Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 214/24 Warszawa, 08 lutego 2024 roku POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 08 lutego 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 stycznia 2024 r. przez Odwołującego Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. (ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich (ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice) - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Mariana Kaliściaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M.K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), - przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: Piotra Kaliściaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych Drogos P.K. (ul. Dębowa 18a, 44-145 Pilchowice) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. (ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom) kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 214/24 Uzasadnienie Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest: „utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2024 r.” 22 stycznia 2024 roku Odwołujący J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art.134 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust.2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 SW Z poprzez sformułowanie treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób niejasny oraz wewnętrznie sprzeczny, polegający na wskazaniu w pkt 2 SW Z, że w odniesieniu do Części nr 6, Części nr 7, Części nr 8, Części nr 9 wykonawcy muszą posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów przy jednoczesnym wskazaniu w pkt. 9.2 SW Z, że Zamawiający nie określa szczegółowego warunku w zakresie posiadania przez wykonawcę uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, - art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 114 pkt. 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie w odniesieniu Części nr 6, Części nr 7, Części nr 8, Części nr 9 zamówienia w pkt. 3 SW Z nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej w przypadku gdy wynika to z odrębnych przepisów, w odniesieniu do posiadania przez wykonawcę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów zgodnie z przepisami ustawy o odpadach, pomimo że ustawa o odpadach nie nakłada na wykonawców obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, - art. 99 ust. 1- 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez sformułowanie w pkt. 13 Szczegółowego Opisu przedmiotu zamówienia na rok 2024 dla zadania 8 oczyszczanie ścisłego centrum miasta oraz Rynku i Starówki stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z, obowiązku dysponowania przez wykonawcę wielofunkcyjnym pojazdem o konstrukcji przegubowej, wyposażonym w system szczotek i dysz oraz zbiornik na wodę odkurzacz zewnętrzny i myjkę wysokociśnieniową, głowicę szorującą na mokro z użyciem środków chemicznych i ssawę (odbiór zanieczyszczeń) umieszczoną za tylną osią, pomimo że na rynku istnieją różnego typu wielofunkcyjne pojazdy do usuwania zanieczyszczeń i brak jest uzasadnionych potrzeb zamawiającego, przemawiających za postawieniem względem wykonawców obowiązku posiadania pojazdu o konkretnej konstrukcji oraz posiadającego ssawę umieszczoną za tylną osią, - art. 99 ust. 1- 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez sformułowanie w pkt. 13 Szczegółowego Opisu przedmiotu zamówienia na rok 2024 dla zadania 8 oczyszczanie ścisłego centrum miasta oraz Rynku i Starówki stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z obowiązku dysponowania przez wykonawcę wielofunkcyjnym pojazdem o konstrukcji przegubowej, wyposażonym w system szczotek i dysz oraz zbiornik na wodę odkurzacz zewnętrzny i myjkę wysokociśnieniową, głowicę szorującą na mokro z użyciem środków chemicznych i ssawę (odbiór zanieczyszczeń) umieszczoną za tylną osią w ilości trzech sztuk, pomimo że do wykonania przedmiotu zamówienia wystarczającym jest aby wykonawca posiadał 2 pojazdy wielofunkcyjne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ poprzez: - wykreślenie z pkt. 3 SW Z w odniesieniu do Części nr 6, Części nr 7, Części nr 8, Części nr 9 obowiązku posiadania przez wykonawcę rejonów 6,7,8,9 przez cały okres trwania umowy decyzji na zbieranie odpadów zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, - wykreślenie z §10 ust. 1 pkt. g Umowy uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy bez zapłaty kar umownych w przypadku, gdy wykonawca nie posiada ważnej decyzji na zbieranie odpadów zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, - zmianę w odniesieniu do Części nr 8 określonego w załączniku nr 8 do SW Z wymagania co do obowiązku dysponowania przez wykonawcę wielofunkcyjnym pojazdem, którego praca spełnia normy emisji pyłów drobnych PMEN-15429-3:2015-2-05E, o konstrukcji przegubowej o DMC do 3,5 ton, wyposażonym w system szczotek i dysz oraz zbiornik na wodę odkurzacz zewnętrzny i myjkę wysokociśnieniową, głowicę szorującą na mokro z użyciem środków chemicznych i ssawę (odbiór zanieczyszczeń) umieszczoną za tylną osią, poprzez usunięcie z tego postanowienia słów: „o konstrukcji przegubowej” oraz słów: „umieszczoną za tylną osią”, - zmianę w odniesieniu do Części nr 8 określonego w załączniku nr 8 do SW Z obowiązku posiadania przez wykonawcę wielofunkcyjnego pojazdu, którego praca spełnia normy emisji pyłów drobnych PM-EN-15429-3:2015-2-05E,o konstrukcji przegubowej o DMC do 3,5 ton, wyposażonego w system szczotek i dysz oraz zbiornik na wodę odkurzacz zewnętrzny i myjkę wysokociśnieniową, głowicę szorującą na mokro z użyciem środków chemicznych i ssawę (odbiór zanieczyszczeń) umieszczoną za tylną osią w ilości 3 sztuk poprzez usunięcie z tego postanowienia słów: „w ilości 3 sztuk” i zastąpienie ich słowami: „w ilości 2 sztuk”. 07 lutego 2024 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy, Odwołujący przesłał pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………………..…….. …

…Sygn. akt: KIO 1126/24 WYROK Warszawa, dnia 19.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: J . W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z/s w Bytomiu(ul. Wł. Łokietka 4, 41933 Bytom) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31, 44​121 Gliwice), - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. (ul. Gliwicka 25,44-145 Stanica), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z/s w Bytomiu (ul. Wł. Łokietka 4, 41​933 Bytom) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach(ul. Płowiecka 31, 44121 Gliwice)kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1126/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2024r. przez wykonawcę:J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z/s w Bytomiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez ZamawiającegoZarząd Dróg Miejskich w Gliwicach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2024 roku ” – zadanie nr 8”. Znak sprawy: ZDM-ZPU.26.1.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.: 2024/S 009-022583 z dnia 12.01.2024r. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu polegających na dokonaniu wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M. w zakresie zadania nr 8. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M., mimo że Wykonawca na wezwanie Zamawiającegozłożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, są ogólnikowe, lakoniczne, niekompletne, nie realizują obowiązku wskazanego w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, a tym samym Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a wręcz ją potwierdził. Odwołujący wskazuje również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i okoliczności niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący wnosi o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 8, dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odrzucenie oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M.na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostały przywołane w treści uzasadnienia i które zostały załączone do odwołania a także dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego do zakończenia rozprawy, 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania: Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący jest bowiem Wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem tego zamówienia - złożył ofertę w zakresie zadania nr 8 i w rankingu złożonych ofert jego oferta znajduje się na drugim miejscu. W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania odrzucenia oferty Wykonawcy ZUDiK DROMAR z postępowania, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. Uzasadnienie Zamawiający w dniu 12 stycznia 2024 roku wszczął w trybie przetargu nieograniczonego zamówienie pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2024 roku”. Zamówienie to zostało podzielone na 9 części. W zakresie zadania nr 8 oferty złożył Odwołujący, Wykonawca REMONDIS Gliwice sp. z o.o. (44-100 Gliwice, ul. Kaszubska 2) oraz Wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M. (44-145 Stanica, ul. Gliwicka 25), dalej jako „Dromar”. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 16 lutego 2024 roku wynika, że w zakresie zadania nr 8: •Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 862 765,93 zł brutto; •Wykonawca DROMAR zaoferował cenę 492 194,70 zł brutto; •Odwołujący zaoferował cenę 615 180,46 zł brutto; •Wykonawca REMONDIS Gliwice sp. z o.o. zaoferował cenę 640 741,03 zł brutto. I. Biorąc pod uwagę już tylko powyższe zestawienie ww. wartości, należy podkreślić istnienie domniemania rażąco niskiej ceny, ponieważ wartość oferty Wykonawcy Dromar jest poniżej 30% progu wartości, która została ustalona z należytą starannością przez Zamawiającego. Jak wynika z wystosowanego w dniu 20 lutego 2024 roku wezwania, Zamawiający słusznie doszedł do przekonania, że oferta Wykonawcy ZUDiK DROMAR przedstawia cenę rażąco niską, ponieważ jest o ponad 30% niższa od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT w zadaniu nr 8. Kwota zaproponowana przez ZUDiK DROMAR jest niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia o 370 571,23 zł. W odniesieniu do ustalonej wartości zamówienia na poziomie kwoty 862 765,93 zł. brutto wartość ta jest znacząca i porównywana proporcjonalnie do wartości zamówienia oznacza, że kwota zaproponowana przez ZUDIK DROMAR stanowi jedynie 42,95% wartości zamówienia, którą ustalił Zamawiający. Różnica pomiędzy wartościami jest więc duża i istotna, ponieważ jest to 57,05%. Dowód nr 1: zestawienie cen zaproponowanych przez oferentów w postępowaniu przetargowym „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2024 roku” – zadanie nr 8, oznaczenie sprawy: ZDM-ZPU.26.1.2024 Na rażące zaniżenie ceny przez Wykonawcę DROMAR wskazuje także analiza zestawienia cen jednostkowych netto zaproponowanych przez Wykonawców w tym postępowaniu. To właśnie rażąco niskie ceny dla istotnej części tego zamówienia, tj. wartości prac dotyczących zamiatania i szorowania nawierzchni w szczególności przesądzają o rażąco niskiej cenie całej oferty. Dowód nr 2: zestawienie cen jednostkowych netto zaproponowanych przez oferentów w postępowaniu przetargowym Zamawiający pismem z dnia 20 lutego 2024 roku zwrócił się do ZUDiK DROMAR z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Dowód nr 3 : wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20.02.2024 r. (w aktach postępowania) Zamawiający w wezwaniu zaznaczył, że oczekuje wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Dodatkowo podkreślił cyt. „niezłożenie wyjaśnień w terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty”. W dniu 27 lutego 2024 roku Wykonawca DROMAR złożył odpowiedź na wezwanie. Po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień, a przede wszystkim dokonując jej analizy z punktu widzenia wartości merytorycznej w sferze wyjaśnień ceny czy też okoliczności jakie miały wpływ na kalkulację ceny stwierdzić należy, że wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a przede wszystkim niekompletne. Co więcej, przedstawione obliczenia nie odnoszą się do wszystkich istotnych elementów jakie składają się na koszty wykonywania usługi, a zatem są niepełne. Brak jest kalkulacji istotnych kosztów lub danych księgowych, a co równie ważne złożone deklaracje co do dokonanych obliczeń są nieudowodnione. Podnieść należy, że do takich samych wniosków doszedł Zamawiający, co wskazał w dokumentacji z postępowania, bowiem z uwagi na fakt, że część złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień objęta była zastrzeżeniem w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający dokonał analizy zasadności wniesionych zastrzeżeń. Następnie, w dniu 19 marca 2024 roku Zamawiający wydał decyzję stwierdzającą nieskuteczność zastrzeżeń uznając, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przekazanych wyjaśnień dotyczących RNC nie było zasadne, jednocześnie w swojej decyzji o braku zasadności zastrzeżenia tajemnicy w pewnym zakresie odniósł się do samej treści złożonych wyjaśnień w warstwie zawartości merytorycznej dotyczącej rażąco niskiej ceny, o czym szczegółowo w kolejnym punkcie odwołania. Dowód nr 4: pismo Zamawiającego z dnia 19.03.2024 r. - w szczególności str. 3-5 (w aktach postępowania) II. Odrzuceniu podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nieuzasadnianą rażąco niskiej ceny lub kosztu Fakt niewystarczającego udowodnienia rzetelnej wyceny w złożonych wyjaśnieniach wynika wprost ze stanowiska Zamawiającego. W wydanej decyzji o nieskutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa (pisma ZDMZPU.26.1.2024MZ z dnia 19.03.2024 r.) Zamawiający przeanalizował i szczegółowo odniósł się do danych, informacji i kalkulacji zawartych w załącznikach numer 5 i 6 wyjaśnień oraz do samych wyjaśnień, które zostały złożone przez ZUDiK DROMAR. Wskazane załączniki dotyczą kalkulacji cen ofertowych oraz wyjaśnień. Zamawiający odnosząc się do kalkulacji ceny ofertowej w tym do kalkulacji złożonej dla zadania nr 8 stwierdził, że przedłożone kalkulacje zawierają następujące braki: •brak w nich informacji, co należy rozumieć pod pojęciem „kalkulowane ryzyka”, o którym mowa w uzasadnieniu do wyjaśnień, •brak jest wyliczenia pozycji „kalkulowane ryzyka” w kalkulacji pomimo, że jest informacja, że takie ryzyka zostały obliczone i wyliczone, •zdaniem Zamawiającego w uzasadnieniu oraz kalkulacjach Wykonawca opiera się na ogólnikach, ponieważ brak jest np. rozpisania co to są koszty pozostałe, co się na nie składa, w jakich wartościach, brak jest wyliczeń jakie składowe wychodzą w skład zysku itp., •wskazane wartości zysku czy wartości kosztów tzw. „pozostałych” jest to tylko liczba bez rozpisania składników cenotwórczych, •wartość kosztów utylizacji odpadów jest ustalona w oparciu o ogólne stwierdzenie, że te koszty zostały przyjęte na podstawie doświadczeń z dotychczas wykonywanych prac, brak jest kalkulacji w tym zakresie, •brak jest informacji, np. o kosztach administracyjnych. Zamawiający zaznaczył, że wskazane powyżej wady to jedynie krótkie przytoczenie powyższych przykładów na okoliczność, że przedłożona kalkulacja bazuje na ogólnych założeniach, bez szczegółów, jest niepełna, niejasna, oparta na oświadczeniach. Odnosząc się zaś do zapisów zawartych w uzasadnieniu wyjaśnień Zamawiający stwierdził: •zapisy w uzasadnieniu są ogólne i nie udowadniają czym konkretnie przejawia się pozycja lidera na rynku (np. zestawienie ilości podpisanych kontraktów, o jakim obszarze jest mowa, w jakim okresie, porównanie do innych podmiotów itp.) - brak jest dowodów na powoływaną przez Wykonawcę okoliczność bycia liderem na rynku, •brak jest informacji/dowodów czym przejawia się przewaga konkurencyjna (np. porównanie z innymi wykonawcami), •brak jest informacji/dowodów z jakimi konkretnie wartościami wiąże się przewaga konkurencyjna, •wszystkie zapisy są jednostronnym oświadczeniem Wykonawcy, a zatem są nieudowodnione. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest jednoznaczne. Przedłożone wyjaśnienia są ogólnikowe, niejednoznaczne, w części kosztów brak jest kalkulacji i wyjaśnień, są niekompletne, nieudowodnione. Kalkulacje to jedynie ogólne założenia bez konkretnych danych odnoszące się do rodzajowych kosztów, o których mowa jest w złożonych wyjaśnieniach, a zapisy ogólne zawarte w uzasadnieniu nic nie wyjaśniają, brak jest również dowodów na podnoszone argumenty o rzekomej przewadze konkurencyjnej wynikającej z „pozycji lidera na rynku”. Stanowisko takie potwierdziło aż pięciu przedstawicieli Zamawiającego: dyrektor Panią A.G. – kierownik Zamawiającego, z-ca dyrektora Pan D.O., radca prawny Pan K.G., główny specjalista Pani J.L., specjalista Pan R.H.. Mimo takiego stanowiska Zamawiającego i wiążących Zamawiającego przepisów ustawy Pzp zaniechano odrzucenia oferty Wykonawcy DROMAR. Takie działanie Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego nieprawidłowe, z uwagi na fakt, że art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, że „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Utrwalone już orzecznictwo i stanowisko doktryny przesądzają o tym, że wezwanie Wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na Wykonawcy wezwanym do ich złożenia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. To na Wykonawcy ciąży obowiązek przekonania Zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Tym samym, Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężar dowodu - oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej, to Wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień i stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli Wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, że Wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Należy podkreślić , że w przepisie jest mowa o „wykazaniu” , czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności Wykonawcy czy deklaracji co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Wyjaśnienia muszą być konkretne i policzalne, tak aby Zamawiający na ich podstawie mógł się dowiedzieć, jakie okoliczności właściwe wzywanemu Wykonawcy spowodowały obniżenie jego ceny, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności Wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego Wykonawcę ma zweryfikować czy otrzymał wyjaśnienia przekonujące (tak wynika z wyroku SO w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 14 czerwca 2022 roky , sygn. akt. XXIII Zs 68/22). Jak wynika z treści dokumentu stworzonego przez Zamawiającego (przywołanego powyżej) złożone wyjaśnienia trudno uznać za wystarczające. Analizując treść złożonych wyjaśnień poza stanowiskiem samego Zamawiającego należy wskazać na następujące okoliczności: Z treści wyjaśnień wprost wynika, że są one ogólne, niekompletne, że świadomie pominięto część informacji odnoszących się do ponoszonych kosztów, a część kosztów sztucznie bądź nierzetelnie wyliczono, by „wyjść na zaoferowaną cenę”. Odnosząc się rodzajowo do kosztów wskazanych w wyjaśnieniach przez ZUDiK DROMAR można rozróżnić koszty: koszty pracy obliczone dla trzech operatorów zamiatarki, jednego kierowcy, dwóch pracowników fizycznych - łączna wartość przyjętych wynagrodzeń 167 850,00 zł brutto, koszty paliwa ponoszone w związku z wykorzystaniem trzech zamiatarek w czasie 1836 r-g o wartości łącznej 75 826,80 zł netto, koszty paliwa ponoszone w związku z kosztem transportu pojazdu o DMC do 3,5 tony – 1 sztuka i 3 sztuk zamiatarek o łącznej wartości 12 988,85 zł netto, utylizacja odpadów bez ustalenia ilości sortu i ceny jednostkowej odnoszącej się rodzajowo do odpadów o rączej wartości 19 700,00 zł netto, koszty środków chemicznych do oczyszczania nawierzchni granitowej w wysokości 7 230,00 zł netto, miejsca parkingowe za 3 miejsca postojowe dla 3 zamiatarek w wysokości 10 800,00 zł netto, pozycja „pozostałe koszty”, czyli koszty, które nie znalazły bezpośredniego odniesienia w wyjaśnieniach i kalkulacji ustalono narzutem wyliczonym z zaoferowanej ceny ofertowej w wysokości 455 735,83 zł (wartość netto oferty zawarta w formularzu) przy pomocy 12% wskaźnika. Pozostałe koszty przy takim obliczeniu wynoszą 54 668,86 zł netto, co stanowi 12% wartości netto oferty. Wartość ta jednak nie wynika z wartości rzeczywiście ponoszonych kosztów jakie są wydatkowane na przedmiot zamówienia, a jest wynikiem przeliczenia przez 12% wskaźnik wartości netto, a więc wartości, która zawiera inne koszty, a nawet zysk wykonawcy. Taka formuła wyliczenia kosztów określanych jako „pozostałe” oznacza, że wartość ta nie potwierdza kosztów, które rzeczywiście zostaną poniesione i będzie je można realnie pokryć. Co ważne w przypadku, gdy wykonawca nie osiągnie wartości ofertowej nie uzyska również dochodów na pokrycie kosztów pozostałych. Z wyjaśnień nie wynika również w jaki sposób ustalono wysokość tego 12% wskaźnika, z czego on wynika. Kosztów wymienionych jako „pozostałe” nie sposób więc skontrolować w oparciu o przedłożone wyjaśnienia, czy dowody na wystąpienie takich kosztów, a tym bardziej czy wyliczenia tych kosztów mają charakter rynkowy. Z tego też powodu, ogólnego ujęcia nie mógł tego skontrolować Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. zysk, został ustalony jako różnica zaoferowanej ceny minus koszty rodzajowe, różnica ta wynosi 106 671,32 zł netto. Tak wyliczone koszty wzbudzają wątpliwości. W szczególności dotyczy to wartości pozycji „pozostałe koszty” w wysokości 54 668,86 zł netto, która to wartość jak wynika ze sposobu jej obliczenia nie została ustalona według rzeczywistych kosztów jakie są w niej zagregowane, a jest wynikiem jakiejś bliżej nieokreślonej 12%-procentowej marży od wartości zaoferowanej ceny. Tak więc widać, że Wykonawca ZUDiK DROMAR najpierw ustalił ostateczną cenę, którą zaoferował w wysokości 455 735,83 zł netto, z której następnie wygenerował 12% wartość, którą nazwał „pozostałymi kosztami”. Trudno nawet ustalić z jakich powodów ta wartość to 12% a nie jakaś inna wartość. Nie wynika to z treści złożonych wyjaśnień. Nie wyliczył on również by kwota 54 668,86 zł te koszy pokrywała. W kalkulacji do zadania nr 8 Wykonawca wyjaśnił, że pozycja „pozostałe koszty” składa się z następujących kosztów: koszty polisy, koszty prowadzenia działalności gospodarczej, koszt amortyzacji sprzętu, koszty utrzymania zaplecza bazy sprzętowo-magazynowej, koszty serwisu sprzętu, koszty narzędzi, koszty materiałów/środków BHP, koszty wynagrodzenia koordynatora prac, dodatkowe koszty pracy w dniu wolnym od pracy i inne. Wskazane koszty to koszty, które można podzielić i usystematyzować w grupach jako: 1.koszty finansowe, np. koszt polisy, 2.koszty osobowe/wynagrodzenia takich osób jak koordynator prac, wynagrodzenia „kilku osób” odpowiedzialnych za bieżącą obsługę zamówienia oraz usługi kadrowe, wynagrodzenia mechaników serwisujących sprzęt, koszty dodatkowych wynagrodzeń wynikające z realizowania usług w niedzielę i dni wolne, 3.koszty narzędzi i materiałów BHP, np. szczotek do zamiatarek, które są konieczne do wykonania zamówienia, 4.koszty działalności gospodarczej, tj. podatki lokalne za siedzibę firmy i warsztat, koszty funkcjonowania tych pomieszczeń np. energia elektryczna, ogrzewanie, woda, koszty utrzymania zaplecza technicznego w tym magazyny części, 5.koszty amortyzacji sprzętu. Do wszystkich tych pozycji brak jest odniesienia wartości, ich wyliczenia, kalkulacji czy wartości jakie składają się na kwotę 54 668,86 zł. Brak jest również jakichkolwiek dowodów, że wartość ta jest wystarczająca na pokrycie wszystkich ww. kosztów, a zatem koszty które są ponoszone na realizację zamówienia mimo wezwania nie zostały wyjaśnione. Kosztów tych po prostu nie policzono, a wygenerowano ich wartość z wcześniej ustalonej ceny poprzez użycie wskaźnika 12% i wyliczenie wartości z kwoty 455 753,83 zł netto, co wskazano w tabelkach zestawiających koszty w wyjaśnieniach. Jak już wskazano, zwrócenie się przez Zamawiającego do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z momentem skierowania wezwania, na wezwanym Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wykonawca DROMAR w niniejszym postępowaniu nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w konsekwencji czego jego oferta powinna zostać odrzucona. Zdaniem Odwołującego niewłaściwym, a nawet wprowadzającym w błąd działaniem Wykonawcy Dromar jest próba skupienia się na tym, aby wskazać i przekonać Zamawiającego, że cena jego oferty potwierdza, że jest ceną rynkową jak wyjaśnił ceną „powszechnie stosowaną przez innych przedsiębiorców”. Dromar wskazuje, że zaoferowana cena w wysokości 492 194,70 zł nie jest ceną niższą o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Jednakże podkreślić należy, że nie to było przedmiotem wezwania - po pierwsze bowiem wezwanie odnosiło się do wyjaśnienia odstępstwa od wartości szacunkowej, a po drugie w zakresie zadania nr 8 do złożenia wyjaśnień był wzywany wyłącznie Wykonawca ZUDiK DROMAR, co wprost przeczy temu, że zaoferowana przez niego cena jest wartością powszechnie stosowaną przez innych przedsiębiorców. W konsekwencji, trudno w tej sytuacji uznać, na jakiej podstawie Dromar twierdzi, że to właśnie jego cena jest wartością rynkową. Żaden inny Wykonawca nie zaniżył ceny swojej oferty, a więc nie jest prawdą, że cena oferty Dromar jest ceną rynkową, bowiem jest ceną zaniżoną, co wynika z faktu samego wezwania. Ponadto wezwanie - jak już zostało wskazane - nie służy powyrównywaniu się z innymi, bowiem obowiązkiem Wykonawcy jest wykazanie realności kalkulacji jego oferty a nie przyrównywanie się do innych. Tym samym, Dromar winien skupić się na udowodnieniu swojej ceny a nie ceny innych Wykonawców i w ten sposób tłumaczyć się ze swojej zaniżonej oferty. Dalej Odwołujący wskazuje, że na fakt istnienia rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez Dromar wskazuje również fakt, że ceny zaoferowane w tym postępowaniu są nawet niższe w stosunku do cen, które wcześniej w latach 2022 i 2023 oferował Wykonawca ZUDiK DROMAR za wykonanie usług stanowiących tożsame zamówienie. ZUDiK DROMAR w swoich wyjaśnieniach wskazał, że tożsame zamówienia realizował, nie ujawnił natomiast wartości tych zamówień Wykonawca ten w ogólnym uzasadnieniu wyjaśnił, że ustalając cenę zamówienia oparł się na doświadczeniu zdobytym przy utrzymaniu czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020, 2020-2021 oraz 2022 w tożsamym zakresie, tj. sprzątaniu Rynku oraz Starówki. Zdobyte na tych kontraktach doświadczenie pozwoliło mu na „urealnienie wyceny”. Argument ten jednak jest nieprzekonywujący, ponieważ samo doświadczenie zdobyte przy sprzątaniu bez powiązania ze zmieniającymi się w tym okresie ogólnymi warunkami ekonomicznymi, w tym wysokim wzrostem inflacji będącym wynikiem pandemii COVID SARS-CoV2, konfliktem na Ukrainie, wzrostem płacy minimalnej, czy pętlą inflacyjną wynagrodzeń nie może być argumentem do obniżania cen. Wręcz przeciwnie nie stanowi to nawet potencjalnej możliwości znalezienia jakiegokolwiek argumentu dla obniżenia cen za jakie wykonywano usługi w latach poprzednich. Co więcej podkreślić należy, że wszelka argumentacja, aby mogła zostać uznana za wiarygodną winna mieć odzwierciedlenie w liczbach, a więc pokazywać w jaki sposób dana okoliczność wpłynęła na możliwość obniżenia cen, w przeciwnym razie takie oświadczenia uznaje się za gołosłowne. Zdaniem Odwołującego analiza zaoferowanych cen przez Dromar na usługę sprzątania Rynku i Starówki w latach 2022, 2023 i 2024 musi prowadzić do wniosku, że aktualna oferta jest rażąco zaniżona. Ujawnia to i pokazuje zestawienie cen aktualnie zaoferowanych w odniesieniu do cen, za które Dromar realizował zamówienia w latach poprzednich. Ceny zaniżono o około 30-50% pomimo rzeczywistego wzrostu kosztów wykonania usług wynikających głównie z powodu zmiany wartości pieniądza, czyli inflacji. Inflacja w okresie ostatnich dwóch lat spowodowała wzrost cen przeciętnie o około 50%, a ceny ZUDiK D.M. odwrotnie proporcjonalnie do wzrostu inflacji zmalały o taki współczynnik. Jest to niespotykane, nieracjonalne, niemożliwe do wykazania z punktu widzenia ekonomii zjawisko. Aktualna oferta w przeszacowaniu do zaktualizowanych obmiarów w odniesieniu do wcześniejszych realizowanych kontraktów jest niższa o: w stosunku rok 2022 do 2024 – 265 644,33 zł brutto, w stosunku rok 2023 do 2024 – 256 619,93 zł brutto. Zestawione dane mają charakter obiektywny, wymierny, wyliczalny, finansowy i nie pozostawiają wątpliwości, że aktualna oferta jest rażąco zaniżona w stosunku do wcześniejszej oferty Wykonawcy, oferty z przed prawie 2 lat, przy czym co ważne nie występują żadne obiektywne czynniki, ani rynkowe ani wykazane przez Dromar, które uzasadniałyby obniżenie cen. Dowód nr 5: porównanie cen netto/100m2 ofert przetargowych złożonych przez ZUDiK D.M. w postępowaniu przetargowym na utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2022, 2023, 2024 – zadanie nr 8 Dowód nr 6: kosztorysy ofertowe złożone przez ZUDiK DROMAR w latach 2022, 2023, 2024 W związku z tym, to obowiązkiem Dromar przy składaniu wyjaśnień było także wykazanie okoliczności jakie pozwoliły mu na obniżenie cen w stosunku do szacowanej wartości, a także lat poprzednich, czego bez wątpienia nie uczynił i co stanowi zarzut braku złożenia wystarczających wyjaśnień dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. III. Zdaniem Odwołującego wartość oferty została rażąco zaniżona poprzez nieprawidłowe wycenienie wskaźnikiem 12% kosztów określonych jako „koszty pozostałe”, a także nieobliczenie wszystkich kosztów wynagrodzeń pracowników. Jak wskazaliśmy powyżej nie wyceniono i nie skalkulowano kosztów w pozycji „koszty pozostałe”. Koszty te ustalono „z góry” jako 12% marża wchodząca w skład wcześniej ustalonej ceny. Wynika to z tabeli zawartej w wyjaśnieniach ogólnych, strona 9 pozycja cyt. „Koszty pozostałe – 12% z 455 735,83zł” w wysokości netto 54 668,86 zł, a także z załącznika numer 6, strona 3, tabela „Podsumowanie”, pozycja „Koszty pozostałe – 12% z 455 735,83 zł” w wysokości netto 54 668,86 zł. Taka metoda ustalenia nazywana jest metodą „od stu”, co oznacza, że ustalono ją od 100% wartości, a nie doliczono do rzeczywistych kosztów. Wskazane koszty to koszty, które można podzielić w grupach jako: 1.koszty finansowe, np. koszt polisy, 2.koszty osobowe/wynagrodzenia takich osób jak koordynatora prac, wynagrodzenia „kilku osób” odpowiedzialnych za bieżąca obsługę zamówienia oraz usługi kadrowe, wynagrodzenia mechaników serwisujących sprzęt, koszty dodatkowych wynagrodzeń wynikające z realizowania usług w niedzielę i dni wolne, 3.koszty narzędzi i materiałów BHP np. szczotek do zamiatarek, które są konieczne do wykonania zamówienia, 4.koszty działalności gospodarczej, tj. podatki lokalne za siedzibę firmy i warsztat, koszty funkcjonowania tych pomieszczeń np. energia elektryczna, ogrzewanie, woda, koszty utrzymania zaplecza technicznego w tym magazyny części, 5.koszty amortyzacji sprzętu. Ze względu na ich powiązanie z kontraktem część tych kosztów należy uznać jako istotne (zależne od kontraktu, ściśle z nim powiązane, koszty stałe), a część jako koszty nieistotne (niezależne od kontraktu, koszty związane z działalnością przedsiębiorstwa). Gdy się skalkuluje tylko i wyłącznie koszty istotne, ściśle powiązane z kontraktem to należy uznać, że przekraczają one w sposób istotny wartość 54 668,86 zł netto, która to wartość ma te koszty rzekomo pokrywać. To potwierdza, że oferta jest w rażący sposób zaniżona, jej wartość nie pozwala na pokrycie kosztów, a tym samym oferta jest nierentowna. Istotnymi kosztami z punktu widzenia tego postępowania są koszty amortyzacji sprzętu oraz koszty narzędzi i serwisów w tym szczotek do zamiatarek, podatki lokalne i opłaty. W tym zakresie można wskazać: •koszty amortyzacji sprzętu Jak wynika z dokumentacji przetargowej i oświadczenia DROMAR usługa będzie wykonywana następującym sprzętem – załącznik nr 6, strona 1 - wielofunkcyjny pojazd, którego praca spełnia normę emisji pyłów drobnych PMEN15429-3:2015-2-05E, o konstrukcji przegubowej o DMC 3,5 tony, wyposażony w system szczotek i dysz oraz zbiornik na wodę, odkurzacz zewnętrzny i myjkę wysokociśnieniową, głowicę szorującą na mokro z użyciem środków chemicznych i ssawę umieszczoną za tylną osią – minimum 3 sztuki Do wyjaśnień załączono kartę informacyjną pojazdu – zamiatarka miejska MC 130 Karcher. Wartość początkowa jednej sztuki takiego nowego pojazdu wynosi nie mniej niż 440 536,00 zł netto, a po uzupełnieniu pojazdu o dodatkowe wymagane wyposażenie w zakresie odkurzacza i myjki wysokociśnieniowej cena ta wynosi nie mniej niż 486 136,00 zł, co potwierdza oferta sprzedawcy tych maszyn. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.12.2010 r. w sprawie klasyfikacji środków trwałych omawiane urządzenia są klasyfikowane w podgrupie 58 – maszyny do robót drogowych, ziemnych i drogowych. Ten rodzaj maszyn powinien być objęty nie mniejszą niż 20% amortyzacją liniową, co oznacza, że amortyzacja takiego pojazdu w przeciętnym roku kalendarzowym wynosi 1/5 jego wartości. Amortyzacja wyliczona metodą liniową powoduje, że roczny odpis amortyzacyjny dla jednego pojazdu o wartości 440 536,00 zł netto wynosi 88 107,20 zł. W przypadku wersji z wymaganym wyposażeniem o wartości 486 136,00 zł netto amortyzacja wyliczona metodą liniową dla jednego pojazdu z takim wyposażeniem wynosi 97 227,70 zł. Trzy sztuki pojazdów to łączny koszt amortyzacji w wysokości: 3 pojazdy x 97 227,70 zł netto = 291 683,10 zł. Jest to wartość księgowa amortyzacji pojazdu w aktualnej cenie. Nie jest zatem możliwe aby w kosztach ogólnych ujęte zostały jakiekolwiek koszt amortyzacji sprzętu. W złożonych wyjaśnieniach nie podano żadnych wartości, ani nie zawarto jakichkolwiek argumentów związanych z kosztami amortyzacji sprzętu, nie opisano w jaki sposób urządzenia będą amortyzowane, co powoduje, że wyjaśnienia są niewystarczające dla uznania, że wyjaśniono cenę oferty. Nie wiadomo nawet ile z kwoty 54 668,86 zł netto to wartość amortyzacji. •koszty osobowe, wyliczenie wynagrodzenia dodatkowego za dni wolne od pracy W ramach kosztów pozostałych Dromar wskazał, że ujął także wynagrodzenie za dni wolne od pracy. Zdaniem Odwołującego jest to absolutnie niemożliwe z następujących powodów: w okresie realizacji umowy od marca 2024 do lutego 2025 (czasookres zgodny z kalkulacją przedłożoną przez DROMAR) przypada 52 soboty oraz 63 dni uznawane jako niedziela lub święta. Łącznie jest to 115 dni, w których występują dodatkowe obowiązkowe wynagrodzenie dla pracowników wykonujących prace w dni wolne w wysokości 100% dodatkowego wynagrodzenia. Doliczenie tych kosztów do wynagrodzeń operatorów zamiatarek, kierowcy środka transportu, pracowników i odpadów oraz 2 osób wykonujących prace ręczne wynosi łącznie 52 992 zł, która to wartość jako koszty osobowe wynagrodzeń winna być skalkulowana bo jest ona istotna dla realizacji zamówienia. Wartość ta nie została ujęta w ramach „kalkulacji kosztów pracy” (pkt. III zał. nr 6 do wyjaśnień), nie została także wbrew deklaracjom DROMAR ujęta w kosztach pozostałych, co jest widoczne przy samym porównaniu kwot. koszty narzędzi i materiałów BHP np. szczotek do zamiatarek, które są konieczne do wykonania zamówienia Istotnym elementem tych kosztów są wymienne szczotki, którymi pracuje zamiatarka. Prezentowany przez Wykonawcę model może pracować z 2 lub 3 szczotkami. Częstotliwość wymiany takich szczotek, by zagwarantować wysoką jakość wynosi około 2 tygodni (2 razy w miesiącu). Koszt jednej szczotki z upustami wynosi 396 zł netto. Przy założeniu dwutygodniowej zmiany wartość kosztów szczotek wymaganych do oczyszczania nawierzchni wynosi: 28 wymian x 3 szczotki (1 pojazd) x 3 pojazdy x 396 zł/szt. = 99 792,00 zł koszt serwisów zamiatarek – kluczowych narzędzi W swoich wyjaśnieniach przedsiębiorca ZUDiK DROMAR wyjaśnił, że jednym z czynników pozwalającym mu na obniżenie ceny są oszczędności z tytułu serwisów. Nie wskazał jednak na czym polega taka oszczędność ekonomiczna i ile ona ewentualnie kosztuje. W rzeczywistości przeglądy serwisowe zamiatarek, by one zachowały swoją sprawność i użytkowość powinny być wykonywane w interwałach: 50mth, 250mth, 500mth, 1000mth, 1500mth itd. co 500mth. Na ogół roczna eksploatacja maszyny nie przekracza 1000mth. W serwisie fabrycznym jeden przegląd to koszt 5 000zł netto. Koszt ten jest wynikiem nie tylko pracy mechaników, ale przede wszystkim wymienianych na takim przeglądzie elementów i płynów eksploatacyjnych. koszty działalności gospodarczej tj. podatki lokalne za siedzibę firmy i warsztat, koszty funkcjonowania tych pomieszczeń np. energia elektryczna, ogrzewanie, woda, koszty utrzymania zaplecza technicznego w tym magazyny części. Wykonawca ZUDiK DROMAR nie przedstawił kosztów ponoszonych na budynki i zaplecze. Za to w sposób szczegółowy i udokumentowany wyliczył koszt zaparkowania 3 pojazdów na parkingu w Gliwicach przy ul. Armii Krajowej. Abonament miesięczny za jedno miejsce parkingowe samochodu o ładowności powyżej 2 ton wynosi na rynku gliwickim 300,00 zł miesięcznie, co zostało skrupulatnie udokumentowane cennikiem. Jak skalkulował i wyliczył na zaparkowanie 3 pojazdów poniesie on koszt łączny 10 800 zł netto. Z całą pewnością można założyć, że siedziba firmy ZUDiK DROMAR, warsztat, zaplecze techniczne i wynikające z tego koszty są wyższe niż opłata za 3 miejsca parkingowe. Wykonawca ten nie ujawniając ponoszonych kosztów działalności po prostu je ukrywa, by uzasadnić zaoferowaną rażąco niską cenę. Braku tych danych nie uzasadnia deklaracja, że koszty te są niskie, bo siedziba i warsztat są własnością Pana Mariana Kaliściak. Własność nie zwalnia z obowiązkowych opłat i podatków ponoszonych na rzecz Gminy i innych urzędów dostarczających media, z których takie obiekty korzystają. Kosztów tych nie ujawniono, co oznacza, że oferta została zaniżona o ich wartość, a wyjaśnienia są niepełne i nie pokazują wszystkich kosztów jakie są istotne dla realizacji przedmiotu zamówienia, ukrywają te koszty Wskazane powyżej wartości kosztów dowodzą, że tych wszystkich potrzeb związanych z wykonaniem zamówienia nie da się pokryć z kwoty 54 668,86 zł netto, która nie została wyliczona, a jedynie wygenerowana jako marża naliczana „z góry”, tj. po ustaleniu ceny. Szacowany koszt tylko istotnych pozycji kosztów uznanych jako „pozostałe” wynosi: Lp. 1. 2. 3. 4. 5. RODZAJ KOSZTU Koszt amortyzacji sprzętu Koszty osobowe (niedziele i święta) Koszty narzędzi (szczotki) Koszty serwisów kluczowych narzędzi Koszty działalności (analogia parking) SUMA WARTOŚĆ 291 683,10 zł 52 992 zł 99 792 zł 5 000 zł 10 800 zł 460 267,10 zł Odwołujący zdaje sobie sprawę, że poszczególne wartości mogą być inne w zależności od dostawcy, warunków dostawy, cen na których oparto kalkulacje itd. Niemniej jednak wskazane wyliczenia i dowody potwierdzają, że wartości te są istotne, wymierne, wyliczalne, do ustalenia, o charakterze księgowym i powinny być wskazane w wyjaśnieniach Wykonawcy, by uzasadnić zaoferowaną cenę i udowodnić, że jest ona rzetelna, wiarygodna, nie zaniżona - a tego nie uczyniono. Nawet jeśli koszty związane z amortyzacją sprzętu są o innej wartości to one są, składają się na koszty wykonania przedmiotu zamówienia i winny być ujęte w wyjaśnieniach, by istniała możliwość ich oceny i kontroli zaoferowanej ceny w przypadku, gdy nosi ona znamiona rażąco niskiej do czego jest zobowiązany Zamawiający przepisami prawa. Część wskazanych kosztów ma charakter obligatoryjny i wynika wprost z ustawowych przepisów. Same koszty osobowe w wysokości 52 922,00 zł, które należy doliczyć za dni wolne od pracy mają wartość „kosztów pozostałych” wyliczonych w kalkulacji na kwotę 54 668,86 zł, co powoduje, że pozostałe koszty nie zostały ujęte lub je pominięto przy obliczaniu ceny. Poza ogólnikowością i brakiem wiarygodnej kalkulacji „pozostałych kosztów” należy podnieść zarzut co do braku przedstawienia prawidłowej kalkulacji w zakresie wynagrodzeń pracowników w pozycji „zatrudnienie”. Do takiego wniosku można dojść poprzez analizę czasu pracy do wskazanych w wyjaśnieniach czynności z rozliczeniem finansowym tych czynności we wskazanej pozycji. Wykonawca ZUDiK DROMAR wskazał, że prace podejmowane będą przez pracowników w taki sposób, że dojeżdżać oni będą z bazy z Knurowa do Gliwic (strona 2 załącznika nr 6 do wyjaśnień). W Gliwicach zaś będą zaparkowane na parkingu strzeżonym w okolicach Rynku przeznaczone do wykonania usługi zamiatarki. W wyjaśnieniach napisano wprost „samochód o DMC do 3,5 tony będzie transportował codziennie pracowników oraz odpady do utylizacji” z bazy do Gliwic – 30 km. W kalkulacji kosztów pracy wskazał i obliczył transport pracowników w ilości: 1 kierowca x 364 dni x 1 r-g dojazdu codziennie = 364 r-g Wyliczenie takie jest niepoprawne, ponieważ zgodnie z wyjaśnieniami samochód ten będzie transportował codziennie pracowników, którzy realizują to zamówienie, w związku z czym należy doliczyć również ten element do podanej wartości ujętej w kalkulacji jako kalkulacja kosztów pracy. Dotyczy to 3 operatorów zamiatarek oraz 2 pracowników wykonujących usługę ręczną. Łącznie 5 osób. Należy doliczyć więc: (3 operatorów + 2 pracowników fizycznych) x 364 dni x 1 r-g dojazdu codziennie = 1 820 r-g Wartość wynagrodzenia pominiętych pracowników za dojazd do realizacji zamówienia wynosi: 1 820 r-g x 36 zł = 65 520 zł Odwołujący podnosi również i podaje pod wątpliwość założoną przez ZUDiK DROMAR czasochłonność wykonania usługi. Zdaniem Odwołującego jest ona zaniżona chociażby o niezbędne przerwy dla pracowników, przerwy techniczne, serwisy maszyn, prace porządkowe narzędzi. Czas pracy zamiatarek został wyliczony z prędkości poruszania maszyn i jest on nieadekwatny do możliwości wykonawczych pracowników, którzy nie pracują z taką prędkością jak poruszający się pojazd. Wykonawca „dopasował” wyliczenia do wartości jakie wskazał w wyjaśnieniu dzieląc w podsumowaniu koszty na poszczególne elementy. Czytając uważnie wyjaśnienia i kalkulacje, a przede wszystkim posiadając wiedzę co do zakresu czynności, czasochłonności i wszystkich elementów jakie winny składać się na te wyliczenia nie trudno wykazać, że są one niewłaściwe. Zawierają szereg błędów, nie zawierają wielu elementów jakie dla udowodnienia prawidłowości ceny ofertowej winny się znaleźć. Nie jest możliwe, aby te wszystkie elementy i argumenty jakie zostały wskazane w niniejszym odwołaniu pominąć. To Dromar był zobowiązany do złożenia prawidłowych kalkulacji, a nasza argumentacja, która wprost odnosi się do złożonych wyjaśnień i argumentów tam ujętych pokazuje ich wadliwość. Nie można zatem przy ocenie niniejszego odwołania pominąć wszystkich wskazanych w uzasadnieniu zarzutów, argumentów a przede wszystkim braków i wadliwości złożonych wyjaśnień. Podsumowując kwestię nieudowodnienia ceny ofertowej oraz zaniżenia wartości „kosztów pozostałych” podkreślamy, że z żadnego miejsca wyjaśnień nie wynika skąd wzięła się wartość 12% oraz podkreślamy, że elementy jakie zdaniem Dromar zostały ujęte w tej wartości wskazują na znacznie wyższą kwotę niż 54 668,86 zł. Tym samym oferta Wykonawcy w związku z nieustalonym rzeczywistym kosztem w naszej ocenie jest nierentowna. W tym miejscu należy wskazać, że wynagrodzenie Wykonawcy w wysokości 455 735,83 zł netto jest wartością szacowaną i jego przychód nigdy nie przekroczy tej kwoty, co wyraźnie wynika z §5 umowy. Takie założenie oznacza, że w przypadku, gdy nie zostanie zlecony cały zakres prac przychód będzie mniejszy, a tym samym mniejszy będzie zysk, który jest różnicą przychodu od kosztów. Każdy wzrost kosztów w tym konieczność poniesienia kosztów, które nie zostały skalkulowane lub są w ramach złożonych wyjaśnień błędnie policzone spowoduje zmniejszenie zysku Wykonawcy i tak skalkulowane przedsięwzięcie okaże się nierentowne, przynoszące straty. IV. Brak wyjaśnień w zakresie wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków i oryginalności wykonania usług, które ewentualnie mogłyby gwarantować możliwość obniżenia ceny poniżej cen rynkowych, poniżej cen konkurentów Wykonawca Dromar w swoich wyjaśnieniach wskazał, że opiera się o wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług komunalnych na podstawie, którego wygenerował i wypracował „swoiście autorski schemat kalkulacji kosztów i zysku”. Należy zauważyć , że ze złożonych wyjaśnień nie wynika na czym ten „swoiście autorski schemat” polega i w jaki sposób daje przewagę konkurencyjną temu Wykonawcy. Tak w ocenie Zamawiającego, jak i w ocenie Odwołującego, przedstawione wyjaśnienia i kalkulacje nie przedstawiają żadnych autorskich elementów. „Swoiście autorski schemat kalkulacji kosztów i zysku” nie ma żadnej wartości ekonomicznej o co ważne nie wyjaśnia i nie uzasadnia ceny. Dalej, Wykonawca Dromar powołuje się na posiadanie sprzętu charakteryzującego się niską awaryjnością oraz znaczne oszczędności z tytułu serwisowania maszyn. Taka deklaracja nie ma jednak żadnego powiązania z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątająca, a nie dostawa sprzętu i jego niska awaryjność co byłoby wartością dla nabywcy takich maszyn. Każdy Wykonawca ubiegający się o to zamówienie jest zobowiązany zagwarantować i wykonać usługi sprzątające w wyznaczonym czasie i terminie, co oznacza, że sprawność sprzętu jest wymogiem i standardem świadczenia tej usługi. Wykonawca Dromar powołuje się również na niskie koszty związane z prowadzeniem działalności, ponieważ siedziba firmy i warsztat są własnością ZUDiK DROMAR. W tym zakresie wyjaśnienia Dromar nie przedstawiają wyliczenia kosztów prowadzenia działalności, co zostało powyżej szczegółowo opisane. Ten element konkurencyjności nie jest możliwy do oceny i porównania z innymi ofertami z uwagi na brak danych, co oznacza, że nie ma on żadnej wartości ekonomicznej, a wręcz należy uznać, że brak tych danych dowodzi niekompletności wyjaśnień. Dromar w wyjaśnieniach wskazuje również, że nie posiada rozbudowanego działu administracji, zatrudnia kilka osób. W swoich wyliczeniach i kalkulacjach takie koszty Wykonawca ZUDiK DROMAR jednak pominął pomimo tego, że są to koszty osobowe, koszty stałe, które generalnie również mają wpływ na koszty i winny być wskazane w wyjaśnieniach. Deklaracja o zatrudnianiu takich osób oznacza wprost, że takie koszty nie zostały ujęte w wyjaśnieniach i jest dowodem na to, że wyjaśnienia te są nierzetelne. Przytoczone powyżej, a wskazane w wyjaśnieniach rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki usług czy oryginalność ich wykonania nie znajdują potwierdzenia w kalkulacjach, co uniemożliwia ich ocenę i uznanie, że mają one jakąkolwiek wartość ekonomiczną, że cokolwiek wyjaśniają, a tym samym potwierdzają lakoniczność i ogólnikowość złożonych wyjaśnień. Tym samym złożone przez Wykonawcę DROMAR wyjaśnienia są wyjaśnieniami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w konsekwencji czego oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona analogicznie jak w sytuacji, w której Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień. Takie podejście potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO, w którym wskazuje się, że „brak złożenia takich kompletnych i odpowiadających na precyzyjne wezwanie Wykonawcy wyjaśnień stanowi podstawę do uznania, że wyjaśnienia w zasadzie nie zostały złożone, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.” (KIO 515/23). Analogicznie w orzeczeniu KIO 363/22, w którym Izba wskazała, że „złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej, a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Z treści art. 224 ust. 6 p.z.p. wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W orzeczeniu KIO 1295/19 Izba uszczegółowiła przy tym, że „jako "nieudzielenie wyjaśnień", o którym mowa w tym przepisie należy rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są między innymi ogólne, wymijające, nie odpowiadają treści wezwania zamawiającego. W przypadku składania wyjaśnień w zakresie czy cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską, nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa bowiem na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym”. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M.(wykonawca DROMAR lub Uczestniku lub Przystępujący) wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 16/04/24 podał w szczególności: W ocenie Przystępującego zarzuty i żądania wskazane w odwołaniu są bezzasadne, a odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości. Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego zamówienie pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2024 roku”. Zamówienie to zostało podzielone na 9 części. W zakresie zadania nr 8 oferty złożył Odwołujący, Wykonawca REMONDIS Gliwice sp. z o.o. (44-100 Gliwice, ul. Kaszubska 2) oraz Dromar, zgodnie z poniższym: Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług wynosiła aż 862 765,93 zł. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert stanowi więc ok. 67% szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Powyższe wskazuje, że: -różnica ceny pomiędzy ceną oferty Dromar a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych oferty wynosi ok. 15%, co potwierdza jej rynkowy charakter, z uwzględnieniem normalnych różnic wynikających z walki konkurencyjnej pomiędzy wykonawcami; -wszyscy wykonawcy wycenili usługi objęte przedmiotem zamówienia znacznie niższej, niż Zamawiający przyjął to w swoich szacunkach (średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert jest niższa o ok. 33% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny VAT. Tym niemniej różnica procentowa pomiędzy szacunkową wartością powiększoną o podatek od towarów i usług, a ceną oferty Dromar przekraczająca ustawowy próg 30% stała się przyczyną do skierowania w toku badania i oceny ofert do wykonawcy Dromar wezwania do wyjaśnienia ceny. W treści wezwania z dnia 20 lutego 2024 r. Zamawiający wskazał, że: Biorąc pod uwagę treść rzeczonego wezwania należy stwierdzić, że: -Zamawiający oparł wezwanie na brzmieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (taka podstawa została wskazana wprost w treści wezwania); -Zamawiający żądał wyjaśnienia ceny oferty, nie zaś istotnych części składowych, czy jakichkolwiek cen jednostkowych (powyższe wynika wprost z treści wezwania); -wezwanie miało charakter ogólny, a jego podstawą była stwierdzona przez Zamawiającego różnica pomiędzy wartością oferty wykonawcy Dromar, a szacunkową wartością zamówienia powiększoną o należny podatek VAT. -Zamawiający nie wskazał w treści wezwania, jakie konkretnie koszty/ceny wykonawca ma obligatoryjnie ująć w składanych wyjaśnieniach ceny, jak również nie sformułował żadnych szczegółowych wymagań odnoszących się do treści wyjaśnień. Z powyższego wynika więc, że Dromar zobowiązany był złożyć wyjaśnienia uzasadniające skalkulowaną całkowitą cenę oferty i nie miał obowiązku – wbrew twierdzeniom Odwołującego - przedstawiania takich, czy innych składników kosztowych. W szczególności – co należy wyraźnie podkreślić – Zamawiający nie wezwał Dromar do wyjaśnienia „kosztów pozostałych towarzyszących zamówieniu”, nie wymagał też przedstawienia jakiejkolwiek kalkulacji w tym konkretnym zakresie. Na marginesie takich kosztów zdaniem Dromar w okolicznościach sprawy nie można by uznać za istotne części składowe ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W złożonych na ww. wezwanie wyjaśnieniach ceny wykonawca DROMAR przedstawił szczegółową kalkulację kosztów realizacji zamówienia wraz z dowodami, potwierdzając realny charakter zaoferowanej ceny. Nie są prawdziwe twierdzenia Odwołującego, jakoby wyjaśnienia ceny złożone przez Dromar były ogólnikowe, czy lakoniczne. Żadnych podstaw w okolicznościach faktycznych sprawy nie mają również twierdzenia Odwołującego o rzekomej niekompletności złożonych wyjaśnień ceny, do czego szerzej Przystępujący odniesie się w dalszej części pisma. Nie jest również prawdą, że Zamawiający ocenił wyjaśnienia ceny złożone przez Dromar jako niewystarczające, czy nie uzasadniającej złożonej oferty. Przystępujący wskazuje, że gdyby tak było, to Zamawiający dokonałby odrzucenia oferty Dromar jako rażąco niskiej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Nic takiego jednak nie miało w niniejszym Postępowaniu miejsca, ponieważ wyjaśnienia ceny złożone przez Dromar były adekwatne, kompletne, rzetelne i potwierdzały możliwość realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną w Postępowaniu cenę. W pierwszej części odwołania ZUKTZ J. W. skupia się na wykazaniu, że Zamawiający, który uznał zastrzeżenie informacji ujętych w wyjaśnieniach ceny za niewystarczające, powinien na podstawie argumentacji ujętej w piśmie o odtajnieniu, odrzucić ofertę Dromar. Przystępujący podkreśla, że argumentacja, która została zawarta w piśmie o odtajnieniu miała na celu wykazanie przez Zamawiającego, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa kalkulacje stanowią wycenę konkretnego przedmiotu zamówienia, nie mają więc charakteru szczególnego, opartego o jakąś oryginalną metodologię, czy opartą o jakieś szczególne specyficzne elementy, jak również to, że zastrzeżone w wyjaśnieniach kalkulacje nie posiadają wartości gospodarczej. To dlatego w piśmie o odtajnieniu Zamawiający wskazywał, że ze względu na ogólnikowość danych odnoszących się do wyceny konkretnego powtarzalnego, nieoryginalnego zamówienia, nie można uznać, że wykonawca wykazał ich wartość gospodarczą. Tym samym twierdzenia ujęte w piśmie o odtajnieniu nie stanowią merytorycznej oceny złożonych wyjaśnień ceny z punktu widzenia możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, ale ocenę skuteczności zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i tylko i wyłącznie w tym aspekcie można je analizować. Tym samym wnioski, które formułuje Odwołujący, jakoby zamawiający w ramach pisma o odtajnieniu „dokonał oceny samych wyjaśnień ceny” są całkowicie błędne. Pismo o odtajnieniu miało bowiem na celu wykazanie zasadności czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu. Gdyby Zamawiający ocenił złożone wyjaśnienia ceny i kalkulacje jako nieprawidłowe, wówczas znalazłoby to odzwierciedlenie w czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Dromar, względnie wezwaniu Dromar do dalszych wyjaśnień. Tak się jednak nie stało, a Odwołujący całkowicie błędnie interpretuje działania Zamawiającego i przypisuje im błędne znaczenie i skutki”. Odnosząc się do samego pisma o odtajnieniu tajemnicy Dromar podał (...): - w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy Dromar wskazał: „Z Informacji zastrzeżonych wynikają szczegółowe warunki wycen stosowanych przez Wykonawcę, kalkulowane ryzyka, wartości zysku, czy informacje o posiadanych i planowanych do wykorzystania w ramach realizacji umowy zasobach, które posiadają istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą”, zaś w nawiązaniu do tego fragmentu uzasadnienia zastrzeżenia Zamawiający wskazał, że: „Brak informacji co należy rozumieć pod pojęciem kalkulowane ryzyka, o których mowa w uzasadnieniu, a brak jest takiej pozycji tj. wyliczeń w tym zakresie właśnie w formularzach kalkulacji”. Tym samym Zamawiający uznał w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy za nieskuteczne, ponieważ w wyjaśnieniach ceny nie było zaprezentowane wyliczenia w zakresie kalkulacji ryzyka. Zamawiający nie ocenił jednak wyjaśnień ceny negatywnie z uwagi na fakt, że wykonawca takich szczegółowych kalkulacji ryzyka nie przedstawił. Podkreślamy, że w wezwaniu do wyjaśnienia ceny Zamawiający nie postawił wymagań co do przedstawienia kalkulacji ryzyka, stąd wskazanie przyjętych i ustalonych w oparciu o wiedzę i doświadczenie wykonawcy Dromar poziomu ryzyk kontraktowych należy uznać za właściwe i wystarczające. Co należy podkreślić, a co zostanie wykazane w dalszej części niniejszego pisma, żaden z wykonawców, którzy składali wyjaśnienia ceny w niniejszym Postępowaniu, ani też Odwołujący we własnych wyjaśnieniach ceny złożonych w innym postępowaniu również nie przedstawiają „metodologii kalkulacji ryzyk kontraktowych”, czy wyliczeń co do kalkulacji ryzyk. Co więcej, nie wszyscy wykonawcy w ogóle ujmują w swoich kalkulacjach takie pozycje. Biorąc pod uwagę powyższe, twierdzenia Odwołującego w przedmiotowym zakresie są całkowicie oderwane od realnej treści i kontekstu pisma Zamawiającego o odtajnieniu. Na dalszych stronach uzasadnienia odtajnienia Zamawiający wykazuje, że: „Wykonawca zastrzegł swoje kalkulacje cenowe, które przedstawią nic innego, jak tylko właśnie kalkulacje zaproponowanych cen, przyjęte na potrzeby przedmiotowego postępowania, z uwzględnieniem elementów wynikających z SW Z oraz jawnych danych, znanych wszystkim Wykonawcom, takie jak np.: założona wielkość powierzchni, ilość dni pracy informacja o pojazdach, cena paliwa, stawka godzinowa dla pracownika, ceny parkingowe. Cała metodologia przeprowadzania obliczeń, w tym np. przyjęta do kalkulacji ilość osób, która teoretycznie będzie realizować usługę, nie jest niespotykanym, autorskim rozwiązaniem, ponieważ sama usługa nie jest nowatorska, a raczej standardowa i wszyscy potencjalni Wykonawcy muszą przyjąć pewnie założenia bazując na tych samych składnikach cenotwórczych przyjętych do kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Oferty w postępowaniu zostały już złożone i ujawnienie np. ilości osób przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia nie zagrozi Wykonawcy i nie naruszy konkurencji (…) Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny i co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania”. To właśnie w tym kontekście Zamawiający dalej wskazał, że przedstawione przez Dromar kalkulacje „bazują na ogólnych założeniach bez szczegółów”, a „Zapisy w uzasadnieniu również są ogóle (…) Brak jest informacji/dowodów (…) z jakimi konkretnie wartościami wiąże się utrata przewagi konkurencyjnej”. Jeszcze raz powtórzyć więc należy, że Zamawiający przeprowadził w piśmie wywód, z którego wynika, że kalkulacja Dromar nie ma cech szczególnych i jest ogólna w tym sensie, że nie opiera się na oryginalnej metodologii (np. np. na szczegółowym oryginalnym sposobie kalkulowania ryzyk, czy kalkulowania kosztów utylizacji, czy jakiś innych kosztów, np. szczególnego sposobu wyliczenia zysku, zawierającego informacje z jakich części składowych się on składa (o ile w ogóle można mówić o częściach składowych zysku), a odnosi się do standardowej wyceny tego konkretnego przedmiotu zamówienia, nie przedstawiając żadnych informacji/dowodów, które – zdaniem Zamawiającego – uzasadniałyby objęcie informacji ujętych w kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Podsumowując ten wątek, zdaniem Przystępującego, brak jest podstaw do wnioskowania o podstawie do odrzucenia oferty Dromar jako rażąco niskiej z uwagi na treść uzasadnienia odtajnienia kalkulacji, gdyż czynność ta odnosi się i może być oceniania tylko i wyłącznie zgodnie z jej celem, zakresem i przedmiotem. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego w przedmiotowym zakresie są bezzasadne. Biorąc pod uwagę fragment odwołania, w którym ZUKTZJ.W. wskazuje, że: „Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest jednoznaczne. Przedłożone wyjaśnienia są ogólnikowe, niejednoznaczne, w części kosztów brak jest kalkulacji i wyjaśnień, są niekompletne, nieudowodnione” jest całkowicie oderwany od tego, że swoje wnioski wyciąga ona na podstawie pisma o odtajnieniu informacji nieskutecznie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Również z faktu, że pismo o odtajnieniu przed podpisaniem przez Panią Dyrektor Annę Gliner zaparafowali/podpisali też dwaj członkowie komisji przetargowej, radca prawny i Zastępca Dyrektora, nie wynika w żadnym razie, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Dromar za ogólnikowe! Wykonawca Dromar jeszcze raz powtarza, że przedmiotowe pismo prezentowało argumentację Zamawiającego uzasadniającą odtajnienie kalkulacji i temu miało służyć. Na marginesie Dromar zwraca uwagę, że każde pismo o odtajnieniu zostało również parafowane/podpisane przez tych samym dwóch członków komisji, radcę prawnego i Zastępcę Dyrektora i Panią Dyrektor. Powyższe potwierdza np. ostatnia strona pisma Zamawiającego z dnia 19.03.2024 r. odtajniającego wyjaśnienia ceny złożone przez Remondis Gliwice Sp. z o.o. (całość pisma w dokumentacji postępowania): (...) Powyższe potwierdza, że podniesiona w komentowanym fragmencie odwołania argumentacja jest całkowicie błędna i skutkować powinna oddaleniem odwołania. W dalszej części odwołania (na str. 6 i 7) ZUKTZ J. W. znowu powtarza tezę o ogólnikowości wyjaśnień, po czym wymienia szereg rodzajów kosztów, które zostały zaprezentowane w wyjaśnieniach ceny Dromar, by finalnie stwierdzić, że „tak wyliczone koszty wzbudzają wątpliwości”. Co ważne Odwołujący nie opisuje tych wątpliwości w stosunku do wylistowanych w odwołaniu rodzajów kosztów, z wyjątkiem jednego rodzaju kosztów – tj. „pozostałych kosztów”. Tym samym podstawa faktyczna odwołania nie obejmuje realnie wskazania, że cena całkowita oferty jest zaniżona, czy też, że koszty elementów składowych ceny wskazane w formularzu cenowym są zaniżone, a odnosi się tylko i wyłącznie do wykazania, że element wyceny określony jako „pozostałe koszty” nie został prawidłowo skalkulowany, tudzież jest zaniżony. Każde rozszerzenie podstawy faktycznej odwołania po jego wniesieniu jest niedopuszczalne, gdyż Izba rozpatruje odwołanie na podstawie faktycznej i prawnej wskazanej przez odwołującego w odwołaniu. Zarzuty odwołania sprowadzają się w zasadzie do twierdzeń o rzekomej lakoniczności wyjaśnień i twierdzeń, że nie wiadomo jak Dromar wyliczył 12% poziom kosztów pozostałych (do czego nie był w ogóle zobowiązany!), jak również, że wskazana w kosztach pozostałych kwota nie pokrywa tych kosztów w oparciu o wyliczenia: przeprowadzone przez Odwołującego, które są nieadekwatne do sytuacji Dromar i nie są wyliczeniami Dromar. Kuriozum jest, że według wyliczeń Odwołującego wartość kosztów pozostałych, które powinien w swojej ofercie skalkulować dodatkowo DROMAR wynosi praktycznie tyle ile cała wartość oferty Odwołującego – bo 460 267,10 zł. Zdaniem Przystępującego już tylko to pokazuje jak oderwane od rzeczywistości i tendencyjne są wyliczenia ZUKTZ J. W. w tym zakresie. Dromar wskazuje w tym miejscu, że z ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że konkretna kalkulacja cenowa stanowić może przesądzający dowód stwierdzający rynkowość cen zaproponowanych przez wykonawców. Co przy tym istotne, z przepisów ustawy Pzp nie wynika, jakie konkretnie elementy wykonawca powinien ująć w swojej wycenie i na jakim poziomie szczegółowości powinien on konstruować swoje wyjaśnienia. O ile szczegółowe oczekiwania co do kalkulacji ceny ofertowej nie wynikają wprost z wezwania Zamawiającego, co raz jeszcze należy podkreślić – miało miejsce w niniejszej sprawie, to z orzecznictwa KIO wynika, że kalkulacja ta powinna wskazywać na podstawowe czynniki kosztotwórcze. Co więc ważne, o ile zobrazowanie Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny jest obowiązkiem wykonawcy, o tyle sama budowa struktury ceny stanowi jego suwerenne uprawnienie. (...) Wskazując na wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2022 r. zapadłym w sprawie, w której ZUKTZ J. W. również kwestionował złożone przez Dromar wyjaśnienia ceny podał, że Izba oddaliła odwołanie ZUKTZ J. W. i wskazała: Dokonując „ oceny złożonych wyjaśnień, nie można pominąć okoliczności, że zostały one złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie przez niego określonym. To zamawiający, a nie wykonawca, kierując do wykonawcy stosowane wezwanie, poprzez określenie zakresu, metodologii i stopnia szczegółowości istotnych elementów ceny podlegających wyjaśnieniu, wyznacza zakres wyjaśnień i narzuca wykonawcom sposób w jaki winni skonstruować składane wyjaśnienia”. Wezwanie do wyjaśnienia ceny Dromar odnosiło się do ceny całej oferty i nie zawierało żadnych szczegółowych wymogów w zakresie kalkulacji, czy czynników kosztotwórczych. W złożonych wyjaśnieniach ceny Dromar rzeczowo wyjaśnił cenę i zawarł w części ogólnej wyjaśnień szczegółowe informacje m.in.: - odnośnie tego, że od wielu sezonów realizuje tożsame z przedmiotem zamówienia usługi dla Zamawiającego, który prowadzi Postępowanie (świadczył je w latach 2018-2020, 2020-2021, 2022), co pozwoliło mu na precyzyjne skalkulowanie kosztów. Trudno zaprzeczyć, by wykonawca, który realizuje od wielu lat dla Zamawiającego usługę odpowiadającą przedmiotowymi zamówienia nie miał największej i najpełniejszej wiedzy na temat zakresu i przebiegu realizacji umów w tym zakresie u Zamawiającego, by nie miał aktualnych i kompletnych informacji na ten temat. Dromar wskazał, że z przedmiotowego doświadczenia wynika jego przewaga, gdyż wiedza ta pozwala uzyskać optymalną efektywność pracy, co urealniło wycenę dokonaną przez Dromar. W ramach części ogólnej wyjaśnień wykonawca wskazał również, że dodatkowym czynnikiem sprzyjającym wykonaniu zamówienia bez ponoszenia zbędnych kosztów jest posiadanie przez DROMAR nowoczesnego sprzętu charakteryzującego się niską awaryjnością, co pozwala na znaczne oszczędności z tytułu serwisowania maszyn, a w sporadycznych przypadkach z uwagi na posiadany własny serwis naprawczy, wykonanie takich napraw poniżej cen rynkowych. Sprawny sprzęt pozwala na osiągnięcie maksymalnej wydajności pracy. Jednocześnie Dromar wskazał, że posiada liczny park maszynowy, co pozwala mu w przypadku awarii np. zamiatarki, wykonywać prace pojazdem zastępczym o tych samych parametrach, zachowując ciągłość prac. Wykonawca podkreślił również niskie koszty związane z prowadzeniem działalności spółki z uwagi na fakt, że siedziba firmy i warsztat są własnością M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAR. Jednocześnie Dromar wyjaśnił Zamawiającemu, że „uwzględnił zatrudnienie pracowników zaangażowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o prace, do obliczeń przyjęto stawkę godzinową w wysokości 36,00 zł brutto. Dodatkowo uwzględniono dodatek do wynagrodzenia pracowników za pracę w dni wolne od pracy”. Jednocześnie wykonawca DROMAR podkreślił w swoich wyjaśnieniach, że „Ceny ofertowe do powyższego postępowania przetargowego zostały wyliczona z największą starannością, gwarantując zysk Wykonawcy. Udowodnione jest to w przedstawionej przez Wykonawcę kalkulacji cen ofertowych wskazanych przez Zamawiającego do wyjaśnienia tj. (dla Zadania nr 6 – zał. nr 5 i dla Zadania nr 8 – zał. nr 6). Zaoferowana cena ofertowa w przedmiotowym postępowaniu zarówno dla zadania nr 6 jaki i dla zadania nr 8 została skalkulowana z uwzględnieniem zapisów SW Z, SOPZ, projektu umowy oraz doświadczenia Wykonawcy z realizacji zamówień dla ZDM Gliwice w poprzednich latach. W załączonych kalkulacjach (Zad. 6, Zad.8) Dromar udowadnia, że wykonanie zamówienia jest zyskowne przy wykonaniu zamówienia zgodnie z obmiarem przedstawionym w formularzu cenowym”. Dalej Dromar oświadczył, że „Dromar kalkulując cenę ofertową dla zadania 6 oraz zadania nr 8 uwzględnił w szczególności koszty zatrudnienia, utrzymania bazy sprzętowo materiałowej, koszty transportu i utylizacji odpadu, koszty pracy zamiatarki, koszty transportu sprzętu i pracowników, koszty polisy, koszty prowadzenia działalności gospodarczej, koszty amortyzacji sprzętu, koszty serwisu sprzętu, koszty narzędzi, materiałów/środków BHP, koszty wynagrodzenia koordynatora prac, dodatkowe koszty pracy w dniu wolne od pracy i inne. Dodatkowo dla Zadania nr 8 Wykonawca uwzględnił koszty środków chemicznych do szorowania nawierzchni granitowych oraz elementów małej architektury (studnia, kosze, ławki itp.), koszty parkingu strzeżonego dla zaparkowanych zamiatarek”. Dromar w części opisowej wyjaśnień wskazał również podsumowanie kalkulacji składające się z następujących pozycji: Elementy ujęte ww. kalkulacji i założenia do ich wyceny zostały opisane w szczegółowej kalkulacji w zał. nr 6 do wyjaśnień ceny. W załączniku tym Dromar wskazał jak wyliczył istotne pozycje, na jakich założeniach się oparł przy kalkulacji. Pozycje te stanowiące zasadniczą część kalkulacji nie są kwestionowane w odwołaniu, stąd w tym zakresie Przystępujący odsyła do treści wyjaśnień znajdującej się w dokumentacji Postępowania. Co należy podkreślić, wyjaśnienia złożone przez wykonawcy Dromar bezsprzecznie są szczegółowe, adekwatne do niniejszego Postępowania. Wyjaśnienia obrazują w sposób szczegółowy najistotniejsze koszty, pozwalając Zamawiającemu zweryfikować poprawność wyliczenia ceny ofertowej, realizując funkcję, której mają służyć. Przyjęte założenia co do pracy, paliwa, utylizacji odpadu, kosztów środków chemicznych, miejsc parkingowych realnie nie zostały zakwestionowane, gdyż wykonawca jedynie na co wskazuje to fakt, że wyjaśnienia mają ogólnikowy charakter. Nie wyjaśnia już jednak w ramach zarzutów, co ogólnikowego jest przy kalkulacji zatrudnienia, czy paliwa. Nie kwestionuje przyjętych kosztów pracy, o których pisał Dromar w części opisowej wyjaśnień, nie kwestionuje kosztów paliwa, ani załączonego na ich potwierdzenie dowodu, nie kwestionuje kosztów parkingu, ani kosztów środków chemicznych. W odwołaniu nie ma w tym zakresie żadnej argumentacji. Co do kosztów odpadu, nie są one zakwestionowane. Jedyna uwaga jaka pada w tym zakresie w odwołaniu, jest taka, że Wykonawca nie podał kodu odpadu. Odwołujący pomija jednak fakt, że Dromar wskazał, że wycenił realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze SPOZ i umową.Zdaniem Dromar złożonymi wyjaśnieniami wykazał on i udowodnił realny charakter zaoferowanej ceny i potwierdził możliwość realizacji przedmiotu zamówienia po cenach wskazanych w Formularzu cenowym dla Zadania nr 8. Odwołujący, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił żadnych dowodów, że wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Wyliczenia własne Odwołującego stanowiące porównania z innymi postępowaniami, czy z innymi ofertami nie stanowią dowodu na brak możliwości realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną przez Dromar. Dowodu takiego nie stanowią również z całą pewnością zaprezentowane w odwołaniu własne wyliczenia Odwołującego odnoszące się do tego, co jego zdaniem powinno zostać skalkulowane w kosztach pozostałych. W ogóle wyliczeń tych nie można traktować w charakterze dowodów, bowiem są to spekulacje Odwołującego oparte na jego własnych założeniach kalkulacyjnych przygotowanych na potrzeby argumentacji ujętej w odwołaniu. Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który składa wyjaśnienia. Zdaniem Dromar złożone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena jest realna i umożliwia zrealizowanie przedmiotu zamówienia i nie ma charakteru rażąco zaniżonego. Jedyną pozycją z kalkulacji Dromar, którą realnie kwestionuje Odwołujący jest pozycja odnosząca się do kosztów pozostałych. W odniesieniu do poz. VI. Koszty pozostałe Dromar wskazał, że: „Mając na względzie powyższe, DROMAR wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie złożył jasne, spójne, konkretne wyjaśnienia, w ramach których zawarł szczegółowe kalkulacje odnoszące się do wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wraz z przedłożonymi dowodami potwierdzają realność zaproponowanej ceny i wskazują, że wykonawca DROMAR osiągnie zysk z tytułu realizacji kontraktu. Zamawiający ocenił złożone przez DROMAR wyjaśnienia ceny jako kompletne i przekonywujące, co w efekcie doprowadziło do wyboru oferty DROMAR w Zadaniu nr 8 jako najkorzystniejszej. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Dromar nie miał obowiązku wykazywać, jakie okoliczności pozwoliły mu na realizację zamówienia po cenach niższych niż w latach poprzednich. Tego typu żądanie nie wynika ani z przepisów prawa, ani z wezwania Zamawiającego do wyjaśnień ceny, podczas gdy Odwołujący bezzasadnie stwierdza, że: „W związku z tym, to obowiązkiem Dromar przy składaniu wyjaśnień było także wykazanie okoliczności jakie pozwoliły mu na obniżenie cen w stosunku do szacowanej wartości, a także lat poprzednich, czego bez wątpienia nie uczynił i co stanowi zarzut braku złożenia wystarczających wyjaśnień dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny”. Twierdzenia te są bezpodstawne i nieuzasadnione. Analogiczną argumentację ZUKTZ J. W. w jednej ze spraw odwoławczych (wyrok KIO z 9 czerwca 2022 r., KIO 1360/22), w której zarzucił również zaniechanie odrzucenia oferty Dromar jako rażąco zaniżonej w związku z faktem, że oferta ta opiewała na ceny takie same lub niekiedy niższe od cen oferowanych przez Dromar w latach poprzednich. ZUKTZ. J. W. wskazał w tamtej sprawie, podobnie jak do tej, że: „Innym wskaźnikiem, który potwierdza, że aktualne ceny w ofercie Wykonawcy DROMAR są cenami rażąco niskimi są ceny, które wcześniej oferował przedsiębiorca ZUDiK DROMAR M. K. na ten przedmiot zamówienia. W postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w roku 2019 na zadanie pn. "Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia" (nr postępowania: DAZ.260.13.2019) zaoferował on bowiem w wielu pozycjach ceny wyższe niż te, które proponuje w roku 2021. Tym samym Wykonawca ten składając w roku 2021 nową ofertę przetargową w dziale "zimowe utrzymanie" część cen zachował niezmiennych (mimo globalnego wzrostu cen oraz inflacji), a część cen wręcz obniżył. Jest to o tyle absurdalne, że w okresie 3 lat pomiędzy rokiem 2019 a 2021 zmieniły się koszty składników cenowych, które wchodzą w zaoferowaną wycenę. Wszystkie składniki wzrosły. Wpływ na to miał wzrost m.in. minimalnego wynagrodzenia i minimalnej stawki godzinowej za pracę w roku 2019 i latach kolejnych”. W wyroku w ww. sprawie Izba wskazała wprost, że: „Odwołujący zawartą w odwołaniu argumentację oparł na porównaniu cen złożonych w niniejszym postępowaniu do cen Przystępującego z roku 2019 r. Jednak brak jest należytego wyjaśnienia, dlaczego akurat ceny Przystępującego z 2019 r. są tym idealnym wzorcem, do którego trzeba się odnosić. Samo założenie, że obecnie wszystko powinno być droższe w stosunku do cen Przystępującego z roku 2019, jest tu niewystarczające, nie wiadomo bowiem, w oparciu o jakie założenia owe ceny z roku 2019 były kalkulowane. Izba wskazuje też, że sam fakt, że w jednym postępowaniu wykonawca oferuje cenę na określonym poziomie, nie oznacza, że cena niższa zaoferowana w innym postępowaniu jest ceną rażąco niską, nieodpowiadającą kosztom wykonania prac. Wykonawca nie ma bowiem obowiązku kalkulowania cen w różnych postępowaniach na takim samym poziomie, a oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy i zakładanego ryzyka. Zasadność takiej argumentacji potwierdzałoby wykazanie, że poprzednie ceny, do których odnosi się Odwołujący, zostały skalkulowane na tak niskim poziomie, że zaoferowanie ceny niższej stanowiłoby cenę nierealną”. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że oferowane ceny wynikają zawsze z indywidualnej sytuacji danego wykonawcy w danym momencie. Tym samym wyższe ceny w jednym momencie, względnie kalkulacja ryzyk na wyższym poziomie, czy przyjęcie i założenie wyższego poziomu zysku i rentowności kontraktu może wynikać z całego konglomeratu okoliczności. Jeżeli więc w roku X wykonawca ma większe koszty prowadzenia działalności, albo zaczyna gdzieś świadczyć usługi, nie znając rzeczywistych warunków realizacji umowy, albo zakłada większe poziomy zysku, ma inną politykę cenową, inaczej kształtuje się jego pozycja na rynku, ma większy lub mniejszy wolumen zamówień realizowanych, większe lub mniejsze obłożenie pracą, itp. może ustalić ceny na wyższym lub niższym poziomie, niż w odniesieniu do sytuacji obecnej, kiedy to ofertuje w innych warunkach, kiedy np. koszty prowadzenia jego działalności są niższe, zakłada niższe poziomy zysku, kiedy sytuacja na rynku jest inna, a dodatkowo zna bardzo dobrze teren i specyfikę zamawiających usług przez danego Zamawiającego. Niezależnie od powyższego obecne postępowanie w części odnoszącej się do rynku ma znacznie większy wolumen niż w latach poprzednich, co również jest czynnikiem mogącym wpływać na kalkulację. Nieprawdziwe jest twierdzenie, że wyłącznie zmiana ogólnej sytuacji rynkowej, w tym inflacja, jest jedynym czynnikiem, który determinuje kalkulację, i który może wpłynąć na zmianę cen. Taka argumentacja jest stworzona tylko i wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i jest oderwana od rzeczywistości. Biorąc pod uwagę suchy argument o tym, że skoro we wcześniejszych latach Dromar świadczył usługi po niższych cenach, w żadnym razie nie może przesądzić o zaniżeniu ceny ofertowej! Co jednak najistotniejsze, w ramach wyjaśnień ceny Przystępujący Dromar wcale nie był zobowiązany do tego, aby wyjaśniać Zamawiającemu szczegółowych przyczyn, dlaczego dokonał modyfikacji swojej polityki cenowej i zaoferował w niniejszym Postępowaniu w ramach Zadania nr 8 ceny niższe niż w ramach poprzednio łączącej strony umowy. Zresztą, Dromar zauważa, że wykonawca W. w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia, jak objęty przedmiotem odwołania, w roku poprzednim również złożył ceny niższe niż w obecnym Postępowaniu. Podążając więc logiką Odwołującego, również on zaniżył cenę, bo przecież niemożliwe jest, aby w dobie inflacji oferować niższe ceny niż w roku poprzednim. Poniżej Formularz cenowy ZUKTZ J. W. za rok 2023 dot. Zadania nr 8 (dowód: zał. nr 1 do pisma): Dowód: Formularz ofertowy Wykonawcy ZUKTZJ. W. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2023 r. dot. Zadania nr 8 – Oczyszczania Rynku i Starówki oraz lokalizacji powstałych przy budowie Zachodniej Bramy Metropolii Silesia po południowej stronie Dworca PKP) – jeden sezon Formularz cenowy wykonawcy ZUKTZ J. W. za rok 2024 r. dot. Zadania Nr 8 (w aktach sprawy): Jak widać sam wykonawca ZUKTZ.J.W. również zamierza świadczyć usługę po cenach niższych w odniesieniu do zamiatania i szorowania niż robił to przez ostatni rok – w ostatnim roku usługę w ramach zadania nr 8 realizowała wykonawca ZUKTZJ. W.. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wskazuje, że dodatkowym potwierdzeniem realności ceny jest fakt, że Dromar zawarł umowę na świadczenie usług objętych przedmiotem Zamówienia w ramach Zadania nr 8 na najbliższy miesiąc po cenach wskazanych w ofercie wykonawcy Dromar ujętych w niniejszym Postępowaniu. Z zasad logiki i doświadczenia życiowego wynika, że żaden podmiot prowadzący zarobkową działalność gospodarczą nie zawiera umów, które są nierentowne. Dowód: zapytanie ofertowe i pismo Dromar stanowiące odpowiedź na zapytanie ofertowe Zamawiającego z dnia 5.04.2024 r. i kopia umowy z dnia 11 kwietnia 2024 r. (Zał. nr 2 do pisma) Jednocześnie cena ofertowa DROMAR została tak skalkulowana, że przewiduje zysk Wykonawcy. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. , jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest to, aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia „pokrywała koszty realizacji robót oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku”. Przechodząc do dalszej argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu, w ocenie Dromar nieuprawnione i błędne są wywody ZUKTZ J. W. o tym, jakie informacje powinien obligatoryjnie zawrzeć w swoich wyjaśnieniach ceny DROMAR. DROMAR był wezwany do wyjaśnienia całej ceny oferty, a nie jej szczegółowych elementów. Dromar złożył wyjaśnienia, w których odniósł się wprost do treści wezwania Zamawiającego w sposób kompletny i szczegółowy. Jego wyjaśnienia pokazują indywidualny sposób wyliczenia ceny ofertowej w sposób właściwy dla wykonawcy DROMAR. Za nieuprawnione należy uznać powtarzane wielokrotnie bezpodstawne wywody ZUKTZ J. W., że obowiązkiem DROMR było ujęcie w wyjaśnieniach w odrębnych pozycjach, rozbitych nawet na najmniejsze koszty, elementów składających się na wycenę tzw. kosztów pozostałych. Powyższe jest o tyle nieuzasadnione, że wykonawca ZUKTZ J. W. nie kwestionuje cen za istotne elementy składowe ceny. Jeszcze raz podkreślić bowiem należy, że ZUKTZ J. W. w ramach podstawy faktycznej sformułowanych zarzutów nie wskazuje na zaniżenie ceny za zamiatanie, ani za szorowanie, ani za zbieranie śmieci, tj. za istotne z punktu widzenia realizacji umowy elementy wyceny ujęte w treści formularza ofertowego. Jedyną pozycją, którą realnie kwestionuje Odwołujący, jest pozycja odnosząca się do ujętych w wycenie „kosztów pozostałych”! Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia w odniesieniu do kosztów pozostałych są zbyt ogólne i nie zawierają szczegółowej kalkulacji odnoszącej się do kosztów pozostałych. Odwołujący całe odwołanie skonstruował w ten sposób jakby przedmiotem zamówienia była realizacja „kosztów pozostałych”, a nie usług obejmujących zamiatanie, szorowanie i zbieranie śmieci na rzecz Zamawiającego. Co niezwykle ważne, Odwołujący nie podaje żadnej podstawy prawnej, ani faktycznej, z której miałby wynikać obowiązek rozpisania szczegółowej kalkulacji odnoszącej się do pozycji określonej jako koszty pozostałe. Bezsporne jest, że Zamawiający nie wyraził takiego oczekiwania w ramach wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Analiza treści odwołania prowadzi do wniosku, że wykonawca Dromar powinien wyjaśnić te koszty bardziej szczegółowo, ponieważ ZUKTZ J. W. tego oczekiwał. A obecnie z braku takiej bardziej szczegółowej kalkulacji próbuje wywieść skutek w postaci odrzucenia oferty Dromar. To nie ZUKTZ J. W. jest w tym postępowaniu Zamawiającym. Dromar podkreśla, że Odwołujący nie objął odwołaniem zaniechania wyjaśnienia istotnych części składowych ceny oferty, już niezależnie od tego, że kosztów pozostałych w okolicznościach sprawy nie można uznać za taką istotną część składową ceny. Zresztą podkreślić należy, że sam Odwołujący nie składa wyjaśnień o żądanym na obecnym etapie od DROMAR poziomie szczegółowości, nie wyjaśnia szczegółowo założeń swoich wycen, nie rozbija ich na najdrobniejsze elementy, a w szczególności wcale nie kalkuluje najbardziej szczegółowo ze wszystkich pozycji tzw. kosztów pozostałych, czego w odwołaniu wymaga od DROMAR. Wskazane wymagania Odwołującego co do poziomu szczegółowości wyjaśnień są formułowane tylko na potrzeby niniejszej sprawy odwoławczej i zupełnie nieadekwatne do treści wezwania skierowanego przez Zamawiającego do DROMAR.Na dowód powyższego Przystępujący Dromar wskazuje na odtajnione wyjaśnienia ceny złożone przez ZUKTZ J. W. w innym podobnym postępowaniu – chodzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025 r.” – Zadanie nr 2 – sygnatura postępowania: DNP.260.35.2021.PN.U, Załącznik nr 5 i Załącznik nr 6 do wyjaśnień ceny złożonych przez ZUKTZ J. W. w Bytomiu (dowód: Zał. nr 3 do pisma), które obrazują poziom ogólnikowości wyjaśnień ceny, które składa Odwołujący. I tak: Zał. nr 5 do wyjaśnień brzmi: Z kolei Zał. nr 6 do wyjaśnień brzmi: Przykład ten pokazuje, że na potrzeby odwołania ZUKTZ J. W. formułuje argumentację, która w ogóle nie przekłada się działania samego Odwołującego, co więcej, sam się do niej nie stosuje. Z poniższych kalkulacji załączonych do wyjaśnień ceny ZUKTZ J. W. wynika wprost, że ZUKTZ J. W. każdą kalkulację określa jako „wycena indywidualna” i „kalkulacja własna (zakładowa) na podstawie norm zakładowych i własnych doświadczeń”. Sam wykonawca przyjmuje więc swoje subiektywne założenia do kalkulacji i opiera się na nieweryfikowalnych obiektywnie „normach zakładowych i własnych doświadczeniach”. Jednocześnie właśnie takie elementy wyceny dokonanej przez wykonawcę DROMAR kwestionuje jako nieprawidłowe i niewłaściwe. Dalej cała kalkulacja dzieli się u ZUKTZ. J. W. zasadniczo na trzy lub cztery części – określone jako robocizna, materiały, sprzęt i utylizacja odpadów. Przy odpadach wykonawca wskazuje, że jest to „szacunkowa ilość zanieczyszczeń oszacowana na podstawie własnych doświadczeń”. Co niezwykle wykonawca ZUKTZ J. W. przy obliczaniu kosztów ogólnych ustalił ich wartość na poziomie 18% - stałym, nie wiadomo skąd wynikającym i przemnożył ten procent przez koszt robocizny i koszt sprzętu – czyli koszty ogólne zostały wyliczone wprost poprzez przemnożenie przyjętego wskaźnika procentowego – tu 18% przez wysokość kosztu robocizny na 100m2 i przez wysokość kosztów sprzętu na 100m2. Co należy wyraźnie podkreślić w obecnym odwołaniu wykonawca ZUKTZ J. W. uznaje przyjęte na poziomie 12% koszty pozostałe za nieprawidłowe. Dalej zwrócić uwagę należy, że wykonawca ZUKTZ J. W. w wyjaśnieniach ceny również nie określił szczegółowego kodu odpadów, które podlegają utylizacji. Nie wskazał również jak obliczył ilości podlegające utylizacji, wskazując, że „szacunkowa ilość zanieczyszczeń została oszacowana na podstawie własnych doświadczeń”. Taki brak wskazania kodu odpadów Odwołujący zarzuca Przystępującemu w odniesieniu do złożonych przez niego wyjaśnień. Zysk wyliczony został jako procent od kosztów robocizny i kosztów sprzętu – analogicznie jak koszty pozostałe. Co warto wskazać, to właśnie taki dokument i takie wyliczenie na takim poziomie ogólności wykonawca ZUKTZ J. W. złożył jako szczegółową kalkulację ceny. Przystępujący zdaje sobie sprawę, że przedmiotem odwołania nie są wyjaśnienia ceny złożone przez ZUKTZ J. W. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednakże nie można pominąć przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy praktyk rynkowych w zakresie składania wyjaśnień ceny samego Odwołującego, który na obecnym etapie stawia nierynkowe i zupełnie abstrakcyjne żądania przedstawienia w kalkulacji najdrobniejszych elementów kosztów pozostałych, podczas gdy sam ich nie wyjaśnienia, ani nawet nie listuje, a poziom ich ustala w sposób, który w ramach niniejszego odwołania sam kwestionuje. Co warto również dodać, w ramach niniejszego postępowania Wykonawca Dromar nie jest jedynym podmiotem, który był wzywany do wyjaśnienia ceny. Przykładowo w ramach zadania nr do wyjaśnień ceny wezwany był również wykonawca Remondis Gliwice Sp. z o.o. Wyjaśnienia ceny tego wykonawcy, podobnie, jak wyjaśnienia ceny pozostałych wykonawców zostały odtajnione przez Zamawiającego, co powoduje, że istnieje możliwość prześledzenia elementów kalkulacji ceny, które w swoich wyjaśnieniach ujął trzeci z wykonawców, którzy złożyli oferty na Zadanie nr 8. Wykonawca Remondis Gliwice Sp. z o.o. został, podobnie jak Dromar, wezwany do wyjaśnienia ceny całej oferty (w Zad. nr 7) z uwagi na to, że cena całkowita oferty Remondis Gliwice SP. o.o. była niższa o ok. 31% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Wykonawca ten przedstawił rozpisane wyliczenie ceny, jak również wskazał, że do tych kosztów należy doliczyć koszty związane z utrzymaniem pojazdów, jak również pozostałe koszty oraz zysk: Jak widać również wykonawca Remondis Gliwice Sp. o.o. ogólnie wymienił koszty pozostałe, bez szczegółowego rozpisywania cen poszczególnych elementów na nie się składających, jak również przyjął stałą wartość na sto metrów kwadratowych co do pozostałych kosztów, stałą wartość na sto metrów kwadratowych rezerwy i procentową wartość zysku – min. 7%. Jako dowody załączył fakturę zakupu paliwa i cennik odpadów na 2024 r. W ramach Postępowania do złożenia wyjaśnień ceny był wzywany również wykonawca DROGOS - w zadaniu Wyjaśnienia wykonawcy Drogos również zostały odtajnione przez Zamawiającego, co umożliwia prześledzenie ich treści. Wykonawca ten w ramach swoich wyjaśnień również wskazał ogólną wartość kosztów innych (z sumy kosztów podstawowych i dodatkowych) i nie rozpisywał szczegółowej kalkulacji dla każdego z elementów składających się na te inne koszty. Podsumowując, z powyższego wynika, że wykonawcy konkurencyjni i odwołujący w swoich wyjaśnieniach wcale nie sporządzają szczegółowych kalkulacji tzw. kosztów pozostałych. Nie uzasadniają, jak je szczegółowo wyliczyli, ale opierają się w tym zakresie na swoich własnych założeniach i predykcjach, bazując na własnym doświadczeniu. Jednocześnie na rynku funkcjonują różne praktyki co do wyliczania i określania tych kosztów. Nie ma jednej właściwej. W żadnym zaś brak jest podstaw do twierdzenia, że ustalenie i wyliczenie tych kosztów na poziomie, który odpowiada 12% kosztów zamówienia, nie jest prawidłowe. Jednocześnie nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego jakoby obliczał one te koszty od stu. Koszty te zostały przez Wykonawcę skalkulowane i wykonawca podał, że kwota ta finalnie stanowi 12 % procent kosztów. Niezależnie od tego, że przepisy prawa nie zobowiązują wykonawców do wyjaśniania kosztów pozostałych, jak również Zamawiający o nie nie pytał w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, to wskazać należy, że Dromar wskazał, jakie koszty ujął jako mieszczące się w kosztach pozostałych i je wyliczył. Taka praktyka jest powszechnie stosowana i ma charakter rynkowy. Wykonawca Dromar nie był wcale zobowiązany do szczegółowego rozpisywania elementów kalkulacyjnych wchodzących w skład kosztów pozostałych, a jednak wylistował te świadczenia i ustalił dla nich cenę, która w ocenie Dromar wcale nie ma charakteru zaniżonego, jak suponuje to Odwołujący. Zdaniem Dromar, wyliczenia własne dokonane przez ZUKTZJ.W. w oparciu o katalog ujęty w odwołaniu mają charakter czysto spekulacyjny i stanowią po prostu wyliczenia Odwołującego, a nie Dromar. Dromar zaprzecza ich poprawności i adekwatności. Odnosząc się pokrótce do zarzutów i wyliczeń ujętych w odwołaniu ZUKTZ J. W. w tym zakresie, Dromar wskazuje, że: -ZUKTZJ.W. w zakresie kosztów amortyzacji przyjął nierealne i nieodpowiadające sytuacji Dromar założenia, że Dromar dokonuje na poczet realizacji tylko i wyłącznie tego jednego zamówienia zakupu trzech nowych zamiatarek w typie wskazanym jako przykładowy w wyjaśnieniach ceny z doposażeniem za kwotę około 1 500 000,00 zł i obciąża Zadanie nr 8 kosztami pełnej amortyzacji tych trzech doposażonych zamiatarek, co dało mu kwotę 291 683,10 zł. Dromar w całości kwestionuje te założenia i wyliczenia. To są założenia i wyliczenia Odwołującego formułowane jedynie na potrzeby odwołania, które nie przystają w ogóle do sytuacji Dromar. Niezależnie od tego, że amortyzacja w prawie bilansowym i podatkowym oznacza koszt związany ze stopniowym zużywaniem się środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, co powoduje, że amortyzacja jest kosztem, który nie wiąże się z wypływem środków pieniężnych, stanowiąc nietypowy koszt firmowy, a nie wydatek finansowy i jednocześnie obniżając dochód, a co za tym idzie wysokość podatku dochodowego do zapłaty, to zamiatarki, które będą wykorzystane m.in. do oczyszczania Rynku są własnością Dromar i zostały one w 2021 r. wykupione z leasingu i z uwagi na niską wartość wykupu były co do nich dokonane jednorazowe odpisy amortyzacyjne. Wykonawca nie ponosi kosztów ich amortyzacji. Przy kalkulacji ceny wykonawca uwzględnił jednak koszty amortyzacji samochodu o DMC do 3,5t, który jest wykorzystywany również w innej działalności przedsiębiorcy Dromar. -odnosząc się do wyliczeń kosztów osobowych, wyliczenia wynagrodzenia dodatkowego za dni wolne od pracy, Dromar wskazuje, że Dromar skalkulował wykonanie umowy przez okres 364 dni (praca wykonywana codziennie). Stawka rgodziny 36zł. Jak wynika ze złożonych wyjaśnień ceny, całkowita skalkulowana ilość godzin pracy wynosi 4662,50 rg/364 dni to średnia dzienna ilość godzin pracy wynosi 12,81 r-g. Realizacja zamówienia będzie odbywać się zgodnie z przepisami prawa pracy w systemie równoważnego czasu pracy, który daje możliwość pracy w dni wolne oraz świąteczne z zachowaniem przeciętnie pięciodniowego systemu czasu pracy. Biorąc pod uwagę powyższe, wyliczenia Odwołującego odnoszące się do „dodatkowego obowiązkowego wynagrodzenia dla pracowników wykonujących pracę w dni wolne w wysokości 100% dodatkowego wynagrodzenia” są nieadekwatne do sytuacji Dromar i Przystępujący kwestionuje ich prawidłowość. -w nawiązaniu do kosztów narzędzi i materiałów, Dromar wskazuje, że ZUKTZ J. W. kolejny raz przyjmuje założenia nieadekwatne do sytuacji Dromar i niniejszego Postępowania. Dromar wymienia szczotki w zależności od ich zużycia, co jest bezwzględnie zależne od rodzaju nawierzchni i intensywności zanieczyszczenia. Zużycie szczotek jest niewielkie ze względu na zaangażowanie 3 zamiatarek. Czas pracy oczyszczenia mechanicznego całkowitej powierzchni, tj. 12 357 032 m 2 wynosi 1373 r-g, średni czas pracy jednej zamiatarki w ciągu miesiąca to 38 r-g (1373r-g/12 miesięcy = 115 r-g / 3 zamiatarki = 38 r-g). Przy pracy ciągłej miesięczny czas pracy zamiatarki wynosi 160 r-g, czyli zużycie szczotek przy realizacji zamówienia jest czterokrotnie mniejsze niż w przypadku ciągłej 8 godzinnej pracy. W przypadku ciągłej pracy jednej zamiatarki wymiana szczotek jeden raz w miesiącu. Dromar skalkulował pracę trzech zamiatarek, gdzie jedna zamiatarka pracuje średnio 38 r-g miesięcznie - szczotki są wymieniane średnio co 4 miesiące. Jednocześnie koszty szczotek w odwołaniu są zawyżone. Podana częstotliwość wymiany szczotek w odwołaniu może jedynie potwierdzać, że Wykonawca ZUKTZ J. W. skalkulował w swojej ofercie pracę tylko jednej zamiatarki, co jest niezgodne z zapisami SOPZ. -w odniesieniu do kosztu serwisu zamiatarek, wielofunkcyjne pojazdy (zamiatarki chodnikowe), które będą wykorzystywane do realizacji zamówienia są po okresie gwarancyjnym, dlatego nie wymagają obowiązkowych przeglądów serwisowych w ramach utrzymania gwarancji w serwisie fabrycznym. Z powyższych względów koszty zaprezentowane przez ZUKTZ J. W. w tym zakresie są nieadekwatne do sytuacji Dromar i Dromar kwestionuje wyliczenie w tym zakresie. Eksploatacja pojazdów będzie niewielka ze względu na bieżące, codzienne oczyszczanie nawierzchni. Wykonawca Dromar na podstawie doświadczenia z realizacji oczyszczania Rynku i Starówki w poprzednich latach uwzględnił w kosztach pozostałych serwis zamiatarek co 450 mt-g, całkowity czas pracy jednej zamiatarki - 457 mth, czyli na jedną zamiatarkę przypada 1 przegląd serwisowy obejmujący czas pracy mechanika i koszt elementów i płynów eksploatacyjnych. Koszt taki jest kilkukrotnie niższy niż koszt wskazany przez Odwołującego. -odnosząc się do kosztów budynków i zaplecza technicznego Dromar wskazuje, że koszty te są proporcjonalne do wartości wykonywanych kontraktów i obciążają dany kontrakt jedynie w niewielkiej części. Dromar nie miał obowiązku szczegółowego wyliczenia tych kosztów, ani prezentowania każdego, nawet najmniejszego kosztu przypisanego do kontraktu. Biorąc pod uwagę powyższe zawarty w odwołaniu wniosek, że „skoro kosztów tych nie ujawniono, to oznacza to, że „wykonawca ukrywa je by uzasadnić zaoferowaną rażąco niską cenę” jest całkowicie nieprawdziwy i błędny. - W nawiązaniu do kosztów transportu pracowników z Knurowa do Gliwic, Dromar wskazuje, że Pracodawca nie ma obowiązku pokrywania kosztów dojazdu do miejsca wykonywania pracy, zaś pracownicy rozpoczynają pracę w miejscu wykonania usługi. W związku z tym w kalkulacji podczas transportu pracowników został uwzględniony czas pracy kierowcy. Podsumowując, wykonawca Dromar prawidłowo ustalił i skalkulował wartość kosztów pozostałych i nie miał obowiązku szczegółowego wyliczania i rozpisywania każdego z elementów na nie się składających. Należy wskazać, że całość wyjaśnień ceny złożona przez Dromar dowodzi możliwości realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 16/04/24) wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu podał: Odwołanie jest bezzasadne za czym przemawiają następujące argumenty. 1.Jedyny zarzut jaki Odwołujący czyni Zamawiającemu sprowadza się do tego, że ten nie odrzucił oferty Przystępującego, który jakoby nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny w swojej ofercie. 2.W pierwszej kolejności podnieść należy to, że w aktualnej konfiguracji procesowej ciężar dowodu wykazania, że cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na Przystępującym (art. 537 pkt 1 Prawa zamówień publicznych). Stąd też Zamawiający w niniejszej odpowiedzi ograniczy się do wskazania ustaleń które poczynił w ramach wdrożonej przez siebie procedury badania ceny rażąco niskiej (art. 224 powołanej ustawy), które przywiodły go do wniosku, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przywołanego przepisu, a tym samym nie zaszły przesłanki z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień publicznych i w konsekwencji nie można stawiać Zamawiającemu zarzutu bezprawnego zaniechania czynności do której był on zobowiązany, tj. odrzucenia oferty Przystępującego. Na tym zaś twierdzeniu opiera się argumentacja Odwołującego. 3.Zamawiający podnosi to, że Odwołujący w sposób niedopuszczalny przypisuje mu określone argumenty próbując wykazać, że sam Zamawiający negatywnie ocenił wyjaśnienia wykonawcy (Przystępującego) złożone w ramach badania jego oferty w kontekście ceny rażąco niskiej, a mimo to jego oferty nie odrzucił. W tym celu Odwołujący posługuje się sformułowaniami Zamawiającego, które ten co prawda użył ale nie w odniesieniu do składanych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, tylko w odniesieniu do argumentów jaki ów Przystępujący zawarł wnosząc o potraktowanie jego wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Te (i tylko te!) wyjaśnienia Zamawiający uznał za ogólnikowe, lakonicznie i niekompletne. Odwołujący niemalże kopiując wywody Zamawiającego w zakresie odmowy uznania tajemnicy przedsiębiorstwa i odnosząc je do rzekomej oceny Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego złożonych w trybie art. 224 Prawa zamówień publicznych w istocie próbuje zafałszować rzeczywistość. Zamawiający nigdy nie stwierdził w toku postępowania, że wyjaśnienia Przystępującego w zakresie wyjaśnienia podanej w ofercie ceny są ogólnikowe, lakonicznie i niekompletne. To jest ocena tych wyjaśnień sformułowana przez Odwołującego, a nie Zamawiającego. Ocena ta jest jednakże całkowicie wadliwa. Wyjaśnienia Przystępującego okazały się być dla Zamawiającego wystarczające i możliwe do weryfikacji. 4.Należy w tym miejscu zwrócić uwagę tut. Izby na to, różnica pomiędzy wartością oferty Odwołującego i Przystępującego to 20% (492.194,70 zł brutto w odniesieniu do 615.180,46 zł brutto), zaś oferta Odwołującego sama „zbliżyła” się swoją wartością do wskaźnika 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (art. 224 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych). Skoro Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 862.765,93 zł brutto (i tyle samo chciał przeznaczyć na realizację zadania) to 30% tej wartości precyzuje kwotę 258.829,78 zł. Oznacza to, że z mocy art. 224 ust. 2 Prawa zamówień publicznych próg domniemania ceny rażąco niskiej wynosił w niniejszym postępowaniu 603.936,12 zł. Tymczasem oferta Odwołującego opiewa na 615.180,46 zł brutto, czyli zaledwie niecałe 2% powyżej progu domniemania rażąco niskiej ceny. Jeśli zatem hipotetycznie przyjąć, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie stanowiła ceny rażąco niskiej w rozumieniu art. 224 Prawa zamówień publicznych, to wyjaśnienie tego czy Przystępujący taką cenę zastosował w istocie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia za cenę o 20% niższą niż zaoferował Odwołujący. Odpowiedź na to pytanie okazała się być, po przeprowadzeniu procedury badania rażąco niskiej ceny, twierdząca czego Odwołujący nie chce przyjąć do wiadomości. 5.Odwołujący nie chce też przyjąć do wiadomości tego, że domniemanie rażąco niskiej ceny ma charakter wzruszalny. Innymi słowy – domniemanie może zostać obalone poprzez udzielenie takich wyjaśnień, które pozwolą Zamawiającemu przyjąć, że w ofercie skalkulowano wszystkie niezbędne koszty realizacji zadania i koszty te skalkulowano na poziomie realnym, adekwatnym do zadania opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok KIO z dnia 23 września 2022 r. sygn. KIO 2395/22). Tak zatem to, że zaistnieje samo domniemanie ceny rażąco niskiej nie przesądza tego, że cena ta jest rażąco niską. 6.Zamawiający odpowiada za zgodne z prawem oraz wypracowanymi już w praktyce obrotu gospodarczego standardami przeprowadzenia procedury badania ofert w kontekście ewentualnej rażąco niskiej ceny. W sprawie niniejszej Zamawiający swoim obowiązkom sprostał. Po pierwsze wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w jego ofercie. To działanie Zamawiającego nie budzi wątpliwości nawet u Odwołującego. Po drugie – Zamawiający wyjaśnienia otrzymał, co także jest bezsporne. Po trzecie Zamawiający wyjaśnienia te poddał analizie uznając, że są one na tyle przekonujące, iż nie można mówić o zastosowaniu w ofercie ceny rażąco niskiej. Tym samym Zamawiający nie dopuścił się jakiegokolwiek uchybienia procedurze …

…Sygn. akt: KIO 2868/24 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Vicaro sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 2868/24 wykonawcy Partner D. A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Vicaro sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Vicaro sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 2868/24 Uz as adnienie Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Prowadzenie pogotowia porządkowego na terenie m.st. Warszawy, numer sprawy ZOM/KP/4/24. W dniu 29 kwietnia 2024 r. przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S 84/2024 253792-2024. W dniu 30 lipca 2024 r. Odwołujący: Vicaro sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Partner D. A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 9 sierpnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 112 ust. 1 PZP i art. 99 ust. 1 PZP poprzez przyjęcie, że wyjaśnienia wykonawcy Vicaro nie uzasadniają podanej ceny oferty przy jednoczesnym założeniu przez Zamawiającego wykonania usługi z wykorzystaniem 56 etatów, oraz wymagań w zakresie bazy/zaplecza technicznego, co nie było warunkiem udziału w postępowaniu ani nie wynikało jednoznacznie z opisu przedmiotu zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez przyjęcie, że oferta wykonawcy Vicaro zawiera rażąco niską cenę w oparciu o narzuconą przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień kalkulację ceny oferty dla 56 etatów oraz założenie wymagań w zakresie bazy/zaplecza technicznego, co nie było warunkiem udziału w postępowaniu ani nie wynikało jednoznacznie z opisu przedmiotu zamówienia; 3. art. 99 ust. 1 i art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykreowanie w toku postępowania przetargowego wobec wykonawcy Vicaro wymogu zapewnienia 56 etatów przy obsłudze usługi Zamawiającego oraz wymagań w zakresie bazy/zaplecza technicznego, które nie były jednoznacznie wyartykułowanie w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w konsekwencji 4. art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Partner D. A. Sp. z o.o., która nie była ofertą najkorzystniejszą, W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o., c. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która będzie przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie. 3. przeprowadzenie następujących dowodów: a. kalkulacja kosztów pracowniczych wykonania usługi dla Zamawiającego – na okoliczność założonych przez wykonawcę Vicaro rzeczywistych kosztów zatrudnienia pracowników przy wykonaniu usługi dla Zamawiającego, przygotowanych w oparciu o wymagania zawarte w SWZ, b. umowy zawarte z miastem Szczecin dla realizacji analogicznych usług: z dnia 19 listopada 2019 r. i z dnia 25 września 2019 r., c. SIWZ dla postępowania w Szczecinie na „likwidację zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin” DZP/51/PN/2019, d. analiza wykonana dla miasta Szczecin przy wykonaniu usługi, e. referencje (x2) potwierdzające prawidłowość wykonania usługi w Szczecinie, f. umowy zawarte z miastem Gliwice dla wykonania analogicznych usług: z dnia 28 lutego 2023, z dnia 28 lutego 2022, z dnia 13 marca 2024, g. SWZ dla postępowania „utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2024 r.” ZDM-ZPU.26.1.2024, h. protokoły wykonania usług w Gliwicach (x4), i. umowy zawarte z miastem Ruda Śląska dla wykonania analogicznych usług: z dnia 2 lipca 2024, z dnia 26 lipca 2023, j. SWZ dla postępowania „prowadzenie całodobowego pogotowania interwencyjnego dróg oraz pozostałych terenów gminnych będących w zarządzie Prezydenta Miasta Ruda Śląska”, k. protokoły realizacji umowy w Rudzie Śląskiej (x5), l. statystyka dla wykonania umowy w Gliwicach i Rudzie Śląskiej – na okoliczność kosztów zatrudnienia pracowników przez Odwołującego przy wykonaniu analogicznej do Zamawiającego usługi, które były dla Wykonawcy podstawą wyceny oferty złożonej w niniejszym postępowaniu oraz realiów rynkowych. Na wstępie Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Vicaro został wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 (cena oferty 3 989 934,83 zł 3 była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert) wyłącznie z powodu uwzględnienia oferty Polsuper sp. z o.o., która w oczywisty sposób zawierała rażąco wysoką cenę (11 711 304 zł). Według Odwołującego - taka cena wynikała z oczywistego błędu w ofercie Polsuper Sp. z o.o., w wyniku którego oferta tego wykonawcy została odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z warunkami zamówienia (wykonawca zamiast dokonać wyceny 3 000 zdarzeń, wycenił 30 000). Zwrócił uwagę, że treść wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny skierowanego do Wykonawcy Vicaro oparta była na założeniach sprzecznych z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w SWZ (przyjęcie, że usługa ma być wykonywana przy 56 etatach) oraz oderwanych od realiów rynkowych domysłach Zamawiającego co do metodologii pracy Wykonawcy w zakresie świadczonych usług (dotyczących sposobu organizacji i wykorzystania bazy/zaplecza technicznego). W związku z tym Odwołujący zauważył, że Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do: 1. opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 99 ust. 1 PZP). 2. określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 112 ust. 1 PZP). Podniósł, że Odwołujący nie jest w stanie ocenić intencji Zamawiającego co do zapewnienia obłożenia kadrowego, pozostaje dla niego niezrozumiałym, czy Zamawiający zakładał, że wymóg zapewnienia 56 etatów dla obsługi zamówienia stanowi warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, czy też warunek prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z OPZ. Intencja ta została ujawniona dopiero na etapie postępowania wyjaśniającego i nie wprost. Z uwagi na powyższe, z ostrożności procesowej, Odwołujący formułując zarzuty wskazał na potencjalne naruszenie zarówno art. 99 ust. 1, jak i art. 112 ust. 1 PZP. Zdaniem Odwołującego - opis jednoznaczny to opis precyzyjnie określony, niebudzący wątpliwości. Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący zarzucił, że naruszył cytowane wyżej przepisy, co zostało ujawnione w toku zainicjowanej przez niego procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Vicaro. Wskazał, że pismem z dnia 12 czerwca 2024 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Vicaro do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Do wyjaśnień należało dołączyć kalkulację ceny oferty według przygotowanego przez Zamawiającego wzoru (załącznik nr 1 do wezwania). We wzorze w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników Zamawiający zaznaczył, że zatrudnienie obejmuje minimum 56 pracowników. Następnie Zamawiający zmodyfikował nieznacznie swoje wezwanie – pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. poinformował, że koszt zatrudnienia pracowników dotyczy pracowników zatrudnionych na pełen etat. Finalnie Zamawiający założył zatem, że przy wykonaniu usługi wykonawca powinien dysponować pracownikami zatrudnionymi na 56 etatów. W opinii Odwołującego - wskazane wezwanie było oparte na założeniach Zamawiającego sprzecznych z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w SWZ. Zamawiający konstruując wezwanie w istocie stworzył dla wykonawcy Vicaro wymogi, których niestety nie wyartykułował w SWZ. Zamawiający nie wymagał obsługi przy określonej liczbie stanu osobowego. W zakresie personelu Wykonawcy jedynym wymogiem Zamawiającego było zatrudnienie na podstawie umowy o pracę. W części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu Zamawiający co do zdolności technicznej i zawodowej podał rodzaj i liczbę pojazdów wymaganych przy wykonaniu usługi, jednocześnie w wymaganiach technicznych wskazując możliwość przewozu określonej ilości osób, co wskazuje wyłącznie na teoretyczną dopuszczalną ładowność danego pojazdu. W żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie wskazywał, ile osób Wykonawca miałby przeznaczyć do wykonania usług. Oczywistym jest zatem, że pozostaje to w wyłącznej gestii Wykonawcy, jego organizacji pracy, metodologii i know how wykonywanych usług (oczywiście przy założeniu pełnej zgodności z przepisami prawa pracy). Odwołujący przekonywał, że sposób koordynacji prac przy użyciu odpowiedniego sprzętu oraz zaangażowaniu potencjału kadrowego jest wewnętrzną decyzją każdego wykonawcy, którego zadaniem jest prawidłowa realizacja zamówienia publicznego. Oczywiste jest, że nie każdy pracownik czy też sprzęt jest niezbędny każdego dnia do wykonywania danego rodzaju prac. Zarzucił, że skonstruowanie w toku postępowania wyjaśniającego, wyłącznie dla oferenta Vicaro, dodatkowych warunków udziału w postępowaniu stanowi jednocześnie rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 16 pkt 1 PZP Zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Tymczasem Zamawiający narzucił wykonawcy Vicaro w toku postępowania wyjaśniającego wymóg kadrowy przy usłudze (56 etatów) oraz wymogi w zakresie bazy/zaplecza technicznego, które nie dotyczyły pozostałych wykonawców. W tym zakresie doszło do dyskryminacji wykonawcy Vicaro. Odwołujący stwierdził, że powyższe założenie Zamawiającego było sporym zaskoczeniem dla wykonawcy Vicaro, który na etapie złożenia oferty nie zakładał podanej ilości etatów. Vicaro Sp. z o.o. wykonuje usługi objęte przedmiotowym postępowaniem dla szeregu zamawiających publicznych od wielu lat. Doświadczenie w zakresie tych usług pozwala mu na dokładne oszacowanie zapotrzebowania zamawiających w zakresie ilości osób potrzebnych do zapewnienia niezakłóconego wykonania usługi. W przypadku usług objętych przedmiotowym postępowaniem Wykonawca Vicaro założył dużo mniejsze zapotrzebowanie Zamawiającego, omówione szczegółowo niżej w części dotyczącej kosztów wynagrodzeń pracowników. Wyjaśnił, że nie chcąc narażać się na odrzucenie oferty, wykonawca Vicaro udzielił Zamawiającemu odpowiedzi uwzględniając narzucony przez Zamawiającego koszt 56 etatów, zachowując jednak rzeczywiste warunki wynagrodzenia. Do wyjaśnień, oprócz kalkulacji według wzoru Zamawiającego, wykonawca załączył szereg dowodów dla udokumentowania szacunku w zakresie kosztów wykonania usługi (30 załączników). Zaznaczył, że następnie Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2024 r. wezwał wykonawcę Vicaro do uzupełniających wyjaśnień poprzez udzielenie następujących informacji: 1. Podanie dokładnego adresu działki i jej powierzchni, 2. Wyjaśnienie, czy działka, która ma stanowić bazę (zaplecze techniczne) jest wyposażona w media (przyłącze energii elektrycznej, sieć wod-kan) oraz czy znajdują się na niej pomieszczenia socjalne dla pracowników pełniących całodobowe dyżury oraz inne niezbędne dla wykonania zamówienia: typu magazyn, pomieszczenie warsztatowe itp., 3. Czy Wykonawca posiada tytuł do dysponowania działką., 4. szczegółowe opisanie sposobu postępowania z odpadami, w tym w szczególności z martwymi zwierzętami, od momentu ich załadunku na pojazd Wykonawcy podczas realizacji prac aż do ich przekazania do utylizacji. Podkreślił przy tym, że na tym etapie Zamawiający nie ujawnił w żaden sposób swoich daleko idących założeń co do organizacji i logistyki bazy/zaplecza technicznego. W związku z powyższym Wykonawca złożył uzupełniające wyjaśnienia pismem z dnia 5 lipca 2024 r. Finalnie Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, podważając, jako niewiarygodny, podany przez Vicaro: 1. koszt wynagrodzeń pracowników 2. koszt zużycia paliwa 3. koszt zaplecza technicznego Argumentacja Odwołującego odnośnie kosztu wynagrodzenia pracowników. Odwołujący wskazał, że przyjęcie przez Zamawiającego, że do wykonania usługi wykonawca potrzebuje zapewnić 56 etatów wynika najprawdopodobniej ze zsumowania maksymalnej zakładanej obsady osobowej danego pojazdu. Zdaniem Odwołującego - założenie, że jednocześnie wszystkie pojazdy przeznaczone do wykonania zadania przez 24h/dobę wymagają pełnej obsady do usuwania zdarzeń objętych usługą jest absurdalne dla każdej osoby wykonującej usługi będące przedmiotem zamówienia. Taka sytuacja jest fizycznie niemożliwa i nigdy nie miała miejsca. Wyjaśnił, że w absolutnie skrajnej sytuacji, w której jednocześnie byłaby konieczność wyjazdu naraz wszystkich pojazdów przy pełnej ich obsadzie, wykonawca Vicaro ma możliwość skierowania dodatkowych osób do wykonania zadania, co zostało przez niego uwzględnione przy przyjęciu buforu kosztów pracowniczych. Oczywistym jest przy tym, że taki kataklizm nie trwałby przez pełen okres wykonywania usługi dla Zamawiającego. W przekonaniu Odwołującego - niezależnie zatem od tego, że Zamawiający nie wskazał wymogu zatrudnienia określonej liczby osób, ani w warunkach udziału w postępowaniu, ani w OPZ, gdyby taki warunek się pojawił, byłby w rażący sposób nieuzasadniony. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia zamawiający powinien mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności Odwołujący oświadczył, że dzięki realizacji wielu zadań dla zamawiających publicznych posiada niezbędne doświadczenie i rozeznanie. Zdobyta praktyka w obsłudze zdarzeń drogowych/losowych pozwoliła na wypracowanie własnych procedur, know-how, zbudowania bazy dostawców jak i również opracowanie autorskiej zabudowy pojazdów interwencyjnych. Uzyskane kompetencje wykorzystywane są w szacowaniu wartości zadań w oparciu o statystyki policyjne i własne. Odwołujący wskazał, że przy wycenie kosztów oferty dla Zamawiającego, wykonawca Vicaro założył następujące zapotrzebowanie osobowe 24h/dobę, odpowiadające rzeczywistym potrzebom: [SEZON ZIMOWY 3 miesiące] w godz. 6:00 – 22: 00 - 1 pracownik przeznaczony do wyjazdów do zwierząt, dojeżdżający z domu, - 7 pracowników (dyspozytor, osoby do obsługi pozostałych pojazdów, w tym 3 pracowników stacjonujących w samochodzie w mieście, 3 pracowników stacjonujących w bazie, stanowiących pełną obsadę samochodu SP-1, rezerwy dla 1 osobowych obsad w przypadku zdarzenia o większym rozmiarze) w godz. 22:00 – 6:00 - 1 pracownik przeznaczony do wyjazdów do zwierząt, dojeżdżający z domu - 6 pracowników (dyspozytor, osoby do obsługi pozostałych pojazdów, w tym 1 pracownik stacjonujący w samochodzie w mieście, 3 pracowników stacjonujących w bazie, stanowiących pełną obsadę samochodu SP-1, rezerwy dla 1 osobowych obsad w przypadku zdarzenia o większym rozmiarze) [SEZON WIOSENNO-LETNI 9 miesięcy] w godz. 6:00 – 22: 00 - 1 pracownik przeznaczony do wyjazdów do zwierząt, dojeżdżający z domu - 9 pracowników (dyspozytor, osoby do obsługi pozostałych pojazdów, w tym 4 pracowników stacjonujących w samochodzie w mieście, 4 pracowników stacjonujących w bazie, stanowiących pełną obsadę samochodu SP-1 i SP-2, rezerwy dla 1 osobowych obsad w przypadku zdarzenia o większym rozmiarze) w godz. 22:00 – 6:00 - 1 pracownik przeznaczony do wyjazdów do zwierząt, dojeżdżający z domu - 7 pracowników (dyspozytor, osoby do obsługi pozostałych pojazdów, w tym pracownicy stacjonujący w samochodzie w mieście, 4 pracowników stacjonujących w bazie, stanowiących pełną obsadę samochodu SP-1 i SP-2, rezerwy dla 1 osobowych obsad w przypadku zdarzenia o większym rozmiarze). Odwołujący zaznaczył, że powyższa kalkulacja obejmuje na każdej zmianie dodatkową osobę, która nie jest konieczna dla wykonania prawidłowo usługi, ale może stanowić dodatkową rezerwę. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że dodatkowo założył bufor w wymiarze 2000 roboczogodzin (dwa razy więcej niż w Szczecinie) dla sytuacji o charakterze nadzwyczajnym takich jak demonstracje, niespodziewane warunki pogodowe o znamionach „kataklizmu”, do obsługi których potrzebne będzie zadysponowanie dodatkowych sił osobowych Odwołującego. Do wyliczenia kosztów przyjęto, że 400 z tych godzin może wystąpić w nocy (z nadwyżką, uwzględniając, że zdarzenia nocne to ok 10% ogólnej liczby zdarzeń). Odwołujący w załączeniu do odwołania przedłożył kalkulację kosztów pracowniczych przygotowaną w oparciu o powyższe zapotrzebowanie kadrowe. Pełny koszt wynagrodzeń pracowników, uwzględniający wszystkie koszty wynikające z przepisów prawa pracy (w tym dodatki za godziny nocne) oraz bufor 2000 roboczogodzin dla wykonania usługi wynosi 2 992 773 zł. Wyjaśnił, że do tego Odwołujący doliczył koszt urlopów wypoczynkowych i absencji chorobowych w wysokości 276 000 zł rocznie (23 tysiące złotych miesięcznie), zgodnie z poniższymi założeniami: - zakładając, że pracownikowi przysługuje 23 dni urlopu wypoczynkowego (średnio przy wymiarze urlopu 20 i 26 dni) - każdy pracownik będzie chory przez 5 dni w roku - powyższe daje dodatkowo 4 etaty miesięcznie. Dla wykazania, że powyższa kalkulacja wykonawcy odpowiada warunkom zamówienia i realiom rynkowym Odwołujący powołał się na wykonanie analogicznych usług dla trzech innych zamawiających publicznych – w Szczecinie i dodatkowo dla potwierdzenia w Rudzie Śląskiej i Gliwicach (gdzie jednak zakres usług był mniejszy). Wskazał, że finalny przewidywany koszt wynagrodzeń pracowników Odwołującego przy wykonaniu usługi dla Zamawiającego wynosi 3 268 773 zł, co jest znacząco niższą wartością od deklarowanej przy narzuconych niezasadnie założeniach Zamawiającego (3 508 692 zł). Tym bardziej niezasadne jest przekonanie Zamawiającego o niedoszacowaniu kosztu wynagrodzeń przez wykonawcę Vicaro. Odwołujący wyjaśnił, że w Szczecinie realizuje z powodzeniem od 2019 roku do chwili obecnej równolegle dwie umowy w zakresie usług analogicznych do tych będących 9 przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Wartości przyjęte powyżej dla Zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy – ZOM zostały oczywiście stosownie powiększone. Wykonawca zdaje sobie sprawę ze specyfiki zamawiającego, dlatego w porównaniu do miasta Szczecin przyjął dodatkowe godziny pracy dla usuwania skutków manifestacji, zgromadzeń publicznych i imprez masowych. Podniósł, że w przykładowym miesiącu czerwcu 2019 r. w Szczecinie było 253 zdarzenia, co przekłada się dziennie na 8,43 zdarzenia. Zamawiający przyjął dla Warszawy 17 zdarzeń dziennie, czyli około dwa razy więcej. Odwołujący wyjaśnił, że w Szczecinie usługa jest realizowana z wykorzystaniem 3 osób w dzień (2 osoby obsługujące zdarzenia losowe i jedna obsługująca zbieranie zwierząt) i dwóch w nocy, co oznacza, że w przypadku Warszawy Odwołujący przyjął na potrzeby kalkulacji kosztów zapotrzebowanie ponad trzy razy większe w zakresie obsady pracowników (z dużą nadwyżką, ponieważ zadanie jest około dwa razy większe). Odwołujący wyjaśnił przy tym, że zdarzenia nocne występują w wymiarze ok 10% ogólnej liczby zdarzeń. Stąd zmniejszenie obsługi we wskazanym czasie. Dodatkowo, wskazał, że z informacji rynkowych uzyskanych przez Wykonawcę od pracowników wykonawców wcześniej wykonujących usługę dla Zamawiającego, była ona realizowana z wykorzystaniem obsad jednoosobowych (ok 6-7 pojazdów), pracownicy dojeżdżali z domów. Odwołując się do twierdzeń Zamawiającego o braku możliwości zatrudnienia pracowników na poziomie płacy minimalnej, Odwołujący podniósł, że w swojej działalności do obsługi pojazdów zatrudnia pracowników przyjmując taką wysokość wynagrodzenia i nie ma problemów z uzupełnianiem kadry. Jest to praca nie wymagająca kwalifikacji specjalnych, nieskomplikowana. Biorąc pod uwagę przewidywaną dzienną ilość zdarzeń nie jest to praca ciężka, umożliwia również znaczne przerwy bez wykonywania jakichkolwiek czynności w ciągu dnia. Zdaniem Odwołującego - niezasadnie przy tym Zamawiający powołał się na średnie wynagrodzenie w transporcie wg danych GUS za rok 2024 w województwie mazowieckim i śląskim – w wysokości 7 700 zł. Praca wykonywana przez wykonawcę Vicaro w zakresie usługi dla Zamawiającego w oczywisty sposób nie jest pracą w transporcie. Pracownicy wykonawcy jedynie wykorzystują środek transportu w swojej pracy, jak w bardzo wielu innych branżach. Nie przemieszczają się na większe odległości, co wymaga długotrwałej nieobecności w domu. Stanowisko Odwołującego dotyczące kosztów zużycia paliwa. W ocenie Odwołującego - przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie doszacował kosztów zużycia paliwa w wysokości 44 794 zł, narzucając jednocześnie poziom spalania 10-12l/200km jest całkowicie bezzasadne. Odwołujący wyjaśnił, że w swojej kalkulacji kosztów paliwa kierował się średnim katalogowym spalaniem podanym przez producenta pojazdów, do czego był uprawniony (6-7 l/100 km). Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że katalogowa średnia norma spalania nie zostanie spełniona, nie jest to wartość niewiarygodna. Wskazał, że Zamawiający oszacował własną normę spalania na poziomie 10-12l/100 km opierając się na, jak twierdzi, informacji od innych Wykonawców (sic!) oraz własnym użytkowaniu pojazdów tego typu. Według Odwołującego - jest to informacja dla wykonawcy Vicaro niezrozumiała i niewiarygodna. W jakim trybie nastąpiło rozpytanie innych Wykonawców? Dlaczego Zamawiający zakładał, że dane katalogowe o średnim spalaniu są niewiarygodne? Poruszanie się pojazdów w ruchu miejskim nie przekłada się na średnie spalanie w tak dużym wymiarze jak przyjął Zamawiający. Zarzucił Zamawiającemu, że ten nie zwrócił przy tym w ogóle uwagi na to, że wykonawca Vicaro w swoich wyjaśnieniach założył rezerwę paliwową w wymiarze 3 000l – koszt 19 590 zł brutto. Argumentacja Odwołującego odnosząca się do kosztów bazy/zaplecza technicznego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający oceniając wyjaśnienia wykonawcy Vicaro przyjął, że cały sprzęt (w tym wszystkie samochody) i cały personel wykonawcy przeznaczony do wykonania usługi dla Zamawiającego ma stacjonować w bazie. Stąd powierzchnia działki (przy uwzględnieniu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) w ocenie Zamawiającego miała być niewystarczająca dla pomieszczenia wszystkich pojazdów wykonawcy. Wskazał, że Zamawiający w SWZ ani w warunkach udziału w postępowaniu ani w OPZ nie wskazał żadnych wymagań co do organizacji i logistyki bazy/zaplecza technicznego (vide w szczególności Załącznik nr 1 do umowy – szczegółowy zakres prac i warunki techniczne realizacji umowy część III – Zaplecze techniczne i organizacyjne – s. 15 wzoru umowy). W związku z tym Odwołujący wnioskował, że logicznym zatem jest, że wykonawca miał w tym zakresie swobodę, oczywiście w takim zakresie, w jakim organizacja bazy umożliwia wykonanie usługi dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego - stawianie wykonawcy dodatkowych warunków w zakresie zaplecza technicznego Metodologia działania i organizacja pracy leży przy tym w wyłącznej gestii wykonawcy. Wywodził, że jeżeli Zamawiający czynił jakiekolwiek założenia co do tego jak baza będzie zorganizowana (inne niż określone w SWZ), jego obowiązkiem było zwrócić się z pytaniem do Wykonawcy, w jaki sposób będzie wyglądała organizacja pracy w bazie. Zamawiający żądając wyjaśnień, zobowiązany jest wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu się rażąco niska, a jeżeli wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien wskazać te składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca nie może się domyślać, które aspekty jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego. Zauważył, że Zamawiający nie tylko tego zaniechał, ale przyjął założenia sprzeczne z rynkowymi zasadami prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług objętych przedmiotowym postępowaniem. Co najważniejsze organizacja zaplecza technicznego i pracy w sposób założony przez Zamawiającego na etapie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwiałaby wykonanie usługi zgodnie z umową. Zaznaczył również, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy – szczegółowy zakres prac i warunki techniczne realizacji umowy, wykonawca zobowiązany jest dojechać i przystąpić do realizacji prac do 45 minut od otrzymania zlecenia (s.10). W przypadku zlokalizowania wszystkich pracowników i pojazdów w jednym miejscu (bez względu na umiejscowienie bazy sprzętowej), zapewnienie dojazdu w tym czasie w godzinach dziennych, z uwagi na intensywność ruchu drogowego, jest niemożliwe. Pracownicy wykonawcy muszą być rozlokowani co najmniej w dwóch miejscach, oddalonych od siebie, dobrze skomunikowanych z okolicą. Argumentował, że nawet w Częstochowie, gdzie również Odwołujący realizuję usługę polegającą na usuwaniu skutków zdarzeń drogowych, przy dziesięciokrotnie mniejszej liczbie mieszkańców, w tzw. godzinach szczytu pracownik interwencyjny odbiera strategiczne miejsce z dobrym dojazdem na północ i południe miasta, by zachować wymagany czas dojazdu. Wskazał, że wyżej opisane rozwiązanie polegające na rozlokowaniu pojazdów, wbrew pozorom, daje również oszczędności w zakresie zużycia paliwa. Po obsłużeniu zdarzenia pracownik może od razu kierować się na miejsce kolejnego zdarzenia, a samochód opróżnić dopiero po zakończeniu zmiany na bazie. Odwołujący wyjaśnił, że na terenie bazy każdoczasowo będzie przebywała wyłącznie część pracowników i część samochodów z przyczyn wyjaśnionych wyżej. Organizacja pracy wykonawcy nigdy nie zakładała, że cały sprzęt, pojazdy i kadry zlokalizowane są w jednym miejscu. Zadeklarował, że baza zlokalizowana na działce będącej przedmiotem wynajmu będzie wykorzystywana głównie do przechowywania materiałów i sprzętu dodatkowego stosowanego w pracach planowanych. Sprzęt do wykonywania prac bieżących wraz z niezbędnymi materiałami będzie zainstalowany na pojazdach. Stwierdził również, że baza będzie również obejmowała pomieszczenie socjalne (wykonawca na wyposażeniu ma kontener do tego przeznaczony, nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów) oraz punkt pośredni (do zbierania zwierząt, wyposażenie punktu również pozostaje na wyposażeniu wykonawcy, a jego organizacja nie wymaga dodatkowych kosztów). W bazie będzie także postój dla rzadko wykorzystywanych sprzętów specjalnych (przykładowo zamiatarka). Niezrozumiałe dla Odwołującego jest przy tym powoływanie się przez Zamawiającego na fakt przedłożenia przez wykonawcę umowy najmu, która nie została zawarta na pełny okres trwania umowy (umowa została zawarta na okres 1 roku - do 25 maja 2025 r.). Wynajęcie konkretnej nieruchomości pod bazę nie było warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca przedstawił umowę wynajmu dowodząc przewidywanego, zakładanego kosztu zaplecza technicznego, ma pełną swobodę zmiany tej nieruchomości w toku trwania realizacji usługi, stosownie do własnych potrzeb i aktualnej logistyki. Podobnie niezrozumiałe dla Odwołującego jest założenie przez Zamawiającego, że wskazana działka nie mogłaby być wykorzystana przez wykonawcę w godzinach nocnych, z 13 uwagi na ciszę nocną i jej położenie wśród osiedla domów jednorodzinnych. Rozładunek pojazdów Zamawiającego oraz całodobowy pobyt pracowników w bazie nie stanowią czynności wywołujących hałas naruszający ciszę nocną. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, według swoich deklaracji, dokonał wizji lokalnej działki, która została wynajęta przez wykonawcę Vicaro i zauważył na niej roślinność, która może wiązać się z problemami logistycznymi przy opadach deszczu. Odwołujący, w odpowiedzi na ten zarzut, ponownie wskazał, że Zamawiający nie określił żadnych wymogów jakim ma odpowiadać nieruchomość stanowiąca bazę, tym bardziej nie wskazał, czy powierzchnia działki powinna zostać utwardzona. W ocenie wykonawcy Vicaro - przedmiotowa działka spełnia jego oczekiwania i może być wykorzystana przy realizacji usługi dla Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwania całkowicie od realiów rynkowych. Według Odwołującego - doświadczenie życiowe wskazuje, że różnice występujące pomiędzy cenami poszczególnych ofert i ich relacja do budżetu zamówienia nie jest niczym nadzwyczajnym a wręcz przeciwnie, jest zjawiskiem często spotykanym i znajdującym uzasadnienie, biorąc pod uwagę sytuację rynkową. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważył, że w sprawie zachodzi ryzyko działania w zmowie wykonawcy, który został przez Zamawiającego wybrany (Partner D. A. sp. z o.o.) i wykonawcy, którego oferta została odrzucona (Polsuper sp. z o.o.). Zdaniem Odwołującego - oferta przygotowana przez drugi z wymienionych podmiotów rodzi obawy o złożenie jej dla pozoru. W ocenie wykonawcy Vicaro została złożona wyłącznie celem stworzenia sytuacji, w której Zamawiający będzie zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Oferta Polsuper sp. z o.o. od początku zawierała cenę rażąco wysoką, odstającą w wyraźny sposób od cen ofert pozostałych wykonawców. Jednocześnie w tej ofercie znalazł 14 się oczywisty błąd polegający na dokonaniu przez wykonawcę wyceny 30 000 zdarzeń polegających na usunięciu kolejnych m2 zneutralizowanej powierzchni plam ropopochodnych w trakcie usuwania skutków wypadku, zamiast wymaganych przez Zamawiającego 3 000. Wskazał na powiązania osobowe - oba podmioty są tworzone przez osoby znające się wzajemnie. S. S. – prezes i wspólnik Polsuper sp. z o.o. jest równocześnie członkiem zarządu Izby Branży Komunalnej, wspólnie z E. A. (prezesem zarządu Partner Sp. z o.o., której wspólnikiem jest D. A.). Jednocześnie w przeświadczeniu Odwołującego - zakres pytań, założeń, uwag Zamawiającego w procedurze badania rażąco niskiej ceny, w tym co do przyjętej normy spalania, badanie działki przeznaczonej pod bazę (zarzuty w zakresie roślinności i ciszy nocnej), wskazują co najmniej na inspirowanie się przez Zamawiającego uwagami innego wykonawcy, najpewniej podmiotu, który został wybrany w postępowaniu. Pismem z dnia 14 sierpnia 2024 r. Wykonawca Partner D. A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem Zamawiającego powyższe zarzuty są całkowicie chybione. Na wstępie Zamawiający zaznaczył, że podniesione zarzuty dot. naruszenia przepisów dot. opisania przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu są spóźnione a odwołujący nie kwestionował zapisów SWZ na etapie przed składaniem ofert. W związku z tym wskazał, że termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął 9 maja 2024 r., co nie zmienia to faktu, że zamawiający w żaden sposób nie naruszył art. 99 i 112 ustawy Pzp. Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie przedstawił następujące stanowisko w sprawie: „ 1. Koszt wynagrodzenia pracowników. Wbrew twierdzeniom odwołującego wymagania dot. liczy zatrudnionych pracowników zostały precyzyjnie określone w: - części I pkt 1 załącznika nr 1 do wzoru umowy; - tabelach nr 1 i 2 kolumna „ obsada jednostki” załącznika nr 2 do wzoru umowy; - części I poz.1÷4 załącznika nr 3 do wzoru umowy. Ponadto zgodnie z zapisem części III pkt 4 SWZ i § 9 wzoru umowy pracownicy powinni zostać zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. W związku z w/w wymogami, zamawiający podając liczbę 56 pełnych etatów kierował się obsadą pojazdów w liczbie opisanej w załącznikach nr 2 i 3 do umowy oraz przepisami Kodeksu pracy stosując współczynniki określone na jego podstawie tj.: • 4,0 etaty na pracownika dla obsady pojazdów całodobowych, • 2,5 etatu na pracownika dla pojazdów będących do dyspozycji w godz. 6:0022:00; Szczegółowy rozkład liczby etatów na poszczególne pojazdy przedstawia tabela: Obsada pojazdu Rodzaj pojazdu / Czas gotowości Liczba zmian (współczynnik 2,5 liczba pracowników lub 4) 3 4 Liczba pełnych etatów 12 miesięcy w Samochód interwencyjny - P-1 roku 24 h/dobę 12 12 miesięcy w Samochód interwencyjny - P-2 Samochód do przewozu martwych zwierząt- K-1 Samochód specjalistyczny - S-1 Samochód interwencyjny- P-3 w godz. 6:00-22:00 Samochód interwencyjny - P-4 w godz. 6:00-22:00 roku 24 h/dobę 12 miesięcy w roku 24 h/dobę 12 miesięcy w roku 24 h/dobę 12 miesięcy w roku 16h/dobę 9miesięcy w roku 16h/dobę 2 4 8 1 4 4 3 4 12 2 2,5 5 3 2,5 7,5 Samochód 9miesięcy w roku 24h/dobę 2 4 8 specjalistyczny- S-2 Suma 56 Również jednoznacznie zamawiający określił wymagania dotyczące zapewnienia pełnej obsady pojazdów przez 24 godziny na dobę. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do wzoru umowy: „Szczegółowy zakres prac i warunki techniczne realizacji umowy CZĘŚĆ I - Warunki ogólne. 1. W ramach umowy Wykonawca zobowiązuje się do utrzymania stałej gotowości (przez cały okres obowiązywania umowy, 24 godziny na dobę) do podjęcia prac Pogotowia Porządkowego, w tym zapewnienia stałej dostępności sprzętu oraz osób w liczbie określonej w Załączniku nr 2 i 3 do umowy.” W związku z powyższym zamawiający podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w piśmie z 30 lipca 2024 r. o wyniku postępowania. Dotyczy to zarówno nieuwzględnienia kosztów pracy w godzinach nocnych jak i oszacowania wynagrodzenia na poziomie płacy minimalnej. Odwołujący nie odniósł się w merytoryczny sposób do tych elementów kosztów wynagrodzenia, stwierdzając jedynie, że „zdarzenia nocne występują w wymiarze ok.10% ogólnej liczby zdarzeń” a płaca na poziomie płacy minimalnej jest uzasadniona tym, że „Jest to praca niewymagająca kwalifikacji specjalnych, nieskomplikowana. Biorąc pod uwagę przewidywaną dzienną ilość zdarzeń nie jest to praca ciężka, umożliwia również znaczne przerwy bez wykonywania jakichkolwiek czynności w ciągu dnia”. Zamawiający zwraca uwagę, że dyżur nocny pełnych obsad osobowych pojazdów wynika z przywołanych powyżej zapisów SWZ a za pracę w godzinach nocnych przysługuje dodatek, niezależnie od liczby zdarzeń . W związku z tym założenie, że dodatek nocny dotyczy jedynie 10% zdarzeń j, nie dość ,że jest niczym niepoparte, nie uzasadnia w żaden sposób pomijania kosztów dodatków nocnych. Równie niewiarygodne jest uzasadnienie wynagrodzenia na poziomie płacy minimalnej. Trudno jest się zgodzić, że zgodnie z przyjętą przez odwołującego organizacją pracy tj. pracownicy stacjonujący w samochodach w mieście, w święta w każdych warunkach pogodowych – upały, mróz bez możliwości ogrzewania pojazdu, bez dostępu do pomieszczeń socjalnych i sanitarnych, jest pracą lekką, umożliwiającą znaczne przerwy w pracy. Ponadto pracownicy powinni mieć kwalifikacje dotyczące choćby znajomości topografii miasta. Stąd założenie zamawiającego, że realia rynkowe dot. m.st. Warszawy i charakter pracy uprawniają do uznania, że nie jest możliwe skalkulowanie kosztów wynagrodzeń na poziomie płacy minimalnej. W załączeniu dowód nr 1. Zamawiający wnioskuje ponadto o oddalenie zarzutów odwołania w odniesieniu do kosztów wynagrodzeń, ponieważ są one oparte o własne założenia odwołującego, sprzeczne z zapisami SWZ . Odwołujący całkowicie ignoruje zapisy SWZ co do liczby osób i całodobowej gotowości, tworząc własne „rzeczywiste” założenia i w oparciu o nie przedstawia „prawidłowy” poziom kosztów. Zamawiający zwraca uwagę, że odwołujący udzielił wyjaśnień dot. ceny oferty 20.06.2024 r. wezwania. Zamawiający oceniał wyjaśnienia z i nie kwestionował treści dnia 20.06.2024 r. W związku z tym całkowicie odmienne wyjaśnienia zamieszczone w odwołaniu powinny zostać oddalone a wniosek o przeprowadzenie dowodu z kalkulacji kosztów pracowniczych w oparciu o „rzeczywiste koszty”odrzucony. Na marginesie rodzi to pytanie jakie koszty odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 20.06.2024 r. 2. Koszt zużycia paliwa. Zamawiający podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w piśmie z 30 lipca 2024 r. o wyniku postępowania. Wykazanie przez odwołującego zużycia paliwa według katalogu producenta powoduje zaniżenie kosztów z tym związanych. Świadczenie usług w warunkach aglomeracji miejskiej, przy użyciu pojazdów obciążonych sprzętem do sprzątania, środkami chemicznymi, zebranymi odpadami obsługiwanymi przez 2 pracowników znacząco podnosi poziom zużycia paliwa i założenie, że wynosi ono ok.11-12 litrów na 100 km. jest całkowicie uprawnione. W załączeniu dowody nr 2 i 3. Założona rezerwa paliwowa w wymiarze 3 000 l pokryje jedynie zapotrzebowanie na paliwo dla sprzętu specjalnego, dla przykładu: uśrednione zużycie dla zamiatarki 5 l na godz. pracy, przy zakładanych przez zamawiającego 600 godz. pracy wyniesie ok 3 000 litrów, czyli przyjęta rezerwa paliwowa nie może być przeznaczona na paliwo do pojazdów interwencyjnych i specjalistycznych. 3. Koszt bazy/zaplecza technicznego. Zamawiający podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w piśmie z 30 lipca 2024 r. o wyniku postępowania. Zamawiający nie oceniał żadnych innych aspektów wyjaśnień odwołującego poza wiarygodnością wykazanych w nich kosztów sporządzanych w oparciu o wskazaną przez odwołującego lokalizację. Zdaniem zamawiającego prowadzenie bazy/zaplecza technicznego dla prowadzenia pogotowia porządkowego dla prawie dwumilionowej aglomeracji przy użyciu kilkunastu pojazdów, prowadzeniu punktu zbierania odpadów i punktu pośredniego (zbieranie martwych zwierząt), zatrudnieniu kilkudziesięciu osób, na działce o powierzchni ok 1000 m², wśród zabudowy jednorodzinnej, na której należy zachować ciszę nocną, nieutwardzonej, bez zaplecza technicznego, przyłącza energii elektrycznej - a kosztów tych przedsięwzięć nie wykazano w wyjaśnieniach dot. rażąco niskiej ceny, jest po prostu nierealne a wyjaśnienia należy uznać za pozorne. Dla przykładu odwołujący określił roczny koszt utrzymania tego typu obiektu na jedynie 37 629,00 zł (koszt wynajmu kawalerki)., a np. roczny koszt zużycia wody na 999,00 zł. tj mniej niż dla dwuosobowej rodziny. Wszystko to powoduje, że zamawiający uznał, że są to koszty całkowicie niewiarygodne ponieważ zostały skalkulowane w oparciu o lokalizację zupełnie nie nadającą się do tego typu działalności a wskazaną dla pozoru, jedynie dlatego, że koszt jej wynajmu jest bardzo niski i wynosi 1 900 zł. miesięcznie. Dowodem na prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego jest pismo Urzędu Gminy Lesznowola z dnia 22.07.2024 r. - w załączeniu dowód nr 4.”. W piśmie z dnia 14 sierpnia 2024 r. wykonawca Partner D. A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. W swoim przystąpieniu Przystępujący przedstawił między innymi następującą motywację: „Zatem ustalony przez Zamawiającego wskaźnik obligujący do wezwania do wyjaśnień ceny Odwołującego został ustalony prawidłowo i bez naruszenia Pzp – odstąpienie od wezwania w powyższych okolicznościach stanowiłoby naruszenie Pzp. Dodatkowo należy podkreślić, że wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny w sytuacji gdy kwestionuje zasadnośc bądź podstawę prawną wezwania miał obowiązek kwestionować treśc wezwania we właściwym trybie tj. za pomocą środków ochrony prawnej w zawitych terminach – czego jednak nie uczynił. Powyższe oznacza, że zgodnie z Pzp miał obowiązek wykazać i udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ponadto kwestia dotycząca podstaw wezwania do wyjaśnień ceny na aktualnym etapie postępowania jest całkowicie poza sporem – wezwanie miało miejsce a wykonawca wyjaśnienia z dowodami złożył zaś przedmiotem oceny Izby jest zasadność podstawy odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie złożonych wyjaśnień i uzasadnienia czynności odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w treści odwołania a dotyczących rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 99 ust 1 oraz 112 ust 1 Pzp wskazać należy, że zarzuty te odnoszą się do etapu poprzedzającego składanie ofert (sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia oraz treść warunków podmiotowych udziału w postępowaniu. Próba kwestionowania na etapie po złożeniu ofert wymagań dokumentacji przetargowej jest spóźniona i jako takie zarzuty naruszenia art. 99 ust 1 oraz 112 ust 1 Pzp zasługują automatycznie na oddalenie. Odwołujący nie kwestionował w drodze środków ochrony prawnej opisu przedmiotu zamówienia ani też warunków podmiotowych udziału na etapie przed złożeniem ofert co jest okolicznością bezsporną. Ponadto zarzuty te zasługują na oddalenie także z tej przyczyny, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego nie ma związku z powyższymi naruszeniami. Zarówno OPZ jak i warunki podmiotowe postępowania mają ustalony i obowiązujący kształt a Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niespełnienia warunków podmiotowych udziału. Odwołujący wskazuje, że: Odwołujący nie jest w stanie ocenić intencji Zamawiającego co do zapewnienia obłożenia kadrowego, pozostaje dla niego niezrozumiałym, czy Zamawiający zakładał, że wymóg zapewnienia 56 etatów dla obsługi zamówienia stanowi warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, czy też warunek prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z OPZ. Intencja ta została ujawniona dopiero na etapie 20 postepowania wyjaśniającego i nie wprost. Z uwagi na powyższe, z ostrożności procesowej, Odwołujący formułując zarzuty wskazał na potencjalne naruszenie zarówno art. 99 ust. 1, jak i art. 112 ust. 1 PZP Jak wynika z dokumentacji postępowania wskazana ilośc etatów pracowniczych do obsługi zamówienia ma bezpośredni związek z zakresem rzeczowym czynności do wykonania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia i ilościami pojazdów koniecznymi do wykonania zadania. Co więcej – o ile jest tak, że Odwołujący kwestionował treść wezwania do wyjaśnień ceny – w tym w szczególności wymóg Zamawiającego uwzględnienia w ramach wyjaśnień kosztów personelu w oparciu o podaną ilość etatów winien był kwestionować treść wezwania do wyjaśnień ceny – czego jednak nie uczynił. Wezwanie do wyjaśnień ceny – zarówno pierwotne z dnia 12.06.br jak również skorygowane z dnia 14.06.br. zawierały Załącznik kalkulacyjny w którym Zamawiający jasno oczekiwał od wykonawcy aby ten dokonał wyliczeń w oprarciu o dane zawarte w Załączniku stanowiącym integralną cześć wezwania. Zgodnie z Załącznikiem w części I „Kalkulacji ceny oferty” – Koszt zatrudnienia pracowników (koszt pracodawcy) dotyczy pracowników zatrudnionych na pełen etat a w wezwaniu wskazano wyraźnie: jKALKULACJA CENY OFERTY (ZMODYFIKOWANA) I. Koszt zatrudnienia 1.1. Koszt pracodawcy w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów w „sezonie letnim" tj. na 9-mcy. - kos zt za trudnienia w „z s ezonie letnim": min. 56 pełnych eta tów X mies ięczne wyna grodzenie brutto...............zł x 9 m-cy =.........................zł brutto. 1.2. Koszt pracodawcy w przeliczeniu la liczbę pełnych etatów „sezonie zimowym " tj.3 m-ce - kos zt za trudnienia w „z s ezonie zimowym ": min. 41 pełnych eta tów X mies ięczne wyna grodzenie brutto...............zł x 3 m-cy =..........................zł brutto. ŁĄCZNY KOSZT ZATRUDNIENIA :........................................... zł brutto. W tych okolicznościach zarzuty Odwołujący dotyczące treści wezwania z dnia 12/14.06 br. uznać należy za zasługujące na odrzucenie jako wniesione po terminie, bowiem o ile wykonawca uważał że wezwanie jest wadliwe i niezgodne z warunkami zamówienia miał obowiązek kwestionować je odwołaniem najpóźniej w dacie 24.06.br czego nie dokonał. W konsekwencji wobec zawitego charakteru terminów dla środków odwoławczych w Pzp uznać należy że Odwołujący utracił uprawnienie do kwestionowania czynności Zamawiającego z dnia 12/14.06.br. i zarzuty te nie mogą być już merytorycznie rozpoznawane jako oczywiście spóźnione – Odwołujący wprost wskazuje w odwołaniu, że kwestionuje aktualnie treść wezwania (s.5): „Wskazane wezwanie było oparte na założeniach Zamawiającego sprzecznych z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w SWZ. Zamawiający konstruując wezwanie w istocie stworzył dla wykonawcy Vicaro wymogi, których niestety nie wyartykułował w SWZ” (…) „Tymczasem Zamawiający narzucił wykonawcy Vicaro w toku postępowania wyjaśniającego wymóg kadrowy przy usłudze (56 etatów) oraz wymogi w zakresie bazy/zaplecza technicznego, które nie dotyczyły pozostałych wykonawców.” Odwołanie wobec odrzucenia oferty wykonawcy nie może stanowić narzędzia przywrócenia terminu na wniesienie odwołania wobec czynności samego wezwania do wyjaśnień ceny. Treść odwołania wprost wskazuje, że Odwołujący nie przewidział ani nie skalkulował na etapie złożenia oferty wymaganej ilości etatów pracowniczych: „Powyższe założenie Zamawiającego było sporym zaskoczeniem dla wykonawcy Vicaro, który na etapie złożenia oferty nie zakładał podanej ilości etatów” W tej sytuacji wyliczenia ceny jakie złożył na wezwanie Zamawiającego stanowią wprost nieudaną próbę dopasowania dokonanej wyceny – opartej o ile założenia kalkulacyjne – do wezwania. Gdyby bowiem wykonawca dokonał wyliczeń na etapie wyjaśnień zgodnie z własną kalkulacją i założeniami nie ulega żadnych wątpliwości, że ilości te byłby całkowicie inne – niższe. Ostatecznie sam Odwołujący przyznaje (s.5 odwołania), że: „Niestety, nie chcąc narażać się na odrzucenie oferty, wykonawca Vicaro udzielił Zamawiającemu odpowiedzi uwzględniając narzucony przez Zamawiającego koszt 56 etatów, zachowując jednak rzeczywiste warunki wynagrodzenia.” W tej sytuacji wszelka dywagacja i polemika z wezwaniem oraz wymaganymi do wyliczeń ilościami etatów nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy bowiem złożone wyjaśnienia odnosiły się do wymaganej ilości etatów pracowniczych a wykonawca miał pełną świadomość, że przedstawienie innych wyjaśnień będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Analogicznie w odniesieniu do kwestii bazy - Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2024 r. wezwał wykonawcę Vicaro do uzupełniających wyjaśnień poprzez udzielenie następujących informacji: 1. Podanie dokładnego adresu działki i jej powierzchni 2. Wyjaśnienie, czy działka, która ma stanowić bazę (zaplecze techniczne) jest wyposażona w media (przyłącze energii elektrycznej, sieć wod-kan) oraz czy znajdują się na niej pomieszczenia socjalne dla pracowników pełniących całodobowe dyżury oraz inne niezbędne dla wykonania zamówienia: typu magazyn, pomieszczenie warsztatowe itp. 3. Czy Wykonawca posiada tytuł do dysponowania działką. 4. szczegółowe opisanie sposobu postępowania z odpadami, w tym w szczególności z martwymi zwierzętami, od momentu ich załadunku na pojazd Wykonawcy podczas realizacji prac aż do ich przekazania do utylizacji. Odwołujący kontestuje wezwanie na aktualnym etapie twierdząc, że Zamawiający nie ujawnił w żaden sposób swoich daleko idących założeń co do organizacji i logistyki bazy/zaplecza technicznego. O ile Odwołujący uważał wezwanie w zakresie bazy za bezpodstawne winien był kwestionować wezwanie. Z drugiej strony Zamawiający korzystał ze swojego uprawnienia do wyjaśnień, w sposób racjonalny oczekując danych co do tego czy baza istnieje, czy spełnia wymagania konieczna dla świadczenia z jej udziałem usług pogotowia. Trudno obiektywnie uznać tego rodzaju oczekiwane informacje za nadmiarowe czy zbędne skoro to z udziałem bazy ma nastąpić realizacja przedmiotu zamówienia a jak ustalił Zamawiający baza i koszt jej wynajęcia miały być jedynie fikcyjnym wykazaniem uwzględnienia kosztów bazy w ofercie a tymczasem obiekt uniemożliwia świadczenie usług a dowodem załączonym do pierwotnych wyjaśnień był zrzut z portalu olx ze zdjęciem pustej i nieprzygotowanej do świadczenia usług działki. W zakresie kosztów personelu Przystępujący popiera argumentację oraz ustalenia ilościowe Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Należy mieć przy tym na względzie, że przedmiotowa usługa to pogotowie interwencyjne z określonymi gwarantowanymi czasami dojazdu a same usługi mają bezpośredni związek z zapewnieniem bezpieczeństwa drogowego w stolicy. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał: I – Wynagrodzenia pracowników. Wykonawca założył wysokość wynagrodzenia dla wszystkich pracowników na poziomie minimalnego wynagrodzenia w 2025 r. tj. 5 596 zł bru o . Nie uwzględniono w kosztach wynagrodzenia dodatku za pracę w godz. nocnych, kosztów zastępstw pracowników na urlopach i zwolnieniach lekarskich Wynagrodzenie za pracę w godzinach nocnych obejmuje 8 godz. pracy na dobę. Zamawiający do oszacowania kosztów przyjął stawkę 5,58 zł bru o za 1 godz. pracy w porze nocnej i 244 godziny pracy w miesiącu. Przy zakładanej liczbie minimalnej liczbie 11 pracowników (11 pełnych etatów w nocy) w godzinach nocnych przez 9 miesięcy „sezonu letniego” oraz min. 9 pracowników (9 pełnych etatów w godz. nocnych przez 3 miesiące „sezonu zimowego” szacowany koszt wynosi: „Sezon letni”: 5, 58 zł x 244 godz. x 11 etatów x 9 miesięcy = 134 790 zł „Sezon zimowy”: 5,58 zł x 244 godz. x 9 etatów x 3 miesiące = 36 761 zł Łączny koszt dodatków za pracę w porze nocnej - 171 551 zł Odwołujący twierdzi, że SWZ nie narzucała konkretnych ilości personelu – przy czym ilość jaka jest konieczna do realizacji zamówienia i zagwarantowania pełnej dyspozycyjnośc i zdolności realizacji usług przy uwzględnieniu wymagań OPZ jaką podaje Zamawiający jest poprawna i co najmniej taką należało uwzględnić w wycenie i realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto uzasadnienie odrzucenia podkreśla, że nie uwzględniono w kosztach wynagrodzenia dodatku za pracę w godz. nocnych, kosztów zastępstw pracowników na urlopach i zwolnieniach lekarskich. Podobnie w kwestii przyjętego poziomu wynagrodzenia personelu – płaca minimalna. Zamawiający słusznie wskazuje, że Wykonawca zaniżył koszty wynagrodzenia przyjmując poziom płacy minimalnej a nie wynagrodzenie na poziomie zbliżonym do płacy w m. st. Warszawie. Przystępujący popiera stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym nie jest realne zatrudnienie aktualnie w warunkach lokalnych pracownika na stanowisku kierowca-robotnik, który świadczy prace w porze nocnej i dni świąteczne z wynagrodzeniem na poziomie płacy minimalnej. W ocenie Przystępującego zaniżone wynagrodzenia do poziomu płacy minimalnej są prostą konsekwencją przyznanego powyżej znaczącego zaniżenia ilości etatów i aby dostosować wycenę do wezwania, wykonawca zmuszony był prezentować nierealistyczną kalkulację wyłącznie dla potrzeb wykazania, że oferta nie podlega odrzuceniu z powodu przyjęcia zaniżonych ilości etatów pracowniczych. Przystępujący wnosi o pominięcie złożonych w treści odwołania wyjaśnień wyceny ofertowej jako sprzecznych ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego – etap postępowania odwoławczego nie jest przedłużeniem procedury wyjaśniającej cenę oferty. Izba aktualnie ocenia wyłącznie złożone w trakcie postępowania przed kwestionowanym odwołaniem wyborem wyjaśnienia ceny. Złożone wyjaśnienia potwierdzają odmienny sposób wyceny niż wyjaśniony w przetargu. Zgodnie z kalkulacją zawartą w odwołaniu – s. 7: Przy wycenie kosztów oferty dla Zamawiającego, wykonawca Vicaro założył następujące zapotrzebowanie osobowe 2411/dobę, odpowiadające rzeczywistym potrzebom: [SEZON ZIMOWY 3 miesiące] w godz. 6:00 — 22: 00 - 1 pracownik przeznaczony do wyjazdów do zwierząt, dojeżdżający-z domu - 7 pracowników (dyspozytor, osoby- do obsługi pozostałych pojazdów, w tym 3 pracowników stacjonujących w samochodzie w mieście, 3 pracowników stacjonujących w bazie, stanowiących pełną obsadę samochodu SP-1, rezerwy dla 1 osobowych obsad w przypadku zdarzenia o większym rozmiarze) w godz. 22:00 — 6:00 - 1 pracownik przeznaczony do wyjazdów do zwierząt, dojeżdżający z domu - 6 pracowników (dyspozytor, osoby do obsługi pozostałych pojazdów, w tym 1 pracownik stacjonujący w samochodzie w mieście, 3 pracowników stacjonujących w bazie, stanowiących pełną obsadę samochodu SP-1, rezerwy dla 1 osobowych obsad w przypadku zdarzenia o większymi rozmiarze) [SEZON WIOSENNO-LETNI 9 miesięcy] w godz. 6:00 - 22: 00 - 1 pracownik przeznaczony7 do wyjazdów do zwierząt, dojeżdżający z domu - 9 pracowników (dyspozytor, osoby do obsługi pozostałych pojazdów, w tym 4 pracowników stacjonujących w samochodzie w mieście, 4 pracowników stacjonujących w bazie, stanowiących pełną obsadę samochodu SP-1 i SP-2, rezerwy dla 1 osobowych obsad w przypadku zdarzenia o większym rozmiarze) w godz. 22:00 — 6:00 - 1 pracownik przeznaczony do wyjazdów do zwierząt, dojeżdżający7 z domu - 7 pracowników (dyspozytor, osoby do obsługi pozostałych pojazdów, w tym pracownicy- stacjonujący w samochodzie w mieście, 4 pracowników stacjonujących w bazie, stanowiących pełną obsadę samochodu SP-1 i SP-2, rezerwą- dla 1 osobowych obsad w przypadku zdarzenia o większym rozmiarze) Odwołujący zaznacza, że powyższa kalkulacja obejmuje na każdej zmianie dodatkową osobę, która nie jest konieczna dla wykonania prawidłowo usługi, ale może stanowić dodatkową rezerwę. Analogicznie w zakresie pomiętych w wyjaśnieniach ceny kosztów – gdzie w odwołaniu wykonawca wskazuje: Do tego Odwołujący dolicza koszt urlopów wypoczynkowych i absencji chorobowych w wysokości 276 000 zł rocznie (23 tysiące złotych miesięcznie), zgodnie z poniższymi założeniami: - zakładając, że pracownikowi przysługuje 23 dni urlopu wypoczynkowego (średnio przy wymiarze urlopu 201 26 dni) - każdy pracownik będzie chory przez 5 dni w roku - powyższe daje dodatkowo 4 etatu miesięcznie Dla wykazania, że powyższa kalkulacja wykonawcy odpowiada warunkom zamówienia i realiom rynkowym Odwołujący powołuje się na wykonanie analogicznych usług dla trzech innych zamawiających publicznych — w Szczecinie i dodatkowo dla potwierdzenia w Rudzie Śląskiej i Gliwicach (gdzie jednak zakres usług był mniejszy). Przystępujący wnosi o pominięcie w orzekaniu wyjaśnień ceny niezłożonych w ramach procedury wyjaśniającej cenę. Odnosząc się do wniosków dowodowych dotyczących realizacji przez Odwołującego innych zamówień tj. – w Szczecinie, w Rudzie Śląskiej i Gliwicach – Przystępujący wnosi o pominięcie ich w orzekaniu jako dowodów nie mających żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy - na zasadzie art. 541 Pzp zgodnie z którym Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli zostały powołane jedynie dla zwłoki. Przedmiotem odwołania są wyjaśnienia ceny i ich treść złożone w konkretnym przetargu aktualnego Zamawiającego, w realiach OPZ i wzoru umowy dla Warszawy. Wszelkie próby dokonywania zestawień porównawczych dla innych kontraktów z innymi parametrami i warunkami świadczenia usług, lokalizacją, ilością interwencji, czasem świadczenia, standardami jakościowymi i terminowymi nie mają znaczenia dla sprawy. W zakresie wyliczonych kosztów paliwa – jednego z istotnych elementów kosztowych zamówienia, Przystępujący w całości zgadza się z ustaleniem Zamawiającego ,że przyjęcie na potrzeby wyceny kosztów na poziomie spalania jak w wyliczeniach Odwołującego: II. Koszt zużycia paliwa i energii przez pojazdy i sprzęt Szacowana liczba km przejechanych przez pojazdy spalinowe (w km) a 155 812,4 Spalanie (1/100 km) B 6,6 Cena paliwa |zł/l) c 6,53 Koszt paliwa dla pojazdów spalinowych (w zł brutto) a x(b/100)x c 67 152,03 Do rea liza cji pra c z tego za kres u używa ne będą s a mochody ma rki: Fia t Duca to 2,3 EURO 6 - s pa la nie wg. dekla ra cji producenta 7,ll/100km Opel Viva ro Long 1,6 EURO 6 - s pa la nie wg dekla ra cji producenta 6,0l/100km Za ł 11. Wydruk z porta lu Autokota log.pl, z ka rty techn. poja zdu Fia t Duca to 2,3 dot. ś redniej zużycia Za ł 12. Wydruk z porta lu Autoka ta log.pl, z ka rty techn. poja zdu Viva ro 1,6 dot. ś redniej zużycia Średnia a rytmetyczna s pa la nia wynies ie: 6,61/lOOkm Ma całkowicie fikcyjny charakter - i miało bezpośredni związek z zaniżoną ilością etatów dla potrzeb kalkulacji w ofercie – w sytuacji konieczności wyliczenia ceny oferty przy uwzględnieniu ilości etatów z wezwania wykonawca zmuszony był obniżać wszelkie pozostałe koszty i stąd pomysł na przyjęcie do wyliczeń kosztów zużycia paliwa na katalogowym środnim poziomie wg normy NEDC. Pominięto przy tym, że usługi są świadczone w całości na terenie aglomeracji miejskiej a właściwy poziom zużycia paliwa to podana przez Zamawiającego realna wartość dla tej klasy pojazdów jak w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Przykładowo: A utoCentrum Opinie Zużyc ie paliwa Fiat Duc ato III Furgon krótki 2.3 Multijet 120 K M 88 kW RAPORTY ZUŻYCIA PALIWA FIAT DUCATO III Pods umowa nie 135 ra portów FILTRUJ v SILNIKI DIESLA FIAT DUCATO III Silnik Średnie zużycie paliwa (1/1 OOkm) 2.2 Multijet 100KM 74kW 9,3 2.3 Multijet 120KM 88kW 9,7 2.3 Multijet 130KM 96kW 11,5 CYKLJAZDY Nazwa Przejechany dystans Liczba tankowań Średnie spalanie miejski 2 841 km 3 | 11,42 1/100 km mieszany 19 079 km 21 | 10,41 1/100 km pozamiejski 3 920 km 4 | 10,17 1/100 km Powyższe potwierdza ustalenia Zamawiającego i dowodzi, że założenia kalkulacyjne Odwołującego stanowią w istocie próbę dostosowania do złożonej wyceny a nie faktycznych kosztów jakie należy uwzględnić w związku z realizacją zamówienia. W zakresie kosztów bazy – przeprowadzone postępowanie wyjaśniające włącznie z dodatkowymi wyjaśnieniami potwierdziły, że działka przy ul. Wiejskiej 21 w Mysiadle którą wykonawca wskazał jako tą z której ma zamiar realizować usługi i co istotne dla tej lokalizacji prowadził wszelkie wyliczenia kosztowe/odległościowe - nie umożliwia realizacji zamówienia. Ustalenia Zamawiającego potwierdziły jedynie, że faktycznie powierzchnia działki do wykorzystania na potrzeby usług jest niewystarczająca – miejsce postoju pojazdów, kontenery socjalne i na odpady. Ponadto działka jest usytuowana wśród osiedla domów jednorodzinnych i zgodnie z umową najmu może być na niej prowadzona działalność, która nie będzie uciążliwa dla sąsiadów a najemca jest zobowiązany do zachowania ciszy nocnej w godz. 22.00 – 6.00, podczas gdy prowadzenie pogotowia porządkowego wiąże się z całodobową obecnością kilkunastu pracowników, przemieszczaniem się pojazdów, rozładunkiem zebranych odpadów itp. Zamawiający dokonał dodatkowego sprawdzenia lokalizacji bazy i ustalił, że działka posiada jedynie utwardzony wjazd, reszta placu zajęta jest roślinnością. Wiąże się to z problemami logistycznymi działalności przy opadach deszczu (ruch aut i sprzętu ciężkiego). W ocenie Przystępującego Odwołujący wyjaśniając cenę oferty chciał wykazać jak najniższy koszt z powodów o których mowa powyżej i stąd przypadkowa oferta z portalu aukcyjnego z symboliczną wyceną – wykonawca nie spodziewał się zapewne że Zamawiający zechce weryfikować parametry działki i jej gotowość do realizacji zamówienia. Przystępujący popiera w całości stanowisko Zamawiającego, że informacje dotyczące organizacji bazy/zaplecza technicznego a tym samym i kosztów z tym związanych należy uznać za całkowicie niewiarygodne. Odwołujący usiłuje także na etapie odwołania wycofać się ze wskazanej lokalizacji działki wskazując: Wynajęcie konkretnej nieruchomości pod bazę nie było warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca przedstawił umowę wynajmu dowodząc przewidywanego, zakładanego kosztu zaplecza technicznego, ma pełną swobodę zmiany tej nieruchomości w toku trwania realizacji usługi, stosownie do własnych potrzeb i aktualnej logistyki Wykonawca pomija przy tym, że całe wyjaśnienia ceny oparte są o konkretną lokalizację bazy a ponadto wyjaśnienia uzupełniającej z 5.07.br jasno podtrzymały deklarację wykonawcy odnośnie zlokalizowania bazy. Mając powyższe na względzie Przystępujący wnosi jak na wstępie o oddalenie odwołania.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Odwołującego, informacji z otwarcia ofert z dnia 29 maja 2024 r., wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 czerwca 2024 r., odpowiedzi Odwołującego na to wezwanie z dnia 20 czerwca 2024 r. stanowiącej kalkulację ceny oferty według wzoru Zamawiającego wraz z załącznikami, ponownego wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do wyjaśnienia informacji w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 3 lipca 2024 r., odpowiedzi Odwołującego na to wezwanie z dnia 8 lipca 2024 r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 30 lipca 2024 r., przystąpienia Przystępującego z dnia 14 sierpnia 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 sierpnia 2024 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika pism procesowych i wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art.99 ust.1 ustawy Pzp, art.112 ust.1 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu istnienia rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2024 r. poinformował Odwołującego, że zaoferowana przez niego cena ofertowa 3.989.934,83 zł jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z powyższym, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że do wyjaśnień należy załączyć kalkulację ceny oferty, zawierającą m. in.: - liczbę pracowników oraz koszty ich zatrudnienia (koszt dla pracodawcy), - koszty paliwa, - pozostałe koszty, tj. utrzymania bazy i sprzętu, materiałów, - zakładany zysk. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, a także że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę przekazał Odwołującemu wzorzec kalkulacji przewidujący dla wykonania przedmiotu zamówienia 54 etaty pracownicze w okresie letnim. W następstwie powyższego wezwania Odwołujący przedłożył kalkulację ceny oferty z dnia 20 czerwca 2024 r. wraz z dowodami, gdzie zadeklarował między innymi min.56 pracowników w „sezonie letnim” i dokonał w tym względzie stosownego wyliczenia kosztu takiego zatrudnienia. Jednocześnie Zamawiający wystosował do Odwołującego kolejne wezwanie z dnia 3 lipca 2024 r. o następującej treści: „W nawiązaniu do pisma z dnia 20.06.2024 r.dotyczącego wysokości zaoferowanej ceny, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia informacji w nim zawartych, tj.: 1. Podanie dokładnego adresu działki i jej powierzchni. 2. Wyjaśnienie czy działka , która ma stanowić bazę (zaplecze techniczne) jest wyposażona w media (przyłącze energii elektrycznej, sieć wod- kan) oraz czy znajdują się na niej pomieszczenia socjalne dla pracowników pełniących całodobowe dyżury oraz inne niezbędne dla wykonania zamówienia: typu magazyn, pomieszczenie warsztatowe itp. 3. Czy Wykonawca posiada tytuł do dysponowania działką. Ponadto prosimy o szczegółowe opisanie sposobu postępowania z odpadami, w tym w szczególności z martwymi zwierzętami, od momentu ich załadunku na pojazd Wykonawcy podczas realizacji prac aż do ich przekazania do utylizacji.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołujący wskazał, co następuje: „Ad. 1. Adres planowanej bazy sprzętowej: 05-500 Mysiadło, ul Wiejska 21 Powierzchnia: 1000 m2 Ad. 2. Działka która będzie stanowić bazę sprzętowa podczas realizacji zadania jest uzbrojona w media, ponadto baza zostanie wyposażona w pomieszczenia socjalne, magazyny, kontenery będące w zasobach wykonawcy. Ad. 3. Umowa najmu stanowi zał.1 do pisma przewodniego Ad. 4. Odpady będą tymczasowo magazynowane w celu uzyskania minimum logistycznego po czym oddane do profesjonalnego podmiotu zajmującego się utylizacją. Padłe zwierzęta po podjęciu, przewożone będą do punktu pośredniego zw. zakładem pośrednim, zlokalizowanego na terenie bazy po czym po zgromadzeniu min. logistycznego oddawane do zakładu utylizacyjnego. Spółka w zasobach własnych posiada, kontenerowe konstrukcje samonośne oraz stanowisko dezynfekcyjne spełniające normy weterynaryjne, przystosowane do organizacji zakładu pośredniego w dowolnym miejscu. Koszty utrzymania pkt. pośredniego zostały ujęte w poz. 6 wyjaśnień dot. RNC. W przypadku awarii lub niemożności skorzystania z pkt. UPPZ kat 1. zostanie przekazany do Zbiornicy Mirosław Cabaj ul. Armii Krajowej 45, 08-114 Skórzec.”. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2024 r. zakomunikował Odwołującemu, co następuje: „Odrzucono następujące oferty: 1) ofertę nr 1 – VICARO Sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 29; 40-085 Katowice Uzasadnienie Zamawiający pismem z 12 czerwca 2024 r. a następnie 3 lipca 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dot. wysokości zaoferowanej ceny. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez VICARO Sp. z o.o. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. W szczególności dotyczy to: I – Wynagrodzenia pracowników. Wykonawca założył wysokość wynagrodzenia dla wszystkich pracowników na poziomie minimalnego wynagrodzenia w 2025 r. tj. 5 596 zł bru o . Nie uwzględniono w kosztach wynagrodzenia dodatku za pracę w godz. nocnych, kosztów zastępstw pracowników na urlopach i zwolnieniach lekarskich Wynagrodzenie za pracę w godzinach nocnych obejmuje 8 godz. pracy na dobę. Zamawiający do oszacowania kosztów przyjął stawkę 5,58 zł bru o za 1 godz. pracy w porze nocnej i 244 godziny pracy w miesiącu. Przy zakładanej liczbie minimalnej liczbie 11 pracowników (11 pełnych etatów w nocy) w godzinach nocnych przez 9 miesięcy „sezonu letniego” oraz min. 9 pracowników (9 pełnych etatów w godz. nocnych przez 3 miesiące „sezonu zimowego” szacowany koszt wynosi: „Sezon letni”: 5, 58 zł x 244 godz. x 11 etatów x 9 miesięcy = 134 790 zł „Sezon zimowy”: 5,58 zł x 244 godz. x 9 etatów x 3 miesiące = 36 761 zł Łączny koszt dodatków za pracę w porze nocnej - 171 551 zł Wynagrodzenie na poziomie płacy minimalnej. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca zaniżył koszty wynagrodzenia przyjmując poziom płacy minimalnej a nie wynagrodzenie na poziomie zbliżonym do płacy w m. st. Warszawie. Z wieloletnich doświadczeń Zamawiającego wynika, że nie jest realne zatrudnienie pracownika na stanowisku kierowca-robotnik, który świadczy prace w porze nocnej i dni świąteczne, z wynagrodzeniem na poziomie płacy minimalnej. Do zadań kierowcy w ramach pogotowia porządkowego poza prowadzeniem pojazdu zależy również praca fizyczna przy usuwaniu skutków wypadków drogowych i innych prac stanowiących przedmiot zamówienia, co zdaniem Zamawiającego uzasadnia założenie wyższego wynagrodzenia niż płaca minimalna. Wynagrodzenie w transporcie wg danych GUS za 2024 r. w województwie mazowieckim i śląskim (siedziba Wykonawcy), jest znacznie wyższe od płacy minimalnej i wynosi ok. 7 700,00 zł. W związku z tym oszacowanie wynagrodzenia nawet na poziomie wyższym jedynie o 1 000,00 zł niż przyjął Wykonawca przyniesie różnicę w koszcie wynagrodzeń na tych stanowiskach w wysokości: „Sezon letni”: 1 000 zł (wzrost wynagrodzenia) x 25 etatów x 9 miesięcy = 225 000 zł. „Sezon zimowy”: 1 000 zł (wzrost wynagrodzenia) x 19 etatów x 3 miesiące = 57 000 zł. Jest to kwota ok. 282 000 zł., co łącznie z kosztem wynagrodzeń za pracę w godzinach nocnych – ok. 171 551 zł. daje kwotę 453 551 zł. i o taką kwotę koszty wynagrodzenia są zdaniem Zamawiającego niedoszacowane. II – Koszty zużycia paliwa. Wykonawca oszacował koszty na podstawie katalogowego spalania wskazanego przez producentów pojazdów (ok. 6-7 l/100 km) nie uwzględniając faktu, że pojazdy będą poruszały się głównie w ruchu miejskim często przy spowolnieniach ruchu drogowego co ma wpływ na poziom spalania. Według Zamawiającego spalanie pojazdów interwencyjnych i specjalistycznych w trakcie wykonywania prac w warunkach ruchu miejskiego oscylowało będzie w przedziale ok. 10-12 l/100 km. Zamawiający opiera swoje szacunki na podstawie informacji od innych Wykonawców poruszających się podobnymi pojazdami na terenie m. st. Warszawy oraz na podstawie danych dot. zużycia paliwa przez pojazdy tego typu użytkowane przez Zamawiającego. W związku z tym koszt zużycia paliwa wyniesie, wg wzoru: 155 812 km x (11/100) l/100 km x 6,53 zł = 111 919,76 zł . Niedoszacowanie kosztów za zużycie paliwa wynosi 44 794 zł. III. Zaplecze techniczne . Wykonawca określił roczny koszt utrzymania bazy/ zaplecza technicznego na kwotę 37 629,00 zł., z czego 22 800, 00 zł to roczny koszt dzierżawy terenu ( 1 900,00 zł. miesięcznie); 12 000,00 zł stanowi roczny koszt utrzymania zaplecza socjalnego i zużycia energii, 999,00 zł. koszt zużycia wody a 1 830,00 zł. roczny koszt odbioru nieczystości. Do wyjaśnień z dnia 20.06.2024 r. załączono jako dowód kosztów wynajmu działki ogłoszenie z OLX z dnia 2.06.2024 r. Wobec wątpliwości co do realności udzielonych w tym zakresie wyjaśnień, 3.07.20024 r. Zamawiający zwrócił się o ich uzupełnienie i : a. Podanie dokładnego adresu działki i jej powierzchni. b. Wyjaśnienie czy działka , która ma stanowić bazę (zaplecze techniczne) jest wyposażona w media (przyłącze energii elektrycznej, sieć wod- kan) oraz czy znajdują się na niej pomieszczenia socjalne dla pracowników pełniących całodobowe dyżury oraz inne niezbędne dla wykonania zamówienia: typu magazyn, pomieszczenie warsztatowe itp. c. Czy Wykonawca posiada tytuł do dysponowania działką. d. Ponadto zwrócono się o szczegółowe opisanie sposobu postępowania z odpadami, w tym w szczególności z martwymi zwierzętami, od momentu ich załadunku na pojazd Wykonawcy podczas realizacji prac aż do ich przekazania do utylizacji. Wykonawca wyjaśnił, że działka jest uzbrojona w media i zostanie wyposażona w pomieszczenia socjalne, magazyny, kontenery będące w jego zasobach. Do wyjaśnień załączono umowę najmu działki z dnia 25.05.2024 r. ( 7 dni przed ukazaniem się ogłoszenia o wynajmie). Odnośnie zagospodarowania odpadów, Wykonawca wyjaśnił, co następuje: „Odpady będą tymczasowo magazynowane w celu uzyskania minimum logistycznego po czym oddane do profesjonalnego podmiotu zajmującego się utylizacją. Padłe zwierzęta po podjęciu, przewożone będą do punktu pośredniego zw. zakładem pośrednim, zlokalizowanego na terenie bazy po czym po zgromadzeniu min. logistycznego oddawane do zakładu utylizacyjnego. Spółka w zasobach własnych posiada, kontenerowe konstrukcje samonośne oraz stanowisko dezynfekcyjne spełniające normy weterynaryjne, przystosowane do organizacji zakładu pośredniego w dowolnym miejscu. Koszty utrzymania pkt. pośredniego zostały ujęte w poz. 6 wyjaśnień dot. RNC. W przypadku awarii lub 35 niemożności skorzystania z pkt. UPPZ kat 1. zostanie przekazany do Zbiornicy Mirosław Cabaj ul. Armii Krajowej 45, 08114 Skórzec” W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę w zakresie kosztów organizacji bazy/zaplecza technicznego, nie zasługują na uwzględnienie. Poważne wątpliwości budzi wskazanie jako potencjalnej bazy/zaplecza technicznego, działki przy ul. Wiejskiej 21 w Mysiadle. Wykonawca przedstawił umowę najmu działki z dnia 25.05.2024 r. Umowa jest zawarta na okres 1 roku tj. do 25.05.2025 r., podczas gdy realizacja zamówienia to okres do 30.11.2025 r. Powierzchnia działki to 1000 m2, a zgodnie z uchwałą nr 689/LI/2001 Rady Gminy Lesznowola z dnia 21 grudnia 2001 r. w sprawie zmian w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego wybranych fragmentów wsi Mysiadło etap 2, jednostka planistyczna l - § 10 pkt. 2.3 ustala się, że minimum 50% działki musi pozostać powierzchnią biologicznie czynną. Oznacza to, że do wykorzystania pozostaje ewentualnie jedynie 500 m2 i rozmieszczenie na niej kilkunastu pojazdów, pomieszczeń dla pracowników, kontenerów na odpady jest fizycznie niemożliwe. Ponadto działka jest usytuowana wśród osiedla domów jednorodzinnych i zgodnie z umową najmu może być na niej prowadzona działalność, która nie będzie uciążliwa dla sąsiadów a najemca jest zobowiązany do zachowania ciszy nocnej w godz. 22.00 – 6.00, podczas gdy prowadzenie pogotowia porządkowego wiąże się z całodobową obecnością kilkunastu pracowników, przemieszczaniem się pojazdów, rozładunkiem zebranych odpadów itp. Wizja w terenie wykazała również, że działka posiada jedynie utwardzony wjazd, reszta placu zajęta jest roślinnością. Wiąże się to z problemami logistycznymi działalności przy opadach deszczu (ruch aut i sprzętu ciężkiego). Wszystko to powoduje, że w ocenie Zamawiającego informacje dotyczące organizacji bazy/zaplecza technicznego a tym samym i kosztów z tym związanych należy uznać za niewiarygodne. Podsumowanie. Po przenalizowaniu wyjaśnień firmy Vicaro Sp. z o.o., Zamawiający stwierdza, że oferta firmy jest niedoszacowana o koszt min. 498 345,00 zł nie wliczając w to kosztu rocznego utrzymania bazy. W ocenie Zamawiającego, cena zaoferowana przez Wykonawcę Vicaro Sp. z o.o. jest ceną niewiarygodną, która nie odzwierciedla warunków rynkowych realizacji zamówienia. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia są niewiarygodne, oparte na nierealnych założeniach w związku z czym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny za cenę realistyczną, za jaką możliwe jest wykonanie przedmiotowego zamówienia. Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp „odrzuceniu, jako oferta z 36 rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.”. Izba stwierdziła również, że w pkt 1 CZĘŚĆ I - Warunki ogólne załącznika nr 1 do wzoru umowy Zamawiający określił szczegółowy zakres prac i warunki techniczne realizacji umowy i postanowił, że w ramach umowy Wykonawca zobowiązuje się do utrzymania stałej gotowości (przez cały okres obowiązywania umowy, 24 godziny na dobę) do podjęcia prac Pogotowia Porządkowego, w tym zapewnienia stałej dostępności sprzętu oraz osób w liczbie określonej w Załączniku nr 2 i 3 do umowy. W załączniku nr 2 do wzoru umowy Zamawiający opisał ilości wymaganej obsady osób wraz z liczbą jednostek. Na tle powyższych ustaleń faktycznych Izba dokonując próby subsumpcji pod wskazywane przez Odwołującego w zarzutach odwołania przepisy ustawy Pzp uznała te zarzuty za bezzasadne. Należy podkreślić, że przedmiotem sporu pomiędzy stronami w rozpoznawanej sprawie nie była kwestia tego czy Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę, lecz problem dotyczył jedynie samej oceny przez Zamawiającego ceny oferty Odwołującego pod kątem możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. Stosownie do art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie w myśl ust.2 pkt 1) powołanego wyżej przepisu prawa w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Tak było w tym przypadku, Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego w tym postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie zgodnie z art.16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)proporcjonalny. Ponadto, przepis art.224 ust.5 ustawy Pzp przewiduje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zdaniem Izby – Odwołujący swoim zachowaniem polegającym na przedstawieniu w postępowaniu wyjaśniającym rażąco niską cenę kalkulacji kosztów dla 56 etatów przyznał poprzez brak zaskarżenia odrębnym odwołaniem okoliczności istnienia wymagania Zamawiającego zaoferowania 56 etatów pracowniczych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia w tzw. „okresie letnim” w związku z treścią pkt 1 Załącznika nr 1 do wzoru umowy stanowiącego Szczegółowy zakres prac i warunki techniczne realizacji umowy w części I - Warunki ogólne, gdzie przewidziano, że w ramach umowy Wykonawca zobowiązuje się do utrzymania stałej gotowości (przez cały okres obowiązywania umowy, 24 godziny na dobę) do podjęcia prac Pogotowia Porządkowego, w tym zapewnienia stałej dostępności sprzętu oraz osób w liczbie określonej w Załączniku nr 2 i 3 do umowy. Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie udowodnił, że koszty zadeklarowanych przez niego 56 etatów pracowniczych w kalkulacji ceny oferty uwzględniały również prace w porze nocnej. Izba wzięła również pod uwagę fakt, że w ramach toczącego się postępowania odwoławczego Odwołujący zaproponował zupełnie inną kalkulację kosztów osobowych (vide: dowód Odwołującego a. kalkulacja kosztów pracowniczych wykonania usługi dla Zamawiającego) niż tą wynikającą z kalkulacji ceny oferty przedłożonej Zamawiającemu na etapie prowadzonego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę, a tylko dowody składane na etapie tego drugiego postępowania mogły stanowić podstawę do oceny przez Zamawiającego kwestii istnienia rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji Izba mogła dokonać rozstrzygnięcia o możliwości naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp 38 jedynie w oparciu o zgromadzony przez Zamawiającego materiał dowodowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Innymi słowy, Zamawiającemu nie można przypisać naruszenia przepisu art.224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W przekonaniu Izby - oferta z ceną nie uwzględniającą kosztów pracy w porze nocnej nie może być uznana za prawidłowo wyszacowaną, a kalkulacja takiej ceny przedstawiona w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako dowód wskazuje na brak uzasadnienia dla podanej w ofercie ceny. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający dokonał oceny rażąco niskiej ceny między innymi na podstawie kalkulacji kosztów osobowych dla 56 osób (dowód Odwołującego w postaci kalkulacji ceny oferty złożony w postępowaniu przetargowym), podczas gdy obecnie Odwołujący przedstawił szacunek kalkulacyjny przewidujący znacznie mniejszą liczbę etatów w stosunku do liczby deklarowanej w ramach postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę (por. dowód Odwołującego a. kalkulacja kosztów pracowniczych wykonania usługi dla Zamawiającego – kolumna: „liczba etatów w zaokrągleniu razem”). Idąc dalej - w ocenie Izby – o przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego decyduje nie tylko zachowanie Zamawiającego, ale również pozostałych uczestników tej procedury. W tym kontekście, jeżeli Zamawiający dostał od Odwołującego kalkulację dedykowaną dla 56 etatów, to nie mógł on ocenić założeń kalkulacyjnych, które Odwołujący zaprezentował dopiero na etapie obecnego postępowania odwoławczego, a które nie były znane Zamawiającemu. Nie jest zatem akceptowalne z punktu widzenia realizacji jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych – zasady przejrzystości sytuacja, w której wykonawca zmienia zasady kalkulowania ceny własnej oferty i w zależności od wyniku postępowania przetargowego prezentuje inne wartości kalkulacyjne. Eliminację tego niepożądanego stanu rzeczy ustawodawca przewidział normując terminy zawite zarówno do wniesienia odwołania na treść wezwania do złożenia wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny zgodnie art.515 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp, jak i do zaskarżenia treści SWZ stosownie do art.515 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art.515 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zaś stosownie do art.515 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W związku z powyższym właściwym jest podniesienie, że publikacja SWZ została dokonana przez Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2024 r., zaś zmodyfikowana „Kalkulacja ceny oferty” została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu w dniu 14 czerwca 2024 r, a zatem bieg terminów do wniesienia odwołań, o których wyżej mowa, rozpoczynał się odpowiednio w dniach następujących po 29 kwietnia br. i 14 czerwca br., a zatem upływ tych terminów już nastąpił przed datą wniesienia niniejszego odwołania ( 9 sierpnia 2024 r.). Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie terminy te zostały przekroczone, a wobec tego za spóźnione należało uznać zarzuty skierowane przeciwko treści SWZ oparte o przepis art.99 ust.1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższej argumentacji - według zapatrywania Izby – Odwołujący nie udowodnił niedoszacowania kosztów pracowniczych wskazywanych przez Zamawiającego na poziomie 171 551 zł za pracę w porze nocnej, a także innych wyliczeń przedstawionych przez Zamawiającego przy uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 30 lipca 2024 r. Przechodząc, do rozpoznania zarzutu dotyczącego kosztów paliwa, Izba uznała, że zostały one przez Odwołującego zaniżone poprzez przyjęcie spalania według deklaracji producenta, zamiast szacowania tych kosztów na podstawie faktycznego zużycia paliwa w warunkach dużej miejskiej aglomeracji. Izba dostrzegła, że Odwołujący zadeklarował zużycie paliwa dla Fiata Ducato 2,3 Euro 6 na poziomie 7,1/100km, podczas gdy Przystępujący wykazał średnie spalanie w cyklu 40 miejskim dla tego pojazdu na poziomie 11,42 l/100km na podstawie raportów zużycia paliwa dla Fiata Ducato III. Z powyższego wynika, że obliczenia Odwołującego odnośnie przewidywanych kosztów zużycia paliwa nie odpowiadały rzeczywistemu stanowi rzeczy. Powyższego poglądu Izby nie zmienia okoliczność posiadania przez Odwołującego rezerwy paliwowej 3000l, która była przewidziana również dla sprzętu specjalnego i urządzeń spalinowych, bowiem Odwołujący nie udowodnił jaki wpływ może mieć ona na koszty realizacji zamówienia w sytuacji niedoszacowania kosztów zużycia paliwa dla gospodarki transportowej. W tym stanie rzeczy Izba za prawidłowe uznała przeświadczenie i ocenę Zamawiającego o konieczności przewidywania zużycia paliwa w warunkach aglomeracji warszawskiej na poziomie około 11-12 l/100km, co pozostawało w kolizji z deklaracjami Odwołującego co do poziomu kosztów zużycia paliwa w tym zakresie. Jeżeli, chodzi o zarzut odnoszący się do kosztów związanych z utrzymaniem bazy umożliwiającej realizację przedmiotu zamówienia, to Zamawiający na podstawie przeprowadzonych oględzin nieruchomości wykazujących brak utwardzonej powierzchni działki, zaplecza technicznego oraz przyłącza energii elektrycznej, a także w związku z informacjami uzyskanymi z Urzędu Gminy Lesznowola z dnia 22 lipca 2024 r. mógł powziąć wątpliwości co do możliwości realnego wykorzystania tej działki do realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby - nie wskazanie w kalkulacji odpowiednich kosztów związanych z ewentualnym przystosowaniem przedmiotowej nieruchomości do wykonywania przedmiotu zamówienia świadczy również o niepełnym oszacowaniu ceny oferty Odwołującego. Powyższej oceny Izby – co do braku obalenia przez Odwołującego domniemania istnienia rażąco niskiej ceny złożonej przez niego oferty nie zmieniły zaprezentowane przez niego dowody w pkt 3 wniosków odwołania, które nie mają bezpośredniego związku z rozpoznawanymi zarzutami odwołania, a które to dowody mogą co najwyżej świadczyć o należytym wykonywaniu przez Odwołującego umów świadczenia podobnych usług u innych zamawiających jednak w warunkach dużo mniejszych miast. Natomiast, to co zostało już wskazane na wstępie, nie może być przedmiotem oceny Izby załączona przez Odwołującego do odwołania nowa kalkulacja kosztów wykonania 41 usługi, bowiem nie była ona znana Zamawiającemu na etapie badania i oceny rażąco niskiej ceny. Reasumując, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający na podstawie dowodów przedłożonych przez Odwołującego w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę mógł przyjąć, że zaoferowana przez niego cena jest nierealna, poniżej kosztów świadczenia usługi i jako taka nie gwarantuje należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Z tych wszystkich powodów, Izba doszła do wniosku, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie jest trafny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:……………………………. 42 …

…Sygn. akt: KIO 1434/25 KIO 1441/25 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 14 kwietnia 2025 roku przez wykonawców: a)P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiej przy ul. Kokotek 56 (41-700 Ruda Śląska) – sygn. akt KIO 1434/25; b)M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicy przy ul. Gliwickiej 25 (44-145 Stanica) – sygn. akt: KIO 1441/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice) przy udziale : -wykonawcy REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Kaszubskiej 2 (44-100 Gliwice) – zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1434/25 i KIO 1441/25; -wykonawcy Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 (41-933 Bytom) – zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1441/25; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach przy ul. Raciborskiej 25G (44-153 Trachy) i Firmy Usługowo Handlowej „Natezja” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachachprzy ul. Raciborskiej 25G (44-153 Trachy) – zgłaszającego przystąpienie po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1434/25 i KIO 1441/25 orzeka: KIO 1434/25 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiej i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiejtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę P. K . prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiejtytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachtytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 98 zł 00 gr (dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2zasądza od wykonawcy P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiejna rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 698 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. KIO 1441/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 tj. art. 226 ust. 1 pkt 5, 10 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (zarzut dotyczący zadania nr 8). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicy i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicytytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachtytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 98 zł 00 gr (dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2zasądza od wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicyna rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 698 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1434/25 KIO 1441/25 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2025-2027” numer sprawy: ZDM-ZPU.26.25.2024 MZ (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 7 stycznia 2025 pod numerem 7460-2025. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). KIO 1434/25 W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca P.K . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiej (zwany dalej: „Odwołującym DROGOS”) wniósł odwołanie odczynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę REMONDIS Gliwice Sp. z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice (dalej zwany również: „REMONDIS”) w zakresie zadania nr 7 pomimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a oferta zawiera rażąco niską cenę i jest niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”). We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący DROGOS postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez złożenie oferty niezgodnej z treścią SW Z z uwagi na to, że wykonawca pomimo obowiązku realizacji umowy 7 dni w tygodniu w całym okresie realizacji zamówienia przewidział realizację wyłącznie w okresie 16 miesięcy, co stanowi niezgodność z pkt 6 lit. d OPZ oraz Roz. 8 SWZ 3.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy REMONDIS do uzupełnienia wykazu osób tak by potwierdzał on spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący DROGOS wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty REMONDIS; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku odrzucenia oferty REMONDIS; 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie: 4.wezwania REMONDIS w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu osób, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący DROGOS wyjaśnił,ż e jako wykonawca znajdujący się na drugim miejscu w rankingu oceny ofert posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na to, że zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS powoduje niemożność udzielenia zamówienia Odwołującemu. W wyniku naruszeń, jakich dopuścił się Zamawiający, Odwołujący DROGOS może więc ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego DROGOS argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 17 kwietnia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie: -po stronie Zamawiającego wykonawca REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „Przystępującym REMONDIS”). -po stronie Odwołującego DROGOS wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach i Firma Usługowo Handlowa „Natezja” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachach. W dniu 05 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. W tym samym dniu tj. 05 maja 2025 r. Przystępujący REMONDIS złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. KIO 1441/25 W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicy(zwany dalej: „Odwołującym DROMAR”)wniósł odwołanie od czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej dla zadania nr 6 oferty wykonawcy REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz dla zadania nr 8 oferty wykonawcy Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Władysława Łokietka 4, 41933 Bytom (dalej zwanego: „wykonawcą Jackiem Wieczorkiem”), pomimo że obie te oferty powinny zostać odrzucone odpowiednio dla zadania nr 6 i zadania nr 8 oraz od zaniechania odrzucenia obu tych ofert w ww. zadaniach. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący DROMAR postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5, 10 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS w zakresie zadania nr 6, pomimo że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz cenę rażąco niską, a złożone przez wykonawcę REMONDIS wyjaśnienia ceny nie tylko nie uzasadniają zaoferowanej ceny, ale wręcz potwierdzają, że jest to cena rażąco niska – a mimo powyższych wad oferty Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej dla zadania nr 6, zamiast oferty Odwołującego, przez co naruszył zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5, 10 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jacka Wieczorka w zakresie zadania nr 8, pomimo że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz cenę rażąco niską, a złożone przez wykonawcę Jacka Wieczorka wyjaśnienia ceny nie tylko nie uzasadniają zaoferowanej ceny, ale wręcz potwierdzają, że jest to cena rażąco niska – a mimo powyższych wad oferty Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej dla zadania nr 8, zamiast oferty Odwołującego, przez co naruszył zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący DROMAR wniósło uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6 i zadania nr 8, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla zadania nr 6 i zadania nr 8, 3.odrzucenie oferty wykonawcy REMONDIS dla zadania nr 6 oraz oferty wykonawcy Jacka Wieczorka dla zadania nr 8, 4.dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6 i zadania nr 8, a także o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący DROMAR wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący DROMAR jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, który złożył ofertę dla zadania nr 6 i zadania nr 8, która to oferta uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert dla obu zdań, pomimo że w obu tych zadaniach powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą, zaś obie oferty uznane za najkorzystniejsze powinny były zostać odrzucone. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego DROMAR w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego pozbawia Odwołującego możliwości realizacji zamówienia dla obu zadań, a tym samym uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego DROMAR argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 17 kwietnia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie: -po stronie Zamawiającego wykonawca REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach; -po stronie Zamawiającego wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomiu; -po stronie Odwołującego DROGOS wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach i Firma Usługowo Handlowa „Natezja” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachach. W dniu 02 maja 2025 r. Przystępujący J.W. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. W dniu 05 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której także wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego DROMAR w odwołaniu. W tym samym dniu tj. 05 maja 2025 r. Przystępujący REMONDIS złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. W dniu 05 maja 2025 r. Odwołujący DROMAR wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zadnia nr 8 tj. zarzut z pkt II ppkt 2 odwołania. Oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego DROGOSi Odwołującego DROMAR interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach i Firmy Usługowo Handlowej „Natezja” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachach, zgłaszających przystąpieniepo stronie Odwołującego DROGOS i Odwołującego DROMAR , wykonawcy REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1434/25 i KIO 1441/25 iwykonawcy Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomie,zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1441/25. Strony nie zgłosiły również opozycji.Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody: z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, złożonych odwołań wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania złożone przez Zamawiającego, pisma procesowego złożonego przez Odwołującego DROMAR jak również dowody złożone na rozprawie przez obydwu Odwołujących i Przystępującego REMONDIS. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n a utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2025-2027” z podziałem na 9 zadań. Odwołujący DROGOS, Odwołujący DROMAR, a także Zamawiający i Uczestnicy postępowania prawidłowo przedstawili stan faktyczny, nie zachodziła więc konieczność jego powtarzania. Porządkowo jedynie Izba przytoczyła treść: A)część postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia dla zadania 6 i 7 – czyszczenie chodników (zwanego dalej: „OPZ”) stanowiącego załącznika nr 8 do SWZ: „Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. Zlecanie konkretnych czynności leży po stronie Zamawiającego. To Zamawiający decyduje co, gdzie i w jakim zakresie Wykonawca powinien zrealizować. Wykonawca zobowiązany jest do prawidłowego i niezwłocznego wykonania wyłącznie konkretnych czynności, wprost zleconych przez Zamawiającego. Wykonawca odpowiada każdorazowo tylko i wyłącznie za prawidłowe wykonanie konkretnych, zleconych mu czynności bez względu na to czy są one wystarczające do osiągnięcia właściwego stanu drogi, czy też nie. Wykonawca nie może sam podejmować działań, które nie są wskazane w zleceniu.(…) 3.Zakres wykonywanych robót będzie uzależniony od występujących potrzeb oraz posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. 4. Zamawiający w każdy piątek będzie na bieżąco przekazywał harmonogram prac na kolejny tydzień osobie wskazanej przez Wykonawcę jako koordynatora prac. Wykaz chodników wraz z orientacyjną powierzchnią jest podany w załączniku. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe lokalizacje, które powinny zostać przez Wykonawcę pozamiatane w czasie ustalonym z Zamawiającym nie uwzględnione w wykazie. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni oczyszczania i zamiatania. (…) 7. Wybrany Wykonawca zadania jest zobowiązany do: (…) d)Wykonywania prac każdego dnia w trakcie trwania umowy (7 dni w tygodniu). B)części postanowień wzoru umowy dla zadania 6 i 7 stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ. §3 Termin realizacji umowy 1.Rozpoczęcie realizacji umowy nastąpi nie wcześniej niż od dnia 01.03.2025 r. do dnia 28.02.2027 r., lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na wykonanie przedmiotowej umowy określonych w § 5 ust 2, w zależności od tego co nastąpi wcześniej. 2.W przypadku braku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia w terminie umożliwiającym rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia w dniu 01.03.2025 r. rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia nastąpi od dnia obowiązywania umowy. 3.W miesiącach: styczniu, lutym, marcu, listopadzie i grudniu zamiatanie realizowane będzie pod warunkiem wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych ​i pogodowych do tego rodzaju prac, po wydaniu Wykonawcy polecenia przez Zamawiającego pisemnie, fax-em lub drogą e-mailową. 4.Strony dopuszczają możliwość czasowego zawieszenia wykonywania części zleconych prac ze względu na wystąpienie niesprzyjających warunków atmosferycznych (np.: klęski żywiołowe, nawalne deszcze) lub innych uwarunkowań, wynikających z potrzeb Zamawiającego (np.: prowadzenie przebudowy układu komunikacyjnego miasta, likwidacja awarii, imprezy masowe). Każdorazowe zawieszenie wykonywania części zleconych Wykonawcy prac nastąpi na polecenie Zamawiającego pisemnie, fax-em lub drogą e-mailową. Izba zważyła co następuje. W związku z oświadczeniem Odwołującego DROMAR złożonym w piśmie z dnia 07 maja 2025 r. o wycofaniu odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zadania nr 8, Izba we wskazanym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu podnoszonego przez obydwu Odwołujących, a mianowicie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący DROGOS w swej argumentacji wskazywał, żepostanowienie OPZ mówiące o tym, że wybrany wykonawca zadania jest zobowiązany do wykonywania prac każdego dnia w trakcie trwania umowy (7 dni w tygodniu) jasno wskazuje, że wykonawca jest zobowiązany do wykonywania prac każdego dnia w trakcie trwania umowy (7 dni w tygodniu). Co tym samym oznacza, iż oferta wykonawcy powinna być tak skalkulowana, aby zabezpieczała realizację zamówienia 7 dni w tygodniu przez okres 24 miesięcy (okres trwania umowy). Następnie Odwołujący DROGOS podniósł, że Przystępujący REMONDIS składając na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia mające na celu uwiarygodnienie, iż cena jego oferty w zakresie zadania nr 7 nie jest rażąco niska (co było związane z ziszczeniem się przesłanki, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), w kalkulacji kosztów stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień założył, że usługa będzie realizowana przez 5 wykwalifikowanych pracowników, przyjmując do wyliczeń okres 16 miesięcy. Tymczasem zgodnie treścią SW Z, zakładany okres realizacji zamówienia obejmuje 24 miesiące, a usługa ma być świadczona 7 dni w tygodniu. Odwołujący DROGOS podsumowując wskazał, że: „skoro więc w pozostałych miesiącach nie uwzględniono wynagrodzenia pracowników, co jednoznacznie wynika ze s. 1 załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny oferty (5 pracowników x 16 miesięcy (bez miesięcy zimowych) x 5 909,75 zł brutto = 472 780,00 zł brutto) to należy uznać, że oferta wykonawcy jest po pierwsze niezgodna z SWZ, a po drugie zawiera rażąco niską cenę.” Odwołujący DROMAR w uzasadnieniu odwołania w zakresie tego zarzutu również podnosił, że jego zdaniem: „jak jednoznacznie wynika z udzielonych wyjaśnień, Wykonawca Remondis oparł kalkulację kosztów osobowych o założenie, że zamówienie dla każdego z zadań (czyli także dla zadania nr 6 ) wykonywać będzie 5 pracowników przez 16 miesięcy, co oznacza koszt: 5 pracowników x 16 miesięcy x 5909,75 zł brutto = 472 780,00 zł ÷ 65 569 782 m2 = 0,72 zł brutto za 100 m2. Jest to jednak niezgodne w wymaganiami SWZ.” Dalej Odwołujący DROMAR wskazywał także, na postanowienia SW Z określające termin realizacji zamówienia tj.,że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi nie wcześniej niż od dnia 01.03.2025 r. do dnia 28.02.2027 r. lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na wykonanie przedmiotowej umowy, w zależności od tego co nastąpi wcześniej, czy na postanowienia zawarte w wzorze umowy, gdzie w paragrafie 3 dotyczącym terminu realizacji zamówienia zamawiający wskazał, iż w miesiącach styczniu, lutym, marcu, listopadzie i grudniu zamiatanie realizowane będzie pod warunkiem wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych i pogodowych do tego rodzaju prac, po wydaniu Wykonawcy polecenia przez Zamawiającego pisemnie, fax-em lub drogą e-mailową. Dodatkowo Odwołującego DROMAR podniósł, że z przywołanych postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że termin realizacji zamówienia to 24 miesiące tj. od dnia 01 marca 2025 do dnia 28 luty 2027. Reasumując, mając na uwadze powyższą argumentację, zdaniem Odwołujących Przystępujący REMONDIS przewidział inny zakres realizacji usługi niż wymagany w SW Z tj. 16 miesięcy zamiast 24 miesięcy, a co za tym idzie nie zaoferował wykonania zamówienia zgodnie z SWZ. W ocenie Izby, tak przedstawiona argumentacja nie mogła zasługiwać na uwzględnienie i nie mogła być podstawą do oceny, iż doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5. W tym miejscu również koniecznym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie przywołanego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Izba doszła do przekonania, iż obaj Odwołujący zbudowali swoją argumentację z jednej strony nie biorąc pod uwagę wszystkich uregulowań SW Z stanowiących jedną całość, a więc dotyczących także m.in. charakteru i sposobu realizacji zamówienia, a z drugiej strony na zbyt daleko idącej interpretacji złożonych przez Przystępującego REMONDIS wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dostrzeżenia wymaga, że realizacja umowy będzie uzależniona od występujących u Zamawiającego potrzeb oraz posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. To Zamawiający zawsze decyduje jaki zakres prac, gdzie i w jakim konkretnie terminie zleci wykonawcy. Dopiero po otrzymaniu danego zlecenia wykonawca podejmuje czynności w określonym zakresie. Co istotne, określony przez Zamawiającego okres realizacji umowy uzależniony jest od dwóch czynników. Pierwszy to upływ wskazanego końcowo terminu tj. 28 luty 2027 r., drugi zaś wyczerpanie środków finansowych przeznaczonych na realizację przedmiotowej umowy, w zależności od tego co nastąpi jako pierwsze. Pokazuje to, że okres trwania umowy nie jest stały i może ulec zmianie, w zależności od ziszczenia jednego z wyżej wskazanych warunków. Dlatego też mając na uwadze całą dokumentację postępowania, należało uznać za chybioną argumentację Odwołujących wskazującą na to, że z postanowień SW Z mówiących o wykonywaniu prac każdego dnia w trakcie trwania umowy (7 dni w tygodniu) wynika, że realizacja zamówienia ma się odbywać w sposób ciągły, 7 dni w tygodniu przez 24 miesiące. Również i argumentację wskazująca na to, że z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego REMONDIS wynika, że nie oszacował on całych kosztów realizacji umowy w zakresie wynagrodzenia pracowników na okres 24 miesięcy, a błędnie ograniczył je do 16 miesięcy, nie zasługiwała na uwzględnienie. W dokumentacji postępowania brak jest uregulowań wskazujących na to, że wykonawca musi zakładać zaangażowanie swoich pracowników w wymiarze takim, jakby mieli oni świadczyć usługę codziennie przez pełne 24 miesiące. Słusznie podnosił Przystępujący REMONDIS, że żaden z warunków zamówienia nie narzucał wykonawcom ani liczby zatrudnianych pracowników, ani sposobu organizacji ich pracy. Co istotne prace nie są wykonywane według z góry ustalonego harmonogramu, zakres prac zlecany jest z tygodnia na tydzień, a na częstotliwość realizacji zamówienia mają wpływa inne czynniki, chociażby warunki atmosferyczne. Na rozprawie Przystępujący REMONDIS zasadnie podniósł także kwestię, że Zamawiający nie zawarł w SW Z wymogu, aby dany zespół pracowników był przypisany do relacji przedmiotowego zamówienia na stałe, dlatego też w przypadku braku realizacji zleceń z przedmiotowej umowy powstaje możliwość skierowania tych pracowników do realizacji np. przy innym kontakcie, a tym samym będzie to miało również wpływ na kalkulowanie ceny oferty. Izba dostrzega, że Przystępujący REMONDIS w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wbrew temu co twierdzą Odwołujący, nie przyjął nieprawidłowego założenia co do sposobu wykonania zamówienia, z którego by wynikało, że będzie on realizował zamówienie tylko przez 16 miesięcy, ale poczynił założenia, które były mu potrzebne do wyliczenia kosztów osobowych, niezbędnych następnie do szacunków wartości oferty. Przystępujący REMONDIS wskazał w wyjaśnieniach z dnia 21 lutego 2025 r., że : „wykonawca, bazując na swoich dotychczasowych doświadczeniach uznał, że wystarczającą liczbą pracowników, które zostaną skierowane do realizacji jednego Zadania będzie 5 pracowników. Do kalkulacji, na potrzeby realizacji każdego z zadań, przyjęto 5 wysoko wykwalifikowanych osób, będących w stanie należycie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Pracownicy będą wykonywać czynności zgodnie z bieżącym zapotrzebowaniem. Z tego względu Wykonawca wyliczał na potrzeby kalkulacji ceny koszty pracy na każdą jednostkę 100 m2, która jest uwzględniona w dalszych kalkulacjach do każdego z wycenionych w formularzu ofertowym elementów każdego z Zadań, tj. dla zamiatania chodników, usuwania chwastów i zbierania śmieci „. Izba postanowiła uznać dowody złożone przez obu Odwołujących na rozprawie za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedstawione przez Odwołujących dowody zostały złożone na okoliczność, że usługi stanowiące przedmiot zamówienia w zakres zadania 6 i 7 były wykonywane w poprzednio realizowanych umowach w analogicznym zakresie czasu, w trybie ciągłym, jak również w okresie zimowym czy w dni wolne od pracy. Izba doszła do przekonania, że dowody te jedynie mogą dowodzić tego, iż we wskazanych, poprzednio realizowanych postępowaniach przez Zamawiającego, w podanych zakresach i w podanych datach umowy te były wykonywane, co jest okolicznością bezsporną i nie wymagającą udowadniania. Dlatego też skład orzekający, mając na uwadze powyższe, doszedł do przekonania, że zaprezentowana przez obu Odwołujących argumentacja nie daje podstaw by stwierdzić, iż oferta Przystępującego REMONDIS jest niezgodna z warunkami zamówienia. To, że Przystępujący REMONDIS w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał na 16 miesięcy jako okres, który przyjął do wyliczenia ceny złożonej przez siebie oferty, nie można utożsamiać z tym, że REMONDIS zaoferował świadczenie usług tylko w tym przywołanym okresie 16 miesięcy, a co za tym idzie podniesiony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 przez Odwołującego DROGOS i Odwołującego DROMAR podlegał oddaleniu. W następnej kolejności Odwołujący DROGOS i Odwołujący DROMAR wskazywali na zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Ppz. Wskazać należy, że uzasadnienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny przedstawione przez obu Odwołujących oprócz związania, z zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5. (omówionym powyżej), który w głównej mierze opierał się na złożeniu, że Przystępujący REMONDIS wwyjaśnienia w zakresie obliczenia kosztów osobowych, wskazał na zaniżone wyliczenia kosztów realizacji umowy, a tym samym podana w ofercie cena Przystępującego REMONDIS zdaniem Odwołujących nie pokryje założonych kosztów wykonania zamówienia, wskazywało także na inne czynniki, które zdaniem Odwołujących nie zostały uwzględnione w ofercie złożonej przez REMONDIS Odwołujący DROGOS w swoim stanowisku podnosił dodatkowo, iż na rażąco niską cenę oferty Przysypującego REMONDIS oprócz założenia, że uwzględnił on jedyniekoszty zatrudnienia w okresie 16 miesięcy zamiast 24 miesięcy, wskazuje brak uwzględnienia kosztów zatrudnienia koordynatora, kosztów pracy w niedzielę i w dni ustawowo wolne od pracy, kosztów związanych z wywozem odpadów czy kosztów związanych z utrzymaniem pojazdów. Dla każdej z powyżej wskazanych kwestii Odwołujący DROGOS przedstawił argumentację, która jego zdaniem wskazywała, że REMONDIS wszystkich wymienionych powyżej kosztów nie uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie cenowej. Odwołujący DROMARpodobnie jak Odwołujący DROGOS podnosił, że na rażąco niską cenę oferty Przysypującego REMONDIS wpływa uwzględnienie przez niego jedyniekoszty zatrudnienia w okresie 16 miesięcy zamiast 24 miesięcy, ale dodatkowo wskazywał także na brak ujęcia kosztów pracy koordynatora, nieprawidłowe obliczenie podatku od towarów i usług i nieprawidłowe ujęcie go w wyliczeniach, a także na nieprawidłową kalkulację kosztów paliwa i zagospodarowania odpadów tj. „Z przedstawionej kalkulacji wynika także, że Wykonawca Remondis nie skalkulował pełnych kosztów w zakresie zagospodarowania odpadów i zużycia paliwa. Koszty te wyliczył bowiem jedynie w zakresie pracy pojazdów na miejscu wykonywania zadania (stricte dla samej usługi zamiatania, usuwania chwastów i zbierania śmieci). Tymczasem pełne koszty wykonania zamówienia są większe, gdyż obejmują także – co najmniej: 1) wywóz zebranych odpadów do instalacji oraz 2) dojazd pojazdów do rejonu i ich powrót do bazy, 3) zagospodarowanie odpadów z innych kodów niż 20 03 03. Dla każdej z powyżej wskazanych kwestii Odwołujący DROMAR również przedstawił argumentację, która jego zdaniem wskazuje, że REMONDIS wskazanych powyżej zakresów nie uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść normy art 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, która mówi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu wspomnieć należy również o treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który w sposób jednoznaczny wskazuje, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące oraz spójne, uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej przez niego wyceny. Wyjaśnienia powinny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą dla danej branży. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych (tak też wyrok KIO z dnia 7 marca 2023 r. sygn. akt KIO 442/23). Mając na uwadze powyższe, istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie Zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena daje gwarancje należytego wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z przypisanych danemu wykonawcy cech, posiadanych przez niego zasobów kadrowych i sprzętowych czy możliwości organizacyjnych i cena taka dalej pozostaje ceną rynkową. Na skutek tak złożonych wyjaśnień Zamawiający powinien mieć pewność, że jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego warunkami za cenę wskazaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości Zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były niezasadne. Wykonawca składając odpowiedź na wezwanie powinien w jak najwłaściwszy sposób wykazać, że zaoferowane przez niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Potwierdzeniem tego powinny być złożenie dowody, które mają korespondować z wyjaśnianymi składnikami ceny. Co jednak istotne, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, wystosowanemu przez Zamawiającego, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę przedmiotowe sprawy w pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wezwał REMONDIS do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, nie zaś istotnych części składowych czy poszczególnych cen jednostkowych, czego potwierdzeniem była treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dostrzec należy również, że wystosowane wezwanie miało charakter ogólny i tak naprawdę sprowadzało się jedynie do przywoływania treść art. 224 ust. 3, mówiącego o tym czego wyjaśnienia w szczególności mogą dotyczyć. Zamawiający pozostawił więc wykonawcy swobodę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wskazał w treści wezwania, jakie konkretnie koszty czy ceny wykonawca ma wskazać w składanych wyjaśnieniach ceny, nie sformułował żadnych szczegółowych wymagań odnoszących się do treści wyjaśnień. Dlatego też wykonawca zobowiązany był złożyć wyjaśnienia, w zależności od poczynionych założeń, mając na względzie czynności, które należy wykonać zgodnie z warunkami zamówienia na wymaganej przez Zamawiającego powierzchni, określonej w dokumentacji postępowania. Wykonawca zobowiązany był przedstawić rzetelne wyjaśnienia, które spowodują, że Zamawiający dojdzie do przekonania, iż cena wskazana przez REMONDIS w ofercie nie jest ceną rażąco niską Tym samym nie miał obowiązku wykonawca przedstawiania i wyjaśnianie takich składników kosztowych jak wywodzą w odwołaniu obaj Odwołujący. Zamawiający nie wezwał REMONDIS do wyjaśnienia tych wszystkich kosztów, które podnosili Odwołujący w odwołaniach oraz nie wymagał przedstawienia kalkulacji w tym konkretnym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie i mając na uwadze jego treść, wykonawca REMONDIS przedstawił kalkulację kosztów realizacji zamówienia wraz z dowodami, potwierdzając tym samym realny charakter zaoferowanej ceny. W ocenie Izby, obaj Odwołujący podważając wyjaśnienia Przystępującego powinni byli wykazać, że Przystępujący REMONDIS nie uzasadnił realności zaoferowanej cen w sposób przekładający się na brak możliwości prawidłowej realizacji zamówienia za cenę całkowitą wskazaną w ofercie. Zdaniem Izby obaj Odwołujący temu obowiązkowi nie podołali, ograniczając się w odwołaniu do poddawania pewnych okoliczności w wątpliwość, nie odnosząc się do ich przełożenia na możliwość należytego wykonania zamówienia jako całości. Odwołujący przedstawiali wyłącznie własne wyobrażenie o tym, jak bardzo szczegółowe powinny być wyjaśnienia i własne wyliczenia i założenia co do tego jak powinny według nich być skalkulowane powyżej wskazane koszty. Jednakże tak przedstawiona argumentacja nie mogą wskazać tego i być podstawą do wywiedzenia wniosków, iż REMONDIS tych kosztów nie skalkulowane w ofercie. Izba doszła do przekonania, że wyjaśnia złożone przez Przysypującego REMONDIS zostały ocenione przez Zamawiającego prawidłowo. Wykonawca przedstawił wyliczenia kosztów osobowych za 100 m2, wskazując co się na nie składa i przy jakich złożeniach kalkulował ofertę. Następnie REMONDIS przedstawił wyliczenia szczegółowe dla każdego z wycenionych w formularzu ofertowym elementów zadania (w rozbiciu na zamiatanie chodników, usuwanie chwastów, zbieranie śmieci). Dla każdego elementu zadania REMONDIS wskazał również na założoną rezerwę, pozostałe koszty takie jak np. koszty związane z utrzymaniem zakładu czy koszty ubezpieczenia jak również zysk jaki planuje osiągnąć na poziomie min. 5%. Wykonawca odniósł się również do kosztów utylizacji odpadów, koszty paliwa czy koszty związane z utrzymaniem pojazdów. Następnie Przystępujący przedstawił swoje założenia co do tych kosztów oraz dowody. W ocenie Izby, tak złożone wyjaśnienia, uzasadniają zaoferowane ceny dla zadań 6 i 7. Reasumując Izba w ślad za orzecznictwem stwierdza, że celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Dokonując z kolei oceny złożonych wyjaśnień, Zamawiający nie może pomijać treści wezwania ustalając, czy wyjaśnienia zostały złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie przez niego określonym. Tak jak wynika z orzecznictwa KIO, to Zamawiający, a nie wykonawca, kierując do wykonawcy stosowane wezwanie, poprzez określenie zakresu, metodologii i stopnia szczegółowości istotnych elementów ceny podlegających wyjaśnieniu, wyznacza zakres wyjaśnień oraz o ile wynika z treści wezwania, sposób ich składania (tak wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2024 r. o sygn. akt: KIO 1126/24). Odwołujący DROMAR niejako równolegle do zarzutu rażąco niskiej ceny podnosił również, że oferta Remondis powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, wskazując iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. W swej argumentacji Odwołujący DROMAR wskazywał na błąd dokonany przez Przystępującego REMONDIS w obliczeniu ceny polegający na tym, że w złożonych wyjaśnieniach w koszcie zatrudnienia pracowników nie został ostatecznie uwzględniony podatek VAT, co według Odwołującego stanowi błąd w obliczeniu ceny. Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie i tym samym przychyliła się do stanowiska prezentowanego przez Przystępującego REMONDIS, iż w rozpatrywanej sprawie nie mamy odczynienia z błędem w obliczeniu ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazywał, że uwzględnił w kalkulacji ceny stawkę 8% podatku VAT wskazaną przez Zamawiającego, a także uwzględnił, że osoby realizujące zamówienie zatrudnione będą w oparciu o umowę o pracę, co wiąże się z poniesieniem z tego tytułu dodatkowych kosztów. Słusznie więc zdaniem Izby, REMONDIS argumentował w piśmie procesowym, że z tego względu w kalkulacji uwzględniono nie tylko wynagrodzenie brutto, jakie przysługiwać będzie pracownikom, ale także koszty, jakie ponosi bezpośrednio pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika na podstawie umowy o pracę tj. koszt całkowity pracodawcy. Nie potwierdził się także zarzut odwołania wskazany przez Odwołującego DROMAR, dotyczący naruszenia przepisu art. 16 pkt 1-2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i przejrzysty. Odwołujący DROMAR nie przedstawił w tym zakresie szerszej argumentacji, jak również nie wykazał, że doszło do naruszenia przywołanych zasad udzielenia zamówień publicznych. Wobec powyższych ustaleń zarzut podnoszony w obydwu odwołaniach dotyczący naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5, a w sprawie o sygn. akt KIO 1441/25 także w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 i 2, jak również zarzut dotyczący naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 10 Pzp podnoszony w sprawie o sygn. akt KIO 1441/25 nie podlegały uwzględnieniu, albowiem Izba uznała twierdzenia Odwołujących, w ustalonym stanie faktycznym tej sprawy za niezasadne. Odwołujący DROGOS podnosił również naruszenia art.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy REMONDIS do uzupełnienia wykazu osób, tak by potwierdzał on spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób. W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący DROGOS wskazywał, że w części 9 SW Z określone zostały warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie dysponowania osobami o odpowiednim doświadczeniu. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował koordynatorem prac posiadającym co najmniej średnie wykształcenie, oraz doświadczenie przy realizacji min. jednego zadania związanego z utrzymaniem czystości na terenie miasta przez min. 12 miesięcy. Jak dalej podnosił Odwołujący wykonawca REMONDIS złożył na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp między innymi wykaz osób, który nie potwierdził spełnienia postawionego warunku, dotyczącego dysponowania osobami. Przystępujący REMONDIS podał w wykazie osób, że dysponuje koordynatorem Panem Grzegorzem Staszewskim oraz Panem Arkadiuszem Pawlas, powołując się na doświadczenie tych osób przy realizacji min. jednego zadania związanego z utrzymaniem czystości na terenie miasta przez min. 12 miesięcy – bez wskazania jakie to było zadanie oraz bez wskazania podstawy dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie powziął jakichkolwiek wątpliwości i uznał, że wykaz potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, pomimo że zobowiązany był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), albowiem nieprawidłowy podmiotowy środek dowodowy podlega poprawieniu, uzupełnieniu, chyba że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na jego złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. Izba nie podzieliła tej argumentacji Odwołującego DROGOS.Brak wskazania w wykazie osób, podstawy dysponowania osobami czy jest to pracownik firmy czy pracownik podwykonawcy jest irrelewantne w zakresie wyniku postępowania. Dostrzec należy, że w złożonej przez Przysypującego REMONDIS ofercie wskazywał on, że zamierza realizować zamówienie samodzielnie (bez udziału podwykonawców) i nie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co również podnosił Przystępujący REMONDIS w piśmie procesowym. Dlatego też mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że i ten zarzut podnoszony przez Odwołującego DROGOS podlegał oddaleniu. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty obu odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie i​ oddaliła odwołania w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Mając na względzie powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….. . …

…Sygn. akt KIO 1660/25 WYROK Warszawa, dnia 29 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ruda Śląska orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 1660/25 Uzasadnienie Miasto Ruda Śląska, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „utrzymanie koszy ulicznych na terenie miasta Ruda Śląska”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 marca 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00139630/01. W dniu 28 kwietnia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaprowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą Jackiem Wieczorkiem”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą PZP czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.Ł. Usługi Porządkowe KARW IKOL z siedzibą w Gliwicach (zwanego dalej „wykonawcą KARW IKOL”) pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę KARW IKOL pomimo, że oferta wykonawcy KARWIKOL jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez wykonawcę KARW IKOL polegającej na uznaniu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej oraz że wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 4) zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy KARW IKOL pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco nisko cenę, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są lakoniczne, ogólnikowe, sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, a także nie zostały poparte dowodami, 5) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KARW IKOL pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca KARW IKOL nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę, 6) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1-3 i 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KARWIKOL w sytuacji, gdy: a) wykonawca ten złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które nie zostały poparte dowodami, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby stawkę po jakiej zagospodarowuje odpady, a także że jest właścicielem siedziby firmy, 3 samochodów skrzyniowych oraz wkładów do koszy, b) oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca KARW IKOL nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona, a Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ustawy PZP jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́ złożonych przez wykonawcę mimo, iż wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, c) oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca KARW IKOL w sposób błędny dokonał kwalifikacji odpadów pochodzących z koszy ulicznych i tym samym w sposób błędny ustalił stawkę obowiązującą za zagospodarowanie tych odpadów, a tym samym podana przez niego cena nie pokrywa kosztów realizacji umowy (zarzut nr 1), 2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust.1, art. 125 ust. 1 i 3 oraz art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KARW IKOL do poprawienia podmiotowych środków dowodowych pomimo, że z przedstawionych przez wykonawcę KARW IKOL referencji wystawionych przez Gminę Lubliniec nie wynika, aby wykonawca KARWIKOL posiadał doświadczenie wymagane przez Zamawiającego (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z rozdziałem III SW Z oraz OPZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KARW IKOL pomimo, że treść złożonej przez wykonawcę KARW IKOL oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca KARW IKOL zaoferował Zamawiającemu zagospodarowanie odpadów, które nie są przedmiotem tego zamówienia (zarzut nr 3), 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116, art.125 ust. 1 i 3 oraz art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KARW IKOL pomimo, że wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ niezgodnie z prawdą oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (zarzut nr 4), 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116, art.125 ust. 1 i 3 oraz art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KARW IKOL pomimo, że nie spełnia on określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (zarzut ewentualny). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę KARWIKOL, 2) przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach: a) odrzucenia oferty wykonawcy KARW IKOL, ponieważ oferta wykonawcy KARW IKOL została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę, b) ewentualnie wezwania wykonawcy KARW IKOL do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu wykonanych usług, a następnie odrzucenia oferty wykonawcy KARWIKOL, c) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według wystawionej faktury. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odnoszących się do niespełniania przez wykonawcę KARW IKOL warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że po zmianie SW Z w dniu 24 marca 2025 r. Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał / wykonuje należycie usługę lub usługi polegające na utrzymaniu nie mniej niż 600 sztuk koszy przyulicznych łącznie. Jednocześnie Odwołujący podał, że w świetle OPZ będącego Załącznikiem nr 4 do SW Z utrzymanie koszy ulicznych obejmuje następujące prace polegające na utrzymaniu koszy przyulicznych, znajdujących się wzdłuż głównych ciągów komunikacyjnych na terenie Miasta Ruda Śląska: 1) opróżnianie wszystkich koszy ustawionych wzdłuż głównych ciągów komunikacyjnych na terenie miasta Ruda Śląska (w tym zebranie odpadów wokół koszy w odległości 1m) – w każdy poniedziałek, środę i piątek w godzinach od 18:00 do 7:00, łącznie z wywozem zanieczyszczeń na składowisko (należy uwzględnić koszty składowania), a w przypadku przepełnienia koszy dodatkowo opróżnianie poza ww. harmonogramem, 2) opróżnianie koszy ustawionych wokół gmachów Urzędu Miasta Ruda Śląska (w tym zebranie odpadów wokół koszy w odległości 1m) – dot. budynku A i B – pięciokrotnie w ciągu tygodnia w godzinach od 18:00 do 7:00, łącznie z wywozem zanieczyszczeń na składowisko (należy uwzględnić koszty składowania), a w przypadku przepełnienia koszy dodatkowo opróżnianie poza ww. harmonogramem, 3) w ramach zadania wykonawca zobowiązany jest również do zbiórki porzuconych śmieci (luzem lub w workach) przez mieszkańców, pozostawionych wokół koszy, 4) wyposażenie wszystkich koszy w metalowe wkłady lub worki na odpady – na bieżąco – każdy kosz, bez wyjątku, musi zawierać wkład lub worek na odpady, 5) pełnienie nadzoru nad utrzymaniem stanu liczbowego koszy, wykonawca zobowiązany jest do przedstawiania Zamawiającemu comiesięcznej inwentaryzacji koszy z wyszczególnieniem ulic oraz ilości koszy na poszczególnych ulicach, 6) bieżące ustawianie poprzewracanych koszy – także w soboty, niedziele i święta oraz w porze nocnej, na zgłoszenie Wydziału Zarządzania Kryzysowego lub Straży Miejskiej, 7) przestawienie kosza w inne miejsce – wyznaczone przez Zamawiającego – w przypadku zaistnienia takiej potrzeby. Następnie Odwołujący podał, że wykonawca KARW IKOL w Wykazie wykonanych usług wskazał, że świadczył usługę opróżniania koszy i sprzątanie przystanków na terenie miasta Gliwice w latach 2024 / 2025 oraz usługę opróżniania koszy ulicznych na terenie miasta Lubliniec. W dniu 17 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KARW IKOL do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca wyjaśnił, że w ramach w ramach umowy z Gminą Gliwice opróżnia 319 koszy przyulicznych oraz 62 kosze znajdujące się na przystankach. Ponadto wykonawca wskazał, że w ramach umowy z Gminą Lubliniec opróżnia 495 sztuk koszy. W ocenie Odwołującego powyższe wyjaśnienia wykonawcy KARW IKOL świadczą, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, ponieważ w ramach umowy z Gminą Lubliniec wykonawca nie wykonywał usługi utrzymania koszy ulicznych, a jedynie usługę ich opróżniania. Jak natomiast wynika z treści OPZ zakres czynności składających się na wykonanie usługi utrzymania koszy uliczny jest znacznie szerszy od niż samo opróżnienie kosza. Umowa z Gminą Lubliniec obejmowała okres jednego miesiąca (od dnia 17 stycznia 2024 r. do dnia 29 lutego 2024 r.). W ramach tej umowy wykonawca KARW IKOL zobowiązany był wyłącznie do wykonania usługi polegającej na opróżnianiu koszy ulicznych na terenie miasta Lubliniec. Zgodnie z ogłoszeniem przedmiotem zamówienia było opróżnienie koszy ulicznych oraz utrzymanie czystości w miejscu wystawienia koszy, zamiatanie śmieci wysypanych poza kosze. Opróżnianie polega na usunięciu wszystkich odpadów znajdujących się w koszu oraz w obrębie 2m od kosza. Do obowiązków wykonawcy należy wywóz i zagospodarowanie odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wynika z tego, że umowa wykonawcy KARW IKOL z Gminą Lubliniec obejmowała okres zaledwie kilku tygodni, a w jej ramach wykonawca nie był zobowiązany do świadczenia usługi utrzymania koszy ulicznych, a jedynie ich opróżniania. Zdaniem Odwołującego zakres obowiązków, jaki został nałożony na wykonawcę KARW IKOL w ramach umowy z Gminą Lubliniec, jest diametralnie różny od obowiązków, które Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nałożył na wykonawców. W związku z tym nie można stawiać znaku równości pomiędzy świadczeniem usługi utrzymania koszy ulicznych oraz usługi opróżniania koszy ulicznych. Utrzymanie koszy ulicznych obejmuje nie tylko ich opróżnianie, ale również pełnienie nadzoru nad utrzymaniem stanu liczbowego koszy, w tym dokonywanie ich inwentaryzacji, bieżące ustawianie koszy (także w weekendy i święta) oraz przestawianie koszy. Takie obowiązki nie ciążyły na wykonawcy KARW IKOL w ramach realizowanej przez niego umowy z Gminą Lubliniec. To według Odwołującego powoduje, że wykonawca KARW IKOL nie wykazał, aby posiadał doświadczenie w utrzymaniu co najmniej 600 koszy ulicznych. Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji wykonawca J.W. przywołał treść art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następnie powołując się na poglądy wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w wyrokach w sprawach o sygn. akt KIO 353/24 i KIO 802/24 Odwołujący wskazał, że wykonawca KARW IKOL oświadczył, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu pomimo, że w rzeczywistości nie posiada on wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, ponieważ zakres jego obowiązków wynikających z umowy zawartej z Gminą Lubliniec nie obejmował wykonania usługi utrzymania koszy ulicznych, a jedynie ich opróżnienie, a co jest też istotne sama umowa została zawarta tylko na kilka tygodni. Wykonawca KARW IKOL posiadał zatem wiedzę na temat zakresu wykonania usługi, a pomimo to złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Okoliczności te zdaniem Odwołującego dowodzą, że wykonawca KARW IKOL w pełni świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny wykonawca J.W. podniósł, że w dniu 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KARW IKOL do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów wpływających na zaoferowaną cenę, która jest o 38,88% niższa od wartości zamówienia powiększonej o VAT. Wyjaśnienia powinny obejmować m. in.: − koszty zatrudnienia pracowników, − koszt amortyzacji sprzętu, − koszt paliwa, mając na uwadze przejazd przez Gminę w trakcie jednokrotnego zbierania odpadów oraz dojazdu (tam i z powrotem) do siedziby firmy, a także na wysypisko odpadów (instalację przetwarzania), − podanie informacji na jakie składowisko odpadów (instalację przetwarzania) będą wywożone zebrane z terenu miasta Ruda Śląska odpady, − jaka jest aktualna cena odbioru jednej tony tego typu odpadów na wskazanym składowisku (koszty składowania odpadów), − podanie jaka ilość odpadów została przyjęta przez wykonawcę podczas jednorazowego opróżnienia koszy przyulicznych o pojemności 40 l (z uwzględnieniem konieczności opróżnienia 1547 sztuk przez 5 miesięcy oraz 1587 sztuk przez 7 miesięcy), − kosztu dodatkowego opróżniania koszy ustawionych wokół gmachów Urzędu Miasta Ruda Śląska – budynek A i B (pięciokrotnie w ciągu tygodnia – zgodnie z pkt 2 OPZ), − kosztu magazynowania i rozstawienia na mieście nowych koszy: kosztu materiału np. metalowe wkłady, worki itp. Wezwany wykonawca zobowiązany był przedstawić kalkulację zgodną z opisem zamówienia oraz dowody na ewentualne rabaty. Cena powinna uwzględniać przepisy o minimalnym wynagrodzeniu i zgodność z prawem pracy. W dniu 10 kwietnia 2025 r. wykonawca KARW IKOL złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten nie dołączył do swoich wyjaśnień żadnych dowodów. Na podstawie poglądów wyrażonych w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 2464/23, KIO 24/24 i KIO 628/24 Odwołujący wywiódł, że w treści złożonych wyjaśnień wykonawca KARW IKOL podał, że: a) posiada 3 samochody skrzyniowe, które są w pełnym użytku, a więc amortyzacja rozbija się na kilka zleceń, b) siedziba firmy KARW IKOL stanowi własność prywatną firmy i w związku z tym wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów, c) wykonawca KARW IKOL posiada wkłady do koszy, a więc z tego tytułu wykonawca nie będzie ponosił dodatkowych kosztów, d) wykonawca KARW IKOL posiada zawartą umowę na odbiór odpadów. W ocenie Odwołującego wykonawca KARW IKOL nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że faktycznie jest on właścicielem samochodów, siedziby firmy oraz wkładów do koszy. Wykonawca ten powołał się zatem na istnienie po jego stronie szczególnie korzystnych warunków, ale nie przedstawił żadnych dowodów, które by potwierdzały, że w rzeczywistości tak jest. Wykonawca KARW IKOL nie dołączył do złożonych wyjaśnień także umowy na odbiór odpadów, która miałaby mu zapewniać odbiór odpadów po wskazanej przez niego cenie. Zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia są również nieprecyzyjne oraz lakoniczne, ponieważ wykonawca KARW IKOL podnosi, że amortyzacja samochodów rozkłada się na kilka zleceń, ale nie precyzuje ile jest tych zleceń oraz w jaki sposób wyliczył miesięczny koszt amortyzacji sprzętu w wysokości 1500 zł 00 gr miesięcznie. Wykonawca ten nie wyjaśnił także ile wkładów do koszy rzekomo posiada oraz kiedy zostały one zakupione, jak również nie sprecyzował w jaki sposób fakt bycia właścicielem siedziby firmy wpływa na obniżenie kosztów realizacji tego konkretnego kontraktu, a ponadto w złożonych wyjaśnieniach nie uwzględnił kosztów, które związane są z własnością gruntu takich jak chociażby podatki. Odwołujący uważa, że tak sformułowane wyjaśnienia są ogólne i nie dowodzą, że zaoferowana przez wykonawcę KARWIKOL cena nie jest rażąco niska. W odniesieniu do zaoferowanej ceny utylizacji odpadów w złożonych wyjaśnieniach wykonawca KARW IKOL wskazał, że „firma KARW IKOL ma podpisaną umowę ze składowiskiem odpadów w miejscu siedziby, tj .w Gliwicach. 20 02 03 inne odpady nie ulegające biodegradacji 401,76 zł netto – 1 Tona. W wyliczeniach wzięto pod uwagę średniomiesięczny tonaż 40 ton/ miesiąc. 401,76 zł x 40 ton = 16.070.40 zł miesięcznie”. Według Odwołującego ze złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wynika zatem, że wykonawca KARW IKOL skalkulował, że miesięcznie będzie ponosił koszty utylizacji odpadów w wysokości 16 070 zł 40 gr. Wykonawca KARW IKOL dokonał jednak błędnej klasyfikacji odpadów i przyjął, że odpady pochodzące z koszy ulicznych są sklasyfikowane pod kodem 20 02 03. Tymczasem odpady pochodzące z koszy ulicznych powinny zostać skalsyfikowane jako niesegregowane zmieszane odpady komunalne, czyli prawidłowy kod to 20 03 01. Odwołujący podniósł, że do kategorii odpadów o kodzie 20 02 03 należą najczęściej: sztuczne elementy dekoracji grobów, syntetyczne wieńce i kwiaty, elementy wykonane z tworzyw sztucznych, materiały kompozytowe niepodlegające naturalnemu rozkładowi. Jednocześnie Odwołujący dodał, że z informacji uzyskanych od Przedsiębiorstwa Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. w Gliwicach wynika, że podmiot ten nie przyjmuje odpadów pochodzących z koszy przyulicznych po kodem 20 02 03. Według danych pozyskanych przez Odwołującego koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 01 wynosi: 1) 638 zł 00 gr netto w Instalacji komunalnej zarządzanej przez spółkę Master Odpady i Energia Sp. z o.o., 2) 700 zł 00 gr netto w Instalacji Komunalnej w Oświęcimiu należącej do Składowisko Odpadów Komunalnych Sp. z o.o., 3) 615 zł 00 gr netto w Instalacji należącej do ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. Wynika z tego, że koszt zagospodarowania odpadów wynosi w rzeczywistości od 24 600 zł 00 gr netto do 28 000 zł 00 gr netto, a nie kwotę 16 070 zł 40 gr. Biorąc zatem pod uwagę inne wskazane przez wykonawcę KARW IKOL koszty związane z miesięczną realizacją zamówienia łączny miesięczny koszt wykonania usługi wynosi co najmniej 49 680 zł 00 gr. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca KARW IKOL nie tylko nie osiągnie zysku z tytułu realizacji usługi na rzecz Zamawiającego, ale wręcz poniesie stratę w wysokości 4 765 zł 57 gr, co ma dowodzić temu, że realizacji zamówienia jest dla wykonawcy KARW IKOL nieopłacalna, natomiast zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską i nie pozwoli na pokrycie kosztów realizacji umowy. Natomiast uzasadniając zarzut niezgodności oferty wykonawcy KARW IKOL z warunkami zamówienia Odwołujący spostrzegł, że z treści wyjaśnień wykonawcy KARW IKOL w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że zaoferował on Zamawiającemu zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 02 03 czyli innych odpadów nieulegających biodegradacji. Przedmiotem zamówienia jest natomiast wywóz stałych odpadów miejskich. Usługa objęta zamówieniem obejmuje utrzymanie koszy przyulicznych znajdujących się wzdłuż głównych ciągów komunikacyjnych na terenie Miasta Ruda Śląska, w tym opróżnianie tych koszy łącznie z wywozem zanieczyszczeń na składowisko. Przedmiot umowy dotyczy zatem zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 01. W ocenie Odwołującego wynika więc z tego, że treść oferty wykonawcy KARWIKOL jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: − wzoru umowy wykonawcy KARWIKOL z Gminą Lubliniec wraz z załącznikami, − ogłoszenia o zamówieniu Gminy Lubliniec, − wydruku ze strony www.odpady.org, − wydruku wiadomości mailowej z dnia 25 kwietnia 2025 r., − cennika Master Odpady i Energia Sp. z o.o., − cennika Składowiska Odpadów Komunalnych Sp. z o.o., − cennika ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., − cennika Zakładu Odzysku i Unieszkodliwiania Odpadów MPGK Sp. z o.o., − faktury VAT nr 051420250086, − wydruków wiadomości mailowych z dnia 13 i 16 maja 2025 r. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jestutrzymanie koszy przyulicznych, znajdujących się wzdłuż głównych ciągów komunikacyjnych na terenie wszystkich dzielnic miasta Ruda Śląska. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 4 do SWZ. W rozdziale XIX ust. 3 pkt 3.4.1 SW Z, po zmianie treści SW Z w dniu 24 marca 2025 r., Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał / wykonuje należycie 2 usługi polegające na utrzymaniu nie mniej niż 600 sztuk koszy przyulicznych łącznie. Oferty w postępowaniu złożyło 4 wykonawców: 1) wykonawca KARWIKOL z kwotą 582 091 zł 16 gr, 2) wykonawca J.W. z kwotą 669 715 zł 76 gr, 3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.B. Mart-B z siedzibą w Szczyrku i PPHU Biegańscy Sp. j. z siedzibą w Rudzie Śląskiej z kwotą 749 991 zł 20 gr, 4) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.K. DROMAR Zakład Usług Drogowych i Komunalnych z siedzibą w Stanicy z kwotą 836 673 zł 60 gr. Wykonawca KARWIKOL złożył wraz z ofertą Wykaz wykonanych usług obejmujący: 1) usługę opróżniania koszy i sprzątania przystanków na terenie miasta Gliwice 2024-2025, rejon 2, ilość koszy 319 oraz przystanków 66, realizowaną na rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach, w okresie od dnia 1 czerwca 2024 r. do chwili obecnej, 2) usługę opróżniania koszy ulicznych na terenie miasta Lubliniec w ilości 3992 sztuk, realizowaną na rzecz Urzędu Miejskiego w Lublińcu, w okresie od dnia 17 stycznia do 29 lutego 2024 r. Do Wykazu wykonanych usług wykonawca KARW IKOL dołączył referencje (potwierdzenie wykonania usługi) Urzędu Miejskiego w Gliwicach z dnia 27 marca 2025 r. i referencje Urzędu Miejskiego w Lublińcu z dnia 1 kwietnia 2025 r. W dniu 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę KARW IKOL do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że zaproponowana cena wykonania zamówienia jest niższa o 38,88% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W celu wyjaśnienia zaoferowanej ceny Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów, jakie miały wpływ na wysokość ceny, w tym w szczególności: 1) kosztu zatrudnienia pracowników (zgodnie z rozdziałem III pkt 3.4.2 SW Z Zamawiający wymaga dysponowania 4 pracownikami niezbędnymi do wykonania zamówienia), 2) kosztu amortyzacji sprzętu (zgodnie z rozdziałem III pkt 3.4.3 SW Z Zamawiający wymaga dysponowaniem 2 samochodami ciężarowymi o nadwoziu skrzyniowym przystosowanym do wywozu odpadów), 3) kosztu paliwa, mając na uwadze przejazd przez gminę w trakcie jednokrotnego zbierania odpadów oraz dojazdu (tam i z powrotem) do siedziby firmy, a także na wysypisko odpadów (instalację przetwarzania), 4) podanie informacji na jakie składowisko odpadów (instalację przetwarzania) będą wywożone zebrane z terenu miasta Ruda Śląska odpady, 5) jaka jest aktualna cena odbioru jednej tony tego typu odpadów na wskazanym składowisku (koszty składowania odpadów), 6) podanie jaka ilość odpadów została przyjęta przez wykonawcę podczas jednorazowego opróżnienia koszy przyulicznych o pojemności 40 l (z uwzględnieniem konieczności opróżnienia 1547 sztuk przez 5 miesięcy oraz 1587 sztuk przez 7 miesięcy), 7) kosztu dodatkowego opróżniania koszy ustawionych wokół gmachów Urzędu Miasta Ruda Śląska – budynek A i B (pięciokrotnie w ciągu tygodnia – zgodnie z pkt 2 OPZ), 8) kosztu magazynowania i rozstawienia na mieście nowych koszy, 9) kosztu materiału, np. metalowe wkłady, worki itp. Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia kalkulacji we wskazanym zakresie. Ponadto przedstawiona kalkulacja musi uwzględniać metodykę pracy określoną w OPZ. W przypadku powoływania się w wyjaśnieniach na uzyskane upusty (rabaty), wykonawca zobowiązany jest złożyć dowody w postaci stosownych dokumentów, np. oferty handlowe. Jednocześnie Zamawiający przypomniał, że zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy PZP wyjaśnienia wykonawcy powinny uwzględniać zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W dniu 10 kwietnia 2025 r. wykonawca KARW IKOL udzielił odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w sprawie czynników wpływających na wysokość zaoferowanej ceny i wskazał, że zgodnie z oferta przedstawioną w postępowaniu zaproponował kwotę: 538 973 zł 15 gr netto – za cały okres zamówienia 582 091 zł 60 gr brutto – za cały okres zamówienia 44 914 zł 43 gr netto – średnia kwota za miesiąc wykonywania usługi 48 507 zł 59 gr brutto – średnia kwota za miesiąc wykonywania usługi Wykonawca dodał, że koszt miesięcznego opróżniania koszy, jak i wszystkie pozostałe koszty są wyliczone i podany na podstawie wyliczenia średniej z 12 miesięcy. Zwiększenie koszy o 40 sztuk nie zwiększy jego kosztów z tego powodu, że zwiększenie ilości koszy ma nastąpić dopiero w okresie październik 2025 r. – kwiecień 2026 r. Jest to okres chłodniejszy, a co za tym idzie ilość zebranych śmieci średnio o 40% mniejsza, ilość roboczogodzin na wykonanie usługi o 10% mniejsza niż w miesiącach maj 2025 r. – wrzesień 2025 r. Dane te wykonawca oparł na swoim 15-letnim doświadczeniu w branży. Wykonawca zaprezentował wyliczenia skalkulowane na podstawie stawki miesięcznej netto, tj. w wysokości 44 914 zł 43 gr: 1.Koszt utrzymania pracowników – 20 232 zł 00 gr miesięcznie 2.Amortyzacja samochodów – 1 500 zł 00 gr miesięcznie 3.Paliwo (Gaz LPG i CNG) – 1 550 zł 00 gr miesięcznie 4.Wywóz śmieci (koszt składowiska) – 16 070 zł 00 gr miesięcznie 5.Koszt rozstawienia koszy, 1 000 zł 00 gr jednorazowo – 83 zł 00 zł miesięcznie 6.Koszty magazynowania koszy – 0 zł 00 gr miesięcznie 7.Worki / wkłady na śmieci – 1 715 zł 00 gr miesięcznie 8.Zysk – 3 500 zł 00 gr miesięcznie Razem: 44 650 zł 00 gr netto miesięcznie. Wykonawca zastrzegł, że pozostałą kwotę, tj. 264 zł 00 miesięcznie, 3 168 zł 00 gr rocznie, pozostawił na sprawy, których nie jest w stanie przewidzieć, np. dodatkowe opróżnianie koszy, przewrócone kosze, dodatkowe godziny w okresach intensywnych (święta, wakacje) itp. Ad. 1: W odniesieniu do kosztów utrzymania pracowników opróżnianie koszy 3 razy w tygodniu (poniedziałek, środa i piątek), średniomiesięcznie 13 dni (w tych dniach do wykonania usługi przewidziane są 4 osoby). Opróżnianie koszy w pozostałe 2 dni w tygodniu (wtorek, czwartek), średniomiesięcznie 9 dni (w tych dniach do wykonania usługi przewidziane są 2 osoby, mała ilość koszy). Miesięczny koszt ponoszony przez pracodawcę za jednego pracownika z uwzględnieniem godzin nocnych pracującego w pełnym wymiarze godzin na umowę o pracę zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wynosi 6 744 zł 00 gr brutto. 13 dni x 4 osoby x 8 godzin = 416 roboczogodzin miesięcznie. 9 dni x 2 osoby x 3 godziny = 54 roboczogodziny miesięcznie. Razem 470 roboczogodzin miesięcznie podzielone przez 160 roboczogodzin (pełny etat pracownika) = 2,94 etatu. W zaokrągleniu 3 etaty x 6744 zł 00 gr = 20 232 zł 00 gr. Ad. 2 i 3: W odniesieniu do amortyzacji samochodów i paliwa (Gaz LPG i CNG) – wykonawca KARW IKOL posiada 3 samochody skrzyniowe, najstarszy z nich obecnie ma 4 lata, wszystkie mieszczą się w normie EURO 6. Samochody są w pełnym użytku, a więc amortyzacja rozbija się na kilka zleceń. Do przedmiotowego zamówienia przyjęto koszt 1 500 zł 00 gr miesięcznie. Każdy samochód ma instalacje gazową CNG lub LPG. Spalanie przy częstym postoju wynosi 15 I na 100 km (w przedmiotowej usłudze biorąc pod uwagę specyfikę usług, jeżdżenie od kosza do kosza). Gaz 2 zł 48 gr netto – 3 zł 05 gr brutto. 13 x w miesiącu przejechanie 250 km każdorazowo = 3250 km / miesięcznie 9 x w miesiącu przejechanie ok. 100 km każdorazowo = 900 km miesięcznie. Razem 4150 km podzielone na 100 = 41,5 razy 15 = 622,50 x 2 zł 48 gr = 1 543 zł 00 gr / miesięcznie. Ad. 4: W odniesieniu do wywozu śmieci (koszt składowiska) – firma KARW IKOL ma podpisaną umowę ze składowiskiem odpadów w miejscowości będącej siedziby firmy, tj. w Gliwicach. Inne odpady nie ulegające biodegradacji (20 02 03) – 401 zł 76 gr netto za 1 tonę. W wyliczeniach wzięto pod uwagę średniomiesięczny tonaż 40 ton / miesiąc, 401 zł 76 gr x 40 ton = 16 070 zł 40 gr / miesięcznie. Ad. 5 i 6: W odniesieniu do kosztów rozstawienia koszy i kosztów magazynowania koszy – rozstawienie koszy jest usługą jednorazową wykonywaną w całym okresie postępowania, wykonawca wyliczył cenę 1 000 zł 00 gr netto (paliwo, koszt pracownika, amortyzacja samochodu z windą). Natomiast miejsce składowania koszy to siedziba firmy KARWIKOL, własność prywatna firmy bez ponoszenia dodatkowych kosztów. Ad. 7: W odniesieniu do worków / wkładów na śmieci – wykonawca posiada własne wkłady do koszy (używane, ale w bardzo dobrym stanie), więc nie będzie z tego tytułu ponosił dodatkowych kosztów. Natomiast opakowanie worków na śmieci 60 I wykonawca kupuje po cenie 4 zł 90 gr za rolkę. W wyliczeniach wzięto pod uwagę średniomiesięczne zużycie 350 rolek po 50 sztuk. 350 sztuk x 4 zł 90 gr = 1 715 zł 00 gr. Na zakończenie wyjaśnień wykonawca KARW IKOL podkreślił, że ma wieloletnie doświadczenie w branży i stabilną sytuację na rynku, co pozwala mu na efektywne zarządzanie zasobami i minimalizację kosztów. Posiada również stabilizację pracowniczą. Wszyscy jego pracownicy pracują na umowę o pracę i otrzymują wynagrodzenie na poziomie zgodnym lub wyższym z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Następnie w dniu 17 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KARW IKOL do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, że wykonawca w złożonym Wykazie usług wykonanych: − w pozycji nr 1 wykazał, iż wykonał usługę polegającą na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice 2024-2025, rejon nr 2, ilość koszy 319 oraz 66 przystanków, na dowód wykonania usługi dołączono potwierdzenie jej wykonania wystawione przez Urząd Miejski w Gliwicach – Zamawiający zwrócił uwagę, że z żadnego z dokumentów nie wynika, czy usługa opróżniania koszy dotyczy koszy przyulicznych, w związku z tym Zamawiający zażądał wyjaśnienia, czy i ile ze wskazanych koszy to kosze przyuliczne, − w pozycji nr 2 wykazał, iż wykonał usługę polegającą na opróżnianiu koszy ulicznych na terenie miasta Lubliniec w ilości 3 992 sztuk, co zostało potwierdzone referencją wystawioną przez Urząd Miejski w Lublińcu – z dołączonych dokumentów wynika natomiast, że liczba 3 992 dotyczy ilości opróżnień, a nie koszy, w związku z tym Zamawiający zażądał wyjaśnienia, ile koszy przyulicznych utrzymywanych było w ramach wskazanej usługi. Równocześnie wykonawca KARW IKOL pismem z dnia 17 kwietnia 2025 r. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, w której w zakresie pozycji nr 1 oświadczył, że wszystkie kosze wskazane w Wykazie usług wykonanych to kosze przyuliczne 40 l oraz 60 l i dodatkowo na 66 przystankach znajdują się kolejne kosze w ilości 62 sztuk, a więc łączna ilość koszy obsługiwana w postępowaniu przez firmę KARW IKOL to 381 sztuk. Wykonawca oświadczył, że nie zdążył otrzymać z Urzędu Miasta Gliwice stosownych dokumentów na potwierdzenie tego oświadczenia, jednak informacje te są informacjami jawnymi i można je potwierdzić dzwoniąc do Wydziału Usług Komunalnych mieszczących się w Urzędzie Miasta. Natomiast w odniesieniu do pozycji nr 2 wykonawca KARW IKOL oświadczył, że ogólna ilość opróżniania koszy przyulicznych to 495 sztuk, na dowód czego dołączył kopie protokołu odbioru wykonanych usług z dnia 31 stycznia 2024 r. Ostatecznie Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2025 r. poinformował wykonawców uczestniczących w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę KARW IKOL z przyznaną liczbą 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu z liczbą punktów 86,92. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 26 maja 2025 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca J.W. zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 ustawy PZP – statuujący podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, w myśl którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, − art. 17 ust. 2 ustawy PZP – który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, − art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP – według którego warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej, − art. 116 ust. 1 ustawy PZP – w świetle którego w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, − art. 125 ust. 1 ustawy PZP – zgodnie z którym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, − art. 125 ust. 3 ustawy PZP – który stanowi, że oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP – zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, − art. 224 ust. 1 ustawy PZP – który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, − art. 224 ust. 2 ustawy PZP – w świetle którego w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, − art. 224 ust. 3 ustawy PZP – który stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, − art. 224 ust. 5 ustawy PZP – według którego obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP – zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, − art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, − art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, − art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. − § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – który stwierdza, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Jacka Wieczorka w całości okazało się być bezzasadne. W świetle zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej dokumentacji czynności Zamawiającego dotyczące oceny oferty złożonej przez wykonawcę KARW IKOL i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu należy uznać za prawidłowe. W odniesieniu do zarzutów odwołania dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który został ujęty w rozdziale XIX ust. pkt 3.4.1 SW Z (zarzuty nr 2 i zarzut ewentualny dotyczące niespełniania warunków udziału w postępowaniu i zarzut nr 4 dotyczący złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji), to Odwołujący w swoich zarzutach sformułował tezę o konieczności oceny doświadczenia wykonawcy wymaganego w warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu świadczenia usługi opisanego w OPZ. Zdaniem Izby takie podejście Odwołującego jest nieuprawnione, gdyż inny jest cel regulacji zezwalającej instytucjom zamawiającym na określanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wynikającym z art. 112 ust. 2 ustawy PZP, czemu innemu zaś służy opisywanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze wskazaniami art. 99 ustawy PZP. O ile warunki udziału w postępowaniu to pewien zbiór wymagań, które poprzez określenie minimalnych poziomów zdolności pozwalają instytucjom zamawiającym ograniczyć dostęp do postępowania tylko do takich podmiotów, które są w stanie w sposób należyty i rzetelny zrealizować zamówienie publiczne, to opis przedmiotu zamówienia stanowi skonkretyzowanie pod względem rodzajowym, ilościowym i jakościowym świadczenia, które chce nabyć zamawiający, przy uwzględnieniu swoich rzeczywistych potrzeb i wymagań. Odwołujący postawił zatem znak równości pomiędzy świadczeniem oczekiwanym w tym postępowaniu przez zamawiającego od oferentów i zakresem obowiązków nałożonym na wybranego wykonawcę, a minimalnym doświadczeniem wymaganym od wykonawców biorących udział w postępowaniu. Natomiast jak słusznie podniósł Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie opis przedmiotu zamówienia nie służy ani doprecyzowaniu ani interpretacji opisanych w SWZ warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu lub wykonywaniu w sposób należyty dwóch usług polegających na utrzymaniu nie mniej niż 600 sztuk koszy przyulicznych łącznie. W ocenie Izby taki sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu w rozdziale XIX ust. 3 pkt 3.4.1 SW Z oznacza, że Zamawiający oczekiwał doświadczenia w realizacji jakichkolwiek czynności, które można by zaklasyfikować jako „utrzymanie” koszy ulicznych, a nie doświadczenia w całym spektrum czynności stanowiących przedmiot świadczenia w tym postępowaniu, które zostały w sposób drobiazgowy opisane w OPZ będącym Załącznikiem nr 4 do SWZ. Obydwie usługi wymienione w Wykazie usług wykonanych złożonym przez wykonawcę KARW IKOL, tj. usługa opróżniania koszy i sprzątania przystanków na terenie miasta Gliwice w latach 2024-2025, jak i usługa opróżniania koszy ulicznych na terenie miasta Lubliniec w styczniu i lutym 2024 r., spełniają w całości postawiony warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie skoro wykonawca KARW IKOL w swoim Wykazie usług wykonanych powołał się na 2 rzeczywiście wykonane usługi, które łącznie spełniają postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, to nie może być mowy o tym, że w jakikolwiek sposób Zamawiający został przez niego wprowadzony w błąd, a tym samym że doszło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze zarzuty nr 2 i 4 odwołania, a także zarzut ewentualny były niezasadne. Uwzględnieniu nie mogły również podlegać zarzuty nr 1 i 3 odwołania. W ocenie Izby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy KARW IKOL były rzetelne i w całości odpowiadały treści wystosowanego przez Zamawiającego wezwania. Przede wszystkim Izba stwierdza, że wykonawca ten nie został obligatoryjnie wezwany do złożenia dowodów. Zgodnie z wezwaniem miał on złożyć kalkulację w odniesieniu do 9 pozycji wymienionych w treści pisma, a stosowne dowody złożyć jedynie w przypadku powoływania się w swoich wyjaśnieniach na uzyskane upusty i rabaty. Na takowe wyjątkowe okoliczności wykonawca KARW IKOL nie wskazywał w treści złożonych wyjaśnień, w związku z tym – mając na uwadze literalną treść wystosowanego do niego wezwania – nie miał on obowiązku szczegółowego, szerszego udokumentowania swoich wyjaśnień. Przedłożył on natomiast szczegółową kalkulację ponoszonych kosztów, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, którą dodatkowo szerzej uzasadnił przedstawiając swoje wyliczenia, nie można więc zarzucić mu braku zastosowania się do wezwania i ogólnikowości złożonych wyjaśnień. Ewentualne oczywiste niespójności w zakresie podania numerów kodów odpadów, gdzie jednocześnie wykonawca KARW IKOL słownie w sposób prawidłowy opisał rodzaj odbieranych odpadów z koszy ulicznych, nie podważają tej oceny, ani również nie stanowią, że wykonawca ten zaoferował w postępowaniu przedmiot świadczenia niezgodny z określonymi warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze zarzuty odwołania dotyczące złożenia oferty z rażąco niską ceną i niezgodną z warunkami zamówienia również były niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z §​ 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na to, że to Odwołujący jest stroną przegrywającą to postępowanie odwoławcze Izba obciążyła Odwołującego kosztami tego postępowania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3845/24 WYROK Warszawa, dnia 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Beata Pakulska - Banach Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AVR S.A. z siedzibą w Krakowie oraz AVR S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Republika Włoska w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą ​ Warszawie w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AVR S.A. z siedzibą w Krakowie oraz AVR S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Republika Włoska i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a ponadto kwotę 409,40 zł (słownie: czterysta dziewięć złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4009 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące dziewięć złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3845/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetarg nieograniczonego na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Puławach – droga krajowa nr 12 i S12 na odcinku od granicy województwa mazowieckiego i lubelskiego do węzła Jastków (wraz z​ węzłem) (znak postępowania: O/LU.D-3.2421.5.2024.AK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 marca 2024 r. pod numerem 180320-2024. W dniu 17 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia AVR S.A. z siedzibą w Krakowie oraz AVR S.p.A. z siedzibą Rzymie (Republika Włoska)[dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę oraz poprzez wyzwanie Wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących tych samych zagadnień, które były przedmiotem pierwszego wezwania oraz ocenę oferty pod kątem badania rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem dodatkowych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty, podczas gdy Wykonawca był zobowiązany już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie przedstawić kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia, w tym udzielić odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego oraz przedstawić dowody, które uzasadniałyby możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę; 2. art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego wraz z​ dowodami, z których wynikałoby, że jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę, a Zamawiający winien pominąć dodatkowe wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę oraz podczas gdy zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska i nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a​ złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3. art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 PZP w zw. z art. oraz art. 224 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z​ art. 224 ust. 3, 5 i 6 PZP, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia, w konsekwencji odrzucenia oferty Wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub c​ o najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do czynników, które pozwoliły na uzyskanie korzystnych warunków cenowych i​ możliwości pozyskania w korzystnej cenie materiałów, na potrzeby wykonania prac z​ „Grupy1 – Nawierzchnie” z uwagi na możliwość skorzystania z wytwórni masy bitumicznej spółki z grupy Wykonawcy (Budimex S.A.), położonej w miejscowości Kamień, a co rzekomo pozwalało Wykonawcy na osiągniecie bardzo korzystnych cen tego asortymentu, a tym samym taka informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie dotyczącym badania ceny oferty oraz oceny ofert, podczas gdy w rzeczywistości taka wytwórnia mas bitumicznych nie istnieje, a więc Wykonawca przekazał Zamawiającemu informację wprowadzającą w błąd, która mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia co do dysponowania minimalną ilość sprzętu podstawowego do ZUD (dla gotowości w okresie: 1-19.10 oraz 16-30.04) tj. min. 4 sztuk, podczas gdy uwzględnienie w ofercie Wykonawcy min. 4 sztuk jednostek sprzętu podstawowego wraz z operatorem dla gotowości w okresie: 1-19.10 oraz 16-30.04 ​ cenach wskazanych w wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 24 maja 2024 r. powoduje, że limit kosztów gotowości w wynoszący nie więcej niż 19% (pkt. 17.4 SWZ) jest przekroczony c​ o skutkuje automatycznie odrzuceniem oferty, (niezgodność z SWZ i OPZ (SST ​ -66.01.00-Zimowe utrzymanie dróg krajowych pkt. 3.3., 5.3.1, 9.1 oraz pkt. 17.4 SWZ); D ewentualnie 5. art. 239 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z w zw. z art. 128 ust. 1 PZP art. 16 pkt 1 PZPpoprzez wybór oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.2 pkt. 4 lit. b) ppkt. 4 [Kierownik robót drogowych] SW Z oraz poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełniania warunku udziału. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 7 października 2024 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy; 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, 4.2. odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na to, że wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 4.3. wykluczenia Wykonawcy i odrzucenie jego oferty w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 pkt. 2 lit a) PZP, 4.4. odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia ewentualnie 4.5. nakazanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.2 pkt. 4 lit b) ppkt. 4 [Kierownik robót drogowych] SWZ; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący przedstawili stan faktyczny sprawy oraz uzasadnienie zarzutów odwołania. Zamawiający w dniu 30 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie o jego oddalenie. W dniu 30 października 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący FBSerwis, w którym w zakresie zarzutów 2.1. – 2.4. wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 5 ustawy Pzp, zaś w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania z​ uwagi na bezzasadność przedstawionej argumentacji. Ewentualnie, w przypadku nieuwzględniania ww. żądania – Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości z​ uwagi na bezzasadność podniesionej argumentacji. W dniu 31 października 2024 r. do Izby wpłynęła replika Odwołujących na wnioski o​ odrzucenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Za bezzasadne Izba uznała wnioski Zamawiającego oraz Przystępującego ​o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 lub 5 ustawy Pzp, tj. z uwagi na wniesienie odwołania po upływie terminu określonego w ustawie lub w związku z tym, iż odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Co do podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, to stwierdzić należy, iż Zamawiający i Przystępujący błędnie wywodzili, że podniesione przez Odwołujących zarzuty były możliwe do sformułowania i podniesienia przy podważaniu oceny ofert dokonanej w dniu 26 lipca 2024 r. Przeciwnicy Odwołujących pomijają przede wszystkim, że w tamtej dacie to oferta Konsorcjum AVR została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a oferta FBSerwis została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp. Izba stoi na stanowisku, że obecni Odwołujący wnosząc odwołanie wobec czynności Zamawiającego dokonanych w dniu 26 lipca 2024 r. nie wypełniliby przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem na datę wniesienia odwołania nie zostałaby wykazana możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miałoby polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty FBSerwis na dodatkowych podstawach prawnych i​ faktycznych niż przedstawione w piśmie z dnia 26 lipca 2024 r. (por. wyrok KIO z dnia 14 października 2024 r. sygn. akt: KIO 3371/24 i orzecznictwo tam zawarte). Tym samym zdaniem składu orzekającego termin na wniesienie odwołania w okolicznościach sprawy rozpoczął swój bieg 7 października 2024 r., tj. z chwilą przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty FBSerwis. Zdaniem Izby nie została spełniona również podstawa odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Okoliczność, iż wyrokiem z dnia 2 września 2024 r. sygn. akt: KIO 2800/24 Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty FBSerwis S.A. i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, nie oznacza, że oferta FBSerwis nie mogła zostać poddana weryfikacji pod kątem przesłanek wykluczenia czy odrzucenia na podstawie innych okoliczności prawno-faktycznych niż wskazane przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 26 lipca 2024 r. Oczywistym jest, że dokonana przez Izbę w ww. wyroku ocena czynności odrzucenia oferty FBSerwis oparta została na konkretnych okolicznościach faktycznych zakomunikowanych przez Zamawiającego. Tym samym w wyniku ponownej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty FBSerwis Odwołujący uprawnieni byli podnieść zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp, w tym dotyczące m.in. rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby istota zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny podniesionych w rozpoznawanym odwołaniu sprowadzała się do oceny, czy Zamawiający uprawiony był do ponownego wezwania FBSerwis do złożenia wyjaśnień cenowych, podczas gdy pierwsze wyjaśnienia – w opinii Odwołujących – nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Niewątpliwie przedmiotowe zagadnienie nie było poddane analizie Izby w wyroku z dnia 2 września 2024 r. sygn. akt: KIO 2800/24, toteż wymagało rozpoznania co do meritum. Izba oceniła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Przystępujący” lub „FBSerwis”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę FBSerwis wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 października 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba wskazuje, iż w poczet materiału dowodowego sprawy włączyła wnioski dowodowe Odwołującego złożone przy odwołaniu oraz w toku rozprawy, tj.: 1. pismo Wójta Gminy Kamień z dnia 18 września 2024 r.; 2. opinię Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie z dnia 11 lipca 2019 r. oraz opinię Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Rzeszowie z dnia 11 maja 2019 r.; 3. zawiadomienie o wszczęciu postępowania z dnia 20 kwietnia 2023 r. Wójta Gminy Ciepielów oraz decyzję Starosty Lipskiego z dnia 4 czerwca 2024 r.; 4. pismo FBSerwis S.A. z dnia 6 lipca 2022 r; 5. pismo FBSerwis S.A. z dnia 9 marca 2023 r.; 6. wyciąg z SW Z oraz umowy z dnia 6 maja 2022 r. dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego przez GDDKiA Oddział w Kielcach na całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, Rejon w Starachowicach; 6. notatka z dnia 9 lutego 2018 r. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła wnioski dowodowe wykonawcy FBSerwis złożone w toku rozprawy, tj.: 1. pismo GDDKiA Rejon w Zabrzu z dnia 31 października 2024 r.; 2. decyzję Starosty Lipskiego z dnia 27 maja 2024 r. Jednocześnie do akt sprawy Izba zaliczyła załączony do odpowiedzi na odwołanie e​ -mail z dnia 1 października 2024 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Lublinie Rejon w Puławach – droga krajowa nr 12 i S12 na odcinku od granicy województwa mazowieckiego i w lubelskiego do węzła Jastków (wraz z węzłem). Zgodnie z pkt. 8.2.4 lit. b) ppkt 4 SW Z, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem m.in. kierownikiem robót drogowych. Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się doświadczeniem zawodowym i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie im powierzona. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownik robót drogowych wymagana liczba osób: 1 Kwalifikacje zawodowe: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w kierowaniu robotami drogowymi na drogach klasy min. GP na stanowisku Kierownika robót drogowych lub Kierownika Budowy lub Inspektora Nadzoru robót drogowych. W punkcie 9.2. Tom I IDW SWZ, Zamawiający wskazał, iż z postępowania o​ udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę, w stosunku do którego zachodzą okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 17.1. TOM I IDW SW Z, cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy (Tabele elementów rozliczeniowych dla określonych grup prac (TER) wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów (ZZK) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. Zgodnie z pkt 17.4. TOM I IDW SW Z,w Formularzu cenowym dla TER GR10b (Grupa Robót nr 10b – Zimowe Utrzymanie dróg) Zamawiający przewiduje limit, tj. udział kosztów usługi gotowości w kosztach świadczonej usługi ZUD nie może być większy niż 19%. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty. Zgodnie z SST D-66.01.00 Zimowe utrzymanie dróg krajowych: - pkt 3.3. Terminy osiągnięcia gotowości sprzętowej ZUD Obowiązkiem Wykonawcy jest dysponowanie w ilościach co najmniej minimalnych określonych dla potencjału sprzętowego ZUD, w pełni wyposażonych pojazdów zimowego utrzymania dróg, w następujących ilościach i terminach: -20 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 października do 19 października oraz od 16 kwietnia do 30 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy – jednak nie mniej niż 4 pługosolarki na Obwód Drogowy; -50 % podstawowego sprzętu w terminie od 20 października do 9 listopada oraz od 1 kwietnia do 15 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy – jednak nie mniej niż 8 pługosolarek na Obwód Drogowy; -100 % podstawowego sprzętu w terminie od 10 listopada do 31 marca w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 5​ wykonawców. W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający wezwał FBSerwis na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny, w tym zażądał przedstawienia szczegółowych kalkulacji dla wskazanych grup asortymentowych (TER) oraz sformułował konkretne pytania, w tym: W zakresie Grupy Prac nr 1 – Nawierzchnia 1. Poz. 12.1: „Lokalne nakładki z masy bitumicznej warstwy ścieralnej SMA11 o grubości 4 cm” 2. Poz. 13.1: „Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego o grubości 4 cm” 3. Poz. 14.1: „Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego na asfalcie modyfikowanym o grubości 4 cm” Dla przedmiotowych pozycji kosztorysowych Zamawiający wnosi również o wskazanie kosztów zakupu/produkcji mieszanek bitumicznych z uwzględnieniem cen m.in. asfaltów, kruszyw, transportu, ze wskazaniem miejsc (odległości), z których będą transportowane mieszanki bitumiczne, gwarantujące prawidłowe ich wbudowanie. W jaki sposób Wykonawca zamierza realizować przedmiotowe pozycje kosztorysowe po cenach przedstawionych ​ ofercie? Ponadto Zamawiający wnosi o wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danych pozycji kosztorysowych w zostały ujęte w cenie przypisanej do tych pozycji; a​ w przypadku, gdy zostały one przeniesione, należy wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte, a także należy wskazać wysokość kwot, które zostały do danych pozycji przeniesione. W zakresie Grupy Prac nr 8 – Estetyka 11. Poz. 6.1: „Utrzymanie MOP” Dla przedmiotowej pozycji kosztorysowej Zamawiający wnosi również o udzielenie informacji, czy Wykonawca uwzględnił wszystkie obowiązki wynikające z zapisów SST ​D -10.10.01e, w tym również koszty wynikające z opisu przedstawionego w załączniku „MOP NB – zał. 1 – informacje dodatkowe”, a w szczególności z obowiązku „pełnienia na terenie MOP całodobowego dyżuru dozorującosprzątającego”. Należy przedstawić koszty zatrudnienia pracowników (uwzględniające wysokość płacy minimalnej) gwarantujące realizację powyższego. W jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować zakres wskazanych w SST prac za kwotę „11 237,10 zł za miesiąc”? Ponadto Zamawiający wnosi o​ wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji kosztorysowej zostały ujęte ​ cenie przypisanej do tej pozycji; a w przypadku, gdy zostały one przeniesione, należy wskazać pozycje, w których w dane koszty zostały ujęte, a także należy wskazać wysokość kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona. 12. Poz. 6.3: „Utrzymanie czystości na terenie dróg przebiegających przez miasta i tereny o​ miejskim charakterze zabudowy - lokalizacja wg załącznika nr 1.14” Dla przedmiotowej pozycji kosztorysowej Zamawiający wnosi również o udzielenie informacji, czy Wykonawca uwzględnił wszystkie obowiązki wynikające z zapisów SST D-10.10.01e. W jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować zakres wskazanych w SST prac za kwotę „37,46 zł za miesiąc”? Ponadto Zamawiający wnosi o wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji kosztorysowej zostały ujęte w cenie przypisanej do tej pozycji; a w przypadku, gdy zostały one przeniesione, należy wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte, a​ także należy wskazać wysokość kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona. W zakresie Grup Prac nr 10 – Zimowe utrzymanie dróg 14.W zakresie Grupy Prac nr 10b – wartość zadania za okres 1 sezonu zimowego Dla przedmiotowej pozycji kosztorysowej Zamawiający wnosi również o udzielenie informacji, czy Wykonawca uwzględnił wszystkie obowiązki wynikające z zapisów SST D-66.01.00, w tym również koszty związane z pracami porządkowymi, o których mowa w pkt 5.4.4. Ponadto Zamawiający zwraca się z prośbą o przedstawienie w składanych wyjaśnieniach zakładanych kosztów netto związanych ze średnim kosztem 1 doby gotowości jednostki sprzętowej z obsadą z uwzględnieniem kosztów stałych. Należy również udzielić odpowiedzi, czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność dysponowania minimalnymi ilościami sprzętu do zimowego utrzymania dróg, o których mowa w załączniku nr 6 do OPZ, w tym również treść odpowiedzi jaką udzielił Zamawiający na złożone w przedmiotowym zakresie pytanie nr 113. Dodatkowo Wykonawca winien wskazać czy uwzględnił obowiązki, o których mowa w ww. SST a związane z koniecznością m.in. ponoszenia kosztów związanych z zakupem oraz transportem materiałów do przeciwdziałania i zwalczania śliskości; jeśli tak to Zamawiający zwraca się z prośbą o przedstawienie w składanych wyjaśnieniach zakładanych kosztów netto związanych ze średnim kosztem zakupu (wraz z​ transportem) 1 tony soli drogowej. W dniu 24 maja 2024 r. FBSerwis S.A. złożył wyjaśnienia ceny oferty wraz z​ dowodami. W dniu 6 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę FBSerwis do dodatkowych wyjaśnień, w tym w zakresie: 6. Ze względu na zaoferowaną bardzo niską cenę w stosunku zarówno do kosztorysu inwestorskiego jak i do średniej z ofert w zakresie cen jednostkowych pozycji: 12.1, 13.1, 14.1 dla Grupy Prac nr 1 – Nawierzchnia (…) 7. Ponownego wyjaśnienia zaoferowania tak niskich cen jednostkowych pozycji: 6.1, 6.3 dla Grupy Prac nr 8 – Estetyka (…) Pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. FBSerwis złożył dalsze wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny. Pismem z dnia 26 września 2024 r. FBSerwis złożył, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. W wykazie osób do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych wskazał p. Stanisława C. posiadającego doświadczenie zawodowe na zadaniu pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Kielcach z podziałem na 2 części. Część nr 2 Rejon Starachowice. Okres, w którym uzyskano doświadczenie: od w 01.01.2023 r. do chwili obecnej. Pełniona funkcja: Kierownik robót drogowych. W dniu 26 lipca 2024 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Odwołujących. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty FBSerwis na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp. Wyrokiem KIO z dnia 2 września 2024 r. sygn. akt: KIO 2781/24, KIO 2800/24 Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty FBSerwis S.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W dniu 18 września 2024 r. Zamawiający w związku z powyższym wyrokiem Izby unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, czynność odrzucenia oferty FB Serwis S.A. oraz powtórzył czynność badania i oceny ofert. W dniu 7 października 2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty FBSerwis S.A. Oferta Odwołujących uplasowała się na drugim miejscu rankingu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu. Przywołując kluczowe regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej; -zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; -zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania; -zgodnie z art. 224: ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; -zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) lit. a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; -zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Za bezzasadne Izba uznała zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 w zw. z​ art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący upatrywali w wielokrotnym wezwaniu FBSerwis do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oraz dokonaniu oceny wyjaśnień tego Wykonawcy z uwzględnieniem dodatkowych, niedopuszczalnych wyjaśnień. Odwołujący twierdzili, że Zamawiający winien odrzucić ofertę Przystępującego, który ​ odpowiedzi na pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty nie przedstawił w kompleksowych wyjaśnień, które obejmowały odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego wraz dowodami i z których wynikałoby, że Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Izba nie podzieliła optyki Odwołujących. Dla porządku i zrozumienia osi sporu podkreślenia wymaga, iż Odwołujący wniesionym odwołaniem nie dążyli do podważenia ​ sposób merytoryczny kalkulacji, założeń i dowodów przedstawionych przez Przystępującego w ramach wyjaśnień w poziomu ceny, a jedynie od strony formalnej próbowali zakwestionować złożone wyjaśnienia twierdząc, iż treść pierwszych wyjaśnień (z dnia 24 maja 2024 r.) była tak dalece niedoskonała, że winna skutkować odstąpieniem od dalszego badania ceny oferty FBSerwis, a w konsekwencji odrzuceniem oferty tego Wykonawcy. Izba ustaliła jednak, że pismem z dnia 24 maja 2024 r. Zamawiający wezwał FBSerwis do złożenia wyjaśnień ceny oferty, a następnie pismem z dnia 6 czerwca 2024 r. do złożenia dalszych wyjaśnień w związku z powziętymi wątpliwościami. Taki stan rzeczy nie pozwala wywieść tezy o wielokrotnym wzywaniu Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty jak podnosili Odwołujący. Nie można również zgodzić się z poglądem, iż treść złożonych ​ odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego wyjaśnień ceny oferty FBSerwis była na tyle ogólna, że w istocie w złożone wyjaśnienia należałoby uznać za niebyłe, a​ w konsekwencji odstąpić od dalszego badania wyjaśnień ceny oferty i odrzucić ofertę wykonawcy FBSerwis. W ocenie Izby złożone przez FBSerwis pierwsze wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny były adekwatne do wezwania Zamawiającego, a​ skierowane do Przystępującego dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 6 czerwca 2024 r. powstało na skutek wątpliwości Zamawiającego dotyczących m.in. Grupy Prac nr 1 i 8 wynikających z pierwszych wyjaśnień. Zdaniem Izby kompleksowa analiza wyjaśnień FBSerwis nie daje podstaw do stwierdzenia, że Wykonawca nie uzasadnił podanej w ofercie ceny. Odnosząc się do kosztów Grupy Prac nr 10b Zimowe utrzymanie dróg wskazać należy, iż wątpliwości Zamawiającego budziła wartość zadania za okres 1 sezonu zimowego, która wynikała z Tabeli Elementów Rozliczeniowych dotyczącej tej grupy prac. W ramach pytania nr 14 Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy m.in. o podanie zakładanych kosztów netto związanych ze średnim kosztem jednej doby gotowości jednostki sprzętowej z obsadą z​ uwzględnieniem kosztów stałych, a Przystępujący udzielił odpowiedzi w tym aspekcie. Wbrew twierdzeniom Odwołujących z treści pytania skierowanego do FBSerwis nie sposób wywieść, że Zamawiający oczekiwał podania kosztu jednej doby gotowości jednostki sprzętowej z obsadą oddzielnie dla gotowości 20%, 50% i 100%. Ponadto wykonawca FSerwis udzielił odpowiedzi na kwestie związane z zakupem oraz transportem materiałów do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (por. s. 35-39 wyjaśnień z 24 maja 2024 r.). Tym samym zarzuty dotyczące braku szczegółowych wyjaśnień dotyczących m.in. aspektów zapobiegania i usuwania śliskości oraz występowania opadów śniegu i śliskości były bezzasadne, tym bardziej, że sami Odwołujący nie wskazali, jakich konkretnie aspektów zabrakło w wyjaśnieniach FBSerwis, a były one żądane przez Zamawiającego. Przechodząc do kwestii związanych z pytaniami 11 i 12 dotyczącymi pozycji poz. 6.1. oraz 6.3. Grupy Prac nr 8 Estetyka Izba wskazuje, iż zostały one wyjaśnione przez FBSerwis już w pierwszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (s. 32 – 34 pisma z dnia 24 maja 2024 r.). Nie jest zatem tak jak twierdzili Odwołujący, iż FBSerwis nie wyjaśnił cen jednostkowych ww. pozycji. Dodatkowe wezwanie FBSerwis do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. pozycji Grupy Prac nr 8 wynikało z niedostatecznego zrozumienia przez Zamawiającego przyjętego przez Wykonawcę podziału kalkulacji prac między Grupą Prac nr 8 i 11. Do takiego wniosku prowadzi analiza pytania nr 7 zawartego w piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r. Wykonawca FBSerwis w dodatkowych wyjaśnieniach doprecyzował jedynie szczegóły związane z​ podziałem prac powstałe na skutek wątpliwości Zamawiającego. Co do zarzutu braku wyjaśnienia przez FBSerwis cen jednostkowych dotyczących pozycji 12.1., 13.1. i 14.1. Grupy Prac nr 1 Nawierzchnie Izba stwierdziła, że Przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie ww. pozycji na s. 22 – 27 pisma z dnia 24 maja 2024 r., a wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień wynikało z wątpliwości Zamawiającego powstałych na tle pierwszych wyjaśnień, co z kolei potwierdza treść pytania nr 6 pisma z​ dnia 6 czerwca 2024 r. Co więcej, w wyroku z dnia 2 września 2024 r. sygn. akt: KIO 2800/24 Izba oceniła, że ww. pozycje Grupy Prac nr 1 nie stanowią istotnego elementu składowego ceny oferty, a zatem wywodzenie z ewentualnych braków wyjaśnień skutków ​ postaci odrzucenia oferty było nieuprawnione. w Wobec powyższego zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny podlegały oddaleniu. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z​ art. 224 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 224 ust. 3, 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z​ art. 239 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucali, iż wykonawca FBSerwis podlegał wykluczeniu, a​ w konsekwencji jego oferta odrzuceniu, w związku z tym, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących sposobu kalkulacji ceny, w zakresie dotyczącym wyceny prac „Grupy nr 1 – Nawierzchnie” uzasadniając korzystną cenę mas bitumicznych dostępem do wytwórni mas bitumicznych spółki z grupy (Budimex S.A.) położonej w miejscowości Kamień, podczas gdy przedmiotowa wytwórnia w ogóle nie istnieje, a informacja ta mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy przesłanka określona ​ art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie mogła znaleźć zastosowania, bowiem informacja dotycząca miejsca położenia w wytwórni mas bitumicznych została przedstawiona przez FBSerwis na potrzeby badania rażąco niskiej ceny, a nie celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji czy braku podstaw do wykluczenia. Powyższe nie wymaga szerszego komentarza Izby, poza przywołaniem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, którego treść jednoznacznie obala zarzut odwołania. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W przedmiotowej sprawie nie została wykazana również druga podstawa wykluczenia FBSerwis określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż nie zostały wykazane łącznie przesłanki zawarte w tym przepisie. Odwołujący, na których spoczywał ciężar dowodu nie wykazali, iż wykonawca FBSerwis w ramach procedury rażąco niskiej ceny przedstawił informacje wprowadzające w błąd dotyczące możliwości skorzystania z wytwórni mas bitumicznych spółki z grupy Wykonawcy (Budimex S.A.) położonej w miejscowości Kamień. Niezgodnego z rzeczywistością stanu faktycznego wynikającego ze złożonych wyjaśnień ceny FBSerwis nie dowodzą złożone przez Odwołujących wnioski dowodowe. Załączone do odwołania pismo Wójta Gminy Kamień z dnia 18 września 2024 r. referujące do obecnie istniejącego stanu rzeczy nie jest adekwatnym środkiem dowodowym do wykazania okoliczności, które istniały lub nie na moment złożenia przez Przystępującego wyjaśnień ceny oferty (24 maja 2024 r.). Podobnie rzecz ma się w przypadku opinii Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z dnia 11 lipca 2019 r. oraz Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska z dnia 11 maja 2019 r., które nie potwierdzają istniejącego stanu faktycznego na moment złożenia wyjaśnień ceny, a sam fakt, iż wytwórnia mas bitumicznych w miejscowości Kamień miała być w założeniu eksploatowana przez okres maksymalnie do 3 lat nie oznacza, że faktycznie tak było. Odpadła tym samym podstawowa przesłanka warunkująca wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp dotycząca przedstawienia informacji wprowadzających w błąd. W przedmiotowej sprawie nie sposób również przypisać FBSerwis lekkomyślność czy niedbalstwo w zakresie powołania się na możliwość skorzystania z wytwórni mas bitumicznych w miejscowości Kamień. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo Budimex S.A. z dnia 29 października 2024 r., z którego wynika, iż podmiot ten w kwietniu 2024 r. informował spółkę FBSerwis o możliwości korzystania z usług wytwórni mas mineralno-asfaltowych INTRAME INNOVA RM320 o wydajności nominalnej do 320 t/h, która wcześniej zlokalizowana była w miejscowości Kamień. Powyższe oznacza, że wykonawca FBSerwis informacjami dotyczącymi wytwórni mas bitumicznych w miejscowości Kamień uzyskanymi od podmiotu wchodzącego w skład jego grupy kapitałowej posługiwał się w dobrej wierze, pozostając zatem w usprawiedliwionym przekonaniu o możliwości skorzystania z wytwórni. Jednocześnie Odwołujący pomijają, że Izba w wyroku z dnia 2 września 2024 r. sygn. akt: KIO 2800/24 weryfikowała pozycje 12.1, 13.1 i 14.1 Grupy Prac nr 1 pod kątem rażąco niskiej ceny, w ramach których zostały złożone wyjaśnienia dotyczące wytwórni mas bitumicznych i przesądziła, że ww. pozycje nie mogą zostać uznane za istotny element ceny, wpływający na cenę całkowitą i mogący skutkować brakiem możliwości należytej realizacji zamówienia publicznego. Tym samym ceny jednostkowe ww. pozycji nie mogły prowadzić do odrzucenia oferty FBSerwis z powodu rażącego zaniżenia. Oznacza to, że informacje dotyczące wytwórni mas bitumicznych w miejscowości Kamień, a nawet położonej w innej miejscowości, nie mogły nawet potencjalnie doprowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażącego zaniżenia elementów składowych kalkulacji, w związku z czym nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego podejmowane ​ postępowaniu. w W sprawie istotne jest nadto, że wytwórnia mas bitumicznych w miejscowości Kamień nie była jedyną wskazaną przez FBSewis w wyjaśnieniach poziomu ceny. Powyższa okoliczność również została pominięta przez Odwołujących. Ze złożonych wyjaśnień ceny wynika tymczasem, iż spółka będąca akcjonariuszem FBSerwis planowała uruchomić wytwórnię mas bitumicznych w Starym Ciepielowie, co też nastąpiło w lipcu 2024 r. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący załączył do wyjaśnień ceny ofertę dla wytwórni mas bitumicznych położonej w innej miejscowości niż Kamień (załącznik nr 20c do wyjaśnień z​ dnia 24 maja 2024 r. objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), a przedmiotowa oferta stanowiła podstawę kalkulacji ceny Wykonawcy. Z kolei Odwołujący oparli zarzut na wytwórni mas bitumicznych w miejscowości Kamień, a zatem innej niż przyjęta przez FBSerwis do kalkulacji ceny. Wobec powyższego zarzut Izba oddaliła. Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis jako niezgodnej z​ warunkami zamówienia zawartymi w punkcie SST D-66.01.00-Zimowe utrzymanie dróg krajowych pkt 3.3, 5.3.1, 9.1 oraz 17.4. IDW. Odwołujący argumentowali, że oferta FBSerwis podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia co do ilości sprzętu podstawowego do ZUD (dla gotowości w okresie: 1-19.10 oraz 16-30.04), tj. min. 4 sztuk oraz przekroczenia określonego limitu kosztów gotowości (19%). Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Odwołujący przyjęte przez siebie wyliczenia nietrafnie wywodzili ze złożonych przez FBSerwis wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy wymaganie zawarte w pkt 17.4. IDW wskazuje limit, który miał być zastosowany w Formularzu cenowym dla Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupy Prac nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg, polegający na tym, że udział kosztów usługi gotowości w kosztach świadczonej usługi ZUD nie mógł być większy niż 19%. Określony przez Zamawiającego limit weryfikowany był na podstawie danych zawartych ​ Formularzu cenowym a jego przeliczenie następowało według wzoru matematycznego zawartego w punkcie 7. w „Uwagi” TER Grupy Prac nr 10b. Powyższe postanowienie specyfikacji było jednoznaczne, nie budziło wątpliwości interpretacyjnych, co przyznali sami Odwołujący. Skoro zatem nie zostało przez Odwołujących zakwestionowane przekroczenie określonego w specyfikacji limitu w ramach Grupy Prac nr 10b wynikającego z​ Formularza cenowego Przystępującego, to wywodzenie jego przekroczenia na podstawie wyjaśnień poziomu ceny FBSerwis pozostaje w sprzeczności z literalnym brzmieniem punktu 17.4. IDW, czyniąc tym samym postawiony zarzut bezzasadnym. Przyjęcie stanowiska Odwołujących oznaczałoby zmianę ustalonych w dokumentach zamówienia reguł weryfikacji oferty FBSerwis S.A. pod kątem zgodności z warunkami zamówienia zawartymi w pkt. 17.4. IDW. Odwołujący oczekiwaliby w istocie odmiennej analizy oferty Przystępującego ​ zakresie spełnienia limitu 19% dotyczącego udziału kosztów usługi gotowości w kosztach świadczonej usług ZUD w w ramach Grupy Prac nr 10b aniżeli określona w dokumentach zamówienia i dokonana przez Zamawiającego. Ponadto zauważyć należy, że wyliczenia Odwołujących zostały oparte na średnim koszcie jednej doby gotowości jednostki sprzętowej z obsadą z uwzględnieniem kosztów stałych, której wyceny oczekiwał Zamawiający ​ ramach wezwania z dnia 10 maja 2024 r. i brak jest podstaw do przyjęcia, że koszt ten odnosił się do wszystkich w okresów gotowości ZUD. Z powyższych przyczyn Izba uznała zarzut za niezasadny. Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ​ zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty FBSerwis w ​ sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.2. pkt 4 lit. b) ppkt w 4 [Kierownik robót drogowych] SW Z oraz przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku. Po pierwsze Izba wskazuje, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zweryfikował kwalifikacje zawodowe p. C., występując ze stosownym pytaniem do Rejonu GDDKiA w Starachowicach, który potwierdził doświadczenie p. C. uzyskane na kontrakcie wskazanym w wykazie osób. Przedstawione przez Odwołujących w toku rozprawy wnioski dowodowe nie przeczą powyższemu. Po drugie, nie zostało przez Odwołujących wykazane, że p. C. w analogicznym okresie jak wskazany w wykazie osób (od 01.01.2023 r. do chwili obecnej) pełnił funkcję kierownika robót drogowych w ramach zadania pn. „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A1 zarządzanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Katowicach, Rejon w Zabrzu wraz ze wszystkimi elementami – Część 2 – Całoroczne, kompleksowe utrzymanie w autostrady A1 na odcinku: od węzła Pyrzowice (wraz z węzłem) do węzła Gliwice Sośnica (z węzłem) o długości 44,258 km’’ (nr ref.: O.KA.D-3.2413.42.2018). Stanowiska Odwołujących nie potwierdzają pisma FBSerwis S.A. z dnia 6 lipca 2022 r. oraz z dnia 9 marca 2022 r. Z pism tych wynika jedynie, iż p. C. działając w imieniu FBSerwis S.A. podczas realizacji umowy w sprawie ww. zadania posługiwał się pieczątką „Kierownik kontraktu”, co nie dowodzi pełnienia funkcji kierownika robót drogowych w ramach zadania dotyczącego utrzymania autostrady A1 w analogicznym okresie jak podany w wykazie. Co więcej, jak wyjaśnił Przystępujący, w ramach ww. zadania nie przewidziano takiej funkcji jak kierownik robót drogowych. Powyższe twierdzenie Przystępującego jest spójne ze stanowiskiem GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu zawartym w piśmie z dnia 3​ 1 października 2024 r. z którego wynika, że p. C. nie pełnił funkcji kierownika robót drogowych na ww. zadaniu. Po trzecie, nie zostało przez Odwołujących wykazane, że p. C. musiał być dostępny w pełnym wymiarze czasu pracy na kontrakcie utrzymaniowym prowadzonym przez Oddział GDDKiA w Kielcach. Stanowisko Odwołujących nie znajduje potwierdzenia ani w dokumentach niniejszego zamówienia publicznego, w których nie postawiono wymogu pełnienia funkcji kierownika robót drogowych w pełnym wymiarze czasu pracy dla wykazania doświadczenia kierownika ani w złożonych dowodach. W szczególności ze złożonego wyciągu z umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczącego całorocznego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Kielcach Rejon Starachowice, nie wynika, że kierownik robót drogowych winien być dostępny w godzinach pracy Zamawiającego, tj. 7.00-15.00. W świetle powyższego brak było podstaw do uznania, że wykonawca FBSerwis nie wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego, o którym mowa w punkcie 8.2. pkt 4 lit. b) ppkt 4 SW Z, a w konsekwencji nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających jego spełnienie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Odwołujących na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2293/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2025 r. przez wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 i 2, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 3, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w części 1, 2 i 3 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Bytom - Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Bytomiu na rzecz odwołującego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2293/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Całoroczne utrzymanie przystanków komunikacji miejskiej, przejść podziemnych i kładek na terenie Gminy Bytom w podziale na części z możliwością zastosowania opcji”, znak sprawy: DNP.260.5.2025.PN.U.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu10 lutego 2025 r., Numer publikacji ogłoszenia: Dz.U. S: 28/2025 nr 89365-2025. W dniu 6 czerwca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) w zakresie cz. I – niezasadnego odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, a następnie wyboru oferty Wykonawcy Usługi Porządkowe KARW IKOL M.Ł. (44-109 Gliwice, ul. Główna 20), jako najkorzystniejszej w zakresie cz. 1, 2) w zakresie cz. II – niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, a następnie wyboru oferty Wykonawcy Usługi Porządkowe KARW IKOL M.Ł. (44-109 Gliwice, ul. Główna 20), jako najkorzystniejszej w zakresie cz. 2, 3) w zakresie cz. III – niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, a następnie unieważnienia postępowania w zakresie cz. 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania w zakresie cz. 1, 2, 3, mimo iż Odwołujący przedstawił rzetelne i szczegółowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które odpowiadają na wezwanie Zamawiającego i wykazują, że w ofercie Odwołującego nie może być mowy o rażąco niskiej cenie, czego konsekwencją był nieprawidłowy wybór oferty Wykonawcy Usługi Porządkowe KARW IKOL M.Ł. (44-109 Gliwice, ul. Główna 20), jako najkorzystniejszej w zakresie cz. 1 i 2 oraz unieważnienie postępowania w zakresie cz. 3. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia: czynności wyboru najkorzystniejszej w cz. 1 i 2, czynności unieważnienia postępowania w cz. 3, czynności odrzucenia oferty Odwołującego w cz. 1, 2, 3, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert w cz. 1, 2, 3 z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że złożył w postępowaniu bardzo obszerne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jednak z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający uznał, że nie są one wystarczające, tj. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Takie stanowisko jest zupełnie niezrozumiałe i sprzeczne ze stanem faktycznym tej sprawy. Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. złożył obszerne wyjaśnienia, odpowiadające na wszystkie wskazane w wezwaniu wątpliwości Zamawiającego. W wyjaśnieniach tych Odwołujący udowodnił, że za analogiczne stawki realizowane są inne, przedmiotowo podobne zamówienia na obszarach całej aglomeracji (Gliwice, Zabrze, Ruda Śląska). Tym samym, Odwołujący udowodnił, że zaoferowane stawki są rynkowe, bowiem faktycznie – poza Bytomiem – świadczone są usługi na ten sam przedmiot zamówienia po analogicznych cenach. Jest to o tyle istotne, że analiza wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinna się opierać również o warunki na rynku właściwym (ceny rynkowe) – a te jak wykazał Odwołujący potwierdzają prawidłowość zaoferowanej w tym postępowaniu ceny. Dalej Odwołujący podkreślił, że na rynku świadczy analogiczne usługi od 36 lat. Odwołujący zrealizował już szereg analogicznych kontraktów i ma doświadczenie w tym, w jaki sposób skalkulować wynagrodzenie, aby było ono nie tylko korzystne dla nabywcy (Zamawiającego), ale przede wszystkim zapewniło rentowność przedsiębiorstwa Wykonawcy – Odwołujący musi bowiem ze swojego wynagrodzenia pokryć wszystkie koszty realizacji przedmiotowego zamówienia, a także osiągnąć zysk. Żaden podmiot tak długo funkcjonujący na rynku nie pozwoli sobie na realizację kontraktu poniżej kosztów realizacji, bowiem prowadziłoby to do strat i likwidacji przedsiębiorstwa. Jak wskazano w wyjaśnieniach, od 36 lat Odwołujący działa na tym rynku, a zatem bez wątpienia jest w stanie tak skalkulować swoje wynagrodzenie, aby na tym rynku się utrzymać, tj. osiągać zysk z realizowanych umów. Odwołujący powołał się również na dobre warunki lokalizacyjne – czas dojazdu do lokalizacji objętych niniejszym zamówieniem nie przekroczy 15 minut – wręcz jeden z przystanków, który ma być obsługiwany w ramach tego kontraktu znajduje się bezpośrednio przed firmą Odwołującego, co pokazuje, że Odwołujący doskonale zna przedmiot świadczenia usługi, a bliskość obiektów wpływa bezpośrednio na korzystne ceny. Ma to wpływ także na obniżenie kosztów paliwa. Odwołujący wskazał również, że pracownicy dedykowani do tego zamówienia realizowali już takie prace w przeszłości co wpływa na ich niewątpliwie lepszą wydajność, związaną z doskonałą znajomością przedmiotu realizacji. Powołano się również na to, że koszty stałe będą dzielone pomiędzy ten oraz inne, równolegle kontrakty. Odwołujący powołał się również na posiadaną na własność bazę sprzętową. Wskazano również na kontakty handlowe i sprawdzonych dostawców, którzy oferują korzystne ceny z rabatami i upustami. Odwołujący udowodnił również, że w jego przedsiębiorstwie stosowana jest stawka wynagrodzenia zapewniająca pokrycie minimalnego wynagrodzenia wymaganego przepisami prawa, a także dodatkowych kosztów pracodawcy. Odwołujący wykazał przy tym, że posiada szczególnie korzystne warunki rozliczania, bowiem indywidualnie przyznaną decyzją Zakładu Ubezpieczeń Społecznych obniżono składkę wypadkową w przedsiębiorstwie Odwołującego. Odwołujący powołał się również na zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska – i wszystkie te okoliczności nie tylko powołał, ale i udowodnił szeregiem dowodów. Wszystkie ww. okoliczności powołane i wykazane przez Odwołującego udowadniają, że Odwołujący ma takie rozwiązania organizacyjne i techniczne, które pozwalają mu na obniżanie cen realizacji usług, co daje przewagę konkurencyjną na rynku i umożliwia oferowanie takich cen, które okazują się najkorzystniejsze (najniższe) w danym postępowaniu. Poza ww. argumentami, które wypełniły dyspozycję art. 224 ust. 3 ustawy pzp, Odwołujący odniósł się także do dodatkowych aspektów, których wyjaśnienia wymagał Zamawiający w wezwaniu. W zakresie pkt. 1, w którym Zamawiający oczekiwał wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowej z odniesieniem się do wszystkich przystanków, przejść podziemnych oraz kładek określonych załącznikach nr 1.1 – 1.3 do SW Z, z uwzględnieniem ich powierzchni, w taki sposób, aby w wyjaśnieniach przedstawić: - czasochłonność oraz ilość osób sprzątających dany przystanek, kładkę lub przejście podziemne, sposób transportu osób do kolejnego przystanku, wynagrodzenie dla osób sprzątających dany przystanek, - użycie sprzętu wraz z informacją o dysponowaniu danym sprzętem, - materiały używane na danym przystanku, kładce lub przejściu podziemnym, - kosztach organizacyjnych wykonawcy, które ponosi, - zysku oraz ryzyku wykonawcy, - Wykonawca przedstawił wszelkie wymagane informacje w dowodach nr 11-15, które są szczegółowymi wyliczeniami ww. aspektów. W dowodach znajdziemy szczegółowe wyliczenie wynagrodzenia osób zaangażowanych w realizację zamówienia (np. z dowodu nr 11 jednoznacznie wynika, że Odwołujący zamierza zaangażować 4 pracowników na 0,6 etatu (z uwagi na fakt, że prace są wykonywane 3x w tygodniu) - wyliczono zatem koszty takiego właśnie zaangażowania pracowników, a następnie te koszty podzielono przez powierzchnię realizacji usługi – w ten sposób ustalono jakie koszty związane z zaangażowaniem tych pracowników poniesie Wykonawca na każdym metrze powierzchni świadczenia usługi). W dowodach wskazano również jakie przy realizacji tej usługi będą koszty paliwa oraz koszty odpadów, koszt materiałów (sól i mieszkanki, worki na śmieci itd.), a także inne koszty związane z utrzymaniem aut, koszty ogólne, administracyjne oraz wskazano rezerwę oraz zysk. Odniesiono się zatem do wszystkich elementów, o wyjaśnienie których prosił Zamawiający. Dalej, Odwołujący odniósł się również do pkt. 2 wezwania do złożenia wyjaśnień, tj. do różnic pomiędzy wysokością stawek zaproponowanych w ramach zakresu podstawowego i w ramach zakresu opcjonalnego za te same czynności. Odwołujący wyjaśnił bowiem, że cena za zakres podstawowy musi pokryć wszystkie koszty prowadzenia działalności Odwołującego – Odwołujący nie ma bowiem pewności, że opcja została zlecona, a zatem to z wynagrodzenia podstawowego musi pokryć wszystkie koszty, które powstaną na tym kontrakcie a są niezależne od krotności realizacji danej usługi. W ten sposób ceny za zakres opcjonalny są niższe, bowiem nie uwzględniają już tych kosztów stałych, a tylko koszty zmienne, które będą związane z wykonaniem tych konkretnych zleconych dodatkowo czynności. Odwołujący dokładnie opisał ten mechanizm w swoich wyjaśnieniach. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że badanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny polega na ocenie, czy wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są wystarczające i czy uzasadniają zaoferowaną cenę. Analiza wyjaśnień winna się odbywać w kontekście treści wezwania do ich złożenia, które formuje Zamawiający – jak wskazano wyżej Odwołujący szczegółowo odniósł się do każdego aspektu, o który zapytał Zamawiający w wezwaniu, a zatem zarzut, że wyjaśnienia są niewystarczające czy nie potwierdzają zaoferowanej ceny jest zupełnie niezrozumiały. Złożone w dniu 15 kwietnia 2024 r. wyjaśnienia obejmowały: - pisemne wyjaśnienia wyceny oferty – 8 stron + 3 strony zastrzeżenie tajemnicy, - dowody wskazujące na rynkowość złożonej oferty w odniesieniu do rynku właściwego w zakresie asortymentu i geograficznej lokalizacji – 6 stron (dowód nr 1, 2, 3, 4), - dowody gwarantujące poprawność wyliczenia ceny ofertowej – kalkulacje – 19 stron (dowód nr 6, 11, 12, 13, 14), - dowód potwierdzający zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy – dowód nr 6 (1 strona), - inne dowody potwierdzające poprawność przyjętych założeń w przygotowaniu oferty oraz kalkulacji złożonych wraz z wyjaśnieniami – 15 stron (dowód nr 5, 7, 8, 9, 10, 15). Łącznie wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2025 r. obejmowały około 48 stron (wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa 51 stron). Przedłożone wyjaśnienia dokładnie tłumaczyły i wyjaśniały również aktualnie podnoszone w odrzuceniu zarzuty, tj.: - czasochłonności wykonywanych usług, liczba osób zaangażowanych do wykonania usług, - czas dojazdu do lokalizacji kolejnych przystanków, przejść podziemnych i kładek, - cenę zaoferowaną za zakres opcjonalny zamówienia. Wyjaśnienia te zostały przygotowane niezwykle rzetelnie i szczegółowo – Odwołujący wskazał w tabelkach wszystkie swoje założenia i koszty z nimi związane, dzięki czemu Zamawiający mógł bez trudu prześledzić tok myślenia i obliczenia Odwołującego. Występując na tym rynku od kilkudziesięciu lat i znając szczegółowość składanych wyjaśnień przez różnych wykonawców Odwołujący stwierdzić może, że tak szczegółowe wyjaśnienia jak przedłożone przez Odwołującego są rzadkością na rynku. Często dużo mniej szczegółowe, bardziej ogólne wyjaśnienia, często obarczone brakami czy niezgodnościami uznawane są za prawidłowe (np. w ostatnich wyrokach KIO 1800/25, KIO 1821/25, KIO 1660/25, w których Odwołujący uczestniczył) – tym bardziej zatem tak złożone wyjaśnienia jak u Odwołującego nie powinny budzić żadnych wątpliwości Zamawiającego. Mimo tego, Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami z dnia 15 kwietnia 2025 r., w dniu 23 kwietnia 2025 r. zażądał od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień. Mimo iż wezwanie w istocie dotyczyło tych samych elementów, które zostały już wyjaśnione i wskazane w ramach wyjaśnień z dnia 15 kwietnia 2025 r., Odwołujący precyzyjnie i rzetelnie odpowiedział na przedmiotowe wezwanie składając w dniu 28 kwietnia 2025 r. dodatkowe pismo. W piśmie tym Odwołujący wskazał, że pierwsze wyjaśniania zawierały już odpowiedź na pytania Zamawiającego, jednak wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego sporządził dalsze szczegółowe kalkulacje odnoszące się poszczególnych, przykładowych obiektów, które będą w utrzymaniu w ramach ww. usługi. Tym samym pismo-wyjaśnienia z dnia 28 kwietnia 2025 r. zawierały: 1. pisemne wyjaśnienia – 7 stron, 2. dowód nr 1 – 21 stron, 3. dowód nr 2 – kalkulacje – 18 stron. Łącznie wyjaśniania nr 2 obejmowały 46 stron i jednoznacznie wyjaśniały ponownie aktualnie podnoszone zarzuty, tj.: - czasochłonność wykonywanych usług, liczba osób zaangażowanych do wykonania usług, - czas dojazdu do lokalizacji kolejnych przystanków, przejść podziemnych i kładek, - cenę zaoferowaną za zakres opcjonalny zamówienia. Odwołujący złożył więc wyczerpujące, zawarte łącznie na 97 stronach wyjaśnienia wraz z dowodami, które przedstawiały wyliczenie ceny i prezentowały ponoszone koszty we wszystkich pozycjach i w pełnym zakresie. Nie sposób więc uznać, że wyjaśnienia były niewystarczające, bądź nie wykazywały zaoferowanej ceny, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie jest dla Odwołującego zupełnie niezrozumiałe. Niezrozumiałe jest również samo uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego – zostało ono sporządzone w taki sposób, że Odwołującemu bardzo trudno jest odnieść się do zarzutów, bowiem zostały one skonstruowane tak jakby Zamawiający nie zapoznał się z całością wyjaśnień Odwołującego, są to w istocie wyrwane z kontekstu informacje lub zupełnie przekształcone twierdzenia – bez uwzględnienia całości wyjaśnień oraz bez uwzględnienia specyfiki wykonania tego zamówienia. Podejmując próbę odniesienia się do tych zarzutów, wskazał, że Zamawiający zarzuca niewyjaśnienie następujących elementów: 1) Czasochłonność wykonywania usług, liczba osób zaangażowanych do wykonania usług. Nie jest wiadome skąd Zamawiający wnioskuje, że Odwołujący nie zaangażuje 4 osób tylko jedną. Z jakiego fragmentu wyjaśnień to wynika – tego Odwołujący nie wie. W ramach wyjaśnień Odwołujący przedstawił dowody (w szczególności dowody nr 11-14 dołączone do pierwszych wyjaśnień), gdzie jednoznacznie wskazał zaangażowanie pracowników, które przeliczył i w stosunku do czasu ich pracy i kosztu takiej pracy. Zamówienie jest podzielone na czynności wykonywane w zakresie oczyszczania letniego, utrzymania zimowego, a także całorocznego utrzymania. Do każdej z tych czynności kwalifikowano adekwatną liczbę osób i wyliczono dla nich wynagrodzenie. Co istotne w zakresie „utrzymania zimowego” czasochłonność odnosi się wprost do czynności wynikających z zakresu koniecznego utrzymania. To Zamawiający wskazał, że zamówienie dotyczy np. doby utrzymania, co oznacza, że prace będą wykonywane przez 24 godziny więc czasochłonność wynika wprost z przedmiotu zamówienia i nie wymaga wyjaśnień. Oczekiwania w tym zakresie są wręcz absurdalne. Zamawiający zdaje się wymagać, aby do każdej poszczególnej czynności Wykonawca ze stoperem w ręku obliczył czas realizacji danej czynności – zapominając, że Odwołujący jednoznacznie wskazał ilu pracowników zaangażuje i w jakim wymiarze etatu – i niezależnie czy pracownik wykona daną czynność w pół dnia czy w cały dzień to koszty jego pracy zostały uwzględnione w zaoferowanych stawkach. Zamawiający nigdzie w odrzuceniu nie wskazał, że Wykonawca zaangażował zbyt małą ilość pracowników, czy że potrzebny jest wyższy wymiar etatu, a co za tym idzie twierdzenia, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień w zakresie liczy osób zaangażowanych w realizację usługi czy czasochłonności ich pracy są zupełnie bezpodstawne, bowiem takie informacje zostały przedstawione w wyjaśnieniach – w szczególności w dowodach 11-14 załączonych do pierwszych wyjaśnień. 2) Czas dojazdu do lokalizacji kolejnych przystanków, przejść podziemnych i kładek Uzasadnienie odrzucenia w tym zakresie jest bardzo lakoniczne. Należałoby w tym miejscu zapytać Zamawiającego czy sam dysponuje danymi w zakresie wyliczenia czasu przejazdu pomiędzy każdym przystankiem - danych takich nie zawarto w SW Z, wątpliwym jest, aby przygotowując kosztorys w celu oszacowania wartości zamówienia Zamawiający przygotował takie dane. Na jakiej zatem podstawie to Odwołujący ma podawać tego typu informacje i skąd je wziąć? Odwołujący obliczając cenę ofertową przyjął określoną ilość pracowników pracujących na etacie. W wyjaśnieniach Odwołujący podkreślił, że praca jest etatowana i dotyczy czasu wykonywanego w danym dniu, w normie ośmiogodzinnej. W tym czasie wszystkie obiekty zostaną oczyszczone i czasochłonność dojazdu nie ma żadnego znaczenia – przyjęto powiem koszty pracy w wymiarze etatowym, a także koszty sprzętu, który zostanie zaangażowany w tę realizację, np. paliwa za przejechane kilometry, a nie czas danego przejazdu. To czy dojazd pomiędzy przystankiem zajmie 1 minutę czy mniej/więcej nie ma dla ceny żadnego znaczenia przy założeniach cenowych jakie przyjął Odwołujący. W zakresie tego zarzutu wydaje się, że Zamawiający próbuje odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie tak daleko idącego formalizmu, któremu nie umiałby sprostać żaden z podmiotów składających wyjaśnienia. Zamawiający sam nie zna takich danych – bowiem czy jeździł pomiędzy przystankami ze stoperem i mierzył ten czas? A gdyby pomiędzy przejazdem testowym na potrzeby przygotowania kalkulacji, a przejazdami w toku realizacji pomiędzy lokalizacjami wystąpiły utrudnienia w ruchu (np. korki) lub podczas przejazdu testowego pojazd przejechałby na zielonym świetle, a następnie w czasie realizacji miałby dodatkowy czas postoju na czerwonym świetle - to czyniłoby wszystkie założenia kosztowe nieprawidłowymi? Z tego właśnie powodu, że są to okoliczności zmienne Odwołujący przyjął inny sposób wyceny – na podstawie czasu pracy pracownika w wymiarze etatowym, a także ilości przejechanych kilometrów przez pojazd/pojazdy, a nie na podstawie czasu samego przejazdu, który może być każdorazowo inny. Rozliczono więc czas bierny pracy w trakcie przejazdu i czas przejazdu tzw. trasę. Wszystkie te dane wynikają z załączonych dowodów i kalkulacji, gdzie wyartykułowane, wycenione i obliczone. 3) Cena zaoferowana za zakres opcjonalny zamówienia Wykonawca wskazał w swoich wyjaśnieniach, że z cena z zakresu podstawowego pokrywa wszystkie stałe koszty realizacji przedmiotowego zamówienia, zaś w cenach za zakres opcjonalny uwzględnione są wyłącznie koszty zmienne takie jak np. koszt materiałów. Inne koszty są bowiem uwzględnione w cenach za zakres podstawowy, bowiem czy opcja zostanie zlecona czy też nie to takie koszty muszą zostać poniesione. Taki sposób wyceny przedmiotu zamówienia nie jest niczym nowym, bowiem u tego samego Zamawiającego, Odwołujący stosował już dokładnie taki sam system wynagradzania. Sprawa ta również oparła się o Krajową Izbę Odwoławczą, która w wyroku KIO 2701/24 potwierdziła prawidłowość takiego modelu wynagradzania. Zamawiający zna przecież ten wyrok, bowiem dotyczył bezpośrednio jego jako strony, stąd niezrozumiałe są jego aktualne zarzuty. Odwołujący podkreślił, że niezależnie od tego czy Zamawiający skorzysta ze swojego prawa do opcji, Wykonawca musi zapewniać gotowość sprzętu, pracowników, ponosić koszty administracyjne biura itd. Koszty te są niezależne od tego czy opcja zostanie zlecona czy nie – i Wykonawca musi je pokryć z wynagrodzenia podstawowego, bowiem tylko ono jest gwarantowane. W innym przypadku, doliczając część tych kosztów do zakresu opcjonalnego, Wykonawca poniósłby stratę, gdyby Zamawiający nie zdecydował się na zlecenie opcji. Z drugiej jednak strony, jeśli Zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z opcji to koszty te nie są generowane ponownie, bowiem są stałe i pokryte niezależnie od tego czy dojdzie do opcji czy też nie. W ramach prawa opcji Wykonawca musi zatem doliczyć tylko te koszty, które poniesie w związku z wykonaniem zleconych dodatkowych usług, tj. koszty zmienne, jak np. paliwo. Dlatego właśnie koszt realizacji poszczególnej czynności w ramach prawa opcji może być niski, bowiem ma on tylko pokryć koszt materiału, bowiem wszelkie inne koszty zostały wkalkulowane w cenę za zakres podstawowy - ta cena ma przecież zapewnić rentowność przedsiębiorstwa Odwołującego i pokryć wszystkie koszty realizacji tego zamówienia nawet gdy opcja w ogóle nie zostanie zlecona. Mamy zatem w tym postępowaniu taką strukturę kosztów, że część z nich jest stałych, niezależnych od krotności wykonywanej usługi, przez co niezależnie czy opcja zostanie zlecona czy nie to muszą one zostać pokryte i muszą się one znaleźć w wynagrodzeniu podstawowym. Z tego względu Odwołujący ukształtował swoje ceny na podstawie struktury kosztów, rozpatrując koszty z punktu widzenia ich rozłożenia w kształtowaniu ceny. W tym zakresie podstawowym rozróżnieniem jest wyodrębnienie kosztów stałych i zmiennych. Koszty stałe są kosztami działalności gospodarczej, związane są z posiadanymi zdolnościami produkcyjnymi oraz określoną organizacją przedsiębiorstwa wymaganą by wykonać zamówienie. Koszty te pozostają na niezmienionym poziomie w trakcie trwania realizacji kontraktu. Koszty te są niezależne od bieżących decyzji Zamawiającego i Wykonawcy. Koszty stałe to koszty niezmienne w trakcie realizacji umowy - ponoszone niezależne od tego czy Zamawiający zleci realizację dodatkowych usług w ramach opcji, czy też nie. Koszty zmienne, w przeciwieństwie do kosztów stałych, zmieniają się wraz z przebiegiem umowy, ponieważ ich ponoszenie jest bezpośrednim rezultatem określonego poziomu działalności, która wynika z otrzymywanych od Zamawiającego zleceń. Jeżeli poziom danego rodzaju działalności wynosi zero, wówczas koszty zmienne związane z tego rodzaju działalnością również wynoszą zero. Podobnie jest, jeżeli poziom danego rodzaju działalności, czy też prościej otrzymywanych zleceń rośnie (spada) wówczas rośnie (spada) poziom kosztów zmiennych tej działalności. Koszty te więc muszą być doliczane w zależności od ich występowania. Co istotne koszty zmienne są różne w różnych okresach i zależą one od decyzji Zamawiającego (ilości zleceń). W skład kosztów zmiennych wchodzą przede wszystkim materiały, które wyliczane i dostarczane są na zamawianą sztukę w zależności od rzeczywistych kosztów, które generują dane działania. Odwołujący kształtując swoje ceny dokonał podziału kosztów na stałe i zmienne przypisując je do czynności. Wyliczona i zaoferowana wartość prac jest ekwiwalentna do przedmiotu zamówienia i narzuconych obowiązków umownych w okresie trwania umowy. Zamówienie podstawowe jest powiązane z opcją co powoduje, że zasadnym jest naliczenie kosztów stałych do zamówienia podstawowego i niedoliczanie ich do opcji, ponieważ wówczas podwajano by nakład tych kosztów. Z powyższego wynika zatem, że odmienne ukształtowanie ceny w ramach zamówienia podstawowego i opcjonalnego jest jak najbardziej uzasadnione w tej sprawie, bowiem wynika ze sposobu ukształtowania przedmiotu zamówienia i warunków samej opcji, która dotyczy tych samych czynności co zakres podstawowy, w tym samym czasie (opcja może być zlecona tylko w trakcie trwania umowy na zakres podstawowy). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia twierdzi, że „zamówienie opcjonalne swoim zakresem (czynnościami do wykonania) nie różni się od zakresu podstawowego, tymczasem Wykonawca przyjął ceny za opcję niekiedy kilkukrotnie niższe od cen za zakres podstawowy, które same w sobie są rażąco zaniżone”, co świadczy o tym, że Zamawiający zupełnie nie zrozumiał założeń Odwołującego, które w jasny i precyzyjny sposób zostały przedstawione w wyjaśnieniach (Odwołujący wskazał również w Tabeli „Zakres podstawowy” oraz Tabeli „Zakres opcjonalny” podział kosztów). Jest to zastanawiające, gdyż Zamawiający już raz starał się wyrzucić ofertę Odwołującego z postępowania właśnie na podstawie takiego mechanizmu (Zamawiający uwzględnił odwołanie innego wykonawcy, który kwestionował taki mechanizm podziału ceny w postępowaniu KIO 2701/24) co, jednakże się nie udało, bowiem Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła prawidłowość takiej strategii cenowej. Zamawiający opiera swoje odrzucenie na tym, że „wykonawca nie odpowiedział na zadane mu pytanie – w jaki sposób – przy wykorzystaniu identycznego zakresu zasobów co w przypadku zakresu zamówienia podstawowego zamierza wykonać zamówienie opcjonalne za ceny kilkukrotnie niższe niż ceny z tych samych pozycji formularza dotyczącego zakresu podstawowego” – podczas gdy Odwołujący odpowiedział na to pytanie wskazując Zamawiającemu skąd wynika zróżnicowanie ceny. Jeśli Wykonawca za cenę z zakresu podstawowego opłaci wszelkie koszty stałe to za cenę z opcji – mimo że jest to wykonanie tej samej czynności – może pobrać dużo niższą cenę, bowiem cena ta będzie pokrywała dużo mniejsze koszty (tylko koszty zmienne). Z powyższego wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania w oparciu o własne, błędne założenia – nie rozumiejąc argumentacji Odwołującego, która została jasno wskazana w wyjaśnieniach i co Zamawiający wie z urzędu – była już przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie KIO 2701/24. Dalej, odnosząc się do pkt. 1-8 w uzasadnieniu odrzucenia co do każdej z części, Zamawiający stara się pokazać na przykładach poszczególnych pozycji jakie rzekomo nierealne koszty realizacji zamówienia Odwołujący przyjął w tym postępowaniu. Twierdzenia te są jednak nieprawdziwe i wynikają z niezrozumienia lub nieprawidłowej analizy obliczeń jakich wykonał w tym postępowaniu Odwołujący. W dowodach nr 11-14 załączonych do pierwszych wyjaśnień, Odwołujący wskazał wszelkie koszty realizacji zamówienia odnosząc się do poszczególnych rodzajów usług świadczonych w ramach poszczególnych części zamówienia. Te koszty Odwołujący wyliczył w odniesieniu do jednostki ustalonej przez Zamawiającego jako podstawa rozliczenia z wykonawcą, czyli np. w odniesieniu do metrów świadczonej usługi. Dziwi zatem Odwołującego stanowisko Zamawiającego, który twierdzi, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają prawidłowości kalkulacji ceny. Przy czym należy podkreślić, że Zamawiający nie odnosi się do wyjaśnień jako całości, tylko wybiórczo wskazuje na jedną pozycję kalkulacji - czyli całkowicie wyrwane z kontekstu wyliczenie, po pierwsze wyczytując z niego treść jaka nigdy nie została zawarta w treści wyjaśnień (że dotyczy jednej osoby) a po drugie dokonując własnych wyliczeń niewynikających z treści wyjaśnień. Odwołujący wskazał na przykład, że do realizacji zamówienia przyjmuje 4 pracowników, a Zamawiający twierdzi, że będzie to jedna osoba – powstaje pytanie na jakiej podstawie Zamawiający tak twierdzi? Skąd Zamawiający wyczytał taką informację, bowiem Odwołujący po analizie swoich wyjaśnień takich informacji wczytać nie potrafi. Zamawiający przytacza na przykład następującą pozycję: Analogiczne rozważania zostały przedstawione w odniesieniu do pozostałych pozycji. Odnosząc się do nich zbiorczo czy Zamawiający nie widzi zatem opisu kolumn, w których wskazano, że jednostką jest roboczogodzina, a stawka 37,11 zł jest stawką za tę jednostkę – za roboczogodzinę. W jaki sposób z tego fragmentu można wywnioskować ilu pracowników będzie realizowało usługę, skoro Odwołujący powołuje się na roboczogodziny i podaje ich ilość. Z ilości roboczogodzin nie da się przecież wyczytać tego ilu pracowników będzie je realizować – może jeden pracownik realizować wszystkie roboczogodziny, a może te samą ilość roboczogodzin robić na kilku pracowników. Twierdzenia Zamawiającego są w tym zakresie zupełnie niezrozumiałe. Dalej wskazał, że Zamawiający nie dokonał pełnej oceny załączonych do wyjaśnień dokumentów a wybrał jednostkowe elementy nie biorąc pod uwagę charakteru zamówienia, krotności wykonywanych czynności oraz tożsamości czasowej, osobowej związanej z użyciem środków transportu i działań w zakresie realizacji zamówienia co do wymaganych czynności zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem tego zamówienia są prace w zakresie całorocznego utrzymania przystanków komunikacji miejskiej, przejść podziemnych i kładek na terenie Gminy Bytom w podziale na części z możliwością zastosowania opcji. Zamawiający w trakcie trwania umowy przewiduje: a) Okres letni – od 16 kwietnia do 31 października. b) Okres zimowy – od 1 listopada do 15 kwietnia. Celem wyliczenia cen ofertowych Zamawiający dla każdego zadania przygotował formularze cenowe, w których określił zakres realizacji usług utrzymania letniego i zimowego w metrach kwadratowych, a w przypadku koszy, która odnosi się do utrzymania całorocznego w sztukach. Zamawiający ustalił przy tym różny harmonogram i częstotliwość różnych prac, w konsekwencji czego w praktyce opróżnianie koszy zarówno zimą jak i latem odbywać się będzie 7 dni w tygodniu codziennie a pozostałe czynności wykonywane będą zgodnie z harmonogramem lub na zlecenie Zamawiającego w zależności od potrzeb. Wykonawca zatem składając wyjaśnienia przedstawił ceny zarówno w odniesieniu do czynności opróżniania koszy oraz pozostałych czynności, który nie odbywają się codziennie - co nie oznacza, że odbywają się one zupełnie w oderwaniu od opróżniania koszy, które jest działaniem codziennym i w pewnym zakresie pokrywa się z innymi czynnościami. Innymi słowy - jeśli Odwołujący świadczy usługę opróżniania koszy i w tym samym miejscu co najmniej 3 razy w tygodniu ma dokonywać czynności oczyszczania, zamiatania to nie oznacza, że działań tych nie wykonują ci sami pracownicy w tym samym czasie – w przeciwnym razie działanie takie byłoby wręcz absurdalne. W związku z tym obliczając czasochłonność na wezwanie Zamawiającego Odwołujący uwzględnił również to, że pewne czynności pokrywają się (np. oczyszczanie koszy z zamiataniem), czego Zamawiający zupełnie nie uwzględnił. Struktura zamówienia składa się z trzech rodzajów usług (czynności). Z Formularza cenowego wprost wynika, że zamówienie podzielono na: - Oczyszczanie letnie – polegające na usuwaniu zanieczyszczeń, śmieci z nawierzchni, - Utrzymanie zimowe – polegające na usuwaniu śniegu i śliskości, - Całoroczne utrzymanie – codzienne przez okres 365 dni opróżnianie koszy. Zamówienie to funkcjonuje w taki sposób, że w okresie letnim zlecane są usługi polegające na oczyszczaniu letnim plus całoroczne utrzymanie koszy, a w okresie zimowym utrzymanie zimowe plus całoroczne utrzymanie koszy. Każda z usług sprzątających jest scalona z usługą opróżniania kosza, co powoduje, że w rozliczeniu wynagrodzenia i ponoszonych kosztów usługi te są połączone. Nie jest przy tym prawdą, że Odwołujący nie odniósł się do czasochłonności wykonywania usług oraz liczby osób zaangażowanych do wykonywania usług, bowiem te informacje przedstawiono już w dowodach 11-14 załączonych do pierwszych wyjaśnień, co potem w inny sposób ponownie przedstawiono w ramach drugich wyjaśnień, z uwagi na drugie wezwanie Zamawiającego. W Dowodzie nr 2 który stanowi załącznik do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2025 r. wskazano normy jednostkowe, zakładowe w odniesieniu do obsługiwanej powierzchni. Normy te odnoszą się do robocizny, pracy robotników grupy I, użytych maszyn, użytych środków transportowych itd. „Robotnicy” w kalkulacjach norm definiowani są jako nazwa zawodu i dana specjalność w klasyfikacji wynagrodzeń. Absurdalnym jest twierdzenie użyte w uzasadnieniu do odrzucenia, że sformułowanie „robotnicy – grupa I” wprowadza w błąd, gdyż odnosi się do grupy a jest rzekomo jedna osoba. Robotnicy jako klasyfikowany zawód oznacza osoby o kwalifikacjach robotniczych którzy otrzymują wynagrodzenie w wysokości – stawka (cena) zł za jednostkę 37,11 zł. W załączonych kalkulacjach wskazaną normę należy przeliczyć przez nakład, czyli zakres prac podany w m2 i ilości odnoszącej się do danego przystanku i dalej przez stawkę jednostkową odnoszącą się do danego rozliczanego zasobu. To standardowe kalkulacje, z których można wyczytać wszystkie istotne dane. Wskazany normatyw dotyczący nakładów pracy robotnika dotyczy bezpośredniej czynności związanej z usunięciem zanieczyszczeń za pomocą miotły lub rąk. Co istotne omawiana usługa dotyczy mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania co oznacza, że praca robotnika jest uzupełniana pracą szczotki do zamiatania, co wyartykułowano w kalkulacji. Z uwagi na wymagany sposób wykonania praca ta musi być scalana i to wynika wprost z kalkulacji. Manipulacją czy też świadomym przeinaczeniem wyjaśnień jest wskazanie, że skalkulowana wartość pracy wynosi 0,81 zł, gdy w rzeczywistości wartość za usługę oczyszczania letniego przystanku o powierzchni 56m2 wynosi 2,75 zł. Dodatkowo do rozliczenia usługi należy przyjąć wartość wypróżnienia kosza, która jest kalkulowana w usłudze komplementarne opisana jako „całoroczne utrzymanie”. Wartość takiej usługi wynosi za jeden kosz 4,50 zł. Łącznie wykonawca otrzyma więc wynagrodzenie netto o wartości 7,25 zł. Scalanie tych usług dopełnia należność i całkowicie zmienia ocenę. Gdy się te usługi scali i wylicza to porównanie pomiędzy oferentami ZUKTZ J.W. a firmą Usługi Porządkowe KARW IKOL M.Ł. ujawnia różnicę w strategii cenowej, wycenie i ekonomiczną korzystność ofert dla poszczególnych przedsiębiorców. W przypadku usług polegających na oczyszczaniu przystanków komunikacji miejskiej 3x w tygodniu wraz z opróżnianiem koszy w zakresie całej umowy uzyskany przychód ZUKTZ J.W. jest wyższy niż rzekomo droższej oferty. Korzystność wyceny wynika z przyjętej konkurencyjnej i przynoszącej zyski strategii. Odwołujący wskazał, że z ugruntowanej linii orzeczniczej wynika, że konkretna kalkulacja cenowa stanowić może przesądzający dowód w zakresie zaproponowanych przez wykonawców cen. Co istotne z przepisów ustawy nie wynika jakie konkretne elementy Wykonawca powinien ująć w swojej wycenie i na jakim poziomie szczegółowości powinien on konstruować swoje wyjaśnienia. Kuriozalne zatem wydaje się być stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący miał dokonać obliczeń prędkości przejazdów pomiędzy przystankami zamiast tak jak to uczynił w złożonych wyjaśnieniach przedstawić kalkulację w odniesieniu do świadczonych usług. Wykonawca bowiem w sposób precyzyjny przedstawił kalkulację własną, która obrazuje, że za ceny wskazane w treści oferty możliwe jest należyte wykonanie zamówienia szczególnie że Wykonawca realizował już tożsamą usługę na rzecz Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2011 r. (KIO 934/11), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2014 r. (KIO 1833/14), wyrok KIO z dnia 23 lutego 2011 roku (KIO 281/11) Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia były w pełni adekwatne w stosunku do wezwania Zamawiającego – odpowiadały na każdą wątpliwość Zamawiającego, przedstawiono szczegółowe i precyzyjne wyliczenia a także szereg dowodów na przywołane koszty. Zamawiający, poza wyrwanymi z kontekstu zdaniami nie jest w stanie przedstawić merytorycznego uzasadnienia, dlaczego to wyjaśnienia Odwołującego są niewystarczające czy nie potwierdzają prawidłowości zaoferowanej ceny. Zamawiający twierdzi przy tym, że „swoimi wyjaśnieniami wykonawca ukazał lekceważący stosunek do procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz do ciążącego na nim ciężaru dowodu stosownie do art. 224 ust. 5 Pzp”. Jest to zupełnie niezrozumiałe, wobec tego, że Odwołujący przedstawił wyjaśnienia na tak dużym poziomie szczegółowości, że trudno odnaleźć tego typu wyjaśnienia na rynku. Zamawiający skierował wezwanie odnoszące się do bardzo wielu pozycji, a Odwołujący – mimo że nie zgadza się z tym, żeby traktować wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako instrument zmuszający wykonawców do wyjaśnienia nawet najdrobniejszych czynników cenotwórczych w celu „złapania” wykonawcy na jakimś błędzie – przedstawił bardzo obszerne wyjaśnienia, oparte o obliczenia, kalkulacje i dowody, co Zamawiający zupełnie pomija. Reasumując – odrzucenie oferty Odwołującego z powołaniem na art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp jest całkowicie bezpodstawne. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, nie dokonałby jej odrzucenia, lecz uznałby, że jest to oferta najkorzystniejsza w zadaniach nr 1, 2, 3. W dniu 1 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 7 lipca 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Odwołującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: „Rozdział XVII SPOSÓB OBLICZENIA CENY 1. Wykonawca podaje cenę brutto w Formularzu Ofertowym dla danej części, stanowiącym Załącznik nr 3a oraz poszczególne ceny jednostkowe ryczałtowe w Formularzu cenowym netto: - dla Części 1 stanowiącego Załącznik nr 3.1 do SWZ, - dla Części 2 stanowiącego Załącznik nr 3.2 do SWZ, - dla Części 3 stanowiącego Załącznik nr 3.3 do SWZ. 2. Wykonawca winien skalkulować łączną cenę oferty z podziałem na zakres podstawowy oraz zakres opcjonalny, z uwzględnieniem obowiązującego podatku VAT 3. Wykonawca oblicza cenę oferty (z VAT) z uwzględnieniem zapisów zawartych w SW Z i załącznikach. Cena oferty winna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z SOPZ oraz postanowieniami umowy w szczególności koszt pracy sprzętu i urządzeń, zakupu materiałów, koszty wynagrodzenia osób wykonujących usługę itp. Cena oferty winna uwzględniać ryzyka związane z wykonaniem zamówienia, w szczególności związane ze zmianą cen czy wynagrodzeń za świadczone usługi. 4. Ceny jednostkowe należy podać w złotych polskich, z dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku. 5. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 6. W celu obliczenia ceny oferty Wykonawca winien wypełnić Formularz ofertowy oraz Formularz cenowy dla danego części wskazując ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, a następnie dokonać odpowiednich przeliczeń zgodnie z zasadami przyjętymi w formularzu. 7. Cena oferty będzie stanowić podstawę do porównania i oceny złożonych ofert. 8. Ilości prac mają charakter wyłącznie orientacyjny (szacunkowy), a faktyczne ilości realizowanych usług mogą się od nich różnić oraz służą jedynie do obliczenia ceny oferty. 9. Zamawiający przyjął 8 % stawkę podatku VAT. 10. Wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie za faktycznie wykonany zakres prac. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie stanowiło iloczyn zaoferowanych cen jednostkowych powiększonych o należny podatek VAT i ilości (obmiaru) oraz krotności wykonanych prac. 11. Zamawiający zwraca uwagę, że koszty robocizny przyjęte do kalkulacji ceny nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie aktualnych przepisów tj. ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz Rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej.” Szacunkowa wartość zamówienia zgodnie z protokołem postępowania została ustalona na podstawie planowanych kosztów. Na rozprawie Zamawiający oświadczył, że ceny jednostkowe szacował w oparciu o ceny z analogicznych realizacji w poprzednich latach. Zamawiający oszacował poszczególne wartości usług w następujący sposób (ceny jednostkowe netto za 1m2 identycznie oszacowane dla zakresu podstawowego jak i opcji we wszystkich częściach) obok podano ceny Odwołującego w tym inne w opcji: Oczyszczanie letnie: Ręczne oczyszczanie przejść podziemnych (obmiar podany w szacunku to obmiar powierzchni chodnika bez ścian) i kładek 3 x w tygodniu. Mycie 1 x w miesiącu: 0,0776 zł / Odwołujący: 0,3400 zł / opcja: 0,0850 zł / część 3: 0,2700 zł / część 3 opcja: 0,0675 zł Mechaniczne i/lub ręczne oczyszczanie przystanków komunikacji miejskiej (3 x w tygodniu) pn, śr, pt.: Przystanki komun. Autobusowej: 0,487 zł / Odwołujący: 0,0900 zł / opcja: 0,0225 zł, Przystanki komun. Tramwajowej: 0,487 zł / Odwołujący 0,0900 zł / opcja: 0,0225 zł. Mechaniczne i/lub ręczne oczyszczanie przystanków komunikacji miejskiej, przejść podziemnych i kładek na zlecenie: 0,1238 zł / Odwołujący: 0,0500 zł / opcja: 0,0125 zł. Łącznie szacunek/ceny Odwołującego: Łącznie część 1 zakres podstawowy: 277 021,44 zł / 114 775,90 zł Łącznie część 1 zakres opcjonalny: 92 374,43 zł / 9 506,45 zł Łącznie część 2 zakres podstawowy: 441 711,20 zł / 106 088,42 zł Łącznie część 2 zakres opcjonalny: 140 245,23 zł / 9 907,12 zł Łącznie część 3 zakres podstawowy: 375 143,64 zł / 156 766,20 zł Łącznie część 3 zakres opcjonalny: 127 395,18 zł / 13 172,20 zł Utrzymanie zimowe: Utrzymanie przystanków komunikacji miejskiej, przejść podziemnych i kładek (zabezpieczanie zimowe): doba utrzymania: 0,0752 zł / Odwołujący: 0,1400 zł / opcja: 0,0350 zł, pół doby: 0,0451 zł / Odwołujący: 0,1200 zł/ opcja: 0,0300 zł, ćwierć doby: 0,0271 zł /Odwołujący: 0,1000 zł / opcja: 0,0250 zł oczyszczanie przystanków komunikacji miejskiej, przejść podziemnych i kładek w okresie zimowym na zlecenie: 0,0422 zł / Odwołujący 0,0700 zł / opcja: 0,0175 zł. Łącznie szacunek/ceny Odwołującego: Łącznie część 1 zakres podstawowy: 53 358,56 zł / 125 722,60 zł Łącznie część 1 zakres opcjonalny: 63 374,43 zł / 36 842,55 zł Łącznie część 2 zakres podstawowy: 71 016,74 zł / 167 328,54 zł Łącznie część 2 zakres opcjonalny: 84 347,21 zł / 49 035,01 zł Łącznie część 3 zakres podstawowy: 83 363,33 zł / 185 066,13 zł Łącznie część 3 zakres opcjonalny: 75 765,23 zł / 46 565,03 zł Całoroczne utrzymanie: Kosze na śmieci 7 razy w tygodniu – codziennie: 7,5534 zł / Odwołujący: 4,5000 zł / opcja: 4,5000 zł Kosze na śmieci na zlecenie: 8,3652 zł / Odwołujący: 4,5000 zł / opcja: 4,5000 zł Łącznie szacunek/ceny Odwołującego: Łącznie część 1 zakres podstawowy: 169 197,58 zł / 100 741,50 zł Łącznie część 1 zakres opcjonalny: 1 530,83 zł / 823,50 zł Łącznie część 2 zakres podstawowy: 249 635,78 zł / 148 635,00 zł Łącznie część 2 zakres opcjonalny: 2 258,60 zł / 1 215,00 zł Łącznie część 3 zakres podstawowy: 294 015,47 zł / 175 059,00 zł Łącznie część 3 zakres opcjonalny: 1 773,42 zł / 954,00 zł Wartości całkowite dla poszczególnych części szacunek Zamawiającego / oferta Odwołującego: Łącznie część 1 zakres podstawowy: 499 577,58 zł / 341 240,00 zł Łącznie część 1 zakres opcjonalny: 157 370,75 zł / 47 172,50 zł Łącznie część 2 zakres podstawowy: 762 363,72 zł / 422 051,96 zł Łącznie część 2 zakres opcjonalny: 226 851,04 zł / 60 157,13 zł Łącznie część 3 zakres podstawowy: 752 522,44 zł / 516 891,33 zł Łącznie część 3 zakres opcjonalny: 204 933,83 zł / 60 691,23 zł Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono następujące oferty: Pismem z dnia 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia ceny w części 1, 2 i 3 wskazując (analogicznie do każdej części zamówienia) m.in.: „W zakresie oferty Wykonawcy złożonej w ramach Części 1 zamówienia: 1. Cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. cena całkowita oferty Wykonawcy - 419 485,51 zł (zakres podstawowy: 368 539,21 zł; zakres opcjonalny: 50 946,30 zł); wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania - 709 504,20 zł (zakres podstawowy: 539 543,79 zł; zakres opcjonalny: 169 960,41 zł); Cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 41 % Cena oferty wykonawcy w zakresie podstawowym jest niższa o 32% Cena oferty wykonawcy w zakresie opcjonalnym jest niższa o 70% 2. Cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, tj. cena całkowita oferty Wykonawcy 419 485,51 zł (zakres podstawowy: 368 539,21 zł; zakres opcjonalny: 50 946,30 zł); średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu — 1 108 623,30 zł (zakres podstawowy: 667 73 1 zł; zakres opcjonalny: 440 891,59 zł); Cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 62%. Cena oferty wykonawcy w zakresie podstawowym jest niższa o 45%. Cena oferty wykonawcy w zakresie opcjonalnym jest niższa o 88% W zakresie oferty Wykonawcy złożonej w ramach Części 2 zamówienia: 1. Cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. cena całkowita oferty Wykonawcy - 520 785,82 zł (zakres podstawowy: 455 816,12 zł; zakres opcjonalny: 64 969,70 zł); wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania — 1 068 351,94 zł (zakres podstawowy: 823 352,82 zł; zakres opcjonalny: 244 999, 12 zł); Cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 51 % o Cena oferty wykonawcy w zakresie podstawowym jest niższa o 45% o Cena oferty wykonawcy w zakresie opcjonalnym jest niższa o 73% 2. Cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, tj. cena całkowita oferty Wykonawcy - 520 785,82 zł (zakres podstawowy: 455 816,12 zł; zakres opcjonalny: 64 969,70 zł); średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu — 1 400 516,86 zł (zakres podstawowy: 834 720,84 zł; zakres opcjonalny: 565 796,02 zł); Cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa 0 63% Cena oferty wykonawcy w zakresie podstawowym jest niższa o 45%. Cena oferty wykonawcy w zakresie opcjonalnym jest niższa o 89%. W zakresie oferty Wykonawcy złożonej w ramach Części 3 zamówienia: 1. Cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. cena całkowita oferty Wykonawcy - 623 789,16 zł (zakres podstawowy: 558 242,64 zł; zakres opcjonalny: 65 546,52 zł); wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania — 1 034 052,77 zł (zakres podstawowy: 812 724,24 zł; zakres opcjonalny: 221 328,64 zł); Cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 40% o Cena oferty wykonawcy w zakresie podstawowym jest niższa o 31 %. Cena oferty wykonawcy w zakresie opcjonalnym jest niższa o 70%. Ponadto, Zamawiający stwierdza, że ww. rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Powyższe różnice oraz fakt, że występują znaczne różnice pomiędzy cenami w ramach zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego — powodują również, że ceny wydają się rażąco niskie oraz budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a stosownie do art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W wyjaśnieniach należy podać w odniesieniu do cen jednostkowych zawartych w zakresie podstawowym i osobno — zawartych w zakresie opcjonalnym: 1. Wyjaśnienia w zakresie ceny jednostkowej z odniesieniem się do wszystkich przystanków, przejść podziemnych oraz kładek określonych załącznikach nr 1.1 1.3 do SW Z, z uwzględnieniem ich powierzchni, w taki sposób, aby w wyjaśnieniach przedstawić: - czasochłonność oraz ilość osób sprzątających dany przystanek, kładkę lub przejście podziemne, sposób transportu osób do kolejnego przystanku, wynagrodzenie dla osób sprzątających dany przystanek, - użycie sprzętu wraz z informacją o dysponowania danym sprzętem, - materiały używane na danym przystanku, kładce lub przejściu podziemnym, - kosztach organizacyjnych wykonawcy, które ponosi, - zysku oraz ryzyku wykonawcy. Z wyjaśnień ma wynikać w jaki sposób ceny jednostkowe podane w formularzu oferty — np. cena za „Zakres opcjonalny, oczyszczanie letnie, Lp. 3: „Mechaniczne i/lub ręczne oczyszczanie przystanków komunikacji miejskiej, przejść podziemnych i kładek na zlecenie” zapewnia oczyszczenie każdego przystanku oraz opróżnienie kosza na śmieci. 2. Proszę o wyjaśnienie różnic pomiędzy wysokością stawek zaproponowanych w ramach zakresu podstawowego i w ramach zakresu opcjonalnego za te same czynności — przykładowo: Cena w ramach zakresu podstawowego — Oczyszczanie letnie — Lp 3 — wynosi 0,05 zł za m2, a w przypadku zakresu opcjonalnego — Oczyszczanie letnie — Lp 3 — wynosi 0,0125 zł. Proszę o szczegółowe wyjaśnienie i podanie kalkulacji w zakresie wszystkich różnic pomiędzy cenami jednostkowymi w zakresie podstawowym i zakresie opcjonalnym. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując: „Oferta złożona w ww. postępowaniu nie stanowi wyceny, którą można by było uznać za rażąco niską, nieuczciwą. Jest realistyczna, rynkowa, opłacalna, co potwierdza odniesienie jej wartości do wartości cen rynkowych za podobny przedmiot zamówienia w obrębie Aglomeracji Górnośląsko Zagłębiowskiej. W Aglomeracji Górnośląsko Zagłębiowskiej funkcjonująca komunikacja publiczna funkcjonuje w oparciu o podobne standardy, co oznacza że na poszczególnych przystankach czy peronach objętych tą komunikacją prowadzone są podobne prace sprzątające. Usługa sprzątania przystanków to standaryzowana usługa, co powoduje, że jej ocena odbywa się poprzez cenę z pominięciem oceny jakości (art. 246 ust. 2 Pzp). Aktualne ceny, które zostały ustalone w roku 2025 na utrzymanie przystanków w mieście Gliwice, Zabrze, Ruda Śląska potwierdzają, że zaoferowane przez nas ceny za utrzymanie przystanków Gminy Bytom nie są zaniżone, a wręcz są bardzo korzystne, co potwierdzają obiektywnie wyniki postępowań. Dowód nr 1 – analiza cen z miasta Gliwice [Zestawienie cen utrzymania przystanków wraz z koszem w postępowaniu przetargowym OPRÓŻNIANIE KOSZY I SPRZĄTANIE PRZYSTANKÓW NA TERENIE MIASTA GLIW IC 2025-2027: Izba ustaliła, że ceny netto z ofert za 1 przystanek kształtują się następująco: 2,17 zł, 2,02 zł, 1,63 zł, 1,37 zł, 2,20 zł, 1,59 zł, 1,52 zł, 1,31 zł, 1,47 zł, 1,64 zł, 1,36 zł, 1,59 zł, 1,56 zł, 2,01 zł, 1,61 zł, 1,35 zł] Dowód nr 2 – analiza cen z miasta Zabrze [Zestawienie cen utrzymania przystanków wraz z koszem w postępowaniu przetargowym KONSERWACJA TERENÓW ZIELENI PRZYULICZNEJ, LETNIE I ZIMOW E UTRZYMANIE PRZYSTANKÓW KOMUNIKACJI PUBLUCZNEJ I CHODNIKÓW W ZABRZU ORAZ INTERW ENCYJNE PRACE PORZĄDKOW E Z PODZIAŁEM NA CZĘŚCI (01.05.2025-30.04.2026) utrzymanie przystanku wraz z koszem: Izba ustaliła, że ceny netto z ofert za 1m2 kształtują się następująco: 0,0400 zł, 0,0500 zł, 0,1100 zł, 0,0900 zł, 0,0300 zł, 0,0150 zł.; zimowe utrzymanie przystanku wraz z koszem ceny netto za 1m2: 0,0200 zł, 0,0500 zł, 0,0400 zł, 0,0300 zł, 0,0070 zł, 0,0120 zł, 0,0150 zł.] Dowód nr 3 – analiza cen z miasta Ruda Śląska [Zestawienie cen w postępowaniu przetargowym EKSPLOATACJA PRZYSTANKÓW I W YSEPEK PRZYSTANKOW YCH NA TERENIE MIASTA RUDA ŚLĄSKA (01.05.2025-30.04.2026): Cena netto za utrzymanie 1 dnia przystanku wraz z koszem: 10,08 zł, 10,73 zł, 13,32 zł, 10,62 zł, Cena netto za utrzymanie 1 dnia wysepki przystankowej wraz z koszem: 9,25 zł, 9,20 zł, 13,32 zł, 9,31 zł, Cena netto za utrzymanie 1 dnia przystanku wraz z koszem: 10,08 zł, 10,58 zł, 13,32 zł, 10,46 zł, 13,54 zł.] W postępowaniach, które były przeprowadzone w tych miastach cena za utrzymanie jednego przystanku w okresie letnim wyniosła np. w Gliwicach od 1,31 zł za jeden przystanek wraz z wypróżnieniem kosza do 2,20 zł za jeden przystanek wraz z wypróżnieniem kosza. W Zabrzu obsługa jednego przystanku kształtuje się na poziomie od 1,07 zł za jeden przystanek do 8,33 zł z jedne przystanek. W okresie zimowym przystanki te będą obsługiwane w cenie od 0,52 zł za odśnieżenie całego przystanku. Zaś w Rudzie Śląskiej cena ta wynosi od 9,25 zł do 13,32 zł za jeden przystanek. Oferty, które zostały złożone w postępowaniu przetargowym w Bytomiu mieszczą się w przedziale od 7,40 zł za jeden przystanek w zakresie podstawowym. W przypadku opcji z uwzględnieniem opróżnienia kosza cena utrzymania kształtuje się od 5,97 zł. Wskazane wartości dowodzą, że zaoferowane w Bytomiu ceny są powyżej wartości rynkowych, które są oferowane przy tego typu usługach w tym w mieście Gliwice czy Zabrze. Dowód nr 4 – analiza cen z miasta Bytom [część 1: Cena netto za 1 przystanek z koszem: 12,06 zł, 17,95 zł, 32,20 zł, 8,70 zł, 17,96 zł, 83,60 zł, 11,76 zł, 17,64 zł, 50,40 zł, 10,08 zł, 13,44 zł, 42,00 zł, 8,40 zł, 10,08 zł, 33,60 zł, 10,38 zł, 9,00 zł 83,60 zł – zakres podstawowy; OPCJA: 6,39 zł, 17,95 zł, 32,20 zł, 5,55 zł, 17,96 zł, 83,60 zł, 2,94 zł, 17,64 zł, 50,40 zł, 2,52 zł, 13,44 zł, 42,00 zł, 2,10 zł, 10,08 zł, 33,60 zł, 5,97 zł, 35,60 zł, 83,60 zł.] Po trzecie. Rozbieżności w wycenach pomiędzy wartością szacunkową i ofertami konkurentów, a ofertą ZUKTZ Rozbieżności w wycenach naszej oferty, które wskazaliście Państwo w odniesieniu do wartości szacunkowej zamawiającego i średniej arytmetycznej złożonych ofert wynikają z zawyżenia ofert i fikcyjnej wyceny szacunkowej. Rozbieżność więc wynika z okoliczności oczywistych i nie wymaga wyjaśnień. W przypadku średniej arytmetycznej złożonych ofert uzyskana wartość jest zawyżona poprzez oferty nierynkowe. Oferta Wykonawcy CELMAR sp. z o.o. w sposób oczywisty jest rażąco zawyżona. Dla przykładu oferta tego wykonawcy dla Części 1 wynosi 1 963 623,60 zł, a dla Części 2 kształtuje się na poziomie 2 590 340,91 zł. Łączna wartość jego oferty tylko dla dwóch części wynosi 4 553 964,51 zł. W odniesieniu do wartości jaką zamierzacie Państwo przeznaczyć w wysokości 2 182 994,74 zł brutto za trzy części zamówienia zawyżenie jest oczywiste i nie wymaga dalszych wyjaśnień. Odnosząc się zaś do Państwa wyceny to w naszej ocenie nasza oferta jest adekwatna do Państwa możliwości budżetowych, co potwierdzają deklaracje o kwotach jakie zamierzacie Państwo przeznaczyć na realizację zamówienia. Co istotne kwoty te są inne, mniejsze niż wartości szacunkowe, co dowodzi, że przeszacowaliście Państwo wartość zamówienia lub źle rozpoznaliście swoje możliwości budżetowe. Badanie ofert w odniesieniu do przeszacowanych wartości lub źle ustalonych wartości niemających pokrycia w budżecie nie może być potwierdzeniem, że oferta jest nierynkowa lub nieuczciwa. Takie badanie to ekonomiczna fikcja. Nasza oferta jest rynkowa, korzystna i dopasowana do Państwa możliwości budżetowych. Jest oczywistym, że cena rynkowa to cena, za którą nabywca może nabyć usługę, a nie wymyślona wartość szacunkowa, która nie ma pokrycia w realnych wartościach budżetowych. Po czwarte. Odnosząc się do Państwa wezwania, by podać powody, które wpłynęły na zaoferowaną cenę w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśniam. - Wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług, które zostały uwzględnione przy wycenie oferty Wskazujemy, że jesteśmy wykonawcą, który może wykazać się największym stażem, największym doświadczeniem w zakresie wykonywania prac polegających na utrzymaniu zieleni i zimowego utrzymania wśród wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Działalność gospodarczą prowadzimy nieprzerwanie od marca 1989 roku (36 lat). Zdobyte wieloletnie doświadczenie wykorzystujemy przy planowaniu i organizacji prac. Innym elementem, który można uznać za wyjątkowo korzystny jest okoliczność, że firma jest zlokalizowana na terenie Gminy Bytom i czas dojazdu do lokalizacji, które będą przedmiotem obsługi nie przekracza 15 minut. Wpływa to na niskie koszty logistyczne związane z dojazdem pracowników, dojazdem maszyn, transportem materiałów czy wywozem odpadów. Posiadamy doświadczenie i wprawę w świadczeniu usług objętych zamówieniem, ponieważ przez wiele lat zajmujemy się utrzymaniem przystanków komunikacji miejskiej. Pracownicy, którzy wykonywali już przedmiotowe zamówienie dla Gminy Bytom, posiadają wprawę w działaniu, której to wprawy nie posiadają nasi konkurenci. Nabyte doświadczenie, lokalizacja Zakładu, kompetencje personelu podnoszą naszą efektywność, co uwzględniliśmy przy wycenie oferty. Zamówienie, o które się ubiegamy będzie łączone z obsługą innych kontraktów, które realizowane są na terenie Bytomia, a także Śląska, co obniża koszty stałe w zakresie kosztów zarządu, kosztów administracji, kosztów bazy logistycznej. Omawiane koszty przy łączeniu usług rozkładane są solidarnie na różnych kontrahentów, którzy złożyli u nas zamówienia. Szeroki zakres świadczonych przez nas usług pozwala także na integracje tych zamówień, co umożliwia elastyczną organizacją pracy i redukcję kosztów np. nieprzewidzianych przestoi. Jednocześnie wskazujemy, że ZUKTZ J.W. posiada własny tabor i niezbędne dla prowadzenia robót sprzęty, które bez dodatkowych inwestycji pozwalają na zrealizowanie umowy. W związku z czym zamówienie zamierzamy zrealizować własnym sprzętem eliminuje to koszt finansowania dodatkowych zakupów, czy też najmu lub użyczenia sprzętu zewnętrznego. Dbałość o sprzęt, własny warsztat techniczny pozwala na wieloletnie jego wykorzystanie, co obniża koszt amortyzacji i pozwala kalkulować wartość sprzętu po kosztach jego utrzymania. Opisane rozwiązania organizacyjne i techniczne pozwalają na obniżanie cen sprzętu wykorzystanego przy realizacji usług, co daje przewagę konkurencyjną na rynku. Informujemy, że w okresie swojej działalności na rynku udało nam się poprzez kwalifikację i selekcję pozyskać sprawdzonych dostawców. Eliminuje to zbędne koszty reklamacyjne i procesy przetargowo-negocjacyjne. Wypracowane w tym zakresie procedury zawarte są w dokumentacji systemu jakości ISO 9001:2015 (Dowód nr 5 – Certyfikat ISO) i funkcjonują w zakładzie od 2002 roku (23 lata). Sprawdzeni dostawcy, to niższe ceny, na które wpływ ma efekt skali. Uzyskane rabaty na cenach dostaw wykorzystujemy również w kalkulacjach na rzecz naszych klientów. Dzięki kwalifikowanym dostawcom mamy również stale gwarantowaną jakość i dodatkowe upusty. - Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Informuje, że średnia płaca osób zatrudnionych na umowę o pracę w miesiącu styczniu 2025 wyniosła 6 933,76 zł/miesiąc, przy czym część pracowników otrzymuje wynagrodzenie na poziomie płacy minimalnej. W załączeniu przedstawiam wyliczenie minimalnego wynagrodzenia za pracę wraz z wszelkimi dodatkami i płacami uzupełniającymi, składkami emerytalnymi, rentowymi, wypadkowymi, funduszem pracy i funduszem gwarantowanych świadczeń pracowniczych, w celu wykazania, że wartość minimalnej płacy jest zgodna z ustalonymi wymogami w tym zakresie. W swojej działalności gospodarczej kładziemy duży nacisk na bezpieczeństwo i higienę pracy. Wdrożone procedury i przyjęte standardy wyeliminowały zdarzenia wypadkowe i choroby zawodowe, co pozwala nam na rozliczanie obniżonej składki wypadkowej w odniesieniu do jej podstawowej wartości, która została nam indywidualnie przyznana decyzją Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Obniżona składka wypadkowa obniża koszty wynagrodzeń wszystkich pracowników. Dowód nr 6 – wyliczenie minimalnego wynagrodzenia za pracę Dowód nr 7 – Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12.09.2024 r. Dowód nr 8 – zawiadomienie o wysokości stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe na okres rozliczeniowy od 01.04.2025 do 31.03.2026 - Zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej Informujemy, że w dniu 11.03.2025 r. podpisaliśmy umowę z Powiatowym Urzędem Pracy w Bytomiu, na podstawie, której do Zakładu zostali skierowani stażyści wspierający prowadzone prace porządkowe. Poprzez zawarcie umowy pozyskaliśmy 5 osobowy zespół pracowników wykonawczych oraz 2 osoby do logistycznego wsparcia prac w okresie od 01.04.2025 r. do 30.09.2025 r. Dowód nr 9 – wyciąg z umowy nr ZI.6040.EFS+6.2025 z dnia 11.03.2025 r. - Zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska Informuje, że mamy zawarte umowy z odbiorcami odpadów z ustaloną ceną za odpady, która to cena została uwzględniona w ofercie Dowód nr 10 – kopia umowy za utylizację odpadów 20 03 03 [1Mg odpadów – 615 zł netto]. - Wypełniania obowiązków związanych z powierzaniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Informujemy, że na obecnym etapie nie zamierzamy powierzać wykonania zamówienia podwykonawcy. Po piąte. Wyjaśnienia i szczegółowe kalkulacje w zakresie cen jednostkowych. Odnosząc się do Państwa pytań w zakresie czasochłonności, ilości osób, sposobu transportu, wynagrodzeń osób sprzątających, materiałów używanych, kosztach organizacyjnych, a także kosztach kalkowanych ryzyk i zysku załączam szczegółowe wyliczenia zawierające wyczerpujące informacje na Państwa pytania. Dowód nr 11 – wyliczenia dotyczące „oczyszczanie letnie” Dowód nr 12 – wyliczenia dotyczące „utrzymanie zimowe” Dowód nr 13 – wyliczenia dotyczące „całoroczne utrzymanie” Dowód nr 14 – wyliczenia dotyczące „mycia przejść podziemnych” Dowód nr 15 – Załączniki do wyliczeń (kalkulacji) [faktury za odbiór odpadów, sól, środki czystości, olej napędowy, benzynę, worki] W kalkulacjach bazowych ustalono, wyliczono i opisano koszty stałe, które są niezależne od wielkości świadczonych usług, a także koszty zmienne, czyli inaczej mówiąc koszty operacyjne zależne od wielkości udzielonego w rzeczywistości zamówienia. Wyodrębnienie i podział kosztów na koszty stałe i koszty zmienne umożliwia ocenę rentowności oferty i wyodrębnienie kosztów ponoszonych na każdą kolejną usługę inaczej mówiąc kosztów krańcowych. Z wyliczeń wynika, że oferta jest rentowna, planowane dochody przekraczają próg rentowności, co pozwala na pokrycie kosztów i uzyskanie zysku. Ostateczna wielkość przychodu będzie zależała od zakresu udzielonych zamówień. Po szóste. Wyjaśnienie różnic pomiędzy cenami w ramach zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego za te same czynności - przykładowo. Polityka - strategia cenowa, która stała się podstawą kalkulacji oferty uwzględnia przyjętą w postępowaniu formułę zamówienia podstawowego z prawem opcji. Ogłaszając zamówienie wskazano, że składa się ono z części podstawowej (bazy), która to część zamówienia zostanie zrealizowana w 70% oraz części opcjonalnej (opcji), która będzie realizowana w sytuacji, gdy Zamawiający skorzysta z prawa do takiej opcji. Opcja zostanie zlecona w zależności od potrzeb Zamawiającego oraz dostępnych środków finansowych na pokrycie tych potrzeb. Biorąc pod uwagę to założenie umowne przyjęliśmy strategię cenową, która różnicuje ceny na zamówienie podstawowe i opcję. Ceny przyjęte w części podstawowej są podwyższone w taki sposób, by pokryły 100% kosztów działalności przedsiębiorstwa w zakresie kosztów stałych, które powstaną przy realizacji umowy oraz koszty działań w odniesieniu do segmentu usług (koszty zmienne). Wartości tych cen, które obejmują wyżej wykazane koszty wskazano w Tabeli „Zakres podstawowy”. Zaś ceny przyjęte w części opcjonalnej pokrywają wyłącznie koszty działań w odniesieniu do segmentu usług (koszty zmienne), które zostały wykazane w Tabeli „Zakres opcjonalny”. Rozróżnienie różnic pomiędzy kosztami stałymi, a kosztami zmiennymi jest kluczem do zrozumienia różnic pomiędzy zakresem podstawowym a zakresem opcjonalnym. Koszty zawarte w opcji potraktowaliśmy jako tzw. koszty krańcowe. Co do zasady w przyjętej formule wycena oferty ma charakter wiązany. Ceny powiązane są w taki sposób, że cena podstawowa jest wysoka (H), by pokryć w 100% koszty działalności przedsiębiorstwa. Cena opcjonalna zaś jest ograniczona wyłącznie do kosztów zmiennych i jej zadaniem jest pokrycie wyłącznie kosztów działań, kosztów krańcowych koniecznych do wykonania kolejnych czynności wskazanych w zakresie opcjonalnym. Taka formuła strategii ma charakter korzystny dla klienta, ponieważ pozwala mu na dokonanie dodatkowych zakupów z zakresu opcji po obniżonych cenach w stosunku do ich wartości podstawowej. W założeniach firmy ZUKTZ J.W. ceny opcjonalne mają motywować do zakupu, działać jako „generator ruchu w sprzedaży”. Strategia taka powinna zagwarantować firmie zwiększenie sprzedaży przy stałych kosztach, zwiększyć jej obrót, a co za tym idzie większy zysk tzw. marżę krańcową. Opracowana polityka cenowa dla zamówień z tzw. opcją wykorzystująca zróżnicowanie ceny pomiędzy zamówieniem podstawowym a opcją jest naszym oryginalnym rozwiązaniem, które gwarantuje nam pokrycie kosztów stałych przy jednoczesnym zwiększeniu obrotu i zysku. Wyjaśniając przywołany przez Państwa przykład, że cena w ramach zakresu podstawowego – Oczyszczanie letnie np. Lp.3 wynosi 0,05 zł za 1m2, a w zakresie opcjonalnym – Oczyszczanie letnie lp.3 wynosi 0,0125 zł wyjaśniam, że korzystną dla Państwa różnicę wartości ceny pomiędzy zakresem podstawowym a opcjonalnym można obliczyć poprzez proste działanie arytmetyczne polegające na odjęciu od wartości podstawowej wartości opcjonalnej, która w przypadku omawianego zakresu wynosi: 0,05 zł – 0,0125 zł = 0,0375 zł. Przy czym wartość 0,05 zł to cena zawierająca koszty całkowite, które są sumą kosztów stałych i kosztów zmiennych (KC=KS+KZ). Zaś wartość 0,0125 zł to jedynie koszty zmienne/koszty krańcowe (KZ=KK). Wszystkie pozycje zaproponowanych stawek wyliczane są w taki sam sposób poprzez wynik różnicy pomiędzy wartością zakresu podstawowego a opcją. Wyliczenia kosztów całkowitych, kosztów stałych, kosztów zmiennych zostały przedstawione w punkcie „Po piąte”. W związku z tym kalkulacja różnicy pomiędzy stawkami nie wymaga dalszego wyjaśnienia. Jeszcze raz podkreślam, że ceny, które zostały zawarte w opcji są oparte na tzw. kosztach krańcowych, a więc obejmują wyłącznie koszty, które są konieczne do wykonania kolejnej usługi poza zakresem podstawowym. Pozostałe koszty opcji zostały potraktowane jako koszty stałe i znajdują swoje odzwierciedlenie i wyliczenie w wycenie podstawowej. W skład kosztów stałych wchodzą płace pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, koszty utrzymania sprzętu, w tym amortyzacja, ubezpieczenia pojazdów, koszty eksploatacyjne bez paliwa (np. naprawy czy przeglądy), koszty ogólne prowadzenia działalności, czynsze i inne koszty stałe. Koszty krańcowe, które są w tej pozycji ujęte w opcji to przede wszystkim koszty zmienne inaczej mówiąc koszty operacyjne, koszty działań, a więc koszty paliwa, koszty materiałów, w tym środków chemicznych, koszty odpadów. Marża zysku w przypadku opcji osiągana jest po wykonaniu każdej dodatkowej usługi i jest on różnicą utargu krańcowego i kosztu krańcowego.” Pismem z dnia 23 kwietnia 2025 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazując: „złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia budzą dalsze wątpliwości Zamawiającego, a ich treść jest miejscami niejasna i wymaga doprecyzowania niektórych zagadnień. Mając na względzie powyższe, Zamawiający niniejszym wzywa do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu przez Wykonawcę w złożonej ofercie z uwagi na następujące okoliczności: I. W zakresie części opisowej wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje: „Zamówienie, o które się ubiegamy będzie łączone z obsługą innych kontraktów, które realizowane są na terenie Bytomia, a także Śląska, co obniża koszty stale w zakresie kosztów zarządu, kosztów administracji, kosztów bazy logistycznej. Omawiane koszty przy łączeniu usług rozkładane są solidarnie na różnych kontrahentów, którzy złożyli u nas zamówienia. Szeroki zakres świadczonych przez nas usług pozwala także na integracje tych zamówień, co umożliwia elastyczną organizacją pracy i redukcję kosztów np. nieprzewidzianych przestoi.” W kontekście powyższego twierdzenia, proszę o doprecyzowanie: - Jakie konkretnie zamówienia są lub będą realizowane przez Wykonawcę równolegle do przedmiotowego zamówienia i w jaki wymierny sposób przekłada się to na korzystne warunki dla wykonywania przedmiotowego zamówienia? - Czy Wykonawca zamierza zaangażować osoby skierowane do realizacji przedmiotowego zamówienia, do wykonywania innych zamówień? Jeśli tak, to proszę o wyjaśnienie czy zaangażowanie osób wykonujących przedmiotowe zamówienie do obsługi innych zleceń nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotowego zamówienia w zakresie określonym w OPZ i w umowie? - Czy Wykonawca zamierza finansować wykonanie części zamówienia z innych źródeł, niż wynagrodzenie umowne, a jeżeli tak to w jakim zakresie? II. W zakresie dowodów od 11 do 14: Zamawiający żądał wyjaśnień w następującym zakresie: Wyjaśnienia w zakresie ceny jednostkowej z odniesieniem się do wszystkich przystanków, przejść podziemnych oraz kładek określonych załącznikach nr 1.1 do 1.3 do SW Z, z uwzględnieniem ich powierzchni, w taki sposób, aby w wyjaśnieniach przedstawić: - czasochłonność oraz ilość osób sprzątających dany przystanek, kładkę lub przejście podziemne, sposób transportu osób do kolejnego przystanku, wynagrodzenie dla osób sprzątających dany przystanek, - użycie sprzętu wraz z informacją o dysponowaniu danym sprzętem, - materiały używane na danym przystanku, kładce lub przejściu podziemnym, - kosztach organizacyjnych wykonawcy, które ponosi, - zysku oraz ryzyku Wykonawcy. Wykonawca przedstawił ogólne wyliczenia kosztów dla całej usługi, ale nie powiązał ich z konkretnymi przystankami/przejściami podziemnymi/kładkami mimo jednoznacznego żądania w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tymczasem dla Zamawiającego istotne jest zweryfikowanie, czy zaoferowane ceny pozwalają na oczyszczenie konkretnego przystanku/przejścia podziemnego/kładek — za zaoferowaną przez Wykonawcę stawkę. Wobec powyższego — Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyliczenia kosztu oczyszczania letniego, zimowego i całorocznego utrzymania — przystanków/przejść podziemnych/kładki w ramach każdej części zamówienia. Dla części 1 — proszę o przedstawienie wyliczenia kosztów wykonania usługi na przykładowych obiektach: PRZYSTANKI - Śródmieście Północ. Wykonawca zaoferował cenę za oczyszczanie letnie tego przystanku za 1 m2 w wysokości 0,09 zł. Wynagrodzenie za oczyszczenie letnie tego przystanku wyniesie 0,09 x 56 = 5,04 zł. W przypadku oczyszczania „na zlecenie” przy cenie 0,05 zł / m2 wynagrodzenie wyniesie 0,05 x 56 = 2,80 zł. Przejścia podziemne: Dworzec PKP – Zamłynie. Dla części 2 — proszę o przedstawienie wyliczenia kosztów wykonania usługi na przykładowych obiektach: PRZYSTANKI Rozbark, Łagiewniki Bytom Arki Bożka Przejścia podziemne: ul. Chorzowska/Arki Bożka Dla części 3 — proszę o przedstawienie wyliczenia kosztów wykonania usługi na przykładowych obiektach: Miechowice Dom Pomocy Kładki: ul. Konstytucji - wiadukt obie strony. Proszę o przedstawienie wyliczeń w taki sposób, aby wykazać elementy, które były już przedmiotem wezwania z dnia 08.04.2025 r. tj.: - czasochłonność oraz ilość osób sprzątających dany przystanek, kładkę lub przejście podziemne, sposób transportu osób do kolejnego przystanku, wynagrodzenie dla osób sprzątających dany przystanek, - użycie sprzętu wraz z informacją o dysponowaniu danym sprzętem, - materiały używane na danym przystanku, kładce lub przejściu podziemnym, - kosztach organizacyjnych wykonawcy, które ponosi, - zysku oraz ryzyku Wykonawcy. III. W zakresie dowodu nr 11: W zakresie kosztów pracy: Wykonawca w dowodzie nr 11 przedstawił następujące założenia: - liczba osób skierowanych do realizacji zamówienia 4 osoby - wymiar czasu pracy 0,6 etatu Wartość wynagrodzenia pracowników: 4 pracowników x 6,5 miesiąca x 6 159,63 zł x 0,6 etatu (prace wykonywane 3 x w tygodniu) 96 090,23 zł WARTOŚĆ WYNAGRODZENIA PRACOWNIKÓW/ RAZEM POWIERZCHNIA: 96 090,23 zł/ 3 134 71 1,00= 0,0307 zł netto/m2 Powyższe oznacza, że Wykonawca przewidział, iż wykona oczyszczanie przystanków przy zaangażowaniu 4 pracowników w ciągu 4,48 min (0,6 etatu). Zgodnie z wyliczeniem wykonawcy — łącznie 4 pracowników ma wykonać oczyszczanie wszystkich przystanków na trzech częściach zamówienia. Zgodnie z OPZ — Wykonawca ma obowiązek oczyszczania łącznie 278 przystanków: Część 1 — 65 przystanków Część 2 — 104 przystanki Część 3 — 109 przystanków Łącznie — 278 przystanków Zgodnie z OPZ — Wykonawca ma obowiązek oczyszczania łącznie 5 przejść podziemnych. Zgodnie z OPZ — Wykonawca ma obowiązek oczyszczania łącznie 2 kładek. Mając na względzie powyższe Zamawiający wzywa do doprecyzowania wyjaśnień: Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, w jaki sposób Wykonawca zamierza wykonać oczyszczanie 278 przystanków, 5 przejść podziemnych i 2 kładek w przeciągu niespełna 5h przy zaangażowaniu czterech osób? Proszę o konkretne określenie — uwzględniające czasy przejazdu pomiędzy przystankami — pozwalające na wykonanie usług w tym zakresie w czasie odpowiadającym 0,6 etatu. Zamawiający prosi o wyjaśnienie, ile osób będzie zaangażowanych do oczyszczania jednego przystanku (przejścia podziemnego / kładki) i jakie średnie założenie czasochłonności oczyszczania jednego przystanku (przejścia podziemnego / kładki) przyjął Wykonawca do wyliczenia ceny — Wykonawca nie wskazał powyższego, mimo że Zamawiający wymagał w wezwaniu wskazania czasochłonności oraz liczby zaangażowanych osób w odniesieniu do przystanku. Co istotne — do czasu pracy pracowników wliczyć należy dojazd do przystanków (przejść podziemnych / kładek) i czas pokonania odległości między kolejnymi przystankami. Zamawiający prosi zatem o wyjaśnienie, jakie założenie co do czasochłonności dojazdu do kolejnych przystanków (przejść podziemnych / kładek) przyjął Wykonawca? Zamawiający prosi o wyjaśnienie powodów, dla których Wykonawca przyjął założenie wykonania oczyszczania przystanków (przejść podziemnych / kładek) przez 4 osoby oraz dlaczego przyjęto wymiar czasu pracy tych osób na 0,6 etatu. Zamawiający zaznacza przy tym, że z założeń Wykonawcy wynika konieczność zaangażowania jednego kierowcy i jednej osoby do obsługi szczotki do zamiatania. W zakresie kosztów sprzętu: Z wyjaśnień wynika, że Wykonawca do oczyszczenia 278 przystanków, 5 przejść podziemnych i 2 kładek przyjął zaangażowanie jednego samochodu dostawczego, który pokona łącznie 100 km dziennie. Mając na względzie powyższe Zamawiający wzywa do doprecyzowania wyjaśnień: Proszę o wyjaśnienie, czy jeden samochód dostawczy jest wystarczający do dokonania objazdu w ramach niespełna pięciu godzin pracy obszaru całego miasta obejmującego 278 przystanków, 5 przejść podziemnych i 2 kładek. Z założeń Wykonawcy wynika, że samochód będzie pokonywał około 20 km w ciągu godziny, jak to się ma do konieczności częstego zatrzymywania się na łącznie 278 przystankach oraz przy 5 przejściach podziemnych i 2 kładkach. W zakresie kosztów materiałów: Z treści dowodu nr 11 nie wynika, żeby Wykonawca przewidział koszty materiałów do wykonania usługi oczyszczania letniego przystanków. Mając na względzie powyższe Zamawiający wzywa do doprecyzowania wyjaśnień: Proszę o wyjaśnienie czy Wykonawca przewiduje użycie materiałów w postaci środków czystości do wykonania usługi w zakresie oczyszczania letniego przystanków, a jeśli tak, to dlaczego nie przewidział tych kosztów w przedstawionej kalkulacji? IV. W zakresie ceny za zakres opcjonalny zamówienia: Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje: „Ceny przyjęte w części podstawowej są podwyższone w taki sposób, by pokryły 100% kosztów działalności przedsiębiorstwa w zakresie kosztów stałych, które powstaną przy realizacji umowy oraz koszty działań w odniesieniu do segmentu usług (koszty zmienne). Wartości tych cen, które obejmują wyżej wykazane koszty wskazano w Tabeli „Zakres podstawowy ". Zaś ceny przyjęte w części opcjonalnej pokrywają wyłącznie koszty działań w odniesieniu do segmentu usług (koszty zmienne), które zostały wykazane w Tabeli „Zakres opcjonalny” oraz „Jeszcze raz podkreślam, że ceny, które zostały zawarte w opcji są oparte na tzw. kosztach krańcowych, a więc obejmują wyłącznie koszty, które są konieczne do wykonania kolejnej usługi poza zakresem podstawowym. Pozostałe koszty opcji zostały potraktowane jako koszty stale i znajdują swoje odzwierciedlenie i wyliczenie w wycenie podstawowej.” Powyższe twierdzenia są ze sobą sprzeczne — z jednej strony Wykonawca wskazuje, że ceny w części podstawowej zostały „podwyższone”, a z drugiej, że pokrywają 100% kosztów. Jeśli jakaś cena pokrywa 100% kosztów, to nie ma charakteru ceny podwyższonej, tylko ceny rzeczywistej. Skoro cena za część podstawową pokrywa 100% kosztów wykonania tej części, to proszę o wyjaśnienie skąd pokryte zostają niedoszacowane koszty części opcjonalnej. Z wyjaśnień wynika bowiem, że cena za część podstawową pokrywa wyłącznie koszty wykonania tej części. Zamówienie opcjonalne swoim zakresem (czynnościami do wykonania) nie różni się od zakresu podstawowego, tymczasem Wykonawca przyjął ceny za opcję niekiedy kilkukrotnie niższe. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje: „Taka formuła strategii ma charakter korzystny dla klienta, ponieważ pozwala mu na dokonanie dodatkowych zakupów z zakresu opcji po obniżonych cenach w stosunku do ich wartości podstawowej. W założeniach firmy ZUK TZ J.W. ceny opcjonalne mają motywować do zakupu, działać jako „generator ruchu w sprzedaży ". Strategia taka powinna zagwarantować firmie zwiększenie sprzedaży przy stałych kosztach, zwiększyć jej obrót, a co za tym idzie większy zysk tzw. marżę krańcową. Opracowana polityka cenowa dla zamówień z tzw. opcją wykorzystująca zróżnicowanie ceny pomiędzy zamówieniem podstawowym a opcją jest naszym oryginalnym rozwiązaniem, które gwarantuje nam pokrycie kosztów stałych przy jednoczesnym zwiększeniu obrotu i zysku.” Zamawiający wskazuje, że zamówienie opcjonalne ma na celu zabezpieczenie potrzeb Zamawiającego w przypadku pojawienia się takiej konieczności, a nie ma stanowić elementu „motywacyjnego do zakupu”. Opcja w przedmiotowym zamówieniu nie ma również „generatora ruchu sprzedaży”. Do wykonania zamówienia opcjonalnego Wykonawca będzie musiał zaangażować identyczne zasoby jak w przypadku zamówienia podstawowego, dlatego proszę o wyjaśnienie w jaki sposób wykonawca — przy wykorzystaniu identycznego zakresu zasobów zamierza wykonać zamówienie opcjonalne za ceny kilkukrotnie niższe niż ceny z tych samych pozycji formularza dotyczącego zakresu podstawowego. Mając na względzie powyższe Zamawiający wzywa do doprecyzowania wyjaśnień: Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w konkretnym zakresie — tj. jak za cenę 0,0125 zł Wykonawca zamierza wykonać zamówienie opcjonalne. Zamawiający wskazuje, że wzywa do przedstawienia kosztów wykonania takiego zamówienia za zaoferowaną cenę tj. 0,0125 zł, a nie do prezentowania działań arytmetycznych opierających się na ogólnikowych założeniach biznesowych Wykonawcy.” Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując: „Po pierwsze. Odnosząc się do wątpliwości podniesionych w punkcie I. Wezwania w zakresie części opisowej wyjaśnień rażąco niskiej ceny informuje. W wyjaśnieniach wskazaliśmy, że jednym z naszych atutów, który pozwoli na redukcję kosztów jest m.in. okoliczność, że zamówienie, o które się ubiegamy zostanie połączone z obsługą innych kontraktów, które są realizowane na terenie miasta Bytomia, a także Śląska, co obniża koszty stałe w zakresie: - kosztów zarządu, - kosztów administracji, - kosztów bazy logistycznej. Wyjaśniliśmy, że omawiane koszty przy łączeniu usług rozkładane są solidarnie na różnych kontrahentów, których obsługujemy. Ponadto wskazaliśmy, że szeroki zakres świadczonych usług umożliwia elastyczna organizację pracy. Te dwa wskazane aspekty pozwalają na redukcję kosztów. W zakresie kosztów zarządu, kosztów administracji, kosztów bazy logistycznej – kosztów stałych to oczywistym jest, że koszty te rozkładane są na wszystkie kontrakty, które realizuje firma. W przypadku omawianego zamówienia Państwa udział w ponoszeniu tych kosztów jest niewielki. Raczej trudno się spodziewać, że z kontraktu, który będzie realizowany przez od 4 do 10 osób będzie możliwe utrzymanie ponad 100 pojazdów i bazy technicznej firmy. Wszystkie zasoby firmy, które stanowią koszty stałe są finansowane z kosztów ogólnych przedsiębiorstwa. Wyjaśniliśmy również, że w przypadku łączenia usług (łączenia zakresu) możliwa jest większa elastyczność pracy, która eliminuje nieprzewidziane przestoje inaczej mówiąc przerwy w pracy. Odnosząc to do przedmiotu zamówienia wskazuje, że np. usługa letniego oczyszczania przystanków wykonywana przez pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w pełnym etacie będzie wykonywana zgodnie z Państwa ustaleniami jedynie 3 razy w tygodniu. W pozostałym zakresie tygodnia tj. we wtorek i czwartek pracownicy będą wykonywali prace na rzecz innych klientów. Podobnie dotyczy to wykorzystania zasobów technicznych. Pojazdy wykorzystywane do obsługi przystanków po wykonaniu swojej pracy będą wykorzystywane do realizacji usług dla innych klientów. Na tym polega racjonalne gospodarowanie zasobami. Odnosząc się do Państwa pytań jakie konkretnie zamówienia są lub będą wykonywane przez wykonawcę równolegle to z urzędu Państwu wiadomo, że aktualnie realizujemy na Państwa rzecz 7 umów. Przewiduje się, że pracownicy, którzy będą zatrudniani przy realizacji omawianego zamówienia w momencie, gdy nie będą obciążani jego realizacją mogą wspierać prace na innych kontraktach. W zakresie kosztów stałych które rozkładają się również na innych klientów przedkładam aktualny wykaz umów, które są realizowane dla Państwa i miast sąsiednich celem wykazania możliwości obniżenia kosztów stałych. Dowód nr 1 – wykaz realizowanych umów (1 karta) wraz z tytułowymi stronami realizowanych umów (20 kart). Kolejne pytanie dotyczy informacji czy zamierzamy zaangażować osoby skierowane do realizacji przedmiotowego zamówienia do realizacji innych zamówień, a jeżeli tak to czy zaangażowanie tych osób nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia. Jak wyżej wyjaśniłem kontrakt polegający na całorocznym utrzymaniu przystanków w zależności od pory roku jest wykonywany okresowo – 3 razy w tygodniu. Pracownicy zatrudnieni na pełnym etacie będą angażowani do innych zamówień po wykonaniu obowiązków objętych omawianym zamówieniem. Takie rozwiązanie redukuje, a nawet eliminuje koszty tzw. wynagrodzeń postojowych. Odnosząc się do pytania czy wykonawca zamierza finansować realizację zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, a jeżeli tak to w jakim zakresie to w pierwszej kolejności należałoby zadać pytanie skąd u Państwa powstają takie wnioski? W wyjaśnieniach wskazaliśmy podział kosztów, nie wskazaliśmy natomiast żadnych źródeł finansowania. Pytanie to jest oderwane od złożonych wyjaśnień, absurdalne, niezasadne. Redukcja kosztów wynikająca z łączenia usług nie oznacza, że zamówienie, o które się ubiegam jest finansowane z innych źródeł. Redukcja kosztów nie powoduje sytuacji, że „ktoś inny” sfinansuje wydatki na wykonanie zamówienia. Po drugie. Odnosząc się do wątpliwości podniesionych w punkcie II. Wezwania w zakresie Dowodu od 11 do 14. Odnosząc się do Państwa wezwania by wyjaśnić i przedłożyć wyliczenia: - ponoszonych kosztów, - czasochłonności oraz ilości osób sprzątających dany przystanek, kładkę lub przejście podziemne, - wykazać sposób transportu osób do kolejnego przystanku, - wynagrodzenia, które ma otrzymać osoba sprzątająca dany przystanek, - użycie sprzętu w odniesieniu do każdego przystanku wraz z informacją o dysponowaniu danym sprzętem, - materiały używane na danym przystanku, kładce lub przejściu podziemnym, - kosztach organizacyjnych ponoszonych dla każdego przystanku, - zysku na każdym przystanku, - ryzyku, które jest ponoszone w związku realizacją zamówienia ponoszone na każdym przystanku, informuje, że w wyjaśnieniach z dnia 15.04.2025 r. w punkcie „Po piąte” oraz w dowodach od 11 do 15 przedstawiono wszystkie wyjaśnienia w zakresie ponoszonych kosztów. Przy czym co ważne wyjaśnienia te należy czytać łącznie, z pozostałymi wyjaśnieniami w odniesieniu do podziału kosztów, organizacji pracy, przedmiotu zamówienia. Obliczenia zostały oparte na zasadach arytmetyki. Ponadto wskazuje, że złożone wyjaśnienia odnoszą się do zaoferowanej ceny, a także istotnych części składowych tej ceny jakimi są ceny jednostkowe stosownie do obowiązujących, w tym zakresie przepisów i Państwa wezwania w odniesieniu do wszystkich przystanków, a nie do ich wyodrębnionych pojedynczych peronów jak to ma miejsce w drugim wezwaniu. Absurdalnym i zbędnym jest dokonanie takich przeliczeń w odniesieniu do 278 przystanków, 5 przejść podziemnych i 2 kładek. Wskazuje również, że nie dysponuje danymi w zakresie wyliczenia czasu przejazdu pomiędzy każdym przystankiem. Danych takich również nie zawarto w SW Z, co uniemożliwia odniesienie się do takiego zakres. W przedstawionych Państwu wyjaśnieniach na wezwanie nr 1 wskazaliśmy, że praca jest etatowana i dotyczy czasu wykonywanego w danym dniu, w normie ośmiogodzinnej. W tym czasie wszystkie obiekty zostaną oczyszczone. Nie prowadzę również księgowego pomiaru kosztów w odniesieniu do każdego przystanku. Dane rachunkowe w księgach handlowych są księgowane w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej i do niej się odnoszą, a nie do przystanków czy nawet peronów czego państwo oczekujecie. Obowiązujące przepisy o rachunkowości nie przewidują takiej kwalifikacji kosztów w odniesieniu do usług, które wykonuje przedsiębiorstwo, a do działalności. Co oznacza, że nie jest możliwe wykonanie takiej wyceny w oparciu o dane księgowe i kwalifikację kosztów na peron. W budżecie Gminy tego typu wydatki nie są również księgowane na poszczególne perony. Oczekiwanie więc takich kwalifikacji kosztów księgowych nie ma podstaw faktycznych i prawnych. Państwa wezwanie w zakresie przedłożenia wyjaśnień – kalkulacji wykazujących czasochłonność, ilość osób sprzątających dany przystanek, sposób transportu do kolejnego przystanku, wynagrodzenia dla osób sprzątający dany przystanek, użycia sprzętu wraz z informacją o jego dysponowaniu, materiałów, które będą użyte na każdym przystanku, koszty organizacyjne wykonawcy, zysku oraz ryzyku przedstawiam w dodatkowych kalkulacjach opartych na rachunku według podziału rodzaju kosztów. Dowód nr 2 – szczegółowe kalkulacje – wycena indywidualna (18 kart) Po trzecie. Odnosząc się do wątpliwości podniesionych w punkcie III. Wezwania w zakresie Dowodu nr 11. 1. Państwa wątpliwości biorą się m.in. z nieprawidłowej oceny Dowodu nr 11 w zakresie wyliczenia kosztów osobowych. W Państwa wezwaniu koszty te określono jako koszty pracy. Wątpliwości takie są podnoszone w punkcie III. wezwania. Jak wyjaśniono w wyjaśnieniach z dnia 15.04.2025 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wraz z kosztami pracodawcy wynosi 6 159,63 zł miesięcznie. Szczegółowe wyliczenie zostało Państwu przekazane w Dowodzie nr 6. Z dowodu tego wynika, że jego wartość została ustalona na podstawie 166 roboczogodzin, które w miesiącu przeciętnie jest zobowiązany przepracować pracownik. Dalej przy wyliczeniu kosztów pracy ustalono, że usługę w okresie letnim będzie wykonywać 4 pracowników. Z uwagi na fakt, że w okresie letnim prace te zgodnie z Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia zamieszczonym w Załączniku nr 1, strona 3 mają być wykonywane według harmonogramu 3 razy w tygodniu, obciążenie ceny kosztami wynagrodzenia miesięcznego pracowników zostało ograniczone do 0,6 etatu w odniesieniu do wynagrodzenia miesięcznego. Takie wyliczenie wynika jednoznacznie z Dowodu nr 11. Ograniczenie do 0,6 etatu odnosi się do wynagrodzenia MIESIĘCZNEGO, a nie jak mylnie lub świadomie przekręcając informacje przekazane w wyjaśnieniach z dnia 15.04.2025 r. zostało to odniesione do normatywu dziennego tj. 8 roboczogodzin x 0,6. Pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę zgodnie z Kodeksem pracy mają czas normowany, regulowany w systemie czasu pracy jako 8 godzinny na dobę, a następnie 40 godzin tygodniowo. Pracodawca jest zobowiązany uwzględnić te normy w swoim systemie pracy. Ze złożonych wyjaśnień z Dowodu nr 11 wynika, że pracownicy, którzy będą obsługiwali przystanki będą to robić w ramach ośmiogodzinnej norm czasu pracy trzykrotnie w tygodniu, co oznacza, że zamówienie, o które się ubiegamy obciąży ich etaty miesięczne w wysokości 0,6 etatu. Wyjaśnienia w tym zakresie są jednoznaczne, logiczne, czytelne, zgodne z obowiązującymi przepisami prawa pracy, zgodne z systemem pracy jaki obowiązuje w ZUKTZ J.W., adekwatne do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. Natomiast Państwa wnioski, że rzekomo pracownicy będą pracować tylko 4,48 minut ponieważ są zatrudnieni na 0,6 etatu są nieprawdziwą przekręcająca przekazane dane informacją, która wynika z pomylenia normy dobowej z normatywem miesięcznym czasu pracy, z którego jest wyliczane miesięczne wynagrodzenie i które stało się podstawą do wyliczenia wartości kosztów pracy (robocizny). 2. Państwa wątpliwości, które zostały wyartykułowane w punkcie III. wezwania w zakresie kosztów sprzętu są dla nas całkowicie niezrozumiałe. W zakresie Dowodu nr 11 nie składano żadnej deklaracji co do ilości sprzętu. Co istotne wskazano jednoznacznie, że wyliczenie dotyczy kosztów zmiennych, kosztów operacyjnych. Samochód jajo wartość materialna jest kosztem stałym, ponieważ nie zużywa się w trakcie jednorazowej usługi oczyszczania. Taka wiedza nie musi być udowadniana, ponieważ wynika z doświadczenia życiowego i zasad rachunkowości. W części opisowej na stronie 11 wyjaśnień, gdzie wskazywaliśmy wyjątkowe korzystne warunki wykonania usługi, które zostały uwzględnione w wycenie. Wynikają one z dbałości o sprzęt, co pozwala na jego wieloletnie wykorzystanie, co obniża koszty amortyzacji i pozwala kalkulować wartość sprzętu po kosztach jego utrzymania, gdy jego wartość jest już zamortyzowana, co przy obliczaniu kalkulacji oznacza, że koszty sprzętu to wyłącznie koszty jego utrzymania, w tym paliwo. W kalkulacjach, które zostały przedstawione w Dowodzie nr 11, co czytelnie opisano wyliczany i kalkulowany jest koszt paliwa dla wyliczenia kosztów ceny jednostkowej. Co ważne kalkulacja paliwa opiera się na 100 km/dzień pracy. Nie kalkulowano w tej pozycji ilości pojazdów, a zakres przejazdu o długości 100 km. Więc Państwa wniosek, że do pracy przeznaczony jest jeden samochód nie ma żadnych podstaw faktycznych. Podobnie jak imputowanie bądź przypisywanie sugestii, że z założeń wynika, że pojazd ten będzie wykonywał prace jedynie 5 godzin. 100 km na dzień taki został ustalony normatyw dla wyliczenia kosztów paliwa. W jaki więc sposób przy weryfikacji wyjaśnień, które odnoszą się do dnia pracy przy zakresie 100 km ustalono, że ten czas to 5 godzin? Państwa wnioski, że usługa będzie wykonywana jednym pojazdem, który będzie pracował 5 godzin są nieprawdziwe, przekręcają przekazane informacje. Informuje, że w zależności od zakresu prac będzie wykorzystywana adekwatna liczba pojazdów by te prace wykonać. W okresie letnim, gdy prace będą wykonywane według harmonogramu będą to trzy pojazdy. 3. Państwa wątpliwości wyartykułowane w punkcie III. wezwania, biorą się z m.in. braku znajomości przedmiotu zamówienia, który został zawarty w Załączniku nr 1 do SW Z. W skierowanym do nas wezwaniu żądacie Państwo, by wyjaśnić dlaczego w treści Dowodu nr 11 wykonawca nie przewidział kosztów materiałów do wykonania usługi oczyszczania letniego przystanków. W tym zakresie dopytujecie czy takie materiały zostały przewidziane cyt. „w postaci środków czystości do wykonania usługi w zakresie oczyszczania letniego przystanków, a jeśli tak to dlaczego nie przewidział tych kosztów w przedstawionej kalkulacji”. Zgodnie z opracowanym przez Państwa przedmiotem zamówienia usługa letniego oczyszczania nawierzchni przystanków nie przewiduje wykorzystania środków czystości. Usługa ta jest wykonywana przy pomocy szczotki, miotły. Jedynym materiałem pomocniczym może być woda w celu przeciwdziałania unoszenia się pyłu. Przy czym takie sytuacje występują jedynie wtedy, gdy nawierzchnia jest zapylona i sucha. Powtarzalność usługi wyklucza jej istotne zapylenie, takie sytuacje to sporadyczne zdarzenia. W przypadku nieprzewidzianych sytuacji koszt wody koniecznej do zraszania nawierzchni jest przewidziany w kosztach ogólnych. Brak potrzeby użycia, a co za tym idzie kalkulowania „środków czystości” wynika wprost z Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. Natomiast Państwa wnioski, że rzekomo takich środków brakuje wynikają z innej interpretacji przedmiotu zamówienia niż ten, który został zawarty w dokumentacji przetargowej lub z niezrozumienia przekazanych informacji. Po czwarte. Odnosząc się do wątpliwości podniesionych w punkcie IV. Wezwania w zakresie ceny za zakres opcjonalny zamówienia. Wyjaśniam, że nieprawdziwym jest twierdzenie, że wyjaśnienia w zakresie kosztów stałych i kosztów zmiennych i dalej kosztów krańcowych są ze sobą sprzeczne. W wyjaśnieniach w punkcie „Po szóste” szczegółowo opisaliśmy na czym polega polityka – strategia cenowa, która jest podstawą kalkulacji oferty, która uwzględnia przyjęta w postępowaniu formułę zamówienia podstawowego z prawem opcji. Na stronie 12 wyjaśnień wyartykułowaliśmy cyt. „Rozróżnienie różnic pomiędzy kosztami stałymi a kosztami zmiennymi jest kluczem do zrozumienia różnic pomiędzy zakresem podstawowym a zakresem opcjonalnym”. W punkcie „Po szóste” zostały wyjaśnione różnice pomiędzy cenami w ramach zamówienia podstawowego a zamówienia opcjonalnego. Zamówienia te nie różnią się zakresem, różnią się natomiast kwalifikacją kosztów, a ta wynika z przedmiotu zamówienia, zasadach zatrudnienia pracowników, organizacji pracy. Pracownicy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę to pracownicy etatowi, którzy otrzymują miesięczne wynagrodzenia w całym okresie umowy, to koszty stałe, które są pokrywane z zamówienia podstawowego. Pracodawca wynagrodzenia pracowników nie może uzależniać od opcji, która zostanie uruchomiona lub nie. Płaca pracowników musi być dla nich gwarantowana, to nie jest czynnik spekulacji. Dlatego też zamówienie podstawowe zawiera 100% wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zaś opcja zawiera koszty zmienne, koszty operacyjne, które odnoszą się do tych dodatkowych usług. Te wszystkie informacje są wyartykułowane w naszych wyjaśnieniach z dnia 15.04.2025 r. Nie sposób komentować Państwa rozważań, że zamówienie opcjonalne ma na celu zabezpieczenie potrzeb zamawiającego w przypadku, gdy takie potrzeby się pojawią. W związku z czym oferta opcjonalna nie może stanowić elementu motywacyjnego do zakupu czy też tzw. „generatora ruchu sprzedaży”. Z uwagi na deklarowaną „małą użyteczność” opcji zabezpieczenie ewentualnych potrzeb części opcjonalnej w ofercie handlowej, która została do Państwa skierowana cena jest wysoce korzystna, niska, co ma motywować do dokonania zakupu pomimo tego, że w Państwa ocenie opcja ma „małą użyteczność”. W takiej formule nasza propozycja jest „generatorem ruchu sprzedaży”. Jak już wcześniej Państwa informowaliśmy założona przez nas polityka cenowa ma dla nas znaczenie handlowe i jest ona chroniona Tajemnicą przedsiębiorstwa. Wzywam Państwa do zachowania tych wyjaśnień w takiej tajemnicy. Zaprzeczam, że przedłożone Państwu wyjaśni…

…Sygn. akt:KIO 599/23 KIO 619/23 KIO 622/23 WYROK z dnia 4 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Małgorzata Jodłowska Aleksandra Kot Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 16 marca 2023 r., 23 marca 2023 r. oraz 30 marca 2023 r. , w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 marca 2023 r. przez: 1)odwołującego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO 599/23), 2)odwołującego Remondis Gliwice spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt KIO 619/23), 3)odwołującego NATEZJA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Trachach (sygn. akt KIO 622/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, przy udziale: 1)wykonawcy NATEZJA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Trachach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23 i sygn. akt KIO 619/23), 2)wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (sygn. akt KIO 599/23, sygn. akt KIO 619/23 i sygn. akt KIO 622/23), 3)wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 619/23 i sygn. akt KIO 622/23), 4)wykonawcy P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych D.P. z siedzibą w Pilchowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (sygn. akt KIO 599/23, sygn. akt 619/23 i sygn. akt 622/23), 5)wykonawcy Balcer spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23), 6)wykonawcy Remondis Gliwice spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23 oraz KIO 622/23), orzeka: sygn. akt KIO 599/23 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 309 zł 00 gr (słownie: trzysta dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 kosztu poniesionego przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 909 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu dojazdu. sygn. akt KIO 619/23 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt III.4petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 7 i udostępnienie dokumentów „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie i zobowiązanie osoby fizycznej do przejęcia odpadu” stanowiących załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3 lutego 2023 r. wykonawcy P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych D.P. z siedzibą w Pilchowicach. 2.W zakresie zarzutów wskazanych w pkt III.1, III.2 i III.3 petitum odwołania oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w ¾ i Zamawiającego w ¼ i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 309 zł 00 gr (słownie: trzysta dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 kosztu poniesionego przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 718 zł 00 gr (słownie: tysiąc siedemset osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu ¼ sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i z tytułu zastępstwa przed Izbą. sygn. akt KIO 622/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 w petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wobec jego wycofania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 6 i udostępnienie dokumentów „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie i zobowiązanie osoby fizycznej do przejęcia odpadu” stanowiących załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3 lutego 2023 r. wykonawcy P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych D.P. z siedzibą w Pilchowicach. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 2/3 i Zamawiającego w 1/3 i: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 309 zł 00 gr (słownie: trzysta dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 kosztu poniesionego przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 594 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt cztery złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/3 sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt:KIO 599/23 KIO 619/23 KIO 622/23 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2023 r.”, nr postępowania: ZDM-ZPU.26.30.2022. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 grudnia 2022 r. nr 2022/S 240-692794. sygn. akt KIO 599/23 W postępowaniu tym J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący 1”) 6 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej: ·w zadaniach nr 2, 4, 6 i 7 (wybór Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych D.P. – ul. Dębowa 18A, 44-145 Pilchowice), ·w zadaniach nr 3 i 5 (wybór Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M. – ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), ·w zadaniu nr 8 na zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M. – ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1)art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawców DROMAR oraz DROGOS z postępowania (a w konsekwencji także zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu), mimo że Wykonawcy ci są Wykonawcami działającymi w ramach jednej grupy kapitałowej i złożyli oferty częściowe na odrębne części zamówienia w sposób zamienny, a także w ilości ponad maksymalną ilość określoną w SW Z, jak również mimo tego, że Wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji poprzez porozumienie co do tego, który z Wykonawców składa ofertę na którą część, jak i co do tego, że razem mogą złożyć oferty na więcej części, niż gdyby działali pojedynczo (chociaż zamówienia i tak będą następnie realizowali wspólnie), 2)art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dni 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców DROMAR oraz DROGOS mimo że: Ø oferty złożone przez tych Wykonawców są ofertami złożonymi w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (zmowa przetargowa), Ø podmioty te składają nieprawdziwe informacje i oświadczenia, posługują się nieprawdziwymi dokumentami co w sposób jednoznaczny narusza interesy innych wykonawców w tym postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców DROMAR oraz DROGOS, mimo że w SW Z Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Wykonawca lub podmioty występujące wspólnie mogą złożyć tylko dwie oferty na zadania od 1 do 5 oraz dwie oferty na zadania od 6 do 9, a Wykonawcy DROMAR oraz DROGOS, jako Wykonawcy powiązani ze sobą złożyli oferty na łącznie 6 zadań (zad. 2, 3, 4, 5, 6, 7), a nie jak wskazano w specyfikacji na maksymalnie 4, co powoduje, że Zamawiający powinien odrzucić oferty tych Wykonawców, bowiem są one niezgodne z warunkami zamówienia. 4)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) w stosunku do wykonawcy DROGOS, który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, z zakresie zdolności zawodowej, bowiem wskazane przez niego referencyjne realizacje zawierają nieprawdziwe informacje, z uwagi na to, że faktycznie (pomimo przedstawienia referencji) zakresu wskazanego w referencjach podmiot ten nie wykonywał. W związku z powyższym, Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych zadaniach - i w ramach tej czynności nakazanie: a)wykluczenie wykonawców DROMAR i DROGOS z postępowania w ww. częściach na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji także odrzucenia złożonych przez nich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp, b)odrzucenie ofert wykonawców DROMAR i DROGOS z postępowania w ww. częściach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, c)odrzucenie oferty Wykonawcy DRGOS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) ustawy Pzp, bowiem podmiot ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Ponadto Odwołujący 1 podał uzasadnienie faktyczne i prawne powyższych zarzutów. sygn. akt KIO 619/23 W postępowaniu tym Remondis Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej: „Odwołujący 2”) 6 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach 4 i 7 oraz wobec zaniechania udostępnienia Odwołującemu przez Zamawiającego kalkulacji zaoferowanej ceny dla Zadania nr 7 oraz oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu, będących załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 3 lutego 2023 r. przez Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych D.P.. Odwołujący 2 zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7 oferty złożonej przez wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo iż wykonawca ten zawarł z wykonawcą Marianem Kaliściak prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji polegające na tym, że należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w/w wykonawcy złożyli odrębne oferty częściowe, a złożone przez nich oferty nie zostały przygotowane niezależnie od siebie; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r., Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.), dalej: „uznk” w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk w zw. z art. w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DROGOS w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na złożeniu przez tego wykonawcę wspólnie z DROMAR ofert na łącznie 4 zdania w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz łącznie 3 zadania w zakresie zadania od nr 6 do 9, co prowadzi do obejścia postanowień SW Z o maksymalnej liczbie zadań na jakie wykonawcy lub podmioty występujące Wspólnie mogą składać oferty odpowiednio w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz w zakresie zadania od nr 6 do 9 oraz stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także narusza interes Odwołującego i Zamawiającego, gdyż utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DROGOS w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten wspólnie z DROMAR złożył oferty na łącznie 4 zdania w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz łącznie 3 zadania w zakresie zadania od nr 6 do 9, co pozostaje w sprzeczności z postanowieniem pkt 3 SW Z, w którym Zamawiający określił maksymalną liczbę zadań na jakie wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać oferty w każdym z w/w zakresów zadań; 4)art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez DROGOS jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. dokumentów załączonych do wyjaśnień DROGOS z dnia 3 lutego 2023 r. pod nazwą „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie/ Zobowiązanie osoby fizycznej do przyjęcia odpadu”, mimo że zastrzeżone przez DROGOS informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu 5)art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DROGOS w Zadaniu nr 7, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez DROGOS za usuwanie chwastów i namułów nie jest rażąco niska; Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty DROGOS jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7; 2)powtórzenie w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7 czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu; 3)w zakresie Zadania nr 7 odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych przez DROGOS ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Ponadto Odwołujący 2 podał uzasadnienie faktyczne i prawne powyższych zarzutów. sygn. akt KIO 622/23 W postępowaniu wykonawca NATEZJA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Trachach (dalej: „Odwołujący 3”) 6 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 6 oraz wobec zaniechania udostępnienia Odwołującemu przez Zamawiającego kalkulacji zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 oraz oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu, będących załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 3 lutego 2023 r. przez Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych D.P.. Odwołujący 3 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia kalkulacji zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 oraz oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu będących załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo tego, iż Wykonawca nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo tego, że Wykonawca nie wykazał, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 6, 2)udostępnienie kalkulacji zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 oraz oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu, będących załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 3 lutego 2023 r. przez Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych D.P., 3)odrzucenie, w zakresie zadania nr 6, oferty Zakład Usług Komunalnych D.P. ze względu na fakt, że Wykonawca podlega wykluczeniu, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu oraz zawiera rażąco niską cenę, 4)dokonanie kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (oferta Odwołującego). W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 3 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Ponadto Odwołujący 3 podał uzasadnienie faktyczne i prawne powyższych zarzutów. W złożonej pismem z 15 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu 1, 2, i 3 zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Odnosząc się do podniesionej przez Przystępującego D.P. kwestii braku po stronie Odwołującego 1 interesu do wniesienia odwołania w częściach, w których nie złożył on oferty, Izba nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Przystępującego D.P.. Wskazać należy w pierwszej kolejności na okoliczności faktyczne tej sprawy odwoławczej. Zamówienie zostało podzielone na części (zadania), a Zamawiający wprowadził w treści SW Z ograniczenie co do ilości zadań, na jakie można składać oferty. Odwołujący 1 swój interes wywodzi z twierdzenia (zarzutu), zgodnie z którym obaj Przystępujący po stronie Zamawiający naruszyli wprowadzone ograniczenie, a Odwołujący 1 który do tego ograniczenia się zastosował złożył oferty na mniejszą ilość zdań niż obaj Przystępujący łącznie. W tym również Odwołujący 1 upatruje swojej szkody. Biorąc pod uwagę, iż Odwołujący 1 zarzucił m.in. przynależność do grupy kapitałowej, działanie w warunkach zmowy przetargowej oraz zawarcie niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, nie sposób formułować takie zarzuty nie odnosząc się do postępowania jako całości, nie dokonując analizy całokształtu okoliczności, a jedynie wybranych części. Zatem mając na uwadze charakter formułowanych zarzutów oraz podane uzasadnienie co do interesu i możliwości poniesienia szkody, w okolicznościach tej sprawy skład orzekający uznał, że Odwołujący 1 legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania w odniesieniu do wszystkich części zamówienia, nawet tych w których nie złożył oferty. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestników postępowania, skutecznie zgłosili wykonawcy: 1)M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych"DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy, po stronie Zamawiającego (sygn. akt KIO 599/23, sygn. akt KIO 619/23 i sygn. akt KIO 622/23), dalej jako: „D.M.”, 2)J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu, po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 619/23 i sygn. akt KIO 622/23), 3)P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych D.P. z siedzibą w Pilchowicach, po stronie Zamawiającego (sygn. akt KIO 599/23, sygn. akt 619/23 i sygn. akt 622/23), dalej jako: „D.P.”, 4)Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23), 5)Remondis Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach odwoławczego po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23 oraz KIO 622/23), W sprawie o sygn. akt KIO 622/23 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 w petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wobec jego wycofania przez Odwołującego 3, co koresponduje z wycofaniem argumentacji zawartej na str. 14 pod oznaczeniem „zarzut 3”, str. 15-21 akapit 1 nad oznaczeniem „zarzut 4” (vide protokół posiedzenia i rozprawy z 16 marca 2023 r.). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Strony i Przystępujących podczas rozprawy, wyszczególnione w protokołach rozprawy z 16 marca 2023 r., 23 marca 2023 r. oraz 30 marca 2023 r., a także załączone do pism procesowych. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. 13 grudnia 2022 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2022/S 240-692794. 17 stycznia 2023 r., upływał termin składania i otwarcia ofert w postępowaniu. Termin związania ofertą upływa 16 kwietnia 2023 r. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia z 8 grudnia 2023 r. (dalej: „SWZ”) ustalono, że zamówienie zostało podzielne na 9 zadań, a w pkt 3 SW Z, Zamawiający wskazał, że:„UWAGA: 1. W zakresie zadania od nr 1 do 5 wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 2 zadania. Oferta złożona na więcej niż 2 zadania w zakresie zadań od nr 1 do 5 zostanie przez zamawiającego odrzucona. 2. W zakresie zadania od nr 6 do 9 wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 2 zadania. Oferta złożona na więcej niż 2 zadania w zakresie Zadań od nr 6 do 9 zostanie przez zamawiającego odrzucona.” Powyższe zostało powtórzone w pkt 5 SWZ: „1) Zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania: TAK 2) Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, 1. W zakresie zadania od nr 1 do 5 wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 2 zadania. Oferta złożona na więcej niż 2 zadania w zakresie zadań od nr 1 do 5 zostanie przez zamawiającego odrzucona. 2. W zakresie zadania od nr 6 do 9 wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 2 zadania. Oferta złożona na więcej niż 2 zadania w zakresie Zadań od nr 6 do 9 zostanie przez zamawiającego odrzucona.” Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia dla wszystkich zadań zawarty został w Załączniku nr 6 do SW Z wraz z wykazem ulic W1, który stanowi załącznik nr 14 do SWZ. Na podstawie informacji z otwarcia ofert ustalono, że D.P. złożył oferty w zadaniach nr 2, 4, 6, 7. Natomiast D.M. złożył oferty w zadaniach 3, 5, 6 oraz 8. Pismem z 26 stycznia 2023 r., Zamawiający wezwał D.P. w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny dla zadania 6 i 7 w pozycji „usuwanie chwastów oraz namułów”. Przystępujący DROGOS udzielił wyjaśnień pismem z 3 lutego 2023 r. zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki o nazwach „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie i zobowiązanie osoby fizycznej do przejęcia odpadu”. Oferta D.P. została uznana za najkorzystniejszą w zadaniach 2, 4, 6 i 7. Natomiast oferta D.M. została wybrana jako najkorzystniejsza w zadaniach 3, 5 i 8. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie: art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. art. 74 ust. 2 ustawy Pzp 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. art. 91 ust. 3 ustawy Pzp 3. Zamawiający może ograniczyć liczbę części, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod warunkiem że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia - w zaproszeniu do negocjacji. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; art. 224 ust. 6 ustawy Pzp 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) oraz lit. b) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (…) art. 226 ust. 1 pkt 5), pkt 7) i pkt 8) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej: „uznk”) 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. art. 11 ust. 2 uznk 2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: (…) 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. art. 4 pkt 4 i pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275) (dalej: „uokik”) 4) przejęciu kontroli - rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę; 14) grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę; art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik 1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Przechodząc do rozpoznania poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje co następuje. Ad zarzutów naruszenia: ·art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp - przez zaniechanie wykluczenia Wykonawców D.M. oraz D.P. z postępowania (a w konsekwencji także zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu), mimo że Wykonawcy ci są Wykonawcami działającymi w ramach jednej grupy kapitałowej i złożyli oferty częściowe na odrębne części zamówienia w sposób zamienny, a także w ilości ponad maksymalną ilość określoną w SW Z, jak również mimo tego, że Wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji poprzez porozumienie co do tego, który z Wykonawców składa ofertę na którą część, jak i co do tego, że razem mogą złożyć oferty na więcej części, niż gdyby działali pojedynczo (chociaż zamówienia i tak będą następnie realizowali wspólnie), sygn. akt KIO 599/23, ·art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7 oferty złożonej przez wykonawcę DROGOS P.K. mimo iż wykonawca ten zawarł z wykonawcą D.M. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji polegające na tym, że należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w/w wykonawcy złożyli odrębne oferty częściowe, a złożone przez nich oferty nie zostały przygotowane niezależnie od siebie, sygn. akt KIO 619/23 ·art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty D.P., pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, sygn. akt KIO 622/23 (zakresie odnoszącym się do grupy kapitałowej). Z uwagi na tożsamość zarzutów Izba rozpoznała je wspólnie, odnosząc się zbiorczo do stanowisk wszystkich Odwołujących. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zatem aby stwierdzić naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich opisanych w nim przesłanek. Po pierwsze więc należy wykazać, że zamawiający miał wiedzę o wiarygodnych przesłankach, których analiza powinna doprowadzić zamawiającego do stwierdzenia, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Przepis stanowi też, że w szczególności może to mieć miejsce w sytuacji, gdy wykonawcy należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą że przygotowywali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Nie jest wobec tego zabronione złożenie ofert czy ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej pod warunkiem, że wykażą oni, że oferty te przygotowali niezależenie od siebie. Przepis ten dotyczy ponadto m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. Chodzi więc o zachowanie które wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Istotą rozpoznawanych zarzutów jest próba wykazania przez wszystkich trzech Odwołujących, że wykonawcy D.M. oraz D.P. należą do tej samej grupy kapitałowej. Powyższe Odwołujący wywodzą z następujących okoliczności: 1)Odwołujący 1 w sygn. akt KIO 599/23 wskazał po pierwsze, żeD.M. i D.P. złożyli nieprawdziwe i niespójne oświadczenia o przynależności/braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Zdaniem Odwołującego 1 wykonawcy ci kwalifikują się do jednej grupy kapitałowej, a także działają jak jedna jednostka gospodarcza, o czym świadczą: sposób zarządzania, wspólne zasoby wiedzy i techniczne, powiązania kapitałowe w ramach spółki z o.o., dzielenie się w ramach grupy kapitałowej uzyskiwanymi zamówieniami. W ocenie Odwołującego 1, D.M. pełni rolę podmiotu dominującego, tj. ustala podział zamówień. D.P. jest natomiast podmiotem zależnym, ponieważ otrzymuje od D.M. część zleceń, co potwierdza złożony w postępowaniu wykaz usług oraz wystawione przez D.M. referencje na rzecz D.P.. Ponadto Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że D.M. oświadczył w każdej z ofert, że ok. 40% każdego zamówienia (Wykonawca ten złożył w sumie 4 oferty) zleci podwykonawcy, oświadczając że nie jest on jeszcze zanany. W ocenie Odwołującego 1 analiza rynku wskazuje, że od kilku lat wykonawcy ci działają razem i się wspierają. Odwołujący 1 wskazał na wspólny adres prowadzenia działalności oraz że w uwagi na współpracę w modelu wykonawca – podwykonawca istnieją między nimi powiązania ekonomiczne. Ponadto wykonawcy są powiązani rodzinnie, ponieważ łączy ich relacja ojciec – syn. 2)Według Odwołującego w sygn. akt KIO 619/23 oświadczenia o przynależności/braku przynależności do grupy kapitałowej złożone przez D.M. i D.P. są niespójne, wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej i nie złożyli wyjaśnień, z których by wynikało że przygotowali oferty niezależnie od siebie. O przynależności ww. Wykonawców do tej samej grupy kapitałowej świadczyć mają: więzy rodzinne i relacja ojciec – syn, co oznacza że nie prowadzą oni działalności niezależnie od siebie; wspólnota praw i interesów ekonomicznych co Odwołujący 2 również wywodzi z relacji rodzinnych; powiazania kapitałowe, organizacyjne i prawne z uwagi na: a) zależność ekonomiczną i gospodarczą co przejawia się w tym, że zapewniają sobie nawzajem zlecenia, przepływy finansowe, korzystają z tych samych zasobów, występują często w relacji wykonawca – podwykonawca nie zawsze ujawniając ten fakt, co potwierdza że mają wspólny interes ekonomiczny, b) D.P. posługuje się referencjami wystawionymi przez D.M. co wskazuje na istnienie porozumienia, c) wykonawców tych łączy ZUDiK DROMAR sp. z o.o., gdzie do 18 marca 2022 r., P.K. był członkiem zarządu. Odwołujący 2 wyjaśnił, że P.K. zaczął prowadzić działalność gospodarczą 27 stycznia 2016 r. gdy był członkiem zarządu w ww. spółce, taki stan trwał ok 6 lat, co wskazuje na powiązania osobowe i ekonomiczne, Piotr Kaliściach jest nadal wspólnikiem tej spółki i posiada w niej 10 udziałów oznacza to że nadal jest związany z tą spółką i ma z Marianem Kaliściakiem wspólny interes ekonomiczny i gospodarczy. 3)W ocenie Odwołującego w sygn. akt KIO 622/23 D.M. i D.P.zawarli porozumienie mające na celu obejście zakazu wskazanego w pkt 5.2 SW Z. Odwołujący 3 wskazał na wieloletnią współpracę między wykonawcami i łączące ich relacje osobiste (rodzinne) i wywiódł z powyższego, że winni być traktowani jak grupa kapitałowa. Odwołujący powołał się przy tym na pisma Odwołującego 1 złożone w toku postępowania Zamawiającemu. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje że zarzuty podlegały oddaleniu jako niewykazane. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołali wykazać aby wykonawcy D.M. oraz D.P. należeli do tej samej grupy kapitałowej. Jak wynika z definicji z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Zatem w celu stwierdzenia przynależności do grupy kapitałowej niezbędne jest stwierdzenie kontroli jednego przedsiębiorcy nad innym/innymi przedsiębiorcami. Przejęcie kontroli zostało zdefiniowane natomiast w art. 4 pkt 4 uokik jako wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców wskazując potencjalne sytuacji, gdy możemy mieć do czynienia z takim zjawiskiem (katalog otwarty). Zatem, aby można było mówić o kontrolowaniu przez jednego przedsiębiorcę innego przedsiębiorcy powinno nastąpić jakieś zdarzenie, z którym można by wiązać takie przejęcie kontroli. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wywodzą taką kontrolę ze sposobu zarządzania w ramach którego D.M. miałby ustalać podział zamówień, w ocenie Izby nie zostało wykazane że do takiego podziału i sposobu zarządzania dochodzi. Żaden złożony dowód na to nie wskazuje. Z załącznika nr 7 D.M. do pisma z 15 marca 2023 r. zawierającego zestawienie wykonanych przez tego wykonawcę usług wynika, że na 81 usług wykonanych od 2019 roku zaledwie 8 zostało częściowo podzleconych Przystępującemu D.P.. Odwołujący nie wykazali aby było inaczej. Zauważyć należy, że jest to legalna firma współpracy i nie musi oznaczać przynależności do grupy kapitałowej, czy zawarcia niedozwolonego porozumienia. Nie wykazano przy tym, że D.P. ma ograniczoną możliwość nawiązywania współpracy z innymi wykonawcami, czy też ubiegania się o zamówienia. Natomiast wystawienie referencji to naturalna konsekwencja tego rodzaju współpracy i też w ocenie Izby nie może przesądzać o kontroli jednego przedsiębiorcy przez drugiego. Wskazać należy, że referencje takie w razie ewentualnych trudności przy uzyskaniu ich od D.M. mogłyby też być wystawione przez samego zamawiającego, wobec tego Izba nie dopatrzyła się na tej płaszczyźnie elementu kontroli. Ponadto jak wynika z wykazu umów zrealizowanych w latach 20192023 przedstawionego przez D.P. podczas rozprawy z 23 marca 2023 r., Wykonawca ten z powodzeniem występuje w obrocie jako samodzielny wykonawca usług będąc stroną umów o zamówienie publiczne. To również pokazuje, że nie jest podmiotem zależnym. Odnosząc się do twierdzenia, że skoro D.M. oświadczył, że ok 40% zamówienia zleci podwykonawcy nie wskazując podwykonawcy a dane historyczne pokazują, że podwykonawcą tym był właśnie DROGOS Piotr Kalisciak z czego Odwołujący wywodzą, że tym razem również i temu podmiotowi zostanie zlecony ten zakres w ramach podwykonawstwa, Izba wskazuje, że na tym etapie są to tylko spekulacje, szczególnie, że wykazano iż do takiej sytuacji doszło zaledwie 8 razy, a D.P. nie musi być tym podmiotem, bowiem w przeszłości D.M. zlecał też prace podwykonawcy DROMAR spółce z o.o., ponadto wykazano że córka p. M.K. – A.K. również prowadzi działalność gospodarczą o tożsamym profilu więc również może być postrzegana jako potencjalny podwykonawca. Możliwa jest też sytuacja, że do zlecenia podwykonawstwa w ogóle nie dojdzie. Zarzut jest więc oparty na zwykłej spekulacji co do mogących wystąpić w przyszłości zdarzeń. Ponadto dostrzec należy, że Odwołujący 1 wskazał w treści uzasadnienia zarzutu również na wzajemnie wsparcie i koordynację między D.P. i D.M., co wyklucza pozostawianie w relacji dominacji jednego podmiotu nad drugim. Co do wzajemnego korzystania z wiedzy, zasobów czy doświadczenia, Izba wskazuje że nie jest to zachowanie sprzeczne z przepisami ustawy. W zakresie sprzętu zarzut oparty jest na spekulacjach i zbudowany został w oparciu o historię udostępnienia jednego pojazdu na potrzeby jednego postępowania (na czas awarii). W ocenie Izby nie sposób na tej podstawie budować tezę o wspólnym potencjale. Ponadto DROGOS Piotr Kaliścak za pomocą złożonych dowodów oznaczonych jako plik DOW ÓD 6 przy piśmie z 15 marca 2023 r. oraz podczas rozprawy z 23 marca 2023 r. wykazał, że ma w swojej dyspozycji sprzęt albo w ramach umowy leasingu albo na własność. Natomiast kwestia wzajemnego udostępniania sobie sprzętu jest normalną rzeczą w ramach współpracy między wykonawcami i jest powszechnie spotykana na gruncie ustawy Pzp i przez nią regulowana. W zakresie twierdzenia Odwołujących co do wspólnego adresu prowadzenia działalności przez obu Przystępujących po stronie Zamawiającego, nie było ono dla Izby przekonujące. W tym zakresie Izba postanowiła oprzeć swoje rozstrzygnięcie przede wszystkim na danych wynikających w odpisów z CEiDG oraz złożonych przez D.P. wyjaśnieniach, które w tym zakresie uznała na wiarygodne, w szczególności co do tego, że specyfika prowadzonej przez wykonawcę działalności jest taka, że nie wymaga przyjmowania interesantów, więc biuro nie musi mieć oznaczeń. Podobnie jak specyfika prowadzonej działalności nie wymaga aby baza była w stałym, czy w jednym miejscu. Nie budzi wątpliwości, że w zależności od miejsca świadczonej usługi, lokalizacja bazy również może się zmieniać. Odwołujący nie podważyli wiarygodności złożonego dowodu w postaci oświadczenia z 21 kwietnia 2023 r. (złożone na rozprawie 30 marca 2023 r.) wobec czego Izba nie znalazła powodów dla odmówienia mocy dowodowej. Aktywność dowodowa Odwołujących w tym zakresie sprowadzała się do wykazania, że pod wskazanymi w CEiDG adresami działalność nie może być prowadzona z różnych względów. Izba nie przeczy, że może tak być jednak nie daje to podstaw do wnioskowania, że wobec tego Przystępujący mają wspólne miejsce prowadzenia działalności. Ponadto wskazać należy, że jak wynika z orzecznictwa wspólne miejsce prowadzenia działalności to niewystarczająca poszlaka dla stwierdzenia, że mamy o czynienia z grupą kapitałową. Co do argumentacji o łączącej Przystępujących po stronie Zamawiającego relacji rodzinnej Izba wskazuje, że powiązania rodzinne nie mogą przesądzić, że mamy do czynienia z kontrolą w rozumieniu art. 4 pkt 14 uokik. Okoliczność ta nie przesądza o istnieniu grupy kapitałowej. Zwrócić uwagę należy, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają udziału w postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna, postanowienie zawarte w pkt 5.2 SW Z też tego nie zabrania. Natomiast Izba nie przeczy, że taka relacja może być źródłem współpracy między wykonawcami i wzajemnej pomocy na innych warunkach niż między przedsiębiorcami, których taka relacja nie łączy. Jednak nie zostało wykazane aby w okolicznościach tej sprawy była to praktyka sprzeczna z przepisami prawa. Co do spółki to zwrócić uwagę należy, że argumentacja zawarta w treści odwołań w tym zakresie jest dość lakoniczna, a Odwołujący wykazali się inicjatywą dowodową i rozwinęli te stanowiska dopiero na etapie rozprawy. Niemniej jednak Izba uznała, że nie zostało wykazane aby fakt posiadania przez P.K. zaledwie 5% udziałów w DROMAR sp. z o.o. na dzień składania ofert był źródłem uprawnień dla M.K. do wywierania wpływu na prowadzenie działalności gospodarczej przez P.K.. Odnosząc się do stanowisk Odwołujących dotyczących oświadczeń w zakresie przynależności / braku przynależności do grupy kapitałowej, po ich analizie przy uwzględnieniu okoliczności sprawy Izba uznała, że nie są one sprzeczne. Złożony w sprawie materiał dowodowy w zakresie DROMAR sp. z o.o. w szczególności dowód nr 1 złożony przez Odwołującego 1 podczas rozprawy 16 marca 2023 r., czy dowody nr 11 i 12 do pisma D.M. z 15 marca 2023 r., oraz pozostałe dowody dotyczące DROMAR spółki z o.o. wskazują, że jeśli możemy mówić o grupie kapitałowej to tylko w przypadku DROMAR sp. z o.o. oraz D.M., których łączy osoba w postaci pana M.K. – posiadającego 95% udziałów w DROMAR sp. z o.o., będącego prezesem zarządu tej spółki oraz będącym jednocześnie prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą. W ocenie Izby te okoliczności mogły być powodem oświadczenia, że DROMAR Marian Kaliciak należy do grupy kapitałowej. Jednocześnie jak uzasadniono powyżej, nie wykazano wystarczających przesłanek aby uznać, że D.P. również należy do grupy kapitałowej z D.M. i DROMAR sp. z o.o. Wobec tego ustalenia Izba uznała, że oświadczenie złożone przez D.P. jest prawidłowe. Ad zarzutów naruszenia: ·art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców DROMAR oraz DROGOS, mimo że w SW Z Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Wykonawca lub podmioty występujące wspólnie mogą złożyć tylko dwie oferty na zadania od 1 do 5 oraz dwie oferty na zadania od 6 do 9, a Wykonawcy DROMAR oraz DROGOS, jako Wykonawcy powiązani ze sobą złożyli oferty na łącznie 6 zadań (zad. 2, 3, 4, 5, 6, 7), a nie jak wskazano w specyfikacji na maksymalnie 4, co powoduje, że Zamawiający powinien odrzucić oferty tych Wykonawców, bowiem są one niezgodne z warunkami zamówienia, sygn. akt KIO 599/23, ·art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DROGOS w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten wspólnie z DROMAR złożył oferty na łącznie 4 zdania w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz łącznie 3 zadania w zakresie zadania od nr 6 do 9, co pozostaje w sprzeczności z postanowieniem pkt 3 SW Z, w którym Zamawiający określił maksymalną liczbę zadań na jakie wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać oferty w każdym z w/w zakresów zadań, sygn. akt KIO 619/23. Wobec ustalenia, że nie zostało wykazane aby D.M. i D.P. należeli do tej samej grupy kapitałowej, Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. że Przystępujący po stronie Zamawiającego złożyli oferty niezgodne z treścią SWZ, tj. naruszające ograniczenie wynikające z pkt 5.2 SWZ. W związku z powyższym zarzuty podlegały oddaleniu. Ad zarzutów naruszenia: ·art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dni 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów – poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców DROMAR oraz DROGOS mimo że: a) oferty złożone przez tych Wykonawców są ofertami złożonymi w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (zmowa przetargowa); b) podmioty te składają nieprawdziwe informacje i oświadczenia, posługują się nieprawdziwymi dokumentami co w sposób jednoznaczny narusza interesy innych wykonawców w tym postępowaniu, sygn. akt KIO 599/23, ·art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 uznk w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk w zw. z art. w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DROGOS w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na złożeniu przez tego wykonawcę wspólnie z DROMAR ofert na łącznie 4 zdania w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz łącznie 3 zadania w zakresie zadania od nr 6 do 9, co prowadzi do obejścia postanowień SW Z o maksymalnej liczbie zadań na jakie wykonawcy lub podmioty występujące Wspólnie mogą składać oferty odpowiednio w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz w zakresie zadania od nr 6 do 9 oraz stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także narusza interes Odwołującego i Zamawiającego, gdyż utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, sygn. akt KIO 619/23, ·art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty D.P., pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, sygn. akt KIO 622/23 (w zakresie odnoszącym się do zarzucenia naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynikającym z uzasadnienia odwołania). W zakresie rozważań natury ogólnej, Izba podziela i przyjmuje za własne te wywiedzione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3745/21, gdzie wskazano, że konieczna jest ocena zachowania przedsiębiorców na danym rynku polegająca na ustaleniu czy określone zachowania tych podmiotów mogą zostać uznane za „porozumienie” oraz czy mają antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Definiując „porozumienie” doktryna wskazuje, że jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Doktryna uznaje szerokie rozumienie „porozumień”, które obejmuje zakresem także uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień. Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy. Podkreślić należy także, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 uokik nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02). Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 uokik wynika, że zakazem objęte są także porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia. Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki legalizującej ich działania. Odnosząc się do porozumienia przetargowego, o którym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik to niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert; antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 uokik. Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego możliwe jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. W sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Następnie zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy uznk. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto ustalenie iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 uokik może również stanowić podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw. Dodatkowo, jak wynika z orzecznictwa Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Przejawem takiego niedozwolonego porozumienia mogą być przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych; K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.M. Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Sąd ten zwrócił też uwagę, że UOKIK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013). (vide wyrok z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21 oraz wyrok z dnia 27 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 57/22). Odwołujący z tych samych okoliczności, które zostały powołane w celu wykazania, że mamy do czynienia z grupą kapitałową, wywodzą że D.M. i D.P. zawarli niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję. W ocenie Izby powyższe zarzuty również nie zostały wykazane, co było powodem ich oddalenia. Źródłem zarzutu jest zaistnienie w tym postępowaniu skutku w postaci złożenia przez Przystępujących po stronie Zamawiającego ofert, zdaniem Odwołujących, na więcej części niż wynika to z ograniczenia ustanowionego w pkt 5.2 SW Z. Jednak w ocenie Izby przywołane okoliczności faktyczne, które zdaniem Odwołujących przemawiają za stwierdzeniem zawarcia takiego porozumienia nie ukazują w całości związku przyczynowo skutkowego pozwalającego na stwierdzenie porozumienia (zmowy przetargowej). Innymi słowy nie wykazano takiego ciągu zdarzeń, który prowadził by tylko do jednego wniosku, tj. że wykonawcy dopuścili się niedozwolonego porozumienia, w tym zmowy przetargowej. Niewątpliwie D.P. jest podmiotem, który zaistniał na runku usług będących przedmiotem zamówienia, w tym na rynku zamówień publicznych na te usługi dzięki doświadczeniu zdobytym podczas wykonywania prac dla D.M.. Nie można się oprzeć wrażeniu, że ojciec wprowadził syna na rynek ułatwiając mu start w branży. Wykazano, że podmioty ze sobą współpracują. Jednak podkreślić należy, że nie wykazano aby ta współpraca miała charakter stały, tak samo jak nie wykazano aby współpraca ta przybierała formy naruszające przepisy prawa. To co zostało wykazane podczas rozprawy wskazuje na legalne formy współpracy, przy wykorzystaniu narzędzi, które m.in. daje ustawa Pzp. Nie wykazano aby została zaburzona konkurencja w postępowaniu, w tym zakresie Zamawiający słusznie podniósł, że Odwołujący poza argumentem o naruszeniu ograniczenia wskazanego w pkt 5.2 SW Z opartego na teorii przynależności ww. wykonawców do jednej grupy kapitałowej, który to zarzut się nie potwierdził, nie wykazali aby uniemożliwiono im złożenie ofert bądź w inny sposób ograniczono dostęp do zamówienia. Na uwagę natomiast zasługuje, że w zadaniu nr 6 gdzie oferty złożyli obaj Przystępujący, oferta D.P. ma cenę 734 216,57 zł, oferta Odwołującego 2 ma cenę 783 525,59 zł, a oferta D.M. została złożona z ceną 816 736,19 zł. Wobec powyższego zarzuty podlegały oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) w stosunku do wykonawcy DROGOS, który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, z zakresie zdolności zawodowej, bowiem wskazane przez niego referencyjne realizacje zawierają nieprawdziwe informacje, z uwagi na to, że faktycznie (pomimo przedstawienia referencji) zakresu wskazanego w referencjach podmiot ten nie wykonywał (sygn. akt KIO 599/23). Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp Odwołujący 1 wywodzi z tego, że w postępowaniu realizowanym na rzecz Gminy Bytom, którego dotyczą referencje z 24 kwietnia 2022 r., Zamawiający wskazał w piśmie z 14 lutego 2023 r., iż Drogos od 1 grudnia 2021 r. do 31 marca 2022 r., „nie realizował zadań podwykonawczych”, a sam Zamawiający wskazał „Nie potwierdzam prac wykazanych w referencjach wystawionych przez ZUDiK D.M. dla firmy ZUK D.P..” W ocenie Odwołującego 1 wobec powyższego D.P. podlega wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, gdyż „nie można uznać za wiarygodne oświadczenia podmiotu, które nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym”. Zarzut jest bardzo lakoniczny i oparty jedynie na okoliczności, że dwa razy DORGOS P.K. nie został zgłoszony przez D.M. w charakterze podwykonawcy. Na potwierdzenie swoich twierdzeń Odwołujacy 1 złożył dowody w postaci korespondencji z Miejskim Zarządem Dróg i Mostów w Bytomiu z 4 sierpnia 2020 r. i 11 sierpnia 2020 r., oraz z Urzędem Miasta Siemianowice Śląskie z 9 września 2020 r. i 16 września 2020 r. – dowód 6 do pisma Odwołującego 1 z 16 marca 2023 r. Z ich treści wynika, że w postępowaniach, których korespondencja dotyczyła Dromar nie zgłosił Drogos jako podwykonawcy, a w przypadku zamówienia zrealizowanego na rzecz Gminy Bytom, wykonawca Dromar został obciążony w związku z tym karą umowną (vide dowód nr 7 do pisma Odwołującego 1 z 16 marca 2023 r.). Ponadto Dromar wystawił na rzecz Drogos referencje. Oddalając zarzut Izba miała na uwadze dowody złożone przez obu Przystępujących, w postaci umowy nr 2621.80.2019 wraz z aneksami, korespondencją (pisma z 25 października 2019 i 8 lipca 2020) umową o podwykonawstwo z 12 listopada 2019 r., wraz z aneksami i referencje z 18 listopada 2021 r. (dotyczy zadania 3 dla miasta Bytom) oraz umowy nr 2621.81.2019 wraz z aneksami, korespondencją (pisma z 25 października 2019 i 8 lipca 2020, umową o podwykonawstwo z 12 listopada 2019 r. wraz z aneksami oraz referencjami z 18 listopada 2019 r. (dotyczy zadania 4 dla miasta Bytom), a także umowę z podwykonawstwa z 18 maja 2021 r., korespondencję z 17 maja 2021 i 19 marca 2021 r., oraz referencje z 17 października 2022 r. (usługa dla miasta Opole), potwierdzające że DROMAR P.K. był podwykonawcą zgłoszonym zamawiającym w toku realizacji zamówień i realizował zlecone prace za wiedzą i zgodą zamawiających. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Ad zarzutów naruszenia: Ø art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez DROGOS jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. dokumentów załączonych do wyjaśnień DROGOS z dnia 3 lutego 2023 r. pod nazwą „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7”oraz „Oświadczenie/ Zobowiązanie osoby fizycznej do przyjęcia odpadu”, mimo że zastrzeżone przez DROGOS informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (sygn. akt KIO 619/23); Ø art. 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia kalkulacji zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 oraz oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu będących załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo tego, iż Wykonawca nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa (sygn. akt KIO 622/23), Zarzuty potwierdziły się, co skutkowało ich uwzględnieniem i nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach 6 i 7 i udostępnienia wykonawcom dokumentów „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie i zobowiązanie osoby fizycznej do przejęcia odpadu” stanowiących załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3 lutego 2023 r. D.P.. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustawodawca w art. 18 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ponadto w ust. 3 wskazano, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jej ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca ma możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do art. 11 ust. 2 uznk. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się natomiast do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Przechodząc do okoliczności tej sprawy i oceniając uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez D.P., Izba doszła do przekonania, że Przystępujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania przesłanek objęcia spornych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, w wyniku czego Zamawiający niezasadnie przyznał tym informacjom taki status dokonując pozytywnej oceny przedstawionego uzasadnienia. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki D.P. skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Przystępujący DROGOS musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego konkretnego postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. Podkreślić też należy, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący DROGOS nie jest konsekwentny, bowiem raz twierdzi, że kalkulacja jest dokonana na potrzeby tego konkretnego postępowania a w innym miejscu twierdzi, że jest to ogólnie przez niego stosowana metoda wyceny. Bez względu na to, które z powyższych twierdzeń jest prawdziwe, wskazać przede wszystkim należy, że nie zostało wykazane, aby ta metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego DROGOS i aby dawała mu przewagę na rynku. Nie zostało na tę okoliczność przedstawione żadne twierdzenie czy dowód. Podobnie rzecz się ma z oświadczeniem dotyczącym przyjęcia odpadu. Nie została wykazana wartość gospodarcza tej informacji, szczególnie nie jest dla Izby jasne jak ujawnienie danych podmiotu, który złożył oświadczenie miałoby zagrozić pozycji Przystępującego w tym postępowaniu. Izba przyjmuje argument o tym, że w tym postępowaniu kontakt ten pozwolił na wygenerowanie pewnej oszczędności (Przystępujący nie podał w jakiej wysokości), jednak oferta jest już złożona wobec czego nie ma zagrożenia dla przewagi Przystępującego DROGOS w tym postępowaniu. Jednocześnie Izba wskazuje, że Przystępujący nie argumentował aby kontakt ten miał charakter stałej współpracy. Nie zostało również wykazane jak powyższe informacje są chronione. W tym zakresie uzasadnienie również jest niejasne. Raz bowiem Przystępujący DROGOS twierdzi, że tylko właściciel ma dostęp do informacji, w innym miejscu natomiast wskazuje, że pracownicy również. Nie jest jasne co Przystępujący rozumie pod pojęciem „stosownych zabezpieczeń informacji”. Izba rozumie, że przy skali działalności Przystępującego środki stosowane do ochrony informacji nie będą tak rozbudowane jak w przypadku podmiotów o bardziej złożonej strukturze, jednak nie zwalnia to Przystępującego z przedstawienia rzetelnego, logicznego i spójnego uzasadnienia i wykazania jak chroni konkretne informacje. Z tych względów zarzuty omawiane zarzuty Odwołującego 2 i 3 zostały uwzględnione. Ad zarzutów naruszenia: Ø art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DROGOS w Zadaniu nr 7, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez DROGOS za usuwanie chwastów i namułów nie jest rażąco niska – zarzut ewentualny (sygn. akt KIO 619/23), Ø art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo tego, że Wykonawca nie wykazał, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (sygn. akt KIO 622/23). W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że z uwagi na konstrukcję odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 619/23, gdzie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp był sformułowany jako zarzut ewentualny, na wypadek oddalenia zarzutu wcześniejszego dotyczącego zaniechania udostępnienia dokumentów załączonych do wyjaśnień DROGOS z dnia 3 lutego 2023 r. pod nazwą„Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie/ Zobowiązanie osoby fizycznej do przyjęcia odpadu”, zarzut ten został zostawiony bez rozpoznania. Jak bowiem wynika z treści rozstrzygnięcia sprawy sygn. akt KIO 619/23, zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia ww. informacji zastrzeżonych tajemnica przedsiębiorstwa został uwzględniony. Przechodząc natomiast do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp sformułowanego przez Odwołującego 3 (sygn. akt KIO 622/23) w ocenie Izby zarzut ten podlegał oddaleniu z następujących powodów. Po pierwsze, jak zauważył sam Odwołujący 3 zarzut ten nie był oparty o wszystkie okoliczności faktyczne z uwagi na to, że Odwołujący 3 nie miał dostępu do pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. Natomiast „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7”zawiera uszczegółowienie wątków podanych w jawnej części wyjaśnień i bez polemiki z tym zakresem wyjaśnień zarzut nie może być w ocenie Izby uznany za skuteczny. Po drugie, Izba wskazuje że przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny niewątpliwie znaczenie ma również treść skierowanego do wykonawcy przez zamawiającego pisma stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. W ocenie Izby analiza skierowanego zapytania oraz odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego D.P. pozwala stwierdzić, że Przystępujący ten udzielił odpowiedzi adekwatnej na wezwanie. Miało ono treść dość ogólną, nie narzucało żadnej metodologii złożenia wyjaśnień ani żadnej metodologii wyliczeń (sporządzenia kalkulacji), natomiast wykonawca udzielił obszernej odpowiedzi, w treści której zmierzał do wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Ewentualne więc nieścisłości, czy też wątpliwości jakie mogłyby się pojawić podczas analizy złożonych wyjaśnień mogłyby zostać wyjaśnione na kolejne wezwanie. Odnosząc się natomiast do złożonego przez Odwołującego 3 dowodu w postaci kalkulacji, Izba wskazuje że nie mógł ten dowód przesądzić o uwzględnieniu zarzutu. Po pierwsze jak wskazał sam Odwołujący 3 nie bez znaczenia jest użyty sprzęt, w tym rozstaw szczotek w zamiatarce. Następnie wskazać należy, że przedmiotem wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego D.P. była kalkulacja więc wydaje się naturalnym i oczywistym, że zarzut powinien się koncentrować na próbie jej podważenia, w tym wskazania błędów czy niedociągnięć, czy nawet kwoty niedoszacowania wyjaśnianego zakresu prac, a nie na wykazaniu, że Odwołujący 3 kalkuluje koszty w inny sposób. Wskazać bowiem należy, że przedstawiony dowód jest kalkulacją własną Odwołującego 3 i nie uwzględnia sytuacji Przystępującego, w tym warunków prowadzonej przez niego działalności. O kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 599/23 orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wydając postanowienie o kosztach w sprawie o sygn. akt KIO 619/23 Izba działała na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia. Izba miała na uwadze, że Odwołujący 2 poniósł koszty z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł 00gr oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00 gr. Natomiast na koszty Zamawiającego składają się zastępstwo przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00 gr oraz 1/3 kosztów z tytułu dojazdy, tj. 309 zł 00 gr (po zaokrągleniu w górę). Z uwagi na uwzględnienie zarzutu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym zgłoszeniu 4 zarzutów (nie uwzględniając zarzutu ewentualnego) Izba stwierdziła, że Odwołujący 2 przegrał w ¾ a Zamawiający w ¼ co oznacza, że koszt należy Odwołującemu 2 to 4 650 zł 00 gr natomiast koszt należny Zamawiającemu to 2 931 zł 75 gr. Po potrąceniu powyższych kwot Izba zasądziła zwrot kwoty 1 718 zł 00 gr (po zaokrągleniu w dół) przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2. Orzekając o kosztach w sprawie o sygn. akt KIO 622/23 Izba działała na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia. Izba miała na uwadze, że Odwołujący 3 poniósł koszty z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł 00gr oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00 gr. Natomiast na koszty Zamawiającego składają się zastępstwo przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00 gr oraz 1/3 kosztów z tytułu dojazdy, tj. 309 zł 00 gr (po zaokrągleniu w górę). Z uwagi na uwzględnienie zarzutu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym zgłoszeniu 3 zarzutów (nie uwzględniając zarzutu wycofanego w zakresie którego umorzono postępowanie) Izba stwierdziła, że Odwołujący 3 przegrał w 2/3 a Zamawiający w 1/3 co oznacza, że koszt należy Odwołującemu 3 to 6 200 zł 00 gr natomiast koszt należny Zamawiającemu to 2 606 zł 00 gr. Po potrąceniu powyższych kwot Izba zasądziła zwrot kwoty 3 594 zł 00 gr przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego 3. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 453/22 WYROK z dnia 15 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach. przy udziale wykonawcy: 1) Firma Usługowo Handlowa „NATEZJA” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od wykonawcy M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach na rzecz Zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 453/22 Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2022 r.” - w zakresie Zadania 6 - Oczyszczanie chodników. Nr referencyjny postępowania: ZDM-ZPU.26.17.2021. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 198-516729. W dniu 10 lutego 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na niezgodnej z ustawą PZP czynności badania i oceny ofert, niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: Firma Usługowo Handlowa Natezja U.H., D.B. spółka jawna, ul. Raciborska 25g, 44-153 Trachy, dalej Natezja, zaniechania dokonania czynności, do której zamawiający był zobowiązany zgodnie z ustawą Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż oferta Natezja jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ponadto Natezja nie wykazał, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz że oferta Natezja złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż wyjaśnienia Natezja wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej: ustawą ZNK” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Natezja, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 ustawy poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Natezja, 2) unieważnienia czynności oceny ofert, 3) ponowienia czynności badania i oceny ofert, 4) odrzucenia oferty Natezja, 5) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, który stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W komentarzu do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP UZP wskazuje: „Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (e..) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzglednienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, (..)”. Powyższe pozostaje w zgodności z wypracowanym na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 2004r. orzecznictwem. Należy tu zwrócić uwagę np. na wyrok KIO 207/21, w którym Izba zawarta następujące stanowisko: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, w zakresie instytucji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, iż niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie przez ustawodawcę obowiązku poprawienia oferty, wynikające z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp), ma dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które to również są pomieszczane w SIWZ). Można zatem generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje z zobowiązania, którego przyjęda oaekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo też na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Powyższe koresponduje z definicją zawartą w art. 66 ś 1 Kodeksu cywilnego, według której oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne postanowienia umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.).” Niezgodność oferty z warunkami zamówienia, skutkująca koniecznością jej odrzucenia, będzie miała zatem miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada wymaganiom zamawiającego wyrażonym np. w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także zamawianemu zakresowi przedmiotu zamówienia. Należy także zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, iż informacje uzyskane od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny mogą służyć ocenie zgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosi, iż w załączniku nr 5b do SWZ (będący wzorem umowy dla Zadania nr 6 - „Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni”) w § 1 i § 3 Zamawiający określił następujące warunki zamówienia: § 1 ust. 3 „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Opisie Przedmiotu Zamówienia, postanowieniami umowy i złożoną ofertą będącą załącznikiem nr 2 do niniejszej umowy”; § 3 ust. 1 pkt 10 „ Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne umiejętności , wiedzę ,środki i doświadczenie do wykonania prac będących przedmiotem Zamówień cząstkowych i zobowiązuje się je wykonać z należytą starannością oraz niniejszą Umową, obowiązującymi przepisami prawa (...), a w szczególności do obowiązków Wykonawcy należy: (...) 10) do przestrzegania przepisów ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach w czasie realizacji prac objętych niniejszą umową. Odwołujący wskazuje również, iż obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z przepisami prawa określono także w SOPZ dla Zadania 6 - str. 4: „ Wykonawca (..) powinien realizować wskazane zadanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (.)” Odwołujący wskazuje, że Natezja złożyła ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem oferuje wykonanie zamówienia przy założeniach: 1. klasyfikacja odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów jako odpad o kodzie 20 02 02 oraz 17 05 04, 2. odzysk odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów w procesie R5, 3. zbieranie odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów w kontenerach bez posiadania decyzji na zbieranie odpadów, co jest niezgodne z ustawą o odpadach i nie spełnia wymagań z § 1 ust. 3 oraz § 3 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy. Ponadto Odwołujący wskazuje, że zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ (str. 3) na zakres zamówienia w części 6 pn. Zadanie nr 6 - Oczyszczanie chodników składa się: e) Usuwanie namułów polega na usunięciu wszystkich zanieczyszczeń, roślinności z utwardzonej nawierzchni korytka odwadniającego bądź rowu melioracyjnego. Odwołujący wskazuje również, że Natezja złożyła ofertę, której treść jest niezgodna z ww. warunkami zamówienia, albowiem oferuje wykonanie niepełnego zakresu zamówienia, tj. bez uwzględnienia w cenie oferty usuwania namułów. Powyższe niezgodności wynikają z treści pisma z dnia 14.12.2021 r. złożonego przez Natezja w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że Natezja w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. stwierdza: „ Posiadając wiedzę i doświadczenie wiemy, że odpady powstające przy pracach usuwania chwastów są to tylko i wyłącznie gleba, ziemia w tym kamienie, które można zaklasyfikować jako odpady o kodzie 200202 lub 170504. Na oba te kody posiadamy odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9zł netto za Mg. (Załącznik nr 4). Odbiorca znajduje się w bardzo bliskiej odległości od siedziby naszej firmy. Odpad będzie wstępnie magazynowany w Gliwicach w kontenerze 7m3. (Załącznik nr 5)”. Odwołujący stwierdza, że biorąc pod uwagę źródło powstawania odpadów oraz sposób ich klasyfikacji określony w rozporządzeniu Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, dokonana przez Natezja klasyfikacja odpadów z oczyszczania gminnych chodników z chwastów oraz namułów (osadów nanoszony przez wodę spływającą po chodnikach) w kodach 17 05 04 i 20 02 02 jest sprzeczna z ustawą o odpadach. Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie odnoszą się do klasyfikacji odpadu z usuwania namułów, a jedynie do usuwania przerostów (chwastów), a zatem Natezja pomija istotne źródło powstawania odpadów przy świadczeniu przedmiotowej usługi. Odwołujący wskazuje, że w rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów zostało określonych 20 grup odpadów, m.in. grupa 17 - odpady z budowy , remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z trenów zanieczyszczonych), podgrupa 17 05 - Gleba i ziemia (włączając glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych oraz urobek z pogłębiania), kod 17 05 04 - Gleba i ziemia, w tym kamienie, inne niż wymienione w 17 05 03 oraz grupa 20 - odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, podgrupa 20 02 - odpady z ogrodów i parków ( w tym z cmentarzy), kod 20 02 02 - Gleba i ziemia , w tym kamienie. Określając grupę odpadów zgodnie ze źródłem ich powstawania, wyszykuje się odpowiednią podgrupę i rodzaj odpadów oraz ich kody, które są przypisane danej grupie. Oznacza to, iż każdy kod odpowiada danej podgrupie, oraz każda podgrupa odpowiada danej grupie odpadów, które to podgrupy i grupy odpowiednio bardziej i najbardziej ogólnie charakteryzują odpady według źródła powstania. Wskazuje na kod 17 05 04: Gleba i ziemia, w tym kamienie, inne niż wymienione w 17 05 03, kod 20 02 02: Gleba i ziemia, w tym kamienie. Odwołujący wskazuje, że odpady o kodzie 17 05 04 - będą to gleba i ziemia, w tym kamienie - ale wyłącznie stanowiące odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych. Podobnie odpady o kodzie 20 02 02 będą to także gleba i ziemia, w tym kamienie - ale w tym wypadku wyłącznie stanowiące odpady z ogrodów i parków (w tym cmentarzy). Odwołujący wskazuje, że gleby i ziemi , w tym kamieni, stanowiących odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej nie można klasyfikować jako odpadu o kodzie 20 02 02. I odwrotnie gleby i ziemi, w tym kamieni, pochodzących z ogrodów i parków nie można klasyfikować w kodzie 17 05 04. Odwołujący wskazuje, że Natezja pisząc, że odpady: „są to tylko i wyłącznie gleba, ziemia w tym kamienie” - ale pochodzące z innych źródeł niż wynika to opisu kodów 17 05 04 i 20 02 02 nie mogą być klasyfikowane w tych kodach. Odwołujący wskazuje dalej, że odpady wytwarzane podczas sprzątania/oczyszczania gminnych ulic i placów, w tym chodników są odpadem komunalnym i zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu mają własny kod odpadów, tj. grupa 20: odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, podgrupa 20 03: inne odpady komunalne, kod 20 03 03: odpady z czyszczenia ulic i placów. Nie mogą być klasyfikowane w innym kodzie , w tym w żadnym ze wskazanych przez Natezja. Odwołujący wskazuje, że klasyfikacja odpadów jest zgodna z pkt 3 ppkt 2) SWZ (Opis przedmiotu zamówienia), w którym zamawiający zaklasyfikował przedmiot zamówienia jako kod CPV: 90.61.00.00 -6 - nazwa: Usługi sprzątania i zamiatania ulic, dodatkowe przedmioty: kod CPV: 90.61.10.00 -3 - nazwa: Usługi sprzątania ulic, kod CPV: 90.61.20.00 -0- nazwa: Usługi zamiatania ulic. Ponadto w załączniku nr 6 do SWZ (SOPZ) - w opisie przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 6 - str.3 - zamawiający zaznacza, że usługi objęte przedmiotem zamówienia mieszczą się w zakresie PKWiU 81.29.12.0: „Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu”. Grupowanie PKWiU 811.29.12.0 „ Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu” obejmuje usługi: czyszczenia próżniowego pasów startowych, zamiatania i polewania ulic, posypywania dróg piaskiem i solą, usuwania śniegu i lodu, włącznie z usuwaniem śniegu i lodu z dachów budynków. Odwołujący wskazuje, że w związku z powyższym niewątpliwie w ramach zgodnego z warunkami zamówienia świadczenia przedmiotowych usług nie może być mowy o pozyskiwaniu odpadów w postaci gleby i ziemi, w tym kamieni z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych (kod 17 05 04) czy też z ogrodów i parków, w tym z cmentarzy (kod 20 02 02), gdyż takich źródeł pozyskiwania odpadów przedmiot zamówienia nie dotyczy. Odwołujący wskazuje, że zamawiający był świadomy, iż właściwą klasyfikacją odpadów powstających w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia jest kod 20 03 03, albowiem tak je klasyfikował we wcześniejszych zamówieniach obejmujących ten sam przedmiot. Powołuje się na postępowanie: „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018 - 2020 r.” Zamawiający wskazał: 2.Ochrona środowiska w czasie wykonywania robót. Wykonawca ma obowiązek stosować się podczas wykonywania robót do przepisów ustawy prawo ochrony środowiska oraz Ustawy o odpadach. (....) c) Wywóz zebranych w wyniku realizacji umowy zanieczyszczeń powinien odbywać się na legalnie działające składowisko odpadów. Wykonawca musi posiadać: - zezwolenie na transport odpadów o kodzie 20 03 03: „Odpady z czyszczenia ulic i placów”, - zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 03: „ Odpady z czyszczenia ulic i placów” (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 09.12.2014 r.). Odwołujący wskazuje, że powyższe jest istotne także z tego względu, iż w wyniku powyższego postępowania, Natezja realizował usługę w zakresie oczyszczania chodników: Zadanie nr 2 Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni”, (umowa 156/2018 - powołana w wyjaśnieniach Natezja z 14.12.2021 r.). Tym samym Natezja doskonale wiedział do jakiego kodu należy zakwalifikować odpad z oczyszczania chodników - usuwanie chwastów i namułów. Odwołujący wskazywał, iż nieprawidłowa klasyfikacja odpadów ma istotne znaczenie nie tylko z tego powodu, iż oznacza niezgodność oferty Natezja z warunkami zamówienia wymagającymi realizacji umowy zgodnie z ustawą o odpadach, ale także dlatego że oznacza niezgodność oferty Natezja z warunkami zamówienia poprzez nieuwzględnienie w wycenie oferty kosztów utylizacji właściwych odpadów. Te bowiem dla kodów 17 05 04 oraz kodu 20 03 03 są diametralnie różne. Odwołujący wskazuje, że Natezja w piśmie z dnia 14.12.2021 r. wskazała, iż oferowane przez nią zamawiającemu świadczenie obejmuje odpady o kodzie 20 02 02 lub 17 05 04, na które to kody Natezja posiada odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg. Odwołujący w dalszej części wskazuje na art. 30 ust. 1 ustawy o odpadach. Zgodnie z powyższym procesowi odzysku R5 można poddać tylko określone rodzaje odpadów - o kodach wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach. Aktem zawierającym te przepisy jest rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami. Odwołujący wskazuje, że w świetle tych przepisów istotnie odzyskowi R5 można poddać odpady o kodach 17 05 04 oraz 20 02 02, czego jednak nie można zrobić z prawidłowym dla przedmiotu zamówienia odpadem z czyszczenia ulic i placów. Odwołujący dalej wskazuje, że Natezja oferuje wykonanie zamówienia w ten sposób, iż: „Odpad będzie wstępnie magazynowany w Gliwicach w kontenerze 7 m3 (załącznik nr 5)”. Dodatkowo Odwołujący powołuje się w dalszej części odwołania na oświadczenie firmy US DESTELLO W. W. (załącznik nr 5): „Oświadczam, że po przeprowadzonych negocjacjach z FUH Natezja sp. j. udostępnię firmie w przypadku podpisania Umowy z Zarządem Dróg Miejskich w Gliwicach na usługę Oczyszczania chodników w Gliwicach bazę wraz z zapleczem socjalnym znajdującą się w Gliwicach na ul. Biegusa na okres trwania umowy”. Odwołujący wskazuje, ze w wyniku powyższego Natezja będzie transportować odpady na teren , do którego ma tytuł prawny (umowa z US Destello) i tam będzie je zbierać do czasu uzyskania odpowiedniej ich ilości i zorganizowania ich transportu do miejsca zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32) ustawy o odpadach podmiot prowadzący działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów, opróżniania koszy ulicznych, pielęgnacji terenów zielonych (nie zajmujący się odbieraniem odpadów komunalnych od właścicieli) jest wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia tych usług - chyba że umowa o świadczenie usług stanowi inaczej. Zatem jeżeli w umowie nie ma zapisu wskazującego kto jest wytwórcą odpadów, wówczas to wykonujący usługę jest wytwórcą odpadów z mocy ustawy. Podmiot prowadzący działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów jest zobowiązany posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, skoro magazynuje wytworzone przez siebie odpady poza miejscem wytworzenia. Odwołujący w dalszej części odwołania powołuje się na art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach, zgodnie z którym z obowiązku z uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów zwolniony jest wytwórca odpadów, który magazynuje odpady w miejscu ich wytworzenia. Powołuje się na art. 3 ust. 1 pkt 5 (magazynowanie odpadów) i 34 (zbieranie odpadów) ustawy o odpadach. Odwołujący wskazuje, że skoro podmiot prowadzący działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów (czyli wytwarzający odpady na drogach gminnych) transportuje wytworzone przez siebie odpady poza miejscem ich wytworzenia na teren, do którego posiada tytuł prawny, gdzie są one gromadzone do czasu zebrania odpowiedniej ilości i zorganizowania transportu tych odpadów do miejsc ich zagospodarowania, jest on podmiotem zbierającym odpady zobligowanym do uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ustawy o odpadach. Odwołujący podnosi, że Natezja nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów, brak jest bowiem informacji w BDO (Baza danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami) o wydanych dla Natezji decyzjach zezwalających na zbieranie odpadów. Analogiczna sytuacja dotyczy firmy US DESTELLO W. W., która także nie posiada decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów do terenu przy ul. Biegusa w Gliwicach. Odwołujący dalej wskazuje, że w obliczu braku zezwolenia - oznaczałby po stronie Natezja konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów transportu odpadu po jego każdorazowym zebraniu odpadu. Takiego kosztu w wyjaśnieniach Natezja z 14.12.2021 r. nie skalkulowano. Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości, iż Natezja oferował Zamawiającemu świadczenie niespełniające warunków zamówienia w zakresie obowiązków wynikających z SOPZ i projektowanych postanowień umowy odnoszących się do wykonywania usługi zgodnie z ustawą o odpadach, oraz odnoszących się do konieczności ujęcia w wycenie oferty wszystkich wymagań Zamawiającego. Dopuszczenie przez Zamawiającego do wykonywania zamówienia na zasadach zaoferowanych przez Natezja (co zostało wyjaśnione w piśmie z dnia 14.12.2021r.) oznaczałoby więc de facto, że Zamawiający odstępuje od określonych w postępowaniu warunków zamówienia, co jest nieodpuszczalne na obecnym etapie. Wybierając ofertę Natezja Zamawiający dokonał więc wyboru oferty polegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W tych okolicznościach wybór oferty Natezja stanowi także bez wątpienia naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. Należy przy tym podkreślić, że w związku z dotychczasowymi postępowaniami na tożsamą usługę, Zamawiający ma wiedzę, jak należy klasyfikować odpady pochodzące z wykonywania przedmiotowej usługi i jakie obowiązki po stronie wytwórcy odpadów się z tym wiążą. Wybór oferty Natezja każe więc wnioskować, iż Zamawiający świadomie godzi się na naruszanie przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący wskazuje, że pismo Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie obejmuje w ogóle wyjaśnień dotyczących kosztów wykonania usługi usuwania namułów, a odnosi się jedynie do usuwania przerostów (chwastów). W związku z powyższym Odwołujący podnosił, że zgodnie z opisem warunków świadczenia usługi zawartym w ww. piśmie, które należy uznać za interpretację zobowiązania Natezja zawartego w ofercie, oferta nie obejmuje usuwania namułów z korytek odwadniających. Odwołujący wskazuje, że zamawiający wzywając Natezja do wyjaśnień tego konkretnego elementu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - musiałyby zawierać tłumaczenie i kalkulacje oraz dowody w tym zakresie. Stanowi to niezgodność treści oferty Natezja z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie niepełnego zakresu przedmiotu zamówienia. W dalszej części odwołania Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia jako oferty z rażąco niską ceną oferty takiego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień — przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych — lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Oznacza to, że jeżeli wykonawca składający wyjaśnienia nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, i oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku oferty Natezja. Odwołujący dalej wskazuje, że zamawiający określił w SOPZ minimalne ilości prac jakie będą zlecane w danym miesiącu kalendarzowym: Zamawiający określa minimalne ilości zlecanych prac miesięcznie dla Zadania 6: - jednokrotne mechaniczno-ręczne zamiatanie chodników - 500 000 m2 - usuwanie przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek - 1500 m2 - jednokrotne oczyszczanie pasów zieleni - 4 ha Tabela nr 1 Minimalna ilość Cena ZUKTZ Cena J.W. Odwołującego Zlecanych prac Cena Natezja miesięcznie Jednokrotne 500 000 m2 mechanicznoręczne 2,8 zł x 500 000 2,95 zł x m2/100=14 000,00 500 000 zamiatanie zł 2,77 zł x 500 000 m2/100 m2/100 = = 13 850,00 zł 14 750,00 zł chodników Usuwanie 1500 m2 przerostu traw i 6,0 zł x 1500 chwastów oraz 20,0 zł x 1500 21,0 zł x 1500 m2/100 = m2/100 = 300,00 zł 315,00 zł m2/100 = 90,00 odmulanie korytek Jednokrotne 4ha = 1,07 zł x 40 000 1,05 zł x 40 000 1,07 zł x 40 000 oczyszczanie m2/ 100 = m2/100 = 40 000,00 m2 m2/100 = 428,00 zł pasów zieleni 420,00 zł 428,00 zł Razem cena 14 518,00 zł 15 470,00 zł 14 593,00 zł netto Odwołujący wskazuje, iż w przypadku elementów zamówienia jakimi są „Jednokrotne mechaniczno - ręczne zamiatanie chodników" oraz „Jednokrotne oczyszczanie pasów zieleni, ceny jednostkowe z wszystkich ofert, a w konsekwencji ceny za wykonanie całego minimalnego zakresu danego elementu zamówienia w przekroju miesiąca są niemalże identyczne. Na tym tle zdecydowanie wyróżnia się sytuacja wyceny w ofertach usługi "Usuwania przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek'', gdzie cena zaoferowana przez Natezja jest kilkukrotnie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazuje, że nie uwzględnia ona kosztów jakie są konieczne do poniesienia w celu należytego wykonania tej usługi, a złożone w dniu 14.12.2021r. wyjaśnienia Natezja wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wskazał, iż odwołanie dotyczy jednego z elementów składowych ceny oferty Natezja, tj. "Usuwania przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek"), a nie ceny całkowitej, do której odwołuje się art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny, jednakże zaniżenie ceny części oferty może mieć istotny wpływ na ocenę czy cena ofertowa jest rażąco niska. Wskazuje dalej, iż ceny pozostałych elementów składowych zamówienia zaoferowane przez wszystkich trzech wykonawców są niemalże takie same. Wskazuje to na ich rynkowość. W takiej sytuacji zaniżenie ceny jednego (pozostałego) z elementów cenowych wpływa w sposób istotny na wartość całej oferty skutkując tym, iż to ten składnik - jeżeli jest skalkulowany poniżej kosztów świadczenia - decyduje o rażąco niskiej cenie całej oferty. Odwołujący wskazuje, że Natezja w piśmie z dnia 14.12.2021r. kwestionuje istotność tego składnika cenowego w świetle ceny za całe zadanie 6, podkreślając, że: „Dodać należy, że usługę należy traktować jak całe zadanie, nie jedynie usuwanie przerostów, które jest nieznacznym dodatkiem do podstawowej usługi jaką jest zamiatanie chodników. Kształtowanie ceny dla Wykonawcy jest istotne w odniesieniu do całości zamówieniaposiadając doświadczenie i wiedzę w jaki sposób Zamawiający będzie zlecał prace pozwoliło nam zoptymalizowanie cen, z uwzględnieniem kosztów i zysków jakie firma zamierza wypracować”. Zdaniem Odwołującego w świetle warunków zamówienia jest to podejście nieprawidłowe, niezgodne z SWZ i świadczące o nienależytym skalkulowaniu ceny oferty. Odwołujący zwraca uwagę po pierwsze na istotność tego elementu przedmiotu zamówienia w świetle warunków zamówienia, o czym świadczy to, że Zamawiający: a) wyodrębnił usługi usuwania chwastów i namułów - jako element przedmiotu zamówienia w ramach zadania 6 (lit. d i e w SOPZ), b) uczynił go przedmiotem odrębnej wyceny przez wykonawców. Zamawiający wymagał bowiem, by w formularzu ofertowym odrębnie wycenić trzy składniki cenowe, w tym między innymi ,,usuwanie chwastów oraz namułów", c) uczynił go przedmiotem odrębnego zlecania w ramach zadania 6 i przedmiotem odrębnego rozliczania. Zgodnie ze wzorem umowy każdy z tych trzech składników cenowych - w tym „usuwanie chwastów oraz namułów'' - stanowić ma w ramach zamówienia podstawę do odrębnego zlecania i odrębnego rozliczania/ fakturowania, co wynika z § 5: Wynagrodzenie i warunki płatności: 1. „Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości odpowiadającej ilość faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie ulic Załącznik nr 12 a-c do SWZ. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia (zamiatania}, mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach miar wskazanych w ofercie. 2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj : d) nie zamawia kompleksowej usługi oczyszczania chodników, ale odrębne usługi (odrębnie wycenione, zlecane i rozliczane, w tym usuwania chwastów i namułów) co jest doskonale wiadome Zamawiającemu, jak i Natezja, gdyż w przypadku usługi kompleksowej oczyszczania wykonawcy musieliby ująć w wycenie oferty VAT w wysokości 23 %, zastosowanie stawki VAT 8% możliwe jest bowiem wyłącznie przy zamawianiu pojedynczych wyspecjalizowanych usług. Odwołujący po drugie wskazuje, iż z ww. warunków zamówienia wynika, iż cena za usuwanie chwastów i namułów jest istotnym składnikiem ceny oferty, bez względu na mniejszy udział tych czynności w całości zadania 6 w porównaniu do pozostałych dwóch elementów. Powołuje stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku KIO 552/21: Za błędne należy uznać podejście, zgodnie z którym dokonuje się kwalifikacji danego składnika cenowego jako istotną część składową ceny wyłącznie według stosunku jego wartości do wartości całkowitej ceny oferty. Im bardziej taki składnik cenowy zostanie zaniżony, tym mniej prawdopodobne staje się uznanie go za istotną część składową ceny. Dokonując kwalifikacji składnika cenowego niewątpliwie należy brać pod uwagę jego znaczenie dla należytego wykonania zamówienia bądź jego istotnej części. W związku z tym jako istotną część składową ceny oferty należy co do zasady uważać ceny jednostkowe stanowiące podstawę ustalenia odrębnego wynagrodzenia za poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że kwestia ta została oceniona przez KIO w wyroku o sygn. akt 1118/21, w którym Izba wyraziła stanowisko, iż cena za pozycję usuwanie chwastów - ma charakter istotnego składnika ceny: „Zauważenia wymaga, że w rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający wyodrębnił ten zakres działania z pozostałych i oczekiwał podania jego ceny w formularzu cenowym. Wobec tego wydaje się, że każdy z wyodrębnionych w formularzu cenowym składników ceny, w tym poz. 2, może być uznany za jej istotną częścią składową, niezależnie od proporcji w stosunku do całości ceny. Każdy składnik rzutuje, bowiem na realność wykonania elementu podzielnego i rozliczanego odrębnie świadczenia zawartego w ofercie. Na kanwie powyższych rozważań Izba uznała za chybioną argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, iż cena zawarta w poz. 2 „Usuwanie chwastów" nie może być uznana za istotną część składową ceny ofertowej” Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie cena istotnego składnika może być nie tylko przedmiotem badania, ale i podstawą do odrzucenia oferty w przypadku gdy jest skalkulowana poniżej kosztów, zaniżona. Wskazują na to przykładowo wyroki KIO 1001/17; 3393/20; 1284/21. Odwołujący odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Natezja 14.12.2021r., Odwołujący podniósł, iż wykonawca Natezja nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia ustalonymi przez Zamawiającego, które wskazano w zarzucie nr 1. Mając bowiem na uwadze wskazane w zakresie zarzutu nr 1 niezgodności oferowanego świadczenia z warunkami zamówienia, cena oferty 6 zł netto za 100m2 jest zbyt niska albowiem: Tabela nr 2 Niewłaściwa klasyfikacja odpadu prowadzi do zaniżenia Kosztów prawidłowego kosztów zagospodarowania, albowiem koszt utylizacji 1) zagospodarowania odpadu o kodzie 20 03 03 jest znacząco wyższy niż odpadu odpadu o kodzie wskazanym przez Natezja w wyjaśnieniach W związku z tym iż Natezja nie posiada zezwolenia na Kosztów transportu zbieranie odpadów, powinna - od razu po jego codziennego wytworzeniu - wywozić go na odpowiednie składowisko i 2) skalkulować te koszty w wycenie świadczenia usługi Kosztów związanych z usuwaniem namułów, w Wyjaśnienia ceny Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie odnoszą tym kosztów pracy się do kalkulacji tego elementu przedmiotu zamówienia, 3) (osobowych), kosztów zatem Natezja nie udowodniła, iż cena oferty zawiera paliwa i kosztów koszty wykonania tej usługi zagospodarowania odpadów Dotyczy to kosztów tzw. „ dodatkowych” wskazanych w Pozostałych kosztów piśmie Natezja z dnia 14.12.2021 r., które dotycząc usługi 4) świadczenia usługi usuwania chwastów i namułów zostały przez Natezja skalkulowane w cenie innej usługi Odwołujący wskazuje, że biorąc pod uwagę chociażby tylko pierwszy ze wskazanych wyżej kosztów, które powinny być uwzględnione w kalkulacji cenny oferty Natezja, oczywistym jest, iż Natezja oferuje wykonanie usługi poniżej kosztów jej realizacji zgodnie z warunkami zamówienia. Odwołujący dalej wskazał, że w wyjaśnieniach ceny Natezja wskazał trzy elementy kosztowe wyliczone dla jednego roboczodnia świadczenia usługi usuwania chwastów (nie dotyczą usuwania namułów). Tabela nr 3 Rodzaj kosztów Wartość dzienna (dzień roboczy) - koszty paliwa 60,17 zł netto - koszty osobowe 135,01 zł netto - koszty zagospodarowania odpadów 50,20 zł netto Razem 245, 38 zł netto , co w przeliczeniu na jednostkę miary wycenianą w ofercie (100 m2) dało Natezja stawkę jednostkową 5,56 zł netto jako koszt świadczenia usługi. Odwołujący wskazuje, że powyższa cena została skalkulowana przy uwzględnieniu niezgodnego z ustawą o odpadach kodu odpadu powstającego w wyniku świadczenia usługi. Stąd nie uwzględnia ona rzeczywistego kosztu utylizacji tegoż odpadu, gdyż koszt zagospodarowania odpadu o kodzie 20 03 03 jest znacząco wyższy. Odwołujący wskazuje, że Natezja przyjęła do kalkulacji kosztów zagospodarowania odpadu w wysokości 50,20 zł netto dziennie przy założeniu: - Ilość odpadu zbierana w tydzień roboczy (5 dni) - jeden kontener - 7 Mg (ton) - cena zagospodarowania - 9 zł za 1 Mg (1 tonę) - cena za transport kontenera z odpadami raz na tydzień - 188 zł , co łącznie stanowi koszt o wartości 251 zł tygodniowo (7 ton x 9 zł + 188 zł), a w konsekwencji 50,20 zł dziennie. Dalej Odwołujący wskazuje, że przyjmując za właściwą taką samą ilość odpadu jaki przyjęła Natezja, ale przy prawidłowej kwalifikacji odpadu jako o kodzie 20 03 03, koszt jego zagospodarowania kształtuje się następująco: - przyjęcie odpadu o kodzie 20 03 03 na składowisko odpadów w Gliwicach - 180 zł netto za 1 tonę, - 7 ton x 180 zł za 1 tonę = 1260 zł tygodniowo, a więc (nawet bez kosztów transportu) 252 zł na dzień (a nie jak przyjęta Natezja 50,20 zł na dzień). W związku z powyższym przy prawidłowej klasyfikacji odpadu (przy pozostałych kosztach Natezja niezmienionych) koszt świadczenia usługi należałoby wyliczyć: Tabela nr 4 Rodzaj kosztów Wartość dzienna (dzień roboczy) - koszty paliwa 60,17 zł netto - koszty osobowe 135,01 zł netto - koszty zagospodarowania odpadów 252 zł netto Razem 447,18 zł netto , co w przeliczeniu na jednostkę miary wycenianą w ofercie (100 m2) dało Natezja stawkę jednostkową 10,13 zł netto jako koszt świadczenia usługi. Koszt 10,13 zł za 100 m2 jest zdecydowanie wyższy niż zaoferowana prze Natezja cena 6,00 zł za 100 m2. Jednocześnie odwołujący wskazuje, że - jak wynika z tabeli nr 2 - wartość 10,13 zł za 100 m2 nie obejmuje kosztów, które - co najmniej - także powinny być uwzględnione przy kalkulacji ceny, tj. kosztów codziennego transportu odpadów i kosztów związanych z usuwaniem namułów w tym kosztów pracy (osobowych), kosztów paliwa i kosztów zagospodarowania odpadów oraz kosztów dodatkowych. W przedmiocie kosztów dodatkowych, Odwołujący wskazał ponadto, iż wyjaśnienia Natezja wprost wskazują na nieskalkulowanie w cenie tej usługi wszystkich kosztów jakie jej towarzyszą, a tym samym na manipulację cenową. Odwołujący wskazał, że Natezja w wyjaśnieniach z 14.12.2021r. oświadczył że: „Dodatkowe koszty związane z wykonywaniem całości usług oczyszczania chodników i pasów zieleni zostały przez nas wkalkulowane w przychód usługi stanowiącej ponad 60% wartości zamówienia. Takie postępowanie daje nam prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, że owe koszty zostaną pokryte”. Odwołujący dalej wyjaśniał, iż zgodnie z pismem Natezja z 14.12.2021r. usługa stanowiąca ponad 60% wartości zamówienia to usługa zamiatania chodników - czyli pierwsza pozycja w formularzu cenowym zadania 6. Poza nią wyceniane odrębnie są jeszcze usługi usuwania chwastów i namułów oraz usługi zbierania śmieci. Odwołujący wskazał, że Natezja nie precyzuje o jakie koszty dodatkowe chodzi, niemniej skoro zgodnie z oświadczeniem Natezja zostały one skalkulowane w cenie tylko jednego rodzaju usługi pośród trzech składających się na zadanie 6 -można ocenić że są to takie koszty, które występują w każdym z rodzajów świadczeń zadania 6, a więc np. koszty obsługi biura i inne administracyjne związane z przedmiotem zamówienia, wymaganego umową ubezpieczenia, itp. Jak już wyżej wskazano sposób zlecania usług i ich rozliczania przyjęty przez Zamawiającego w zadaniu 6, powoduje, iż każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem następnie osobno (niezależnie od pozostałych rodzajów) zlecanym do wykonania, a następnie osobno rozliczanym. Odwołujący wskazał, ze ujęcie dowolnego rodzaju kosztów danej usługi w innej powoduje, że dla tej pierwszej nie skalkulowano wszystkich związanych z jej wykonaniem kosztów, a zatem że wyceniono jej realizację bez uwzględniania wszystkich czynników i wymagań. Ujęcie przez Natezja kosztów wykonania odrębnie zamawianej i rozliczanej usługi usuwania chwastów i namułów w usłudze zamiatania chodników, oznacza że zamawiający zlecając usługi zamiatania zostałby obciążony nie tylko kosztami tej usługi, ale także kosztami usuwania chwastów i namułów, nawet jeżeli ostatecznie by jej w ogóle nie zamówił albo zamówił w minimalnym wymiarze. Analogiczna sytuacja dotyczy usługi zbierania śmieci, którą także wyceniono bez uwzględnienia kosztów dodatkowych. Odwołujący dalej wskazuje, że wprost to też wynika z wyjaśnień Natezja, który pisze, że celowo w ten sposób skalkulował tzw. koszty dodatkowe usługi usuwania chwastów i namułów oraz zbierania śmieci, aby mieć pewność, że zostaną pokryte. I jak należy zrozumieć - zostaną pokryte przez zamawiającego w cenie za inną usługę. Odwołujący wskazuje, że Natezja wbrew zasadom realizacji i rozliczania poszczególnych usług dokonuje manipulacji ich kosztami w celu osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia. Odwołujący dalej wskazał, że zaoferowana przez Natezja cena w wysokości 6,00 zł netto jest niewystarczająca na pokrycie podstawowych kosztów wykonania usługi, nie wspominając o marży czy ewentualnym zapasie na wypadek wzrostu kosztów z uwagi na inflację. Nie jest więc możliwym zrealizowanie przedmiotowej usługi zgodnie z warunkami zamówienia za cenę zaoferowaną przez Natezja. Tym samym Odwołujący wskazał, że Natezja nie sprostał zadaniu udowodnienia w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że zaoferowana przez Niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast analiza przedstawiona przez odwołującego jednoznacznie wskazuje, iż cena Natezja jest rażąco niska i w związku z tym oferta Natezja powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wskazał dalej w odwołaniu, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał się Odwołujący na art. 3 i 15 ustawy ZNK. Zgodnie z art. 3 ustawy ZNK: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Zgodnie z art. 15 ustawy ZNK: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym, czynem nieuczciwej konkurencji jest m. in. utrudnianie dostępu do rynku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy. "Utrudnianie dostępu do rynku" to taki sposób zachowania się na konkurencyjnym rynku, który w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami dąży co najmniej do stworzenia niekorzystnych warunków dla innego przedsiębiorcy działającego na tym samym lub innym rynku. Przy czym utrudnianie dostępu do rynku należy rozumieć szeroko jako wszelkie działania przeszkadzające w prowadzeniu normalnej działalności gospodarczej. Nie muszą one zawsze być na tyle intensywne, aby eliminowały konkurentów z obrotu. W orzecznictwie wskazuje się, że: „ustawa z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców " (KIO 2067/13). Wśród stypizowanych ustawą ZNK czynów nieuczciwej konkurencji znajduje się, wymieniona w art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, iż cena Natezja za świadczenie usług „usuwania chwastów i namułów/' jest znacząco niższa niż koszty jej wykonania została przez Odwołującego wykazana w pkt 2 uzasadnienia odwołania. Ponadto — mając na uwadze konieczność zaistnienia drugiej z przesłanek wyrażonych w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy ZNK, tj. działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców, Odwołujący podnosi, iż o takim celu Natezja świadczą jednoznacznie okoliczności w jakich została zaoferowana przedmiotowa cena. Odwołujący wskazał, że w roku ubiegłym Zamawiający prowadził postępowanie obejmujące zasadniczo analogiczny przedmiot zamówienia, także z podziałem na części, pn. ,,Oczyszczenie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w 2021 r." Zakres zamówienia w ramach zadania nr 6 obejmował m. in. usługę usuwania chwastów, wyodrębnioną przez Zamawiającego jako samodzielna pozycja cenowa w formularzu cenowym. W postępowaniu tym oferty na zadanie 6 złożyli ci sami trzej wykonawcy co w postępowaniu bieżącym. Ceny za usługi usuwania chwastów kształtowały się następująco: - Odwołujący -27 zł/ 100m 2 - Natezja (występująca w konsorcjum z drugim wykonawcą) - 50 zł/ 100m2 - ZUKTZ J. W. - 40 zł/ 100m2 Odwołujący wskazał, że ww. postępowaniu Natezja twierdziła wówczas, iż zaoferowanie przez Odwołującego ceny 27 zł / 100m2 usuwania chwastów jest ceną rażąco niską, nie mającą oparcia w cenach rynkowych i nie dającą możliwości wykonania tej usługi powyżej kosztów jej świadczenia. Tymczasem około pół roku później Natezja składa ofertę na zakres zamówienia, który jest przez Zamawiającego poszerzony (dodano usuwanie namułów), opiewającą na cenę stanowiącą niewiele ponad 22% kwoty kwestionowanej przez siebie w ramach postępowania odwoławczego KIO 1118/21 (tj. ówczesnej ceny Odwołującego) oraz - co także istotne opiewającą na zaledwie 12% ówczesnej ceny Natezja mającej zgodnie z ówczesnym stanowiskiem Natezja stanowić cenę odpowiadającą kosztom. Pozostałe ceny składowe oferty Natezja dla zadania nr 6 nie odbiegają od tych zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, a działanie Natezja (zaniżenie ceny) - dotyczy dokładnie tego składnika cenowego, który jako jedyny był uprzednio przez Natezja kwestionowany. Dlatego zaoferowanie przez Natezja w przeciągu pół roku ceny ponad ośmiokrotnie niższej, pomimo zwiększenia zakresu zamówienia, a przy tym poniżej kosztów świadczenia, nie sposób ocenić inaczej niż jedynie jako celowe działanie zmierzające do wyeliminowania innych przedsiębiorców, którzy swoje ceny zaoferowali na poziomie rynkowym. Należy tu bowiem jeszcze raz powtórzyć za cytowanym wyżej wyrokiem KIO 2067/13, że eliminowaniem z rynku jest m. in. pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców. Stąd mając na uwadze, iż: zgodnie z uzasadnieniem zawartym w pkt 2 uzasadnienia odwołania, Natezja zaoferował za świadczenie usług „usuwania chwastów i namułów" cenę znacząco niższą niż koszty jej wykonania (świadczenia), a co więcej świadomie i celowo część kosztów świadczenia tej usługi ujął w cenie innej, osobno zlecanej i rozliczanej, usługi okoliczności wskazują na celowe działanie Natezja zmierzające do eliminacji przedsiębiorców z rynku, nie ulega wątpliwości, iż mamy tu do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę w odwołaniu, że w literaturze i orzecznictwie podkreśla się też, że czyn nieuczciwej konkurencji może nie odpowiadać żadnemu z przykładowo wskazanych w ustawie ZNK. Wystraczającym jest bowiem, że jego charakter odpowiada klauzuli generalnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 tej ustawy. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r., sygn. akt Il CSK 44/09, wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (także np. KIO 1924/11). W świetle tej klauzuli do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czyn taki zagrażać musi lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wynika z powyższego, dla popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane działanie sprzeczne z prawem. Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu wystarczy, że zachowanie jest sprzecznie z dobrymi obyczajami. Przez dobre obyczaje rozumie się zaś pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Należy też podkreślić, że obowiązek wykonywania działalności gospodarczej zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz poszanowania dobrych obyczajów wynika z art. 9 ustawy Prawo przedsiębiorców, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Bez wątpienia zatem za czyn nieuczciwej konkurencji można uznać nie tylko działania wykonawcy niezgodne z powszechnie obowiązującymi normami prawa. Do tego typu czynów należy również zakwalifikować działania, które są naganne z punktu widzenia praktyk rynkowych. Podobny pogląd wyraziła KIO w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, które podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd." Uwzględniając powyższe, Odwołujący podkreśla, że tak rozumiane jak wyżej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy ZNK wyczerpuje działanie Natezja polegające na przerzuceniu części kosztów (tzw. „dodatkowych") wykonania usługi usuwania chwastów i namułów (a także kosztów zebrania śmieci) w cenę innej usługi, tj. zamiatania chodników — o czym mowa była w uzasadnieniu zawartym w pkt 2 uzasadnienia odwołania. Na naganność takiej inżynierii finansowej, którą należy traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, wskazała KIO w wyroku z 21 stycznia 2020 r. (KIO 2682/19), w którym uznała, że wykonawca który zawyża cenę za określony element zamówienia i zaniża inny element w celu osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia, niezależnie od tego iż konkuruje z innymi wykonawcami ceną całkowitą, wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. KIO wskazała, że wykonawca dopuścił się tzw. manipulacji ceną poprzez jej konstrukcję w sposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja ceną w tym postępowaniu „znalazła odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób rozliczenia umowy, wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu umowy', co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami. Zdaniem Izby wykonawca dokonał obliczenia ceny, stosując własną inżynierię finansową, z pominięciem zasad jej kalkulacji i sposobu rozliczenia wynagrodzenia za realizację zamówienia opisanych w SIWZ, czym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zdaniem Odwołującego czynem godzącym w podstawowe zasady obrotu, dobre obyczaje w obrocie gospodarczym jest opisane powyżej działanie Natezja polegające na złożeniu oferty na cenę ponad pięciokrotnie niższą od tej, którą w tym samym roku kwestionowało się jako rażąco niską. Tego typu działanie oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego i tym samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk niezgodnych z uczciwą konkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy ZNK . Co więcej Odwołujący podkreśla, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy — tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp." Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc takie działanie przedsiębiorcy, które będąc sprzeczne z dobrymi obyczajami prowadzi do chociażby zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy w uzyskaniu zamówienia publicznego. W niniejszym przypadku niewątpliwie, wskutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Natezja, doszło — co najmniej — do zagrożenia interesów pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu na zadanie 6, a w szczególności interesu Odwołującego, którego oferta jest sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert. Mając na względzie powyższe należy uznać, że działania Natezja polegające zarówno na zaoferowaniu ceny za usuwania chwastów i namułów poniżej kosztów świadczenia usługi, przerzucenie kosztów świadczenia tej usługi w cenę innej, jak również zaoferowanie w tym samym roku ceny kilkukrotnie niższej od kwestionowanej przez siebie jako rażąco niska, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Co do zarzutu art. 239 ust. 1 oraz 16 ustawy Pzp Odwołujący wskazał ze jest on konsekwencją zarzutów zawartych w odwołaniu. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Niewątpliwie także ustalenie wyniku Postępowania z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp stanowi jednoczesne naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że wykonawca realizujący przedmiot umowy będzie wytwórcą odpadu i to on (a nie zamawiający) jest odpowiedzialny za kwalifikację odpadu pod określony jego kod. W ocenie odwołującego odpad powstający w wyniku realizacji przedmiotu umowy (usuwanie chwastów oraz namułów) należy kwalifikować pod kodem 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), a nie jak czyni to Natezja pod kodem 20 02 02 (gleba i ziemia, w tym kamienie). W ocenie zamawiającego odwołujący ujmuje kod 20 03 03 jako powiązany z konkretną czynnością (sprzątanie ulic i placów) a nie charakterem i właściwościami danego odpadu. Odpadem który powstaje przy sprzątaniu ulic i placów może być wiele odpadów przypisywanych do określonych kodów; mogą to być znajdowane na placach i ulicach: metale (20 01 40), tworzywa sztuczne (20 01 39), papier i tektura (20 01 01), szkło (20 01 02) czy nawet odpady kuchenne podlegające biodegradacji (20 01 08). Wszystkie te odpady można by klasyfikować pod kod 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), jednak dozwolone jest także klasyfikowanie ich pod inne kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce poszczególnych odpadów. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że w konkretnych uwarunkowaniach faktycznych odpady z czyszczenia ulic i placów (20 03 03) mogą odpowiadać też odpadom z targowisk (20 03 02) zwłaszcza gdybyśmy mieli do czynienia np. z czyszczeniem placów targowych. W tym kontekście uznać trzeba, że dany odpad pochodzenia komunalnego (a co do tego nie ma w sprawie żadnych wątpliwości) może być - zgodnie z prawem - kwalifikowany pod różne kody odpadu byleby jego właściwości odpowiadały opisowi danego kodu. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstanie odpad w postaci gleby i ziemi w tym kamienie (20 02 02), to nie ma jakichkolwiek przeszkód prawnych by ten odpad tak właśnie zakwalifikować mimo, że miejscem jego pochodzenia jest np. ulica, a źródłem powstania np. zamiatanie tejże ulicy. Zamawiający dalej wskazał, że odpady zakwalifikowane pod kodem 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) są to te odpady których, bazując na ich właściwościach, nie da się zakwalifikować do żadnej z innych grup odpadów powstających w wyniku określonej czynności - sprzątania placów i ulic. Tak samo należałoby postąpić w razie sprzątania targowisk (20 03 03). Wówczas także powstają odpady zaliczane do wskazanych wyżej frakcji. Podobnie rzecz się ma w przypadku odpadów z ogrodów i parków (w tym cmentarzy - kod 20 02). Jest wszak oczywiste, że jednym z głównych odpadów np. z cmentarzy jest szkło ze zniczy (20 01 02). Kwalifikowanie tego odpadu jako szkło jest w pełni uzasadnione i dopuszczalne, mimo że miejscem pochodzenia odpadu jest cmentarz co wskazywałoby na kod 20 02. Na tej samej zasadzie dopuszczalne jest kwalifikowanie poszczególnych odpadów pozyskiwanych w ramach czyszczenia ulic i placów. Zamawiający wskazał, że uszło uwadze Odwołującego to, iż do klasyfikowania odpadów pod określone kody mają zastosowanie przepisy o hierarchii sposobów postępowania z odpadami (art. 17 i nast. ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Kolejność postępowania z odpadami jest szczegółowo opisana w art. 17 i 18 powołanej ustawy, co przekłada się także na klasyfikowanie odpadów. Oznacza to, że wykonawca zadania polegającego na usuwaniu chwastów i namułów powinien tak zaplanować swoje działania i prowadzić je przy użyciu takich sposób aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, a dopiero wówczas gdy powstaniu odpadu nie uda się zapobiec jest zobowiązany w pierwszej kolejności poddać powstały odpad odzyskowi czyli przygotowaniu przez siebie jako posiadacza odpadu do jego ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych poddaniu innym procesom odzysku. Natezja przedstawiła proces R5 jako ten w ramach którego jest w stanie odzyskać odpad. Proces ten polega na recyklingu lub odzysku materiałów nieorganicznych innych niż w pozostałych procesach R (zgodnie z załącznikiem do ustawy o odpadach) przy czym proces R5 obejmuje także przygotowanie do ponownego użycia, recykling nieorganicznych materiałów budowlanych, odzysk materiałów nieorganicznych polegający na pracach ziemnych i usuwanie substancji powodujących ryzyko z wydobytych mas gleby i ziemi prowadzące do ich odzysku. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstają takie odpady które można zakwalifikować jako gleba i ziemia, w tym kamienie, to w pełni właściwym jest zakwalifikowanie tego odpadu tego odpadu pod kodem 20 02 02, gdyż daje to możliwość poddania tego odpadu odzyskowi. Dopuszczalność poddania odpadów kwalifikowanych pod tym kodem procesowi R5 przyznaje także odwołujący na stronie 10 odwołania (in fine). Zamawiający wskazał, że Natezja jest kwalifikowana jako podmiot wytwarzający odpady zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32) ustawy o odpadach. Zamawiający wskazał, że Odwołujący argumentuje, że Natezja powinna posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, jako że odpady te będzie magazynować w kontenerze udostępnionym przez inny podmiot i przywołuje tu przepis art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Uchodzi jednak uwagi odwołującego to, że analogiczne zwolnienie dotyczy posiadacza odpadów, który poddaje odzyskowi odpady zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 45 ust. 3 tej ustawy. Zamawiający wskazał, że do chwili obecnej delegacja ustawowa w art. 45 ust. 3 ustawy o odpadach nie została zrealizowana, jednakże zakres delegacji ustawowej dotyczy niewątpliwie m.in. procesu R5 polegającego na recyklingu lub odzysku materiałów nieorganicznych innych niż w pozostałych procesach R (zgodnie z załącznikiem nr 1 do ustawy o odpadach). Zamawiający wskazał, że Odwołujący przywołuje też niewłaściwe brzmienie przepisu art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Otóż zgodnie z tym przepisem z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia. Tymczasem odwołujący treść tego przepisu prezentuje w ten sposób, iż z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady magazynuje w miejscu ich wytworzenia (k-11 odwołania). Jest oczywiste, że zbieranie odpadów w miejscu ich wytworzenia jest czynnością zupełnie inną niż ich magazynowanie w miejscu wytworzenia. Natezja niewątpliwie zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia (jest to istota świadczonej usługi), a zatem obejmuje ją zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na zbieranie odpadów. Późniejsze magazynowanie odpadu nie ma znaczenia dla ziszczenia się przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 zwolnienia. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że opisane przez Natezję magazynowanie odpadu w kontenerze stanowi tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach); stosowanie takiej procedury tymczasowego magazynowania odpadu nie dezawuuje możliwości posługiwania się zwolnienia z obowiązku posiadania zbierającego wytwarzane przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia, co jak podnosi się w literaturze jest ukłonem ustawodawcy w stronę zdrowego rozsądku (D. Danecka, W. Radecki „Ustawa o odpadach. Komentarz”, str. 360, teza 12.). Zamawiający wskazał, że co do zarzutu zaoferowania przez Natezję rażąco niskiej ceny, to wobec brzmienia przepisu art. 537 Prawa zamówień publicznych ciężar dowodu spoczywa tu na przystępującym. Zamawiający stoi na stanowisku, iż przeprowadził właściwie procedurę z art. 224 Prawa zamówień publicznych, a uzyskane od Natezji wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie cenę. Odwołujący bardziej kwestionuje przy tym informacje i dane przedstawione przez Natezję niż zarzuca zamawiającemu uchybienie we właściwym odczytaniu i zinterpretowaniu tych danych. Zamawiający wskazał, że odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to zarzut ten zamawiający ocenił jako pozbawiony rzeczywistych podstaw. Odwołujący porównuje tu dane ofertowe w dwóch postępowaniach prowadząc pozornie logiczne wnioskowanie, iż skoro Natezja w innym postępowaniu podnosiła zarzut rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez dzisiejszego odwołującego, zaś w niniejszym postępowaniu zaproponowała cenę jeszcze niższą niż podówczas zaproponował odwołujący to jest to działanie zmierzające na pozbawieniu konkurentów do rynku poprzez stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych tj. oferowanie cen nieuczciwych (dumpingowych). Zarzut ten zasadza się jednak na błędnym założeniu, że Natezja swoją ofertę na dane zadanie skalkulowała z pominięciem części obligatoryjnych elementów kosztotwórczych i tym samym zastosowała cenę dumpingową. Rzecz w tym, że jak wskazano wyżej Natezja poprzez inną niż dotychczas formułę zagospodarowania odpadu powstającego przy realizacji usługi (istotny element kosztotwórczy) mogła uzyskać znaczące oszczędności w zakresie kosztów zagospodarowania odpadu. Co istotne - możliwość ta jest co do zasady dostępna także dla pozostałych wykonawców i najpewniej, jeśli potwierdzi się możliwość zgodnego z prawem zagospodarowania odpadu w sposób zaprezentowany przez Natezję, inni uczestnicy rynku z tej możliwości skorzystają. Skoro zaś istotny element kosztu udało się znacząco zredukować to jest oczywiste, że udało się obniżyć cenę usługi. Takie zaś działanie nie stanowi żadną miarą nieuczciwej konkurencji. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca: 1) Firma Usługowo Handlowa „NATEZJA” U.H., D.B. spółka jawna Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Stan faktyczny: Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie pn. ,,Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2022 r." z dopuszczeniem możliwości składnia ofert częściowych na poszczególne zadania. Na zakres zamówienia w części 6 pn. Zadanie nr 6 - Oczyszczanie chodników składa się zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia): 1) mechaniczne i ręczne zamiatanie chodników, 2) usuwanie przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek 3) oczyszczanie pasów zieleni Na Zadanie 6 złożyło trzech wykonawców: Numer Nazwa (firma i adres wykonawcy cena oferty ZUDIK DROMAR M. K. 2 1 690 828,30 Gliwicka 25 44-145 STANICA FUH Natezja U.H., D.B. spółka jawna, 3 1 532 125,73 Raciborska 25g, 44-153 Trachy ZUKTZ J.W. 7 1 752 663,65 Władysława Łokietka 4 41-933 Bytom Zaoferowane ceny przez wykonawców: Wykonawca ZUDIK DROMAR M. K.: Szacowana Cena za 100 m2 Suma netto ilość 40 106 250,00 2,77 zł 1 110 943,13 zł Usuwanie chwastów oraz 1 059 858,00 namułów Zbieranie śmieci 21 688 641,00 21,00 zł 222 570,18 zł Zamiatanie chodników 1,07 zł 232 068,46 zł SUMA 1 565 581,76 zł Wartość podatku 125 246,54 zł VAT 8% SUMA (brutto) 1 690 828,30 zł Wykonawca FUH Natezja U.H., D.B. spółka jawna: Szacowana Cena za 100 m2 Suma netto ilość 40 106 250,00 2,80 zł 1 122 975,00 zł Usuwanie chwastów oraz 1 059 858,00 namułów Zbieranie śmieci 21 688 641,00 6,00 zł 63 591,48 zł 1,07 zł SUMA 232 068,46 zł 1 418 634,94 zł Zamiatanie chodników Wartość podatku VAT 8% SUMA (brutto) 113 490,80 zł 1 532 125,73 zł Wykonawca ZUKTZ J.W.: Zamiatanie chodników Usuwanie chwastów oraz namułów Szacowana ilość 40 106 250,00 1 059 858,00 Cena za 100 m2 Suma netto 2,95 zł 1 183 134,38 zł 20,00 zł 211 971,60 zł Zbieranie śmieci 21 688 641,00 1,05 zł SUMA Wartość podatku VAT 8% SUMA (brutto) 227 730,73 zł 1 622 836,71 zł 129 826,94 zł 1 752 663,65 zł Zamawiający pismem z dnia 09.12.2021r. wezwał Natezja do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za usuwanie chwastów oraz namułów (cena za 100 m2 - 6,00 zł netto). Pismem z dnia 14.12.2021r. Natezja udzielił odpowiedzi, przy czym znaczącą część tych wyjaśnień (załączniki) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 30.12.2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Natezja jako najkorzystniejszej w części 6 zamówienia. Powyższa czynność oraz zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Natezja z dnia 14.12.2021 r. była przedmiotem postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 61/22. W dniu 10.02.2022r., w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.01.2022r. (sygn. akt KIO 61/22), Zamawiający: - unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonał powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W tym samym dniu, tj. 10.02.2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Stan prawny: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie ust. 2 art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług , wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług , naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie , utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie działalności w systemie sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usługi poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny. Stanowisko Izby: Zarzuty odwołującego dotyczące złożenia oferty przez Przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia są zdaniem Izby niezasadne. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu zamawiający jako gospodarz postępowania nie wymagał w warunkach udziału w postępowaniu, aby wykonawcy byli zobowiązani do posiadania zezwolenia na zbieranie lub transport odpadów o kodzie 20 03 03 (odpad z czyszczenia ulic i placów). Dowód nr 7 wskazany przez odwołującego dotyczący innego postępowania pn. Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2018 - 2020, jednoznacznie wskazywał w warunkach udziału w postępowaniu, jakie zezwolenia muszą posiadać wykonawcy i w jakim kodzie. Tym samym zamawiający nie wskazał kodu odpadów powstających w toku realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Odpowiedzialność za prawidłowe przypisanie kodu odpadów spoczywa na wytwórcy odpadu, zgodnie bowiem art. 3 ust 1 pkt 32 ustawy o odpadach, przez wytwórcę odpadów rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego , kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Izba zważa, że na podstawie powyższej definicji przystępujący jest wytwórcą odpadów. Świadczy o tym dowód w postaci pisma ze Starostwa Powiatowego w Gliwicach z dnia 14 lutego 2022 r. „Z treści cytowanej ustawy i rozporządzenia oraz ogólnodostępnych interpretacji przepisów wynika, że bezpośrednio za nadawanie kodów odpadom odpowiada ich wytwórca” oraz dowód w postaci pisma z Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Katowicach z dnia 7 lutego 2022 r. „Kod odpadu nadawany jest przez wytwórcę, zgodnie z katalogiem odpadów”. Katalog odpadów poprzez przypisanie konkretnego kodu dla konkretnego rodzaju działalności reguluje rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (dowód nr 3 wniesiony przez odwołującego). Zdaniem zamawiającego odwołujący ujmuje kod 20 03 03 jako powiązany z konkretną czynnością (sprzątanie ulic i placów), a nie charakterem i właściwościami danego odpadu. Odpadem, który powstaje przy sprzątaniu ulic i placów może być wiele odpadów przypisywanych do określonych kodów: metale (20 01 40), tworzywa sztuczne (20 01 39), papier i tektura (20 01 01), szkło (20 01 02), czy nawet odpady kuchenne podlegające biodegradacji (20 01 08). Wszystkie te odpady można by klasyfikować pod kod 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), jednak dozwolone jest także klasyfikowanie ich pod inne kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce poszczególnych odpadów. Z dowodów przedstawionych przez odwołującego (dowód nr 8 - zdjęcia) można jedynie zauważyć, że występują gałęzie, liście, ziemia, być może jakieś tworzywo sztuczne, które zdaniem Izby mogą być zakwalifikowane pod dany konkretny kod ujęty w katalogu odpadów wynikający z rozporządzenia. Poza tym z tych zdjęć nie wiadomo, czy dotyczy to terenu objętego przedmiotem zamówienia. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstanie odpad w postaci gleby i ziemi, w tym kamienie (kod 20 02 02 lub kod 17 05 04), to zdaniem Izby nie ma przeszkód, aby zakwalifikować ten odpad w ramach tego kodu, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie katalogu odpadów. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że odpady powstające z oczyszczania ulic i placów z chwastów i namułów przystępujący mógł zakwalifikować jako odpady o kodach 17 05 04 oraz 20 02 02. Ponadto zdaniem odwołującego czynność usuwania chwastów i namułów należy traktować oddzielnie jako dwie odrębne czynności. Izba stoi na stanowisku, że jest to jedna czynność obejmująca usuwanie chwastów oraz namułów, ponieważ są ze sobą powiązane. Świadczy o tym spójnik łączny „oraz”. Izba zważa, że oczywiście może się zdarzyć taka sytuacja, że dokonując tej czynności nastąpi albo usunięcie chwastów bo nie będzie w danym momencie namułów albo usunięcie namułów bo nie będzie w danym momencie chwastów, jak i sytuacja że będą do usunięcia zarówno chwasty i namuły w ramach jednej czynności. Izba zważa, że Odwołujący na rozprawie stwierdzał, że przystępujący w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, w ramach usuwania chwastów, nie wykonywał usuwania namułów. Zamawiający na rozprawie przyznał, że dotychczas usługa usuwania namułów nie była wyszczególniona, to jednak była ona wykonywana w ramach usługi usuwania chwastów. Przystępujący przedstawił na rozprawie dowody na to, iż w ramach usuwania chwastów było też usuwanie namułów (dowód w postaci raport dzienny z dnia 08.06.2020 r. - ulica Orlickiego (korytko), z dnia 02.07.2020 r. - Al. Sikornik (korytko), dowód w postaci miesięcznego oczyszczania chodników oraz pasów zieleni (zbiorcze zestawienie (tabelka) dokonane przez przystępującego obejmująca maj 2021- grudzień 2021, w którym przystępujący wskazuje 10% wartości odmulania dokonywany przez odwołującego mimo że mamy w jednym w elemencie „usuwanie przerostu traw i chwastów). Na rozprawie odwołujący nie kwestionował wskazania w ww. tabelce zbiorczej przygotowanej przez przystępującego w odniesieniu do 10% wartości odmulania. Dodatkowo odwołujący wskazywał na rozprawie, że „namuł to nic innego niż odpad szkodliwy”. Izba stoi jednak na stanowisku, że nie musi być tak być, ponieważ namuł będący zbitą cząstką ziemi (strony na rozprawie tak to określiły - nie było co do tego sporu) nie musi być zawsze szkodliwy. Przystępujący na rozprawie zaznaczył, że odpady w procesie R5 są przetwarzane w celu rekultywacji terenu, nie wytwarza się żadnego nawozu czy materiału. Poza tym Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że namuł taki jest zawsze odpadem szkodliwym. Ponadto Izba wskazuje, że wskazany dowód nr 2 przez odwołującego dotyczył piasku przykrawężnikowego a nie namułu. Izba uznała, że dowód ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważa, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie również przepisy o hierarchii sposobów postępowania z odpadami ( art. 17 ustawy o odpadach) oraz odzysk, recykling (art. 18 ustawy o odpadach). Zgodnie z art. 17 ustawy o odpadach: 1. Wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. 2. W celu stworzenia zachęt do stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami wykorzystuje się instrumenty ekonomiczne i inne środki. 3. Przykładowe instrumenty ekonomiczne i inne środki, które mają zachęcać do stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami, są określone w załączniku nr 4a do ustawy. Natomiast zgodnie z art. 18 ustawy o odpadach: 1. Każdy, kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów, powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po zakończeniu ich użycia. 2. Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. 3. Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione w przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku. 3a. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia zgodnego z ust. 3 lub ułatwienia lub udoskonalenia tego odzysku, posiadacz odpadów, z wyjątkiem wytwórcy odpadów nieprowadzącego ich odzysku, przed odzyskiem lub podczas odzysku usuwa niebezpieczne substancje, mieszaniny i składniki z odpadów niebezpiecznych w celu zapewnienia przetworzenia tych odpadów zgodnie z art. 16 i art. 17 ust. 1. 4. Przez recykling rozumie się także recykling organiczny polegający na obróbce tlenowej, w tym kompostowaniu, lub obróbce beztlenowej odpadów, które ulegają rozkładowi biologicznemu w kontrolowanych warunkach przy wykorzystaniu mikroorganizmów, w wyniku której powstaje materia organiczna lub metan; składowanie na składowisku odpadów nie jest traktowane jako recykling organiczny. 5. Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać 6. Składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3. 7. Unieszkodliwianiu poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady nadające się do odzysku. Nadto zgodnie z art. 30 ustawy o odpadach: 1. Zakazuje się przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami. 2. Dopuszcza się odzysk poza instalacjami lub urządzeniami w przypadku: 1) odzysku w procesie odzysku R10, o którym mowa w załączniku nr 1 do ustawy, zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie ust. 4; 2) rodzajów odpadów wymienionych w przepisach wydanych na podstawie ust. 5, poddawanych odzyskowi, zgodnie z warunkami określonymi w tych przepisach, w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12, o których mowa w załączniku nr 1 do ustawy; 3) osób fizycznych prowadzących kompostowanie na potrzeby własne. 3. Odzysk poza instalacjami lub urządzeniami, o którym mowa w ust. 2, może być prowadzony, jeżeli nie stwarza zagrożenia dla środowiska, życia lub zdrowia ludzi oraz jest prowadzony zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych odpowiednio na podstawie ust. 4 lub 5. 4. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, warunki odzysku w procesie odzysku R10, wymienionego w załączniku nr 1 do ustawy, i rodzaje odpadów dopuszczonych do takiego procesu odzysku, uwzględniając potrzebę ochrony życia i zdrowia ludzi oraz środowiska. 5. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12 wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów oraz możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów. Na podstawie delegacji ustawowej kwestię powyższa reguluje rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11.05.2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami. Izba zważa, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021 r. wskazał, że na kody 20 02 02 i 17 05 04 posiada odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg. Proces ten polega na recyklingu lub odzysku innych materiałów nieorganicznych (załącznik nr 1 do ustawy o odpadach), przy czym proces R5 obejmuje także przygotowanie do ponownego użycia, recykling nieorganicznych materiałów budowlanych, odzysk materiałów nieorganicznych polegający na pracach ziemnych i usuwanie substancji powodujących ryzyko z wydobytych mas gleby i ziemi prowadzące do ich odzysku. Izba zważa, ze ustawa o odpadach zawiera definicję magazynowania i zbierania odpadów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpadach przez magazynowanie odpadów rozumie się czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów; Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach przez zbieranie odpadów rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów , o którym mowa w pkt 5 lit. b. Zgodnie z art. 45 ust.1 pkt 10 ustawy o odpadach, z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia. Izba, na podstawie zebranego materiału dowodowego, jak i w toku rozprawy doszła do przekonania, że przystępujący zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia a następnie przewozi je do punktu zajmującego się recyklingiem lub odzyskiem. Nie jest bowiem tak jak twierdzi odwołujący, że gromadzenie w kontenerze jest właśnie zbieraniem odpadów, jak również stwierdzenie, ze przystępujący nie zbiera odpadów na ulicach, na których je wytwarza, lecz przewozi je do kontenerów. Izba stoi na stanowisku, że późniejsze magazynowanie odpadu w kontenerze 7 m3 (co wynika również z wyjaśnień przystępującego z dnia 14.12.2021 r.) nie ma znaczenia dla ziszczenia się zwolnienia na zbieranie odpadów przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Tym samym, zdaniem Izby, brak jest podstaw do wystąpienia przez przystępującego o zezwolenie na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ustawy o odpadach. Dotyczy to także firmy US DESTELLO W. W., który w przypadku udzielenia zamówienia przystępującemu, udostępni on bazę wraz z zapleczem socjalnym na przechowywanie odpadów. Izba uznała, że dowody odwołującego w postaci wyciągu z BDO dotyczący przystępującego i firmy US DESTELLO W. W. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nadto Izba zważyła, że nie ma racji odwołujący, że oferta przystępującego nie zawiera usuwania namułów, lecz tylko usuwanie chwastów. Zdaniem Izby, to że Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. posługuje się usunięciem chwastów bez namułów, to nie oznacza jeszcze że oferując kalkulację cenową nie wziął pod uwagę namułów. Tym bardziej, że oferta przystępującego obejmuje „usuwanie chwastów oraz namułów”. Poza tym, Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie będzie wykonywał usuwania namułów. W związku z powyższym, zdaniem Izby, nie potwierdziły się zarzuty odwołującego w powyższym zakresie. W odniesieniu do zarzutów odwołującego, że przystępujący przedstawił ofertę z rażąco niską ceną, zdaniem Izby nie potwierdziły się. Izba zważa, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie przystępującego, zarówno w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, jak i do elementu usuwania chwastów i namułów. Zamawiający w dniu 9.12.2021 r. wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny podanej w formularzu cenowym w zakresie elementu: usuwania chwastów i namułów. Zamawiający oszacował ilość podejmowanych czynności w ramach zamiatania chodników, usuwania chwastów i namułów oraz zbierania śmieci, a także w odniesieniu do każdego miesiąca obowiązywania umowy. W dniu 14.12.2021 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Na podstawie wyroku KIO sygn. akt 61/22 z dnia 24 stycznia 2022 r. Izba nakazała dokonać czynności odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2021 r., złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 224 ust.1 ustawy Pzp przez przystępującego wraz wszelkimi załącznikami zastrzeżonymi przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnienie tych dokumentów odwołującemu. Przystępujący dokonał wyliczeń i w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. , łączny koszt usuwania chwastów przeliczając koszty na dzień to 245,38 zł netto (obejmowało koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów), co w przeliczeniu na 100 m2 wyniosło 5,56 zł netto. Izba wskazuje, że przystępujący w ofercie wskazał 6,00 zł. Izba zważa, że przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. stwierdził, że posiada odbiorcę na kody 17 05 04 i 2002 02, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg (załącznik nr 4 do wyjaśnień). Dodatkowo Izba wskazuje na dowody złożone przez przystępującego na rozprawie świadczące o wykonywaniu powyższej usługi za 9 zł netto w postaci faktur wystawionych przez PIASKOWNIA D.M. M.M. s.c. (faktura VAT 239/2021, faktura VAT 319/2021, faktura VAT 445/2021). Zdaniem Izby usuwanie chwastów należy wiązać łącznie z usuwaniem namułów, tym samym Izba stoi na stanowisku, że wyliczenia przystępującego co do kosztów związanych z usuwaniem chwastów obejmują również koszty związane z usuwaniem namułów. Nadto Izba zważa, że odwołujący dokonał własnej kalkulacji cenowej, wskazując w odwołaniu rodzaje kosztów: koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów. Odwołujący nie kwestionował kosztów paliwa czy kosztów osobowych dokonanych przez przystępującego, lecz kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów. Izba zważa, że w swoich wyliczeniach Odwołujący przyjął odpad o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) na składowisko odpadów w Przedsiębiorstwie Zagospodarowania Odpadów Sp. z o. o. w Gliwicach za cenę 180 zł netto za 1 tonę (dowód PZO stanowiący załącznik nr 7 do odwołania). Łączny koszt usuwania chwastów (jak wskazał odwołujący w odwołaniu bez kosztów usuwania namułu) przeliczając koszty na dzień to 447,18 zł netto (obejmowało koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów), co w przeliczeniu na 100 m2 wyniosło 10,13 zł netto. Izba zważa, że na dzień 08.02 2022 r. odwołujący nie miał podpisanej umowy z Przedsiębiorstwem Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. (dowód złożony przez przystępującego na rozprawie), więc co podnosił na rozprawie przystępujący w dniu składania ofert odwołujący nie miał pewności, że taka umowa będzie podpisana i PZO nie gwarantuje ceny przez cały rok. Izba zważa, że odwołujący nie wykazał na rozprawie, że ma zawartą umowę z Przedsiębiorstwem Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. Izba zważa, że przystępujący na rozprawie przedstawił dowody, że prace objęte przedmiotem zamówienia w zakresie odchwaszczania i usuwania namułów wykonywał w poprzednich latach za 0,60 gr za 100 m2 i 0,75 gr za 100 m2 i cena 6,00 zł daję gwarancje należytego wykonania zamówienia (dowód: protokół negocjacji z dnia 27.04.2020 r., protokół negocjacji z dnia 27.08.2020 r., referencje z dnia 29.10.2021 r.). Izba zważa także, że wykonanie usuwania chwastów i namułów za cenę 0,60 gr za 100 m2 i 0,75 gr za 100 m2 znajdują się w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14.12.2021 r. Izba zważa także, że Odwołujący na rozprawie nie kwestionował powyższych cen. Ponadto Izba stoi na stanowisku , że przystępujący nie musiał w niniejszym postępowaniu legitymować się zezwoleniem na zbieranie odpadów, tym samym odpadły m.in. koszty transportu. Nadto Izba wskazuje, że z wyjaśnień przystępującego z dnia 14.12.2021 r. wynika, że przystępujący posiada własne kontenery, w związku z powyższym przystępujący nie będzie ponosić kosztów związanych z wynajmem lub dzierżawą. Co do twierdzeń odwołującego, że zamawiający nie zamawiał kompleksowej usługi oczyszczania chodników, ale odrębne usługi (odrębnie wycenione, zlecane i rozliczane) Izba stoi na stanowisku, że odwołujący nie ma racji. Odwołujący powołuje się na § 5 wzoru umowy. Zgodnie z § 5 wzoru umowy (załącznik nr 5b do SWZ): 1. Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości odpowiadającej ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie ulic Załącznik nr 12 a-c do SWZ. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia (zamiatania), mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach miar wskazanych w ofercie. 2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj.: netto: .......................... zł (słownie: ............................ zł), powiększoną o podatek VAT w wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł), co daje kwotę brutto w wysokości: .................zł (słownie: ...................... zł). 3. W przypadku obniżenia stawki podatku od towarów i usług wynagrodzenie wskazane w ust. 2. niniejszego paragrafu umowy ulegnie stosownemu obniżeniu, z tym, że kwota netto obliczona z uwzględnieniem obowiązującej w dacie zawarcia umowy stawki podatku od towarów i usług nie ulegnie zmianie. 4. Strony ustalają następujące zasady rozliczeń i płatności za wykonane roboty: - rozliczenie miesięczne, - podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru. 5. Płatność faktur będzie dokonywana przelewem przez Zamawiającego na rachunek Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie do 21 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. 6. Za dzień zapłaty uważany będzie dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. 7. Zamawiający może dokonać zapłaty należności przelewem w formie metody podzielonej płatności, o której mowa w ustawie o podatku od towarów i usług. 8. W przypadku realizacji przez Zamawiającego, płatności, o której mowa w ust. 7 Zamawiający przekaże wartość netto zobowiązania wskazaną na fakturze przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy w banku......................................................... zaś wartość podatku VAT zobowiązania wskazaną na fakturze na osobny rachunek VAT Wykonawcy. Wykonawca oświadcza, że wskazany rachunek bankowy jest rachunkiem firmowym. 9. Faktury należy wystawić na: Gliwice - Miasto na prawach powiatu ul. Zwycięstwa 21 44-100 Gliwice, NIP: 6311006640. Dodatkowo na fakturze w polu „odbiorca” lub „adresat” należy umieścić nazwę i adres jednostki organizacyjnej - Zarząd Dróg Miejskich ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice. 10. Za wykonane usługi oczyszczania na drogach niepublicznych a zleconych przez Zamawiającego, Wykonawca będzie wystawiał faktury miesięczne na Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice ul. Zwycięstwa 21, NIP 631-10-06-640. 11. Podstawą płatności za usługi o których mowa w ust. 10, będzie dołączony do faktury protokół odbioru podpisany przez Wykonawcę i osobę wyznaczoną przez Zamawiającego do nadzorowania i kontroli postanowień umownych wymienioną w § 10 ust.2 umowy. 12. W przypadku rozbieżności pomiędzy terminem płatności wskazanym dokumentach księgowych, np. fakturach, rachunkach, notach odsetkowych a wskazanym w niniejszej umowie przyjmuje się, że prawidłowo podano termin określony w umowie. 13. Zamawiający oświadcza że jest płatnikiem podatku VAT. 14. Zamawiający nie wyraża zgody na obrót wierzytelnościami wynikającymi z niniejszej umowy. Izba zważa, że zamawiający wskazał w SWZ co jest przedmiotem zamówienia, czyli zamiatanie chodników, usuwanie chwastów i namułów, zbieranie śmieci. Izba na podstawie dowodów przedstawionych przez przystępującego (dowód przystępującego w postaci zbiorczego zestawienia prac odwołującego (maj-grudzień 2021, jak i dołączone do niego oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni w poszczególnych miesiącach obejmująca dni) stoi na stanowisku, że wynika z nich, że w ramach oczyszczania chodników oraz pasów zieleni obejmowała wszystkie usługi w danym miesiącu (suma m2), czyli zamiatanie, usuwanie przerostu i chwastów, zbieranie śmieci. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający we wzorze umowy (załącznik nr 5b do SWZ) wskazał jedynie sposób realizacji tych prac oraz sposób ich rozliczania. Izba zważa, że odwołujący kwestionuje tzw. koszty dodatkowe wskazane w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r., które to dotycząc usługi usuwania chwastów i namułów zostały przez przystępującego skalkulowane w cenie innej usługi. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że dodatkowe koszty związane z wykonywaniem całości usług oczyszczania chodników i pasów zieleni zostały wkalkulowane w przychód usługi stanowiącej ponad 60% wartości zamówienia. Odwołujący twierdził w odwołaniu, że ze względu na sposób zlecania usług i ich rozliczania przyjęty przez zamawiającego powoduje, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia zlecanym do wykonania, a następnie osobno rozliczanym. Tym samym ujęcie dowolnego rodzaju kosztów danej usługi w innej powoduje, że dla tej pierwszej nie skalkulowano wszystkich związanych z jej wykonaniem kosztów. Izba nie zgadza się z podejściem odwołującego, ponieważ nie można w niniejszym postępowaniu stawiać tezę, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że gdyby tak było to zamawiający uczyniłby osobne pakiety (zadania) - Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia było wykonanie Zadania nr 6 (jednego)- do wykonania, które były by wówczas odrębnie rozliczane. Ponadto zdaniem Izby wykonawca kalkulując cenę ofertową zamówienia składającego się z kilku elementów, tj. zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci może koszty ogólne (tzw. koszty dodatkowe) odnieść do całego zamówienia, czyli zadania nr 6 obejmującego zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci . Izba zważa, że także przystępujący na rozprawie wskazywał, że wyodrębnienie poszczególnych czynności miało charakter organizacyjny w zakresie zlecania i rozliczania. Gdyby zamawiający chciał, by były to odrębne zadania to poczyniłby pakiety, wówczas wykonawcy mogliby składać oferty. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący w odwołaniu odnosi się do wyroku z dnia 11 maja 2021 r. sygn. akt. KIO 1118/21 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą Gliwicach pn. Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w 2021 r., w którym Izba wyraziła pogląd, że każdy z wyodrębnionych w formularzu cenowym składników ceny, w tym poz. 2, może być uznany za jej istotną cześć składową, niezależnie od proporcji w stosunku do całości ceny. Każdy składnik rzutuje, bowiem na realność wykonania elementu podzielnego i rozliczanego odrębnie świadczenia zawartego w ofercie. Na kanwie powyższych rozważań Izba - w ww. postępowaniu - uznała za chybioną argumentację zamawiającego oraz przystępującego, iż cena zawarta w poz. 2 „usuwanie chwastów” nie może być uznana za istotną część składową ceny ofertowej. Izba zważa, że w niniejszym postępowaniu przystępujący zaoferował cenę za 100 m2: - zamiatanie chodników 2,80 zł, suma netto 1 122 975,00 zł - usuwanie chwastów oraz namułów 6,00 zł netto, suma netto 63 591,48 zł - zbieranie śmieci 1,07, suma netto 232 068.46 zł; Odwołujący: - zamiatanie chodników 2,77 zł, suma netto 1 110 943,13 zł - usuwanie chwastów oraz namułów 21,00 zł netto, suma netto 222 570,18 zł - zbieranie śmieci 1,07, suma netto 232 068.46 zł; Wykonawca ZUKTZ J. W.: - zamiatanie chodników 2,95 zł, suma netto 1 183 134,38 zł - usuwanie chwastów oraz namułów 20,00 zł netto, suma netto 211 971,60 zł - zbieranie śmieci 1,05, suma netto 227 730, 73 zł. Sumarycznie cena ofert kształtowała się następująco: Przystępujący: 1 532 125, 73 zł brutto Odwołujący: 1 690 828, 30 zł brutto Wykonawca ZUKTZ J. W.: 1 752 663, 65 zł brutto Izba zważa, że różnica cen wszystkich wykonawców w niniejszym postępowaniu w stosunku do całego przedmiotu zamówienia jest nieznaczna i ma tym samym charakter rynkowy. Izba zwraca uwagę, że art. 224 ust.1 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (.....) oznacza, że cena zaoferowana przez wykonawcę musi być nierealna do wykonania przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia było jedno zadanie, zad…

…Sygn. akt: KIO 57/22 WYROK z dnia 25 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022r. przez odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice), przy udziale wykonawcy: Vicaro P. K. z siedzibą w Mikołowie (ul. Pszczyńska 40/81, 43-190 Mikołów) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych związanego z zarzutem rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Vicaro P. K. z siedzibą w Mikołowie; W pozostałym zakresie oddala odwołanie: 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 57/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 10 stycznia 2022 r. przez odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2022 r.” - zadanie nr 7. Numer referencyjny: ZDMZPU.26.17.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE 2021/S 198-516729 w dniu 12/10/21. Zamawiający, zdaniem Odwołującego w zakresie zadania nr 7 zaniechał następujących czynności: 1. żądania od Wykonawcy VICARO P. K. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz istotnych części składowych oferty, mimo iż istnieją poważne wątpliwości czy oferta Wykonawcy nie została skalkulowana poniżej realnych kosztów, które ponieść należy w związku z realizacją zamówienia, tj. że zawiera cenę rażąco niską, 2. odrzucenia oferty Wykonawcy VICARO P. K., mimo iż złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie spełniania regulacji ustawy o odpadach, 3. odrzucenia oferty Wykonawcy VICARO P. K., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazał, że powyższe narusza przepisy ustawy Pzp: 1. art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od Wykonawcy VICARO P. K. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz istotnych części składowych oferty, mimo iż istnieją poważne wątpliwości czy oferta Wykonawcy nie została skalkulowana poniżej realnych kosztów, które ponieść należy w związku z realizacją zamówienia, bowiem cena globalna oferty jest niższa o 29% od szacunkowej wartości zamówienia, a ponadto cena jednostkowa za jedno zdarzenie (istotna część składowa oferty) jest o 45% niższa niż cena zaoferowana przez tego samego Wykonawcę w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego niespełna rok temu, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy VICARO P. K., która jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem Wykonawca nie posiada wpisu do rejestru BDO dla wszystkich kategorii odpadów, objętych niniejszym postępowaniem, podczas gdy Zamawiający wymaga w SOPZ, aby Wykonawca stosował się podczas wykonywania robót do przepisów ustawy o odpadach. W JEDZ wykonawca ten zadeklarował że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców więc powinien być posiadaczem wszelkich wymaganych prawem decyzji i zezwoleń. 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy VICARO P. K., mimo iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem wskazana przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku osoba koordynatora jest zaangażowana w inne przedsięwzięcia gospodarcze, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy VICARO P. K., mimo iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem wskazana przez Wykonawcę na potwierdzenie warunku nie potwierdza tego warunku w tym w szczególności usługa nie obejmuje czynności jakie stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w treści odwołania, tj.: a. dowód nr 1: oferta Wykonawcy VICARO z dnia 10 lutego 2021 roku - w celu wykazania faktu, że Wykonawca niespełna rok temu oferował na analogiczny przedmiot zamówienia u tego samego Zamawiającego realizację usługi za cenę o 45% wyższą niż obecnie, b. dowód nr 2: wyciąg z BDO - w celu wykazania faktu, że Wykonawca VICARO nie posiada wpisu do BDO pozwalającego transport odpadów w rodzaju tych, które są przedmiotem niniejszego postępowania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 3. nakazanie Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy VICARO P. K. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz istotnych części składowych oferty, 4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy P. K., która nie jest zgodna z warunkami zamówienia oraz została złożona przez Wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący podał, że: „Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów w zakresie zadania nr 7, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty poprzedzającej Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert”. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2022 roku z podziałem na zadania: • Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni w Rejonie nr 1, • Zadanie nr 2 - Oczyszczanie jezdni w Rejonie nr 2, • Zadanie nr 3 - Oczyszczanie jezdni w Rejonie nr 3, • Zadanie nr 4 - Oczyszczanie jezdni w Rejonie nr 4, • Zadanie nr 5 - Oczyszczanie jezdni w Rejonie nr 5, • Zadanie nr 6 - Oczyszczanie chodników, • Zadanie nr 7 - Usuwanie skutków zdarzeń nagłych, • Zadanie nr 8 - Sprzątanie Rynku oraz Starówki. 1. Zarzut Rażąco niskiej ceny w ramach zadania nr 7: Zamawiający jest zobowiązany do ustalenia, zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, a w przypadku potwierdzenia się takich okoliczności do odrzucenia oferty Wykonawcy, który taką ofertę przedstawił. Badanie takie odbywa się nie tylko w odniesieniu do zaoferowanej łącznej ceny lub ogólnego kosztu, ale także w odniesieniu do ich istotnych części składowych oferty, jeżeli te wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów. Zamawiający celem wyjaśnienia oferty żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu odnosząc się do ich istotnych części składowych. Wskazując na poglądy doktryny podał, że „Badaniu pod kątem realności ceny podlega nie tylko oferta, której cena całkowita budzi wątpliwości Zamawiającego, lecz także oferta, której istotna część składowa została wyceniona w sposób powodujący powstanie tych wątpliwości. (...) za części istotne powinny być uznawane te, których wartość znacząco wpływa na cenę. Nie chodzi więc o rozróżnienie na podstawie istotności rzeczowej, lecz jedynie wartościowej. Chodzi zatem o część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny za istotny składnik zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości” (....). Szczegółowa analiza oferty Wykonawcy VICARO budzi wątpliwości w zakresie istotnej części składowej tej oferty, która jest znacznie zaniżona w stosunku do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, jak i w stosunku do innych ofert tego Wykonawcy składanych w uprzednio prowadzonych postępowaniach. Na cenę łączną oferty składają się - zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ (formularz cenowy) - ceny jednostkowe określone dla jednego zdarzenia. W ramach zadania nr 7 Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na 600 zdarzeń, dla których Wykonawca wskazał łączną kwotę 352 512,00 zł brutto. W rozbiciu na jedno zdarzenie jest to więc kwota 587,52 zł brutto, tj. 544 zł netto za jedno zdarzenie. Tym samym w zastosowanej formule przetargowej Wykonawca oferuje cenę jednostkową za jedno zdarzenie, która następnie jest przeliczane przez szacunkową ilość zdarzeń. Zaoferowana cena jednostkowa jest więc istotną częścią składową oferty, bowiem skoro w ramach zamówienia przewidziano, że wynagrodzenie należne Wykonawcy obliczane będzie z cen jednostkowych to w konsekwencji obliguje to Zamawiającego do ich badania i oceny pod kątem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W ramach oferty złożonej przez Vicaro P. K. Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do zaoferowanej ceny głównie z powodu wyceny jednego „zdarzenia”. W zakres wyceny kosztów takiego zdarzenia wchodzi bowiem szereg czynności tj. pełnienie dyżuru przez 24 godziny przez wszystkie dni tygodnia w tym także w święta, a następnie podjęcie działań na zgłoszenie. Działania te polegają na dotarciu, dojeździe do miejsca zdarzenia samochodem dostawczym wraz z kompletem oznakowania, sorbentem, płynami do usuwania zanieczyszczeń i innymi materiałami, dokonaniu usunięcia zagrożeń oczyszczeniu nawierzchni, zebraniu odpadów i ich transporcie do miejsca neutralizacji lub utylizacji wraz z wszelkimi opłatami i kosztami za ten czynności. Ponadto w ramach obowiązków Wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia ewidencji odpadów, a także składania dziennych raportów z przebiegu prac. Już sam czasookres usługi powoduje, że jest to praca wieloosobowa obciążona istotnymi kosztami pracowniczymi. Zauważyć należy, że koszty oczekiwania tzw. „gotowości”, doświadczenia mają charakter stały. Umowa wynagradza wyłącznie faktycznie zrealizowane zdarzenia, które są zlecane gdy takie sytuacje mają miejsce. W przypadku braku takich zdarzeń koszt „gotowości” jest kosztem przedsiębiorcy i jest ponoszony stale. Wykonawca VICARO w złożonej ofercie zaoferował wykonanie tych wszystkich prac z ceną za jedno zdarzenie na poziomie kwoty 544,00 zł netto. Cena ta musi budzić wątpliwości, bowiem jest znacznie niższa od cen, które Wykonawca ten oferował za tę samą usługę w poprzednich latach. Mianowicie w ofercie złożonej przez VICARO do postępowania przetargowego na „oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w 2021 r.” (data ofertowania 10 lutego 2021 roku), Wykonawca zaoferował kwotę 790,00 zł netto za jedno zdarzenie. Dowód nr 1: oferta Wykonawcy VICARO z dnia 10 lutego 2021 roku. Aktualnie złożona oferta pomimo upływu niespełna roku i wzrostu kosztów jest niższa o 45% od oferty złożonej w uprzednim postępowaniu. Tak duża dysproporcja ceny powoduje, że oferta jest nierealna, nierynkowa i nieaktualna. We wcześniejszym postępowaniu Wykonawca zaoferował cenę wyższa niż tą którą obecnie oferuje pomimo wysokiej inflacji (nie ma na rynku towaru, którego cena by nie wzrosła przy aktualnym poziomie 8% inflacji), wzrostu kosztów płacy pracowników, kosztów cen paliw, czy też kosztów za utylizację odpadów. Zmiany ekonomiczne nie uzasadniają upustu ceny z początku 2021 roku aż o 45%. Dodatkowo, wskazał, że w aktualnym postępowaniu na „utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2022 r.” Zamawiający przed otwarciem ofert przekazał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 492 480,00 zł. Jest to kwota o 29% wyższa niż kwota zaoferowana przez Wykonawcę VICARO. Mimo iż zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do skierowania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania - tym niemniej okoliczność wystąpienia różnicy na poziomie 29% w połączeniu ze znacznym obniżeniem ceny ofertowej w stosunku do ubiegłorocznego postępowania już winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie. Mimo powyższego, Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny - w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych oferty, podczas gdy Wykonawca w okolicznościach niniejszej sprawy winien wykazać w jaki sposób potrafi wygenerować oszczędności na poziomie 45% w stosunku do ubiegłorocznej ceny ofertowej. 2. Niezgodność z treścią SWZ Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - w części dotyczącej zadania 7, pkt 3.11 Zamawiający wskazał, że „Wykonawca ma obowiązek stosować się podczas wykonywania robót do przepisów ustawy Prawo ochrony środowiska oraz Ustawy o odpadach” (str. 6 załącznika). Analogiczna regulacja została zawarta w § 3 wzoru umowy. W zakresie przedmiotu zamówienia zgodnie z powołanym załącznikiem do SWZ należy bowiem m.in. utylizacji zebranych wszelkich zanieczyszczeń oraz zużytych materiałów zgodnie z przepisami ustaw o ochronie środowiska i odpadach. Wskazane przepisy nakładają na Wykonawcę obowiązek posiadania wpisu do rejestru BDO w dziale VII - „transportujący odpady”. Jednakże oprócz wpisu do systemu, podmioty zajmujące się transportem odpadów muszą także wpisać do rejestru konkretną listę odpadów, dla których mogą świadczyć usługę ich przewozu. Lista ta zawiera kody odpadów oraz ich nazwy zgodne z katalogiem odpadów. Jeżeli wytworzony odpad nie widnieje w rejestrze to taki odpad nie może być przez dany podmiot transportowany. W tym zakresie Wykonawca VICARO posiada jedynie wpis dwóch rodzajów odpadów tj. odpadów o kodach: □ 20 03 03 - odpady z oczyszczania ulic i placów, □ 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe. Dowód nr 2: wyciąg z BDO Wpisy te nie zezwalają na transport odpadów, które mają charakter niekomunalny np. usuniętych płynów eksploatacyjnych, opon, odpadów motoryzacyjnych czy odpadów budowlanych np. żwir, beton, namuły zanieczyszczeń, czy też odpadów pozagabarytowych, zagubionych odpadów przemysłowych - wszystkich odpadów, które nie stanowią odpadów komunalnych. Część odpadów która występuje przy zdarzeniach nagłych to potencjalnie odpady niebezpieczne np. płyny eksploatacyjne, sorbenty. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 09.12.2014r. w sprawie katalogu odpadów zanieczyszczenia powstałe w wyniku zdarzenia drogowego dzielą się na odpady niebezpieczne oraz odpady pozostałe, inne niż niebezpieczne. Większość odpadów to nie odpady komunalne. Nie są nimi np. metale, plastiki, płyny eksploatacyjne. Usuwanie tego typu odpadów jest normowane przepisami i wymaga decyzji na transport, których firma Vicaro nie posiada. Nie jest więc upoważniona do tego typu świadczeń. Z uwagi na powyższe, Wykonawca musi posiadać decyzję na transport odpadów, które są przedmiotem zamówienia, a nie są odpadami o charakterze komunalnym. Uzyskanie decyzji na transport jest kompatybilne z zapewnieniem możliwości neutralizacji czy też utylizacji zebranych odpadów u uprawnionych do tych czynności innych przedsiębiorców. Bez umów i zapewnienia odbioru odpadów nie jest możliwe uzyskanie decyzji na transport odpadów. Usługa sprzątania po nagłych zdarzeniach, a także umowa zobowiązuje wykonawcę do gospodarowania odpadami w sposób zgodny z przepisami prawa o ochronie środowiska. Z uzyskanych danych z BDO wynika, że firma Vicaro nie posiada kompetencji wymaganych do realizacji zamówienia zgodnie z wymagania SOPZ oraz wzorem umowy. Podkreślić należy, że uprawnienia , a do takich należy posiadanie decyzji BDO w zakresie pozwalającym na przystąpienie do postępowania wykonawca powinien posiadać w dacie w jakiej złożył ofertę, w przeciwnym razie nie posiada kompetencji właściwych dla prawidłowej realizacji pełnego zakresu stanowiącego przedmiot zamówienia. 3. Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu Zgodnie z pkt. 9.4 SWZ: „Koordynator taki miał zostać wskazany w wykazie osób - załącznik nr 8 do SWZ”. Z wykazu osób, który został złożony przez Wykonawcę VICARO wynika, że koordynatorem prac będzie osobiście właściciel firmy - pan P. K. . Ze złożonego wykazu wynika ponadto, że pan P. K. jest jednoosobowo koordynatorem prac na terenie miasta Szczecin, Częstochowa, Jelenia Góra, Koszalin. Oświadczenie złożone na Załączniku nr 8 Wykaz osób przez Pana P. K. potwierdza, że właściciel firmy jest związany obowiązkami umownymi na wielu kontraktach w okresie całej doby, we wszystkie dni tygodnia, niedziele i święta w kilku miastach. Tym samym zdaniem Odwołującego Wykonawca ze względu na znaczne zaangażowanie nie posiada wystarczającej zdolności do realizacji przedmiotowego zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że zadanie nr 7 wymaga zapewnienia gotowości do podjęcia akcji usuwania skutków nagłych zdarzeń z krótkim terminem reakcji. W SOPZ zapisano w pkt. 3.2, że dyżur ma być pełniony przez 24 godziny na dobę przez wszystkie dni w tygodniu, a także w święta oraz inne dni ustawowo wolne od pracy. Biorąc pod uwagę fakt, że wskazany na koordynatora pan P. K. jest jednocześnie koordynatorem w innych lokalizacjach - znacznie oddalonych od Gliwic, należy poddać w wątpliwość czy osoba ta realnie jest w stanie koordynować prace wynikające z zakresu zamówienia. Patrząc na opis przedmiotu zamówienia nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w których koordynator będzie musiał osobiście stawić się na miejsce zdarzenia i rozpoznać np. rodzaj odpadów i sposób ich zebrania. Nie jest możliwe, aby w czasie zakreślonym przez Zamawiającego (maksymalnie 60 minut) pan P. K. mógł być jednocześnie w Szczecinie, Częstochowie, Jeleniej Górze, Koszalinie i Gliwicach. Art. 116 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem powyższej regulacji jest „zagwarantowanie Zamawiającemu możliwości przeciwdziałania zawarciu umowy z Wykonawcą, który - już w świetle wiedzy posiadanej przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia - swoich zobowiązań nie zrealizuje bądź zrealizuje je nienależycie” (.). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. „Ustęp 2 wprost nie reguluje rodzaju sankcji wobec Wykonawcy w przypadku uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności. Należy jednak uznać, że wypełnienie się hipotezy normy prawnej ujętej w komentowanym ust. 2 uzasadnia w świetle nowego Prawa zamówień publicznych skutek w postaci odrzucenia oferty” (.). Z uwagi na powyższe, wniosek o odrzucenie oferty Wykonawcy VICARO w tym zakresie jest w pełni uzasadniony. Ponadto, w dalszej kolejności wskazać należy również, że zgodnie z pkt. 9.4 SWZ: „W SOPZ na stronie 5 Zamawiający szczegółowo opisał przedmiot zamówienia odnoszący się do zadania nr 7. Wyraźnie zaznaczono, że przedmiotem zamówienia są wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0 - usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. Wykonawca w takim też zakresie winien posiadać wiedzę i doświadczenie. Spełnienie warunku należało udokumentować poprzez sporządzenie wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat usług oraz dołączyć dowody potwierdzające, że wymienione w wykazie usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Firma VICARO w tym zakresie przedstawiła wykaz usług powołując się na realizację umowy w Miejskim Zarządzie Dróg w Częstochowie. Wskazała, że w okresie od 1 stycznia 2020 roku do 31 grudnia 2020 roku obsłużyła 513 zdarzeń losowych/drogowych, które polegały na usunięciu skutków zdarzeń drogowych, wycieków ropopochodnych, odpadów pokolizyjnych, odpadów powypadkowych, rozsypanych ładunków, zabezpieczenie drogi. Dowodem na wykonanie tych usług jest list referencyjny z dnia 18 grudnia 2020 roku, który wskazuje że Wykonawca VICARO świadczy dla MZDiT Częstochowa od dnia 1 września 2016 roku usługi usuwania zdarzeń drogowych. Usługa ta polegała na przywracaniu stanu drogi do stanu sprzed zdarzenia obejmując: • usunięcie i utylizację odpadów stałych, • usunięcie, neutralizacje, utylizację wycieków płynów eksploatacyjnych, • usunięcie rozsypanych lub rozlanych ładunków z powierzchni jezdni i pobocza, • zabezpieczenie terenu zdarzenia. Odnosząc się do wymaganego doświadczenia, wskazujemy, że Zamawiający wymagał doświadczenia w usuwaniu zdarzeń nagłych (zdarzeń nie tylko drogowych) polegających na oczyszczaniu drogi do jej właściwego, pierwotnego stanu. W wykazie usług należało wskazać podmiot na rzecz, którego usługi zostały wykonane, wartość usług, przedmiot wykonanej usługi ze wskazaniem istotnych warunków spełnienia udziału w postępowaniu, datę wykonania. Odnosząc się do tych danych podważamy złożone oświadczenie w tym zakresie, że: - Wykonawca w swoim wykazie nie podał wartości wykonania usług, a jedynie ilość obsłużonych zdarzeń, czym nie spełnił żądań Zamawiającego literalnie ustalonych w tabeli Wykazu usług. - Z kolei list referencyjny nie potwierdza ilości zdarzeń, które były obsługiwane od stycznia do grudnia 2020 roku a także wartości tych usług, co oznacza, że z żadnego dokumentu nie wynikają informacje żądane przez Zamawiającego, - Przekazany list referencyjny wystawiony został w dniu 18 grudnia 2020 roku, zaś zgodnie z wykazem usług data wykonania usługi dla MZD w Częstochowie obejmowała okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2020 roku, jak również sama treść listu wskazuje, że „prace wykonywane są (...)”, co wskazuje że list został wystawiony w okresie gdy umowa była wciąż realizowana i niezakończona, a tym samym sama referencja ważna była jedynie przez 3 miesiące od dnia jej wystawienia - co powoduje, że aktualnie dokument ten jest nieważny, - Wskazana w wykazie data wykonania usługi: od 01.01.2020 do 31.12.2020 nie została potwierdzona w załączonym liście referencyjnym, ponieważ list ten został wystawiony w dniu 18.12.2020, a zatem nie obejmuje pełnego roku. Czasookres trwania kontraktu, który jest weryfikowany jako 12 miesięcy jest o tyle istotny, że potwierdza gotowość do świadczenia usług, która jest nieodłącznym, istotnym, kosztownym elementem umowy. Ponadto, wskazane istotne warunki zrealizowanego w Częstochowie kontraktu są inne od warunków kontraktu objętego niniejszym postępowaniem - w szczególności dotyczy to zbieranych odpadów, bowiem Wykonawca dla MZD w Częstochowie jak wynika z Listu referencyjnego usuwał odpady z wycieków ropopochodnych, odpady pokolizyjne, odpady powypadkowe, rozsypane ładunki, a więc odpady po kolizjach komunikacyjnych, zaś prowadzone postępowanie przetargowe dotyczy m.in. zbierania wszelkich zanieczyszczeń w tym np. odpadów z oczyszczania ulic i placów (śmieci, zmiotki), odpadów komunalnych, a także usuwania zagubionych materiałów typu żwir, humus, beton, czy też elementów pozagabarytowych, których to odpadów nie zbierano w Częstochowie. W Częstochowie jak wynika z Listu referencyjnego usuwano skutki zdarzeń drogowych, a nie zdarzeń nagłych, które mogą dotyczyć i dotyczą również zdarzeń nie drogowych, nie komunikacyjnych, a np. zdarzeń pogodowych - zalewiska deszczowe, zdarzeń losowych, nie komunikacyjnych wiatrołomy drzew, zdarzeń budowlanych - naniesienie namułów ze skarp, nasypów drogowych, które to zdarzenia są objęte przedmiotem zamówienia i często występowały w ubiegłym czasookresie na terenie Gminy Gliwice i były objęte poprzednim zamówieniem. Usuwanie zdarzeń drogowych, komunikacyjnych, powypadkowych to tylko część usługi sprzątającej w tym postępowaniu. Zamówienie obejmuje jak zapisano w SWZ zbieranie wszelkich zanieczyszczeń. Z uwagi na charakter odpadów i ustawowy zakaz ich mieszania prace te mają odrębny charakter, klasyfikację, miejsca utylizacji, czy neutralizacji poszczególnych odpadów. Wykonawca więc musi wykazać, że jest zdolny do wykonania wszystkich prac, które są objęte zamówieniem, a nie jedynie ich części tak jak to miało miejsce w Częstochowie. Są to istotne różnice w przedmiocie zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że Wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia, bo jak wynika z Listu referencyjnego jeszcze go nie nabył. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Vicaro P. K. z Mikołowa wnosząc o oddalenie odwołania i w piśmie z dnia 11 stycznia 2022 wskazał na następujące okoliczności: Oferta Przystępującego VICARO do postępowania odwoławczego została uznana za najkorzystniejszą, ww. postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy zadania 7. W obliczy stawianych zarzutów przez odwołującego, przystępujący ma interes odnieść się do zarzutów w celu potwierdzenia słuszności wyboru oferty. Realizacja zadania przyniesie w niedalekiej przyszłości dla przystępującego wymierne korzyści finansowe. Wnosząc o oddalenie zarzutów w całości, wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w treści uzasadnienia, tj.: - Dowodu nr 1. Protokół z otwarcia ofert Interwencyjne usuwanie pojawiających się na skutek zdarzeń drogowych zanieczyszczeń na ciągach dróg woj. adm« przez ZDW w Zielonej Górze: Zad. l-RDW Zielona Góra, Zad.2-RDW Kożuchów, Zad.3-RDW Kłodawa w roku 2022 - Dowodu nr 2 protokół z otwarcia ofert - Interwencyjne usuwanie pojawiających się na skutek zdarzeń drogowych zanieczyszczeń na ciągach dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze: Zadanie nr I Rejon Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Zadanie nr 2 Rejon Dróg Wojewódzkich w Kożuchowie, Zadanie nr 3 Rejon Dróg Wojewódzkich w Kłodawie rok 2021 - Dowodu nr 3 Informacja z otwarcia ofert Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin. W uzasadnieniu w odpowiedzi na zarzuty odwołania podał: l. Zarzut Rażąco niskiej ceny Art. 224 ust. 2 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do skierowania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%. Oferta Vicaro P. K. (zwanego dalej „Vicaro”) opiewała na kwotę 352 512,00 zł, kwota przeznaczona przez zamawiającego na realizację ww. zadania 492 480,00 zł, z czego wynika że oferta Vicaro była niższa 0 28,42%, co jednoznacznie wskazuje na fakt że zamawiający nie był zobligowany do wszczęcia procedury wyjaśnień. Sugestie Zakładu Usługowego Konserwacji i Terenów Zielonych J. W. z Bytomia (zwanego dalej „odwołującym”) jakoby zamawiający w jego odczuciu powinien dokonać wezwania do wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny w obliczu konkretnych zapisów powyższego artykułu są bezzasadne. Odwołujący podważa możliwość wykonania zadania w jednostkowej cenie zaproponowanej przez Vicaro w kwocie 587,52 zł brutto, jednocześnie oferując w tym samym postępowaniu kwotę 666,36 zł co stanowi różnicę ok 11%. Ponadto odwołujący świadczył dla zamawiającego tą samą usługę w roku poprzednim tj. 2021 w kwocie jednostkowej 725,70 zł czyli wyższej niż tej zaproponowanej na rok 2022, bez względu na wskazywaną w argumentach inflację. Ustawa Pzp nie przewiduje ograniczeń dla przedsiębiorców co do cen oferowanych za wykonanie zadań tożsamych z lat poprzednich. Przedsiębiorca może zarówno zwiększyć jak zmniejszyć wartość oferty w stosunku do tej złożonej w roku poprzednim (co zresztą uczynił również sam odwołujący) i nie jest to żadną podstawą do złożenia wyjaśnień. Vicaro dzięki realizacji wielu zadań dla Zarządców Dróg posiada niezbędne doświadczenie i rozeznanie. Zdobyta praktyka w obsłudze zdarzeń drogowych/losowych pozwoliła na wypracowanie własnych procedur, know-how, zbudowania bazy dostawców jak i również opracowanie autorskiej zabudowy pojazdów interwencyjnych. Uzyskane kompetencje wykorzystywane są w szacowaniu wartości zadań w oparciu o statystyki policyjne i własne. Kalkulacje nie odbiegają od cen rynkowych: dowód nr 1. Protokół z otwarcia ofert na Interwencyjne usuwanie pojawiających się na skutek zdarzeń drogowych zanieczyszczeń na ciągach dróg woj adm. przez ZDW w Zielonej Górze: Zad 1 -RDW Zielona Góra, Zad.2-RDW Kożuchów, Zad3-RDW Kłodawa w roku 2022 W ww. zadaniu (tożsamym z zadaniem wskazanym w odwołaniu) zamawiający przewidział kolejno dla: zad. I - 45szt, zad 2-124szt, zad.3 60szt wyjazdów interwencyjnych. Co w przeliczeniu daje kwoty jednostkowe: (...). Dalej zauważył, że obszar województwa lubuskiego jest ponad 10 razy większy od miasta Gliwic. dowód nr 2 protokół z otwarcia Ofert - Interwencyjne usuwanie pojawiających się na skutek zdarzeń drogowych zanieczyszczeń na ciągach dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze: Zadanie nr 7 - Rejon Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Zadanie nr 2 — Rejon Dróg Wojewódzkich w Kożuchowie, Zadanie nr 3 — Rejon Dróg Wojewódzkich w Kłodawie rok 2021 W ww. zadaniu (tożsamym z zadaniem wskazanym w odwołaniu) zamawiający przewidział kolejno dla: zad. I - 30szt, zad 2-120szt, zad.3 v- 60szt wyjazdów interwencyjnych. Co w przeliczeniu daje kwoty jednostkowe: (.). Tu także podał, że (.) obszar województwa lubuskiego jest ponad 10 razy większy od miasta Gliwic. Wybrano ofertę Vicaro. Dowód nr 3 — Informacja z otwarcia ofert Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin W zadaniu wybrano ofertę w kwocie 386 238,00 zł. Rozliczenie odbywało się na zasadzie miesięcznej płatności w oparciu o ryczałt tj. 386238,00zł/12 = 321,865zł miesięcznie. Na terenie miasta Szczecin miesięcznie notowano od 100 do 200 interwencji, Maksymalna wartość wynagrodzenia za jedną interwencję, przy pow. założeniach wyniosła 32186,50/100 = 321,90zł 2. Odpowiedź na zarzut — Niezgodność z SIWZ Jak wskazał odwołujący, w części dotyczącej zadania 7, pkt 3.11 Zamawiający wskazał, że „Wykonawca ma obowiązek stosować się podczas wykonania robót do przepisów ustawy Prawo ochrony środowiska oraz Ustawy o odpadach”. Zamawiający jasno określił że obowiązek winien być przestrzegany podczas realizacji i nie stanowi kryterium odrzucenia oferty Vicaro posiada wpis do rejestru BDO, oraz wszelkie kompetencje do realizacji umowy. Nieprawdą jest że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 09.12.2014r w katalogu ujęto odpady powstałe w wyniku zdarzenia drogowego. Nieprawdą jest że bez „Umów” (odwołujący nie wskazał jakich umów) nie ma możliwości aktualizacji poz. rejestru. Aktualizacja odbywa się na wniosek i w przypadku odpadów dot. szeroko pojętego oczyszczania dróg nie ma konieczności przedstawiania dodatkowych dokumentów. Zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach podmiot jest zobowiązany złożyć wniosek aktualizacyjny dot. zmiany informacji zawartych w rejestrze czy zakresu prowadzonej działalności wymagającej wpisu do rejestru w terminie 30 dni od dnia, w którym nastąpiła zmiana. Na jakiej podstawie odwołujący twierdzi że Wykonawca nie będzie utylizował odpadów w miejscach do tego przeznaczonych i nie posiada stosownych porozumień w tym zakresie? Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów, opiera się na domysłach. Ponadto odbiór może być prowadzony przez zakład utylizacyjny bezpośrednio w miejscu wskazanym przez wykonawcę co wyeliminowałoby konieczność transportu. Zakład utylizacyjny nie mógłby być uznany za podwykonawcę. W przeciwnym razie dostawcy sorbentu, serwisanci sprzętu, pralnie ubioru roboczego, projektanci pojazdów i wytwórcy oznakowania również powinni nimi zostać. 3. Odpowiedź na zarzut - Nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu Odwołujący stwierdza że P. K. jednoosobowo pełni funkcję koordynatora w miastach Szczecin, Częstochowa, Koszalin, Jelenia Góra i w ramach realizacji umów z wymienionymi miastami przebywa we wszystkich jednocześnie. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby stwierdzić że będąc w 4 miastach jednocześnie nie powinien mieć problemu z 5. Odwołujący nie wskazał dowodów, źródeł informacji, z których czerpie wiedzę jakoby wskazany koordynator prowadził pracę w 4 miastach jednocześnie, jednoosobowo i będzie je prowadził w czasie realizacji zadania dla gminy Gliwice. Sam wskazany nie potwierdza doniesień co sprowadza treść zarzutów do miana absurdu. Koordynator zwykle zajmuje się organizacją pracy zespołu, planowaniem, organizacją dostaw materiału, napraw sprzętu, negocjacjami ze zleceniodawcą, dbaniem o terminową realizację prac, gromadzeniem dokumentacji, reagowaniem na zaistniałe problemy. Koordynator 21 wieku posługuje się narzędziami takimi jak komputer przenośny, telefon typu smartphone (umożliwia komunikację w formie video, dzięki czemu koordynator może zdalnie rozwiązać problem wskazany przez odwołującego). Koordynatora Vicaro wspomagają dyspozytorzy dostępni 24h/dobę 7 dni w tygodniu obsługujący nr telefonu alarmowego. Przyjmują oni zgłoszenia i dysponują odpowiednie jednostki interwencyjne. Telefon alarmowy posiada funkcję przekierowania, jeśli jeden z dyspozytorów zajęty jest przyjęciem innego zgłoszenia, obsługą połączenia zajmuje się kolejny z dyspozytorów. Koordynator Vicaro może skorzystać z kadry kierowniczej z doświadczeniem w obsłudze tysięcy zdarzeń mających charakter przywracania stanu jezdni do stanu sprzed zdarzenia. Kadra kierownicza w przypadku zaistnienia problemu (np. zaistnienia zdarzenia o dużych rozmiarach) jest zobligowania do stawienia się na miejscu prac w czasie krótszym niż wskazany przez zamawiającego. Kadra kierownicza może zadysponować do prac dodatkowe środki lub wspomóc realizujących zadanie. Pracownicy interwencyjni przeszkoleni są z zakresu BHP, obchodzenia się ze środkami chemicznymi, używania sprzętu, kierowania ruchem drogowym (szkolenia WORD), udzielania pierwszej pomocy oraz wewnętrznych procedur. Nasi pracownicy są w stanie rozpoznać szkło, drewno, metal, tworzywa sztuczne oraz odpowiednio z nimi się obchodzić bez obecności koordynatora. Pojazdy wyposażone są w lokalizatory GPS i wideo rejestratory, co znacznie ułatwia pracę koordynatorowi Vicaro. Środki skierowane do realizacji zadania znacznie przekraczają oczekiwania zamawiającego. P. K. jest absolwentem Politechniki Śląskiej na wydz. Transportu. Swoje doświadczenie na stanowisku koordynatora prac związanych z obsługą w obszarze drogi zdobył podczas realizacji zadań w Częstochowie, Jeleniej Górze, Koszalinie, Szczecinie a także podczas realizacji prac dla kilkudziesięciu innych zleceniodawców w postaci gmin, powiatów, województw a także GDDKiA. P. K. w ramach potwierdzenia, niniejszym pismem oświadcza że jest w stanie pełnić rolę koordynatora w Zadaniu nr 7, Utrzymania czystości na terenie miasta Gliwice w 2022 r., prowadzić działalność gospodarczą, pełnić rolę v-ce prezesa stowarzyszenia Bezpieczne Drogi 24 oraz dochować obowiązków wynikających z pełnienia tej funkcji, realizować życiowe pasje i nowe cele. Z uwagi na powyższe, wniosek o odrzucenie oferty Wykonawcy VICARO w tym zakresie jest w pełni nieuzasadniony i skrajnie absurdalny. Ponadto, w dalszej kolejności wskazać należy również, że zgodnie z pkt. 9.4 swz: Dla zadania nr 7: Wykonawca musi wykazać, ze w przeciągu ostatnich trzech lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie realizował lub realizuje usługi polegająca na usuwaniu zdarzeń nagłych w ramach maksymalnie dwóch umów w minimalnej ilości 180 zdarzeń. Wg OPZ - pkt 3: „W ramach realizacji zadania Wykonawca zobowiązany będzie do: 1) Usuwania skutków powypadkowych i innych zdarzeń losowych powodujących zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, na wszystkich drogach publicznych miasta Gliwice. 2) Pełnienia dyżuru przez 24h/dobę przez wszystkie dni w tygodniu w tym także święta oraz inne dni ustawowo wolne od pracy. 3) Podjęcia działań niezwłocznie po uzyskaniu zgłoszeń z: Centrum Ratownictwa w Gliwicach oraz Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach. 4) Neutralizacji substancji ropopochodnych i innych płynów eksploatacyjnych, stosowanych w pojazdach, materiały i środki w tym przede wszystkim sorbenty a także inne środki niezbędne do usunięcia występujących zagrożeń, zakupione we własnym zakresie, 5) Usuwania innych zagrożeń występujących na drogach, a zagrażających bezpieczeństwu ruchu drogowego, z zastosowaniem materiałów zakupionych we własnym zakresie, 6) Utylizacji zebranych wszelkich zanieczyszczeń oraz zużytych materiałów zgodnie z przepisami ustaw o ochronie środowiska i odpadach, na własny koszt, 7) Usuwania oleju samochodowego, paliw, płynów eksploatacyjnych pochodzących z instalacji samochodowych i znajdujących się na jezdni a zagrażających bezpieczeństwu ruchu drogowego wraz z oznakowaniem drogowym miejsca zdarzenia /plamy na jezdni/, 8) Usuwania wszystkich części samochodowych, materiałów rozrzuconych na jezdni oraz usuwanie oleju, paliw, płynów eksploatacyjnych pochodzących z instalacji samochodowych wskutek kolizji i wypadków drogowych powodujących zagrożenie w ruchu drogowym, 9) Usuwania z jezdni wszystkich materiałów typu: żwir, humus, beton, elementów pozagabarytowych itp. wynikających ze zdarzeń losowych w tym także spowodowanych przez nieznanych sprawców, a zagrażających bezpieczeństwu ruchu drogowego przy właściwym oznakowaniu drogi. 10) Wykonawca rejonu jest zobowiązany do przesyłania droga elektroniczną do Zamawiającego codziennie do godziny 9:00 zestawienia wykonanych prac w poprzedniej dobie-Raport Dzienny (od 6:00 do 6:00). Wykonawca jest zobowiązany do przekazania w raporcie dziennym minimum 3 zdjęć w formacie jpg. Z każdego zrealizowanego zdarzenia. Zamawiający będzie prowadził kontrolę wykonania usługi na bieżąco. 11) Wykonawca ma obowiązek stosować się podczas wykonywania robót do przepisów ustawy Prawo ochrony środowiska oraz Ustawy o odpadach. Podał, że Zamawiający nie wymaga usuwania odpadów wskazanych przez odwołującego a w szczególności odpadów komunalnych. Odpady komunalne to odpady powstające w gospodarstwach domowych czyli związane bezpośrednio z nieprzemysłową działalnością człowieka. Odpady komunalne nazywane są też odpadami bytowymi. Przytoczone zarzuty są dowodem ignorancji podmiotu składającego odwołanie. Plan Zagospodarowania Przestrzennego miasta Gliwice nie przewiduje powstania obiektu mogącego stanowić podwaliny gospodarstwa domowego w pasie drogowym. List referencyjny przedstawiony zamawiającemu potwierdza również, iż w ramach przywracania stanu drogi do stanu sprzed zdarzenia usuwane są odpady stałe, o czym odwołujący nie wspomina. Za odpady stałe uznaje się żwir, humus, beton, elementy pozagabarytowe, elementy uszkodzonej infrastruktury drogowej , wszelkie odpady powstałe w wyniku zdarzeń losowych. List referencyjny dot. okresu od 01.09.2016, umów obejmujących każdy kolejny rok z zachowaniem ciągłości (tym samym wg wykładni jego ważność sięga 5 lat od zakończenia każdej z umów), nie sposób jest domniemać iż na przestrzeni 3 ostatnich lat Vicaro nie obsłużyło 180 zdarzeń skoro w mieście Gliwice o mniejszej powierzchni i populacji notuje się ich rocznie ok 600 (50szt/miesięcznie). Zgodnie z pkt. 9.4 SWZ wykonawca winien wykazać realizację usługi usuwania zdarzeń w ilości 180 szt. Zamawiający nie warunkuje przystąpienia do postępowania wartością wykonanych usług. Odwołujący stwierdza że usuwanie zdarzeń nagłych w pasie drogowym polegające na oczyszczaniu drogi do stanu sprzed zdarzenia to nie usuwanie skutków zdarzeń drogowych w celu przywrócenia stanu drogi do stanu sprzed zdarzenia. Usiłując zrozumieć argumentację i wyjątkowy tok rozumowania odwołującego wykonawca wskazuje że w nomenklaturze przyjęło się nazywać wszelkie zdarzenia mające miejsce w pasie drogowym, zdarzeniami drogowymi. Ponadto wg. słownika PWN nagły oznacza zjawiający się znienacka, niecierpiący zwłoki co idealnie charakteryzuje kolizje, wypadki i ich skutki, wycieki ropopochodne oraz inne zdarzenia drogowe. Odwołujący stwierdza że zadanie polega na podejmowaniu odpadów z oczyszczania ulic i placów, jednocześnie w pkt.2 odwołania, kwestionuje zasadność stosowania kodu odpadu z wyciągu BDO 20 03 03 - odpady z oczyszczania ulic i placów. Odwołujący bazując na swych domysłach stwierdza co Vicaro robi a czego nie w związku z realizacją umowy w Częstochowie. Pragniemy zauważyć że zdarzenia drogowe mają charakter losowy, to też ich obsługa wymaga za każdym razem innych środków i nie sposób jest w referencjach opisać każde z nich z wyszczególnieniem czego dotyczy. Zakres zrealizowanych zadań jest nie tylko szerszy od tych wskazanych w SOpZ w pkt3 ale również od tych wskazanych wg własnych oczekiwań przez odwołującego. Jednakże by nie oddalić się od sedna sprawy należy zauważyć iż zamawiający wymaga realizacji 180 zdarzeń nagłych, warunek został spełniony. W konkluzji stwierdził, że Vicaro P. K. z siedzibą w Mikołowie (.) wnosi sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący na posiedzeniu w zakresie Zadania 7 cofnął zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp polegający (.) na zaniechaniu przez Zamawiającego żądania od Wykonawcy VICARO P. K. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz istotnych części składowych oferty, mimo iż istnieją poważne wątpliwości czy oferta Wykonawcy nie została skalkulowana poniżej realnych kosztów, które ponieść należy w związku z realizacją zamówienia, bowiem cena globalna oferty jest niższa o 29% od szacunkowej wartości zamówienia, a ponadto cena jednostkowa za jedno zdarzenie (istotna część składowa oferty) jest o 45% niższa niż cena zaoferowana przez tego samego Wykonawcę w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego niespełna rok temu”. W tym przypadku Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu podlega na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z jej art. 520 ust. 1 umorzeniu. Co do pozostałych zarzutów odwołanie dotyczące Zadania 7 podlega oddaleniu. Zarzut naruszenia w przedmiotowym postępowaniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności z warunkami zamówienia oferty wykonawcy VICARO P. K. i zaniechanie jej odrzucenia oparto na twierdzeniu, że Wykonawca nie posiada wpisu do rejestru BDO dla wszystkich kategorii odpadów, objętych niniejszym postępowaniem. Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2022 r.” w zakresie Zadania nr 7 jest: „Usuwanie skutków zdarzeń nagłych”. Według opisu w załączniku nr 11 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia - dalej OPZ) to Zadanie (opis w tytule zadania) dotyczy usuwania (...) skutków nagłych zdarzeń w obrębie pasa drogowego”. Dalej w preambule wskazano, że: „Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0 -Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. Zlecanie konkretnych czynności leży po stronie Zamawiającego. To Zamawiający decyduje co, gdzie i w jakim zakresie Wykonawca powinien zrealizować. Wykonawca zobowiązany jest do prawidłowego i niezwłocznego wykonania wyłącznie konkretnych czynności, wprost zleconych przez Zamawiającego. Wykonawca odpowiada każdorazowo tylko i wyłącznie za prawidłowe wykonanie konkretnych, zleconych mu czynności bez względu na to czy są one wystarczające do osiągnięcia właściwego stanu drogi, czy też nie. Wykonawca nie może sam podejmować działań, które nie są wskazane w zleceniu”. W części dotyczącej zadania 7 w punkcie 3.11 zał. 11 OPZ Zamawiający wskazał, że „Wykonawca ma obowiązek stosować się podczas wykonania robót do przepisów ustawy Prawo ochrony środowiska oraz Ustawy o odpadach”. Analogiczna regulacja - na co wskazywał Odwołujący - została zawarta w § 3 wzoru umowy, gdzie podano, że w zakresie przedmiotu zamówienia zgodnie z powołanym załącznikiem do SWZ m.in. utylizacji zebranych wszelkich zanieczyszczeń oraz zużytych materiałów należy dokonywać zgodnie z przepisami ustaw o ochronie środowiska i odpadach. Tym samym obowiązek przestrzegania wymagań dotyczy realizacji zamówienia. Zatem - wg SWZ w zakresie spornym - to nie na etapie oceny ofert, ale na etapie realizacji umowy konieczne jest posiadanie stosownych wpisów do BDO i innych kompetencji niezbędnych do realizacji zamówienia. Tym samym brak - jak wskazywał Przystępujący Vicaro rzekomy brak - wpisu do BDO nie może stanowić kryterium odrzucenia oferty wykonawcy. Tym samym dalsze twierdzenia odwołania dotyczące niewykazania m.in. umów z zakładem utylizacji nie mogły uzasadniać żądania dla odrzucenie oferty. Tak jak wskazał wykonawca VICARO - i co paradoksalnie potwierdził Odwołujący przedstawiając na rozprawie wyciąg z rejestru - aktualizacja rejestru BDO (rozszerzenie pozycji wpisu) jest możliwa na każdym etapie po złożeniu wniosku. Aktualizacja odbywa się bowiem na wniosek wykonawcy i w przypadku odpadów dotyczących szeroko pojętego oczyszczania dróg nie ma konieczności przedstawiania dodatkowych dokumentów. Zgodnie z art. 59 ustawy o odpadach podmiot jest zobowiązany złożyć wniosek aktualizacyjny co do zmiany informacji zawartych w rejestrze czy zakresu prowadzonej działalności wymagającej wpisu do rejestru w terminie 30 dni od dnia, w którym nastąpiła zmiana. Ponadto odbiór może być prowadzony przez zakład utylizacyjny bezpośrednio w miejscu wskazanym przez wykonawcę co eliminuje konieczność transportu. Izba zgodziła się z Przystępującym, że w takim przypadku zakład utylizacyjny - jego udział - nie może być kwalifikowany jako podwykonawca. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp odniesiono do braku potwierdzenia przez wykonawcę VICARO spełniania warunku przez wskazaną osobę na stanowisku koordynatora z uwagi na to, że kandydat - prowadzący działalność gospodarczą - jest zaangażowany „w inne przedsięwzięcia gospodarcze, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia”. Odwołujący stwierdził, że p. P. K. jednoosobowo pełni funkcję koordynatora w miastach Szczecin, Częstochowa, Koszalin, Jelenia Góra i w ramach realizacji umów z wymienionymi miastami przebywa we wszystkich jednocześnie. Zdaniem Izby zarzut ten oparto na błędnym założeniu, że SWZ wymagała dyspozycyjności koordynatora prac 24h/dobę 7 dni. Czyniłoby to takie wymaganie niemożliwym do wykonania z uwagi na to, że prace koordynatora dotyczą osoby fizycznej. Tym samym dyspozycyjność, w tym przypadku dotyczyć może wykonawcy. Zgodnie z SWZ w zakresie spornym - pkt 9.4 a): „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonywania zadania zgodnie z poniższym wykazem: a) koordynator prac (1 osoba): posiadający co najmniej średnie wykształcenie, oraz doświadczenie przy realizacji min. jednego zadania związanego z utrzymaniem czystości na terenie miasta przez min. 12 miesięcy. Zgodnie z kolei z OPZ dla zadania 7 pkt 1 podano: „Wykonawca dysponujący wymaganym sprzętem na telefoniczne zlecenie Zamawiającego, zapewnia gotowość do podjęcia akcji w celu usunięcia skutków nagłych nieprzewidzianych zdarzeń na terenie miasta Gliwice w czasie możliwie jak najkrótszym, jednak nie dłuższym niż 60 minut. Czas rozpoczęcia akcji to czas od zgłoszenia telefonicznego przez Zamawiającego dyżurnemu Wykonawcy do stawienia się wymaganej jednostki z wymaganym wyposażeniem na miejscu zdarzenia.” Dla funkcji koordynatora realizującego zadania związane z utrzymaniem nie przypisano wg tego SWZ szczególnych zadań. Także jego doświadczenie w przypadku Zadania 7 nie podlegało ocenie - jak w przypadku Zadania 1 do 5 - w ramach kryterium. Ocenie podlegał „czas dojazdu do miejsca interwencji” ale grupy interwencyjnej - nie koordynatora prac. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie wskazał postanowień SWZ (czy jej załączników), że Koordynator prac miałby jednoosobowo przez 24 godziny/7 dni w tygodniu realizować zadania dyżurnego i grupy interwencyjnej dla gminy Gliwice. Koordynator zwykle - jak wskazywał Przystępujący i Zamawiający - zajmuje się w szczególności organizacją pracy zespołu, planowaniem, organizacją dostaw materiału, napraw sprzętu, dbaniem o terminową realizację prac i reagowaniem na zaistniałe problemy. Niewątpliwie Koordynator 21 wieku posługuje się narzędziami takimi jak komputer przenośny, telefon typu smartphone (umożliwia komunikację w formie video, dzięki czemu koordynator może zdalnie rozwiązać problem wskazany przez odwołującego). Koordynatora wykonawcy VICARO - jak wskazał Przystępujący - mają wspomagać dyspozytorzy (dyżurni) i to oni mają być dostępni 24h/dobę 7 dni w tygodniu - obsługiwać nr telefonu alarmowego oraz przyjmować zgłoszenia i dysponować (w zakresie ustalonym przez Koordynatora) odpowiednimi jednostkami interwencyjnymi. Kolejny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp odniesiono w odwołaniu do warunków udziału w postępowaniu z punktu 9.4 podnosząc, w szczególności, że „usługa nie obejmuje czynności jakie stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu”. Zgodnie z pkt. 9.4 swz: Dla Zadania nr 7: „Wykonawca musi wykazać, ze w przeciągu ostatnich trzech lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie realizował lub realizuje usługi polegająca na usuwaniu zdarzeń nagłych w ramach maksymalnie dwóch umów w minimalnej ilości 180 zdarzeń”. W tym przypadku Odwołujący wskazał na ust. 3 OPZ i zadania wymienione ppkt 1 do 11. Niewątpliwie wskazane w tym opisie odpady to nie są odpady komunalne, które powstają w gospodarstwach domowych. Dotyczą one odpadów powstałych w wyniku zdarzeń losowych. Zadanie zatem związane jest z podejmowaniem odpadów z oczyszczania ulic i placów, do których to odpadów zasadne jest stosowanie kodu odpadu z wyciągu BDO: 20 03 03 - odpady z oczyszczania ulic i placów. Tym samym twierdzenia o braku zastosowania wymienionego kodu nie potwierdziły się. Ponadto Zamawiający zgodnie ze wskazanym pkt 9.4. SWZ nie warunkuje przystąpienia do postępowania o udzielenie zamówienia wartością wykonanych usług. Wymaga realizacji usługi usuwania zdarzeń w ilości 180 szt. Informacja o wartości całej umowy była wymagana, jednakże nieuzupełnienie tego braku pozostaje bez wpływu na ocenę warunku. Również Odwołujący nie wykazał, że na przestrzeni 3 ostatnich lat wykonawca VICARO nie obsłużył 180 zdarzeń. Nie zakwestionował tych które podano w Wykazie podnosząc tylko argument nie ewidencjonowania - według jego wniosków zdarzeń przez miasto Częstochowa. Wykonawca VICARO uzasadniając liczbę zdarzeń czego Odwołujący nie kwestionował - wskazał, że w mieście Gliwice o mniejszej powierzchni i populacji aniżeli w Częstochowie notuje się zdarzeń rocznie ok 600 (50szt/miesięcznie). Niewątpliwie list referencyjny z dnia 18 grudnia 2020 r. wskazany przez wykonawcę VICARO do pozycji podanej w Wykazie usług dotyczy umów obejmujących każdy kolejny rok okresu od 1 września 2016 r. z zachowaniem ciągłości. Izba nie zgodziła się z twierdzeniem odwołania, że pismo z dnia 11.01.2022 r. Miejskiego Zarządu Dróg w Częstochowie kwestionuje doświadczenie wykonawcy VICARO. Treść pisma potwierdza, że zlecającym zadania wykonawcy VICARO była jednostka miejska, a nie towarzystwa ubezpieczeniowe. Z kolei powołana jako dowód „aktualna” umowa dotyczy spółki Vicaro i umowy, która została zawarta w dniu 31.12.2021 r., a nie wykonawcy VICARO P. K., którego dotyczy list referencyjny i usługi zrealizowane przed rokiem 2021, na co także zwraca uwagę Odwołujący. Tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty w zakresie podtrzymanym przez wykonawcę należało uznać za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 21 …

…Sygn. akt: KIO 61/22 WYROK z dnia 24 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez Odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice) przy udziale wykonawców : A. J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. (ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. U. H. i D. B. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma UsługowoHandlowa NATEZJA U. H., D. B. Sp. J. (ul. Raciborska 25G, 44-153 Trachy) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień z 14 grudnia 2021 roku, złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez Wykonawcę U. H. i D. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa NATEZJA U. H., D. B. Sp. J., wraz wszelkimi załącznikami zastrzeżonymi przez tego Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, udostępnienie tych dokumentów Odwołującemu, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego 2.2. zasądza od Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice) na rzecz Odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 61/22 UZASADNIENIE Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2022 r." - w zakresie Zadania nr 6 - Oczyszczanie chodników. Odwołujący: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych Dromar M. K. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) załączników do wyjaśnień Wykonawcy Natezja z dnia 14.12.2021r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo iż Wykonawca ten nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji tam zawartych, z ostrożności - jako zarzuty ewentualne na wypadek nieuwzględniania zarzutu poprzedniego: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Natezja, pomimo iż nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, - art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Natezja, pomimo iż złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, - a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Natezja - art. 16 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy Natezja, unieważnienie czynności oceny ofert, udostępnienie Odwołującemu załączników do wyjaśnień z dnia 14.12.2021r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ponowienie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Wykonawcy Natezja, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wezwał Wykonawcę Natezja do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za usuwanie chwastów oraz namułów (cena za 100 m2 — 6,00 zł netto). 14.12.2021r. Wykonawca Natezja udzielił odpowiedzi, przy czym znaczącą część tych wyjaśnień (w tym załączniki) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 30.12.2021r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy Natezja jako najkorzystniejszej w części 6 zamówienia. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego, Zamawiający udostępnił Odwołującemu pismo Wykonawcy Natezja z dnia 14.12.2021r. w liczbie 8 stron, bez załączników. Zastrzeżonych dokumentów było 6 w tym 5 załączników oraz pismo wyjaśniające, nazwane odpowiednio: 1. Tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacja rażąco niskiej ceny. 2. Zał nr 1 Skan faktury. 3. Zał nr 2 Sposób obliczania 11 paliwa. 4. Zał nr 3 Oświadczenie Haka. 5. Zał nr 4 Pilchowice 6. Zał nr 5 Oświadczenie Destello." Zdaniem Odwołującego Wykonawca Natezja nie wykazał żadnej z przesłanek określonych art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pomijając nawet fakt, iż w swoim uzasadnieniu Wykonawca Natezja odwołał się do nieobowiązującej już definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej uprzednio w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). W znaczącej mierze uzasadnienie zastrzeżenia zawiera dywagacje na temat rozumienia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i cytaty z orzecznictwa na ten temat, a także wyliczenie, jakie informacje Wykonawca Natezja uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie sposób doszukać się tam jakiejkolwiek treści zawierającej wykazanie, że informacje zastrzeżone rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym bardziej dowodów na poparcie tego stanowiska. W ocenie Odwołującego Wykonawca Natezja nie udowodnił, iż zastrzeżone przez niego informacje (dokumenty) mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Nie wystarcza stwierdzenie, że informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi zostać także wykazane, że przedstawia ona określoną obiektywną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Konieczne jest więc wykazanie, że taka informacja - o ile pozostaje poufna - jest dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwala mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wykonawca Natezja nie wykazał charakteru, ani rozmiaru rzekomej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Gołosłowne stwierdzenie o wartości gospodarczej bez dookreślenia w czym ta wartość się przejawia i jaka ona jest, nie jest wystarczające do wykazania przesłanki posiadania wartości gospodarczej. Odwołujący wskazał także że w przypadku pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uzasadnienie Wykonawcy Natezja także nie wypełnia dyspozycji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowi wyłącznie gołosłowne i pozbawione dowodów oświadczenie Wykonawcy, że przedstawione informacje wypełniają ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie przedstawiono żadnych dowodów na potwierdzenie, że Wykonawca podjął stosowne środki mające na celu zachowanie rzeczonych informacji w poufności. Wykonawca Natezja wspomina w uzasadnieniu zastrzeżenia, iż obowiązują u niego określone procedury, wewnętrzne regulacje, a dostęp do informacji poufnych jest ograniczony, jest to jednak jedynie pusta deklaracja. Sama deklaracja, że procedury czy regulacje istnieją lub że podjęto inne odpowiednie kroki ku temu, by zachować zastrzegane informacje w poufności, bez szczegółowych informacji na ten temat, a w szczególności bez załączenia żadnego dowodu na potwierdzenie, że wskazywane działania rzeczywiście mają miejsce, nie stanowi o „wykazaniu" w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że wobec braku wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeżenie przez Wykonawcę Natezja poufności miało na celu wyłącznie ograniczenie prawa konkurencji do kontroli czynności Zamawiającego i weryfikacji wyjaśnień złożonych, a nie uniemożliwienia dostępu do informacji stanowiących rzeczywistą tajemnicę przedsiębiorstwa. Działanie takie jest zaś naganne i nie jest obejmowane ochroną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający uchybił obowiązkom ustawowym i nie dokonał rzetelnej oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę Natezja w odniesieniu do informacji zawartych w załącznikach do pisma z dnia 14.12.2021r., a ostatecznie naruszył art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp nie udostępniając Odwołującemu tych dokumentów. Odwołujący podkreślił, że na wypadek nieuwzględniania powyższego zarzutu sformułował również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Natezja, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że zarzut sformułowany został jako ewentualny na wypadek, gdyby nie został uwzględniony zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia załączników do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Natezja w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że zarzut powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do tych informacji. Dlatego Odwołujący wniósł o nierozpatrywanie tego zarzutu jako przedwczesnego z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia w przypadku, gdyby Izba uznała za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia. Odwołujący sformułował również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Natezja, pomimo iż złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że podobnie jak zarzut z pkt 2) uzasadnienia, tak i ten zarzut sformułowany został jako ewentualny na wypadek, gdyby nie został uwzględniony zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia załączników do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Natezja w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut dotyczy naruszenia art. 226 ust 1 pkt 7 w związku z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jest bezpośrednio powiązany z zaoferowaniem ceny za usługę „usuwania chwastów i namułów" poniżej kosztów świadczenia, dlatego powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do informacji dotyczących kalkulacji tej ceny przez Wykonawcę Natezja. Odwołujący wniósł o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu jako przedwczesnego (z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia) w przypadku, gdyby Izba uznała za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia. W konsekwencji Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Natezja oraz art. 16 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik postępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu zasługuje na uwzględnienie. Izba nie rozpoznawała zarzutów podniesionych w odwołaniu pod numerem 2 i 3 (dotyczących rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji), zgodnie z żądaniem zawartym w treści odwołania. Izba podkreśla, że zarzuty te będą mogły stać się ponownie przedmiotem odwołania w sytuacji, gdy Odwołujący, po zapoznaniu się z całością wyjaśnień Wykonawcy Natezja (złożonych w piśmie z 14 grudnia 2021 roku), dojdzie do przekonania, że dotychczas podnoszone zarzuty są uzasadnione i wymagają rozpoznania przez Izbę. Zarzuty te nie będą mogły zostać potraktowane jako podniesione po terminie. Dopiero po zapoznaniu z wyjaśnieniami Wykonawcy Natezja, Odwołujący będzie miał możliwość pełnego dokonania oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego. Zgodnie z artykułem 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Naczelną zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność postępowania. Zgodnie z artykułem 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyżej zacytowany artykuł zawiera odniesienie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z artykułem 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem dla oceny, czy dana informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, w pierwszej kolejności należy ustalić, czy informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i czy posiadają wartość gospodarczą, a jednocześnie nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Oznacza to, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć tylko takie informacje, co do których wykazano, że posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się tym rodzajem informacji. Wykonawca Natezja nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie podjął nawet próby wykazania, jaką szkodę mogłoby ponieść przedsiębiorstwo/firma w sytuacji ujawnienia treści wyjaśnień dotyczących zaoferowanej, jawnej ceny zamówienia, składanych wyłącznie w tym postępowaniu. Nie wskazał także, w jaki sposób konkurencja miałaby wykorzystać te informacje. Jak trafnie podniósł w treści odwołania Odwołujący, Wykonawca Natezja przedstawił w piśmie ogólne hasła i twierdzenia oraz dywagacje na temat rozumienia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że nie jest istotą zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, czy sądów powszechnych, co może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale przedstawienie przez Wykonawcę konkretnych, rzeczywistych faktów co do tego, że informacja posiada wartość gospodarczą oraz jest chroniona w konkretny, szczególny sposób. Już z tego względu informacje w postaci ogólnych wyjaśnień ceny jawnej w postępowaniu powinny zostać udostępnione. Wykonawca Natezja nie wykazał, aby przedstawione przez niego informacje mały charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że informacje dostępne publicznie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki do wyjaśnień przedstawione przez Wykonawcę Natezja, chociażby w postaci informacji zawierającej tabelę przeliczeniową firmy Lotos. Trudno także uznać, aby stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa informacja o jednej z cech technicznych (prędkości pracy) urządzenia będącego w użytkowaniu wykonawcy. Taka informacja techniczna, jako jedna z podstawowych, najczęściej pojawia się w folderach, ulotkach reklamowych, stronach internetowych producentów lub jest możliwa do uzyskania przez każdy podmiot zainteresowany. Wykonawca Natezja nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego te informacje miałyby w ogóle stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, żaden z załączników nie zawiera informacji ani adnotacji o tym, że jest informacją poufną, że nie został udostępniony gdziekolwiek indziej, że nikt nie ma o nim wiedzy. Z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jednoznacznie wynika obowiązek wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca Natezja nie wykazał, aby podjął starania w celu zachowania poufności tej konkretnej informacji. Wykonawca nie przedstawił żadnego dokumentu odnoszącego się do zastrzeżenia tajemnicy tych konkretnych informacji, które złożone zostały w postępowaniu. Dla odmiany, w trakcie postępowania odwoławczego stworzył nowe teorie, takie jak np. okoliczność podniesiona w piśmie z 21.01.2022 roku i w trakcie rozprawy z udziałem stron Wykonawca powołał się na ustne ustalenia pomiędzy wspólnikami i główną księgową zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednak o tej okoliczności Wykonawca nie wspomniał w treści wyjaśnień z 14 grudnia 2021 roku, co jednoznacznie potwierdza, że nawet takich ustaleń nie było. Gdyby takie ustalenia były - Wykonawca na pewno nie zapomniałby o nich wspomnieć w piśmie z 14 grudnia 2021 roku. Podkreślić należy, że tajemnica przedsiębiorstwa to kwestia niezwykle istotna z punktu widzenia przedsiębiorstwa. Aby ją zabezpieczyć, przedsiębiorcy podejmują z pewnością określone działania. Podjęcie takich działań można wykazać. Skoro Wykonawca Natezja nie wykazał żadnych działań w zakresie zabezpieczenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to z całą pewnością takich działań nie było. A skoro takich działań nie było, to znaczy, że nie jest to szczególna informacja dla Wykonawcy, a zatem złożone wyjaśnienia nie są tajemnica przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego należy podkreślić trafny argument Odwołującego, że ustne ustalenia są czynnością niesformalizowaną i nie można im przypisać starannego działania w celu prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustne ustalenia nie zapewnią, że informacja „nie wycieknie”. Ponadto jak wskazano powyżej, na ustalenia takie Wykonawca Natezja nie powołał się w piśmie z 14 grudnia 2021 roku, a stosownie do zacytowanego powyżej art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, informacja o takich „ustaleniach” powinna zostać przedstawiona najpóźniej ze złożeniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro Wykonawca Natezja nie przedstawił takiej informacji 14 grudnia 2021 roku, nie wykazał spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). W piśmie z 14.12.2021 r., mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie działań Wykonawcy Natezja podjętych w celu zabezpieczenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zostało przedstawione jedynie jedno zdanie, a w nim Wykonawca powołał się na bliżej niesprecyzowane odwołanie. Wykonawca Natezja wskazał, że: „Dowodzą tego obowiązujące w firmie procedury, które wynikają z regulacji wewnętrznych, zgodnie z którymi ten rodzaj informacji, którego dotyczy odwołanie, stanowią „dane ograniczone”, dostępne jedynie dostępnej jedynie dla ograniczonej ilości pracowników naszej firmy”. Powyższe zdanie jednoznacznie wskazuje, że zdanie jest zaczerpnięte z innego postępowania, a więc zupełnie nie odnosi się do sytuacji Wykonawcy w tym postępowaniu. Co więcej, powyższe zdanie jednoznacznie zaprzecza twierdzeniom Wykonawcy Natezja, bowiem w trakcie rozprawy z udziałem stron Wykonawca Natezja twierdził, że podejmowano tylko ustne ustalenia. Tymczasem w zacytowanym fragmencie pisma Wykonawcy Natezja jest mowa o „procedurach, które wynikają z regulacji wewnętrznych”. Twierdzenia Wykonawcy Natezja są sprzeczne, co stanowi kolejne potwierdzenie, że Wykonawca ten nie wykazał jakiejkolwiek ochrony którejkolwiek z informacji, a z całą pewnością nie wykazał spełnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym uznanie przez Zamawiającego, że Wykonawca Natezja prawidłowo dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, było nieuprawnione. Również ta okoliczność ukazuje, że Wykonawca Natezja nie podjął żadnych działań w celu zabezpieczenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie podjął żadnych działań, bowiem zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące ceny zaoferowanej w postępowaniu nie są żadną tajemnicą tego Wykonawcy, a zastrzeżenie zostało przez Wykonawcę dokonane jedynie w tym postępowaniu w celu uniemożliwienia innym wykonawcom zapoznania się z nimi i ewentualnie dokonania weryfikacji prawidłowości oceny Zamawiającego. Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że „różny jest poziom procedury zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem z rożnym walorem informacji możemy mieć do czynienia. Czym innym są negocjacje a czym innym formuła np. produkcji coca-coli”. Tymczasem Wykonawca Natezja nie wykonał żadnej czynności w celu ochrony informacji, co potwierdza, że informacje nie są tajemnicą przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa obejmowane są takie informacje, które są rzeczywiście cenne dla wykonawcy, na których wykonawcy szczególnie zależy. Skoro nie podjęto żadnych działań (o takich wykonawca nie wspomniał), to znaczy, że informacja nie była chroniona, a skoro nie była chroniona, to nie była cenna, nie stanowiła tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, miało w tym postępowaniu na celu wyłącznie uniknięcie ewentualnej kontroli przez innych wykonawców prawidłowości dokonania oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego. Przede wszystkim zastrzegane informacje w tym postępowaniu dotyczyły kryterium oceny ofert, tj. ceny, która podlega ocenie Zamawiającego i wpływa na wynik postępowania. Cena zaś jest jawnym elementem postępowania. Nie ulega wątpliwości, że wykonawcy mają prawo i możliwość obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa określonych dokumentów, czy informacji. Jednak istotne znaczenie ma okoliczność, że w takiej sytuacji wykonawcy są zobowiązani do wykazania zaistnienia przesłanek opisanych art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Istotne znaczenie ma także fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podstawową zasadą jest zasada jawności postępowania, która jest ważna w sytuacji, gdy zastrzegane są informacje podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że w jego ocenie: „tą tajemnicą mogło być doświadczenie, które Przystępujący uzyskał realizując zamówienia na rzecz Zamawiającego i które dotyczy realnego zapotrzebowania na daną usługę. Zamawiający przedstawił bowiem założenia, zaś rzeczywistość i realia od tego odbiegają”. Cytat ten najpełniej ukazuje, że Wykonawca Natezja nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca powinien jednoznacznie określić, co jest tajemnicą, która konkretnie informacja. Tymczasem skoro (jak zostało podkreślone powyżej) Zamawiający stwierdza, co mogło być tajemnicą, a nie stwierdza co tą tajemnicą było (i dlaczego), to oznacza, że do tej pory Zamawiający nie wie, co rzeczywiście stanowiło tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy Natezja. Tym samym, Wykonawca Natezja nie wykazał spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyżej przytoczone stanowisko Zamawiającego (wyrażone w trakcie rozprawy z udziałem stron) jest bardzo istotne także dlatego, że Zamawiający potwierdza, że za swoje „know how” Wykonawca Natezja być może uznawał wiedzę o realnym zapotrzebowaniu Zamawiającego na daną usługę. Zamawiający wprost przyznał, że w SWZ przedstawił założenia, zaś rzeczywistość i realia od tego odbiegają. Podkreślić należy, że Zamawiający jest (i był) zobowiązany do prawidłowego, rzetelnego przedstawienia wykonawcom informacji o zakresie przedmiotu zamówienia w celu prawidłowej, równej wyceny usługi (dokonywanej przez wykonawców w postępowaniu), również celem zapewnienia równości wykonawców w postępowaniu. Tymczasem w niniejszym postępowaniu (jak wynika z powyższego twierdzenia Zamawiającego) tylko jednemu z wykonawców znany był rzeczywisty, realny zakres usługi i tę informację wykonawca zamierzał objąć tajemnicą przed innymi wykonawcami. Zamawiający jest podmiotem publicznym, zatem jawne są m. in. informacja o wartości wykonywanej usługi oraz o zakresie wykonanej usługi, informacje dotyczące umowy o zamówienie publiczne i jej zrealizowania. Powinny być tym bardziej jawne, gdy stanowić mogły podstawę dla wyceny dokonywanej przez wykonawców (rzeczywiste dane w zakresie usług wchodzących w zakres opisu przedmiotu zamówienia). Tym bardziej, zakres i wartość usługi (i wchodzących w jej zakres pojedynczych usług), która była realizowana na rzecz podmiotu publicznego, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Z zacytowanego powyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania powinien wykazać, że podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności. Tymczasem Wykonawca Natezja nie przedstawił żadnych dowodów na ochronę tej konkretnej, ważnej dla niego informacji w postaci wyjaśnień, złożonych w niniejszym postępowaniu. Wykonawca Natezja w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że w piśmie z 21 stycznia 2022 roku doprecyzował swoje stanowisko. Tymczasem przepis ustawy jest jednoznaczny: wykonawca jest zobowiązany wykazać zasadność tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z przekazywanymi informacjami zastrzeganymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest uprawnione późniejsze „doprecyzowywanie”, a w rzeczywistości przedstawianie nowych okoliczności czy argumentacji, gdyż to Zamawiający dokonuje badania tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie badania ofert. Izba jedynie ocenia zasadność dokonanej przez Zamawiającego oceny na podstawie zgromadzonego przez Zamawiającego materiału. Zasadny zatem jest zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) załączników do wyjaśnień Wykonawcy Natezja z dnia 14.12.2021r., złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo iż Wykonawca ten nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji tam zawartych. W konsekwencji uwzględnienia powyższego zarzutu, za zasadny należało także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 i art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 12 …