 42a — 42i ustawy o VAT, dziale IV Ordynacji podatkowej, z wyłączeniem rozdziałów 17, 18, 19 i 20) jest nowym rozwiązaniem i ma znaczącą przewagę nad Interpretacjami Indywidualnymi — taką, że w przypadku Interpretacji Indywidulanej podatnik sam na swoją odpowiedzialność ustala PKW IU, a organ wskazuje jedynie czy podatnik właściwie interpretuje przepisy prawa podatkowego do przedstawionego przez siebie stanu faktycznego, natomiast w przypadku W ISI organ ustala wiążącą podatnika stawkę VAT i wiążącą podatnika klasyfikację PKW IU. Dla zobrazowania różnic między interpretacją indywidualną a W IS, Zamawiający załącza opracowanie przygotowane przez Krajową Informację Skarbową, pobraną ze strony KIS (https://www.kis.qov.pl/zalatwianie-spraw/wiazaca-informacła-stawkowa-wis ). Zgodnie z opracowaniem, informacja, czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym (a jeśli tak, jaką stawką VAT podlega ono opodatkowaniu) lub w ogóle opodatkowaniu jaką stawką VAT podlega dana czynność (niepodlegająca zwolnieniu z VAT) wynika z W IS, a nie z Interpretacji indywidualne. I tak, prawidłowość stawki VAT 23% potwierdzona została chociażby w aktualnej W IS z dnia 26.08.2020 r., sygn. 0112-KDSL1-2.450.623.2020.2.PR, gdzie stan faktyczny jest analogiczny do przedmiotowego postępowania (W IS dołączona została do pisma Przystępującego). Wnioskodawca - analogicznie do Odwołującego wskazywał, że: „Wnioskodawca zajmuje się transportem drogowym rzeczy pojazdami ciężarowymi, w tym również transportem odpadów innych niż niebezpieczne. Wnioskodawca chce transportować odpady dla firm, które są odpowiedzialne za odbiór odpadów z rejonów jakie im podlegają i którzy stosują przy tym obniżony podatek VAT 8% na swoje usługi. Firmy, dla których Wnioskodawca chce świadczyć usługi zbierają odpady od mieszkańców śmieciarkami lub innymi specjalistycznymi pojazdami i zwożą je do (...), sortowni lub innych punktów przeładunkowych. Wnioskodawca jako firma podwykonawcza chce świadczyć usługę tylko i wyłącznie transportu odpadów z miejsc składowania na wysypiska lub do innych zakładów zajmujących się ich przerobem lub utylizacją. Usługa Wnioskodawcy może być wykonywana na podstawie jednego zlecenia, na podstawie odrębnych zamówień, na podstawie umowy o usługę transportową lub podwykonawstwo. Wnioskodawca uważa, że jako podwykonawca lub usługodawca firm, które stosują obniżony podatek 8% VAT na swoje usługi zasadnicze zbierania i utylizacji odpadów, jest on bezpośrednio włączony w cykl transportu i unieszkodliwiania odebranych odpadów. W związku z tym również ma on prawo stosować obniżoną stawkę VAT 8% i klasyfikować swoje usługi w PKWiU 38.11.61.0, ponieważ dostarczałby pomocniczą usługę do usługi głównej, która nie stanowi dla klienta celu samego w sobie, a jest jedynie uzupełnieniem jego usługi. Bez usługi pomocniczej Wnioskodawcy, kompleksowa usługa klienta nie mogłaby się zakończyć, a zatem opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić według stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej, czyli również 8% VAT dla usługi transportu świadczonej przez Wnioskodawcę. (...) Wnioskodawca jako finna podwykonawcza będzie tylko i wyłącznie transportować zebrane przez zleceniodawcę odpady z miejsca ich składowania (baza zleceniodawcy, gdzie odpady są zwożone z miasta) na wysypiska lub do innych zakładów zajmujących się ich przerobem lub utylizacją. Usługa transportowa Wnioskodawcy będzie świadczona dla firm, które są odpowiedzialne za odbiór odpadów i ich utylizację z rejonów jakie im podlegają i które stosują przy tym obniżony podatek VAT 8% na swoje usługi. Usługa Wnioskodawcy jest w tym przypadku usługą pomocniczą i częścią całej usługi świadczonej przez zleceniodawcę odbioru i utylizacji odpadów. Organ natomiast nie zgodził się z wnioskodawcą i wskazał: „Z przedstawionego przez Wnioskodawcę opisu jak i załączonej przykładowej umowy wynika, że świadczy on wyłącznie usługę transportu odpadów dla firm, które są odpowiedzialne za odbiór odpadów z rejonów jakie im podlegają i które zbierają odpady od mieszkańców śmieciarkami lub innymi specjalistycznymi pojazdami i zwożą je do Rejonowych Instalacji Przetwarzania Odpadów, sortowni lub innych punktów przeładunkowych. Wobec powyższego świadczona przez Wnioskodawcę usługa transportu odpadów innych niż niebezpieczne, będąca przedmiotem złożonego wniosku, nie stanowi integralnej części usługi ich zbierania, sklasyfikowanej w klasie 38.11, ponieważ Wnioskodawca nie świadczy usługi zbierania tych odpadów wraz z ich transportem, a świadczy jedynie usługę transportu odpadów zbieranych przez inny podmiot - zleceniodawcę/usługobiorcę usługi transportu odpadów. Tym samym świadczona przez Wnioskodawcę usługa nie stanowi usługi związanej ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne klasyfikowanej do klasy 38.11. Uwzględniając powyższe, usługa będąca przedmiotem złożonego wniosku, polegająca -jak wskazał Wnioskodawca - tylko i wyłącznie na transporcie odpadów innych niż niebezpieczne z miejsc składowania na wysypiska lub do innych zakładów zajmujących się ich przerobem lub utylizacją spełnia kryteria i posiada właściwości dla usług objętych klasą PKWiU 49.41 "TRANSPORT DROGOW Y TOWARÓW”. Zamawiający wskazał na wyrok KIO 372/21 – jego zdaniem wydany w analogicznej sprawie, w której Izba stwierdziła: „Izba uznała w powyższym zakresie, że nie można uznać zapisów SIW Z za niejasne czy wprowadzające w błąd wykonawców co do tego, co jest przedmiotem niniejszego zamówienia. Już sama nazwa zamówienia: "Transport odpadu o kodzie 19 12 12 dla RZUOK w Machnaczu” wskazuje, że mamy do czynienia z przetargiem polegającym na zamawianiu usług transportowych, Z lektury Rozdziału III SIW Z wynika, że ten opisuje, w sposób precyzyjny, że usługa polega na transporcie odpadów ze wskazanej przez zamawiającego lokalizacji do określonego przez niego miejsca. Zgodnie z pkt 3.3, podpunkt 2 zamawiający wskazał, że również załadunek w niniejszym postępowaniu leży po stronie zamawiającego. Chociaż Krajowa Izba Odwoławcza, co do zasady, nie jest organem powołanym do rozstrzygania sporów dotyczących prawa podatkowego, jednakże dla potrzeb konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z zarzutami podnoszonymi w odwołania, musi dokonać interpretacji właściwych przepisów podatkowych w przedmiocie zastosowania właściwej stawki podatku od towarów j usług (powyższe dotyczy również oceny dokonywanej przez zamawiającego). Jak zaznaczył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11 taka interpretacja będzie miała swoje zastosowanie jedynie do oceny ofert wykonawców w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia publicznego i nie ma rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych wykonawców. W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę zakres zamówienia opisany przez zamawiającego w SIW Z, Izba uznała, że właściwą stawką jaką winien zastosować wykonawca jest stawka podstawowa. Tym samym oferta odwołującego, która zawierała stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlegała odrzuceniu na podstawie aft. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest bowiem błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy.” Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. W odwołaniu zostały podniesione dwa zarzuty. Naruszenia (1) art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na wybór oferty wykonawcy Anet - Trans w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz (2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, która zdaniem wykonawcy nie zawiera błędu w obliczaniu ceny, albowiem jego oferta zawiera w jego przekonaniu prawidłową stawę podatku od towarów i usług (podatku VAT). Zamawiający w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 r. w pkt II tego pisma wskazał, że oferta wykonawcy P.T.H.U. AGATOM T. P. z siedzibą w Przanowicach podlega odrzuceniu: „Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny. Podczas weryfikacji oferty stwierdzono, że Wykonawca w formularzu cenowym zastosował błędną stawkę VAT w wysokości 8%, zamiast zgodnej z przepisami stawki 23%. W uzasadnieniu faktycznym wskazał: „Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w dniu 09.06 2021 r., wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia złożonej oferty) gdyż w Formularzu Cenowym, Wykonawca wskazał 8% stawkę VAT. Zgodnie z Wiedzą i praktyką, Zamawiający do oszacowania wartości niniejszego zamówienia, zastosował 23% stawkę VAT. Pozostali Wykonawcy, również złożyli oferty z 23% stawką VAT. W związku z powyższym Zamawiający, wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia podstawy prawnej zastosowania ww. stawki VAT. Ponadto, niniejszy Wykonawca, w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zmawiającego w bieżącym roku i na taką samą usługę, zastosował 23% stawkę VAT. Jego oferta została wówczas wybrana jako najkorzystniejsza i Wykonawca świadczy obecnie przedmiotową usługę, zaś na fakturach wskazana jest stawka VAT wynosząca 23%. W odpowiedzi na pismo z dnia 09.06.2021 r., Wykonawca przesłał interpretację indywidualną innego podmiotu, która dotyczy odmiennego przypadku. W przedstawionej interpretacji Wnioskodawczyni jest podwykonawcą, w kompleksowej usłudze, obejmującej nie tylko transport. Z treści interpretacji wprost wynika, że nie rozstrzyga ona o prawidłowości stawki zastosowanej przez inne podmioty niż Wnioskodawczyni. W analizowanej sprawie, usługi transportowe są włączone do podstawy opodatkowania jako usługi pomocnicze do kompleksowej usługi zbierania i/lub przetwarzania odpadów. Zatem cena usługi związanej ze zbieraniem i/lub przetwarzaniem odpadów uwzględnia wartość usługi transportowej. Czynności te stanowią świadczenie złożone, w którym świadczeniem głównym jest usługa zbierania i/lub przetwarzania odpadów, a usługa transportu jest świadczeniem pomocniczym. W związku z tym usługa transportowa związana z usługami zbierania i/lub przetwarzania odpadów opodatkowana jest taką stawką podatku co świadczenie podstawowe. Odmiennie jednak należy podejść do przedmiotowego przypadku, gdyż w danych okolicznościach faktycznych, usługa transportu nie jest składową umowy kompleksowej, więc co do zasady będzie stanowiła świadczenie odrębne. Dodatkowo, sugerując się różnymi interpretacjami indywidualnymi należy mieć na uwadze, że organy podatkowe, potwierdzając stanowisko podatników, co do objęcia preferencyjną stawką VAT usług transportu odpadów przyjmują klasyfikacje tych usług dokonaną przez wnioskodawców, nie analizując jej prawidłowości. Albowiem to podatnik jest obowiązany do samodzielnego zaklasyfikowania świadczonej usługi do odpowiedniego symbolu PKWiU i na nim ciąży odpowiedzialność za jej prawidłowość (nieprawdziwe jest zatem twierdzenie oferenta wskazane w piśmie z dnia 10.06.2021 r., jakoby świadczona przez nich usługa mieściła się w danym PKWiU)”. Według SWZ (specyfikacja warunków zamówienia) oraz OPZ (opis przedmiotu zamówienia) – pkt 1 i 2: „1. Przedmiotem zamówienia jest usługa transportu odpadów o kodzie 20 03 01 – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji, w podziale na 3 części z możliwością zmniejszenia tej ilości ze strony Zamawiającego, zależnie od ilości odebranych i przeładowywanych przez Zamawiającego odpadów. Usługa transportu będzie się odbywać z terenu MPO – Łódź Sp. z o.o. zlokalizowanego w Łodzi przy ul. Zamiejskiej 1, 93468 Łódź do instalacji (dalej Zakład) wskazanych (….); 2. Wykonawca jak i ewentualny podwykonawca musi posiadać wpis do rejestru BDO (baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami) w zakresie transportu odpadów o kodach odpowiadających przedmiotowi zamówienia oraz wykonywać wszelkie obowiązki transportującego odpady wynikające z obsługi systemu BDO”. W OPZ jego punkt 10 i pkt 11 (istotnych dla rozstrzygnięcia) stanowi: „10. Załadunek odpadów odbywać się będzie sprzętem Zamawiającego a Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia sprzętu przystosowanego do transportu danego typu odpadów na czas załadunku. Zamawiający dysponuje sprzętem do załadunku odpadów do wysokości 4,00 m. Samochody mają być dostosowane do przewozu każdorazowo 19-24 Mg odpadów. Dopuszczalna masa pojazdu po załadunku nie może przekraczać masy DMC określonej w dowodzie rejestracyjnym (standardowo 40 Mg). Pojazdy powinny być podstawiane sukcesywnie, uwzględniając czas załadunku 1520 minut. W sytuacji podstawiania samochodów nie w sposób sukcesywny. Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzenia awizacji czasu podstawienia się pod załadunek. 11. Zakres prac Wykonawcy objętych przedmiotem Umowy obejmuje w szczególności: 1)zważenie pustego pojazdu na wadze znajdującej się na terenie MPO - Łódź, 2)podstawienie pojazdu do załadunku odpadów, 3)przejazd napełnionego pojazdu na wagę i odbiór wymaganych przez obowiązujące przepisy prawa dokumentów, 4)przewóz odpadów z MPO-Łódź do Zakładu i zważenie pojazdu na wadze znajdującej się na terenie Zakładu, 5)wyładunek odpadów z pojazdu w miejscu wskazanym przez upoważnionych pracowników Zakładu, 6)przejazd pustego pojazdu na wagę w Zakładzie i odbiór wymaganych przez obowiązujące przepisy prawa dokumentów”. Analogiczne regulacje – jak wskazywał Przystępujący wykonawca znajdujemy we Wzorze umowy. Także warunek udziału w postępowaniu (pkt 8.5.2) odnosi się do usługi transportu. Wymagany jest: „aktualny wpis do rejestru BDO (baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami) w zakresie transportu odpadów o kodach odpowiadających przedmiotowi zamówienia”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2021 r. skierowane do Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o treści: „W Formularzu Cenowym, Wykonawca wskazał 8% stawkę VAT. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego i pozostałymi złożonymi ofertami, powinna być zastosowana 23% stawka VAT. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie zastosowanej przez Wykonawcę stawki VAT, w postępowaniu na usługę transportu odpadów, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania — Łódź Sp. z o.o. wzywa do wyjaśnienia podstawy prawnej zastosowania ww. stawki VAT.” - wykonawca w piśmie z dnia 11 czerwca 2021 r. podał: „W nawiązaniu do pisma z dnia 09.06.2021r. informujemy, że zaproponowana przez nas kwota przetargu zawierającego VAT w wysokości 8% jest prawidłowa. Po konsultacji z Krajową Izbą Skarbową oraz Urzędem Skarbowym Łódź-Wschód pod który podlegamy otrzymaliśmy informację iż świadczona przez nas usługa podlega zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług mieści się pod PKWiU 38.11.6 tj. „Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne”- jest opodatkowana stawką 8% VAT-u. Zatem nasza oferta w której zawarliśmy 8% Vat jest jak najbardziej prawidłowa, a warunki przetargu nie zabraniały wykorzystania tej właśnie stawki w swoim zapisie. Dodatkowo przesyłam w załączniku (załącznik nr 1) jedną z wielu interpretacji tego przepisu zatwierdzoną przez Urząd Skarbowy (w tym również w Łodzi) na którą US kazał mi się powołać w razie wątpliwości mojego potencjalnego kontrahenta, co do prawidłowości naszej interpretacji. Zawiera on identyczne zapytanie odnośnie interpretacji przepisów oraz orzeczenie przychylne co do wysokości 8% VAT”. Dołączył do tego stanowiska wskazaną Interpretację Indywidualną DKAS (pismo z dnia 21 maja 2020 r.) z zaznaczonym statusem „Aktualne”. Uwzględniając powyższe okoliczności Izba stwierdza, że decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie narusza wskazanego przez wykonawcę art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo bowiem ustalił, że w złożonych wyjaśnieniach (jak słusznie podał lakonicznych) wykonawca nie wykazał, że dla tego przedmiotu zamówienia możliwe było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8%. Niewątpliwie Odwołujący tytułem dowodu powołuje się na interpretację, która nie ma statusu aktualnej na dzień rozstrzygnięcia KIO oraz, że dotyczy innego podmiotu i odmiennego przypadku co do przedmiotu. W tej interpretacji – jak wskazywał Przystępujący - zastrzeżono: (str 1 preambuła), że dotyczy ona „zastosowania 8% stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów świadczonej do dnia 30 czerwca 2020 r.” Także w części oznaczonej; „W świetle obowiązującego stanu prawnego (…) w akapicie 1 podano: (…) niniejsza interpretacja rozstrzyga wyłącznie w zakresie zastosowania 8% stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów świadczonej do dnia 30 czerwca 2020 r. Natomiast w pozostałym zakresie, tj. w kwestii zastosowania 8% stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów świadczonej po 30 czerwca 2020 r., zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie”. Z przedstawionej interpretacji ponadto wynika, że przedmiot interpretacji dotyczy kompleksowej usługi, obejmującej nie tylko transport. Tak jak podał organ: „W analizowanej sprawie, usługi transportowe są włączone do podstawy opodatkowania jako usługi pomocnicze do kompleksowej usługi zbierania i/lub przetwarzania odpadów. Zatem cena usługi związanej ze zbieraniem i/lub przetwarzaniem odpadów uwzględnia wartość usługi transportowej. Czynności te stanowią świadczenie złożone, w którym świadczeniem głównym jest usługa zbierania i/lub przetwarzania odpadów, a usługa transportu jest świadczeniem pomocniczym. W związku z tym usługa transportowa związana z usługami zbierania i/lub przetwarzania odpadów opodatkowana jest taką stawką podatku co świadczenie podstawowe”. Tym samym możliwe zakwalifikowanie tej usługi według PKWiU do podklasy 38.11.6”. Izba zwraca uwagę, na co wskazywał Zamawiający i Przystępujący i na co także wskazuje Odwołujący w cytowanej uwadze w pkt 27 odwołania, że podklasa 38.11.6. obejmuje także transport, jeżeli jest on integralną częścią zbierania odpadów. W przypadku tego zamówienia jego przedmiotem jest wyłącznie usługa transportu. Izba zwraca uwagę, że kwestię kluczowych czynności załadunku i rozładunku opadów reguluje w OPZ wskazany pkt 10 i 11. Według pkt 10: „Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia sprzętu przystosowanego do transportu danego typu odpadów na czas załadunku. Zamawiający dysponuje sprzętem do załadunku odpadów (…)]. Także pkt 11.2), w którym zakresie prac wykonawcy wskazano na: „2) podstawienie pojazdu do załadunku odpadów”. Z kolei kwestię rozładunku reguluje jego pkt 11.5. [(„5) wyładunek odpadów z pojazdu w miejscu wskazanym przez upoważnionych pracowników Zakładu”]. Niewątpliwie Wiążąca Interpretacja Stawkowa powołana przez Zamawiającego i Przystępującego ma też dla tej sprawy istotne znaczenie, albowiem stanowisko organu odnosi się do analogicznego przedmiotu usługi zakwalifikowanej w PKWiU do podklasy 49.41.19.0, co skutkuje zastosowaniem podatku VAT ze stawką 23%. Ze wskazanych ustaleń bezspornie wynika, że w przypadku tego zamówienia Odwołujący nie wykazał, możliwej do zastosować stawki podatku VAT w wysokości 8%. Ma ona bowiem zastosowanie tylko w kontekście usług kompleksowych na odbiór odpadów, lub przynajmniej powiązanych z innymi (niż transport) usługami związanymi z odbiorem/przetwarzaniem odpadów. Tak jak wskazywał Zamawiający, ze świadczeniem złożonym mamy do czynienia wówczas, gdy istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. W przypadku tego zamówienia usługa transportowa stanowi dla Zamawiającego usługę niezależną i wyłączną. Zamawiający odbiera, przetwarza, gospodaruje, utylizuje itd. odpady w sposób przez siebie przyjęty, w różnych lokalizacjach. Transport odpadów wykonywany przez wykonawcę nie jest niezbędnym elementem zbiegania odpadów. Transport odpadów objętych niniejszym postępowaniem stanowi dla Zamawiającego cel sam w sobie i nie jest uzupełnieniem jakiejś konkretnej usługi głównej. W takim przypadku według powołanej przez Zamawiającego i Przystępującego wykonawcę Wiążące Interpretacji Stawki z dnia 26 sierpnia 2020 r. ma zastosowanie stawka podatku VAT w wysokości 23 %.. Z uwagi na powyższe ustalenia Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczaniu ceny, z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (podatku VAT). Tym samym także zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp związany z wyborem oferty wykonawcy Anet - Trans jako oferty najkorzystniejszej, a oparty na twierdzeniu, że taki status przysługuje ofercie Odwołującego podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …