Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 588/19 WYROK z dnia 18 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Garden Designers Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową z​ siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Zadzim z siedzibą w Zadzimiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ziel-Bud Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie, W.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-Bud W.R. z siedzibą w Warszawie oraz DREWZEL G.S. Spółki jawnej z siedzibą w Warszawiezgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Garden Designers Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Garden Designers Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Garden Designers Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowejna rzecz Gminy Zadzim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 588/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Zadzim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rewaloryzację Zabytkowego Parku w Zadzimiu, gm. Zadzim” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), ​ trybie przetargu nieograniczonego. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4 marca 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 520692. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący – Garden Designers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ziel-Bud sp. z o. o. sp. k., W.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R. oraz Drewzel G.S. sp. j., zwanych dalej „Konsorcjum ZielBud”, mimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do posiadania wymaganego doświadczenia, które miały istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o pozytywnej ocenie spełniania tego warunku przez Konsorcjum Ziel-Bud, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyboru jako najkorzystniej oferty Konsorcjum Ziel-Bud, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, 2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z naruszeniami, o których mowa w punkcie 1. poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i​ przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania czynności ponownego badania i​ oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum Ziel-Bud oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a także zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że czynność wyboru oferty Konsorcjum Ziel-Bud jest niezgodna ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu ze względu na to, że nie spełnia warunku zdolności technicznej i zawodowej, jednakże wprowadził Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia. Zamawiający został wprowadzony w błąd, ponieważ w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający pozostawał w przekonaniu, że informacje wskazane przez Konsorcjum Ziel-Bud odpowiadają stanowi rzeczywistemu. Skutek pozostawania Zamawiającego pod wpływem tego błędu jest istotny, doprowadził bowiem do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu. Konsorcjum Ziel-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa ​ punkcie 7.1 ppkt 1 lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym w ​o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – wykonawca jest zobligowany wykazać, że w okresie w ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał zgodnie z​ zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie w zakresie rewaloryzacji – rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków. Wartość tego zadania nie może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto, w tym: a) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była gospodarka zielenią i​ drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia: drzew, krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji lub rewitalizacji parku zabytkowego, b) przynajmniej jedno zadanie, w zakresie którego było zabezpieczenie drzew będących pomnikami przyrody, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby w tym przypadku teren, na którym znajdował się pomnik przyrody, nie był wpisany do rejestru zabytków, c) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie nawierzchni mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku, d) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa, rozbudowa lub remont zbiornika wodnego w parku, e) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja fontanny w parku, f) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa placu zabaw w parku, g) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowa oświetlenia parkowego lub ulicznego, h) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja ogrodzenia parku, i) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie elementów małej architektury w parku. Zamawiający wymagał, żeby w tym minimum jednym zadaniu były zawarte roboty z​ podpunktów od a) do i). Łączna wartość tego minimum 1 zadania, które zawiera roboty z​ podpunktów od a) do i) nie może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto. Zamawiający nie żądał, żeby każda robota z podpunktów od a) do i) (np. budowa fontanny czy wykonanie elementów małej architektury lub inne) były o wartości minimum 6.000.000 zł netto. Konsorcjum Ziel-Bud w wykazie zrealizowanych robót budowlanych wskazało, w celu wykazania spełnienia ww. warunku, zadanie pn. „Modernizacja – rewaloryzacja Ogrodu Krasińskich w Warszawie” wykonane na rzecz Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie w okresie od 6 listopada 2012 r. do 23 czerwca 2014 r. Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy w ramach ww. zadania wykonał on następujące roboty: 1) gospodarka zielenią i​ drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia drzew i krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji parku zabytkowego, 2) wykonanie nawierzchni mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku, 3) budowa zbiornika wodnego w parku, 4) modernizacja fontanny w parku, 5) budowa placu zabaw w parku, 6​ ) budowa oświetlenia parkowego, 7) budowa ogrodzenia parku, 8) wykonanie elementów małej architektury w parku. Na potwierdzenie należytego wykonania prezentowanego zadania Konsorcjum Ziel-Bud przedstawiło opinię wystawioną przez Zarząd Terenów Publicznych w Warszawie, z której wynika, że zadanie to zostało zrealizowane przez konsorcjum w składzie Ziel-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz AG-Complex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Porównując zakres prac wskazany w wykazie zrealizowanych robót budowlanych, których wykonanie oświadczyło Konsorcjum Ziel-Bud, z zakresem robót wskazanych w wystawionej opinii można dojść do błędnego przekonania, że Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. (będąca liderem Konsorcjum Ziel-Bud) w ramach referencyjnego zadania wykonała całość prac odpowiadających treści warunku określonego przez Zamawiającego i powielonego co do zakresu w wykazie robót. Konsorcjum Ziel-Bud, wypełniając wykaz zrealizowanych robót budowlanych, oświadczyło, że wykonało całość zakresu robót budowlanych w ramach inwestycji dotyczącej rewaloryzacji Parku Krasińskich w Warszawie, w tym gospodarkę zielenią i drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia drzew, krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji parku zabytkowego. Oświadczenie to nie jest zgodne z rzeczywistością. Jak wynika z informacji i dokumentów uzyskanych od Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. nie wykonywała w ramach przedmiotowej inwestycji robót związanych z gospodarką zielenią, bowiem ten zakres przypadał całkowicie do wykonania partnerowi konsorcjum, tj. AG-Complex sp. z o.o., który uzyskał nawet stosowne referencje potwierdzające zakres wykonanych przez niego prac. Jednakże Konsorcjum Ziel-Bud w ramach niniejszego postępowania celowo bądź co najmniej z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, nie określiło prawidłowo i zgodnie ze stanem rzeczywistym zakresu wykonanych przez siebie prac w ramach kwestionowanego zadania i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia. Sposób zaprezentowania ww. informacji, tj. oświadczenie, że Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. wykonał ​ ramach referencyjnej inwestycji cały zakres prac, który został wskazany w wykazie wykonanych robót budowlanych, w sprawił, że Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, że Konsorcjum Ziel-Bud posiada doświadczenie wystarczające do spełnienia warunku określonego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Odwołującego w tym przypadku materializują się przesłanki wykluczenia określone w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie sposób zarzucić profesjonalnemu uczestnikowi rynku zamówień publicznych braku wiedzy na temat tego, że członek konsorcjum nie może wykazywać, iż nabył doświadczenie ​ realizacji całego zamówienia, bowiem istotna jest jedynie część faktycznie przez niego zrealizowana. w Do takiego wniosku doszedł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 4 maja 2017 r., sygn. C-387/14 Esaprojekt. We wskazanym wyroku Trybunał zwrócił uwagę na kilka istotnych aspektów sprawy: (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu ​ prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) wykonawca w nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, ​ których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Finalnie TSUE stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Powyższe znajduje odzwierciedlenie również w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, np. sygn. KIO 2529/18: „Kwestii realności doświadczenia wykazywanego przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu poświęcony został wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C387/14 Esaprojekt, w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami. (…) Uzasadnienie tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone do tej jego części, którą dany wykonawca rzeczywiście wykonywał”. Mimo tego, że Konsorcjum Ziel-Bud posiadało lub też winno posiadać wiedzę na temat zasad legitymowania się doświadczeniem przez wykonawców biorących udział ​ postępowaniu, zaprezentowało informację o posiadanym przez siebie doświadczeniu w ​ sposób, który miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do zakresu faktycznie zrealizowanych przez Ziel-Bud sp. w o.o. sp. k. prac. Nawet jeżeli by przyjąć, że działanie Konsorcjum Ziel-Bud nie było celowe, z pewnością można mówić o niedbalstwie lub lekkomyślności w kontekście należytej staranności wymaganej od profesjonalisty. Wypełnienie hipotezy norm zawartych w którymkolwiek z przywoływanych przez Odwołującego przepisów skutkować powinno wykluczeniem Konsorcjum Ziel-Bud. Ziel-Bud sp. z o.o. sp.k. jako lider zarówno konsorcjum ubiegającego się o niniejsze zamówienie, jak i lider konsorcjum wykonującego zamówienie na rzecz Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie, posiada pełną wiedzę co do zakresu robót zrealizowanych przez poszczególnych członków konsorcjum, w tym zakresu prac zrealizowanych przez ​AG-Complex sp. z o.o., wobec czego posiadało informacje na temat własnego doświadczenia i jego braku. Niemniej podjęło decyzję o zaprezentowaniu doświadczenia ​ sposób niezgodny z rzeczywistością, w taki sposób, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. w Z uwagi na fakt trudności związanych z wykazaniem przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący wskazał jako możliwą podstawę wykluczenia również przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ocena, czy występują okoliczności obligujące Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum Ziel-Bud na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga ustalenia, czy przedstawiło ono informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego oraz czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu oraz czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Spełnione w zostały wszystkie te elementy, gdyż Konsorcjum Ziel-Bud oświadczyło niezgodnie ze stanem rzeczywistym, że wykonało większy zakres robót, niż faktycznie wykonało, informacja ta wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie była to informacja istotna z punktu widzenia możliwości uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a działanie to było celowe, bądź co najmniej niedbałe w nierzetelnym przedstawianiu informacji podmiotowych. Jednocześnie, wobec przedstawienia nieprawdziwych informacji, Konsorcjum Ziel-Bud winno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią odrębne i niezależne podstawy wykluczenia z postępowania. Wykluczeniu wykonawcy za wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przekazaniu informacji w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi towarzyszyć jednoczesne stwierdzenie wykluczenia za niewykazanie spełniania tych warunków, poprzedzone zastosowaniem procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odmienne stanowisko prowadziłoby do takiej interpretacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy, zgodnie z​ którą nie podlega wykluczeniu wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy, tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Interpretację taką uznać należy za niezasadną i nieodpowiadającą celowi wprowadzenia regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi należy zatem uznać za niedopuszczalne. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający prawidłowo uznał, że oświadczenia złożone przez Konsorcjum Ziel-Bud potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu i są zgodne ze stanem faktycznym i brak było przesłanek, by uznać, że uczestnik ten wprowadził Zamawiającego ​ błąd. w III Stanowisko Przystępującego Przystępujący po stronie Zamawiającego – Konsorcjum Ziel-Bud wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Przystępujący wyjaśnił, że – wbrew twierdzeniu Odwołującego – Ziel-Bud Sp. z o.o. sp. k. nie wykonywała robót budowlanych w toku realizacji zamówienia pn. „modernizacja – rewaloryzacja Ogrodu Krasińskich w Warszawie” wykonanego na rzecz Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie. Liderem konsorcjum i zarazem wykonawcą robót był bowiem W.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R., który jest partnerem konsorcjum w obecnym zamówieniu. Zatem zarzut, że Przystępujący oświadczył nieprawdziwie, że to Ziel-Bud Sp. z o.o. Sp. k. była wykonawcą robót w ww. zadaniu jest już z tego tylko powodu nietrafny. W przedmiotowym zadaniu, działając jako lider konsorcjum, W.R. zarządzał wszystkimi sprawami tego konsorcjum, poprzez swoich pracowników kierował budową oraz koordynował wszystkie prace, pracownicy i sprzęt będący zasobami przedsiębiorstwa ​Ziel-Bud W.R. uczestniczyli bezpośrednio w realizacji wszystkich elementów zadania wymienionych w treści wykazu robót oraz poświadczenia Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie z 17 lipca 2014 r. Wbrew zarzutom Odwołującego, Przystępujący nie ukrywał faktu realizacji zamówienia ​ zadaniu w konsorcjum z AG-Complex Sp. z o.o. Wykaz robót, na treści którego Odwołujący oparł zarzut w wprowadzenia Zamawiającego w błąd, został wykonany przez Przystępującego na druku załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i​ zawiera żądane tam informacje. Wykaz ten nie zawierał żądania wskazania podziału robót, w przypadku gdyby były wykonywane w ramach konsorcjum, pomiędzy tych wykonawców. Wykaz ten należy czytać wraz z załączonymi do niego dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień. W załączonym do „Wykazu robót” poświadczeniu Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie z 17 lipca 2014 r. wystawca pisma oświadczył: „Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą (…) informuje, że Konsorcjum firm Ziel-Bud z siedzibą (…) – lider konsorcjum, oraz AG-Complex Sp. z o.o. z siedzibą (…) – partner konsorcjum w okresie od 06.11.2012 r. do 23.06.2014 r. wykonało realizację pn. <rewaloryzacja Ogrodu Krasińskich w Warszawie>>.” Zatem lektura kompletnej informacji na temat wykonanych robót budowlanych poświadczających spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu już na pierwszy rzut oka pozwoliła Zamawiającemu na uzyskanie potrzebnej wiedzy. Nie miało więc w miejsca żadne działanie Przystępującego, które by mogło lub miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd, czy podanie informacji nieścisłych. Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na potwierdzenie złożenia tych wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji. Natomiast analiza podstawowego dowodu w sprawie, jakim jest dokumentacja postępowania, prowadzi do wniosku przeciwnego od wysnutego przez Odwołującego. Złożone za pismem z 25 marca 2019 r. dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu dowodzą, że Przystępujący podał informacje prawdziwe i nie budzące wątpliwości co do faktu wykonywania kwestionowanego zamówienia w ramach konsorcjum, a Zamawiający prawidłowo zakwalifikował oświadczenia składane przez Przystępującego jako potwierdzające spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu oraz zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzające go w błąd. w Analiza złożonych dokumentów wskazuje, że co do zakresu i wartości zamówienia, zadanie potwierdza prawidłowo wiedzę i doświadczenie Przystępującego. Sam zakres zadania ani jego wartość nie budzi wątpliwości Odwołującego i nie jest podstawą zarzutów. Zgodnie z wyrokiem KIO 1854/17 „(...)Zamawiający w przypadku prowadzonej inwestycji nie musiał przewidywać dla warunku wiedzy i doświadczenia, następnie zaś badania poziomu jego spełnienia, aby wykonawcy wykazujący się doświadczeniem zdobytym przez udział ​ konsorcjum potwierdzili, jaki był ich faktyczny udział przy pracach w ramach uczestniczenia w grupie wykonawców. w (…) Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wykroczyłby poza zakres zapisów SIW Z oraz obowiązujących przepisów prawa, gdyby po otwarciu ofert zdecydował, że badał będzie rzeczywisty udział poszczególnych członków konsorcjum w realizacji prac. Podstawy do takich działań nie zawierają przepisy Pzp i aktów wykonawczych do ustawy. Gdyby SIW Z zawierała dodatkowe regulacje, konkretne zapisy związane z udziałem grupy wykonawców w postępowaniu, w jaki sposób badane będzie potwierdzenie doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako konsorcjum, wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu mogliby, po pierwsze, zweryfikować takie zapisy przed Izbą w początkowej fazie postępowania. Wówczas istniałaby także możliwość uzyskania i przygotowania odpowiednich dokumentów mających potwierdzać zdobyte doświadczenie oraz realność tego doświadczenia, na co uwagę ​ swoim orzeczeniu zwracał Trybunał Sprawiedliwości UE. W postępowaniu będącym przedmiotem postępowania w odwoławczego przed Izbą SIW Z podobnych regulacji nie zawierała. Nie można zapominać, że Zamawiający badając zdolność wykonawców do realizacji zamówienia i prawidłowość złożonych ofert porusza się w ramach ustalonych zapisów SIW Z, oczekiwanie po złożeniu ofert od wykonawców, innych, nie wymaganych wcześniej dokumentów, ocenianych według nieznanych im reguł należy uznać za przekroczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” Nie jest prawdą, iż fakt realizacji przez partnera konsorcjum jednego z zamówień potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia z innym przedsiębiorcą sam ​ sobie jest wystarczającym dowodem na niewykazanie legitymowania się wiedzą w i​ doświadczeniem całej grupy wykonawców. Także ewentualne uzyskanie przez partnera konsorcjum odrębnego poświadczenia w zakresie robót wchodzących w skład całego zamówienia, ale mających charakter jedynie „wycinkowy” w relacji do całego zadania, ​ realizacji których podmiot ten uczestniczył, nie jest wystarczającym dowodem na nieuzyskanie przez członka w Konsorcjum Ziel-Bud (Ziel-Bud W.R.) pełnego doświadczenia, potrzebnego do potwierdzenia przez Przystępującego spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Przeciwnie, to partner konsorcjum realizującego Ogród Krasińskich – AGComplex Sp. z o.o. może w tym przypadku wykazać się doświadczeniem wycinkowym. Lider, który zarządzał całokształtem spraw konsorcjum, między innymi kierując realizacją całego zamówienia, nabył bowiem pełne doświadczenie. Realizowane zamówienie nie składało się z wyodrębnionych, niezwiązanych ze sobą wzajemnie robót. Przeciwnie, roboty były wykonywane w jednym obszarze (jeden plac budowy), były kierowane łącznie przez jednego kierownika budowy, którym był pracownik Przystępującego, a także koordynowane bezpośrednio przez lidera konsorcjum – W.R. Wyodrębnienie niektórych części prac miało na celu uzyskanie wyraźnej możliwości rozliczania prac pomiędzy konsorcjantami. Lider konsorcjum, tj. Ziel-Bud W.R kierował wszystkimi sprawami konsorcjum, rozliczał się z zamawiającym oraz z partnerem konsorcjum, ponadto wykonał niemal 80 % prac objętych zadaniem. W toku prowadzenia robót i w każdej ich części zaangażowane były różnorodne składniki przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R. W przypadku objętej zarzutami odwołania gospodarki zielenią, roboty były wykonywane bezpośrednio i równocześnie zarówno przez pracowników Ziel-Bud W.R, jak i AG-Complex sp. z o.o., przy użyciu sprzętu technicznego należącego zarówno do Ziel-Bud jak i AG-Complex. W realizacji robót ziemnych związanych z gospodarką zielenią uczestniczyli zatrudnieni w Ziel-Bud operatorzy koparki i ładowarki oraz kierowcy tych pojazdów wraz ze sprzętem. Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z 18 lipca 2007 r., sygn. C-399/05 ​ sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji). Trybunał widział zatem doświadczenie konsorcjanta w w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali, więc każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy (tak wyrok sygn. KIO 1854/17). Powyższe podejście nie koliduje z tezami płynącymi z orzeczenia TSUE C-387/14. Odwołujący oparł swój zarzut na niewłaściwym rozumieniu orzeczenia TSUE w sprawie ​C -387/14 Esaprojekt. Krajowa Izba Odwoławcza zadała następujące pytanie: Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy? Zdaniem Przystępującego pytanie zostało sformułowane w sposób dychotomiczny, sugerujący, że TSUE powinien wybrać jedną z dwóch opcji i opowiedzieć się za jednym z twierdzeń: wykonawca może się powoływać na realizację zamówienia niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji albo może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia. Na tak postawione pytanie TSUE udzielił następującej odpowiedzi: art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Odpowiedź stwierdzała, że błędnym jest twierdzenie, że wykonawca nie może polegać na doświadczeniu konsorcjum, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Rzeczywiście, nie można twierdzić, że wykonawca, który nie uczestniczył w realizacji zamówienia, a jedynie solidarnie odpowiadał za jego wykonanie, zdobył jakiekolwiek doświadczenie. Orzeczenie TSUE nie stanowiło jednak, zdaniem Przystępującego, potwierdzenia twierdzenia drugiego, a Trybunał nie potwierdził prawdziwości żadnej z dwóch sugerowanych w pytaniu odpowiedzi. Ani nie jest tak, że wykonawca może się powoływać na realizację całości zamówienia niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji, ani nie jest tak, że wykonawca może powoływać się jedynie na część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy. Dokonawszy przeformułowania twierdzenia TSUE zawierającego podwójne przeczenie na zdanie twierdzące uzyskuje się następujące twierdzenie: wykonawca może się powoływać na realizację zamówienia, jeżeli faktycznie i konkretnie uczestniczył w jego realizacji. W ocenie Przestępującego TSUE nie wprowadził zastrzeżenia, że doświadczenie to może być nabyte wyłącznie „w zakresie, w jakim uczestniczył w realizacji” lub „w zakresie danej części zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy”, co oznacza, że wykonawca może powoływać się na całość zamówienia, pod warunkiem, że faktycznie i realnie uczestniczył w jego realizacji. Zdaniem Przystępującego wystarczy, aby wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył ​ realizacji co najmniej części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość. Te same zasady obowiązują w bowiem w odniesieniu do doświadczenia zdobytego przez pojedynczego wykonawcę – często wykonawcy nie realizują samodzielnie całości zamówienia, lecz korzystają z podwykonawców lub polegają na zdolnościach (doświadczeniu) podmiotu trzeciego uzyskując po wykonaniu zamówienia prawo do korzystania z wiedzy i doświadczenia w jego realizacji. W takiej sytuacji nie tylko że wykonawca nie realizował zamówienia samodzielnie, ale i nie miał prawa tego czynić. Zarządzał jednak całym kontraktem oraz delegował do jego realizacji kadrę kierowniczą. Jeżeli zatem wykonanie zamówienia przy istotnym udziale podwykonawców, za których działania wykonawca ponosi odpowiedzialność, uznawane jest za potwierdzenie doświadczenia tego wykonawcy w pełnym zakresie, tę samą zasadę należy stosować do członków konsorcjum, pod warunkiem, że każdy z nich faktycznie i realnie uczestniczył ​ realizacji zamówienia lub jego części zarządzając przy tym wszystkimi sprawami konsorcjum związanymi z realizacją w konkretnego kontraktu. Nie sposób określić ani kwoty lub procentowego udziału w wartości zamówienia, ani zakresu przedmiotowego części zamówienia wykonanej przez członka konsorcjum, które uprawniałyby go do powoływania się na całe zamówienie jako jego własne doświadczenie. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. O doświadczeniu członka konsorcjum decyduje zatem jego faktyczny wkład w realizację zamówienia. Wkład ten może polegać zarówno na osobistym wykonaniu części zamówienia, jak i na wykonaniu części zamówienia przy pomocy podwykonawców, a także na udziale w zarządzaniu całością prac. Jedynie w sytuacji, gdy członkowie konsorcjum podzielili się pracą w taki sposób, że każdy z nich realizował odrębną część zamówienia i pozostawał wobec partnerów wyłącznie odpowiedzialnym za tę część, należy stwierdzić, że każdy nabył doświadczenie w realizacji wyłącznie wydzielonej, jemu przypisanej części zamówienia. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać do celów wymaganego przez zamawiającego doświadczenia na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W sytuacji jednak, gdy wykonawcy współpracowali faktycznie i realnie przy realizacji zamówienia, każdy z nich może powołać się na cały zakres zamówienia jako jego własne doświadczenie. Zarządzając całokształtem spraw konsorcjum, co już samo w sobie było wyrazem realnego uczestnictwa w realizacji całego zadania, oraz wykonując bezpośrednio około 80 % robót budowlanych, w tym także uczestnicząc swoim przedsiębiorstwem w realizacji każdej z​ części robót budowlanych, Ziel-Bud W.R nabył pełne doświadczenie wynikające z realizacji tych robót. Udział AGComplex Sp. z o.o. w realizacji całości zamówienia był wartościowo niewielki. Z punktu widzenia organizacyjnoekonomicznego miał charakter podobny do podwykonawstwa. Nie może zatem stanowić o możliwości uszczuplenia wiedzy i​ doświadczenia Ziel-Bud W.R jako lidera konsorcjum i większościowego wykonawcy z tytułu realizacji całego zamówienia. Ziel-Bud brał czynny udział w realizacji wszystkich robót objętych zamówieniem. W przypadku objętej zarzutami odwołania gospodarki zielenią roboty były wykonywane bezpośrednio i równocześnie zarówno przez pracowników Ziel-Bud oraz AG-Complex przy użyciu sprzętu technicznego należącego zarówno do Ziel-Bud jak i AG Complex. W realizacji robót ziemnych związanych z gospodarką zielenią uczestniczyli zatrudnieni w Ziel-Bud operatorzy koparki i ładowarki oraz kierowcy tych pojazdów wraz ze sprzętem. Wiedza i doświadczenie nabyte w toku realizacji całego zadania budowlanego Ogród Krasińskich stały się składnikiem przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R. Posiadając taki składnik, Ziel-Bud W.R skutecznie wniósł go do Konsorcjum Ziel-Bud, stając się jego członkiem. Brak zatem jakichkolwiek podstaw do stawiania zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków wiedzy i doświadczenia, a także nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a wykonanie zamówienia zostało potwierdzone przez Zarząd Terenów Publicznych w Warszawie stosownym pismem. Zatem odwołanie jako bezzasadne i niepoparte żadnymi dowodami powinno zostać oddalone. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dokumentów złożonych przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu) nie jest sporny między Stronami. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez w Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Ziel-Bud z postępowania, pomimo że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie swojego doświadczenia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 91 w ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyboru jego oferty jako najkorzystniej oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z przywołanym w ramach zarzutów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi odpowiednio, że z​ postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 1​ 6) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wynika z treści powyższego przepisu, nie ma on związku z w zarzutami niniejszego odwołania, które nie dotyczą oceny złożonych ofert według ustanowionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny. Zarzuty odwołania wskazują, że, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum Ziel-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.1 ppkt 1 lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ramach którego ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca ma wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał zgodnie z​ zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie w zakresie rewaloryzacji – rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków. Wartość tego zadania nie może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto, w tym: a) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była gospodarka zielenią i​ drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia: drzew, krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji lub rewitalizacji parku zabytkowego, b) przynajmniej jedno zadanie, w zakresie którego było zabezpieczenie drzew będących pomnikami przyrody, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby w tym przypadku teren, na którym znajdował się pomnik przyrody, nie był wpisany do rejestru zabytków, c) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie nawierzchni mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku, d) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa, rozbudowa lub remont zbiornika wodnego w parku, e) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja fontanny w parku, f) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa placu zabaw w parku, g) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowa oświetlenia parkowego lub ulicznego, h) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja ogrodzenia parku, i) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie elementów małej architektury w parku. W celu wykazania spełnienia ww. warunku Konsorcjum Ziel-Bud wskazało na wykonanie zadania „Modernizacja – rewaloryzacja Ogrodu Krasińskich w Warszawie” na rzecz Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Ziel-Bud nie mogło się wykazać wykonaniem zakresu robót opisanego w lit. a tego warunku, tj. wykonaniem przynajmniej jednego zamówienia, którego przedmiotem była gospodarka zielenią i drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia: drzew, krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji lub rewitalizacji parku zabytkowego. Przy tym nie było sporne pomiędzy Stronami i​ Przystępującym, że druga ze wskazanych w wykazie realizacji – rewaloryzacja parku miejskiego w Zduńskiej Woli nie spełnia tego wymogu ze względu na brak wpisu parku do odpowiedniego rejestru zabytków. Faktycznym przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest możność powoływania się przez członka grupy wykonawców (tzw. konsorcjum) na realizację zamówienia wykonywanego przez tę grupę wykonawców oraz prawidłowego zakresu i​ sposobu takiego powoływania. Odwołujący i Przystępujący prawidłowo odnieśli się tu do poglądów Trybunału Sprawiedliwości UE wyrażonych w wyroku C-387/14. W orzeczeniu tym Trybunał, ​ odpowiedzi na pytanie 3., wskazał, że „artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz w zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Nie wdając się w przypuszczenia, jaki to konkretnie procentowy czy rzeczowy udział konsorcjanta w wykonaniu czy to całości zamówienia, czy to jego poszczególnych części, Trybunał uznałby za wystarczający, należy odnieść się do samej istoty rozważań Trybunału, z której wynika przede wszystkim, że „wiedza i doświadczenie” jako potencjał przedsiębiorcy jest kwestią realnie i praktycznie nabytych przez niego w trakcie danej realizacji umiejętności i​ doświadczeń. Pogląd ten doskonale wyraża się w stwierdzeniach Trybunału: „tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.” Jak w innych przypadkach wskazywanych m.in. ​ przepisach, gdy dany warunek lub element odnosi się do konkretnej części doświadczenia, należy ten pogląd odnieść w analogicznie do tej części. Nie jest więc też tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i​ realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych – nie uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie. Natomiast przełożenie owego poglądu ogólnego na daną sytuację faktyczną wymaga już indywidualnej oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i​ konkretnych działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć w następujący sposób: dany wykonawca (konsorcjant – czy to lider, czy to partner), żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z​ zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części – w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji. Podczas rozprawy wskazano, że w wykonaniu zamówienia na modernizację – rewaloryzację Ogrodu Krasińskich w Warszawie brało udział dwóch wykonawców: W.R prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R, który był liderem konsorcjum i wykonywał większość prac (ok. 80% całości zamówienia) oraz AG-Complex Sp. z o.o., który wykonywał część mniejszościową, lecz związaną z gospodarką zielenią i drzewostanem. Jak Izba stwierdziła powyżej, pierwszym z elementów służących do oceny, czy dany konsorcjant może powołać się na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum i w jakim stopniu, jest brzmienie warunku udziału w postępowaniu. Gdyby w niniejszym postępowaniu warunek udziału dotyczył ogólnie doświadczenia ​ w zakresie rewaloryzacji/rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków, nie byłoby wątpliwości, że osiemdziesięcioprocentowa realizacja zapewniałaby takie doświadczenie. Zamawiający jednak wymagane doświadczenie bardzo szczegółowo rozpisał na poszczególne, pojedyncze elementy, z których każdy musiał być osobno wykazany. Tym samym samo wykonanie 80% prac nie było wystarczające, gdyż wykonawca musiał wykazać doświadczenie w każdym z tych elementów. Nie byłoby więc również wątpliwości, że nawet przy wykonywaniu 80% całości prac, lecz braku doświadczenia w nasadzeniach i​ przesadzeniach drzew i krzewów, wykonawca nie spełniałby warunku w tej części (Zamawiający bowiem nie wymagał i nie oceniał jego kompleksowego doświadczenia w rewitalizacji, lecz w konkretnych czynnościach). W rozpatrywanej sprawie sytuacja jest jednak inna. Jak oświadczył Przystępujący, co w miarę możliwości starał się poprzeć dowodami, i czego Izba nie ma podstaw negować, a czemu nie przeczą dokumenty przedstawione przez Odwołującego, W.R jako osoba fizyczna oraz jako przedsiębiorca „Ziel-Bud W.R” brał udział osobiście oraz przy użyciu swoich pracowników i sprzętu przy większości prac w Ogrodzie Krasińskich i na każdym ich etapie, także związanych z gospodarką zielenią i drzewostanem, a prace w tym zakresie były wykonywane przez przedsiębiorstwo Ziel-Bud W.R bezpośrednio i wspólnie ze spółką AG-Complex. Działając jako lider konsorcjum W.R osobiście zarządzał wszystkimi sprawami tego konsorcjum, a poprzez swoich pracowników kierował budową oraz koordynował wszystkie prace; pracownicy i sprzęt będący zasobami przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R uczestniczyli też bezpośrednio w realizacji wszystkich elementów zadania, w tym przedmiotowych nasadzeń i przesadzeń. Jak Przystępujący wskazał, podział prac przy nasadzeniach/przesadzeniach polegał na tym, że pracownicy fizyczni pochodzili ze strony przedsiębiorstwa Ziel-Bud, a pracownicy „merytoryczni” prac ze strony spółki AG-Complex, która również kupowała sadzonki. Pracownicy przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R dokonywali m.in. wykopów pod nasadzenia i zasypań, bez których nie da się wykonać nasadzeń i które są istotną częścią nasadzenia – czemu nie da się zaprzeczyć. Wartość poszczególnych prac, w ocenie Izby, jest drugorzędna, ponieważ niekoniecznie przekłada się ona na zaangażowanie sił i środków w ich wykonanie i często zależy np. od kosztu materiałów czy kosztu użycia sprzętu. Zatem należy uznać, że wykonawca ten (W.R prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R) faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji również tej części zamówienia, a tym samym, nawet jeśli nie wykonał tego elementu prac ​ całości, może się na takie doświadczenie powołać. Należy przy tym zauważyć, że z samej istoty działania w ramach w grupy wynika wykonywanie pewnych prac zespołowo, co nie zawsze będzie identyczne z ich indywidualnym wykonywaniem. Tym samym Izba uznała, że Konsorcjum Ziel-Bud w sposób uprawniony powołało się na doświadczenie przedsiębiorcy W.R prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R i orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając wpis w w wysokości 10.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 4417/24 WYROK Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lublin przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego H.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Strabag Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, 1.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Lublin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Lublin na rzecz odwołującego Strabag Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 4417/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest rewaloryzacja Parku Bronowickiego – przebudowa zabytkowego parku miejskiego, zlokalizowanego przy ul. Bronowickiej 1 w Lublinie, realizowana w ramach projektu pn.: „Rewaloryzacja Parku Bronowickiego w Lublinie” współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Lubelskiego 2021-2027. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r.poz. 1605 oraz 1720) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp’. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 148/2024 460256-2024 z dnia 31 lipca 2024 roku. W dniu 25 listopada 2024 roku do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pruszkowie, zwanego dalej „Odwołującym” od czynności Zamawiającego polegających na: w 1.odrzuceniu oferty STRABAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 pzp; 2.wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24-160 Wąwolnica. w sytuacji, gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego 3.ewentualnie w sytuacji uznania, iż złożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania zaniechaniu wezwania STRABAG w trybie art. 224 ust. 1 pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym - polegające na błędnym uznaniu, że STRABAG nie wywiązał się z ciężaru wykazania że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny przy jednoczesnym przyjęciu, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody wraz z pismem z dnia 7.10.2024 r. (a przede wszystkim szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i w następstwie powyższego dokonanie oceny oferty STRABAG jako zawierającej rażąco niską cenę i jej odrzucenie z tej przyczyny, w sytuacji gdy: a)STRABAG szczegółowo i rzetelnie wyjaśnił pismem z dnia 10.07.2024 r. ​ i załączonymi do niego dowodami sposób skalkulowania ceny oferty i brak jej rażącego charakteru wywiązując się z obowiązku przewidzianego w art. 224 ust. 5 pzp; b)wyjaśnienia i dowody złożone przez STRABAG wraz z pismem z dnia 18.04.2024 r. korespondują z zakresem żądanych przez Zamawiającego informacji, ​ a w szczególności dowodzą objęcia ofertą STRABAG całości przedmiotu zamówienia skalkulowanej zgodnie z dokumentacją projektową i wymaganiami SW Z oraz uzasadniają zaproponowaną przez Odwołującego cenę; ewentualnie lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1 wobec uznania, że treść udzielonych wyjaśnień wymagała rozwinięcia i doprecyzowania wobec wątpliwości, jakie po ich lekturze pojawiły się po stronie Zamawiającego, zarzucam również naruszenie: 2)art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty i zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących kwestionowanej przez Zamawiającego, wysokości robocizny, narzutów pracodawcy, stawki vat przyjętej w pierwotnych wyjaśnianych wobec powzięcia wątpliwości co do pierwotnych wyjaśnień i arbitralnej ocenie tych wątpliwości na niekorzyść Odwołującego, oraz niezależnie, obok zarzutu 1 i 2 3)art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp w zw. z art. 17 pkt 2 ustawy Pzp oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24160 Wąwolnica w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego jej odrzucenia. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty STRABAG; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. jako oferty najkorzystniejszej, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4)Ewentualnie w sytuacji, w której działanie opisane w pkt 3 uznane zostałoby za przedwczesne powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień uzupełniających w zakresie wysokości robocizny, narzutów pracodawcy, stawki vat przyjętej w pierwotnych wyjaśnianych. Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby odrzucić ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp. Wbrew stanowisku Zamawiającego oferta STRABAG nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w trybie art. 224 pzp były pełne, spójne i zawierały dowody potwierdzające prawidłowość kalkulacji oferty i odzwierciedlały zakres informacji oczekiwanych przez Zamawiającego. STRABAG, wbrew stanowisku Zamawiającego, wywiązał się z ciężaru wykazania braku rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie miał więc również podstaw, aby odrzucać ofertę STRABAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z pzp oferta Odwołującego został miejscu w rankingu ofert i uzyskałby on zamówienie objęte Postępowaniem. Z tego względu Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ww. ustawy. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą: rewaloryzacja Parku Bronowickiego – przebudowa zabytkowego parku miejskiego, zlokalizowanego przy ul. Bronowickiej 1 w Lublinie, realizowana w ramach projektu pn.: „Rewaloryzacja Parku Bronowickiego w Lublinie W pkt 15.1. SW Z Zamawiający przewidział, że „Oferta musi zawierać cenę ryczałtową obejmującą wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu umowy i​ niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, (w tym podatku VAT w wysokości 8% - dotyczy podmiotu będącego czynnym podatnikiem podatku VAT) oraz kosztów wynikających z obowiązków Wykonawcy określonych w umowie, a także wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy wynikające z postanowień umowy, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz z obowiązujących w tym zakresie przepisów, norm, decyzji, warunków technicznych, zasad współczesnej wiedzy technicznej i sztuki budowlanej oraz ogrodniczej, a​ także z technologii wykonania robót, konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy tj. dla osiągnięcia rezultatów rzeczowych określonych umową i dokumentacją projektową, a​ w przypadku wskazania przez Wykonawcę w ofercie rozwiązań równoważnych, także koszty wprowadzenia rozwiązań równoważnych, w tym koszty dostosowania dokumentacji projektowej do zaoferowanych rozwiązań równoważnych”. Wedle pkt 15.2. SW Z „Cenę ryczałtową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza ofertowego (wg załącznika nr 6) ​ następujący sposób: cenę ofertową brutto, obliczoną jako sumę ceny netto i kwoty podatku VAT, należy podać w Sekcji w VIII Formularza ofertowego. W informacjach dodatkowych w sekcji VIII Formularza ofertowego należy podać również cenę netto oraz stawkę i kwotę podatku VAT”. W kontekście powyższego podnieść należy, iż w ramach ww. postępowania Strabag złożył ofertę zgodnie z którą za wykonanie przedmiotu umowy zaoferował on kwotę 8 500 622,14 zł brutto. W toku czynności badania i oceny oferty Zamawiający w dniu 30.09.2024 r. wystosował do Strabag wezwanie do udzielenia wyjaśnień (dalej jako „Wezwanie”) w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny? Jak wskazał Zamawiający wątpliwości Zamawiającego wzbudza niska cena realizacji zamówienia, tj.: - cena ofertowa brutto 8 500 622,14 zł, która jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, tj. jest niższa od kwoty 8 689 870,22 zł brutto (średnia arytmetyczna złożonych ofert 12 414 100,32 zł pomniejszona o 30%). Zamawiający wskazał kolejno, iż Strabag zobowiązany jest wedle art. 224 ust. 4 PZP do przedstawienia wyjaśnień i Dodowów dotyczących: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Kolejno zamawiający zwrócił się o podanie kalkulacji wybranych elementów cenotwórczych: 3)ceny 1 m2 nawierzchni mineralnej, 4)ceny 1 m2 nawierzchni granitowej, 5)ceny wyposażenia placu zabaw, tj. urządzeń zabawowych, 6)ceny wyposażenia siłowni, tj. urządzeń do ćwiczeń, 7)ceny nasadzeń roślinnych. W reakcji na powyższe Strabag przedstawił wyjaśnienia w ramach, których: 1)wskazał, iż zgodnie z rozdz. 15 (Sposób obliczenia ceny) pkt 15.1 SW Z wykonawca przeanalizował i uwzględnił w swojej kalkulacji wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia oraz STW IORB, projektowanych postanowieniach umowy z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania udzielone w trakcie postępowania przygotował ofertę cenową w oparciu o własną kalkulacja. 2)jako załącznik do wyjaśnień przedstawił: a)kosztorys uproszczony obrazujący sposób kalkulacji oferty sporządzony na podstawie szczegółowego kosztorysu oraz ofert podwykonawcy powiększonej ​ o narzuty wykonawcy b)Szczegółowy kosztorys ofertowy stanowiący rozbicie cenowe elementów wypadkowych przyjętych cen jednostkowych. c)Oferty firm podwykonawczych 3)Wskazał w wyjaśnieniach korelującą z przedłożoną kalkulacją stawkę pozycji przytoczonych przez Zamawiającego 4)Wskazał, iż dysponuje dobrze zorganizowanym biurem regionalnym zlokalizowanym ​ w Lublinie, zrealizował z powodzeniem a także realizuje aktualnie kilka kontraktów na terenie miasta Lublin, stąd dobrze zna rynek lokalny i jego uwarunkowania. 5)Potwierdził, iż Pracownicy Wykonawcy, którzy zostaną skierowani do wykonania przedmiotowego zadania zatrudnieni na podstawie umów o prac. Taki stan rzeczy gwarantuje, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za prac ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac. 6)Wskazał, iż realizuje kontrakty na terenie miasta Lublin, dzięki czemu: - nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z demobilizacji i ponownej mobilizacjizespołów roboczych, grup wykonawczych. - nawiązał współprac z lokalnymi firmami podwykonawczymi i dostawcami, - nawiązał kontakty z gestorami sieci. W reakcji na powyższe Zamawiający odrzucił ofertę Strabag na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust.6 PZP uznając, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, wskazując, iż: 1)wymagał, aby wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami były jak najbardziej szczegółowe obejmujące wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz zysku Wykonawcy, 2)wymagał szczegółowego wyjaśnienia wyliczenia ceny, w tym złożenia dowodów celem usunięcia wątpliwości dotyczących oferowanej ceny oraz możliwości stwierdzenia, czy jest ona rażąco niska, jak również, czy obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, 3)Wykonawca do złożonych wyjaśnień załączył szczegółową kalkulację w postaci kosztorysu uproszczonego – jako dowód 1, którego suma końcowa odpowiada wartości netto oferty, przy czym błędnie został obliczony podatek VAT, tj. zastosowano stawkę 23%, zamiast wymaganej w przetargu stawki 8%. 4)Odnośnie do zaplecza sprzętowego i organizacyjnego Wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie złożył dowodów. 5)Rozróżnić należy stawkę wynagrodzenia pracownika, a koszt pracy pracodawcy oraz brak jest dowodów potwierdzających zachowaną minimalną stawkę godzinową ​ w wysokości 22,85 zł od 1 lipca 2024 r. zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) 6) Wykonawca nie wykazał dowodów na zabezpieczenie obowiązkowych składek na ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych. Ponadto brak jest dowodów na odprowadzanie tych składek do ZUS i NFZ. 7)Jeżeli Wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego warunki związane ​ z realizacją zamówienia czy inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny oferty, ​ to powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, jaki jest ich realny wpływ na przyjęte koszty realizacji zamówienia. Zarzut odrzucenia oferty pomimo, iż nie zawiera ona ceny rażąco niskiej W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest bezpodstawna.Na wstępie powyższych rozważań odnieść należy się do podniesionej ​ w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Strabag kwestii zastosowania w ramach przedłożonego przez Strabag kosztorysu stawki 23% zamiast 8%. Zgodnie z pkt 15.2. SW Z Cenę ryczałtową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza ofertowego (wg załącznika nr 6) w następujący sposób: cenę ofertową brutto, obliczoną jako sumę ceny netto i kwoty podatku VAT, należy podać w Sekcji VIII Formularza ofertowego. W informacjach dodatkowych w sekcji VIII Formularza ofertowego należy podać również cenę netto oraz stawkę i kwotę podatku VAT. Mając na względzie powyższe podnieść należy, iż w ramach przedmiotowego postępowania Strabag przedłożył ofertę zgodnie z którą zaoferował wykonanie zamówienia za: 1)Cenę brutto: 8 500 622,14 zł 2)Cenę netto: 7 870 946,43 zł W kontekście powyższego podkreślenia wymaga, iż wskazana w ofercie cena netto podwyższona o 8% (wprost wymagane zgodnie z klauzulą 15.1. SWZ) składa się na cenę brutto wskazaną w ofercie. Odnosząc się do powyższego uznać należy, iż wartość brutto podana w ramach przedłożonego przez wykonawcę kosztorysu tj. 9 681 264,11 zł odpowiadającą cenie netto podwyższonej o 23% - stanowi oczywistą omyłkę. Jak wskazano w orzecznictwie KIO „Nie powinny jednak prowadzić do odrzucenia oferty błędy mało istotne czy też pomyłki kalkulacyjne o marginalnym znaczeniu. Tego typu podejście jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 p.z.p. zostały wprowadzone do ustawy”. (…) „Wskazać należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p., że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty. (Wyrok KIO z 7.02.2024 r., KIO 146/24, LEX nr 3703395.) W kontekście powyższego podkreślić należy, iż zastosowanie przez Strabag w ramach złożonych wyjaśnień błędnej stawki Vat jest irrelewantne. Podnieść należy, iż kwestia zaoferowanej stawki VAT determinowana jest nie przez wyjaśnienia ceny rażąco niskiej a przez treść SWZ oraz formularza ofertowego, w którym to Wykonawca zaoferował prawidłową stawkę 8%. Kolejno dla rozstrzygnięcia kwestii rynkowego lub rażąco niskiego charakteru umowy istotna jest nie cena brutto a cena netto wskazana w ofercie. Podkreślić należy, iż to w cenie netto znajdować się będą wszelkie pozycje cenotwórcze relewantne dla oceny ceny rażąco niskiej w tym koszty materiałów, sprzętu, robocizny, koszty pośrednie czy też antycypowany zysk. Mając na względzie powyższe nie sposób przyznać racji zamawiającemu, iż dostrzeżona przez niego w ramach wyjaśnień Strabag oczywista omyłka w zakresie stawki podatku Vat przemawiać ma w jakikolwiek sposób za odrzuceniem oferty Wykonawcy. Kolejno, jak wskazano w orzecznictwie „Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.” (por. Wyrok KIO z 9.02.2023 r., KIO 266/23, LEX nr 3505546). Cena zaoferowana w ofercie Odwołującego nie spełnia ww. definicji. Podkreślenia na wstępie wymaga, iż Wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień przedłożył szczegółową kalkulację ceny ofertowej wskazującą: 1)założone przez niego koszty robocizny; 2)założone przez niego koszty konkretnego materiału; 3)założone przez niego koszty konkretnego sprzętu; 4)założone przez niego koszty pośrednie; 5)założony przez niego zysk. Przedłożona kalkulacja jak również oferty podwykonawcze dowodzą, iż Odwołujący zdolny jest to wykonania w ww. cenie zamówienia, zaś zaoferowana cena jest ceną rynkową która to pokrywa wszelkie koszty zamówienia oraz gwarantuje wykonawcy zysk. Podnieść należy, iż Zamawiający bezzasadnie nie poddał weryfikacji kosztorysu przedłożonego przez Odwołującego i poszczególnych elementów kosztotwórczych przedłożonych z wyjaśnieniami, uznając, iż Odwołujący nie poparł ww. kalkulacji dowodami ​ tym w szczególności umowami o prace. w W kontekście powyższego spostrzec należy, iż w ramach Wezwania wystosowanego przez Zamawiającego, zwrócił się on do wykonawcy o przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących: ·zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ·zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował w Wezwaniu, iż oczekuje on w ramach złożonych wyjaśnień przedkładania umów o pracę. Jak wskazano w orzecznictwie „nie jest tak, że każda okoliczność podnoszona ​ wyjaśnieniach musi zostać poparta konkretnymi dowodami. Istotnym jest aby wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i w spójne, aby potwierdzały, że zaoferowanie ceny na danym poziomie było realne.” (por. Wyrok KIO z 9.02.2023 r., KIO 266/23, LEX nr 3505546). Analogicznie jak wskazano w orzecznictwie „wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeśli pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny, (…). Wiedza, doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego stanowią podstawę weryfikacji tychże wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na elementy cenotwórcze, określa ich koszt i podaje źródło tego kosztu, to tak wyspecyfikowane elementy można i należy ocenić w oparciu o przesłanki wskazywane wyżej, tj. czy są to elementy w sposób istotny wpływające na cenę oferty oraz, czy ich wycena jest realna, znajduje oparcie w warunkach rynkowych. (…) . Nadto, należy zwrócić uwagę, iż ustawodawca wprowadzając procedurę wyjaśnień, daje prymat oświadczeniu wykonawcy, a nie dowodom. Rozwiązanie to jest jak najbardziej uzasadnione biorąc pod uwagę fakt, że częstokroć pozyskanie dowodów na tym etapie postępowania jest znacznie utrudnione i rozciągnięte w czasie. Ponadto, gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego, iż każda podana okoliczność wymaga dowodu, postępowania wyjaśniające częstokroć musiałyby trwać od kilku tygodni do kilku miesięcy, biorąc pod uwagę wielkość zamówienia i liczbę złożonych ofert, co spowodowałoby paraliż w udzielaniu zamówień publicznych, a to z pewnością nie legło u podstaw wprowadzenia przedmiotowej regulacji”. (Wyrok KIO z 22.03.2011 r., KIO 476/11, LEX nr 788567). Ostatecznie w orzecznictwie podkreślono, iż „w indywidualnej sprawie, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowodem mogą być same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę.” (por. Wyrok KIO z 19.06.2024 r., KIO 1817/24, LEX nr 3746267.) W ocenie odwołującego przedłożona przez niego kalkulacja szczegółowa (zawierająca koszty robocizny, sprzętu, materiałów koszty pośrednie, oraz nadto zysk) połączona z​ dowodami w postaci ofert podwykonawczych dowodzi rynkowego charakteru oferty Strabag. Wskazana przez Odwołującego w kalkulacji kosztu robocizny stawka 50 zł za roboczogodzinę jest stawką realną znajdującą potwierdzenie w warunkach rynkowych a co kluczowe stawką spełniającą kryteria Zamawiającego tj. zgodną z przepisami prawa pracy, ubezpieczeń społecznych oraz wymogami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia. Powyższe dowodzi ​ ocenie Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiego – gdyż pokrywa koszty w realizacji zamówienia oraz pozwala Wykonawcy na osiągnięcie zysku. Analogicznie za całkowicie dowolne i arbitralne uznać należy rozważania Zamawiającego, który to z góry przyjął, iż założona w ramach wyjaśnień Wykonawcy stawka roboczogodziny 50 zł: 1) nie zawiera w sobie tzw. narzutów pracodawcy, 2) koszt narzutów pracodawcy z tyt. umowy o pracę nie został ujęty w cenie ofertowej Strabag A tym samym Strabag nie wykazał, iż zachowano minimalną stawkę godzinową 22,85 zł. W kontekście powyższego podnieść należy, iż złożone przez Strabag wyjaśnienia jak również szczegółowe kalkulacje w żaden sposób nie wskazują by koszt roboczogodziny ujęty w kalkulacji stanowić miał czyste wynagrodzenie pracownika bez narzutów. Przeciwnie podnieść należy, iż jak wynika z przedłożonego przez Strabag kosztorysu szczegółowego, sporządzony on został za pośrednictwem profesjonalnego programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26 (por. informacja na dole strony każdej strony kosztorysu) – w konsekwencji koszt przyjętej w kosztorysie roboczogodziny odpowiada składnikom przewidzianym w: − „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych” oraz − Rozporządzeniu Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (dalej „Rozporządzenie”) i obejmuje on zgodnie z §6 ust. 2 rozporządzenia wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1) wynagrodzenie zasadnicze; 2)premie regulaminowe; 3)dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy); 4)inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5)obligatoryjne obciążenia płac; 6)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Reasumując, w ocenie odwołującego przedłożona przez niego kalkulacja szczegółowa (zawierająca koszty robocizny, sprzętu, materiałów koszty pośrednie, oraz nadto zysk) połączona z dowodami w postaci ofert podwykonawczych dowodzi rynkowego charakteru oferty Strabag. Brak wezwania do przedłożenia umów brak mocy dowodowej umów oraz ewentualnie zasadność wezwania uzupełniającego W ocenie odwołującego za nieuzasadnione uznać należy, nadto wyrażone dopiero ​w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oczekiwanie przedłożenia umów o pracę potwierdzających założone koszty. Na wstępie podkreślić należy, iż Zamawiający nie sprecyzował żądania przedłożenia ​ w. dowodu w Wezwaniu, a kolejno spostrzec należy, iż nawet w sytuacji przedłożenia tego rodzaju dowodu tj. losowych w umów wskazujących korespondujące stawki wynagrodzenia, n​ ie ma obiektywnej możliwości wykazania lub zweryfikowania, iż ww. osoby realnie wykonywać będą jakiekolwiek czynności w ramach kontraktu. W konsekwencji nie sposób przedstawić miarodajnych dowodów żądanych przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego w zakresie żądania przez Zamawiającego przedłożenia umów o pracę przywołać należy pogląd wyrażony w orzecznictwie zgodnie z którym „Izba wskazuje, że co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego, w tym odpowiada nierzadko na bardzo szczegółowe pytania. Oznacza to, że jego wyjaśnienia są ściśle związane z kierowanymi do niego przez zamawiającego pytaniami i trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny - nawet te które nie budzą u zamawiającego żadnych wątpliwości. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo specyficznym rozwiązaniem mającym na celu wyeliminowanie z procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ofert zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w sposób oczywisty i nie uwzględniający wszystkich czynników cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny podlegać oferty zawierające ceny niskie, jednakże możliwe do uzyskania w standardowym procesie ofertowania i gwarantujące należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest bowiem, jak wskazywał Zamawiający i który to pogląd Izba podziela, elementem gry rynkowej pozwalającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu ubiegania się o zamówienie publiczne. W przeciwnym wypadku dochodziłoby do sytuacji, że każdy mechanizm racjonalizacji wysokości wynagrodzenia, każdy mechanizm uzyskiwania rabatów, procesy restrukturyzacji przedsiębiorstw, procedury naprawcze, czy wreszcie stosowanie dopuszczalnej prawem optymalizacji podatkowej skutkowałyby odrzuceniem oferty. W ocenie Izby wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego - a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. Celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś "wciągnięcie" wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie sposób bowiem zgodzić się z poglądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych) powinno następować w każdym wypadku, w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko, przy przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia. Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z​ uzasadnioną ekonomicznie ceną ze względu na pewne braki procedury - a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie skalkulowanych ofert - pomimo faktu, że kontynuowanie tej procedury może przynieść cel, jakim jest przedstawienie dowodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego wynagrodzenia” (por wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1336/17 jak również wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 503/18)." Analogicznie jak podkreślono w doktrynie „Złożenie wyjaśnień adekwatnych do wezwania, w tym przede wszystkim pokazujących konkretne grupy kosztów w tabeli kosztów, ale niewyjaśniających realności zaoferowanej ceny, daje natomiast podstawę do doszczegółowienia wyjaśnień. Zamawiający znając tabelę kosztów jest bowiem w stanie doprecyzować wezwanie w taki sposób, aby móc zweryfikować podaną w ofercie cenę. Może teraz bowiem zadać pytanie o założenia do kalkulacji przedstawionej w tabeli kosztów, o​ podstawę wyceny koncepcji - ile osób będzie ją opracowywać, jaki czas założono na jej opracowanie i konsultację z zamawiającym, jaką przyjętą stawkę wynagrodzenia dla osób wykonujących koncepcję. Zamawiający może też ustalić, czy przystępujący skalkulował wynagrodzenie tylko tych pięciu osób, na których potencjał osobowy się powołuje ​ podmiotowych środkach dowodowych, za jaką stawkę będą one wykonywać tę usługę, jaki będzie ich faktyczny udział w w świadczonej zamawiającemu usłudze i na którym etapie realizacji tej usługi. Zamawiający może także ustalić jakie założenia do kalkulacji przyjął przystępujący, co do kosztów nadzoru autorskiego, tak co do ilości osób świadczących ten nadzór, ich wynagrodzeń, ilości wizyt w toku realizacji zamówienia.” (por. Wyrok KIO z​ 9.05.2023 r., KIO 1173/23, LEX nr 3588589) Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, o ile w ocenie odwołującego przedłożona kalkulacja dowodzi rynkowego charakteru oferty Wykonawcy oraz bezzasadności odrzucenia oferty Odwołującego, to niemniej jednak nawet przyjmując, iż przedłożona przez Wykonawcę kalkulacja (jak również wyjaśnienia i dowody w postaci ofert podwykonawczych) byłyby z jakiegoś powodu niewystarczające to Zamawiający winien był dopytać Wykonawcę ​o budzące jego wątpliwości elementy w ramach wyjaśnień uzupełniających. Jak wskazano w orzecznictwie KIO „Uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego ​ sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu” (por. Wyrok KIO z 11.01.2023 r., KIO 3474/22, LEX nr w 3509602). Analogicznie „Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji ​ wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą w możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym”. (Wyrok KIO z​ 28.03.2017 r., KIO 466/17, LEX nr 2268353). Reasumując powyższe nawet przyjmując, iż przedłożona przez Wykonawcę kalkulacja (jak również wyjaśnienia i dowody w postaci ofert podwykonawczych) byłyby z jakiegoś powodu niewystarczająca to Zamawiający winien był dopytać Wykonawcę o budzące jego wątpliwości elementy w ramach wyjaśnień uzupełniających. Wybór oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. Zarzut nr 3 ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 i 2, w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego i uznać ofertę USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. za najkorzystniejszą. Z tego też względu STRABAG uważa, że czynności wyboru oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. jako najkorzystniejszej i odrzucenia oferty STRABAG naruszają przepisy art. 16 pkt 1) i 2) i 3) jak również 17 ust. 2 pzp. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania Postępowanie, które zakończyło się wyborem oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. nie może uznać jako przeprowadzonego z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości, oraz proporcjonalności. W dniu 29 listopada 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zmawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca H.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 11 grudnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 14 listopada 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę H.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych ​ zakresie podnoszonym w odwołaniu. w Odnosząc się do zarzutu 1. naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym polegające na błędnym uznaniu, że STRABAG nie wywiązał się z ciężaru wykazania że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny przy jednoczesnym przyjęciu, ż​ e złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody wraz z pismem z dnia 7.10.2024 r. (​ a przede wszystkim szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej) nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny i w następstwie powyższego dokonanie oceny oferty STRABAG jako zawierającej rażąco niską cenę i jej w odrzucenie z tej przyczyny, Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na jej kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (​ np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (​ np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne ​i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu. Jednakże ocena złożonych wyjaśnień zawsze musi być dokonana w odniesieniu do treści wezwania w sprawie wyjaśnienia ceny. Zamawiający nie może zatem wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, w przypadku braku informacji, a tym bardziej dowodów w wyjaśnieniach ceny, do złożenia których wykonawca nie był wzywany. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego potwierdzają zasadność zarzutu. Analiza wezwania skierowanego przez Zamawiającego z dnia 30 września 2024 roku do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz treść uzyskanych wyjaśnień ceny wraz z jej kalkulacją i załączonymi dowodami, w ocenie Izby nie dawała Zamawiającemu podstaw, do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny? (…) Na podstawie art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp ​ tj. w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2022 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (…) Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo do podania kalkulacji wybranych elementów cenotwórczych: 1) ceny 1 m2 nawierzchni mineralnej, 2) ceny 1 m2 nawierzchni granitowej, 3) ceny wyposażenia placu zabaw, tj. urządzeń zabawowych, 4) ceny wyposażenia siłowni, tj. urządzeń do ćwiczeń, 5) ceny nasadzeń roślinnych. Wyjaśnienia, wraz ze złożonymi dowodami powinny być jak najbardziej szczegółowe obejmujące wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i​ niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz zysku Wykonawcy. Wyjaśnienia, w tym złożone dowody powinny odnosić się do wszystkich aspektów mających wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Wyjaśnienia powinny być odpowiednio umotywowane, przekonywujące, ż​ e zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym została określona z​ należytą starannością i gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny. Proszę o szczegółowe wyjaśnienie wyliczenia ceny, w tym złożenie dowodów celem usunięcia wątpliwości dotyczących oferowanej ceny oraz możliwości stwierdzenia, czy jest ona rażąco niska, jak również, czy obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wynika z powyższego, treść wezwania do wyjaśnienia ceny odnosiła się do konkretnych elementów cenotwórczych, których podania wymagał Zamawiający, oraz do okoliczności o których mowa w art. w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6. W ocenie Izby wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wraz z załączoną kalkulacją szczegółową cechowały się dużą szczegółowością i odnosiły się do wszystkich wymaganych przez Zamawiającego pozycji, a ich wyliczenie poparte zostało dowodami. Niezasadne jest zatem stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 listopada 2024 r., zgodnie z którą Zamawiający stwierdził, ż​ e Oferta nr 6 - złożona przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający opisał treść wezwania do wyjaśnienia ceny oraz złożone w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia Zamawiającego wraz z dowodami. Jednakże, w ocenie Izby stanowisko Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującegojest bardzo chaotyczne i wewnętrznie sprzeczne. Tak jakby Zamawiający nie potrafił dokładnie wskazać dlaczego złożone wyjaśnienia ceny świadczą o nierealności ceny. Trudno bowiem znaleźć konkretne przyczyny, które według Zamawiającego wskazują na taką okoliczność. Dodać należy, że Zamawiający nie zakwestionował stawki roboczogodziny przyjętej przez Odwołującego w wysokości 50 zł (bezspornie wyższej od minimalnej stawki godzinowej z​ a pracę 22,85 zł), wskazując w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że jest ona wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednocześnie odnośnie tej stawki kwestionował wyłącznie brak dowodów potwierdzających zachowanie minimalnej stawki godzinowej, choć okoliczność, że spełnia ona wymagania dla stawki minimalnej nie była kwestionowana. Dlatego brak dowodów na zastosowanie minimalnej stawki godzinowej (w wysokości 22,85 zł od 1 lipca 2024 r.), w sytuacji gdy wysokość tej stawki nie była kwestionowana jako spełniająca powyższe wymagania (okoliczność bezsporna), nie może być podstawą odrzucenia oferty. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień ceny pominął również istotny fakt, ż​ e stawka ta została przyjęta do obliczenia ceny całkowitej za pośrednictwem profesjonalnego programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26, który dokonuje wyliczeń z uwzględnieniem wszystkich składników zaliczanych do wynagrodzenia oraz uwzględnia koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń. Dalej, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje jedynie na brak dowodów n​ a zastosowanie minimalnej stawki godzinowej, pomijając pozostałą argumentację podniesioną w uzasadnieniu odrzucenia oferty, tj. odnośnie zaplecza sprzętowego i​ organizacyjnego Wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie złożył dowodów w postaci: - dokumentów poświadczających ponoszone przez firmę koszty utrzymania sprzętu, ​np. w formie poświadczenia stawki rocznej amortyzacji sprzętu; - dowodów na zatrudnienie pracowników, np. w formie zanonimizowanych kopii umów ​o pracę, list płac, z których wynikałaby wysokość wynagrodzeń; -dokumentów poświadczających zapewnienie wszystkich kosztów pracy, brak dowodów na odprowadzanie składek do ZUS i NFZ oraz brak dowodów potwierdzających koszty związane z funkcjonowaniem firmy, czy też brak dowodów, dokumentujących faktyczne koszty funkcjonowania firmy, ​tj. wysokość czynszu, wynajmu pomieszczeń biurowych czy opłat eksploatacyjnych, brak jest informacji jaki udział procentowy mają te wszystkie koszty w deklarowanej stawce roboczogodziny. Trudno zatem wywieść, czy Zamawiającemu chodziło wyłącznie o brak dowodów potwierdzających zachowanie minimalnej stawki godzinowej, czy też o inne okoliczności, d​ o których odnosił się w uzasadnieniu odrzucenia oferty, bowiem stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty oraz odpowiedzi na odwołanie jest niespójne i​ wzajemnie sprzeczne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego kwestionował brak dowodów na funkcjonowanie firmy, kosztów zaplecza sprzętowego i organizacyjnego oraz brak informacji jaki udział procentowy mają te koszty w deklarowanej stawce roboczogodziny, co nie było przedmiotem wezwania do wyjaśnienia ceny i nie może stanowić okoliczności uzasadniającej odrzucenie oferty. Odnosząc się do braku dowodów na zabezpieczenie obowiązkowych składek n​ a ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych., których brak stał się również podstawą do odrzucenia oferty, to wskazać należy, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny nie żądał złożenia tych dowodów. Odwołujący został zobowiązany do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, bez wskazania o jakie konkretne dowody wzywa Zamawiający. Zatem w tym zakresie Zamawiający pozostawił Odwołującemu dowolność. Dlatego niezłożenie ww. dokumentów, których brak Zamawiający zarzuca nie może być podstawą do wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji. W tych okolicznościach Zamawiający nie powinien również pomijać okoliczności, wynikających ze złożonego kosztorysu szczegółowego i określonej tam stawki roboczogodziny przy użyciu programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26. Nie było to bowiem wyłącznie oświadczenie Odwołującego o zastosowanej stawce, ale szczegółowa kalkulacja, za pomocą programu d​ o kosztorysowania, uwzględniająca wymagane obciążenia wykonawcy, koszty bezpośrednie, kaszty pośrednie oraz zysk. Reasumując, analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny w ocenie Izby potwierdziła, że wykonawca ten odniósł się do wymaganych w wezwaniu okoliczności oraz złożył dowody potwierdzające dokonaną kalkulację. Przedłożone zatem wyjaśnienia ceny potwierdzają realność zaoferowanej ceny. W tych okolicznościach zarzut podlegał uwzględnieniu. W konsekwencji powyższego, potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 pzp ​ zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp w zw. z art. 17 pkt 2 ustawy Pzp oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej w w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24-160 Wąwolnica w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego jej odrzucenia. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1916/24 WYROK Warszawa, dnia 20 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy TREEBUD sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji oraz dalszych czynności mających miejsce w postępowaniu, które nastąpiły po czynności zaproszenia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Zarzuty ewentualne odwołania pozostawia bez rozpoznania. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Teatr im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 329 zł 45 gr (słownie: trzysta dwadzieścia dziewięć złotych czterdzieści pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego na posiedzenie i rozprawę, 3.2.zasądza od zamawiającego Teatru im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawcy ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachkwotę 13 929 zł 45 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych czterdzieści pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1916/24 Uzasadnienie Zamawiający – Teatr im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Modernizacja dachu i elewacji budynku Małej Sceny”, znak MI.2610.2.2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 kwietnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00277921/01. W dniu 3 czerwca 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania zaproszenia Wykonawcy do negocjacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co nastąpiło na skutek badania oferty Odwołującego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz naruszenie art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego w sposób jednoznaczny i zrozumiały (niebudzący żadnych wątpliwości) dla Wykonawcy, w przypadku nieuwzględnienia wyżej podniesionego zarzutu (1), działając z tzw. ostrożności procesowej zarzut ewentualny, tj.: - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny ze wskazaniem konkretnych informacji jasno wyartykułowanych w dodatkowym wezwaniu tj. w zakresie składników kosztów pracy robotników zatrudnionych przy wykonywaniu robót budowlanych, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp i postanowienia Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SWZ poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postepowaniu, tj. wykazał, iż budynek nr 5 przy ul Reformackiej 5 w Rzeszowie jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru, a co nastąpiło na skutek oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w sposób odmienny od wynikającego z całościowej i celowościowej wykładni wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), a w konsekwencji naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny; w przypadku nieuwzględnienia wyżej podniesionego zarzutu (2), działając z tzw. ostrożności procesowej zarzut ewentualny, tj.: - naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie unieważnienia czynności wezwania z dnia 7 maja 2024 r. i zaniechanie wystosowania prawidłowego i kompleksowego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności i braków stwierdzonych podczas badania podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) unieważnienie czynności zaproszenia Wykonawców Treebud sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo remontowo budowlane REMBUD sp. z o.o. do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, 3) przeprowadzenia ponownego badania ofert i oceny, a w ramach czynności badania – w przypadku uwzględnienia zarzutów ewentualnych o nakazanie odpowiednio Zamawiającemu wezwanie Altereco sp. z o.o. do uzupełnienia w wyznaczonym terminie referencji potwierdzającej należyte wykonanie roboty budowlanej wskazanej w poz. 3 Wykazu robót (zał. Nr 10 do SWZ) bądź przedstawienia nowej roboty w celu wykazania spełnienia warunku określonego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z oraz wezwanie do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do poszczególnych składników kosztów pracy robotników zatrudnionych przy wykonywaniu robót budowlanych. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykazał m.in., iż wykonał jedną robotę budowlaną polegająca na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m2 oraz minimalnym koszcie realizacji zadania na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024 r. wystosował do Odwołującego wezwanie na do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie w dniu 7 maja br. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do złożenia dokumentów wskazanych w ww. piśmie na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w przedmiotowym postepowaniu oraz na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp wezwał do wyjaśnień istotnej ceny składowej tj. ceny robót remontowych i renowacyjnych: remont elewacji z uwagi, iż cena ta w ocenie Zamawiającego wydaje się rażąco niska w stosunku do oszacowanej przez niego wartości zamówienia. Wykonawca zastosował się do ww. wezwania i w dniu 10 maja 2024 r. złożył wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami oraz ustosunkował się do podmiotowych środków dowodowych w zakresie roboty budowlanej dotyczącej Remontu budynku nr 5 w Rzeszowie wg Projektu etap II. Zamawiający w dniu 28 maja 2024 r. zaprosił do negocjacji ofert Wykonawców: Treebud sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo remontowo budowlane REMBUD sp. z o.o. i jednocześnie poinformował pozostałych Wykonawców w tym Odwołującego o odrzuceniu ich ofert. Co do zarzutu 1 odwołania Odwołujący podniósł, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego budzi istotną wątpliwość czy Zamawiający wnikliwie zapoznał się ze złożonymi wyjaśnieniami. Jeżeli tak, to zupełnie niezrozumiałym jest fakt, dlaczego posługuje się stawką 27 zł, skoro Odwołujący wskazał, iż przy kosztorysowaniu robót przyjął do kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 27,00 zł netto (bez narzutów) a z narzutami 43,94 zł uwzględniając wszystkie składniki kosztów pracowników, zarządu, organizacji itp. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż w związku rozliczeniem ryczałtowym oraz brakiem doprecyzowania kalkulacji oferty w SW Z Zamawiający powinien brać pod uwagę jedynie całość wartości zamówienia/oferty, a nie jej czynniki składowe. W wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2588/17, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd wyrażany w przeważającej części orzecznictwa, iż co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast, ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji, kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy. W sytuacji, kiedy podczas wykonywania umowy rozliczenia zamawiającego i wykonawcy będą odbywały się na podstawie cen jednostkowych, z całą pewnością zamawiający powinien dokonać weryfikacji tych cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny. W sytuacji wynagrodzenia ryczałtowego za całość przedmiotu umowy, ceny jednostkowe czy też poszczególne koszty w zakresie rażąco niskiej ceny przestają mieć znaczenie. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający całkowicie dowolnie uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a podane powody odrzucenia oferty nie tylko budzą poważne wątpliwości, ale są również sprzeczne z wyjaśnieniami Odwołującego. Zamawiający oparł się przy tym na własnej i nieuprawnionej interpretacji treści wyjaśnień Odwołującego, co doprowadziło go do błędnych wniosków i uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie ze stosowanym per analogia legis przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp - przy podjęciu czynności odrzucenia oferty przed wyborem oferty najkorzystniejszej - Zamawiający zobowiązany jest przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne czynności odrzucenia w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, bowiem to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Odwołujący podkreślił, iż czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego zamawiającego. Zamawiający powinien zatem w sposób jasny, przejrzysty i rzeczowy wyjaśnić i opisać przyczyny, które legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, iż lektura uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego potwierdza, że czynność ta jest obarczona wadą, a niniejsze odwołanie i formułowane zarzuty w zakresie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę składane jest niejako na wyczucie. Odwołujący podkreślił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie powinna zostać odrzucona. Przedstawione wyjaśnienia zawierają bowiem wszystkie elementy jakie Zamawiający przewidział w przedmiocie zamówienia, zaś wskazane wyliczenia wykazują, że Odwołujący skalkulował wszystkie wymagane koszty z uwzględnieniem swojego zysku, co znajduje uzasadnienie w cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie przedłożonym wraz z wyjaśnieniami oraz stosownych dowodach (m.in. oferta dostawcy, koszt zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia ze wskazaniem wysokości miesięcznego wynagrodzenia poszczególnych osób). Największy koszt realizacji przedmiotu zamówienia stanowią materiały budowlane, a nie koszty związane z zatrudnieniem pracowników. Odwołujący zaznaczył, iż rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia – mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Zgodnie z powyższym poglądem orzecznictwa i doktryny Odwołujący podkreślił, że jeżeli wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawi prawidłowe założenia i sposób kalkulacji ceny, a także okoliczności, które pozwalają ograniczyć koszty, oferowana cena - nawet jeśli jest niższa od cen oferowanych przez niektórych innych wykonawców – nie może być uznana za nieprawidłową. Zatem jeśli wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelnie przedstawiają przyjęte przez wykonawcę założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierealne, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty W swej istocie uzasadnienie Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego polega jedynie na wskazaniu treści art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, i stwierdzenia cyt: „iż „(…) przyjęta stawka jest poniżej kosztów samej minimalnej płacy zasadniczej (…)” a do tego ogólnikowego, a przede wszystkim sprzecznego ze złożonymi wyjaśnieniami twierdzenia, nie sposób się odnieść. Odnośnie do zarzutu ewentualnego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia w zakresie istotnej ceny składowej tj. ceny robót remontowych i renowacyjnych: remont elewacji Ponadto, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia z uwagi na to, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane powinny obligatoryjnie obejmować zakres wymieniony w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy pzp. Zamawiający nie żądał wyszczególnienia składników kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych, tj. z rozbiciem na m.in. płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe – dodatki funkcyjne, płace uzupełniające (zasiłki, wynagrodzenia za czas urlopu, odprawy emerytalne, obligatoryjne obciążenia płac z tytułu składek na rzecz ZUS, Fundusz Pracy, FGŚP czy też odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych). Treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie -treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21). W związku z powyższym, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO 293/21). Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji, gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Odwołujący w udzielonych wyjaśnieniach zawarł wszystkie żądane w wezwaniu informacje. W sposób spójny i przekonujący wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił bowiem kosztorys ofertowy robót ze wskazaniem czynników cenotwórczych, przedstawił również wykaz pracowników sporządzony wraz z wysokością ich miesięcznego wynagrodzenia. Głównym elementem, stanowiącym największy koszt realizacji przedmiotu zamówienia stanowią materiały budowlane, a nie koszty związane z zatrudnieniem pracowników W ocenie Odwołującego - jeśli udzielone wyjaśnienia były nieprecyzyjne, Zamawiający winien zwrócić się z wnioskiem o ich doprecyzowanie, a przede wszystkim wskazać zakres swojego żądania. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości w zakresie ujęcia ww. kosztów w cenie oferty to jego obowiązkiem było skierowanie do Wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, a nie oparcie się na bezpodstawnym założeniu, że „przyjęta stawka jest poniżej kosztów samej minimalnej płacy zasadniczej (…)” Ponadto Odwołujący wskazał, że przy realizacji przedmiotowego zakresu robót, zaangażowanie pracowników będzie mniejsze niż 100% ich czasu pracy. Oznacza to, że koszty wynagrodzenia wykonawca może rozłożyć również na zamówienia realizowane na rzecz innych podmiotów niż Zamawiający, proporcjonalnie do ich faktycznego zaangażowania czasowego. Wszyscy pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę a wynagrodzenie tych pracowników jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym uwzględnia wzrost tego wynagrodzenia od 1 stycznia 2024 r. a także od 1 lipca 2024 r. Wykonawca oświadczył, że przy kalkulacji kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia uwzględnił wszystkie koszty wynikające z przepisów prawa pracy (BHP, fundusz świadczeń socjalnych), jak i koszty zabezpieczenia społecznego pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Wykonawca ma tutaj na względzie zaliczenie w poczet wyliczenia kosztów realizacji zamówienia także kosztów obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego (emerytalnego, rentowego, chorobowego, wypadkowego) i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych, w tym ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień musi dokonać ich rzetelnej oceny. Skoro Zamawiający nie uznał, iż wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie ceny, a zatem nie są ogólnikowe zobowiązany był do skierowania ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie budzącym wątpliwości czy też doprecyzowania kwestii składników kosztów pracy, które nie zostały uprzednio wyartykułowane albo były wyartykułowane w sposób ogólnikowy i uniemożliwiały Odwołującemu prawidłowe wypełnienie obowiązku wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia uszczegółowionych wyjaśnień doprowadziło do przedwczesnego odrzucenia jego oferty i naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp. Co do zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, że próbuje odkodować jaka była rzeczywista podstawa decyzji Zamawiającego i wg. swego domysłu wskazał, iż najprawdopodobniej może chodzić o fakt, iż Budynek nr 5 nie posiada wpisu do rejestru zabytków na podstawie decyzji wydanej przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Mając na uwadze powyższe należy jednak podkreślił, iż Zamawiający w treści warunku opisanego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z, odwołał się jedynie do pojęcia „rejestru”, a nie do rejestru zabytków, który to rejestr jest podstawową formą ochrony zabytków i prowadzony jest na podstawie ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Tym samym nie sposób w ocenie Odwołującego przyjąć, iż warunkiem koniecznym do wykazania spełnienia tego warunku przez Odwołującego było prowadzenie prac przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków prowadzonego zgodnie z powołaną wyżej ustawą. Gdyby zaś takie było takie oczekiwanie Zamawiającego to powinno ono być jasno wyartykułowane w treści Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z. Ponadto, podkreślił, iż Zamawiający w treści kolejnego warunku (Rozdz. XXI pkt 2.4. lit a SW Z), tj. w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (kierownik budowy) odwołuje się wprost do ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, zatem gdyby taka była intencja przy warunku dotyczącym doświadczenia Wykonawcy, Zamawiający zawarłby stosowny wymóg i w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania interpretowane powinny być na korzyść Wykonawców (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie sygn. akt VIII Ga 102/18). Odwołujący podniósł, że wyrażona w art. 16 pkt 2 ustawy pzp zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez Zamawiającego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk. Zatem wszelkie niedoprecyzowania (pominięcia) w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez Zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu (vide wyrok KIO z dnia 14 września 2022 sygn. akt: KIO 2249/22, KIO 2250/22). Skoro w treści ww. warunku Zamawiający nie odwołał się do „rejestru zabytków” tylko „rejestru”, którego pojęcia Zamawiający na potrzeby ww. warunku również sam nie zdefiniował, należy przyjąć powszechne rozumienie tego słowa, gdzie przez „rejestr” za słownikiem języka polskiego należy rozumieć uporządkowany według jednego kryterium spis lub wykaz czegoś. W oparciu o powyższe Odwołujący wskazał, iż przy tak sformułowanym warunku wykazanie przez Wykonawcę, iż budynek Nr 5 położony przy ulicy Reformatorskiej 5 - wpisany do Gminnej Ewidencji Zabytków miasta Rzeszowa, mieści się w pojęciu rejestru. „Ewidencja” jest synonimem pojęcia rejestr, czyli równoważnym znaczeniowo i stosowanym zamiennie. W związku z powyższym czynność odrzucenia oferty Odwołującego w tym stanie faktycznym sprawy nie znajduje uzasadnionej podstawy, co skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z postanowieniem Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SWZ oraz art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp. Odnośnie do zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich oświadczeń lub dokumentów, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma np. uzupełnić lub poprawić podmiotowy środek dowodowy, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych oświadczeń lub dokumentów, na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy pzp, wykonawca nie złożył, złożył niekompletne lub z błędami, a także na czym polega błąd w tych oświadczeniach lub dokumentach. Dokonanie wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów występujących w ocenie zamawiającego, nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza bogate orzecznictwo wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej - zachowujące aktualność w obowiązującym stanie prawnym (m.in. wyroki z dnia 16 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1530/08, z dnia 19 października 2011 r., KIO 2148/11, z dnia 14 lipca 2010 r., KIO 1359/10, z dnia 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10) Wezwanie powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia przedłożonej dokumentacji oraz sposób ich usunięcia. W sytuacji, w której ww. warunki nie zostaną zachowane możliwym jest skierowanie ponownego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp (m.in. wyrok z dnia 4 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1560/22, wyrok z dnia 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt. KIO 868/23, wyrok z dnia 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 886/23). Zamawiający wadliwie sformułował wezwanie z dnia 7 maja 2024 r. czym pozbawił Wykonawcę możliwości prawidłowego uzupełnienia / poprawienia podmiotowych środków dowodowych, a co w konsekwencji skutkowało przedwczesnym odrzuceniem oferty Odwołującego. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał Wykonawcę do złożenia niżej wymienionych dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: a) poz. 1 Wykaz robót budowlanych (zał. Nr 10 do SW Z), tj. by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie (…) prowadzony był przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury b) poz. 2 Wykaz robót budowlanych (zał. Nr 10 do SW Z), tj. by przedłożył dokument dla inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo - Pałacowego w Oleszycach potwierdzający należyte wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Mając na uwadze treść warunku określonego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z, zgodnie z którym Zamawiający wymagał aby Wykonawca w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykazał m.in., iż wykonał jedną robotę budowlaną polegająca na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m2 oraz minimalnym koszcie realizacji zadnia na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury i fakt, że Zamawiający odwołał się jedynie do pojęcia „rejestru”, a nie do rejestru zabytków, który to rejestr jest podstawową formą ochrony zabytków i prowadzony jest na podstawie ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - Odwołujący pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że wystarczającym jest wykazanie, iż ww. robota prowadzona była przy zabytku nieruchomym wpisanym do Gminnej Ewidencji Zabytków i powyższy fakt potwierdził w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący podkreślił, iż skoro w treści ww. warunku Zamawiający nie odwołał się do „rejestru zabytków” tylko „rejestru”, którego pojęcia Zamawiający na potrzeby ww. warunku również sam nie zdefiniował, należy przyjąć powszechne rozumienie tego słowa, gdzie przez „rejestr” za słownikiem języka polskiego należy rozumieć uporządkowany według jednego kryterium spis lub wykaz czegoś. Uwzględniając jednak obecny stan sprawy i domyślną przyczynę odrzucenia oferty (tj. brak wpisu nieruchomości zabytkowej do rejestru zabytków prowadzonego zgodnie z ustawą. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) stwierdzić w ocenie Odwołującego należy, iż Zamawiający na etapie wezwania miał pełną świadomość na czym polega uchybienie Wykonawcy, a nawet pewne jest, że Zamawiający na podstawie danych publicznie dostępnych, sam ustalił, że budynek nr 5 nie jest wpisany do rejestru zabytków. Zatem skoro niewyartykułowaną wprost w warunku intencją Zamawiającego było żeby Wykonawca wykazał, iż posiada doświadczenie w realizacji robót przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków powinien tą okoliczność odpowiednio podkreślić, zanegować przedstawioną robotę przez Odwołującego w poz. 1 jako niespełniającą warunku określonego w SW Z i wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie innej roboty (m.in. wskazanej w poz. 3 Wykazu) bądź przedstawienia nowej roboty spełniającej określony w SW Z warunek udziału. Ponadto, w ocenie Odwołującego Zamawiający świadomie dokonał wezwania w sposób wybiórczy, bowiem bezpodstawnie zaniechał wezwania Odwołującego do przedstawienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie roboty wykazanej w poz. 3 Wykazu tj. roboty budowlanej, której przedmiotem była rewaloryzacja obiektu spichlerza dworskiego w Nowym Siole. Obiekt ten spełnia „niedoprecyzowany” warunek udziału (tj. posiada wpis do rejestru zabytków), a robota ta w zakresie wymaganym została odebrana przez Inwestora i Odwołujący legitymuje się stosownym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie (protokół odbioru częściowego). Odwołujący przy ww. sformułowanym warunku był przeświadczony, iż robota budowlana przy budynku nr 5 w Rzeszowie potwierdzi jego spełnienie. Uprzedzając jednocześnie stanowisko Zamawiającego negujące twierdzenie o możliwości uzupełnienia referencji wskazał, iż zgodnie z ww. warunkiem wykonawca miał wykazać się robotą budowlaną a nie zamówieniem, zatem pomimo iż zamówienie (umowa) zostało kompleksowo wykonane dopiero 6 maja 2024 r. (tj. po dniu otwarcia ofert), roboty w zakresie elewacji z tynków renowacyjnych zostały zakończone przed otwarciem ofert w przedmiotowym postępowaniu - o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego w ww. poz. 3 wykazu. cyt. „wymienione roboty zostały wykonane przed postępowaniem pozostał tylko montaż stolarki – zakończenie 6.05.2024 r.” Mając na uwadze powyższe wskazał, iż należycie działający Zamawiający po zapoznaniu się z uzupełnionym przez Odwołującego oświadczeniem co do budynku nr 5, powinien zweryfikować ponownie treść swojego wezwania i stwierdzić jego wadliwość, skutkującą obowiązkiem skierowania ponownego wezwania Odwołującego w trybie art 128 ust.1 ustawy pzp do uzupełnienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie inwestycji polegającej na rewaloryzacji obiektu spichlerza dworskiego Nowym Siole bądź do przedstawienia nowej roboty w celu wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b SW Z. W wyroku z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2098/16, Krajowa Izba Odwoławcza za wyrokiem z dnia 26 maja 2015 r., sygn. akt KIO 983/15 - zachowującymi aktualność w obowiązującym stanie prawnym zwróciła uwagę, że cyt.: „z uwagi na wadliwość pierwotnego wezwania z (...), które miało charakter sugerujący i wprowadzający w błąd, konieczne jest powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp2004. W takiej sytuacji nie będzie bowiem mowy o kolejnym wezwaniu (nie będzie miało miejsca naruszenie art. 26 ust. 3 zdanie 1 Pzp2004 - jak błędnie sugeruje Odwołujący), ale powtórzeniu wezwania z uwagi na wadliwy charakter pierwotnego wezwania z (...), które Izba uznaje za „niebyłe”. Zaniechanie w powyższym zakresie stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, ponieważ ponowienie wezwania w stosunku do dokumentu nie ujętego w pierwotnym wezwaniu nie narusza zasady jednokrotności wezwania do podmiotowych środków dowodowych. Ponowione wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w przypadku nieprawidłowego (niekompletnego) pierwszego wezwania, nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze, gdyż tylko takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W dniu 17 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 18 czerwca 2024 r. Przystępujący Treebud złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości argumentując swoje stanowisko w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie oraz wykonawca TREEBUD sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód: wydruk ze strony www.zzbudowalni.pl), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Treebud wraz z załącznikami (w tym dowód: fragment gminnej ewidencji zabytków, gdzie w kolumnie 5 pod nr 754 brak jest adnotacji o wpisie do rejestru zabytków). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „Rozdział XV. Sposób obliczenia ceny. 1. Wykonawca określi cenę oferty w PLN w Formularzu oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z. 2. Cena oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia, w tym warunki i obowiązki umowne.” - „Rozdział XXI. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli Zamawiający je przewiduje. (…) 2. Zamawiający wymaga wykazania spełniania następujących warunków określonych w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczących: (…) 2.4 Zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wymaga, a Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, należycie nie mniej niż: a) jedną robotę budowlaną odpowiadającą swoim zakresem przedmiotowi zamówienia, tj. polegającą na pracach związanych z wymianą pokrycia dachowego wraz ze wznoszeniem konstrukcji dachowych lub też ich naprawy, o koszcie realizacji zadania minimum 300 000 zł brutto, b) jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m 2 oraz o minimalnym koszcie realizacji zadania na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, c) Zamawiający dopuszcza, aby roboty budowlane wymienione w literach a) i b) zostały zrealizowane w ramach jednego zamierzenia budowlanego tj. mogą być zrealizowane na podstawie jednej umowy oraz w ramach jednej inwestycji. W takim przypadku wystarczy wykazanie jednej roboty budowlanej obejmującej wymagane przez Zamawiającego roboty budowlane wraz z dowodami ich należytego wykonania. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje osobami na następujące stanowiska: a) co najmniej 1 osobą przeznaczoną do pełnienia funkcji Kierownika budowy: Wymieniona osoba musi posiadać odpowiednie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz ustawą z dnia 9 maja 2014 r. o ułatwieniu dostępu do wykonywania niektórych zawodów regulowanych, albo odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów Prawa Budowlanego oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. Ponadto, zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, Kierownik budowy powinien przez co najmniej 18 miesięcy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zgodnie z projektem umowy: „W YNAGRODZENIE W YKONAW CY § 3 1. Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie umowne brutto (tj. wynagrodzenie ryczałtowe brutto) zgodnie z ceną ofertową brutto zawartą w Formularzu ofertowym (Załącznik Nr… do umowy) w wysokości: …………… zł, słownie: …………………………………………złotych, w tym wartość netto w wysokości: …………… zł oraz podatek VAT (23 %) w wysokości …………… zł, w tym: 2. Wykonawca oświadcza, że wynagrodzenie umowne brutto obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy.” Izba ustaliła, że Zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 289 219,00 zł brutto. Szacowana wartość zamówienia wynosiła: 1 048 145,56 zł, w tym Roboty budowlane i konstrukcyjne: remont dachu: 289 105,61 zł netto, Roboty remontowe i renowacyjne: remont elewacji: 725 608,09 zł netto. Zgodnie z kosztorysem inwestorskim Zamawiający przyjął stawkę roboczogodziny: odpowiednio: 32 zł i 33 zł. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert oferty w postępowaniu złożyli: J.BUD Jacek Leszczak: 1 558 230,15 zł, w tym remont elewacji: 892 264,61 zł netto, Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane REMBUD sp. z o.o.: 1 963 859,28 zł, w tym remont elewacji: 1 104 835,74 zł netto, Odwołujący: 1 448 000,00 zł, TREEBUD sp. z o.o.: 1 453 522,03 zł, w tym remont elewacji: 657 886,15 zł netto, KORABUD sp. z o.o.: 1 474 411,57 zł, w tym remont elewacji: 709 588,58 zł netto. Zgodnie z formularzem ofertowym Odwołujący zaoferował: Roboty budowlane i konstrukcyjne: remont dachu: 683 642,68 zł netto, Roboty remontowe i renowacyjne: remont elewacji: 493 593,09 zł netto. Pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący złożył m.in. wykaz robót budowlanych z dnia 30 kwietnia 2024 r., w którym wskazał: 1. Remont budynku nr 5 w Rzeszowie ul. Reformacka 5 - wykonanie i montaż stolarki - wykonanie tynków renowacyjnych wewnętrznych - wykonanie posadzki betonowej - wykonanie stropów EI60 – wykonanie elewacji zewnętrznej: tynk renowacyjny + wyprawa i cokół o powierzchni: ok. 450 m2 – instalacje elektryczne - wykonanie opaski chodnikowej i placu wokół budynku - roboty rozbiórkowe; Adres: Reformacka 5, Rzeszów Podmiot: 34 W OG Rzeszów, ul. Krakowska 11 B, realizacja pod konserwatorem zabytków, 07.09.2023 r. - 29.11.2023 r., 1 094 700,00 zł. 2. Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach - przebudowa, rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz ze zmianą sposobu użytkowania na budynek administracyjny (w tym wymiana więźby oraz pokrycia na dachówkę ceramiczną) - budowa elementów małej architektury, Park w Oleszycach, realizacja pod konserwatorem zabytków Podmiot: Gmina Oleszyce z siedzibą ul. Rynek 1, 37-630 Oleszyce, 04.10.2023 r. - 31.12.2023 r., 2 000 000,00 zł; 3. Rewaloryzacja obiektu spichlerza dworskiego w Nowym Siole – fundamenty - ściany murowe - remont podłóg drewnianych i stropów - remont ścian – wzmocnienie konstrukcji więźby wraz z wymianą pokrycia na dachówkę ceramiczną - ok. 480 m2 – wykonanie elewacji z tynków renowacyjnych zewnętrznych: ok. 580 m2 - wykonanie iniekcji ciśnieniowej, Spichlerz w Nowym Siole, realizacja pod konserwatorem zabytków Podmiot: Gmina Cieszanów, ul. Rynek 1, 37-611 Cieszanów, 10.11.2023 r. – Wymienione roboty zostały wykonane przed postępowaniem, pozostał tylko montaż stolarki – zakończenie 06.05.2024 r., 940 230,00 zł. Do wykazu Odwołujący dołączył: - dla poz. 1 protokół odbioru końcowego robót – nie stwierdzono braków, usterek, jakość robót określono na dobrą, wykonane zgodnie z umową i ze sztuką budowlaną; - dla poz. 2 protokół z odbioru końcowego robót – stwierdzono niekompletną dokumentację powykonawczą oraz wady nieistotne, Pismem z dnia 7 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: „do złożenia niżej wymienionych wyjaśnień i dokumentów w terminie do dnia 10 maja 2024 r. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ”PZP” Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdy zaoferowana przez Wykonawcę cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, gdzie istotna część składowa tj.: Roboty remontowe i renowacyjne: remont elewacji w kwocie netto 493 593,09 zł tj. 607 119,50 zł brutto, wydaje się być rażąco niska w stosunku do oszacowanej wartości zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 3 PZP Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z uwagi na to, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, Zamawiający żąda by wyjaśnienia Wykonawcy obligatoryjnie obejmowały zakres wymieniony w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PZP. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ogólne zapewnienie o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie, a także wyjaśnienia niepoparte dowodami. Zakres przedłożonych wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po stronie Zamawiającego konieczności dokonywania kolejnych wezwań o doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie złożonych wyjaśnień. Dodatkowo, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r., Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2023. 1605 z dnia 14.08.2023 r. z późn. zm) wzywa Wykonawcę do złożenia niżej wymienionych dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem” tj.: a) poz. 1 Wykaz robót budowlanych — załącznik nr 10 do SWZ Zamawiający wzywa Wykonawcę by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 wg, Projektu II etap był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, b) Poz. 2 Wykaz robót budowlanych - załącznik nr 10 do SWZ Zamawiający wzywa Wykonawcę by przedłożył dokument dla inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach, potwierdzający wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty.” Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie ceny wskazując: „oświadczam, że cena ofertowa brutto uwzględnia wszystkie koszty, które zostaną poniesione podczas wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz obowiązującymi przepisami prawa. Oferowana cena została skalkulowana przez Wykonawcę zgodnie z najlepszą wiedzą oraz doświadczeniem, w tym zgodnie z zasadami sztuki i wiedzy technicznej, przy zachowaniu staranności zawodowej, uwzględniając profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez Wykonawcę, zgodnie ze stosowanymi w branży najlepszymi standardami oraz z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych. Oferta Wykonawcy wynika z rozpoznania przedmiotu zamówienia, doświadczenia Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w kosztorysie ofertowym zgodnym z dokumentacją projektową, który przedkładam w załączeniu. Ponadto zwracamy uwagę, że zamówienie stanowi całość, a kwota zaproponowana przez Wykonawcę na całość jest większa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego o ponad 12%, a Zamawiający szacował przecież wartość zamówienia oraz nieznacznie odbiega od konkurencyjnych Wykonawców – tj. od oferty firmy TREEBUD sp. z o.o. – różnica 5 522,03 zł. co stanowi niespełna 0,4% różnicy w całości przedmiotu Zamówienia, od oferty KORABUD sp. z o.o. – różnica 26 411,57 zł, co stanowi niespełna 2,0% różnicy w całości przedmiotu Zamówienia. Ponadto oświadczam, że oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu uwzględnia wszelkie koszty wynagrodzeń niezbędnych do realizacji zamówienia publicznego. Wykonawca oświadcza, że przygotowując ofertę na potrzeby postępowania uwzględnił przy obliczaniu kosztów związanych z wynagrodzeniami obowiązujące przepisy prawa pracy. Wyjaśniam, że koszty pracy, których wartość została uwzględniona w cenie oferty zostały skalkulowane z uwzględnieniem, iż nie może ona być niższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 20 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uwzględniając, iż zgodnie z przywołanymi przepisami minimalne wynagrodzenie brutto od 1 stycznia 2024 roku wynosi 4242 zł brutto a od 1lipca 2024 - 4 300 zł brutto miesięcznie, co przekłada się na wysokość minimalnej stawki godzinowej, która wynosi odpowiednio 27,70 brutto - Wykonawca przyjął do kosztów kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 27,00 zł netto bez narzutów (z narzutami ok. 43 zł netto). zatem przyjęte przez Wykonawcę wynagrodzenie godzinowe zagregowane w kosztorysie ofertowym jest wynagrodzeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami. Ponadto Wykonawca wskazuje, iż personel skierowany do realizacji zamówienia jest zasobem własnym, ubezpieczonym, przeszkolonym i co najistotniejsze doświadczonym - co znacznie ogranicza koszty związane z wprowadzaniem i koordynacją pracowników nowozatrudnionych. Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio atrakcyjnym poziomie możliwe było między innymi dzięki optymalizacji zatrudnienia poprzez zaangażowanie pracowników o odpowiednich kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla prawidłowego funkcjonowania kontraktu. Dodatkowo wskazuję, iż koszty pracownicze rozkładają się na więcej niż jedno przedsięwzięcie w ramach stałych kosztów firmy. Ponadto pracownicy mają doświadczenie przy wykonywaniu elewacji zabytkowych i publicznych m.in. realizację elewacji w magazynie przy ul. Reformackiej 5 (budynek pod konserwatorem zabytków), elewacji Spichlerza w Nowym Siole (budynek pod konserwatorem zabytków), elewacji Domu Opieki Społecznej w Rudzie (elewacja o powierzchni ok. 4000 m2), elewacje wielu innych budynków publicznych– wszystko wykonywane własnymi siłami i własnymi pracownikami. – co przekłada się na efektywne zarządzanie czasem kontraktu, gwarantując tym samym wykonanie określonych zadań w założonym terminie, bez zbędnych przestojów. Na potwierdzenie powyższego przedkładam wykaz osób ze wskazaniem podstawy zatrudnienia. Kolejną przyczyną pozwalającą Wykonawcy na taką kalkulację ceny oferty jest fakt, że Wykonawca posiada własny sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia – w tym własne rusztowanie elewacyjne do wykonania elewacji, ładowarkę teleskopową manitou, samochody do przewożenia materiałów oraz pozostały drobny sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia. Kolejną przyczyną pozwalającą Wykonawcy na taką kalkulację ceny oferty jest fakt, że Wykonawca posiada własny zakład stolarski, bogato wyposażony w zaplecze maszynowe oraz lakiernię co pozwala zdecydowanie obniżyć koszty realizacji zadania w tym zakresie – m.in. w zakresie wymiany drzwi dębowych. Ponadto firma posiada do dyspozycji sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wykazem przedstawionym w załączeniu, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Podczas realizacji przedmiotowej inwestycji Wykonawca zasadniczo będzie pracować własnym sprzętem, zatem koszty przyjęte przy sporządzeniu ceny uległy obniżeniu o około 5%. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać w cenie kosztów najmu sprzętu oraz związanych z tym narzutów. Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio atrakcyjnym poziomie możliwe było między innymi dzięki optymalizacji cen zakupu materiałów. Wykonawca jako prowadzący działalność gospodarczą w branży budowlanej i pozostający w biznesowych stosunkach z dostawcami materiałów jest w stanie wynegocjować ceny niższe nawet o 10%-20% od ofert wyjściowych. W tym bardzo dobre stosunki i współpraca partnerska z wiodącą firmą dostarczająca materiały do obiektów zabytkowych – Remmers. Na potwierdzenie powyższego przedstawiam wykaz dostawców, z którymi firma współpracuje i uzyskuje korzystne upusty: - Remmers - uzyskiwany upust (20%). Na poparcie realności własnej wyceny przedstawiam również oferty podwykonawców pozyskane na etapie przygotowania oferty. Oczywistym jest, że Wykonawca nie zleca całości zadania podwykonawcom, ale przedstawione oferty odzwierciedlają aktualne ceny rynkowe wykonania zadania, porównywalne do złożonej oferty, co bezspornie potwierdza, że cena oferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Ponadto z każdej z ofert Podwykonawców na ten zakres zadania, Wykonawcy pozostaje zysk na poziomie minimum 5%. Działając z tzw. ostrożności procesowej wskazuję, iż Zamawiający wystosowując przedmiotowe wezwanie powinien wziąć pod uwagę całość przedmiotu zamówienia, która ma charakter ryczałtowy, a nie jego cześć składową. W związku z powyższym subiektywna ocena Zamawiającego dot. wyceny części składowej nie może stanowić wyłącznej podstawy uznania ceny oferty ALTERECO Sp. z o.o. za rażąco niską. Najważniejszym elementem zapewniającym prawidłowość wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny składowej jest uzasadnienie wątpliwości Zamawiającego wobec wartości oferty. Z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że cena oferty musi się wydawać Zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z lub z przepisami prawa. Samo stwierdzenie wątpliwości co do treści oferty nie uzasadnia należycie działań Zamawiającego, zatem aby ww. wątpliwości mogły powstać muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której Zamawiający wg swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości” ale o sytuację, w której Zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. Brak dostatecznego uzasadniania wezwania do złożenia wyjaśnień stanowi istotne naruszenie interesu Wykonawcy. Brak szczegółowego wskazania co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego co najmniej utrudnia wykonawcy złożenie wyczerpujących wyjaśnień. Dodatkowo brak szczegółowego wskazania wątpliwości Zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 224 ust 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 709/20, 715/20). Niezależnie od powyższego Wykonawca w sposób wyczerpujący wykonał zobowiązanie Zamawiającego z dnia 07 maja 2024 r. Równocześnie wskazuję, że Zamawiający ma prawo, a zarazem i obowiązek żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień w odniesieniu do badania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 -3 ustawy Pzp. Na możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty, wskazuje również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w zakresie wcześniej obowiązującego przepisu art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Przykładowo wskazuję, że w wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15; KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: "(…) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)". Pomimo iż ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie wypracowane zostało na podstawie przepisów przed nowelizacją to dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle poprzednio obowiązujących przepisów pozostaje aktualny do obecnie obowiązujących przepisów. Ponadto, Odwołujący w zakresie wykazu robót budowlanych wskazał: a) Remont budynku nr. 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru co można zweryfikować na stronie: https://bip.erzeszow.pl/pl/261-biuro-miejskiego-konserwatora-zabytkow/4937-aktualnywykazgminnej-ewidencji-zabytkowmiasta-rzeszowa.html Gdzie widnieje aktualny wykaz Gminnej Ewidencji zabytków Miasta Rzeszowa. Na stronie 51 wykazu mamy informację dotycząco tego budynku – pozycja 754. (…) Ponadto w dokumentacji projektowej i do pozwolenia na budowę wydawana była decyzja konserwatorska – strona 3 opisu do projektu. (…) Decyzja konserwatorska znajduje się w posiadaniu inwestora – 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie. b) Odnośnie Rewaloryzacji zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach, Wykonawca nie posiada na ten moment innego dokumentu. Oświadczamy, że wykonywaliśmy kilka inwestycji tego rodzaju tj. jedna robota polegająca na pracach związanych z wymianą pokrycia wraz z wnoszeniem lub naprawą konstrukcji dachowej o koszcie realizacji minimum 300 000 zł brutto. W celu uwiarygodnienia - przedkładamy więc jeszcze raz wykaz robót z dodatkowymi referencjami na przebudowę budynku, w której zakres wchodziła wymiana dachu od firmy B&B Doris Dorota Szostak z siedzibą przy ul. Leszczyny 33, 34-425 Biały Dunajec, dla której wykonywaliśmy przebudowę budynku. Ponadto wykonywaliśmy roboty o podobnym zakresie np. „Budowa i przebudowa bazy technicznej Wydziału Dróg w Ropczycach”, gdzie powstał budynek – miejsce do składowania materiałów sypkich (magazyn soli) składający się również z całej nowej więźby dachowej drewnianej wraz z pokryciem i obórkami – dach o powierzchni prawie 500 m2, a dodatkowo na istniejącym budynku magazynowo warsztatowym wymieniane było pokrycie w całości a wartość inwestycji jest o wiele wyższa niż wymagana – 2 698 662,73 zł brutto.” Odwołujący dołączył do wyjaśnień: - kosztorys ofertowy, w którym wskazał m.in. „Stawka roboczogodziny 27,00 zł Stawka roboczogodziny z narzutami 43,94 zł NARZUTY Koszty zakupu doliczane do cen jedn. M 1% materiały wykonawcy Koszty pośrednie [Kp] 55% (R+S) Zysk [Z] 5% (R+S+Kp(R+S)) VAT [V] 23%(R+M+S+O+U+Kp(R+S)+Z(R+S)).” Kosztorys nie zawiera zestawienia robocizny. - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia sporządzony przez Optimum Consulting Group sp. z o.o.: 12 osób zatrudnionych na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę. - wykaz sprzętu oraz oferty podwykonawców Odwołujący złożył również wykaz robót z dnia 10 maja 2024 r., gdzie poza wcześniejszymi realizacjami wskazał także: 4. Przebudowa budynku w Białym Dunajcu: - wymiana pokrycia - wymiana więźby - izolacja termiczna poddasza zabudowa poddasza - wymiana stolarki - montaż okien połaciowych - wykonanie elewacji w systemie BSO - wykonanie stropu żelbetowego - wykonanie instalacji elektrycznych - wykonanie instalacji sanitarnych - wykonanie ścianek działowych - roboty wykończeniowe na poddaszu, B&B DORIS Dorota Szostak Ul. Leszczyny 33, 34-425 Biały Dunajec NIP: 7352586681, 04.03.2022 r. - 10.12.2022 r., 586 000,00 zł. 5. Budowa i przebudowa bazy technicznej Wydziału Dróg Powiatowych w Ropczycach: - budowa budynku magazynowego - przebudowa budynku magazynowowarsztatowego (wymiana pokrycia) - budowa miejsca do składowania materiałów sypkich/magazynu soli (nowa więźba i pokrycie – ok. 500 m2) - place asfaltowe i tereny zielone kanalizacja deszczowa - instalacje elektryczne, 14.04.2022 r. - 21.12.2022 r., 2 698 662,73 zł. Do wykazu Odwołujący dołączył: - dla poz. 4 referencje z dnia 24 maja 2023 r. – m.in. wymiana pokrycia dachowego i więźby dachowej, potwierdzenie należytego wykonania robót; - dla poz. 5 protokół z dnia 21 grudnia 2022 r., – stwierdzono jakość robót bez zastrzeżeń. Izba ustaliła ponadto, że w dniu 28 maja 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu zaproszenie do negocjacji. Z zaproszenia wynika, że oferty złożyło pięciu wykonawców, dwóch Zamawiający zaprosił do negocjacji (oferty Przystępujących), natomiast trzy oferty zostały odrzucone, w tym oferta Odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał: „Wykonawca na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień tzw. rażąco niskiej ceny przedstawił informacje, z których wynika, że do kalkulacji oferty przyjął wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalone na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzenia za pracę, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo Zamówień Publicznych. Przyjęta przez Wykonawcę stawka roboczogodziny w wysokości 27 zł uniemożliwia zatrudnienie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, pracownika z zapewnieniem mu co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą następujące składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych: 1) płace zasadnicze według osobistego zaszeregowania, przyjmowane jako średnie ważone, 2) premie regulaminowe, 3) płace dodatkowe (np. za kierowanie brygadą, dodatki funkcyjne, stażowe itp.), 4) płace uzupełniające (np. wynagrodzenia za okres urlopu i inne płatne nieobecności w pracy, zasiłki chorobowe nierefundowane przez ZUS, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), 5) obligatoryjne obciążenia płac, np. z tytułu składek na rzecz ZUS, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy itp. Prawidłowość takiego wyliczenia kosztów robocizny (roboczogodziny) potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 KIO 1441/21. Tymczasem przyjęta stawka jest poniżej kosztów samej minimalnej płacy zasadniczej. Dodatkowo, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy z dnia 11.209.2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie: a) poz. 1 Wykaz robót budowlanych – załącznik nr 10 do SW Z - Zamawiający wezwał Wykonawcę by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 wg. Projektu II etap był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, b) Poz. 2 Wykaz robót budowlanych – załącznik nr 10 do SW Z - Zamawiający wezwał Wykonawcę by przedłożył dokument dla inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach, potwierdzający wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Z dostarczonych dokumentów nie wynika, że budynek nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacja 5 jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Ponadto, nie przedstawiono żadnych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach. Powyższe, powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo Zamówień Publicznych, z uwag na fakt, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający oświadczył na rozprawie, że negocjacje już się odbyły i zostały złożone oferty dodatkowe. Dowód Zamawiający: dowód ze strony internetowej www.zzbudowalni.pl W YLICZENIE MINIMALNEJ KALKULACYJNEJ STAW KI W YNAGRODZENIA W BUDOW NICTW IE DLA ROBÓT BUDOW LANO-MONTAŽOW YCH W POLSCE W PIERW SZEJ POŁOW E 2024 ROKU: „Po podzieleniu w.w. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 25,4012 zł. (…) Powyższą stawkę uzupełnia się o: 1. narzuty podstawowe: (…) 2. narzuty uzupełniające do jednej roboczogodziny przy miesięcznym czasie pracy wynoszącym 167 godzin i miesięcznym urlopem wypoczynkowym: (…) Wartość minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlanych i montażowych w pierwszej połowie 2024 roku wynosi: (…) 35,68 zł.” Dowód Przystępujący: Zaktualizowany wykaz zabytków ujętych w Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta Rzeszowa, zgodnie z Zarządzeniem Nr 0050/226/2024 Prezydenta Miasta Rzeszowa z dn. 11 kwietnia 2024 r., poz. 754, Rzeszów, Budynek, Reformacka, 5, pocz. XX w. Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 8 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Artykuł 287 ust. 3 ustawy pzp stanowi: „3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Zarzut nr 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co nastąpiło na skutek badania oferty Odwołującego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz naruszenie art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego w sposób jednoznaczny i zrozumiały (niebudzący żadnych wątpliwości) dla Wykonawcy. Zarzut potwierdził się. Przedmiot sporu w zakresie powyższego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez Odwołującego uznając, że Wykonawca przedstawił informacje, z których wynika, że do kalkulacji oferty przyjął wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzenia za pracę, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Rozpoznając zarzut nr 1 odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty w konsekwencji czego uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ustalił stan faktyczny w oparciu o wyjaśnienia Wykonawcy co doprowadziło do podjęcia niezasadnej czynności odrzucenia oferty. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty, ale również jej istotnych części składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21);„należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Ponadto, w myśl art. 224 ust. 4 ustawy pzp Zamawiający w przypadku zamówień na roboty budowlane jest obowiązany żądać wyjaśnień, co najmniej m.in. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Odwołującego co do zaoferowania niższej od innych Wykonawców ceny za roboty remontowe i renowacyjne. Zamawiający uznał tą część zamówienia za istotną część składową, a ponadto żądał wyjaśnień powielając właściwie regulację ustawową art. 224 ust. 3 i 4 ustawy pzp. Zamawiający nie określił jak szczegółowych wyjaśnień oczekuje, a jedynie, że nie mogą być one ogólne, lakoniczne i niepoparte dowodami. Analizując w dalszej kolejności treść wyjaśnień Wykonawcy nie sposób zdaniem Izby uznać, że Wykonawca wkalkulował w cenę koszty pracy poniżej minimalnego wynagrodzenia. Izba zauważa, że fragment wyjaśnień Wykonawcy odnoszący się do kosztów pracy nie pozostawia wątpliwości, że stawka roboczogodziny przyjęta przez Odwołującego do wyliczenia ceny jest wyższa niż minimalna określona Rozporządzeniem od 1 stycznia 2024 r. oraz od 1 lipca 2024. Odwołujący jednoznacznie wskazał w wyjaśnieniach odwołując się do minimalnego wynagrodzenia określonego ustawą, że „zgodnie z przywołanymi przepisami minimalne wynagrodzenie brutto od 1 stycznia 2024 roku wynosi 4242 zł brutto a od 1 lipca 2024 - 4 300 zł brutto miesięcznie, co przekłada się na wysokość minimalnej stawki godzinowej, która wynosi odpowiednio 27,70 brutto - Wykonawca przyjął do kosztów kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 27,00 zł netto bez narzutów (z narzutami ok. 43 zł netto). zatem przyjęte przez Wykonawcę wynagrodzenie godzinowe zagregowane w kosztorysie ofertowym jest wynagrodzeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami.” Stawka 27,70 zł z Rozporządzenia jest stawką brutto, a Odwołujący oświadczył, że przyjął stawkę 27 zł netto bez narzutów, a z narzutami 43 zł netto. Jak wynika z kosztorysów inwestorskich Zamawiający przyjął stawki odpowiednio 32 zł i 33 zł, a z dowodu złożonego przez Zamawiającego wynika, że wyjściowa stawka za roboczogodzinę wynosi 25,4012 zł, a po uwzględnieniu narzutów podstawowych oraz uzupełniających wynosi w pierwszym półroczu 2024 r. 35,68 zł. Zdaniem Izby uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego pozostaje w oderwaniu od wyjaśnień Wykonawcy, a co kluczowe, to właśnie w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający jest zobowiązany szczegółowo wskazać jakie okoliczności doprowadziły do podjęcia czynności w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu wskazuje, że Wykonawca zastosował stawkę 27 zł pomijając okoliczność, że stawka wynikająca z wyjaśnień to 27 zł netto bez narzutów. Następnie Zamawiający odwołał się do wytycznych kosztorysowania wskazując jakie koszty powinny wchodzić w skład stawki roboczo-godziny, przy czym trudno ustalić jaki związek z wyjaśnieniami Odwołującego ma przywołana przez Zamawiającego okoliczność. Izba zauważa za Odwołującym, że wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a nie kosztorysowym. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, a rozliczenie z Zamawiającym nie będzie następowało po cenach wskazanych w kosztorysie. Odwołujący złożył co prawda wraz z wyjaśnieniami kosztorys ofertowy, ale wskazał w nim podobnie jak w wyjaśnieniach stawkę roboczogodziny 27 zł bez narzutów i 43 zł z narzutami. Odwołujący nie składał przy tym zestawienia robocizny. Nie ulega także wątpliwości mając na względzie treść wezwania, że Zamawiający nie wymagał, aby koszty pracy zostały przedstawione w wyjaśnieniach w sposób rozbity na poszczególne składniki wynagrodzenia. Stąd uznać należało, że wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy odpowiadały wezwaniu. Co więcej, Odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał, że wszyscy pracownicy, których planuje skierować do realizacji zamówienia są zatrudnieni na umowę o pracę z wynagrodzeniami wyższymi niż minimalne określone Rozporządzeniem na 2024 r. na dowód czego zostało złożone zestawienie przygotowane przez zewnętrzną firmę obsługującą Odwołującego. Odwołujący wykazał więc wyjaśnieniami, że osoby skierowane do realizacji zamówienia otrzymują wyższe wynagrodzenia niż minimalne, jak również, że przyjął do kalkulacji stawkę wyższą niż wynikającą z Rozporządzenia na 2024 r., a zatem nie występuje niezgodność z przepisami o kosztach pracy. Powyższe okoliczności przesądzają, że Zamawiający niezasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się do twierdzeń wynikających z odpowiedzi na odwołanie wskazania wymaga, że Zamawiający w sposób dowolny, oderwany od faktycznej treści dokonał interpretacji wyjaśnień Wykonawcy. Zamawiający wskazał bowiem, że Wykonawca zastosował nieprawidłową metodologię wyliczenia stawki roboczo-godziny, gdyż zapewne „narzuty” doliczone do stawki 27 zł to zysk i koszty pośrednie, a w kosztach pośrednich zgodnie z zasadami kosztorysowania przyjmuje się inne koszty nieobejmujące składników wynagrodzenia. Pomijając, że taka argumentacja nie znajduje się w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego to podnieść należy, że w świetle przyjętego w przedmiotowym postępowaniu sposobu rozliczenia jest ona chybiona. Jak już wskazano, Zamawiający nie określił kosztorysowego wynagrodzenia, a więc sposób kalkulacji poszczególnych kosztów i ich zaszeregowania w kosztorysie, który dołączył Odwołujący do wyjaśnień pozostawał irrelewantny dla oceny czy Wykonawca wkalkulował w cenę wynagrodzenie zgodne z przepisami. Co więcej, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że nie dokonał w postępowaniu jednoznacznych ustaleń w zakresie powoływanej w odpowiedzi na odwołanie okoliczności na co wskazuje stwierdzenie: „koszty pośrednie i zysk, bo te zapewne zostały doliczone do stawki roboczogodziny jako „narzuty”. Z twierdzenia tego wynika, że Zamawiający miał wątpliwości, których nie wyjaśnił. Abstrahując jednak od powyższego, zdaniem Izby Odwołujący oświadczył w wyjaśnieniach, że wkalkulował w cenę oferty stawkę 43 zł netto z narzutami i odwołując się bezpośrednio do stawek wynikających z Rozporządzenia na 2024 r. wskazał, że jest ona zgodna z przepisami o kosztach pracy. Nie sposób zatem uznać, że „narzuty” oznaczają wyłącznie inne koszty wykonawcy, a nie składniki wynagrodzenia. Odwołujący stwierdził co prawda w wyjaśnieniach, że: „Dodatkowo wskazuję, iż koszty pracownicze rozkładają się na więcej niż jedno przedsięwzięcie w ramach stałych kosztów firmy.” niemniej jednak ta część wyjaśnień dotyczy pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę w ramach umowy o pracę i ich doświadczenia. Koszty pracownicze związane z zatrudnieniem obejmują również np. szkolenia, premie itp. i są to niewątpliwie koszty, które rozkładają się proporcjonalnie dla różnych realizacji Wykonawcy. Nie oznacza to bynajmniej, że Wykonawca uzasadniał stawkę 27 zł za godzinę okolicznością, że zaangażowanie pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w realizację przedmiotowego zamówienia będzie mniejsze niż 100 % ich czasu pracy. Odwołujący w odwołaniu argumentował, że: „przy realizacji przedmiotowego zakresu robót, zaangażowanie pracowników będzie mniejsze niż 100% ich czasu pracy. Oznacza to, że koszty wynagrodzenia wykonawca może rozłożyć również na zamówienia realizowane na rzecz innych podmiotów niż Zamawiający, proporcjonalnie do ich faktycznego zaangażowania czasowego. Wszyscy pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę a wynagrodzenie tych pracowników jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym uwzględnia wzrost tego wynagrodzenia od 1 stycznia 2024 r. a także od 1 lipca 2024 r.” Zamawiający dokonał jednak błędnej interpretacji również tego twierdzenia. Odwołujący wskazuje w powyższym fragmencie na okoliczność zatrudniania na umowę o pracę z wyższym wynagrodzeniem od minimalnego i jednocześnie zaznacza, że koszt pracy został w ofercie wkalkulowany proporcjonalnie do faktycznego zaangażowania czasowego tych pracowników w realizację zamówienia, a to jest właśnie odpowiednikiem stawki roboczogodziny, co zresztą wyjaśnia Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Innymi słowy, Odwołujący argumentował, że zatrudnia pracowników na umowę o pracę za wynagrodzeniem wyższym od minimalnego, a podanych w załączonym do wyjaśnień wykazie osób, natomiast koszt pracy dla realizacji tego zamówienia został wyliczony z uwzględnieniem czasu pracy koniecznego do jego wykonania (stawka roboczogodziny 43 zł netto z narzutami). Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający dokonał własnej, niezgodnej z faktycznym brzmieniem interpretacji treści wyjaśnień Odwołującego, co w konsekwencji skutkowało nieprawidłową decyzją o odrzuceniu oferty Wykonawcy, którą to czynność Izba nakazała unieważnić uwzględniając zarzut odwołania. Izba za zasadny uznała także zarzut sporządzenia niewyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy. Odwołujący co prawda powołał się na art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp chociaż właściwy dla przedmiotowego postępowania jest art. 287 ust. 3 ustawy pzp niemniej jednak zarzut to przede wszystkim okoliczności faktyczne uzasadniające jego podniesienie. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący słusznie więc podnosił, że nie poznał przyczyn uznania ceny oferty za rażąco niską. Z uzasadnienia odrzucenia oferty nie sposób wywieść, dlaczego Zamawiający przyjął wyłącznie stawkę 27 zł, pomimo że wyjaśnienia wskazywały na stawkę 43 zł netto z narzutami. Zamawiający w uzasadnieniu w ogóle nie odniósł się do treści wyjaśnień Wykonawcy. Przywołał natomiast wytyczne kosztorysowania, chociaż ani wyjaśnienia Wykonawcy ani wezwanie do ich złożenia nie odnosiło się do rozbicia stawki roboczogodziny na poszczególne składniki, a wynagrodzenie w postępowaniu jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W konsekwencji Odwołujący formułując i uzasadniając zarzuty odwołania mógł jedynie przytoczyć treść własnych wyjaśnień, które odwoływały się do kosztów pracy. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał okoliczności, które w jego ocenie uzasadniały odrzucenie oferty Odwołującego za rażąco niską cenę. W świetle zasady przejrzystości takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne, gdyż utrudnia bądź w ogóle uniemożliwia poddanie ocenie czynności dokonywanych w postępowaniu. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1845/19: „Postawienie Wykonawcy w sytuacji, w której nie może sformułować zarzutu wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, prowadzi do naruszenia nie tylko obowiązku podania uzasadnienia faktycznego, ale również naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Wykonawca nie może w takiej sytuacji domyślać się jakie elementy były decydujące dla końcowego wyniku oferty. Zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego zapewnienia przejrzystości dokonywanych czynności, a temu sprzeciwia się stan, w którym wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty.” W konsekwencji powyższego zarzut należało uwzględnić. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp i postanowienia Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postepowaniu, tj. wykazał, iż budynek nr 5 przy ul Reformackiej 5 w Rzeszowie jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru, a co nastąpiło na skutek oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w sposób odmienny od wynikającego z całościowej i celowościowej wykładni wymagań SW Z, a w konsekwencji naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny. Zarzut Izba uznała za zasadny. Przedmiot sporu w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego w zakresie doświadczenia wykonawcy, tj. warunku z Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z. Zdaniem Izby w świetle postanowień SW Z, wezwania i podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego, a także uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający niezasadnie dokonał tej czynności. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie interpretacji postawionego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że wykonał: „b) jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m 2 oraz o minimalnym koszcie realizacji zadania na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Izba zauważa za Odwołującym, że Zamawiający nie wyjaśnił w SW Z co rozumie pod pojęciem „rejestr”, a co kluczowe nie zastrzegł, że warunek obejmuje zabytki nieruchome wpisane do rejestru zabytków zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Słusznie wskazywał Odwołujący, że kierując się wykładnią językową przez „rejestr” należy rozumieć „uporządkowany według jednego kryterium spis lub wykaz czegoś” (słownik PW N). Synonimem pojęcia rejestr jest przykładowo lista, wykaz, spis, zestawienie, ewidencja. W konsekwencji warunek należało uznać za spełniony, jeśli wykonawca wykaże się realizacją (robotą budowlaną) o określonym w warunku zakresie prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, spisu, ewidencji, wykazu itp. Za taką interpretacją przemawia nie tylko brak jednoznacznego wskazania w warunku co Zamawiający rozumiał pod pojęciem „rejestr” ale także sposób ukształtowania treści warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem w warunku dotyczącym osób wprost sformułował wymaganie, aby Kierownik budowy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami: „Ponadto, zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, Kierownik budowy powinien przez co najmniej 18 miesięcy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Takie rozróżnienie wymagań postawionych w warunkach udziału w postępowaniu przesądza zdaniem Izby, że tam, gdzie Zamawiający oczekiwał, aby przez rejestr rozumieć rejestr, o którym mowa w ww. ustawie to zostało to jednoznacznie zaznaczone. Dalej Izba zauważa, że również treść wezwania do uzupełnienia nie wskazuje, aby Zamawiający rozumiał warunek w ten sposób, że „rejestr” należało interpretować jako „rejestr zabytków”. Zamawiający w wezwaniu odniósł się do poz. 1 wykazu robót i wskazał, że „wzywa Wykonawcę by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 wg, Projektu II etap był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zamawiający nie odwołał się w treści wezwania do ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Nie wezwał Wykonawcy do wykazania, że budynek nr 5 w Rzeszowie przy ul. Reformackiej 5 stanowi zabytek nieruchomy wpisany do rejestru zabytków. Nie uzasadnił także, dlaczego na tym etapie nie uznał warunku za spełniony, a ograniczył się wyłącznie do przytoczenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Słusznie Odwołujący podnosił, że także uzasadnienie odrzucenia oferty Wykonawcy w tym zakresie jest lakoniczne, a Odwołujący formułuje zarzuty niejako „w ciemno” domyślając się przyczyn odrzucenia jego oferty. Zamawiający również w uzasadnieniu odrzucenia przytacza wyłącznie treść warunku wskazując, że: „Z dostarczonych dokumentów nie wynika, że budynek nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacja 5 jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu, który warunek udziału w postępowaniu i z jakich konkretnie przyczyn uznał za niespełniony w kontekście wykazu robót zawierającego różne realizacje. Zamawiający nie sprecyzował, że Wykonawca w odniesieniu do poz. 1 wykazu nie wykazał, że budynek nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacja 5 jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków. Izba zauważa, że faktyczne okoliczności odrzucenia oferty Zamawiający przywołał dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający podnosił, że w wykazie robót Wykonawca powołał się tylko na realizację „pod konserwatorem zabytków”, co Zamawiający uznał za niewystarczające dla spełnienia warunku i co zdeterminowało wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia, a co nie wynikało z treści wezwania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił dopiero, że w jego ocenie oczywistym było, że zabytek nieruchomy miał być wpisany do rejestru zabytków. Zamawiający odwołał się przy tym do samej ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami i różnicy pomiędzy rejestrem i ewidencją w jej rozumieniu. Dodatkowo Zamawiający podnosił, że skoro przedmiot zamówienia dotyczy zabytku wpisanego do rejestru zabytków to oczywistym było, iż warunek również obejmował taki rodzaj nieruchomości. Odnosząc się do pierwszej okoliczności Izba zauważa, że w trakcie postępowania zarówno na etapie ogłoszonego postępowania (postanowienia SW Z dotyczące warunku), ani na etapie wezwania do wyjaśnień/uzupełnień ani w decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie sprecyzował, że wymagał, aby referencyjna nieruchomość była wpisana do rejestru zabytków. Rozróżnienie, które Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie miałoby znaczenie dla wykładni warunku (wykładni legalnej jak to podnosił Przystępujący Treebud), gdyby Zamawiający w jego treści odwołał się do ww. ustawy i sprecyzował wprost, że ma być to rejestr zabytków w jej rozumieniu. W zakresie natomiast odwołania się do przedmiotu zamówienia to Izba zauważa, że Zamawiający formułuje warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że warunek udziału musi pozostawać w powiązaniu z przedmiotem zamówienia co nie jest równoznaczne z odzwierciedleniem w warunku przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Jak stanowi przepis, warunek powinien badać minimalne poziomy zdolności wykonawcy do rzetelnego wykonania zamówienia i być w proporcji do opisu przedmiotu zamówienia w stopniu wystarczającym dla zapewnienia tej zdolności. W tym kontekście, okoliczność, że przedmiotowa realizacja dotyczy nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków nie oznacza a priori, że Zamawiający określił warunek w sposób tożsamy. Wręcz przeciwnie, za proporcjonalnością warunku w tym przypadku przemawia interpretacja Odwołującego, że Zamawiający mając na względzie badanie minimalnych poziomów zdolności uznał za wystarczające wykazanie się realizacją obejmującą nieruchomość – zabytek wpisany do rejestru czy też ewidencji. Izba zwraca uwagę, że warunek z Rozdziału XXI pkt 2.4 lit a) SW Z w ogóle nie odnosi się do rodzaju budynku, gdzie miały być wykonywane roboty budowlane w zakresie wskazanym warunkiem. Chybiona zdaniem Izby jest również argumentacja Zamawiającego prezentowana na rozprawie, że gdyby Zamawiający nie miał na myśli rejestru zabytków, to warunek określałby budynek wyłącznie jako zabytek nieruchomy. W ocenie Izby, w takim przypadku „zabytek” mógłby być rozumiany w znaczeniu potocznym, a nie uznanym jako taki przez odpowiednie organy, co widnieje w spisie przez nich prowadzonym. Podkreślić należy, że zamawiający jako gospodarz postępowania jest zobowiązany formułować warunki udziału w sposób precyzyjny, co oznacza, że wszelkie niejednoznaczności postanowień SW Z, pominięcia obciążają zamawiającego. Oczywiście wykonawca ma możliwość zwrócenia się na etapie postępowania o wyjaśnienie treści postanowień dokumentacji zamówienia, niemniej jednak jest to jego uprawnienie. Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast takie sprecyzowanie warunków, aby nie pozostawiały one wątpliwości jakie były oczekiwania co do ich spełnienia. Zdaniem Izby, nawet jeśli postawiony warunek można by uznać za niejednoznaczny, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby wszelkie wątpliwości należy w takim przypadku interpretować na korzyść wykonawcy. Mając na względzie, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, że: „a) Remont budynku nr. 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru co można zweryfikować na stronie: https://bip.erzeszow.pl/pl/261-biuro-miejskiego-konserwatora-zabytkow/4937-aktualnywykazgminnej-ewidencji-zabytkowmiasta-rzeszowa.html Gdzie widnieje aktualny wykaz Gminnej Ewidencji zabytków Miasta Rzeszowa. Na stronie 51 wykazu mamy informację dotycząco tego budynku – pozycja 754. (…)” to warunek należało uznać za spełniony. W konsekwencji zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej czynności. Izba za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia uznała dowód złożony przez Przystępującego Treebud, gdyż okoliczność, że referencyjny budynek nie jest wpisany do rejestru zabytków była okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami. Zważywszy, że potwierdziły się zarzuty główne odwołania Izba zgodnie z wnioskami Odwołującego zarzuty ewentualne pozostawiła bez rozpoznania. Izba nakazała unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji oraz dalszych czynności podjętych w postępowaniu mając na względzie, że Zamawiający pomimo wniesionego odwołania kontynuował czynności w postępowaniu. Zdaniem Izby unieważnienie także dalszych czynności po zaproszeniu do negocjacji jest konieczne celem skutecznego przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania. Izba kierowała się przy tym rozważaniami TSUE w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 Partner Apelski Dariusz, gdzie Trybunał odpowiedział na pytanie w postępowaniu, w którym została przeprowadzona aukcja elektroniczna: „Czy wyrażona w art. 2 dyrektywy 2004/18 […] zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na unieważnienie przeprowadzonej aukcji i powtórzenie aukcji elektronicznej, w przypadku gdy została ona przeprowadzona w istotny sposób nieprawidłowo, np. nie zostali zaproszeni do niej wszyscy wykonawcy, którzy złożyli dopuszczalne oferty?” Trybunał wywiódł, że: „jeżeli oferent przedstawia dopuszczalną ofertę i spełnia w związku z tym kryteria wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, instytucja zamawiająca, zgodnie z art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/18, ma zapewnić, że ten oferent może, stosownie do okoliczności, skorzystać z przysługującego mu prawa do udziału w aukcji elektronicznej. W rezultacie, jeżeli taki oferent nie został zaproszony do udziału w rzeczonej aukcji, to jak zauważył rzecznik generalny w pkt 52 opinii, zasady równego traktowania i niedyskryminacji wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 nakazują instytucji zamawiającej unieważnienie i powtórzenie takiej aukcji. W tym względzie należy dodać, że taki wniosek narzuca się niezależnie od kwestii, czy udział wykluczonego wykonawcy zmieniłby wynik danej aukcji.” W konsekwencji TSUE zważył, że:„wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, także w przypadku, gdy nie można stwierdzić, czy…

…Sygn. akt: KIO 2265/22 WYROK z dnia 15 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcy: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00-132 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00-901 Warszawa przy udziale wykonawcy ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez ocenę, że ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu; b) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez ocenę, że zastrzeżone przez ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00-132 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00-132 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00-132 Warszawa na rzecz Zarządu Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00-901 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2265/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja Sali Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi do jej funkcjonowania" - nr sprawy 135/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.04.2022 r. pod nr 2022/S 084-225759 przez Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00901 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp" albo „PZP" albo „ustawy Pzp". W dniu 19.08.2022 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zwanej dalej: „ECM Group Polska S.A." albo „ECM" albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego". Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00132 Warszawa zwana dalej: „AEGIS S.A." albo „Odwołującym". Dnia 29.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 19.08.2022 r. złożył AEGIS S.A. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że oferta złożona przez ECM nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 4) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez ECM jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez ECM powinna zostać odrzucona z postępowania, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnoszę o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. unieważnienie czynności wyboru oferty ECM jako najkorzystniejszej, 4. powtórzenie oceny i badania ofert i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ECM, ewentualnie wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Po pierwsze, oferta złożona przez ECM zawiera cenę rażąco niską, przez co powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. ECM, udzielając wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny nie sprostał wymaganiom określonym zarówno przez ustawodawcę, jak i samego Zamawiającego w zakresie dokonywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i nie udowodnił, że nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia ECM są lakoniczne i oderwane od przedmiotu zamówienia (mogłyby, w zasadzie, stanowić wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podobny przedmiot zamówienia), co powoduje konieczność uznania, że oferta ECM winna podlegać odrzuceniu, gdyż zawiera cenę rażąco niską. Po drugie, wykonawca w złożonym wykazie usług wraz z referencjami nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie wezwania do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień powoduje, że wybór oferty wykonawcy ECM został dokonany przedwcześnie, gdyż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po trzecie, wykonawca ECM zastrzegł dokumenty i informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, lecz nie spełnił wszystkich ustawowych wymogów, które określają takie uprawnienie wykonawcy. W związku z tym, działanie Zamawiającego polegające na utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie, w jakim nie powinno to mieć miejsca, stanowi o naruszeniu przepisów PZP. Po czwarte, oferta złożona przez ECM nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, powinna zostać odrzucona z postępowania. Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem ma być pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja Sali Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi do jej funkcjonowania”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 084-225759 w dniu 29.04.2022 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 8 czerwca 2022 r. W ustalonym terminie składania ofert w postępowaniu, swoje oferty złożyło 4 wykonawców. W dniu 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował, mailowo, Odwołującego o tym, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - wykonawcy ECM. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, odrzuca się ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 15.06.2022 r. wezwał ECM do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując szczegółowo na okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy udzielaniu wyjaśnień. ECM w dniu 14.07.2022 r. udzielił wyjaśnień Zamawiającemu. Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisu art. 224 ust. 5 i 6 PZP, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle przywołanych przepisów PZP - obowiązek odrzucenia oferty. Wobec powyższego należy stwierdził, że o ocenie zasadności przedmiotowego zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez ECM. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny został ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, a brak ich złożenia, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty. Dokonując oceny treści wyjaśnień wykonawcy pod kątem ich kompletności nie bez znaczenia pozostaje treść wezwania wystosowanego do niego przez zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 PZP, treść wyjaśnień musi bowiem korespondować z treścią wezwania, także pod względem szczegółowości. Wyjaśnienia powinny obejmować wszystkie objęte treścią wezwania zagadnienia i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Podkreślił, że efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 224 ust. 1 PZP. To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, Zamawiający dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami. Wyjaśnienia złożone przez ECM są lakonicznie, ogólnikowe i nie potwierdzają okoliczności, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Przedłożone wyjaśnienia są raczej krótkim zestawieniem prognozowanych kosztów w pewnym fragmencie dotyczącym przedmiotu zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść" (wyrok KIO z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1680/21). Zwrócił szczególną uwagę na fakt, iż to Zamawiający treścią swojego wezwania wskazał, jakie elementy, w szczególności, wykonawca ECM winien wykazać w ramach udzielanych wyjaśnień. Oznacza to, że właśnie w kręgu tych elementów wykonawca ECM winien poszukiwać odpowiedzi na wezwanie. Tak się jednak nie stało. Chociażby element „przewidywana ilość roboczogodzin dla każdego z członków personelu” nie została przez wykonawcę ECM uwzględniona. Dodatkowo, w przypadku „kosztów zatrudnienia personelu” jedynie w pewnym fragmencie zostało wskazane, jakie to są koszty. Na szczególną uwagę zasługuje jednak tabela z wyliczeniami, stanowiąca załącznik do wyjaśnień wykonawcy ECM. Poniżej zostaną wskazane elementy, które świadczą o tym, że wyliczenie to jest nierzetelne i nie potwierdza zaoferowania ceny rynkowej, niebędącej rażąco niską ceną: 1) W przypadku pozycji „pracownik biurowy”, Zamawiający w treści dokumentów zamówienia posługuje się liczbą mnogą w zakresie tych osób, natomiast wykonawca ECM w tej tabeli wskazał jedną osobę - co już samo w sobie świadczy o zaoferowaniu realizacji niezgodnej z wymogami SWZ; 2) W przypadku pozycji „pracownik biurowy” wykonawca wskazuje wartość netto „kosztów” za 1 miesiąc realizacji usługi, jednocześnie wskazując, że w tym zakresie osoba zatrudniona będzie na podstawie umowy o pracę. Mimo tego, w wyliczeniach dotyczących kosztów brutto zatrudnienia tej osoby, wykonawca ECM mnoży wartość netto razy 23% (domniemać należy, że chodzi o stawkę VAT) i to daje mu koszt brutto zatrudnienia danej osoby. Jest to oczywiście działanie niezgodne z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, gdyż wartość brutto (pełny koszt pracodawcy) jest zdecydowanie większy niż 23% od wartości netto; 3) Koszty świadczenia usług przez wskazane osoby są znacząco zaniżone. Zwrócić bowiem należy uwagę, że Zamawiający wymagał zaoferowanie osób o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu (np. w zakresie doświadczeniu w realizacji usług związanych z zabytkami). Krąg osób, które mogłyby zostać wykazane jest mocno ograniczony, a wynagrodzenie, jakie mogłyby otrzymać te osoby w sposób znaczny (2-3 krotny) przewyższa koszty wykazane przez wykonawcę ECM; 4) Wykonawca ECM twierdzi, że w ciągu 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie ulegnie zmianie wynagrodzenie osób realizujących przedmiot zamówienia. Zwrócić należy uwagę, że jest to założenie z gruntu rzeczy niemożliwe do spełnienia. Biorąc pod uwagę wysoką inflację, coraz wyższe koszty życia oraz wysoką presję płacową, nie jest możliwe utrzymanie dokładnie tych wynagrodzeń (i to w tak niskiej wysokości); 5) Co więcej, wykonawca ECM twierdzi, że koszt pracy niektórych członków zespołu się zmniejszy po 30 miesiącach. Jest to założenie z gruntu rzeczy niemożliwe do spełnienia. Podkreślił przy tym, że wykonawca ECM miał na złożenie stosownych wyjaśnień wraz z dowodami blisko 30 dni. Mając na uwadze tak długi czas na złożenie wyjaśnień, wyjaśnienia te winny być niezwykle szczegółowe i w sposób złożony omawiać każdą z pozycji wskazaną w wezwaniu Zamawiającego. Nie mniej istotne przy tym jest to, że zaoferowana przez wykonawcę ECM cena jest rażąco niska w stosunku do cen oferowanych przez tego wykonawcę w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Dla przykładu: I. Zamawiający - Warszawska Kolej Dojazdowa sp. z o.o. Postępowanie - „Zarządzanie i sprawowanie funkcji nadzoru (w tym budowlanego i inwestorskiego) - Inżynier Kontraktu” dla inwestycji pn. „Budowa, przebudowa i rozbudowa linii kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego toru wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 5.471.221,34 zł brutto. Oferta najtańsza - 3.929.849,90 zł. Oferta ECM - 7.006.423,85 zł (na 7 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta) II. Zamawiający - Urząd Miasta Szczecin Postępowanie - „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Budowa zintegrowanego węzła komunikacyjnego Łękno wraz z infrastrukturą na przebiegu Trasy Średnicowej dla obsługi wewnątrz aglomeracji ruchu pasażerskiego w Szczecinie”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 3.300.000,00 zł brutto. Oferta najtańsza - 2.627.280,00 zł. Oferta ECM - 4.264.410,00 zł (na 5 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta) III. Zamawiający - Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Centrum Techniki Morskiej S.A. Postępowanie - Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla Inwestycji „Budowa hali laboratoryjnej i stanowiska do badań pól magnetycznych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 430.500,00 zł brutto. Oferta najtańsza - 184.500,00 zł. Oferta ECM - 1.841.310,00 zł (na 6 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta) Dlatego też, Zamawiający nie miał możliwości uwzględnienia wyjaśnień złożonych przez ECM. Wprost przeciwnie, winien odrzucić ofertę ECM jako zawierająco rażąco niską cenę. Mając zatem na uwadze powyższe, uwzględnienie odwołania w tym zakresie jest jak najbardziej zasadne. Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP. 3.2.1 Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wskazanym w rozdziale 12 ust. 1 pkt 3) SWZ: 3) zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: - w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał usługi Inżyniera Kontraktu polegające na nadzorowaniu i zarządzaniu łącznie co najmniej: a) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynków użyteczności publicznej na potrzeby kultury, posiadających stałą widownię na co najmniej 500 miejsc siedzących i stałą scenę lub estradę wyposażoną w elementy technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne oraz elektroakustykę, każda o wartości robót nie mniejszej niż 80.000.000.00 PLN netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) oraz brał udział w ich przekazaniu do użytkowania; b) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów, każda o wartości robót nie mniejszej niż 10.000.000.00 PLN netto (słownie: dziesięć milionów złotych). Wykonawca ECM w złożonym przez siebie wykazie usług wskazał na 4 usługi. Pozycja nr 2 - Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu Zgodnie z treścią złożonych referencji, przedmiot umowy był realizowany przez konsorcjum składające się z dwóch podmiotów. Jest to o tyle istotne, że tylko jeden z członków tego konsorcjum został wskazany jako podmiot, który udostępnia swoje zasoby wykonawcy ECM. Z tego też powodu, wykonawca ECM w wykazie winien wykazać, jaki był dokładnie zakres zadań podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Nie ma bowiem wątpliwości, mając na uwadze aktualne orzecznictwo KIO, że podmiot uprzednio realizujący umowę w ramach konsorcjum może wykazywać doświadczenie realnie zdobyte (w zakresie, w jakim to ten podmiot realizował przedmiot umowy), a nie doświadczenie zdobyte przez całe konsorcjum. Zgodnie z wyrokiem TSUE C-387/14 Esaprojekt, pkt 64, wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Dodatkowo, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 392/21), „do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest 10 również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia”. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien uznać, że wykonawca ECM nie wykazał należycie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i winien go wezwać, na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, ewentualnie na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie udziału członka konsorcjum w realizacji przedmiotu umowy. Pozycja 3 - Modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie Warunek udziału w postępowaniu został postawiony w ten sposób, że wykonawca miał się legitymować doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu w inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub budowie lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów. Natomiast wykonawca ECM złożył wykaz usług oraz referencji, z których wynika, że dla tej pozycji były prowadzone prace polegające na „modernizacji”. Jest to o tyle istotne, że pojęcie „modernizacji” nie mieści się w definicjach „budowy” lub „przebudowy” wskazanych w przepisach Prawa budowlanego. Co więcej, sam Zamek Książąt Pomorskich w Szczecinie na swojej stronie internetowej wskazuje, że „W latach 2014-2015 gruntownej modernizacji poddano skrzydło północne Zamku Książąt Pomorskich. Celem przedsięwzięcia było wzbogacenie budowli o elementy dekoracyjne i ekspozycyjne nawiązujące do przekazów historycznych oraz unowocześnienie infrastruktury technicznej (instalacje, multimedia, windy). Zwiedzającym umożliwiono oglądanie w odsłoniętych, przykrytych szklanymi taflami wykopach, fundamentów nieistniejących średniowiecznych budowli zamkowych, zachowanych pod skrzydłem północnym: „Kamiennego Domu” (Sala Barnima III), najstarszego kościoła zamkowego (Sala Księcia Bogusława X) i murów obronnych (sala księcia Bogusława X, Wieża Dzwonów). W udostępnionej do zwiedzania krypcie grzebalnej Gryfitów wyeksponowano książęce sarkofagi. Zgodnie z dokumentacją historyczną odtworzono dawne elementy architektury skrzydła północnego - przejazd bramny oraz taras widokowy na dachu. Nowy wygląd otrzymała Sala Księcia Bogusława X, dawny kościół 11 zamkowy, gdzie wykonano współczesną wersję neorenesansowych polichromii sklepień i ścian z początku XX w. Głównymi elementami dekoracji są wici roślinne i iluzyjne elementy architektoniczne” (źródło -https://zamek.szczecin.pl/modernizacia-zamku-w-latach-2014). Nie można zatem uznać, że wskazywana inwestycja spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ECM do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, gdyż wskazywana usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Pozycja 4 - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie W przypadku tej pozycji należy zwrócić uwagę, że z referencji również jasno wynika, że mamy do czynienia z „modernizacją”, a nie z „budową” lub „przebudową”. Zatem, biorąc pod uwagę argumentację wskazaną dla pozycji z pkt 3, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ECM do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, gdyż wskazywana usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez podmiotowe środki dowodowe, w związku z czym wykonawca ECM winien zostać wezwany na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie na podstawie przepisu art. 128 ust. 4 PZP do wyjaśnień złożonych podmiotowych środków dowodowych. Naruszenie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP Zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania" (wyrok KIO z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 253/22). Aby możliwe było zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione przesłanki określone w przepisie art. 18 ust. 3 PZP. Złożone przez wykonawcę ECM wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią kilka zupełnie ogólnikowych zdań dotyczących zastrzegania informacji oraz zestaw orzecznictwa w tym przedmiocie. Nie ma zatem wątpliwości, że są to wyjaśnienia nie tylko lakoniczne i nieprzystające do celu, jaki mają spełniać. Podkreślił, że sam wykonawca ECM dostrzega, że przynajmniej część wykazywanego doświadczenia wykazywanych osób została zrealizowana na rzecz podmiotów publicznych. Już z samej tej okoliczności wynika, że informacje te nie mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - gdyż są z zasady jawne. Trudno uznać, aby wykaz tworzony wyłącznie na potrzeby danego postępowania mógł zostać uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że celem objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób przez wykonawcę ECM jest uniemożliwienie weryfikacji przez wykonawcę konkurencyjnego, doświadczenia osób pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Taki wykaz powstaje wyłącznie na potrzeby danego postępowania - a zatem w celu weryfikacji zawartych w nim informacji przez Zamawiającego. Zestawienie osób wyszczególnionych w wykazie ma zatem charakter „chwilowy”. Wykonawca ECM nie wykazał w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, co jest na tyle charakterystycznego i nadzwyczajnego w tym zestawieniu osób, że stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo zatem, jaka jest wartość tego zestawienia. Stanowi ono po prostu część oferty wykonawcy ECM. Co więcej, wykaz osób stanowić miał potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie konkretnego doświadczenia osób, a zatem trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego. Ponadto wykonawca ECM nie wykazywał, że na etapie realizacji zamówienia będzie dokonywał utajnienia tożsamości osób skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, jak również że będzie utajniał okoliczności związane z realizacją zamówienia przez daną osobę u Zamawiającego. Powyższe również potwierdza, że utajnienie przez wykonawcę ECM wykazu osób miało charakter chwilowy, na czas badania i oceny ofert przez Zamawiającego. Utajnione informacje nie mają charakteru wartości stałej, trwałej wartości gospodarczej. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonanie odtajnienia zastrzeżonego wykazu osób. Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP Wskazywany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w ocenie Odwołującego jest słuszny, albowiem wybór oferty najkorzystniejszej dotyczy oferty, która nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w oparciu o zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 128 ust. 1 lub 4 PZP oraz art. 18 ust. 1 i 3 PZP. Gdyby zarzut dotyczący naruszenia ww. przepisów w stosunku do oferty ECM został uwzględniony, wtedy też oferta wykonawcy ECM nie mogłaby dalej być uznawana za najkorzystniejszą ofertę, gdyż oferta wykonawcy ECM podlegałaby odrzuceniu. Wskazał bowiem, że w takim przypadku oferta Odwołującego uzyskałaby największą liczbę punktów w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert i to właśnie oferta Odwołującego się powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 31.08.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ECM Group Polska S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ECM Group Polska S.A. W dniu 07.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie następujących zarzutów: 1) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług - Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu; 2) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że oferta złożona przez ECM nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej wskazać należy, że stanowisko Odwołującego pomija najistotniejsze z perspektywy Zamawiającego załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które wskazują na oryginalne podejście Przystępującego do kwestii wyliczenia i ustalenia wynagrodzenia poszczególnych członków personelu. Okoliczności w zakresie wynagrodzenia personelu kwestionowane są przez Odwołującego w sposób ogólnikowy bez odniesienia się do szczegółów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych wskazać należy, że jest on bezzasadny w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: 3) zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: - w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał usługi Inżyniera Kontraktu polegające na nadzorowaniu i zarządzaniu łącznie co najmniej: a) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynków użyteczności publicznej na potrzeby kultury, posiadających stałą widownię na co najmniej 500 miejsc siedzących i stałą scenę lub estradę wyposażoną w elementy technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne oraz elektroakustykę, każda o wartości robót nie mniejszej niż 80.000.000.00 PLN netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) oraz brał udział w ich przekazaniu do użytkowania; b) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów, każda o wartości robót nie mniejszej niż 10.000. 000.00 PLN netto (słownie: dziesięć milionów złotych). Zamawiający dopuścił zatem wszelkie realizacji mieszące się w ramach budowy lub przebudowy. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego, ilekroć w ustawie jest mowa o: „budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; „przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego;" Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż pojęcie modernizacji nie mieści się w ramach definicji „budowy" lub „przebudowy". Zamawiający wskazuje, że polskie przepisy nie definiują takiego pojęcia. Przyjmuje się, że w związku z nowelizacją Prawa budowlanego z 1991 r. (którą wykreślono z Prawa budowlanego pojęcie modernizacji), iż obecnie modernizacja mieści się w zakresie pojęciowym remontu, przebudowy lub rozbudowy w zależności od zakresu dokonywanych prac. Tym samym wykorzystanie w ujęciu potocznym sformułowania „modernizacja" nie ma jakiegokolwiek przełożenia na przepisy prawa budowlanego. Tym samym analizując doświadczenie wykonawcy niezbędne jest zakwalifikowanie danego doświadczenia „budowy", „przebudowy" lub „remontu". Warto w tym miejscy wskazać, iż zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, ilekroć w ustawie jest mowa o: „remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym;" Tym samym, jeśli w ramach danej roboty budowlanej zakres wychodzi poza odtworzenie stanu pierwotnego to musimy mieć do czynienia z „budową" lub „przebudową". Wskazać przy tym należy, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż wykonawca w złożonym wykazie usług wraz z referencjami nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać m.in. wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Tym samym potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowania jest oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie usług, zaś referencje służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania usług wskazanych w wykazie. Treść oświadczenia Przystępującego złożona w wykazie usług jednoznacznie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołującego obciąża zatem cały ciężar dowodowy udowodnienia przedstawionych przez niego twierdzeń. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że: Pozycja 3 - Modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie Przystępujący złożył Zamawiającemu jednoznaczne oświadczenie, iż: „zakres inwestycji obejmował przebudowę zabytkowego budynku użyteczności publicznej (obiekt wpisany do rejestru zabytków pod nr A-805, decyzja Kl. V-0/3/55 z dn. 22.04.1955 r.)." Analizując poświadczenie należytego wykonania umowy wskazać należy dodatkowo, iż już sam fakt weryfikacji dokumentacji projektowej (jej istnienie) oraz wykonania w ramach inwestycji windy łączącej kondygnacje budynku wskazuje, iż nie mamy do czynienia z remontem opisanego obiektu. Pozycja 4 - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie Przystępujący złożył Zamawiającemu jednoznaczne oświadczenie, iż: „zakres inwestycji obejmował przebudowę zabytkowego budynku użyteczności publicznej Pałacyku Czapskich (obiekt wpisany do rejestru zabytków pod nr A-106, decyzja z 10.06.1968 r.)." Analizując poświadczenie należytego wykonania umowy wskazać należy dodatkowo, iż już sam fakt nadzoru nad pracami projektowymi oraz kontrola zgodności wykonywanych robót i prac z dokumentacją projektową oraz pozwoleniami na budowę wskazuje, iż nie mamy do czynienia z remontem opisanego obiektu. W dniu 12.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) ECM Group Polska S.A. złożyło pismo procesowe Przystępującego w ramach którego nie zgłosiło sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów, w zakresie pozostałych wnosił o ich oddalenie. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny Nie zgodził się z Odwołującym w kwestii oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Mając na uwadze zarówno treść złożonych wyjaśnień jak i towarzyszące im załączniki nie sposób uznać, że wyjaśnienia te są lakoniczne, ogólnikowe i nie odpowiadają na ewentualne wątpliwości Zamawiającego. Zgodzić należy się z orzecznictwem zacytowanym przez Odwołującego, iż składane wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do przedmiotu zamówienia i takie też są w ocenie Przystępującego wyjaśnienia złożone przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjaśnienia bezsprzecznie opisują metodykę wyliczenia ceny dla przedmiotowego zamówienia w oparciu o dane z SWZ, między innymi zakres personelu oraz terminy oraz okoliczności towarzyszące ewentualnej realizacji usługi takie jak np. lokalizacja inwestycji względem innych prowadzonych przez Przystępującego. Odnośnie punktu 3.1.12 odwołania podnieść należy, co następuje. Odwołujący nie wyjaśnił, na jakiej podstawie przyjął, iż Zamawiający wymagał zatrudnienia określonej liczny personelu biurowego. Jeżeli Odwołujący wywodzi taki obowiązek z postanowienia pkt 1.8.4 opisu przedmiotu zamówienia o treści: „Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne były zatrudnione na podstawie umowy o pracę." lub na podstawie pkt 1.14.1 ppkt 11 opisu przedmiotu zamówienia: „Osoby wchodzące w skład obsługi biurowo-administracyjnej" to jest to oczywiście całkowite nieporozumienie. Zamawiający - co oczywiste - nie narzucił wykonawcom obowiązku przypisania do zespołu określonej liczby osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej. To rolą wykonawcy, w oparciu o posiadane doświadczenie, jest ustalenie, ile osób będzie niezbędnych do wykonywania takich czynności w ramach danego zamówienia. W ocenie Przystępującego jedna osoba jest w zupełności wystarczająca, a odwołujący nie przedstawił żadnej analizy wspierającej jego ewentualną argumentację, iż przyjęcie realizacji zakresu zobowiązań administracyjnych, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, przez jedną osobę, jest nieprawidłowe. Poza tym, Odwołujący wskazuje, iż przyjęcie w odniesieniu do tego stanowiska jednej osoby świadczy o zaoferowaniu realizacji niezgodnej z wymogami SWZ zapominając, iż taki zarzut tj. zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia w ogóle nie został postawiony. Odnośnie kosztów zatrudnienia pracownika biurowego trudno uznać wywody Odwołującego za trafione w kontekście złożonych przez Przystępującego wyjaśnień (str. 3 i 4). Z wyjaśnień tych wynika bowiem, iż koszty te będą niższe niż zakładane w tabeli koszty na poziomie 4.200 zł. Przystępujący wyjaśnił, iż kwota wynagrodzenia obejmuje także koszt ewentualnego ekwiwalentu za urlop. Następnie ta kwota została jeszcze powiększona dodatkowo o 23% narzutu wynikającego ze stawki VAT. Oczywiście ten narzut nie ma nic wspólnego z rzeczywistym kosztem ponoszonym przez Przystępującego. Wynika on jedynie z uproszczenia kalkulacji, stąd koszt typowo pracowniczy ujęty został także w tabeli, w której generalnie wskazane zostały koszty „biznesowe" wynikające wystawianych faktur VAT. Trudno jednakże mówić o cenie zaniżonej, czy tym bardziej rażąco niskiej skoro koszt zatrudnienia pracownika (co wynika z treści wyjaśnień) jest w istocie niższy niż wskazany w tabeli kalkulacyjnej. W kontekście złożonych przez członków personelu oświadczeń w zakresie przeprowadzonej przez nich wyceny i zaoferowanych cen za świadczenie przez nich usług, równie jałowe i nie poparte żadnymi analizami czy dowodami zdają się argumenty o zaniżonych kosztach świadczenia usług. Błędne jest poczynione przez Odwołującego założenie, iż ECM twierdzi, że w ciągu 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie ulegnie zmianie wynagrodzenie osób realizujących przedmiot zamówienia. Przystępujący nie przyjmował takiego założenia kalkulując cenę oferty. Przystępujący w całości oparł się na otrzymanych oświadczeniach (kalkulacjach opracowanych przez poszczególnych członków personelu). Oświadczenia te zawierają cenę o charakterze ryczałtowym, za cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, a rozłożenie wynagrodzenia na części ma jedynie charakter rozliczeniowy. Nie należy zatem traktować wskazanych kosztów miesięcznych jako miesięcznego wynagrodzenia. Za wycenę kosztów realizacji odpowiednich części zamówienia odpowiedzialność ponoszą członkowie personelu, którzy - jako profesjonaliści z pewnością potrafili dokonać odpowiedniej kalkulacji swojej ceny. Całkowitym nieporozumieniem jest przywoływanie cen zaproponowanych przez Przystępującego w innych postępowaniach. Sam Odwołujący przecież powołuje się w treści odwołania na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, a następnie na bazie cen z innych postępowań, w których przedmiot zamówienia ma skrajnie odmienny charakter od przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, stara się dowodzić, iż cena Przystępującego ma charakter zaniżony. Argumentacja przedstawiona w punkcie 3.1.11 odwołania jest przejawem braku zrozumienia treści wyjaśnień oraz specyfiki przedmiotu zamówienia przez Odwołującego. Kwestia możliwości planowania harmonogramu pracy personelu została bowiem przez Przystępującego wyjaśniona na str. 45 złożonych wyjaśnień. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Niezależnie od merytorycznej niezasadności przedstawionej argumentacji, w ocenie Przystępującego zarzut postawiony został nieprawidłowo i nieadekwatnie do stanu faktycznego, który został opisany jako podstawa tego zarzutu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Podstawa faktyczna tak postawionego zarzutu powinna koncentrować się na nieprawidłowym zastosowaniu przez Zamawiającego przyjętych w dokumentach zamówienia kryteriów oceny oferty. Zgodnie zaś z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który - co należy podkreślić - został w postawionym zarzucie użyty wyłącznie jako będący „w związku" z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia lub poprawienia albo uzupełnienia określonych przepisem dokumentów wyłącznie wtedy, gdy są niekompletne lub zawierają błędy albo nie zostały w ogóle złożone. Zdaniem Przystępującego Zamawiającemu nie można postawić skutecznie żadnego z powyższych zarzutów. Podstawa faktyczna zarzutu w żaden sposób nie uzasadnia jego podstawy prawnej, a zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, na zakres zarzutu składa się jego podstawa prawna oraz przedstawione okoliczności faktyczne. Mając na uwadze powyższe zważył, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów potwierdzających, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował kryteria oceny ofert. Odwołujący nie przedstawił także żadnych twierdzeń uzasadniających zarzut braku wezwania do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów podmiotowych. Przedstawiony przez Przystępującego wykaz usług nie zawiera żadnych błędów, ani nie jest niekompletny, a przede wszystkim zawiera doświadczenie, które odpowiada treści postawionego przez Zamawiającego warunku. Z drugiej strony zauważyć należy, iż Odwołujący nie postawił ani zarzutu naruszenia art. 122 ani art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. z pkt 13.2.3 lub 13.2.4 SWZ. Nie jest zatem możliwe rozpatrzenie przedstawionych okoliczności faktycznych w kontekście naruszenia art. 122 ustawy Pzp, a to właśnie ten przepis odnosi się do sytuacji, w której zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutu odnoszącego się do pozycji nr 2 wykazu usług - przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu, kwestia ta będzie przedmiotem wyjaśnień ze strony Przystępującego, a zatem na obecnym etapie Przystępujący nie przedstawia odnośnie tego zarzutu argumentacji. W odniesieniu do pozycji nr 3 wykazu usług - modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie - przedmiotem umowy była przebudowa oraz budowa. Termin modernizacja ma charakter potoczny, nie występuje w prawie budowlanym i nie przesądza o charakterze inwestycji. Na okoliczność, iż inwestycja ta stanowiła przebudowę oraz budowę złożone zostaną odpowiednie dowody. W odniesieniu do pozycji nr 4 wykazu usług - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie - przedmiotem umowy była przebudowa. Termin modernizacja ma charakter potoczny, nie występuje w prawie budowlanym i nie przesądza o charakterze inwestycji. Na okoliczność, iż inwestycja ta stanowiła przebudowę złożone zostaną odpowiednie dowody. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp Z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego i brak sprzeciwu po stronie Przystępującego, brak jest podstaw do składania w tej kwestii argumentacji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności oferty Przystępującego, zobowiązań do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich z 06.06.2022 r. oraz 07.06. 2022 r., wezwania Zamawiającego z 15.06.2022 r., wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej z 14.07.2022 r. wraz ze wszystkimi załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa), informacji o odtajnieniu dokumentów z 19.08.2022 r. (wskazującą zakres odtajnienia wyjaśnień i załączników do niej), wezwania Zamawiającego z 30.06.2022 r. w trybie art. 126 ust. 2 PZP, odpowiedzi Przystępującego z 12.07.2022 r. wraz z wykazem usług i załączonymi referencjami, wezwania Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 PZP, wyjaśnieniami Przystępującego z 27.07.2022 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19.08.2022 r. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) Ogłoszenie o zamówieniu oraz wyciąg ze strony internetowej informacji o projekcie w zakresie dofinansowania ze środków unijnych na okoliczność że w poz. 3 wykazu nie mamy do czynienia z przebudową, ale remontem; 2) Wyciąg z opisu przedmiotu zamówienia zaplanowanie, przygotowanie, przeprowadzenie i monitorowanie kampanii informacyjno-promocyjnej dla projektu „Budowa pawilonu Józefa Czapskiego w Krakowie” na okoliczność że w poz. 4 wykazu nie mamy do czynienia z przebudową, ale remontem. Dodatkowo, Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Przystępującego: 1) Kopie postanowienia Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Szczecinie z 07.11.2012 r., jak również kopie decyzji Prezydenta Miasta w Szczecinie nr 1858/12 z 29.11.2012 r. oraz wyciąg ze strony internetowej informacje o projekcie w zakresie dofinansowania ze środków unijnych odnośnie przedmiotowego projektu na okoliczność, iż mamy do czynienia w poz. 3 z przebudową; 2) Specyfikacje na: „Rewaloryzacje budynku: Pałac Czapskich” oraz wydruk STWiOR z tego postępowania na okoliczność, iż mamy do czynienia w poz. 4 z przebudową; Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że oferta złożona przez ECM nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 4) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez ECM jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez ECM powinna zostać odrzucona z postępowania, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma procesowego Przystępującego. Następnie, Izba podnosi, że Zamawiający uwzględnił następujące zarzuty: 1) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług - Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu; 2) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba w zakresie obu uwzględnionych zarzutów w zakresie, których Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu, umorzyła postępowanie. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego rażąco niskiej ceny, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności wymaga podkreślania, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby Przystępujący nie udzielił odpowiedzi w swoich wyjaśnieniach z 14.07.2022 r. na treść wezwania Zamawiającego z 15.06.2022 r. Przystępujący odniósł się tak do kwestii przewidywanej ilości roboczogodzin dla każdego z członków personelu, jak i przedstawił koszty zatrudnienia personelu. W pierwszym wypadku przedstawiając swoje stanowisko na str. 4-5 wyjaśnień, zaś w drugim wypadku przedstawiając te koszty szczegółowo w arkuszu kalkulacyjnym dotyczącym sposobu szacowania ceny - kosztorys ofertowy (zał. nr 1 do wyjaśnień). Nadto, poparł przedstawione wyliczenia indywidualnymi oświadczeniami poszczególnych osób, które będą realizować zamówienie (w ramach zał. nr 2 do wyjaśnień „oświadczenia członków personelu”), jak i oświadczeniem brokera (zał. nr 3 do wyjaśnień), jak i oświadczeniem osoby odpowiedzialnej za badanie i ocenę akustyczną (zał. nr 4 do wyjaśnień). Jednocześnie, Przystępujący odniósł się co do kosztów zatrudnienia pracownika biurowego na str. od 3 do 4 wyjaśnień. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że nie była narzucona liczba pracowników biurowych, nie wynika ona ani z pkt 1.8.4, ani z pkt 1.14.1 ppkt 11 Opisu Przedmiotu Zamówienia, w konsekwencji przyjęcie jednej osoby przez Przystępującego było dopuszczalne. Należy także zauważyć, że wynagrodzenie poszczególnych pracowników ma charakter ryczałtowy, w konsekwencji poszczególne osoby przyjęły na siebie ryzyko realizacji zamówienia za cenę zadeklarowaną w kalkulacji. Izba także przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że stwierdzenie Przystępującego co do trudności w określeniu szczegółowego harmonogramu pracy personelu koreluje z przyjętym wynagrodzeniem ryczałtowym, gdyż Przystępujący de facto za zadeklarowaną cenę zapewnił określone osoby, które będą realizować zamówienie. Tym bardziej, że poszczególne osoby zapoznały się jak wynika z załączonych oświadczeń z SWZ i miały świadomość obowiązków, jakie będą na nich spoczywać. Inaczej mówiąc są nimi związane. SWZ nie narzucało harmonogramu pracy personelu ani godzin pracy. Kwestia akustyka nie była poruszana w odwołaniu w odróżnieniu np. od pracownika biurowego i stanowi rozszerzenie zakresu odwołania. Wszelkie dalsze wątpliwości Odwołującego obalają dołączone do wyjaśnień oświadczenia poszczególnych osób, stanowiące załączniki do wyjaśnień (zał. nr 2, 3 i 4). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego w zakresie poz. 3 i 4 wykazu usług, Izba uznała, że niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, Zamawiający jednoznacznie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, czym się kierował przy ocenie tych pozycji wykazu, w konsekwencji brak jest podstaw do uznania, tak jak Odwołujący na rozprawie, że na podstawie dokumentów, którymi dysponował Zamawiający podczas oceny powinien na ich podstawie powziąć wątpliwości i wezwać przynajmniej Przystępującego do wyjaśnień. Przy tym, naturalnie zasadnie wskazywał Zamawiający na rozprawie, że w tych pozycjach Odwołujący wnosił w odwołaniu o uzupełnienie wykazu, a nie wyjaśnienia. Odnośnie, zaś samego zarzutu, to należy potwierdzić, że modernizacja nie ma definicji w Prawie Budowlanym i jest pojęciem funkcjonującym w języku potocznym i w zależności od zakresu można ją zakwalifikować do budowy, przebudowy lub remontu: „Dość często używa się potocznie (ale także w niektórych aktach prawnych) pojęcia "modernizacja", jako jednego z rodzajów robót budowlanych. Ustawa Prawo budowlane takim pojęciem się nie posługuje i nie jest to bynajmniej przeoczenie (początkowo modernizacja występowała jako rodzaj budowy, a następnie robót budowlanych). Należy uznać, że pojęcia "przebudowa" oraz "remont" w sposób wystarczający i pełny określają sytuacje, w których mamy do czynienia z ulepszeniem już istniejącej substancji i posługiwanie się pojęciem "modernizacja" wprowadzałoby wyłącznie zbędny chaos terminologiczny. Innymi słowy potocznie rozumiana "modernizacja", w zależności od zakresu, będzie po prostu przebudową albo remontem”. (D. R., P. Z. , komentarz, ABC 2006, Komentarz do art.3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.03.207.2016), [w:] R. D. , P. Z., Prawo budowlane. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2006, wyd. II). Modernizacja to unowocześnienie i usprawnienie czegoś, trwałe ulepszeniu istniejącego obiektu budowlanego (Słownik języka polskiego PWN). Przy czym, Izba zgadza się generalnie ze stanowiskiem Zamawiającego, że decydujące znaczenie ma treść wykazu usług, a referencje jedynie służą potwierdzeniu należytego wykonania usług wskazanych w wykazie. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że zakwalifikował realizacje z poz. 3 i 4, jako przebudowę. Badał też referencje. Odnośnie poz. 3 wskazał, że z referencji wynikała weryfikacja dokumentacji przetargowej (jej istnienie) oraz wykonanie windy łączącej kondygnacje budynku. Odnośnie poz. 4 z kolei z referencji wynikał, nadzór nad pracami projektowymi oraz kontrola zgodności wykonywanych robót i prac z dokumentacją projektową oraz pozwoleniem na budowę. Dodatkowo, zakup i montaż wind, zmiana poziomu posadzek, czyli zmiana kubatury posadzki. Niniejszą ocenę Zamawiającego z postępowania przetargowego potwierdzają dowody złożone na rozprawie. Odnośnie poz. 3 ogłoszenie o zamówieniu złożone przez Odwołującego - pkt II. 1. 5 ppkt 7 - adaptacja dachu na taras widokowy, czyli zmiana powierzchni użytkowej. Z kolei, z pkt II. 1. 5 ppkt 5 - wybudowanie nowego podziemia zwiększenie powierzchni użytkowej. Względem dowodów Przystępującego należy wskazać co do poz. 3 na postanowienie Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, gdzie wprost wskazuje się, iż mamy do czynienia z przebudową. Z wyciągu ze strony internetowej informacje o projekcie w zakresie dofinansowania ze środków unijnych, na przedostatniej stronie znajduje się przekrój pionowy wieży dzwonów, co świadczy o zwiększeniu powierzchni obiektu, co świadczy o zmianie funkcjonalności i nowej powierzchni. Odnośnie poz. 4 wydruk specyfikacji na niniejsze postępowanie oraz wydruk STWiOR. Z pierwszego z nich wynika - z pkt 1.2.1 SWZ - zmiana funkcjonalności, z pkt 1.2.2 SWZ - wynika wykonywanie tunelu podziemnego oraz wind, na str. 5 z kolei 25 wymieniono podstawę prawną, w tym decyzje Prezydenta Miasta Krakowa, z której wynika, ze mamy do czynienia z budową, a nie remontem. Z drugiego - str. 27 - pkt 5.1.2 - roboty wyburzeniowe - zmiana powierzchni użytkowej budynku, str. 35 - windy. Generalnie zmiana funkcji budynku z obiektu mieszkalnego, na obiekt dostosowany do wystawiania numizmatyki. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, w konsekwencji oddalenia rozpatrywanych na rozprawie zarzutów, Izbą uznała, że podlega oddaleniu również zarzut naruszenia art. 239 ust.1 w zw. z art. 16 PZP w zakresie zarzutów skierowanych na rozprawę. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 26 …

…60Sygn. akt KIO 4820/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Garte Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Swarzędzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jarocin przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Grzegorza Sobolewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gardens Zakład Kształtowania Zieleni G.S. z siedzibą w Owińskiej postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyGarte Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Swarzędzu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt KIO 4820/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Jarocin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Rewaloryzacja zabytkowego ogrodu plebańskiego wraz z ogrodzeniem w miejscowości Wilkowyja. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 września 2024 r. pod numerem 540645-2024. W dniu 20 grudnia 2024 r. wykonawca Garte Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Swarzędzu, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust1 pkt 5) ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia i jej odrzucenie; 2. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust1 pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Gardens-Sobolewski i Garden-Gulczyński mimo ich oczywistej niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności rozstrzygnięcia postępowania z dnia 10.12.2024 r., tj. uznania za najkorzystniejszą i wyboru oferty Gardens-Sobolewski oraz odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; odrzucenia oferty Gardens-Sobolewski i Garden-Gulczyński jako oczywiście niezgodnych z warunkami zamówienia. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca G.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gardens Zakład Kształtowania Zieleni G.S. z siedzibą z Owińskiej. W dniu 16 stycznia 2025 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie. Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego i stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 r. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 49/21 WYROK z dnia 12 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Luiza Łamejko Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Spółka z o. o., pl. Wiosny Ludów 2 61-831 Poznań przy udziale wykonawców: A)Graph’it sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa B)Porr S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących § 19 ust. 2 pkt 2 lit. od f) do i), § 19 ust. 3 pkt 7 do 10, § 24 ust. 8 Załącznika nr 1 do SIW Z – Wzoru Istotnych postanowień umowy oraz pkt 9.2.3.1, 9.2.3.1.1, 9.2.3.1.2, 9.2.3.2.2.1.2, 9.2.3.2.3.3, 9.2.3.2.4.3 SIWZ; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa na rzeczPoznańskich Inwestycji Miejskich Spółka z o.o., pl. Wiosny Ludów 2 61-831 Poznań, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego ​ Warszawie. w ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. Sygn. akt 49/21 Uzasadnienie Zamawiający - Poznańskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o., pl. Wiosny Ludów 2 61-831 Poznań prowadzi w imieniu i na rzecz VEOLIA ENERGIA POZNAŃ S.A. z siedzibą w Poznaniu, AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu, Enea Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz własnym, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rewaloryzacja przestrzeni płyty starego rynku w Poznaniu wraz z przekształceniem fragmentu bloku śródrynkowego (ulicy Jana Baptysty Quadro) w pasaż kultury". Wartość postępowania przenosi kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. w Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.12.2020 r. pod numerem 2020/S 250-623164. W dniu 4.01.2021 wykonawca Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej również jako Odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww. czynności Zamawiającego, w którym zarzucił mu naruszenie: 1) art. 647 Kodeksu cywilnego („Kc" ), art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art. 3531 Kc i art. 58 § 3 Kc, w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie określonych w §19 ust. 2 pkt 2) lit. od f) do i) oraz § 19 ust. 3 pkt 7) do 10) oraz § 24 ust. 8 Załącznika nr 1 do SIW Z - Wzoru Istotnych postanowień umowy w postaci warunków odbioru robót budowlanych od Wykonawcy w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane w takim zakresie, w jakim Zamawiający będzie (w świetle zaskarżonych postanowień Wzoru umowy) uprawniony do odmówienia odbioru robót budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez Wykonawcę także wtedy, kiedy roboty te będą dotknięte wadami nadającymi się do usunięcia, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami oraz ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, obowiązkiem Zamawiającego jest w tym przypadku dokonanie odbioru robót od Wykonawcy, a prawo do odmowy odbioru robót służy Zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty są dotknięte wadami istotnymi. 2) art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) ​w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału ​ postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający w uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie części postanowienia pkt. 9.2.3 SIWZ (i odpowiednio także ogłoszenia o​ zamówieniu): 9.2.3.1 Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie: 9.2.3.1.5. co najmniej 2 roboty budowlane polegające na remoncie sieci wodociągowej w technologii reliningu luźnego o długości co najmniej 350 m i średnicy min. 400, 9.2.3.1.6. co najmniej 3 roboty budowlane polegające na remoncie sieci kanalizacyjnej w technologii CIPP o długości co najmniej 300 m i średnicy min. DN400 łub równoważnej w przypadku kanałów jajowych, 9.2.3.1.1. co najmniej 2 projekty budowlane i wykonawcze dotyczące robót budowlanych, obejmujących skoordynowane: budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu wraz z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej lub płyt kamiennych iub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 obejmujących budowę lub przebudowę sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych oraz wykonaniem zieleni i małej architektury, na terenie leżącym w strefie ochrony konserwatorskiej, 9.2.3.1.2. co najmniej 2 roboty budowlane, obejmujące skoordynowane: budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu wraz z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej lub płyt kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 obejmujących budowę lub przebudowę sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych oraz wykonaniem zieleni i małej architektury - o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda," „9.2.3.2.2. Projektantami branżowymi (min. 1 osoba w każdej branży) posiadającymi: 9.2.3.2.2.1. branża drogowa: 9.23.2.2.1.1.uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, 9.2.3.2.2.1.2. doświadczenie - liczba wykonanych projektów w odpowiedniej specjalności - 4, w tym minimum 2 projekty budowlane i wykonawcze łub projekty budowlano- wykonawcze dot. budowy nowej drogi/ ulicy lub rozbudowy lub przebudowy istniejącej drogi/ ulicy o nawierzchni z kostki kamiennej lub betonowej," „9.2.3.2.3. Kierownikiem Budowy - min. 1 osobą posiadającą: ​ 9.2.3.2.3.1.uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, ​ 9.2.3.2.3.2.min. staż zawodowy - minimum 5-letnie doświadczenie w nadzorowaniu/ kierowaniu robotami budowlanymi, 9.2.3.2.3.3.doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu lub parkingu wraz z nawierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej lub płyt kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 obejmujących budowę lub przebudowę sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych - o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda, „9.2.3.2.4. Kierownikiem robót w specjalności drogowej - min. 1 osobą posiadającą: 9.23.2.4.1.uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, 9.23.2.4.2.min. staż zawodowy - minimum 5-letnie doświadczenie ​ w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, 9.23.2.4.3.doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub robót budowlanych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu lub parkingu wraz z nawierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej lub płyt kamiennych łub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 oraz infrastrukturą w postaci co najmniej oświetlenia drogowego, kanalizacji deszczowej) sieci gazowej oraz wodociągowej o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 PLN brutto każda," „9.2.3.2.12. Specjalistą ds. robót gazowych w zakresie zgrzewania PE- min. 2 osoby posiadające: 9.2.3.2.12.1.odpowiednie uprawnienia do zgrzewania PE zgodnie z wymaganiami normy PN- EN 13067 lub równoważne, 9.2.3.2.13.Specjalistą ds. robót gazowych w zakresie stosowania PE - min. 1 osoba posiadająca: 9.2.3.2.13.1.aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne (nie starsze niż 5 lat) potwierdzające wiedzę w zakresie stosowania polietylenu w sieciach gazowych, w tym do kierowania budową / nadzoru nad budową gazociągów z polietylenu, 9.2.3.2.14.Specjalistą ds. badania wizualnego połączeń spawanych - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.14.1.kwalifikacje w zakresie czynności jakie ma wykonywać, zgodnie z normą PN-EN ISO 9712 lub równoważne - wymagany certyfikat VT2 lub równoważny, 9.2.3.2.15.Spawacz-min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.15.1.aktualne uprawnienia wg normy PN-EN ISO 9606-1 lub równoważne." „9.2.3.2. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony/ jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 9.2.3.2.1.Koordynatorem zespołu projektowego Wykonawcy / Architekt - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.1.1.uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, 9.2.3.2.1.2.min. staż projektowy - 3 lata, 9.2.3.2.1.3.doświadczenie - min. liczba wykonanych projektów w odpowiedniej specjalności -2, w tym minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy lub projekt budowlano-wykonawczy branży architektonicznej dot. przebudowy istniejącej drogi/ulicy/placu wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w strefie ochrony konserwatorskiej - gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi/ulicy/placu jest nie mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu Wykonawcy do zastosowania metodyki BIM," „9.2.3.2.10. Koordynatorem / Projektantem BIM - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.10.1.doświadczenie szczegółowe: udział w wykonaniu min. 2 zamówień polegających na opracowaniu modelu BIM jako PFU lub projektu budowlanego i/lub wykonawczego, o wartości co najmniej300 000,00zł brutto," 9.2.3.2.11. Managerem BIM-min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.11.1.wykształcenie wyższe, 9.2.3.2.11.2.doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji managera BIM i faktycznej koordynacji minimum 1 wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego łub projektu budowlano-wykonawczego dot. przebudowy istniejącej drogi/ulicy/placu/parkingu wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w strefie ochrony konserwatorskiej—gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi/ulicy/placu/parkingu jest nie mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania metodyki BIM, ​ 3) art. 91 ust. 2 pkt. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie w pkt 18.2.4 SIWZ o treści: „18.2.3. Punkty za kryterium „doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót w specjalności drogowej" (KB) - Zamawiający przyzna następująco: Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót w specjalności drogowej, jeżeli jedna ze wskazanych osób w ciągu ostatnich pięciu lat pełniła ww. funkcję techniczną przy inwestycji w ramach której wykonano ponad2000 m2 nawierzchni z kostki z kamienia naturalnego układanej rzędowo. Zamawiający przyzna 6 pkt za każdą wykazaną inwestycję. Razem w kryterium doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót w specjalności drogowej można uzyskać maksymalnie 12 pkt, pod warunkiem, że dwukrotność doświadczenia jest wykazywana przez jedną z ww. osób." „18.2.4. Punkty za kryterium „doświadczenie Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta" (KZP) Zamawiający przyzna następująco: Zamawiający w ramach kryterium Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta będzie przyznawał punkty za doświadczenie osoby wskazanej w Załączniku nr 10 do SIW Z IDW, jako Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta, zgodnie ze złożonym dodatkowym Wykazem doświadczenia do oceny w ramach kryterium. W przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana, jako Koordynator zespołu projektowego Wykonawcy / Architekt posiada dodatkowe, poza wykazanym na potrzeby spełniania odpowiedniego warunku, doświadczenie w wykonaniu projekt budowlanego i wykonawczego lub projektu budowlano- wykonawczy branży architektonicznej dot. przebudowy istniejącej drogi/ulicy/placu wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w strefie ochrony konserwatorskiej — gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi /ulicy / placu jest nie mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania metodyki BIM - otrzyma 6 pkt." Wobec naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednio zmian w treści SIWZ (i ew. odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu) w ten sposób, że dotychczasowa treść tych postanowień: a. § 19 ust. 2 pkt. 2) lit. od f) do i) Załącznika nr 1 do SIWZ — Wzoru Istotnych postanowień umowy: f) jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, to Zamawiający odmówi odbioru, wyznaczając Wykonawcy dodatkowy termin na usunięcie wad, nie dłuższy jednak niż 14 dni roboczych, g) Wykonawca po usunięciu wad stwierdzonych przez Zamawiającego w toku czynności, o których mowa w lit. f) powyżej, ponownie zgłasza gotowość do odbioru, o której mowa w lit. a) powyżej. h) Zamawiający przystąpi do ponownego odbioru w terminie 5 dni roboczych od dnia ponownego zgłoszenia gotowość do odbioru. i) W przypadku gdy Zamawiający stwierdził wady nieistotne, o których mowa w lit. f), a Wykonawca usunął wady w terminie wyznaczonym przez Zmawiającego, poczytywać się to będzie jako wykonanie zobowiązań w terminach zgodnych z Umową." - została zmieniona tak aby Zamawiający dokonywał odbioru robót budowlanych pomimo stwierdzenia wad nieistotnych a termin na usuniecie wad był uzgadniany pomiędzy stronami i zakładał technologiczne możliwości usunięcia wad w uzgodnionym terminie. b. § 19 ust. 3 pkt. 7) do 10) Załącznika nr 1 do SIWZ - Wzoru Istotnych postanowień umowy: 7) jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nadające się do usunięcia - Zamawiający odmawia odbioru, wyznaczając Wykonawcy termin usunięcia wad, 8) Wykonawca po usunięciu wad stwierdzonych przez Zamawiającego ponownie zgłasza gotowości do Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy, 9) Zamawiający przystąpi do ponownego odbioru w terminie 5 dni roboczych od dnia ponownego zgłoszenia gotowość do odbioru, 10) w przypadku gdy Zamawiający stwierdził wady nieistotne, o których mowa w ust. 7), a Wykonawca usunął wady w terminie wyznaczonym przez Zmawiającego, poczytywać się to będzie jako wykonanie zobowiązań w terminach zgodnych z Umową;" - została zmieniona tak, aby Zamawiający dokonywał odbioru robót budowlanych pomimo stwierdzenia wad nieistotnych a termin na usuniecie wad był uzgadniany pomiędzy stronami i zakładał technologiczne możliwości usunięcia wad w uzgodnionym terminie. c. § 24 ust. 8 Załącznika nr 1 do SIWZ - Wzoru Istotnych postanowień umowy: „8. Zamawiający zwolni lub zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku wnoszenia zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie 30 dni od daty skutecznego dokonania bezusterkowego odbioru końcowego.” - została zmieniona tak aby Zamawiający zwalniał lub zwracał Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania umowy po dokonaniu odbioru końcowego bez wad istotnych, ewentualnie poprzez usunięcia w w/w postanowieniu słowa „bezusterkowego". d. 9.2.3.1 SIWZ: „9.2.3.1. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie: Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „9.2.3.1. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie: [...]" e. 9.2.3.1.5. SIWZ: „9.2.3.1.5. co najmniej 2 roboty budowlane polegające na remoncie sieci wodociągowej w technologii reliningu luźnego o długości co najmniej 350 m i średnicy min. Ø400," Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „9.2.3.1.5. co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie sieci wodociągowej w technologii reliningu luźnego o​ długości co najmniej 350 m i średnicy min400" f. W pkt 9.2.3.1.6 SIWZ „9.2.3.1.6. co najmniej 3 roboty budowlane polegające na remoncie sieci kanalizacyjnej w technologii CIPP o długości co najmniej 300 m i średnicy min. DN400 lub równoważnej w przypadku kanałów jajowych. Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „9.2.3.1.6. co najmniej 3 roboty budowlane polegające na remoncie sieci kanalizacyjnej w technologii CIPP o długości co najmniej 300 m i średnicy min. DN400 lub równoważnej w przypadku kanałów jajowych. g. 9.2.3.1.1. SIWZ: „9.2.3.1.1. co najmniej 2 projekty budowlane i wykonawcze dotyczące robót budowlanych, obejmujących skoordynowane: budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu wraz z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej lub płyt kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 obejmujących budowę lub przebudowę sieci, Instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych oraz wykonaniem zieleni i małej architektury, na terenie leżącym w strefie ochrony konserwatorskiej" Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „9.2.3.1.1. co najmniej 2 projekty budowlane i wykonawcze dotyczące robót budowlanych, obejmujących skoordynowane: budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu wraz z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej lub płyt kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 lub innych elementów infrastruktury (takich jak np. chodniki, parkingi itp.) obejmujących budowę lub przebudowę sieci, instalacji i​ urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych oraz wykonaniem zieleni i małej architektury, na terenie leżącym w strefie ochrony konserwatorskiej," h. 9.2.3.1.2. SIWZ „9.2.3.1.2. co najmniej 2 roboty budowlane, obejmujące skoordynowane: budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu wraz z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej lub płyt kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 obejmujących budowę lub przebudowę sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych oraz wykonaniem zieleni i małej architektury - o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda" Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „9.2.3.1.2. co najmniej 2 roboty budowlane, obejmujące skoordynowane: budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu wraz z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej lub płyt kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m 2 lub innych elementów infrastruktury (takich jak np. chodniki, parkingi itp.) obejmujących budowę lub przebudowę sieci,instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych oraz wykonaniem zieleni i małej architektury - o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda, i. pkt 9.2.3.2.2. (9.2.3.2.2.1.2. ) SIWZ: 9.2.3.2.2. Projektantami branżowymi (min. 1 osoba w każdej branży) posiadającymi: 9.2.3.2.2.1. branża drogowa: 9.2.3.2.2.1.1.uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, 9.2.3.2.2.1.2.doświadczenie - liczba wykonanych projektów w odpowiedniej specjalności - 4, w tym minimum 2 projekty budowlane i wykonawcze lub projekty budowlano- wykonawcze dot. budowy nowej drogi / ulicy lub rozbudowy lub przebudowy istniejącej drogi / ulicy o nawierzchni z kostki kamiennej lub betonowej, Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „9.2.3.2.2. Projektantami branżowymi (min. 1 osoba w każdej branży) posiadającymi: 9.2.3.2.2.1. branża drogowa: 9.2.3.2.2.1.1.uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, 9.2.3.2.2.1.2.doświadczenie - liczba wykonanych projektów w odpowiedniej specjalności - 4, w tym minimum 2 projekty budowlane i wykonawcze lub projekty budowlano- wykonawcze dot. budowy nowej drogi / ulicy lub innych elementów infrastruktury (takich jak np. place, chodniki, parkingi itp.) lub rozbudowy lub przebudowy istniejącej drogi / ulicy lub innych elementów infrastruktury (takich jak np. place, chodniki, parkingi itp.) o nawierzchni z kostki kamiennej lub betonowej," j. 9.2.3.2.3. (9.2.3.2.3.3.) SIWZ: 9.2.3.2.3.Kierownikiem Budowy - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.3.1.uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, 9.2.3.2.3.2.min. staż zawodowy - minimum 5- letnie doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi, 9.2.3.2.3.3.doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu lub parkingu wraz z nawierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej lub płyt kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 obejmujących budowę lub przebudowę sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych - o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda, Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „9.2.3.2.3. Kierownikiem Budowy - min. 1 osobą posiadającą: ​ 9.2.3.2.3.1.uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń/ ​ 9.2.3.2.3.2.min. staż zawodowy - minimum 5- letnie doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi, 9.2.3.2.3.3.doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu lub parkingu lub innych elementów infrastruktury (takich jak np. chodniki itp.) wraz ​ z nawierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej lub płyt kamiennych lub betonowych ​ o powierzchni min. 5000 m2 obejmujących budowę lub przebudowę sieci, instalacji ​ i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych - o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda” k. 9.23.2.4 (9.23.2.4.3.) SIWZ: 9.2.3.2.4, Kierownikiem robót w specjalności drogowej - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.4.1.uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, 9.2.3.2.4.2.min. staż zawodowy - minimum 5- letnie doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, ​ 9.2.3.2.4.3.doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub robót budowlanych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu lub parkingu wraz z nawierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej lub płyt kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 oraz infrastrukturą w postaci co najmniej oświetlenia drogowego, kanalizacji deszczowej, sieci gazowej oraz wodociągowej - o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 PLN brutto każda, Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „9.2.3.2.4. Kierownikiem robót w specjalności drogowej - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.4.1. uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, 9.2.3.2.4.2.min. staż zawodowy - minimum 5- letnie doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, 9.2.3.2.4.3.doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub robót budowlanych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu lub parkingu lub innych elementów infrastruktury (takich jak np. chodniki itp.) wraz z nawierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej lub płyt kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 oraz infrastrukturą w postaci co najmniej oświetlenia drogowego, kanalizacji deszczowej, sieci gazowej oraz wodociągowej ​ o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 PLN brutto każda”, l. 9.2.3.2.12, 9.2.3.2.13, 9.2.3.2.14, 9.2.3.2.15 SIWZ: 9.2.3.2.12. Specjalistą ds. robót gazowych w zakresie zgrzewania PE - min. 2 osoby posiadające: 9.2.3.2.12.1. odpowiednie uprawnienia do zgrzewania PE zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 13067 lub równoważne, 9.2.3.2.13. Specjalistą ds. robót gazowych w zakresie stosowania PE - min. 1 osoba posiadająca: 9.2.3.2.13.1.aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne (nie starsze niż 5 lat) potwierdzające wiedzę w zakresie stosowania polietylenu w sieciach gazowych, w tym do kierowania budową / nadzoru nad budową gazociągów z polietylenu, 9.2.3.2.14. Specjalistą ds. badania wizualnego połączeń spawanych - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.14.1.kwalifikacje w zakresie czynności jakie ma wykonywać, zgodnie z normą PN-EN ISO 9712 lub równoważne - wymagany certyfikat VT2 lub równoważny, 9.2.3.2.15. Spawacz - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.15.1.aktualne uprawnienia wg normy PN-EN ISO 9606-1 lub równoważne. - zostanie wykreślona. m. 9.2.3.2. SIWZ 9.2.3.2. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 9.2.3.2.1. Koordynatorem zespołu projektowego Wykonawcy / Architekt - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.1.1.uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, 9.2.3.2.1.2. min. staż projektowy - 3 lata, 9.2.3.2.1.3. doświadczenie - min. liczba wykonanych projektów w odpowiedniej specjalności - 2, w tym minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy lub projekt budowlano-wykonawczy branży architektonicznej dot. przebudowy istniejącej drogi/uIicy/placu wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w strefie ochrony konserwatorskiej - gdzie powierzchnia zaprojektowanej dróg i/ulicy/placu jest nie mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu Wykonawcy do zastosowania metodyki BIM. Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „9.2.3.2. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 9.2.3.2.1. Koordynatorem zespołu projektowego Wykonawcy / Architekt - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.1.1.uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, 9.2.3.2.1.2. min. staż projektowy - 3 lata, 9.2.3.2.1.3.doświadczenie - min. liczba wykonanych projektów w odpowiedniej specjalności - 2, w tym minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy lub projekt budowlano-wykonawczy branży architektonicznej dot. przebudowy istniejącej drogi/ulicy/placu/parkingu/chodnika itp. wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji znajdujących się w strofie ochrony konserwatorskiej gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi/ulicy/placu jest nie mniejsza-niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu Wykonawcy do zastosowania przy zastosowaniu metodyki BIM”, n. 9.2.3.2.10. SIWZ 9.2.3.2.10. Koordynatorem / Projektantem BIM - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.10.1.doświadczenie szczegółowe: udział w wykonaniu min. 2 zamówień polegających na opracowaniu modelu BIM jako PFU lub projektu budowlanego i / lub wykonawczego, o wartości co najmniej 300 000,00 zł brutto, Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „9.2.3.2.10. Koordynatorem / Projektantem BIM - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.10.1.doświadczenie szczegółowe: udział w wykonaniu min. 1 zamówienia polegającego na opracowaniu modelu BIM jako PFU lub projektu budowlanego i / lub wykonawczego, o wartości co najmniej 300 000,00 zł brutto" o. 9.2.3.2.11. SIWZ 9.2.3.2.11. Managerem BIM - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.11.1. wykształcenie wyższe, 9.2.3.2.11.2. doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji managera BIM i faktycznej koordynacji minimum 1 wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego lub projektu budowlano-wykonawczego dot. przebudowy istniejącej drogi/ulicy/placu/parkingu wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w strefie ochrony konserwatorskiej - gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi/ulicy/placu/parkingu jest nie mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania metodyki BIM. Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „9.2.3.2.11. Managerem BIM - min. 1 osobą posiadającą: 9.2.3.2.11.1.wykształcenie wyższe, 9.2.3.2.11.2.doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji managera BIM i faktycznej koordynacji minimum 1 wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego lub projektu budowlano-wykonawczego dot. przebudowy istniejącej drogi/ulicy/placu/parkingu/chodnika itp. wraz z infrastrukturą; odwodnieniem/ oświetleniem, przebudową kolizji/ znajdujących się w strefie ochrony konserwatorskiej gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi/ulicy/placu/parkingu jest nie mniejsza niż 5000 m2 który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania zastosowaniu metodyki BIM," p. 18.2.3. SIWZ: 18.2.3. Punkty za kryterium „doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót ​ specjalności drogowej" (KB) - Zamawiający przyzna następująco: w Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót w specjalności drogowej, jeżeli jedna ze wskazanych osób w ciągu ostatnich pięciu lat pełniła ww. funkcję techniczną przy inwestycji w ramach której wykonano ponad 2000 m2 nawierzchni z kostki z kamienia naturalnego układanej rzędowo. Zamawiający przyzna 6 pkt za każdą wykazaną inwestycję. Razem w kryterium doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót w specjalności drogowej można uzyskać maksymalnie 12 pkt, pod warunkiem, że dwukrotność doświadczenia jest wykazywana przez jedną z ww. osób. Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „18.2.3. Punkty za kryterium „doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót w specjalności drogowej" (KB) - Zamawiający przyzna następująco: Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót w specjalności drogowej, jeżeli jedna ze wskazanych osób w ciągu ostatnich pięciu-lat pełniła ww. funkcję techniczną przy inwestycji w ramach której wykonano ponad 2000 m2 nawierzchni z kostki lub płyty kamiennej z kamienia naturalnego układanej rzędowo. Zamawiający przyzna 6 pkt za każdą wykazaną inwestycję. Razem w kryterium doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót w specjalności drogowej można uzyskać maksymalnie 12 pkt, pod warunkiem, że dwukrotność doświadczenia jest wykazywana przez jedną z ww. osób." q. 18.2.4. SIWZ 18.2.4. Punkty za kryterium „doświadczenie Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta" (K2P) Zamawiający przyzna następująco: Zamawiający w ramach kryterium Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta będzie przyznawał punkty za doświadczenie osoby wskazanej w Załączniku nr 10 do SIW ZIDW, jako Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta, zgodnie ze złożonym dodatkowym Wykazem doświadczenia do oceny w ramach kryterium. W przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana, jako Koordynator zespołu projektowego Wykonawcy / Architekt posiada dodatkowe, poza wykazanym na potrzeby spełniania odpowiedniego warunku, doświadczenie w wykonaniu projekt budowlanego i wykonawczego lub projektu budowlano- wykonawczy branży architektonicznej dot. przebudowy istniejącej drogi / ulicy / placu wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w strefie ochrony konserwatorskiej — gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi /ulicy / placu jest nie mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania metodyki BIM - otrzyma 6 pkt. Razem w kryterium Doświadczenie Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta można uzyskać maksymalnie 12 pkt. Otrzyma nowe, następujące brzmienie: „18.2.4. Punkty za kryterium „doświadczenie Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy/ Architekta" (KZP) Zamawiający przyzna następująco: Zamawiający w ramach kryterium Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta będzie przyznawał punkty za doświadczenie osoby wskazanej w Załączniku nr 10 do SIW Z IDW, jako Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta, zgodnie ze złożonym dodatkowym Wykazem doświadczenia do oceny w ramach kryterium. W przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana, jako Koordynator zespołu projektowego Wykonawcy / Architekt posiada dodatkowe, poza wykazanym na potrzeby spełniania odpowiedniego warunku, doświadczenie w wykonaniu projekt budowlanego i wykonawczego lub projektu budowlano- wykonawczy branży architektonicznej dot. przebudowy istniejącej drogi / ulicy / placu / chodnika itp. wraz z infrastrukturą: odwodnieniem oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się-w strofie ochrony konserwatorskiej gdzie powierzchnia-za projektowań oj drogi /ulicy / placu jest nie-mniejsza niż 5000 m2 który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu- wykonawcy do zastosowania zastosowaniu metodyki BIM - otrzyma 6 pkt”. Razem w kryterium Doświadczenie Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy /Architekta można uzyskać maksymalnie 12 pkt. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Ad pkt 1 ppkt 1) Odwołujący wywodzi, że w zakresie regulacji umownych dokonywania odbiorów robót budowanych, w odpowiednio wyżej szczegółowo wymienionych postanowieniach §19 ust. 2 pkt. 2) lit. od f) do i) oraz § 19 ust. 3 pkt 7) do 10) oraz § 24 ust. 8 Załącznika nr 1 do SIW Z - Wzoru Istotnych postanowień umowy, jaka ma zostać zawarta z wybranym Wykonawcą, Zamawiający wprowadził postanowienia, zgodnie z którymi w przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający odmówi odbioru robót będących odpowiednio przedmiotem odbioru częściowego, podetapu oraz końcowego. Zdaniem Odwołującego, cyt. treść §19 ust. 2 pkt. 2) lit. od f) do i) oraz § 19 ust. 3 pkt 7) do 10) oraz § 24 ust. 8 Załącznika 1 nr 1 do SIW Z - Wzoru Istotnych postanowień umowy stanowi naruszenie art 647 Kc, art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art. 353 Kc i art. 58 § 3 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy Pzp nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego zamawiającego z​ wybranym oferentem - wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 Kc), która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 Kc. Odwołujący wywodzi, że już z literalnej wykładni art. 647 Kc wynika, że ustawowym obowiązkiem inwestora jest odebranie od wykonawcy obiektu wykonanego zgodnie z​ projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Poza dokonaniem wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w tym przekazaniem terenu budowy, dostarczeniem projektu oraz zapłatą umówionego wynagrodzenia, odbiór wykonanych robót budowlanych jest podstawowym obowiązkiem inwestora. Nie budzi również wątpliwości zarówno w doktrynie prawa jak i w orzecznictwie sądowym, że roboty budowlane stanowią zaawansowane technicznie i złożone świadczenie niepieniężne, składające się z poszczególnych elementów, które tak w całości, jak i z osobna cechuje wysoki poziom skomplikowania inżynierskiego, długotrwały okres realizacji, etapowanie oraz zinstytucjonalizowany nadzór budowlany. Odbiory robót unormowane są także w art. 654 Kc, a nadto - w zakresie w jakim związane jest to z wykonywaniem robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową - dotyczy ich przepis art. 656 § 1 Kc. Zdaniem Odwołującego, w przypadku występowania w wykonanych robotach wad usuwalnych - a zatem wad nie mających istotnego charakteru, skoro dają się usunąć - Zamawiający jest obowiązany dokonać odbioru tych robót, zaś w protokole odbioru Strony powinny wskazać na czym wady polegają i sposób ich usunięcia w odpowiednim terminie. Wady usuwalne z samej definicji nie powodują bowiem niezdatności przedmiotu odbioru do użytku i nie świadczą o tym, że wykonawca nie wykonał powierzonych mu robót. Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy bowiem do czynienia wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót - por. pkt 1 tezy Wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 21.04.2009 r. V ACa 88/09 . Analogiczne stanowisko zajął też Sąd Apelacyjny w Krakowie w pkt 2 wyroku z dnia 09.10.2012 r. I ACa 892/12, przyjmując, iż „wady są istotne jeżeli wskutek ich wystąpienia przedmiot umowy jest niezdatny do określonego w umowie użytku, ze względu na to, że nie posiada cech umożliwiających jego eksploatację (...)." Odwołujący podaje w wątpliwość wynikające z zapisów § 8 ust. od 13 do 15 Załącznika nr 1 do SIW Z - Wzoru Istotnych postanowień umowy oczekiwanie, by tak złożone i​ skomplikowane pod względem inżynierskim obiekty budowlane jak torowiska, drogi czy roboty sieciowe i świadczenia towarzyszące, stanowiące przedmiot zamówienia, zostały wykonane całkowicie bezusterkowo. Wniosek ten płynie wprost z zaskarżonego niniejszym Odwołaniem postanowienia Wzoru umowy, skoro Zamawiający miałby być uprawniony do odmowy odbioru również w razie wystąpienia wad nieistotnych, nadających się do usunięcia (np. nierówno postawiony znak drogowy, drobne braki w zieleni drogowej lub asortymentach brukarskich). Zdaniem Odwołującego takie uprawnienie Zamawiającego jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane (art. 3531 Kc) i​ prowadzi do częściowej nieważności postanowień Wzoru umowy. Odwołujący wskazuje, że nie twierdzi, iż nie ma obowiązku usunięcia wad swoich robót, lecz podnosi, że na gruncie obowiązujących przepisów zobowiązanie takie realizuje się w reżimie odpowiedzialności gwarancyjnej, a nie poprzez wstrzymywanie odbiorów, co jest praktyką niedopuszczalną. Powyższa wykładnia - mająca przez wzgląd na treść art. 139 ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie także w umowach w sprawie zamówień publicznych - nie budzi wątpliwości i jest poparta ugruntowaną już na przestrzeni ostatnich lat linią orzeczniczą. Sprowadza się ona do stwierdzenia, że Zamawiający nie jest uprawniony do odmowy odbioru robót od Wykonawcy w przypadku jakichkolwiek wad w wykonanych robotach, lecz tylko w razie wad istotnych. W pozostałym zakresie jest zobowiązany dokonać odbioru z​ jednoczesnym wskazaniem wykrytych wad i ustaleniem terminu ich usunięcia. Zdaniem Odwołującego w przeciwnym przypadku zachodziłaby sprzeczność odpowiednich postanowień umowy z przepisami art. 647, 654 656 § 1 Kc oraz z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane (art. 3531 Kc), powodująca ich częściową nieważność z mocy prawa (art. 58 § 3 Kc). Jako reprezentatywny przykład powoływanej linii orzeczniczej w tej sprawie jest Odwołujący powołuje wyrok Sądu Najwyższego z 22.06.2007 r. V CSK 99/07. Wskazuje, że ​ analogiczny sposób wypowiadał się Sąd Najwyższy w innych Wyrokach: z dnia 14.02.2007 r. II CNP 70/06 3 oraz z dnia w 05.03.1997 r. II CKN 28/97. Z kolei ​ uzasadnieniu Wyroku z 24.07.2009 r. II CSK 61/09 Sąd Najwyższy stwierdził, że inwestor może odmówić dokonania w odbioru robót, jeśli stwierdzi w nich wady istotne, co a contrario oznacza, że nie może tego uczynić w przypadku wad nieistotnych, nadających się do usunięcia. Dalej Odwołujący powołuje wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12. Odwołujący wskazuje, że powyższy kierunek orzekania znalazł pełną kontynuację również w najnowszym orzecznictwie sądów apelacyjnych, z którego Odwołujący przytacza w szczególności: wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z​ 04.04.2014 r. I ACa 860/13, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 18.12.2013 r. I ACa 1302/13, wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z 20.12.2012 r. I ACa 405/12, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 18.10.2012 r. I ACa 1046/12, wyrok Sądu Apelacyjnego ​ Katowicach z 21.04.2009 r. V ACa 88/09. Zdaniem Odwołującego wszystkie wyżej przytoczone judykaty świadczą o w prawidłowości takiej wykładni powołanych przez Odwołującego przepisów, zgodnie z którą po zgłoszeniu przez Wykonawcę gotowości do odbioru robót, Zamawiający ma obowiązek odbioru dokonać, zaś w razie ujawnienia w toku odbioru wad nadających się do usunięcia, strony umowy winny wady wyspecyfikować i​ poczynić ustalenia dotyczące sposobu i terminu ich usunięcia, jednak dopóki w robotach nie występują wady istotne, Zamawiający nie może odmówić dokonania odbioru. Prawo Zamawiającego do domagania się usunięcia wad robót (zwłaszcza nieistotnych) realizowane jest na gruncie przepisów o odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości. Odwołujący podkreśla, że dokonanie odbioru częściowego i końcowego nie pozbawia inwestora uprawnień do żądania usunięcia wad odbiorowych, tak m. in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 grudnia 2015 r., IV CSK 120/15. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że przyznanie Zamawiającemu w §19 ust. 2 pkt. 2) lit. od f) do i) oraz § 19 ust. 3 pkt. 7) do 10) oraz § 24 ust. 8 Załącznika nr 1 do SIW Z - Wzoru Istotnych postanowień umowy uprawnienia do odmowy dokonania odbioru robót ​ przypadku stwierdzenia w nich wad nieistotnych i usuwalnych, jest sprzeczne z ustawą oraz naturą stosunku prawnego w umowy o roboty budowlane. Odwołujący zaznacza, że treść tych postanowień Wzoru umowy w brzmieniu proponowanym przez Odwołującego, nie pozbawia Zamawiającego żadnych uprawnień jakie mu przysługują z mocy ustawy. Ad pkt 1 ppkt 2) Odwołujący podnosi, że Zamawiający regulując warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w sposób opisany jak wyżej w znaczny sposób ograniczył krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia. Ustanowienie warunków udziału w ten właśnie sposób nie ma żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach oraz narusza wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności. Tymczasem Zamawiający jest zobowiązany do opisania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do należytej realizacji przedmiotu zamówienia, a także aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy Interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO w tym zakresie nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji (tak: wyrok KIO 1081/17 z 19.06.2017 r., wyrok KIO 1030/17 z​ 8.06.2017 r.). Odwołujący podnosi, że postawienie określonego rodzaju warunków udziału w postępowaniu nie może zatem prowadzić, czy też mieć na celu uniemożliwienie udziału ​ postępowaniu wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania danego zamówienia. Jednocześnie przy w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu należy mieć na względzie przede wszystkim to, iż postawienie określonych warunków w zakresie zdolności technicznej łub zawodowej ma na celu przede wszystkim umożliwienie Zamawiającemu dokonania oceny, czy wykonawca składający ofertę jest w stanie wykonać dane zamówienie. Zasada proporcjonalności nakazuje, aby zamawiający w postępowaniu podejmował tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tj. sprawdzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez sprawdzenie jego dotychczasowego doświadczenia). Cel ten nie może być jednak interpretowany w ten sposób, aby od potencjalnego wykonawcy wymagać wykazania się posiadaniem niemalże identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczenia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający regulując warunki udziału w postępowaniu ​w zakresie zdolności technicznej w sposób opisany jak wyżej w znaczny sposób ograniczył krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia. Ustanowienie warunków udziału w ten właśnie sposób nie ma żadnego uzasadnienia ​ obowiązujących przepisach oraz narusza wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności. Podnosi, że w Zamawiający jest zobowiązany do opisania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do należytej realizacji przedmiotu zamówienia, a także aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO w tym zakresie nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji (tak: wyrok KIO 1081/17 z 19.06.2017 r., wyrok KIO 1030/17 z​ 8.06.2017 r.). Postawienie określonego rodzaju warunków udziału w postępowaniu nie może zatem prowadzić, czy też mieć na celu uniemożliwienie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania danego zamówienia. Jednocześnie przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu należy mieć na względzie przede wszystkim to, iż postawienie określonych warunków w zakresie zdolności technicznej łub zawodowej ma na celu przede wszystkim umożliwienie Zamawiającemu dokonania oceny, czy wykonawca składający ofertę jest w stanie wykonać dane zamówienie. Zasada proporcjonalności nakazuje, aby zamawiający w postępowaniu podejmował tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tj. sprawdzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez sprawdzenie jego dotychczasowego doświadczenia). Cel ten nie może być jednak interpretowany w ten sposób, aby od potencjalnego wykonawcy wymagać wykazania się posiadaniem niemalże identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczenia. W opinii Odwołującego Zamawiający zbytnio zawęził w pkt. 9.2.3.1. okres, w którym to wykonawcy wykazać się muszą wykonaniem podobnych zadań. Mnogość wymogów oraz ich szczegółowość w zestawieniu z tak krótkim - 5 letnim - okresem możliwości wykazania się podobnymi zadaniami znacząco ogranicza konkurencję i nie pozwala na dopuszczenie większej liczy oferentów zainteresowanych i mogących wziąć udział w przetargu nieograniczonym na wykonanie zadania. Zdaniem Odwołującego wszystkie w/w wymogi Zamawiającego (do tego w tak dużej liczbie i w takiej szczegółowości) drastycznie ograniczają konkurencją w ramach niniejszego zamówienia, pomimo tego że wykonawcy są w stanie wykazać w szerszym zakresie doświadczeniem w wykonaniu tego typu obiektów inżynierskich oraz dysponowaniem wymaganym personelem, sprawującym m.in. samodzielne funkcje techniczne ​ budownictwie, dając tym samym rękojmię należytego i rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia. Jest to wymóg w w znaczący sposób ograniczający liczbę wykonawców zdolnych, zdaniem Odwołującego, do wykonania zamówienia, bowiem na przestrzeni 5 ostatnich lat trudno doszukać się wielu tak skomplikowanych zadań obejmujących tak wiele elementów składowych. Dodatkowo wykonawcy w tym względzie muszą wykazać się doświadczeniem w zakresie wykonania robót polegających: a)na remoncie sieci wodociągowej w technologii reliningu luźnego o długości co najmniej 350 m i średnicy min. Ø400. Odwołujący podnosi, że jest to zbyt szczegółowo i na wyrost opisany warunek, stawiający na pozycji uprzywilejowanej wybrane firmy specjalizujące się w tego typu robotach budowlanych. Wykonawca powinien posiadać doświadczenie w poszczególnych branżach, ale nie powinno się oczekiwać od niego legitymowania się referencjami w wykonaniu zadania danej branży w tak dużym stopniu szczegółowości. Zadanie takie jest bowiem ​ stanie wykonać przy pomocy wykwalifikowanych podwykonawców i swoim doświadczeniu zdobytym z zakresu w budowy/przebudowy wodociągów o wymaganych parametrach. b)na remoncie sieci kanalizacyjnej w technologii CIPP o długości co najmniej 300 m ​ i średnicy min. DN400 lub równoważnej w przypadku kanałów jajowych - w dodatku aż na 3 zadaniach. Odwołujący podnosi, że w związku z tym, że jest to bardzo rzadko stosowana technologia, postawienie warunku w postaci aż 3 takich robót jest znacznym ograniczeniem konkurencji. Ponadto wskazuje, że taki wymóg wyznacza w praktyce konkretną firmę specjalizującą się ​ tego typu robotach, natomiast procedura przetargowa dotyczy zmówienia wielobranżowego i powinna wyłonić w Wykonawcę do realizacji, który posiada doświadczenie w wielu branżach i potrafi koordynować prace wszystkich branż, a nie specjalizującego się ​ bardzo wąskiej dziedzinie. w W opinii Odwołującego w w/w pkt. 9.2.3.1 oraz 9.2.3.2 SIW Z Zamawiający znacząco ograniczył konkurencję przez określenie wymogu wykazania się doświadczeniem przedsiębiorstwa oraz samej kadry sprawującej samodzielne funkcje w budownictwie ​ zakresie obejmujące projektowanie i budowę jedynie drogi lub ulicy lub placu wraz w z​ nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej lub płyt kamiennych lub betonowych ​ o powierzchni min. 5000 m2 i tym samym wyłączając inne elementy infrastruktur/ takie jak chociażby chodniki i parkingi, które w sposobie wykonania czy nadzoru nie różnią się praktycznie niczym od w/w obiektów Dodatkowo Odwołujący podnosi, że warunek postawiony w pkt 9.2.3.2.12. dot. dysponowania Specjalistą ds. robót gazowych w zakresie zgrzewania PE, w pkt 9.2.3.2.13. dot. dysponowania Specjalistą ds. robót gazowych w zakresie stosowania PE oraz w pkt 9.2.3.2.14. dot. dysponowania Specjalistą ds. badania wizualnego połączeń spawanych czy w pkt 9.2.3.2.15. dot. dysponowania Spawaczem - z odpowiednio opisanymi bardzo szczegółowo uprawnieniami, w ocenie Odwołującego warunkiem niewspółmiernym i​ nieproporcjonalnym w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyszły Wykonawca zapewnić musi taki personel w trakcie prowadzenia realizacji skoro specyfika robót i wymagania prawne oraz techniczne ich realizacji będą tego wymagać, ale nie musi osób z tak wyspecjalizowanej branży wykazywać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zwłaszcza, iż wyżej wymienione osoby nie pełnią samodzielnych funkcji technicznych ​ budownictwie. w Podobnie zdaniem Odwołującego zbyt szczegółowo, a więc z naruszeniem przepisów ustawy Pzp Zamawiający opisał wymogi w zakresie dysponowania Koordynatorem zespołu projektowego Wykonawcy / Architektem oraz Koordynatorem / Projektantem BIM a także Managerem BIM. Odwołujący podnosi, że wskazywanie tak konkretnych i szczegółowych wymogów pozwala na przyjęcie, że warunek ten został niejako „uszyty na miarę" pod konkretnego wykonawcę, a praktyka taka jest zakazana. Ogranicza ona bowiem dostęp do zamówienia i oznacza, że Zamawiający nie traktuje równo wykonawców. Proporcjonalność warunku do opisu sposobu dokonania jego oceny powinna zakładać taki stosunek opisu do warunku aby nie powodowała wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienia. W opinii Odwołującego opisany wyżej warunek jest więc zbyt szczegółowy i narusza zasadę uczciwej konkurencji. Wskazuje, że w konsekwencji takiego działania Zamawiającego zostają ewidentnie naruszone obowiązujące normy prawne. Krajowa Izba Odwoławcza ​ wyroku sygn. akt. KIO 371/17 stwierdziła, iż swoboda w kształtowaniu przez Zamawiającego warunków udziału w w postępowaniu nie jest nieograniczona. Wręcz przeciwnie. Zamawiający jako podmiot dysponujący środkami publicznymi ma obowiązek z​ jednej strony wydatkować je w sposób oszczędny i efektywny, a z drugiej strony respektować i przestrzegać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien móc udowodnić, że postawione warunki mają charakter "minimalny", co oznacza, że brak określonego warunku lub jego złagodzenie nie da mu należytej rękojmi realizacji zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie Izby podnosi się bowiem, że formułując warunki udziału Zamawiający powinien dopuścić do udziału w realizacji zamówienia każdego wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, w tym posiadającego odnośnie doświadczony personel, zasoby techniczne, finansowe itd. Odwołujący podkreśla, że formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien przestrzegać reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi warunkami jego realizacji. Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego warunku jest uzasadnione z uwagi na konieczność zabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na właściwym wykonaniu umowy o​ zamówienie publiczne. Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek nie będzie mógł już być uznany za „minimalny". Odwołujący podnosi, że w dotychczasowym orzecznictwie podkreślane jest, iż naruszeniem wymogów, jakie ustawodawca stawia Zamawiającemu, będzie ograniczenie - w zakresie możliwego do powołania doświadczenia o takie do prac tożsamych z pracami, jakie mają być zrealizowane. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1030/17, gdzie Izba podniosła, że trudno doszukiwać się proporcjonalnych warunków w sytuacji domagania się tego, by wykonawca przedstawił doświadczenie w realizacji tożsamego zadania w stosunku do tego, które jest objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący podnosi, że na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio Stabile Edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/Ofl), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Zamawiający nie powinien formułować wskazanych warunków w sposób nadmiernie wygórowany, stawiając potencjalnym wykonawcom nieuzasadnione, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, wymagania. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje, że proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału ​ postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia w dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców (uchwała Izby z 3 czerwca 2015 r., sygn. KIO/KD 30/15). Ad. pkt I ppkt. 3) Odwołujący podnosi, że jest świadomy, że Zamawiający ma możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu tak, aby zapewnić udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy gwarantującemu należyte wykonanie zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 561/08). W opinii Odwołującego warunki udziału w postępowaniu i​ sposób ich oceny muszą być obiektywne i nie mogą nie tylko utrudniać udziału ​ postępowaniu, ale nie mogą też nikogo faworyzować. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę w najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 ustawy PZP). ​W myśl ust. 2 tego przepisu kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametr/ techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż cena jest obligatoryjnym, lecz nie jednym kryterium oceny ofert, którym może posłużyć się zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Obok ceny zamawiający powinien co do zasady zastosować także inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreśla, iż wyliczenie innych niż cena kryteriów oceny ofert zawarte w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter przykładowy i nie jest wyczerpujące. Wynika to z użycia przez ustawodawcę w tym przepisie sformułowania „w szczególności". W konsekwencji oznacza to, iż zamawiający może stosować także kryteria oceny ofert inne, niż wprost wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Określenie tych kryteriów wraz z przypisaniem im określonej wagi należy do zamawiającego. To sam zamawiający decyduje o zastosowaniu określonych kryteriów oceny ofert kierując się specyfiką przedmiotu zamówienia oraz potrzebą uzyskania zamówienia na najkorzystniejszych warunkach. Odwołujący zaznacza, iż zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp określone przez zamawiającego kryteria oceny ofert winny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Z powyższym koresponduje treść art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (wyj. art. 5 ust. 1 ustawy Pzp). Zachodzi zatem ograniczenie swobody zamawiającego co do możliwości dowolnego określania kryteriów oceny ofert. W świetle w/w argumentów Odwołujący podnosi, że kryteria mają wpływ na wartość samej oferty. Położenie nadmiernego akcentu na niektóre aspekty zamówienia, które nie wpływają w znaczący sposób na jakość, terminowość ani inne aspekty należytego wykonania zamówienia spowoduje, że tylko wykonawca dysponujący takim zasobem jak określony ​ SIW Z kierownik budowy ma de facto szansę na złożenie konkurencyjnej oferty w ramach niniejszego zamówienia. Do w aspektów takich, w świetle także postawionych przez Zamawiającego także warunków udziału w niniejszym postępowaniu, na pewno nie można z​ daniem Odwołującego zaliczyć w zakresie doświadczenia kierownika budowy czy kierownika robót drogowych - sposobu układania kostki i to z kamienia „naturalnego układanego rzędowo". Kierownik Budowy czy Kierownik Robót Drogowych mający doświadczenie przy budowie drogi, ulicy, placu itp. o wartości robót budowalnych odpowiednio ponad 15 min brutto dla Kierownika Robót Budowlanych i ponad 20 min brutto dla Kierownika Budowy, zawierających również wyszczególnione branże w opisie warunku udziału w postępowaniu z powodzeniem jest w stanie pełnić samodzielną funkcję techniczną na inwestycji, na której kostkę kamienną układa się w sposób rzędowy. Podobnie w opinii Odwołującego - niezgodnie z normami ustawy Pzp - są określone kryteria w zakresie doświadczenia Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta. Połączenie ochrony konserwatorskiej z metodyką BIM wykonywania projektów jest daleko idącym ograniczeniem konkurencji i wskazującym konkretnego Wykonawcę. Odwołujący wskazuje, że sama metodyka BIM wykonania projektu jest jeszcze na naszym rynku rzadko spotykana, a do tego Zamawiający narzuca, aby projektowany obiekt znajdował się w strefie ochrony konserwatorskiej. Przy usłudze projektowej ochrona konserwatorska wpływa na jedynie na uzyskanie opinii konserwatora zabytków i ewentualne wprowadzenie zmian ​ projekcie uwzględniających jego zalecenia. w Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zatem poza warunkami udziału w postępowaniu dodatkowo niejako „promuje" wykonawców, którzy dysponują kadrą (kierownikiem budowy) z​ bardzo „wybiórczym" doświadczeniem w realizacji zadań o powyżej opisanej charakterystyce. W opinii Odwołującego taki opis kryteriów oceny ofert narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. poprzez działanie nie zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz sprzeczne z zasadami proporcjonalności. Odwołujący w związku z tym podkreśla, że zmiany zaproponowane w pkt II niniejszego odwołania uzasadnia zwiększeniem aspektu konkurencyjności do rynkowego poziomu, przy jednoczesnym zachowaniu promowanej przez Zamawiającego wysokiej jakości nadzoru nad robotami budowlanymi. Do postępowania skutecznie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawca Graph’it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający w dniu 5.02.2021 złożył odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił odwołanie. Oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących treści: § 19 ust. 2 pkt 2) lit. od f) do i), § 19 ust. 3 pkt 7) do 10), § 24 ust. 8. Ponadto w zakresie punktu 9.2.3.1. SIW Z uwzględnił żądanie z lit. d i nadał mu brzmienie „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest – krótszy – w tym okresie), wykonał należycie:”. Nadto Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie: - pkt 9.2.3.1.1 (żądanie z lit. g) – uzupełniając warunek o możliwość legitymowania się wykonaniem również chodnika lub parkingu, - pkt 9.2.3.1.2 (żądanie z lit. h) - uzupełniając warunek o możliwość legitymowania się wykonaniem również chodnika lub parkingu, - pkt 9.2.3.2.2.1.1 (żądanie z lit. i) - uzupełniając warunek o możliwość legitymowania się wykonaniem projektu również chodnika lub parkingu, - pkt 9.2.3.2.3.3 (żądanie z lit. j) - uzupełniając warunek o możliwość legitymowania się wykonaniem również chodnika, - pkt 9.2.3.2.4.3 (żądanie z lit. k) - uzupełniając warunek o możliwość legitymowania się wykonaniem również chodnika, - pkt 9.2.3.2.1.3 (żądanie z lit. l) - uzupełniając warunek o możliwość legitymowania się wykonaniem projektu również chodnika lub parkingu, - pkt 18.2.3 (żądanie z lit. p) – usuwając z kryterium wymóg by nabyte punktowane doświadczenie zdobyte było w ciągu ostatnich pięciu lat, - pkt. 18.2.4 (żądanie z lit. q) – uzupełniając kryterium o możliwość powołania się na wykonanie również projektu chodnika. ​Przystępujący nie wnieśli sprzeciwu od częściowego uwzględnienia odwołania. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący oświadczył, że uznaje żądania z liter od a – d za uwzględnione i cofa żądania oznaczone literami od g do k z uwagi na dokonanie istotnych zmian przez Zamawiającego. Oświadczył, że podtrzymuje żądania z liter E, F, N i O w całości, z kolei żądania z litery M, P i Q podtrzymuje w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego tj. w zakresie żądanych wykreśleń. W toku posiedzenia Odwołujący złożył pismo procesowe w którym uzupełnił argumentację odwołania. Przystępujący Graph’it złożył pismo w którym wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp” lub „nowa Pzp”) W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy nPzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rewaloryzacja przestrzeni płyty starego rynku w Poznaniu wraz z przekształceniem fragmentu bloku śródrynkowego (ulicy Jana Baptysty Quadro) ​ pasaż kultury”. W dniu 23 grudnia 2020 r. opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz SIW Z. W dniu 4.01.2021 w wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od postanowień SIWZ. Przytoczone w treści odwołania postanowienia SIW Z odpowiadają ich rzeczywistej treści, wobec czego nie będą tu powtarzane. Izba dopuściła dowody z SIW Z wraz z załącznikami oraz dowody zamawiającego i przystępującego złożone na rozprawie za wyjątkiem dowodu nr 3 – wyciągu z książki dotyczącej BIM obiektów zabytkowych wobec złożenia go w języku obcym bez tłumaczenia. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy nPzp umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów z których Odwołujący wywodził żądania od a do d, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony przystępujących. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy nPzp Izba umorzyła postepowanie w zakresie zarzutów z​ których Odwołujący wywodził żądania od g do k, wobec ich cofnięcia przez Odwołującego. Wobec powyższego merytorycznemu rozpoznaniu podlegały zarzuty naruszenia: art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 ​ związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności w technicznej lub zawodowej w odniesieniu do punktu 9.2.3.1.5 SIW Z (żądanie e), pkt 9.2.3.1.6 SIW Z (żądanie f),pkt 9.2.3.2.12, 9.2.3.2.13, 9.2.3.2.14, 9.2.3.2.15 SIW Z (żądanie l),9.2.3.2 (żądanie m), 9.2.3.2.10 SIW Z (żądanie n), 9.2.3.2.11 (żądanie o), oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w odniesieniu do punktów - 18.2.3 (żądanie p) oraz 18.2.4 (żądanie q) – w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z​ art. 36 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy na wstępie wskazać, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy nPzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Co za tym idzie, po stronie Odwołującego leżał ciężar udowodnienia, iż Zamawiający tworząc warunki udziału w postępowaniu naruszył powołane przepisy. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Art. 22d ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca określił podstawowe zasady prawa zamówień publicznych – zgodnie z nimi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że dla stwierdzenia zasadności postawionych zarzutów koniecznym było wykazanie przez Odwołującego, że postawione warunki udziału w postępowaniu były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia lub nieprzydatne do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zarzuty odwołania okazałyby się potwierdzone również w przypadku stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji bądź proporcjonalności. Ad pkt 9.2.3.1.5 – żądanie e. We wskazanym punkcie Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem ​ wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na remoncie sieci wodociągowej w technologii reliningu w luźnego o długości co najmniej 350 m i średnicy min. Ø 400. Odwołujący żądał wykreślenia wymogu, by roboty referencyjne wykonane były ​ technologii reliningu luźnego, wskazując, że jest to warunek zbyt szczegółowo i na wyrost opisany, stawiający w pozycji w uprzywilejowanej wybrane firmy specjalizujące się w tego typu robotach, a takie zadanie jest w stanie wykonać przy pomocy wykwalifikowanych podwykonawców i przy posiadanym doświadczeniu. Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił, że tak sformułowany warunek w sposób nadmierny ogranicza konkurencję. Odwołujący poprzestał jedynie na ogólnym twierdzeniu o zbytniej szczegółowości warunku, nie poparł niczym swego twierdzenia o tym, że warunek ten stawia na pozycji uprzywilejowanej wybrane firmy. Nie wykazał również, by był to warunek zbędny czy nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ad pkt9.2.3.1.6. – żądanie f. Zamawiający określił, że o zamówienie ubiegać mogą się wykonawcy którzy wykonali co najmniej 3 roboty budowlane polegające na remoncie sieci kanalizacyjnej w technologii CIPP o długości co najmniej 300 m i średnicy min. DN400 lub równoważnej w przypadku kanałów jajowych. Odwołujący wywodził, że technologia CIPP jest bardzo rzadko stosowana, wobec czego postawienie warunku aż 3 takich robót jest znacznym ograniczeniem konkurencji i​ oznacza on faworyzowanie konkretnego wyspecjalizowanego wykonawcy, podczas gdy przedmiot zamówienia ma charakter wielobranżowy, wobec czego wyłoniony wykonawca winien posiadać doświadczenie we wszystkich koniecznych pracach. Izba uznała zarzut za bezzasadny. Odwołujący nie wykazał żadnej inicjatywy dowodowej celem wykazania prawdziwości twierdzeń o rzadkości technologii CIPP i faworyzowaniu konkretnego wykonawcy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał jedenaście podmiotów stosujących rzeczoną technologię (okoliczność ta nie była przez Odwołującego podważana), co obala twierdzenie o faworyzowaniu konkretnego wykonawcy (czy nawet wąskiej ich grupy). W ocenie Izby nie można również wielobranżowym charakterem zamówienia uzasadniać żądania takiego sformułowania warunków, by mógł je spełnić jeden podmiot nie korzystający z podwykonawców i zasobów podmiotów trzecich. Taka konstrukcja warunków byłaby właśnie niezgodna z zasadami zamówień publicznych, bowiem faworyzowałaby największe podmioty, nie otwierając postępowania na mniejsze przedsiębiorstwa, mogące występować właśnie jako podmioty trzecie. Oceniając zasadność żądań Odwołującego w zakresie doświadczenia wykonawcy (żądania e i f) nie może również ujść uwadze, że Zamawiający zgodnie z żądaniem odwołania dwukrotnie wydłużył okres referencyjny, a zatem wpływ warunku na ograniczenie konkurencji został znacznie zredukowany. Ad pkt 9.2.3.2.12, 9.2.3.2.13, 9.2.3.2.14, 9.2.3.2.15 SIWZ – żądanie l. Zamawiający żąda, by wykonawca dysponował specjalistą ds. robót gazowych ​ zakresie zgrzewania PE - min. 2 osoby posiadające odpowiednie uprawnienia do zgrzewania PE zgodnie z w wymaganiami normy PN-EN 13067 lub równoważne, specjalistą ds. robót gazowych w zakresie stosowania PE - min. 1 osoba posiadająca aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne (nie starsze niż 5 lat) potwierdzające wiedzę w zakresie stosowania polietylenu w sieciach gazowych, w tym do kierowania budową / nadzoru nad budową gazociągów z​ polietylenu, specjalistą ds. badania wizualnego połączeń spawanych - min. 1 osobą posiadającą kwalifikacje w zakresie czynności jakie ma wykonywać, zgodnie z normą PN-EN ISO 9712 lub równoważne - wymagany certyfikat VT2 lub równoważny, spawacz - min. 1 osobą posiadającą aktualne uprawnienia wg normy PN-EN ISO 9606-1 lub równoważne. Odwołujący wniósł o wykreślenie ww. warunków, podnosząc że są to warunki nadmiernie szczegółowo opisane, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba uznała zarzut i żądanie za bezpodstawne. Odwołujący sam wskazał, że skoro specyfika robót i wymagania prawne oraz techniczne ich realizacji będą tego wymagać, to wykonawca musi taki personel zapewnić w trakcie realizacji robót. Już ta okoliczność jest wystarczająca dla uznania, że warunek nie jest nieproporcjonalny. Nadto należy zwrócić uwagę, że Odwołujący w odwołaniu nie podnosił nawet, by on sam nie dysponował takimi osobami bądź ich pozyskanie stanowiło trudność. W toku rozprawy Odwołujący uzupełnił argumentację w tym zakresie, wskazując, że Zamawiający wymaga osób z kwalifikacjami dotyczącymi rur PE, podczas gdy mogą być użyte inne rury, jak również podniósł, że zamówienie dotyczy również innych branż, a mimo to warunki dotyczą aż czterech osób ds. robót gazowych. Również ww. argumenty Izba uznała za nieprzekonujące. Na stronie 79 PFU w akapicie „Dobór materiałów do gazociągów” wprost określono, że „Do budowy gazociągów i​ przyłączy należy stosować rury polietylenowe klasy PE 100 i klasy PE 100 RC SD17,6 oraz SDR11 dla średnic Dz63 lub mniejszej”, zatem w tym zakresie wykonawcy nie przyznano swobody doboru materiałów. Dalej, jakkolwiek bezsporną była okoliczność, że zamówienie ma charakter wielobranżowy, to za uzasadnione należy uznać szczególne wymogi dotyczące kwalifikacji wykonawcy w zakresie robót gazowych. Roboty te będą wykonywane w przestrzeni gęsto zabudowanej, przy czynnych budynkach i sieci gazowej, co stwarza ryzyko dużo większe niż roboty w innych branżach. Ponadto jak wynika z dowodu złożonego przez Zamawiającego – zasad określania wymagań względem wykonawców ubiegających się uzyskanie zamówień dotyczących inwestycji sieciowych obowiązujących w Polskiej Spółce Gazownictwa z siedzibą w Tarnowie, wymagania dotyczące spawacza i personelu badającego połączenia spawane określone są odgórnie przez jednego z gestorów (a równocześnie jednego z Zamawiających w tym postępowaniu). Jakkolwiek dokument taki nie ma charakteru prawa stanowionego, to wskazuje na zasadność postawionego warunku, którego treść podyktowana jest uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba zarzut w omawianym zakresie uznała za nieuzasadniony i nieudowodniony i jako taki podlegający oddaleniu. Ad pkt 9.2.3.2. SIWZ – żądanie m. Zamawiający wymagał, by wykonawca dysponował Koordynatorem zespołu projektowego wykonawcy/ architektem, który m.in. będzie posiadał doświadczenie w przynajmniej 2 projektach wykonanych w odpowiedniej specjalności w tym min. 1 projekcie budowlanym i​ wykonawczym lub projekcie budowlano-wykonawczym branży architektonicznej dot. przebudowy istniejącej drogi/ulicy/placu wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w strefie ochrony konserwatorskiej - gdzie powierzchnia zaprojektowanej dróg i/ulicy/placu jest nie mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania metodyki BIM. Odwołujący żądał wykreślenia wymagań minimalnej powierzchni, by projekt obejmował ww. infrastrukturę i znajdował się w strefie ochrony konserwatorskiej oraz wymagania by zastosowanie metodyki BIM było wymogiem umownym w zamówieniu referencyjnym, a nadto wnioskował o rozszerzenie warunku o możliwość powołania się na projekt przebudowy parkingu, chodnika lub tym podobnych. Zamawiający uwzględnił zarzut w zakresie rozszerzenia rodzaju obiektów objętych modelem i dopuścił powołanie się na wykonanie modelu parkingu lub chodnika. W tej części zarzut został wycofany przez Odwołującego, wobec czego w tym zakresie nie podlegał rozpoznaniu. Odwołujący podtrzymał zarzut w zakresie pozostałych żądanych zmian. Odwołujący podnosił, że poziom szczegółowości warunku wskazuje, że faworyzuje on konkretnego wykonawcę, a także, że warunek jest nieproporcjonalny. W toku rozprawy Odwołujący wskazał, że wymóg, by doświadczenie w modelowaniu BIM pochodziło z zamówienia, gdzie BIM wymagany był umową jest także zbędny, gdyż doświadczenie może być zdobyte i bez tego wymogu, a nie gwarantuje on ułatwienia w jego weryfikacji. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodne z żądaniem Odwołującego całkowite wykreślenie wymogu, by doświadczenie obejmowało infrastrukturę, znajdowało się w obszarze ochrony konserwatorskiej i dotyczyło minimalnej powierzchni, czyniłoby przedmiotowy warunek pozornym. Wystarczającym bowiem byłoby wykazanie się wykonaniem jakiegokolwiek modelu placu, ulicy, chodnika czy parkingu, niezależnie od jego powierzchni i istnienia jakichkolwiek elementów dodatkowej infrastruktury. Taki warunek w śladowy jedynie sposób wpływałby na selekcję wykonawców, co należy uznać za niewystarczające, mając na uwadze przedmiot zamówienia, w szczególności jego zakres i poziom skomplikowania – a zatem uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Należy również zauważyć, że warunek wymaga wykazania się wykonaniem modelu dotyczącego powierzchni min. 5000 m2, tymczasem przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie dokumentacji przy użyciu BIM dla placu o powierzchni 29 869 m2 - nie można zatem uznać, by warunek był w tym zakresie nieproporcjonalny. Izba nie podziela także argumentacji Odwołującego w zakresie żądania wykreślenia wymogu, by model referencyjny dotyczył obszaru objętego ochroną konserwatorską, co motywował tym, że ma to minimalny wpływ na sposób wykonania zamówienia. W ocenie Izby wymóg postawiony przez Zamawiającego jest w pełni racjonalny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, które dotyczy objętego ochroną, unikalnego obiektu zabytkowego. Odwołujący sam wskazał, że ochrona konserwatorska powoduje konieczność uzyskania opinii konserwatora zabytków i ewentualne wprowadzenie zmian w projekcie uwzględniających jego zalecenia. Zatem ochrona konserwatorska jest cechą zamówienia, która ma wpływ na sposób jego wykonania, Zamawiający jest więc uprawniony do sformułowania warunku odpowiadającego tej potrzebie. W przedmiocie wymogu, by doświadczenie w wykonaniu modelu BIM nabyte było ​ zamówieniu, gdzie zastosowanie metodyki było wymuszone umową, Izba stwierdza, że przedstawiona w tym zakresie w argumentacja stanowiła nieuprawnione rozszerzenie odwołania. W treści odwołania Odwołujący w najmniejszym stopniu nie odniósł się do postawionego żądania wykreślenia tego wymogu, dokonując tego dopiero na rozprawie i w złożonym wówczas piśmie. Należy wskazać, że na zarzut składa się powołana podstawa prawna oraz jego uzasadnienie prawne i faktyczne (art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy nPzp). Wobec powyższego, z​ uwagi na brak uzasadnienia – powołania okoliczności faktycznych i prawnych postawionego w petitum zarzutu, należało uznać, że zarzut w tym zakresie nie został postawiony. Zgodnie natomiast z art. 555 ustawy nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto Odwołujący w żadnym zakresie nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił twierdzeń o tym, iż rzeczony warunek jest tak skonstruowany, by ograniczyć konkurencję do jednego, preferowanego podmiotu. Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Ad pkt 9.2.3.2.10 SIWZ - żądanie n. Zamawiający wymagał, by wykonawca dysponował koordynatorem/projektantem BIM, który brałudział w wykonaniu min. 2 zamówień polegających na opracowaniu modelu BIM jako PFU lub projektu budowlanego i / lub wykonawczego o wartości co najmniej 300 000,00 zł brutto. Odwołujący żądał usunięcia określenia wartości modelu BIM, w którego wykonaniu brał udział ww. koordynator. Podnosił, że sposób opisania wymogu co do doświadczenia koordynatora BIM jest nadmiernie szczegółowy, co ogranicza konkurencję i wskazuje na zaprojektowanie siwz pod konkretnego wykonawcę. Omawiany zarzut Izba uznała za niepotwierdzony. Odwołujący nie wykazał żadnej inicjatywy dowodowej, nie uzasadnił nawet dlaczego uważa określenie minimalnej wartości modelu BIM za wymóg nadmierny, jak również nie wyjaśnił żądania całkowitego wykreślenia wskazania ww. minimalnej wartości. Określanie minimalnych poziomów doświadczenia poprzez wskazanie wartości wykonanych robót/usług jest powszechnym standardem, bowiem pozwala zamawiającym na weryfikację skali nabytego doświadczenia i odniesienie go do przedmiotu zamówienia. Zasadnie podnosił Zamawiający, iż wykreślenie wskazania wartości pozwoliłoby na potwierdzenie posiadanego doświadczenia udziałem w wykonaniu jakichkolwiek modeli BIM, nawet całkowicie nieprzystających do poziomu skomplikowania i wartości przedmiotu zamówienia, co czyniłoby rzeczony warunek iluzorycznym. Ad pkt 9.2.3.2.11 – żądanie o. Zamawiający wymagał dysponowania managerem BIM - min. 1 osobą posiadającą wykształcenie wyższe i doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji managera BIM i faktycznej koordynacji minimum 1 wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego lub projektu budowlano-wykonawczego dot. przebudowy istniejącej drogi/ulicy/placu/parkingu wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się ​ strefie ochrony konserwatorskiej - gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi/ulicy/placu/parkingu jest nie mniejsza niż w 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania metodyki BIM. Odwołujący, dokładnie tak jak w żądaniu m – żądał wykreślenia wymogu, by projekt obejmował również infrastrukturę oraz wymogu objęcia ochroną konserwatorską i minimalnej powierzchni oraz rozszerzenia przedmiotu projektu o chodniki i tym podobne. Wnosił również o wykreślenie warunku, by zastosowanie metodyki BIM było wymogiem umownym w zamówieniu referencyjnym. Zamawiający rozszerzył warunek o możliwość powołania się na wykonanie projektu chodników. W tej części zarzut został wycofany przez Odwołującego, wobec czego w tym zakresie nie podlegał rozpoznaniu. W odniesieniu do rozpatrywanego zarzutu i żądania Odwołujący powołał argumentację wspólną jak do żądania m - pkt 9.2.3.2, wobec czego został on tak samo oceniony przez Izbę jako niepotwierdzony, aktualne w odniesieniu do niniejszego zarzutu pozostają rozważania Izby poczynione na kanwie ww. zarzutu. W zarzucie nr 3 Odwołujący podniósł naruszenie art. 91 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp mające polegać na sformułowaniu nadmiernych kryteriów w zakresie doświadczenia personelu wykonawcy, które pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia, a tym samym stanowią nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających te kryteria. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Ad pkt 18.2.3 SIWZ – żądanie p. Zamawiający określił, że przyzna punkty za doświadczenie kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności drogowej jeżeli jedna z tych osób w ciągu ostatnich pięciu lat pełniła ww. funkcję w ramach której wykonano ponad 2000 m2 nawierzchni z kostki z kamienia naturalnego układanej rzędowo – 6 pkt, maksymalnie 12. Odwołujący żądał wykreślenia ograniczenia okresu w którym miało być nabyte doświadczenie oraz zastąpienie w kryterium doświadczenia z wykonania nawierzchni kostką z​ kamienia naturalnego układanej rzędowo doświadczeniem wykonania nawierzchni z kostki lub płyty kamiennej. Odwołujący wywodził, że wymóg układania kostki z kamienia naturalnego układnego rzędowo nie wpływa w znaczący sposób na jakość wykonania zamówienia a​ Kierownik budowy czy kierownik robót drogowych posiadających doświadczenie w robotach o wartości odpowiednio 15 i 20 mln złotych posiadają doświadczenie wystarczające dla pełnienia samodzielnej funkcji technicznej na inwestycji gdzie kostkę kamienną układa się sposób rzędowy. Zamawiający zmodyfikował SIW Z wykreślając wymóg, by ww. doświadczenia nabyte zostało w ciągu ostatnich 5 lat, Odwołujący cofnął w tej części zarzut, w tym zakresie zatem nie będzie on rozpatrywany. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Przedmiotem zamówienia jest m.in. wykonanie nawierzchni z kostki z kamienia naturalnego, układanej rzędowo. Jak wskazywał Zamawiający i co nie było podważane, sposób ułożenia i materiał nawierzchni wynika ze wskazań konserwatora zabytków. Logicznym również jest argument Zamawiającego, że układanie kostki z kamienia z dwóch stron łupanego - niejednolitej, niegładkiej jest trudniejsze niż układanie gładkiej kostki z kamienia sztucznego. Mając na uwadze wyjątkowy charakter przedmiotu zamówienia, uzasadnionym jest premiowanie przez Zamawiającego ofert wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w realizacjach jak najbardziej zbliżonych – wykorzystujących tożsame materiały i technologię. Ponadto chybionym jest argument Odwołującego, że tylko wykonawca dysponujący określonym w SIW Z kierownikiem budowy ma szansę na złożenie konkurencyjnej oferty. Po pierwsze, waga tego kryterium to jedynie 12%, zatem w dalszym ciągu wykonawcy mogą konkurować w ramach innych kryteriów, w szczególności ceny (60%). Po drugie, Odwołujący nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że chociażby on sam nie dysponuje i nie jest w stanie pozyskać osoby posiadającej punktowane doświadczenie. Ponadto należy zważyć, że Zamawiający zgodnie z żądaniem odwołania wykreślił wymóg by ww. doświadczenie nabyte zostało w ciągu ostatnich pięciu lat, dzięki czemu znacznie poszerzono krąg osób, którymi dysponowanie mogą wykazywać wykonawcy. Ad pkt 18.2.4 – żądanie q. Zamawiający określił, że przyzna 6 pkt (maksymalnie 12) za doświadczenie Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta (KZP) - jeżeli osoba powołana na ww. stanowisko posiada dodatkowe, poza wykazanym na potrzeby spełniania odpowiedniego warunku, doświadczenie w wykonaniu projektu budowlanego i wykonawczego lub projektu budowlano-wykonawczego branży architektonicznej dot. przebudowy istniejącej drogi / ulicy / placu wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w strefie ochrony konserwatorskiej — gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi /ulicy / placu jest nie mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania metodyki BIM. Odwołujący żądał wykreślenia wymogu, by projekt obejmował również infrastrukturę oraz wymogu objęcia ochrona konserwatorską i minimalnej powierzchni oraz rozszerzenia przedmiotu projektu o chodniki i tym podobne. Wnosił również o wykreślenie warunku, by zastosowanie metodyki BIM było wymogiem umownym w zamówieniu referencyjnym. Zamawiający rozszerzył kryterium o możliwość powołania się na wykonanie projektu chodników. Odwołujący cofnął w tej części zarzut, w tym zakresie zatem nie będzie on rozpatrywany. Izba zauważa, że zarówno treść zarzutu, żądania jak i argumentacja Odwołującego pokrywają się zarzutami dotyczącymi pkt 9.2.3.2. (żądanie m) i pkt 9.2.3.2.11 (żądanie l). Wobec tego aktualną pozostaje ocena Izby tego zarzutu jako bezzasadnego, a rozważania dotyczące ww. zarzutów znajdują w całości zastosowanie do obecnie rozpatrywanego. Dodać ponadto należy, że tak jak uznano za zasadne stawianie warunku dotyczącego projektu obejmującego infrastrukturę, z określoną minimalną powierzchnią oraz umownym zobowiązaniem do stosowania BIM, tym bardziej uprawnione jest ze strony Zamawiającego premiowanie wykonawców dysponujących szczególnie doświadczonym w tym zakresie personelem. Wobec bezpośredniego odniesienia kryterium do przedmiotu zamówienia wpływ na jakość wykonania zamówienia jest w tym wypadku jasny i nie można stwierdzić, że celem kryterium jest faworyzowanie jednego z wykonawców. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w zakresie zarzutów nieuwzględnionych i nie wycofanych i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3501/24 WYROK Warszawa, dnia 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2024 przez Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie unieważnienie czynności polegających na zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji i odrzuceniu oferty wykonawcy Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, a w toku badania dokonanie oceny złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert na podstawie art 226 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2024 r. poz. 1320); 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i: 2.2 .kosztami postępowania obciąża Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie i zasądza od Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie na rzecz kwotę Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania w zakresie wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… KIO 3501/24 Uzasadnienie Zamawiający: Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Prace remontowo budowlane i konserwatorskie widowni XVIIIwiecznego zabytkowego budynku Amfiteatru położonego na terenie ogrodu Łazienki Królewskie w Warszawie, Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 sierpnia 2024 r. nr 2024/BZP 00448445/01, przewidziano wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością negocjacji. Odwołujący: Nobile Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie wniósł 24 września 2024 r. odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na kwalifikacji wykonawców do negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 Ustawy PZP, niezakwalifikowania Odwołującego do etapu negocjacji z jednoczesnym odrzuceniem jego oferty, co wynika z pisma Zamawiającego z 18 września 2024 r (data przekazania 19.09.) Zamawiającemu zarzuca następujące naruszenia przepisów: l. art. 275 pkt 2 w zw. z art. 288 pkt I i 2 w zw. z art. 289 pkt 1 i 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego, niezakwalifikowania go do etapu negocjacji i zakwalifikowanie do etapu negocjacji pozostałych Wykonawców w sytuacji, gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Kryterium III SWZ szczegółowo opisanego w rozdz. X ust. I pkt 2) lit d. tiret ii,ș podwójny tiret B. SWZ (Kierownik prac konserwatorskich); 2. art. 239 pkt 1 i 1 w zw. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez odrzucenie najkorzystniejszej w świetle SWZ oferty Odwołującego wobec uznania jej za niezgodną z warunkami zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wnosi o: 1. unieważnienie wszystkich czynności Zamawiającego wskazanych w jego piśmie z dnia 18 września 2024 r: polegających na zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji, odrzuceniu oferty Odwołującego, ograniczeniu kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania i niezakwalifikowaniu Odwołującego do dalszego etapu negocjacji; 2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w szczególności zbadania złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert określonych w art. 226 PZP; 4. dopuszczenie dowodów z wezwania do wyjaśnień z 28 sierpnia 2024 — na fakt żądanych przez Zamawiającego zakresu informacji oraz dokumentów niezbędnych do uzupełnienia informacji o Kierowniku Prac Konserwatorskich wskazanym w ofercie; b. z pisma Odwołującego z 2 września 2024 r. — na fakt złożenia żądanych wyjaśnień c. z kopii dyplomu, uzupełnionej tabeli dot. Kierownika Prac Konserwatorskich oraz wypisów z rejestru — na fakt spełnienia przez wskazaną w ofercie osobę Kryterium III SWZ, szczegółowo opisanego w rozdziale X ust. 1 pkt 2) lit d. tiret ii., podwójny tiret B. SWZ Odwołujący jest wykonawcą który złożył ofertę, a jego oferta została odrzucona na I etapie [postępowania. UZASADNIENIE Jako kryteria oceny ofert, Zamawiający przyjął: l. Kryterium I - Łączna oferowana cena brutto 60%, maksymalna ilość punktów: 60; 2. Kryterium II - Długość gwarancji i rękojmi [G], 20%, maksymalna ilość punktów: 20; 3. Kryterium III — Doświadczenie kierownika prac konserwatorskich [DKP], 20%, maksymalna ilość punktów: 20. Kryterium III, zostało szczegółowo opisane w rozdz. X ust. 1 pkt 2) lit d. tiret ii., podwójny tiret B. SWZ (Kierownik prac konserwatorskich). Odwołujący w swojej ofercie wskazał osobę, którą spełniała wymagania. Zamawiający wielokrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Tylko jeden raz tj. w piśmie z dnia 28 sierpnia 2024 r. zażądał uzupełnienia informacji co do Kryterium III i Kierownika Prac Konserwatorskich. Odwołujący wskazał wyjaśnień udzielonych zamawiającemu w zakresie kryterium III, które było opatrzone w piśmie z 18 września stwierdzeniem „oferta odrzucona”. W tym piśmie Zamawiający poinformował, iż skorzystał z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 PZP w zw. z rozdz. XXVII ust. 3 SWZ, ograniczając liczbę Wykonawców, których zaprosił do negocjacji, pomijając odwołującego i odrzucając jednocześnie jego ofertę Odwołującego w zakresie Kryterium nr III. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że oferta całościowa Odwołującego, była ofertą najkorzystniejszą, z najniższą ceną. W konsekwencji doszło także do działania niezgodnego z art. 16 ust. 1 PZP. W gruncie rzeczy, Odwołujący nie ma wiedzy z jakich konkretnie powodów jego oferta została odrzucona i w konsekwencji doszło do jego pominięcia przy zaproszeniu do dalszego etapu. Nie wynika to z pisma Zamawiającego z 18 września 2024 r. Wykonawca skarży daną czynność zamawiającego w granicy podanej podstawy prawnej i faktycznej. Nie może domyślać się powodów, które legły u podstaw danej czynności zamawiającego. Tym wymaganiom Zamawiający nie sprostał wobec czego odwołanie pozostaje uzasadnione. Zamawiający: Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wyjaśnił, co następuję: I. Odwołanie jest przedwczesne, albowiem nastąpiło przed podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zgodnie z art. 289 ust. 2 ustawy PZP ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Odwołujący został poinformowany o powyższym pismem Zamawiającego z dnia 18 września 2024 r. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia zostało podane wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty zgodnie z wymogiem określonym przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz uzasadnieniem faktycznym i prawnym odrzucenia została przesłana Odwołującemu pismem z dnia 11 października 2024 r. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z wymogiem wynikającym z przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego zamawiającego. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. (por. wyrok KIO 593/23). Uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się - zakres kognicji Izby. Art. 253 ust. 1 PZP służy temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym, zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. (KIO 1132/22). Na podstawie informacji na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wykonawca podejmuje decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania na czynności zamawiającego, wobec których odwołujący podnosi zarzuty w odwołaniu. II. Przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego była inna od podanej w odwołaniu. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu tego, że oferta Wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Informacja o przyczynach odrzucenia oferty Odwołującego została mu przesłana pismem z dnia 11 października 2024 r. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający w Rozdz. X SWZ określił m.in. warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, polegający na: „d) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna za spełniony warunek w tym zakresie, jeżeli Wykonawca wykaże, że: /…/ Zamawiający wezwał 5 września 2024 r. Wykonawcę – NOBILE POLSKA Sp. z o.o. do przedstawienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełnienia warunków przedmiotowego postępowania, w tym do wykazu robót budowlanych. Na moment wezwania oferta ww. Wykonawcy była najkorzystniejsza. Wykonawca we wskazanym terminie przekazał dokumenty podmiotowe, które po ich zbadaniu wymagały dodatkowych wyjaśnień oraz uzupełnienia. Wezwanie w tym zakresie zostało wysłane do Wykonawcy 12 września br. NOBILE POLSKA Sp. z o.o. celem wykazania się spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej podała w wykazie robót dwie prace wykonane w ramach konsorcjum: 1) wykonaną na rzecz Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego - Rewaloryzacja dziedzińców wewnętrznych budynków w Warszawie przy pl. Bankowym 3/5; 2) wykonaną na rzecz Muzeum Łazienek Królewskich w Warszawie - Prace remontowo konserwatorskie w Stajni Kubickiego. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów m.in. o umowy konsorcjum lub inne dokumenty potwierdzające jakie zadania w ramach danej umowy konsorcjum wykonał Wykonawca, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z faktem, że co do zasady każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców, Zamawiający miał wątpliwości co do faktu potwierdzenia doświadczenia przez Wykonawcę i wystosował wezwanie w tej sprawie. W odpowiedzi na wezwanie. Wykonawca przedstawił ogólne umowy konsorcjum, z których nie wynikało jednoznacznie, jakie konkretne zadania w zakresie kompleksowych prac izolacyjnych oraz prac konserwatorskich elewacji lub powierzchni tynkowanych i kamiennych realizowała firma Nobile Polska. W szczególności, w przypadku umowy dotyczącej prac remontowo-konserwatorskich w Stajni Kubickiego, porównanie pierwotnej umowy konsorcjum z przedstawionymi przez Wykonawcę dokumentami wskazało, że zakres prac wykonywanych przez Nobile Polska nie obejmował wymaganych prac. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają w sposób jednoznaczny, że posiada on wymagane doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych polegających na remoncie lub przebudowie lub adaptacji lub modernizacji wpisanego do rejestru zabytków obejmujących w swoim zakresie wykonanie kompleksowych prac izolacyjnych oraz wykonanie prac konserwatorskich elewacji lub powierzchni tynkowanych i kamiennych. Wykonawca nie przedstawił żadnych dodatkowych dokumentów, takich jak protokoły odbioru, zdjęcia lub opinie nadzoru budowlanego, które potwierdzałyby jego udział w tych pracach. Orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego” przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa wykonawców. Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Wykonawca miał szansę złożyć taki wykaz robót i przedstawić odpowiedni materiał dowodowy, aby wykazać się, że spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał w sposób przekonujący, iż posiada wymagane doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych polegających na remoncie lub przebudowie lub adaptacji lub modernizacji wpisanego do rejestru zabytków obejmujących w swoim zakresie wykonanie kompleksowych prac izolacyjnych oraz wykonanie prac konserwatorskich elewacji lub powierzchni tynkowanych i kamiennych, tj. nie wykazał, że spełnia warunek przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisany w SWZ. Brak wymaganego doświadczenia stanowi podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przedłożona przez zamawiającego, stanowiska przedstawione wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska stron i uczestników przestawione na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. W pierwszym rzędzie oceniając stanowisko zamawiającego, że odwołanie jest przedwczesne, izba stwierdza niezasadność tej tezy. W informacji o kwalifikacji do negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 ustawy pzp z 18 września 2024 r., w której wskazano o przyznanej wykonawcom punktacji, zawarte została w odniesieniu do odwołującego informacja, że oferta tego wykonawcy została odrzucona. Wskazano to dwukrotnie tj. w kolumnie „Kryterium nr III Doświadczenie kierownika prac konserwatorskich (20%) oraz w kolumnie Łączna suma punktacji, w której nie podano punktów oferty lecz stwierdzenie „Oferta odrzucona”. W części końcowej zamawiający stwierdził, że skorzystał z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 ustawy pzp, a w kolejnych zdaniach podano pouczenie o prawie wniesienia odwołania z pouczeniem o procedurze wniesienia odwołania. Oczywiste jest, że decyzja o kwalifikacji do negocjacji połączona z odrzuceniem oferty jest czynnością podlegającą zaskarżeniu w drodze odwołania wnoszonego przez podmiot mający interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ustawy pzp. Odwołanie zostało złożone pomimo braku uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty. W okolicznościach sprawy stwierdzić należy, że wykonawca racjonalnie oparł się na treści informacji o odrzuceniu oferty, upatrując przyczyny odrzucenia oferty w zakresie kryterium doświadczenia kierownika prac konserwatorskich. W tym zatem zakresie dowodził spełnienia warunku postawionego wobec kierownika prac dowodząc, iż przedstawił zamawiającemu stosowne dowody – dokumenty na tę okoliczność. Wykazania przez wykonawcę tych warunków zamawiający nie kwestionował, nie podnosił też jako argumentu w końcowej decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także w toku postępowania odwoławczego. Gdyby jednak hipotetycznie przyjąć za zasadny pogląd zamawiającego o przedwczesności odwołania, w sytuacji braku odwołania na czynność „pierwszego odrzucenia”, kolejne odwołanie na czynność odrzucenia oferty wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty, uznane by było za złożone z przekroczeniem terminu i w konsekwencji odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Wobec odmiennych przyczyn odrzucenia oferty na kolejnym etapie postępowania stwierdzić należy, że doszło do naruszenia 16 ust. 1 PZP tj. równego traktowania wykonawców przejrzystości jawności proporcjonalności. Odwołujący został dwukrotnie oceniony negatywnie, dwukrotnie ze skutkiem w postaci odrzucenia jego oferty, a jednocześnie nie miał wiedzy z jakich konkretnie powodów jego oferta została odrzucona. W konsekwencji doszło do jego pominięcia przy zaproszeniu do dalszego etapu. W toku ponownego badania ofert zamawiający dysponuje stosowanymi instrumentami, w szczególności procedurą uzyskiwania wyjaśnień, w celu oceny złożonych ofert, spełnianiem warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie przyjętych kryteriów oceny. W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołanie podlega uwzględnieniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Przewodniczący: …………................. 9 …

…Sygn. akt KIO 527/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Małgorzata Jodłowska Ernest Klauziński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez SINFONIA VARSOVIA z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………… UZASADNIENIE Zamawiający – Sinfonia Varsovia z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa sali koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część A)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 czerwca 2022 roku pod numerem 2022/S 117-329041. W dniu 27 lutego wykonawca – Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego w ramach kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy i nieprzyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów ramach tego Kryterium; a w konsekwencji powyższego: 2) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący w oparciu o tak postawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji tej oceny, przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenia Kierownika Budowy; 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert w Postępowaniu było doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (Kryterium D, waga 24% = 24 punkty) (dalej także jako: „Kryterium Doświadczenie”). Zasady przyznania punktów w ramach Kryterium Doświadczenie określone zostały przez Zamawiającego w Rozdziale XII SWZ - Kryteria Oceny Ofert. I tak, w ramach przedmiotowego Kryterium punktacji podlegało: doświadczenie Kierownika Kontraktu/Projektu (8 punktów — maksymalnie dwa projekty po 4 punkty za każdy projekt); doświadczenie Kierownika Budowy (8 punktów — maksymalnie dwa projekty po 4 punkty za każdy projekt); doświadczenie Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich (4 punkty — maksymalnie dwa projekty po 2 punkty za każdy projekt) oraz doświadczenie BIM Managera (4 punkty — maksymalnie 1 projekt za 4 punkty). W wyniku ponownej oceny ofert przeprowadzonej w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 255/23 Zamawiający ponownie poinformował Wykonawców o ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę Doraco. Jak wynika z uzasadnienia Zamawiającego, nie tylko nie przyznał on wykonawcy Doraco 4 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie BIM Managera”, zgodnie z wyrokiem KIO, ale także nie przyznał Odwołującemu oraz wykonawcy Warbud S.A. po 8 punktów, przyznanych w ramach poprzedniej oceny ofert w ramach „Kryterium Doświadczenie Kierownika budowy”. Na uzasadnienie powyższego Zamawiający powołał się na „okoliczności podniesione w korespondencji wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.” oraz udzieloną przez siebie w dniu 15 lipca 2022 r. odpowiedź nr 8 z, a ponadto wskazał, że „Poprzednia ocena ofert wykonawców Hochtief Polska S.A. i Warbud S.A. w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy obarczona było błędem Zamawiającego, polegającym na przyjęciu możliwie szerokiej wykładni kryterium oceny ofert – bez uwzględnienia treści odpowiedzi na pytanie nr 8, która w sposób jednoznaczny odsyła do wymogów przewidzianych w Rozdziale III pkt 3.1. podp. e) SWZ”. Odwołujący kwestionując dokonaną ocenę ofert w zakresie kryterium dotyczącym doświadczenia kierownika zauważył, że w odniesieniu do Kierownika Kontraktu / Projektu, jak i Kierownika budowy, w celu określenia zakresu doświadczenia punktowanego w ramach kryterium, Zamawiający posłużył się pojęciem „robót budowlanych”, czego, jak należy zakładać, w pełni świadomie Zamawiający nie uczynił już opisując zakres doświadczenia punktowanego w ramach kryterium w odniesieniu do Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 3 pkt 7) ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane (Dz.U.2021.2351 t.j. z dnia 2021.12.20) przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Skoro więc w odniesieniu do Kierownika robót konserwatorskich i restauratorskich Zamawiający oczekiwał w ramach punktowanego doświadczenia wykazania się realizacjami dotyczącymi obiektów wpisanych do rejestru zabytków, oczywistym jest, że nie mogły to być roboty budowlane polegające na budowie. Ograniczenie takie nie dotyczyło jednak realizacji którymi w celu uzyskania punktów w Kryterium wykazywać miał się Kierownik Kontraktu / Projektu czy Kierownik budowy. Zdaniem Odwołującego powyższy sposób sformułowania przez Zamawiającego zakresu doświadczenia punktowanego w ramach Kryterium nie pozostawia wątpliwości co do tego, że w odniesieniu do Kierownika budowy, Zamawiający nie precyzuje żadnych dalszych wymagań w odniesieniu do projektów wskazywanych celem wykazania punktowanego doświadczenia tych osób, aniżeli ich wartość i taka ich ilość która przekracza liczbę projektów niezbędnych do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że to co mogło budzić wątpliwości wykonawców biorących udział w postępowaniu to to, w jaki sposób ustalić liczbę tych „minimalnych projektów” skoro w warunkach udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Wykonawcy musieli wykazać się dysponowaniem kierownikiem budowy spełniającym szereg warunków, opisanych w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. a — e) SWZ. Właśnie ta kwestia była przedmiotem pytania do Zamawiającego, cytowanego przez Zamawiającego obecnie w piśmie z dnia 17 lutego 2023 roku. Lektura przedmiotowego pytania nie pozostawia wątpliwości co do tego, że służyło ono potwierdzeniu, że punktowane w ramach Kryterium Doświadczenie inwestycje mogą zawierać się w inwestycjach potwierdzających posiadanie 5-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Kierownika budowy, o którym stanowił Rozdział III ust. 3 pkt 1) lit. d. SWZ. Tymczasem, udzielając odpowiedzi na powyższe pytanie Zamawiający zmodyfikował w istocie zakres doświadczenia punktowanego w ramach kryterium w odniesieniu do Kierownika budowy, wskazując, że punktowane inwestycje muszą spełniać wymogi opisane w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e). Jednocześnie Zamawiający zmienił także wartość robót budowlanych wskazanych w Rozdziale XII, na potwierdzenie posiadania doświadczenia przez osobę powołaną do pełnienia funkcji Kierownika budowy z dotychczasowych 20.000.000,00 zł netto na 12.000.000,00 zł netto. Zdaniem Odwołującego istotne w niniejszej sprawie jest dokonanie analizy sposobu prowadzenia Postępowania przez Zamawiającego i wprowadzania przez niego zmian do SWZ. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający bez wątpienia dokonywał rozróżnienia pomiędzy wyjaśnianiem istniejącej treści SWZ a wprowadzaniem do niego zmian czy nowych treści, bowiem w sytuacji w której odpowiedź Zamawiającego na wnioski / pytania wykonawców prowadziła do zmiany w treści SWZ, Zamawiający publikował zaktualizowany dokument SWZ, uwzględniając wprowadzone w wyniku odpowiedzi Zamawiającego zmiany i zaznaczając konkretne postanowienia SWZ lub ich fragment, które uległy zmianie. Podkreślił, że pierwszy pakiet odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający opublikował dnia 15 lipca 2022 r. Szereg pytań przedstawionych przez wykonawców odnosiło się do określonych w Rozdziale XII SWZ Kryteriów oceny ofert (w tym pytanie nr 8, na odpowiedź odnośnie którego powołuje się aktualnie Zamawiający zmieniając punktację Odwołującego w odniesieniu do Kierownika budowy). Na ostatniej stronie dokumentu „Modyfikacja nr 1 oraz odpowiedzi na pytania wykonawców” z dnia 15 lipca 2022 roku Zamawiający wskazał: „W związku z dokonanymi zmianami, oraz dokonaną rewizją dokumentów kontraktowych, Zamawiający dokona publikacji zaktualizowanych dokumentów zamówienia: a. Specyfikacji Warunków Zamówienia, b. Załącznika nr 1 do SWZ — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, c. Załącznik nr 5 do SWZ — Wykaz Osób, d. Załącznika nr 9 do SWZ — Wzór umowy”. W ślad za powyższym, dnia 15 lipca 2022 r. Zamawiający opublikował zmienioną w wyniku swoich odpowiedzi treść SWZ. W zmienionej treści SWZ, w odniesieniu do zakresu doświadczenia punktowanego w ramach kryterium brak jakiegokolwiek odniesienia do wymogów stawianych przez Zamawiającego Kierownikowi budowy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a określonych w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e. W opublikowanym przez Zamawiającego zmienionym SWZ w odniesieniu do zakresu doświadczenia Kierownika budowy punktowanego w ramach kryterium zmianie uległa wyłącznie wartość robót budowlanych. Także w zaproszeniu do składania ofert z dnia 20 października 2022 r., Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia oferty z wykorzystaniem formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do niniejszego zaproszenia. W przypadku niewypełnienia pozycji formularza ofertowego, dotyczących pozacenowych kryteriów oceny ofert, w danym kryterium wykonawca otrzyma 0 punktów”. Załącznikiem nr 1 do formularza ofertowego był przygotowany przez Zamawiającego „Wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” (dalej także jako „Wykaz”). Także z treści tego formularza w odniesieniu do Kierownika budowy wynika bezpośrednio, że punkty zostaną przyznane za „Doświadczenie w realizacji większej niż minimalna liczbie projektów, o wartości robót budowlanych nie mniej niż 12.000.000.00 zł netto”. Co więcej w przedmiotowym Wykazie Zamawiający w sposób szczegółowy wskazał w jakim zakresie informacje dotyczące doświadczenia Kierownika budowy powinny zostać przedstawione przez wykonawców. Podkreślił, że w stosunku do Kierownika budowy, wymagania na jakie obecnie wskazuje Zamawiający nie zostały przez Zamawiającego sprecyzowane, ani w Wykazie, ani w SWZ. Co więcej, informacje jakich podania Zamawiający oczekiwał na potwierdzenie istnienia przesłanek do przyznania punktów w ramach Kryterium Doświadczenia w odniesieniu do Kierownika budowy w żaden sposób nie pozwalały na weryfikację okoliczności, czy wskazane przez wykonawców inwestycje spełniają przesłanki określone przez Zamawiającego w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e SWZ. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żadnym opublikowanym dokumencie, po dacie udzielenia przedmiotowej odpowiedzi (która swoim zakresem bezsprzecznie wykraczała poza zakres zadanego pytania), bezpośrednio odnoszącym się do Kryterium Doświadczenia, w tym w zmienionych SWZ czy udostępnionym „Wykazie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” nie zawarł jakiegokolwiek odniesienia, czy jakiejkolwiek treści, która sugerowałaby, że Zamawiający w istocie oczekuje, aby Kierownik budowy legitymował się doświadczeniem, zdobytym w ramach inwestycji, które muszą spełniać wymogi opisane w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e. SWZ. Wręcz przeciwnie, żaden z tych dokumentów nie odnosi się do powyższego, a należy mieć na względzie, że Zamawiający dokonywał zmiany SWZ w trakcie Postępowania trzykrotnie, za każdym razem wprowadzając do SWZ zmiany wynikające z udzielanych przez Zamawiającego odpowiedzi. Odwołujący odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 17 lutego 2023 r., że „Poprzednia ocena ofert wykonawców Hochtief Polska S.A. i Warbud S.A. w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy obarczona była błędem Zamawiającego, polegającym na przyjęciu możliwie szerokiej wykładni kryterium oceny ofert — bez uwzględnienia treści odpowiedzi na pytanie nr 8” wskazał, że przyjęcie możliwie szerokiej wykładni kryterium oceny ofert — bez uwzględnienia treści odpowiedzi na pytanie nr 8, było w przedmiotowym Postępowaniu obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający dokonując pierwotnej oceny ofert i informując w piśmie z dnia 18 stycznia 2023 r. o przyznaniu maksymalnej ilości punktów Odwołującemu miał pełną świadomość tego jakie inwestycje punktuje - kierował się przy tym treścią sformułowanych przez siebie oczekiwań. Zmiana punktacji w tym zakresie dokonana przy powtórnej ocenie ofert pozostaje całkowicie nieuzasadniona. Nawet jeżeliby uznać, że intencją Zamawiającego było w istocie objęcie inwestycji wskazywanych na potwierdzenie doświadczenia Kierownika budowy w ramach Kryterium Doświadczenia, także wymaganiami, o jakich mowa w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e. SWZ (czemu jednak przeczą publikowane przez Zamawiającego zmiany treści SWZ), stwierdzić należy, że w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego opisu kryteriów oceny ofert w odniesieniu do Doświadczenia osób skierowanych do realizacji inwestycji był nieprecyzyjny. Potwierdza to także fakt, że połowa wykonawców składających oferty w Postępowaniu przedstawiła w Wykazie w zakresie dotyczącym doświadczenia Kierownika budowy inwestycje, które nie dotyczyły remontu lub przebudowy obiektów zabytkowych, a do jakich odnosi się Zamawiający w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e. SWZ. W takim jednak przypadku, Zamawiający powinien wszelkie wątpliwości w tym zakresie rozstrzygnąć do korzyść wykonawcy. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 Pzp Odwołujący wskazał, że zachowanie Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu nie odzwierciedla podstawowych zasad według jakich powinno być prowadzone Postępowanie, w tym w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Po pierwsze negatywnie należy ocenić zachowanie Zamawiającego, który dokonując odpowiedzi na pytanie, wykracza swoją odpowiedzią poza zakreślone w pytaniu ramy zagadnienia budzącego wątpliwości, dokonując jednocześnie zmiany zakresu doświadczenia punktowanego w ramach Kryterium. Po drugie, jeżeli Zamawiający postanowił „przy okazji” odpowiedzi na pytanie zmienić zakres przedmiotowego doświadczenia powinien to uczynić w sposób niebudzący wątpliwości wykonawców. Nie budzi przy tym wątpliwości, że dla samego Zamawiającego wszelkie zmiany dotyczące zakresu doświadczenia punktowanego w ramach Kryterium stanowiły zmiany istotne, wymagające ich bezpośredniego wprowadzenia do tekstu SWZ. Nie wiedzieć z jakich przyczyn, opisując zakres punktowanego w ramach Kryterium doświadczenia w odniesieniu do Kierownika budowy, Zamawiający nie zawarł odniesienia do Rozdziału III ust. 3 pkt 1) lit. 3. SWZ (ani na etapie przygotowania pierwotnego tekstu SWZ, ani wprowadzając zmiany do SWZ po udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 8, ani na żadnym innym etapie Postępowania), tak jak uczynił to wprost w przypadku Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich. Niewątpliwie jednak, negatywnych konsekwencji powyższego zaniechania nie powinien ponosić Odwołujący. Zamawiający oraz Przystępujący w złożonych pismach procesowych wnieśli o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale XII pkt 2 SWZ zawarł wymaganie w zakresie oceny ofert, tj. „Kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (D)”. W tabeli w pozycji dotyczącej doświadczenia kierownika robót budowalnych wskazał: 2. Kierownik budowy Doświadczenie w realizacji Maksymalnie maksymalnie 8,00 większej niż minimalna liczbie dodatkowe 2 pkt (po 4,00 pkt za projektów, o wartości robót projekty projekt) budowlanych nie mniej niż 20.000.000,00 zł netto W odpowiedzi na pytanie nr 8 z dnia 12 lipca 2023r. „w nawiązaniu do Rozdz. XII pkt. 2) 2. Kierownik budowy, prosimy o potwierdzenie, że ,,doświadczenie w realizacji większej niż minimalna ilości projektów’’ oznacza wykazanie się dodatkowymi projektami ponad te, które zostały wskazane na potwierdzenie warunku udziału w zakresie punktów: - Rozdz. III pkt. 3. 1) b - Rozdz. III pkt. 3. 1) c - Rozdz. III pkt. 3. 1) e ale już nie ponad inwestycje wskazane na potwierdzenie punktu w Rozdz. III pkt. 3. 1) d. A zatem punktowane (dodatkowe) inwestycje mogą zawierać się w inwestycjach potwierdzających 5 letnie doświadczenie Kierownik budowy (warunek udziału). ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO: Zamawiający wyjaśnia, że w ramach kryterium oceny ofert - doświadczenie kierownika budowy, punktowane będą realizacje inne niż wykazane na spełnienie warunków udziału w postępowaniu - w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. b), c) oraz e). Dopuszcza się powołanie na inwestycje wykazane dla spełnienia warunku pięcioletniego doświadczenia zawodowego Kierownika budowy. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że punktowane inwestycje muszą spełniać wymogi opisane w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. e). Ponadto Zamawiający wskazuje, że zmianie ulega wartość robót budowlanych wskazanych w Rozdziale XII pkt. 2 podp. 2 – która wynosi 12.000.000,00 zł netto.”. W dniu 15 sierpnia 2023r. Zamawiający wprowadził do SWZ zmiany w tym m.in. w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy: Kierownik budowy Doświadczenie w realizacji Maksymalnie dodatkowe 2 projekty maksymalnie 8,00 pkt (po 4,00 pkt za projekt) większej niż minimalna liczbie projektów, o wartości robót budowlanych nie mniej niż 12.000.000,00 zł netto Dodatkowo Izba ustaliła, że w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. e) SWZ Zamawiający ustalił, że kierownik budowy „winien posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na remoncie (rewaloryzacji, renowacji) lub przebudowie budynku zabytkowego wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych (lub zespołu takich budynków) o powierzchni użytkowej min. 1000 m2, oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 12.000.000,00 zł netto”.” W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 lutego 2023r. Zamawiający uzasadniając wysokość przyznawanych Odwołującemu wskazał: „W ramach nakazanej powtórnej oceny ofert, Zamawiający usunął również błąd, jaki popełnił oceniając oferty wykonawców Hochtief Polska S.A. oraz Warbud S.A. w zakresie doświadczenia osoby skierowanej przez ww. wykonawców do piastowania funkcji Kierownika Budowy. Osobom tym przyznano punkty za realizację obiektów nowych, o wartości robót przekraczającej 12 mln zł dla każdej z inwestycji. Nie ulega przy tym wątpliwości, że wskazane osoby legitymują się doświadczeniem wskazanym w złożonych wykazach osób, a informacje zawarte w oświadczeniach wykonawców są zgodne z prawdą – inwestycje te konsekwentnie były opisywane przez wykonawców jako budowa nowych obiektów. Dokonując pierwotnej oceny ofert w ramach kryterium doświadczenia Kierownika Budowy, Zamawiający nie uwzględnił treści udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie do treści SWZ. W odpowiedzi nr 8, udzielonej w dniu 15 lipca 2022 r., Zamawiający wskazał: Zamawiający wyjaśnia, że w ramach kryterium oceny ofert - doświadczenie kierownika budowy, punktowane będą realizacje inne niż wykazane na spełnienie warunków udziału w postępowaniu - w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. b), c) oraz e). Dopuszcza się powołanie na inwestycje wykazane dla spełnienia warunku pięcioletniego doświadczenia zawodowego Kierownika budowy. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że punktowane inwestycje muszą spełniać wymogi opisane w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. e). Ponadto Zamawiający wskazuje, że zmianie ulega wartość robót budowlanych wskazanych w Rozdziale XII pkt. 2 podp. 2 – która wynosi 12.000.000,00 zł netto. W świetle tej odpowiedzi inwestycje oceniane w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Kierownika Budowy, powinny spełniać warunki opisane w Rozdziale III pkt 3.1 podp. e), które to warunki odnoszą się do trzech kwestii: (a) powierzchni użytkowej, (b) wartości robót oraz (c) polegać na remoncie lub przebudowie budynku zabytkowego. Udzielona przez Zamawiającego odpowiedź jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania, jak również nie została w ramach późniejszych czynności odwołana lub zmieniona. W treści dokumentów zamówienia, publikowanych po dacie udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 8 nie ma treści, które w sposób jednoznaczny zmieniałyby interpretację warunku dokonaną w ramach ww. odpowiedzi. Nie ulega wątpliwości, że inwestycje podane w ramach kryterium oceny ofert na potwierdzenie doświadczenia Kierownika Budowy przez Hochtief Polska S.A. oraz Warbud S.A., nie dotyczyły remontu lub przebudowy obiektów zabytkowych, a budowy nowych obiektów. Tym samym nie spełniają wymogów, od których uzależnione jest przyznanie punktów w ramach kryterium doświadczenie Kierownika Budowy. Poprzednia ocena ofert wykonawców Hochtief Polska S.A. i Warbud S.A. w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy obarczona było błędem Zamawiającego, polegającym na przyjęciu możliwie szerokiej wykładni kryterium oceny ofert – bez uwzględnienia treści odpowiedzi na pytanie nr 8, która w sposób jednoznaczny odsyła do wymogów przewidzianych w Rozdziale III pkt 3.1. podp. e) SWZ. W sytuacji ponownej oceny ofert, błąd ten należało poprawić.” Izba zważyła: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie zaś do art.16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie wymagała kwestia prawidłowości zmiany punktacji przyznanej Odwołującemu w kryterium oceny ofert, dotyczącego doświadczenia kierownika budowy, dokonanej podczas ponownej oceny ofert z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie nr 8 udzielonej przez Zamawiającego w dniu 15 lipca 2022r. Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył ww. przepisów Pzp, a dokonana ocena była prawidłowa. Na wstępie podkreślić należy, iż pomimo faktu, że wykonawcy składają oferty w oparciu o treść SWZ to jednak treść SWZ należy interpretować z uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego zwartych w odpowiedzi na pytania wykonawców. Wyjaśnienia treści SWZ stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SWZ. Udzielone odpowiedzi i wprowadzone zmiany treści SWZ są wiążące dla stron i stanowią autentyczną wykładnię postanowień SWZ. Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SWZ oraz wprowadzone zmiany treści SWZ ze swej istoty uzupełniają, więc jej treść i Wykonawcy powinni brać pod uwagę przy sporządzaniu oferty (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2016 Sygn. akt II CSK 197/15, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt V ACa 41/18). Izba wskazuje, że zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 15 lipca 2022 r., Zamawiający wskazał, że inwestycje oceniane w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Kierownika Budowy, powinny spełniać warunki opisane w Rozdziale III pkt 3.1 podp. e), które to warunki odnoszą się do trzech kwestii: (a) powierzchni użytkowej, (b) wartości robót oraz (c) polegać na remoncie lub przebudowie budynku zabytkowego. Jak wyżej wskazano, treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 Pzp stanowi integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2412/15)”. W ocenie Izby nie budzi żadnych wątpliwości, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 8 zmienił i doprecyzował treść SWZ w sposób wiążący dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie ma tu znaczenia, że jak wskazał Odwołujący – Zamawiający wykroczył poza zakres pytania. Treść odpowiedzi jest bowiem wiążąca. Jeżeli natomiast Odwołujący nie zgadzał się ze stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym konieczności wykazania się doświadczeniem polegającym na remoncie lub przebudowie budynku zabytkowego miał możliwości skorzystania z odwołania do KIO. Odwołujący z powyższej możliwości nie skorzystał, zatem SWZ został zmieniony w sposób prawomocny i nie ma możliwości jego zmiany na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ocenie Izby de facto do tego zmierzało odwołanie. Argumentacja Odwołującego podważająca zasadność uznania przez Zamawiającego, przy ocenie ofert udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 8, była w ocenie składu orzekającego Izby próbą wzruszenia zmiany SWZ po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania dotyczącego tej zmiany. Tym samym argumentacja ta została uznana za spóźnioną. Ponadto, w ocenie Izby całkowicie nieuprawnione było z kolei twierdzenie Odwołującego, że odpowiedź na pytanie nr 8 nie stanowiła wiążącej dla wykonawców zmiany SWZ. Podkreślić należy, że wbrew stanowisku Odwołującego już samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania przetargowego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ i innych załączników odpowiedź tą uwzględniającą. Z tego powodu argumentacja Odwołującego nie zasługiwała na uwzględnienie. W konsekwencji Izba za niezasadne uznała zarzuty dotyczące naruszenia art. 239 Pzp oraz art. 16 Pzp, w związku z czym odwołanie oddaliła. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: 13 …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 654/22 WYROK z dnia 25 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawcę DigitalBuildingData spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. G. Narutowicza 16 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Państwowe Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20 przy udziale wykonawcy Graphi'IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stępińska 22/30 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 654/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę DigitalBuildingData spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. G. Narutowicza 16 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DigitalBuildingData spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. G. Narutowicza 16 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcę DigitalBuildingData spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. G. Narutowicza 16 na rzecz zamawiającego - Państwowe Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 654/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Projekt wykorzystania technologii BIM w cyklu funkcjonowania obiektów zlokalizowanych na obszarze byłego KL Auschwitz II-Birkenau na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 156-413442 z dnia 13 sierpnia 2021 r. W dniu 24 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 7 marca 2022 r. DigitalBuildingData spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 marca 2022 r. udzielonego przez członka zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji wykonawcy. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 7 marca 2022 r. Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego polegające na: 1. zaniechaniu odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę GRAPHI'IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „GRAPHI'IT”) wyjaśnień z dnia 11 lutego 2022 r. dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z zastrzeżonymi w tych wyjaśnieniach załącznikami w zakresie w jakim GRAPHI'IT zastrzegł wyjaśnienia i przywołane w nich załączniki jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa (strona od 1 do 12 wyjaśnień) pomimo, iż w rzeczywistości informacje zawarte w tychże wyjaśnieniach i załącznikach nie zostały skutecznie zastrzeżone przez GRAPHI'IT jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”); 2. zaniechaniu odrzucenia oferty GRAPHI'IT pomimo tego, iż z treści wyjaśnień GRAPHI'IT z dnia 11 lutego 2022 r. dotyczących rażąco niskiej ceny wynika, że zastrzeżenie to było niezasadne i nie miało na celu ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa GRAPHI'IT ale uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji oferty GRAPHI'IT pod kątem jej zgodności z przepisami ustawy Pzp oraz sformułowaną przez Zamawiającego specyfikacją warunków zamówienia, a w szczególności rażąco niską ceną co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3. zaniechania odrzucenia oferty GRAPHI'IT pomimo tego, iż już tylko analiza pkt 6.1 i 6.2 tejże oferty prowadzi do wniosku, iż biorąc pod uwagę, że GRAPHI'IT zaoferował, że 1 wzorcowy model BIM [U] baraku mieszkalnego (pozycja 6.1 oferty) wykona za cenę 51 414,00 zł brutto, a jednocześnie że pozostałe 29 modeli BIM [U] baraków mieszkalnych (pozycja 6.2 ofert) wykona również za cenę łączną 51 414,00 zł brutto, tj. za cenę 1 772,89 zł brutto za 1 taki model BIM [U], a w konsekwencji, iż ta istotna część składowo powinna zostać uznana za rażąco niską, a zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty GRAPHI'IT; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty GRAPHI'IT pomimo tego, iż analiza pkt 6.1 i 6.2 tejże oferty prowadzi do wniosku, iż biorąc pod uwagę, że GRAPHI'IT zaoferował, iż 1 wzorcowy model BIM [U] baraku mieszkalnego (pkt 6.1 oferty) wykona za cenę 51 414,00 zł brutto, a jednocześnie że pozostałe 29 modeli BIM [U] baraków mieszkalnych (pozycja 6.2 ofert) wykona również za cenę łączną 51 414,00 zł brutto, tj. za cenę 1 772,89 zł brutto za 1 taki model BIM [U], a w konsekwencji, że w okolicznościach postępowania występuje manipulowanie przez GRAPHI'IT ceną oferty w ten sposób, że część cen jednostkowych (tj. cena za wykonanie pojedynczego modelu BIM [U], o którym mowa w pkt 6.2 oferty) jest określona na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów konieczny do realizacji tejże wyodrębnionej części zamówienia, a część cen (tj. cena za wykonanie 1 wzorcowego modelu BIM [U], o którym mowa w pkt 6.1 oferty) jest bez uzasadnienia zawyżona i ma na celu zrekompensowanie zaniżenia ceny na modele BIM [U], o których mowa w pkt 6.2 oferty. 5. błędną ocenę oferty wykonawcy GRAPHI'IT w zakresie w jakim wskazał on w ramach kryteriów oceny ofert do pełnienia funkcji Modelarza BIM - Kryterium 2 Pana K.R. z tego względu, iż zgodnie z specyfikacją warunków zamówienia zamawiający przyjął, że w ramach tego kryterium oceny ofert przyzna punkty w sytuacji, gdy wskazany Modelarz BIM w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brał bezpośredni udział w realizacji usługi polegającej na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego tymczasem GRAPHI'IT wskazał, że Pan K.R. posiada doświadczenie, które zdobył w ramach realizacji inwestycji realizowanej przez Miasto Poznań pod nazwą: „Inwentaryzacja geodezyjna i architektoniczna dla zadania inwestycyjnego „rewaloryzacja przestrzeni Starego Rynku w Poznaniu”, które to zadanie nie dotyczyło całego budynku ale jedynie pierzei frontowych tychże budynków, tj. frontowych ścian tychże budynków w związku z czym w ramach tego kryterium zamawiający nie powinien przyznać GRAPHI'IT jakichkolwiek punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 - 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez GRAPHI'IT wyjaśnień z dnia 11 lutego 2022 r. dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z zastrzeżonymi w tych wyjaśnieniach załącznikami w zakresie w jakim GRAPHI'IT zastrzegł wyjaśnienia i przywołane w nich załączniki jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa (strona od 1 do 12 wyjaśnień) pomimo, iż w rzeczywistości informacje zawarte w tychże wyjaśnieniach i załącznikach nie zostały skutecznie zastrzeżone przez GRAPHI'IT jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechaniu odrzucenia oferty GRAPHI'IT pomimo tego, iż z treści wyjaśnień GRAPHI'IT z dnia 11 lutego 2022 r. dotyczących rażąco niskiej ceny wynika, że zastrzeżenie to było niezasadne i nie miało na celu ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa GRAPHI'IT ale uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji oferty GRAPHI'IT pod kątem jej zgodności z przepisami ustawy oraz sformułowaną przez zamawiającego specyfikacją warunków zamówienia, a w szczególności w zakresie rażąco niskiej ceny co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechania odrzucenia oferty GRAPHI'IT pomimo tego, iż już tylko analiza pkt 6.1 i 6.2 tejże oferty prowadzi do wniosku, iż biorąc pod uwagę, że GRAPHI'IT zaoferował, że 1 wzorcowy model BIM [U] baraku mieszkalnego (pozycja 6.1 oferty) wykona za cenę 51 414,00 zł brutto, a jednocześnie że pozostałe 29 modeli BIM [U] baraków mieszkalnych (pozycja 6.2 ofert) wykona również za cenę łączną 51 414,00 zł brutto, tj. za cenę 1 772,89 zł brutto za 1 taki model BIM [U], a w konsekwencji, iż ta istotna część składowo powinna zostać uznana za rażąco niską, a zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty GRAPHI'IT; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechaniu odrzucenia oferty GRAPHI'IT pomimo tego, iż analiza pkt 6.1 i 6.2 tejże oferty prowadzi do wniosku, iż biorąc pod uwagę, że GRAPHI'IT zaoferował, iż 1 wzorcowy model BIM [U] baraku mieszkalnego (pkt 6.1 oferty) wykona za cenę 51 414,00 zł brutto, a jednocześnie że pozostałe 29 modeli BIM [U] baraków mieszkalnych (pozycja 6.2 ofert) wykona również za cenę łączną 51 414,00 zł brutto, tj. za cenę 1 772,89 zł brutto za 1 taki model BIM [U], a w konsekwencji, że w okolicznościach postępowania występuje manipulowanie przez GRAPHI'IT ceną oferty w ten sposób, że część cen jednostkowych (tj. cena za wykonanie pojedynczego modelu BIM [U], o którym mowa w pkt 6.2 oferty) jest określona na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów konieczny do realizacji tejże wyodrębnionej części zamówienia, a część cen (tj. cena za wykonanie 1 wzorcowego modelu BIM [U], o którym mowa w pkt 6.1 oferty) jest bez uzasadnienia zawyżona i ma na celu zrekompensowanie zaniżenia ceny na modele BIM [U], o których mowa w pkt 6.2 oferty. 5. art. 239 ust. 1 ustawy przez błędną ocenę oferty wykonawcy GRAPHI'IT w zakresie w jakim wskazał on w ramach kryteriów oceny ofert do pełnienia funkcji Modelarza BIM - Kryterium 2 Pana K.R. z tego względu, iż zgodnie z specyfikacją warunków zamówienia Zamawiający przyjął, że w ramach tego kryterium oceny ofert przyzna punkty w sytuacji, gdy wskazany Modelarz BIM w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brał bezpośredni udział w realizacji usługi polegającej na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego tymczasem GRAPHI'IT wskazał, że Pan K.R. posiada doświadczenie, które zdobył w ramach realizacji inwestycji realizowanej przez Miasto Poznań pod nazwą: „Inwentaryzacja geodezyjna i architektoniczna dla zadania inwestycyjnego „rewaloryzacja przestrzeni Starego Rynku w Poznaniu”, które to zadanie nie dotyczyło całego budynku ale jedynie pierzei frontowych tychże budynków, tj. frontowych ścian tychże budynków w związku z czym w ramach tego kryterium zamawiający nie powinien przyznać GRAPHI'IT jakichkolwiek punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty GRAPHI'IT jako oferty najkorzystniejszej; 2. nakazanie zamawiającemu odtajnienie (ujawnienie) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez GRAPHI'IT wyjaśnień z dnia 11 lutego 2022 r. dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w zakresie w jakim GRAPHI'IT zastrzegł wyjaśnienia jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa (strona od 1 do 12 wyjaśnień); 3. nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert, w szczególności z uwzględnieniem, że w ramach kryterium Modelarz BIM - Kryterium 2 zamawiający nie powinien przyznać GRAPHI'IT jakichkolwiek punktów; 4. nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty GRAPHI'IT 5. nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania ponieważ, gdyby nie doszło do niezgodnych z ustawą działań i zaniechań zamawiającego to w sytuacji odrzucenia oferty GRAPHI'IT to oferta odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie interes odwołującego zasadza się w tym, że przez nieodtajnienie przez zamawiającego wyjaśnień GRAPHI'IT z dnia 11 lutego 2022 r. dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie w jakim GRAPHI'IT zastrzegł te wyjaśnienia jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa (strona od 1 do 12 wyjaśnień) odwołujący został pozbawiony możliwości zbadania działań i zaniechań zamawiającego pod kątem poczynionej przez niego oceny oferty GRAPHI'IT pod kątem rażąco niskiej ceny, gdyż wszystkie istotne informacje w tym zakresie nie zostały odwołującemu udostępnione. Ponadto interes we wniesieniu odwołania przejawia się również w zakresie w jakim odwołujący wskazał, iż w ramach Kryterium 2 - Modelarz BIM nie powinno dojść do przyznania GRAPHI'IT jakichkolwiek punktów co biorąc pod uwagę, że wskazane kryterium ma wagę 5 punktów, a pomiędzy oferta odwołującego, a GRAPHI'IT jest równica około 2,5 punktu to w przypadku, gdyby w ramach tego kryterium oceny ofert nie doszło do przyznania GRAPHI'IT tychże punktów to oferta odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w przez niezgodne z ustawą zachowanie zamawiającego został on pozbawiony możliwości udzielenia mu zamówienia, a tym samym osiągnięcia korzyści z tym związanej. Pismem z dnia 24 lutego 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą zamawiający uznał ofertę GRAPHI'IT. W dniu 25 lutego 2022 r. odwołujący stosownie do treści art. 74 ustawy wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o niezwłoczne udostępnienie protokołu postępowania wraz z wszelkimi załącznikami. W odpowiedzi zamawiający w dniu 26 lutego 2022 r. udostępnił odwołującemu protokół postępowania oraz poinformował go, że załączniki do protokołu nie mogą zostać przesłane za pośrednictwem poczty e-mail ze względu na ich rozmiar oraz, że czyni starania mające na celu udostępnienie tychże załączników. Ostatecznie wnioskowane przez odwołującego załączniki do protokołu postępowania zostały udostępnione odwołującemu w dniu 28 lutego 2022 r. Po zapoznaniu się z przesłanymi załącznikami do protokołu postępowania odwołujący stwierdził, iż wyjaśnienia GRAPHI'IT z dnia 11 lutego 2022 r. dotyczące rażąco niskiej ceny zostały właściwie w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorca. W zasadzie jako nie objęta tajemnicą przedsiębiorstwa GRAPHI'IT została udostępniona odwołującemu wyłącznie część tychże wyjaśnień, która w zasadzie stanowi przywołanie brzmienia art. 11 ust. 4 UZNK oraz orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które w sposób luźny i abstrakcyjny tłumaczą jak Krajowa Izba Odwoławcza rozumie pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa. Przy czym odwołujący zaznaczył - orzeczenia przywołane przez GRAPHI'IT zapadły w latach 2012 2013 lub nawet wcześniej. Co jednak najbardziej istotne z udostępnionych odwołującemu wyjaśnień w żaden sposób nie wynika ażeby GRAPHI'IT w jakikolwiek sposób wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK. Analiza wskazanych wyjaśnień prowadzi do wniosku, iż wyjaśnienia te zawierają jedynie do ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 UZNK oraz gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przez takie akceptowane przez zamawiającego zachowanie GRAPHI'IT odwołujący został pozbawiony możliwości zbadania czy zamawiający ocenił ofertę GRAPHI'IT w sposób prawidłowy. Jest to tym bardziej istotne, iż już pismem z dnia 18 stycznia 2022 r. odwołujący zwrócił zamawiającemu uwagę, iż oferta GRAPHI'IT może być ofertą z rażąco niską ceną i w związku z tym oraz że dodatkowo ze względu, iż zachowanie GRAPHI'IT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oferta ta powinna zostać odrzucona. Według odwołującego można przyjąć, że po stronie zamawiającego wskazane powyżej pismo odwołującego wywołało wątpliwości co do prawidłowości oferty GRAPHI'IT skoro pismem z dnia 7 lutego 2022 r. wezwał GRAPHI'IT od udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny właściwie przytaczając sformułowania poczynione przez odwołującego w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 r. O prawidłowości takiego stanowiska świadczy również zastrzeżenie poczynione przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 7 lutego 2022 r. o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej cen, gdzie wprost wskazał, że „Zamawiający wyjaśnia, że wątpliwości skutkujące przedmiotowym wezwaniem zostały wywołane u zamawiającego przez innego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu, który złożył na piśmie odpowiednie zastrzeżenia”. Wszystko to prowadzi do wniosku, iż GRAPHI'IT już wraz z doręczeniem mu wezwania z dnia 7 lutego 2022 r. musiał być świadomy, że jakiś inny wykonawca kwestionuje prawidło- wość jego oferty w zakresie cen podanych w pkt 6.1 i 6.2 wskazując na rażąco niską cenę. Stąd też w ocenie odwołującego w pełni uzasadnione jest stanowisko, iż poczynione przez GRAPHI'IT zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie miało w rzeczywistości ochronę informacji jakim można przyznać taki status ale uniemożliwienie odwołującemu i innym wykonawcom ich zbadanie, a tym samym ocenienie prawidłowości badania i oceny ofert poczynionych przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy zasadą prawa zamówień publicznych jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi zaś wyjątek od tej zasady. Powołał wyrok z dnia 9 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2633/17 oraz wyrok KIO z 15 marca 2013 r., KIO 364/13, KIO 368/13 i stanowisko Sądu Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21 i w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. Słusznie Sąd Zamówień Publicznych w przywołanym powyżej orzeczeniu w dalszej jego części wskazuje, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. Taki pogląd jest sprzeczny z art.8 ust. 3 starej ustawy Pzp (a obecnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp - przyp. odwołującego), z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Wskazanie „wartości gospodarczej" może przy tym przejawiać się zarówno przez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie, że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W okolicznościach niniejszej sprawy GRAPHI'IT w żaden sposób nie wykazał żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 UZNK. Jak już bowiem wskazano wyjaśnienia GRAPHI'IT w tym zakresie mają charakter ogólny i wysoce niekonkretny, z całą też pewnością GRAPHI'IT nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. W związku z tym za całkowicie bezprawną odwołujący uznał decyzję zamawiającego, iż wyjaśnienia GRAPHI'IT w zastrzeżonym przez niego zakresie nie zostaną ujawnione (odtajnione) i udostępnione Odwołującemu. Zwrócił uwagę - co odwołujący sygnalizował już wcześniej - że opisane powyżej zachowanie GRAPHI'IT może być rozpatrywane również z punktu widzenia czynu nieuczciwej konkurencji. Powołał wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2633/17. Poczynione przez GRAPHI'IT zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie miało w rzeczywistości ochronę informacji jakim można przyznać taki status ale uniemożliwienie odwołującemu ich zbadanie, a tym samym ocenienie prawidłowości badania i oceny ofert poczynionych przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w pkt 6.1 swojej oferty GRAPHI'IT wskazał, że przygotuje wzorcowy model BIM [U] baraku mieszkalnego o nr. inw. B-71 na cenę 51 414,00 zł brutto. Jednocześnie w pkt 6.2 swojej oferty GRAPHI'IT wskazał, że przygotuje modele analogiczne BIM [U] pozostałych baraków mieszkalnych również za cenę 51 414,00 zł brutto. Z załącznika nr 6 do SWZ - wzór umowy ramowej wynika, że baraków mieszkalnych w odniesieniu, do których mają być przygotowane modele BIM [U] w oparciu o wzorcowy model BIM [U] baraku mieszkalnego ma być 29. Powyższe prowadzi do wniosku, że GRAPHI'IT jednocześnie zaoferował, że wzorcowy model BIM [U] baraku mieszkalnego wykona za cenę 51 414,00 zł brutt oraz 29 modeli BIM [U] pozostałych baraków mieszkalnych również wykona za cenę 51 414,00 zł brutto. Oznacza to, że GRAPHI'IT zaoferował wykonanie jednego modelu BIM [U] baraku mieszkalnego jedynie za ceną 1 772,89 zł brutto. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 519/17. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę, że pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu należy interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2678/18. Odwołujący wskazał, że wydaje się, że cena jaką GRAPHI'IT zaoferował za wykonanie 29 modeli BIM [U] baraków mieszkalnych powinna być rozpatrywana z zastosowanie art. 224 ust. 1 ustawy, gdyż jest ona istotną częścią ceny całego zamówienia. W takiej zaś sytuacji konieczne jest wszczęcie przez zamawiającego procedury badania rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że olbrzymie wątpliwości powinno budzić stanowisko GRAPHI'IT, że 29 modeli BIM [U] baraków mieszkalnych przygotuje za cenę 51 414,00 zł brutto, tj. za cenę 1 772,89 zł brutto za jeden model BIM [U] baraku mieszkalnego. Jakkolwiek odwołujący ze względu na poczynione przez GRAPHI'IT zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny to w jego ocenie niezależnie od poczynionych tam wyjaśnień praktycznie niemożliwe wydaje się żeby możliwe było wykonanie jednego modelu BIM [U] baraku mieszkalnego za cenę 1 772,89 zł brutto. Odwołujący zwrócił uwagę na zalegający w dokumentacji postępowania, a sporządzony przez samego Zamawiającego dokument zatytułowany „Wstępna kalkulacja cenowa dla planowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, z którego to dokumentu wynika, że wykonanie 1 modelu BIM [U] baraku mieszkalnego nigdy nie miało takiej samej wartości jaki wykonanie 30 takich modeli BUM [U] baraków mieszkalnych. Opisane powyżej zachowanie GRAPHI'IT może być również rozpatrywane w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. przez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych - red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wydanie 2, rok 2021. Jako czyn nieuczciwej konkurencji, sprzeczny z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 UZNK), Krajowa Izba Odwoławcza oceniła manipulację ceną oferty, przez dokonanie obliczenia ceny z pominięciem zasad jej kalkulacji i rozliczenia wynagrodzenia określonych przez zamawiającego, w celu otrzymania wynagrodzenia w sposób niezgodny z zasadami ustalonymi w tym zakresie w treści. Analiza treści oferty GRAPHI'IT w zakresie pkt 6.1 i 6.2. prowadzi do wniosku, że właśnie z takich zachowaniem, tj. z czynem nieuczciwej konkurencji możemy mieść do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Po pierwsze bowiem sposób kalkulacji przyjęty przez GRAPHI'IT skutkuje tym, że cena za wykonanie 29 modeli BIM [U] baraków mieszkalnych jest określona na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od ich rzeczywistych kosztów i nakładów. A jednocześnie cena wykonania wzorcowego modelu BIM [U] baraku mieszkalnego wydaje się bez uzasadnienia zawyżona. Odwołujący przedstawił wątpliwość dotyczącą wskazanego przez GRAPHI'IT w formularzu ofertowym Pana K.R., tj. osoby jaką GRAPHI'IT wskazał w ramach kryteriów oceny ofert do pełnienia funkcji Modelarza BIM - Kryterium 2. W odniesieniu do tej osoby GRAPHI'IT wskazał, iż Pan K.R. posiada doświadczenie, które posiadł w ramach inwestycji realizowanej przez Miasto Poznań pod nazwą: Inwentaryzacja geodezyjna i architektoniczna (...) dla zadania inwestycyjnego „rewaloryzacja przestrzeni Starego Rynku w Poznaniu (...). Zwrócił uwagę, że w rzeczywistości przedmiotem przedmiotowej inwestycji było ”wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej w zakresie infrastruktury technicznej (podziemnej i nadziemnej) obszaru Starego Rynku i fragmentów ulic dochodzących do Rynku oraz inwentaryzacji architektonicznej pierzei frontowych otaczających budynków wraz z aktualizacją mapy do celów projektowych dla zadania inwestycyjnego: „Rewaloryzacja przestrzeni płyty Starego Rynku w Poznaniu wraz z przekształceniem fragmentu bloku śródrynkowego (ulicy Jana Baptysty Quadro) w pasaż kultury”. Jak powszechnie wiadomo pierzeja jest to frontowa ściana zabudowy ulicy lub placu. Zgodnie zaś z SWZ w ramach kryterium 2: Modelarz BIM Zamawiający wskazał, że na potrzeby oferty budynek zabytkowy należy rozumieć jako budynek wpisany do rejestru zabytków lub gminnej ewidencji zabytków. Przez budynek należy rozumieć obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach, a jako budynek zabytkowy należy rozumieć budynek wpisany do rejestru zabytków lub gminnej ewidencji zabytków. Biorąc pod uwagę powyższą definicję to pierzei nie można uznać jako budynek w rozumieniu SWZ. W związku z powyższym brak jest podstaw, aby przyznać GRAPHI'IT punkty w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert. W dniu 8 marca 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 10 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Graphi'IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż to właśnie jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza i w przypadku oddalenia odwołania będzie mógł pozyskać zamówienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Do przystąpienia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom postępowania. W dniu 17 marca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, że 1. zamawiający uwzględnia zarzut w pkt. 1 Odwołania dotyczący zaniechania odtajnienia (ujawnienia) stron od 2 do 12 wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11 lutego 2022 roku złożonych przez GRAPH'IT sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej GRAPH'IT. W konsekwencji powyższego, zamawiający unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, wykona czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu i ujawni wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 11 lutego 2022 roku złożone przez GRAPH'IT od strony 2 do 12. 2. zamawiający nie uwzględnia pozostałych zarzutów (zarzuty pkt 2-5) i wnosi o oddalenie odwołania w ich zakresie jako bezzasadne. 3. zamawiający wnosi o zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zarzut nr 1 Zamawiający uwzględnia zarzut odwołania dotyczący zaniechania odtajnienia (ujawnienia) stron od 2 do 12 wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11 lutego 2022 roku złożonych przez GRAPH'IT. W konsekwencji powyższego, zamawiający unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, wykona czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu i ujawni wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 11 lutego 2022 roku złożone przez GRAPH'IT sp. z o.o. w Warszawie od strony 2 do 12. Zarzut 2 W treści odwołania wskazano, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez GRAPH'IT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji powinno doprowadzić do odrzucenia złożonej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7. Odnosząc się do argumentacji przytoczonej w treści odwołania zamawiający nie uwzględnia podniesionego zarzutu nr 2 w związku z poniższą argumentacją. Zamawiający ma w szczególności na uwadze treść uchwały Sądy Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) zgodnie z którym należy uznać, za stanowiskiem sądu, że negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1 pzp (obecnie art. 18 ust. 2 ) zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępnienia, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonania zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty. W konsekwencji oferta będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle, że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania. Zarzut 3 i 4 Odwołujący prawidłowo wskazał ceny zawarte w formularzu oferty GRAPH'IT. Wykonawca ten zaoferował przygotowanie wzorcowego modelu BIM [U] baraku mieszkalnego o nr. inw. B-71 za cenę 51 414,00 zł brutto. Jednocześnie w pkt. 6.2 oferty GRAPH'IT wskazał, że przygotuje modele analogiczne BIM [U] pozostałych baraków mieszkalnych również za cenę 51 414,00 zł brutto. Zamawiający zgodził się z twierdzeniem odwołującego, iż oznacza to, że GRAPH'IT zaoferował wykonanie jednego modelu BIM [U] baraku mieszkalnego jedynie za ceną 1 772,89 zł brutto. W żadnym miejscu formularza oferty nie złożono takiego oświadczenia. Podano jedynie, że łączna wartość modeli analogicznych BIM (U) wynosi 51 414,00 zł brutto, co oznacza, że koszt wykonania poszczególnych modeli analogicznych (U) wcale nie musi być równy. Koszt ten będzie uzależniony od ilości i rodzaju modyfikacji wprowadzanych do wzorcowego modelu BIM (U) w zakresie poszczególnych baraków. Warte jest podkreślenia, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający nie wskazał konkretnej metodyki realizacji umowy wykonawczej nr 6. Zamawiający dopuścił natomiast możliwość wykorzystania modelu BIM opracowanego dla baraku wzorcowego do opracowania modeli BIM baraków analogicznych. Taką właśnie metodykę realizacji umowy wykonawczej nr 6 przyjął GRAPH'IT. Ponadto, zamawiający zwrócił uwagę, iż w treści pkt. 17 SWZ (opis sposobu obliczenia ceny) wskazano jedynie: Opis sposobu obliczenia ceny określa Formularz oferty stanowiący Załącznik nr 5 do SWZ. Wykonawca zobowiązany jest do podania ceny oferty brutto stanowiącej sumę 15 pozycji odpowiadającej wartości brutto umów wykonawczych, które mają być zawarte na podstawie umowy ramowej. Jako cenę oferty służącą do dokonania oceny w ramach przyjętego Kryterium Cena przyjmuje się cenę oferty brutto podaną w Formularzu oferty. W związku z powyższym, w ocenie odwołującego praktycznie niemożliwe wydaje się żeby możliwe było wykonanie jednego modelu BIM [U] baraku mieszkalnego za cenę 1 772,89 zł brutto. Jednocześnie w treści załącznika nr 5 do SWZ (Oferta) w zakresie umowy wykonawczej nr 6 podaje się łączną cenę za pkt 6.2. (w zakresie przygotowania modeli analogicznych BIM [U] pozostałych baraków mieszkalnych) bez obowiązku rozbicia tej ceny na poszczególne baraki. Przyjmując powyższe zamawiający wskazał, że każdy wykonawca, również odwołujący, wybierając metodologię wyceny poszczególnych prac, określa łączną wartość poz. 6.2. Również w kontekście treści oferty odwołującego nie można przyjąć, iż koszt wykonania modeli analogicznych BIM (U) jest równy i odwołujący przyjmuje taki sam nakład pracy, a co za tym idzie koszty dla każdego z modeli. Stąd też, należy uznać, że zamawiający, mając świadomość tego, iż każdy z modeli analogicznych będzie wymagał innego nakładu pracy nie ingerował i nie określał sposobu obliczenia kosztów poszczególnych pozycji w ramach jednej kwoty podawanej w pkt. 6.2. Oferty. Prawidłowość działania zamawiającego potwierdzają m.in. wyjaśnienia złożone w dniu 11 lutego 2022 r. przez GRAPH'IT, gdzie wybrana przez wykonawcę metodologia wykonania poszczególnych modeli analogicznych wskazuje różne czynności, a co za tym idzie sposób kalkulowania ceny oferty dobiera sam wykonawca określając cenę i nakład pracy związany z poszczególnym modelem baraku. Analizując ceny wskazane przez GRAPH'IT nie można odnosić się do metodologii przyjętej przez zamawiającego celem określenia wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Fakt, iż cena za przygotowanie wzorcowego modelu BIM (U) w szacunku zamawiającego nie jest równa przygotowaniu cen za wszystkie analogiczne modele BIM (U) baraków oznacza tylko, iż przyjęta przez GRAPH'IT metodologia wyceny i wykonania przedmiotu umowy jest inna, niż metoda, którą zamawiający przyjął celem określenia wartości zamówienia. Pokreślił, że zamawiający nie zakazał warunkami zamówienia przedstawionej przez GRAPH'IT metodologii obliczenia ceny oferty i była ona pozostawiona swobodzie każdego z wykonawców. Odnoszenie się odwołującego do sposobu szacowania wartości zamówienia przyjętego przez zamawiającego jest zupełnie niecelowe, gdyż analogiczny mechanizm kalkulacji ceny nie został określony w warunkach zamówienia, a co za tym idzie, nie jest podstawą do ewentualnej weryfikacji przesłanek odrzucenia złożonych ofert. Odwołujący w treści odwołania postawił tezę, zgodnie z którą zachowanie GRAPH'IT może być również rozpatrywane w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji. Niemnie jednak, odwołujący nie wykazał rzekomej manipulacji ceną będącą składową Umowy wykonawczej nr 6. Na uwagę zasługuje fakt, iż w ocenie zamawiającego żadnej manipulacji ceną oferty, np. przez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych, w treści oferty GRAPH'IT nie ma. Wykonawca GRAPH'IT przyjął odpowiednio wysoki koszt wykonania wzorcowego modelu BIM (U), by na jego podstawie w niżej cenie wykonywać wszystkie analogiczne modele BIM (U). Sposób kalkulacji został precyzyjnie wskazany w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 11 lutego 2022 r. przez GRAPH'IT. Stąd też nie mamy do czynienia z żadną manipulacją ceną, a jedynie odmiennym od odwołującego sposobem obliczenia ceny oferty w zakresie umowy wykonawczej nr 6. Zamawiający domniemuje, iż odwołujący przyjął inną metodologię wyceny pozycji 6.1. i 6.2. Oferty, gdzie przyjął zdecydowanie niższy koszt wykonania wzorcowego modelu BIM (U), który będzie wymagał większego nakładu pracy na etapie wykonania wszystkich analogicznych modeli BIM (U), co znalazło swoje odzwierciedlenie w wyższej łącznej cenie za analogiczne modele BIM (U). Zdaniem zamawiającego tutaj też nie ma manipulacji cenami, gdyż taki sposób wyliczenia ceny , jako jeden z możliwych, przyjął sam zamawiający. Odnosząc się do przywołanego w odwołaniu stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym Izba oceniła manipulację ceną oferty, przez dokonanie obliczenia ceny z pominięciem zasad jej kalkulacji i rozliczenia wynagrodzenia określonych przez zamawiającego, w celu otrzymania wynagrodzenia w sposób niezgodny z zasadami ustalonymi w tym zakresie w treści należy podkreślić, na co wskazał sam odwołujący, że Izba odniosła się do obliczenia ceny z pominięciem zasad jej kalkulacji i rozliczenia wynagrodzenia określonych przez zamawiającego, w celu otrzymania wynagrodzenia w sposób niezgodny z zasadami ustalonymi w tym zakresie w treści. W przedmiotowym postępowaniu takie warunki zamówienia (zasady) nie zostały określone przez zamawiającego, co w konsekwencji powoduje, że w odróżnieniu od przedstawionego stanowiska Izby (na marginesie należy wskazać, że odwołujący nie wskazał żadnej sygnatury akt w tej sprawie) domniemane naruszenie nie ma żadnej podstawy faktycznej i prawnej. Zdaniem zamawiającego, analiza treści oferty GRAPH'IT w zakresie ceny określonej w pkt. 6.1. i 6.2. nie prowadzi do wniosku, że właśnie z takich zachowaniem, tj. z czynem nieuczciwej konkurencji możemy mieść do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Po pierwsze, sposób kalkulacji przyjęty przez GRAPH'IT nie narusza żadnych warunków zamówienia i nie skutkuje tym, że cena za wykonanie 29 modeli analogicznych BIM [U] baraków mieszkalnych jest określona na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od ich rzeczywistych kosztów i nakładów, gdyż sposób kalkulacji przestawiony przez GRAPH'IT temu przeczy. Jednocześnie cena wykonania wzorcowego modelu BIM [U] baraku mieszkalnego nie wydaje się być zawyżona. Rozłożenie kosztów wykonania pozycji 6.1. i 6.2. przez GRAPH'IT (wysoki koszt modelu wzorcowego i niskie koszty modeli analogicznych baraków) w pełni uzasadnia wskazaną w ofercie cenę, która nie jest w żadnym wypadku ceną rażąco niską, również jako istotna część składowa przedmiotu przyszłej umowy. W Załączniku nr 1 do SWZ w dokumencie PMA-B_OPZ_0-0_Opis przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał następujące definicje: - model BIM [U], który odzwierciedla stan zachowania baraku (tj. stan przed przeprowadzeniem prac budowlanych i konserwatorskich wynikających z realizacji GPK) lub stan powykonawczy (tj. stan po przeprowadzeniu prac budowlanych i konserwatorskich wynikających z realizacji GPK). Celem jego powstania jest opracowanie cyfrowej reprezentacji baraku, która będzie stanowić źródło danych dla planowanego do uruchomienia w ramach GPK SZD-BIM oraz stworzenie w SZD-GIS wirtualnej makiety, która ma służyć do bieżącej obsługi i utrzymania obiektów znajdujących się na obszarze PMA-B, - System Zarządzania Danymi BIM (SZD-BIM) - system IT obsługujący dane BIM opracowane w ramach Projektu (docelowo również inne dane opracowane w ramach realizacji GPK), którego funkcjonalności mają wspomagać procesy zarządzania budynkami znajdującymi się na obszarze PMA-B, - System Zarządzania Danymi GIS (SZD-GIS) - system IT obsługujący dane GIS będące w posiadaniu PMA-B, którego funkcjonalności mają wspomagać procesy zarządzania terenem PMA-B. W Załączniku nr 1 do SWZ w dokumencie PMA-B_OPZ_0-0_Opis przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał następujące definicje: - Barak wzorcowy - barak, dla którego zamawiający dysponuje chmurą punktów, którego przeznaczenie, wielkość, układ i inne cechy charakterystyczne powielają się w innym baraku. - Barak analogiczny - barak, dla którego zamawiający nie dysponuje chmurą punktów, który swoim przeznaczeniem, wielkością, układem i innymi charakterystycznymi cechami powiela rozwiązania występujące w innym baraku (baraku wzorcowym). Zgodnie z wytycznymi, które zamawiający zamieścił w dokumencie PMA-B_OPZ_10_Standard BIM GPK, do opracowania modelu BIM baraku analogicznego można wykorzystać model BIM opracowany dla baraku wzorcowego, pod warunkiem, że elementy modeli BIM baraków analogicznych będą posiadały unikatowe numery GUID oraz: - Elementy występujące w modelu BIM baraku analogicznego, ale nie występujące w modelu BIM baraku wzorcowego zostaną dodane w modelu BIM baraku analogicznego; - Elementy występujące w modelu BIM baraku wzorcowego, ale nie występujące w modelu BIM baraku analogicznego powinny zostać usunięte z modelu BIM baraku analogicznego. Dodatkowo w dokumencie PMA-B_OPZ_0-0_Opis przedmiotu zamówienia zamawiający wyjaśnił, że modele BIM [U] mają stanowić uproszczoną reprezentację geometrii baraków i elementów towarzyszących w celu stworzenia wirtualnej makiety oraz zarządzania barakami. Kluczowe dla wirtualnej makiety jest odzwierciedlenie ilościowe elementów oraz ich wizualna reprezentacja w SZD-GIS. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający nie wskazał konkretnej metodyki realizacji umowy wykonawczej nr 6. Zamawiający dopuścił natomiast możliwość wykorzystania modelu BIM opracowanego dla baraku wzorcowego do opracowania modeli BIM baraków analogicznych. Taką właśnie metodykę realizacji umowy wykonawczej nr 6 przyjął GRAPH'IT. W dokumencie PMA-B_OPZ_2-0_Chmury punktów - specyfikacja, zakres wykorzystania zamawiający przedstawił wykaz baraków wzorcowych i analogicznych oraz zakres różnic między barakami i szczegółowy sposób postępowania w przypadku występowania różnic. W celu identyfikacji różnic między barkami wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia wizji lokalnej. Zgodnie z §2 pkt 2.21 wzoru umowy ramowej obowiązkiem wykonawcy jest przeprowadzenie inwentaryzacji baraków wzorcowych i analogicznych oraz sporządzenie notatki z przeprowadzonej inwentaryzacji, w której wskaże on wszystkie zidentyfikowane różnice między barakiem wzorcowym a barakiem analogicznym. Za poprawność i kompletność sporządzonej notatki odpowiedzialność ponosi wykonawca. Z punktu widzenia celu jakiemu mają służyć modele BIM [U] tzn. głównie jako źródło danych przechowywanych i wykorzystywanych w ramach systemów do zarządzania SZD-BIM oraz SZD-GIS, zamawiający zdecydował o uproszczeniu geometrii tych modeli. Przykładowo w dokumencie PMA-B_OPZ_2-0_Chmury punktów - specyfikacja, zakres wykorzystania wskazano, że nie uwzględnia się różnic w wymiarach globalnych baraków, a wysokość ścian wymaga korekty, jeśli różnica wysokości wynosi powyżej 0,5 m. Zgodnie z metodologią dopuszczoną przez zamawiającego, która polega na wykorzystaniu modelu BIM opracowanego dla baraku wzorcowego do opracowania modeli BIM baraków analogicznych, etap 6.1 umowy wykonawczej nr 6 należy traktować całościowo tzn. opracowanie modelu BIM [U] dla baraku wzorcowego jest ściśle powiązane z opracowaniem modeli BIM [U] dla baraków analogicznych. Realizację modelu BIM [U] baraku wzorcowego należy tak zaplanować, aby w możliwie jak największym stopniu wykorzystać ten model w trakcie pracy nad modelami BIM [U] dla baraków analogicznych. Aby to właściwie zrealizować należy w pierwszej kolejności przeprowadzić wizję lokalną wszystkich baraków, zidentyfikować różnice między nimi i sporządzić notatkę. Po analizie występujących różnic wykonawca będzie mógł stwierdzić, które z występujących różnic wymagają uwzględnienia, a które nie wymagają, zgodnie z wytycznymi podanymi w dokumencie PMA-B_OPZ_2-0_Chmury punktów - specyfikacja, zakres wykorzystania. Oznacza to zwiększony nakład pracy dla opracowania modelu BIM [U] dla baraku wzorcowego. Przedmiotowe baraki murowane typu mieszkalnego cechuje niemalże identyczna forma zewnętrzna oraz bardzo zbliżony wewnętrzny układ funkcjonalny (patrz dokument PMA-B_OPZ_3-0_Opis obiektów). Wykorzystując ten fakt oraz założenie o uproszczeniu geometrii modeli BIM [U] wykonawca może wdrożyć procesy, które pozwolą na znaczną automatyzację modelowania baraków analogicznych, a co za tym idzie znaczną oszczędność czasu, co z pewnością wpływa na obniżenie kosztów realizacji. Obecnie na rynku aplikacji do modelowania BIM dostępne są rozwiązania, które umożliwiają tworzenie geometrii na podstawie reguł zasad i zależności, a nie tradycyjnego modelowania bryłowego, a także pozwalają na automatyzację powtarzalnych czynności i dzięki temu znacznie wpływają na obniżenie kosztów realizacji modeli BIM. W związku z powyższym zamawiający uznał, że w świetle wyjaśnień złożonych przez GRAPHI'IT nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że wykonawca ten zaoferował cenę rażąco niską. Wykonawca przedstawił wybraną przez siebie metodologię opracowania modeli BIM [U], która jest zgodna za założeniami przyjętymi przez zamawiającego i powoduje zwiększo- ny nakład pracy dla opracowania modelu BIM [U] dla baraku wzorcowego, a jednocześnie znaczne obniżenie kosztów realizacji modeli BIM [U] dla baraków analogicznych poprzez automatyzację procesu modelowania. Zamawiający zaznaczył, że obliczenia przedstawione przez odwołującego nie mają pokrycia w stanie faktycznym. Odwołujący przyjął, że koszt opracowania jednego modelu BIM [U] baraku analogicznego wynosi 1 772,89zł brutto i stanowi średnią arytmetyczną ceny pozycji 6.2. Jest to znaczne uproszczenie. Baraki murowane typu mieszkalnego są do siebie podobne, ale nie są identyczne. Zgodnie z przyjętą metodologią należy w pierwszej kolejności przeprowadzić inwentaryzację i zidentyfikować różnice między barakami. Zgodnie z wytycznymi przedstawionymi przez zamawiającego nie wszystkie różnice wymagają uwzględnienia. Zamawiający doskonale zna obiekty, które są przedmiotem umowy wykonawczej nr 6, i na tej podstawie może stwierdzić, że opracowanie niektórych modeli BIM [U] baraków analogicznych będzie wymagało niewielkiego nakładu pracy, a dla innych nakład ten będzie większy, zależny od zidentyfikowanych różnic. Koszt inwentaryzacji i identyfikacji różnic powinien zostać poniesiony w trakcie opracowania modelu BIM [U] baraku wzorcowego. W sprzeczności do twierdzenia postawionego przez odwołującego zdaniem zamawiającego nie ma tutaj mowy o manipulowaniu przez GRAPH'IT ceną oferty. Zastosowanie automatyzacji tworzenia modeli BIM [U] baraków analogicznych pozwala na znaczące obniżenie kosztów. Natomiast konieczność przeprowadzania inwentaryzacji i identyfikacji różnic między barakami podnosi koszt opracowania modelu BIM [U] baraku wzorcowego. Nie sposób także zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że cena za wykonanie 1 wzorcowego modelu BIM [U], o którym mowa w pkt. 6.1 oferty, jest bez uzasadnienia zawyżona i ma na celu zrekompensowanie zaniżenia ceny za modele BIM [U], o których mowa w pkt. 6.2 oferty. Jak wykazano powyżej ze względu na dopuszczoną metodologię tworzenia modeli BIM w ramach umowy wykonawczej nr 6, koszt opracowania modelu BIM [U] dla baraku wzorcowego jest odpowiednio wyższy, a koszty opracowania modeli BIM [U] dla baraków analogicznych będą odpowiednia niższe. Nie zgodził się z odwołującym, że opracowanie modeli BIM [U] baraków analogicznych stanowi wyodrębnioną część zamówienia. Zgodnie z dopuszczoną metodologią działania opracowanie modeli BIM [U] baraków analogicznych jest ściśle powiązane z opracowaniem modelu BIM [U] baraku wzorcowego i należy to traktować jako spójną i uzupełniającą się całość, która zostanie przez zamawiającego wykorzystana jako źródło danych przechowywanych i wykorzystywanych w ramach systemów do zarządzania SZD-BIM oraz SZD-GIS. Dlatego też zamawiający zagregował opracowanie modeli BIM [U] baraków analogicznych oraz opracowanie modelu BIM [U] baraku wzorcowego jako jeden wspólnym etap 6.1 realizowany w ramach umowy wykonawczej nr 6. Zamawiający podkreślił, że łączna cena za realizację umowy wykonawczej nr 6 odwołującego - 367. 247,25 zł brutto jest niższa od ceny łącznej tej samej umowy GRAPH'IT, która została określona na poziomie 514.140, 00. Ze względu na fakt, iż do porównania ofert bierze się pod uwagę łączną wartość oferty, nie ma mowy w tym przypadku o cenie rażąco niskiej oferty GRAPH'IT, gdyż cena ta jest dużo wyższa niż cena oferty odwołującego w analogicznym zakresie. Na marginesie zamawiający wskazał, że usługi stanowiące przedmiot zamówienia mają charakter niematerialny. Stawki wynagrodzeń osób realizujących przedmiot umowy mogą być wzajemnie bardzo rozbieżne i nijak mają się do kosztów pracy lub usługi o typowym przedmiocie. Nie ma więc możliwości ich porównania z przeciętnymi teoretycznymi kosztami, bo takie trudno ustalić. Powołał wyrok KIO z 23.10.2013 r. (KIO 2221/12) W ślad za orzecznictwem KIO, zamawiający podkreślił, że celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów (Wyrok KIO z dnia 7 lipca 2021 r. sygn. akt 1462/21). W stanie faktyczny zaistniałym w przedmiotowym postępowaniu, GRAPH'IT w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wyjaśnił sposób kalkulacji ceny oferty, czym jednoznacznie wykazał, że istotne elementy składowe ceny oferty są realne, wiarygodne i zapewniają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Zarzut 5 Zdaniem zamawiającego, żądanie odwołującego będące konsekwencją uznania przez zamawiającego doświadczenia Pana K.R. w ramach realizacji na rzecz Miasta Poznań, co w konsekwencji powinno spowodować nieprzyznanie punktów w ramach kryterium nr 2 Doświadczenie personelu - Modelarz BIM (M) jest zupełnie nieuzasadnione. Zamawiający wskazał, że zasady uzyskania punktów w Kryterium nr 2 Doświadczenie personelu - Modelarz BIM (M) zostały określone w pkt 18.6 SWZ (str. 22-23). Zgodnie z nimi: 1. A. Zamawiający przyzna 5 punktów, jeśli wykonawca wykaże, że osoba kierowana na stanowisko Modelarz BIM w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert brała bezpośredni udział w realizacji usługi polegającej na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego. 2. B. Zamawiający przyzna 0 punktów, jeśli wykonawca nie wykaże, że osoba kierowana na stanowisko Modelarz BIM w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert brała bezpośredni udział w realizacji usługi polegającej na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego. 3. C. Zamawiający w Kryterium 2: Doświadczenie personelu - Modelarz BIM przyzna maksymalnie 5 punktów. Na potrzeby oceny oferty wykonawcy w Kryterium 2: Doświadczenie personelu - Modelarz BIM: - model BIM należy rozumieć jak wskazano w OPZ; - chmurę punkt w należy rozumieć jak wskazano w OPZ; - budynek zabytkowy należy rozumieć jako budynek wpisany do rejestru zabytków lub gminnej ewidencji zabytków. W treści złożonej oferty na stronach 5-6 GRAPH'IT wskazał doświadczenie Pana K.R.. Doświadczenie to obejmuje wykonanie dwóch realizacji: 1. Inwentaryzacja geodezyjna i architektoniczna (...) dla zadania inwestycyjnego „rewaloryzacja przestrzeni Starego Rynku w Poznaniu, wykonana na rzecz Miasta Poznań. 2. Inwentaryzacja BIM budynku Ambasady Kr. Norwegii w Warszawie wraz z wyk. skaningu laserowego 3D ( w ramach usług projektowych), wykonana na rzecz Statsbygg, Biskop Gunnerus' gate 6 (Byporten) 0155 Oslo Zamawiający zwrócił się do GRAPH'IT o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących doświadczenia zgłoszonego modelarza BIM przy zadaniu „rewaloryzacja przestrzeni Starego Rynku w Poznaniu” i otrzymał odpowiedź, która została udostępniona odwołującemu jako załącznik do protokołu z postępowania. Zamawiający podkreślił, że treść odwołania kwestionuje wyłącznie wyżej wskazane doświadczenie Pana K.R. . Niezależnie jednak od oceny przekazanych zamawiającemu wyjaśnień, zamawiający zobligowany był warunkami zamówienia przyznać 5 punktów w ramach przedmiotowego kryterium GRAPH'IT. Czynność ta ma umocowanie w treści wyżej przywołanych zapisów SWZ (pkt 18.6. A) SWZ, zgodnie z którym Zamawiający przyzna 5 punktów, jeśli wykonawca wykaże, że osoba kierowana na stanowisko Modelarz BIM w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert brała bezpośredni udział w realizacji usługi polegającej na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego. Wymagane doświadczenie zostało przez GRAPH'IT wskazane w treści oferty oraz nie zostało zakwestionowane przez odwołującego treścią odwołania, co oznacza, iż działanie zamawiającego należy uznać za prawidłowe, a przyznanie GRAPH'IT 5 pkt w ramach Kryterium nr 2 Doświadczenie personelu - Modelarz BIM (M), za zgodne z treścią SWZ. W dniu 15 marca 2022 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień przystępującego przystępujący podniósł, że zamawiający prawidłowo dokonał oceny uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień, a przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa „dokumentów składanych w postępowaniu na wezwanie zamawiającego” już składając ofertę w dniu 13.09.2021r. i szczegółowo uzasadnił to utajnienie. Dodatkowo, składając przedmiotowe wyjaśnienia z dnia 11.02.2022 powtórzył zastrzeżenie i ponownie szczegółowo uzasadnił tą czynność. Informacje zawarte w wyjaśnieniach zawierają m.in. bardzo wrażliwe informacje i schematy technologiczne, których odtajnienie i upublicznienie doprowadziłoby do znaczącej utraty wartości rynkowej przedsiębiorstwa przystępującego. Wobec faktu zastrzeżenia dokumentów jako tajemnice przedsiębiorstwa, przez przystępującego w dniu 13.09.2021r. (wraz z ofertą) odwołanie należy traktować jako spóźnione, gdyż odwołujący takie odwołanie miał prawo złożyć do dnia 24.09.2021r. Nadto odwołujący składając odwołanie nie poparł swoich dywagacji żadnymi dowodami, uzasadniając swoje zarzuty jedynie własnymi lakonicznymi przypuszczeniami. Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji przez nieuprawnione utajnienie wyjaśnień i uniemożliwienie odwołującemu weryfikacji oferty przystępującego, przystępujący podniósł, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności oceny i weryfikacji oferty, uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jak i samych wyjaśnień dotyczących jednej z pozycji dot. ceny cząstkowej. Przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa „dokumentów składane w postępowaniu na wezwanie zamawiającego” składając ofertę w dniu 13.09.2021r. i szczegółowo uzasadnił to utajnienie. Dodatkowo składając przedmiotowe wyjaśnienia z dnia 11.02.2022r. powtórzył zastrzeżenie i ponownie szczegółowo uzasadnił tą czynność. Nadto przystępujący zwrócił uwagę, że prawo i obowiązek „weryfikacji ofert” przynależy się zamawiającemu, nie wykonawcom, wobec czego zarzut odwołującego jest bezpodstawny. Wobec faktu zastrzeżenia dokumentów jako tajemnice przedsiębiorstwa, przez przystępującego w dniu 13.09.2021r. (wraz z ofertą) odwołanie należy traktować jako spóźnione, gdyż Odwołujący takie odwołanie miał prawo złożyć do dnia 24.09.2021r. Szczegółowe wyjaśnienia dot. ceny jednostkowej przystępujący złożył zamawiającemu dnia 11.02.2022r. (w aktach sprawy) Nadto odwołujący, składając odwołanie nie poparł swoich dywagacji żadnymi dowodami, uzasadniając swoje zarzuty jedynie własnymi lakonicznymi przypuszczeniami. Co więcej przystępujący zwrócił uwagę, że cena za Etap 6 wykonawcy Graph'it jest wyższa o 40% od ceny odwołującego - DigitalBuildingData Sp. z o.o., co jest faktem świadczącym obiektywnie p/ko twierdzeniem odwołującego. Odwołujący w tym zarzucie kwestionuje treść wyjaśnień, których nie zna, gdyż pozostają zastrzeżone. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę, to zamawiający prawidłowo dokonał czynności oceny i weryfikacji: oferty jak i samych wyjaśnień dotyczących jednej z pozycji dot. ceny cząstkowej. Szczegółowe wyjaśnienia przystępujący złożył zamawiającemu dnia 11.02.2022r. (w aktach sprawy) Nadto odwołujący składając odwołanie nie poparł swoich dywagacji żadnymi dowodami, uzasadniając swoje zarzuty jedynie własnymi lakonicznymi przypuszczeniami. Co więcej należy zwrócić uwagę, że cena za Etap 6 wykonawcy Graph'it jest wyższa o 40% od ceny odwołującego - DigitalBuildingData Sp. z o.o., co jest faktem świadczącym obiektywnie p/ko twierdzeniem odwołującego. Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenę przystępujący podniósł, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności oceny i weryfikacji zarówno oferty jak i samych wyjaśnień dotyczących jednej z pozycji dot. ceny cząstkowej. Szczegółowe wyjaśnienia przystępujący złożył zamawiającemu dnia 11.02.2022r. (w aktach sprawy) Nadto odwołujący składając odwołanie nie poparł swoich dywagacji żadnymi dowodami, uzasadniając swoje zarzuty jedynie własnymi lakonicznymi przypuszczeniami. Zwrócił uwagę, że cena za Etap 6 wykonawcy Graph'it jest wyższa o 40% od ceny odwołującego - DigitalBuildingData Sp. z o.o., co jest faktem świadczącym obiektywnie p/ko twierdzeniem odwołującego. Odnośnie zarzutu wadliwej oceny oferty, przystępujący podniósł, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności oceny i weryfikacji zarówno oferty jak i samych wyjaśnień dotyczących kwestii kryteriów oceny ofert do pełnienia funkcji Modelarza BIM - Kryterium 2 Pana K.R.. Szczegółowe wyjaśnienia przystępujący złożył zamawiającemu dnia 20.12.2021r. (w aktach sprawy). Nadto odwołujący składając odwołanie nie poparł swoich dywagacji żadnymi dowodami, uzasadniając swoje zarzuty jedynie własnymi lakonicznymi przypuszczeniami i manipulując faktami. W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska, a przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutu nr 1 przez zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ustalenia wartości szacunkowej zamówienia i załącznika nr 1 notatki z rozeznania rynku, SWZ wraz z załącznikami, modyfikacją, wyjaśnieniami nr 1, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przystępującego, wyjaśnień dotyczących treści doświadczenia przystępującego, zastrzeżeń odwołującego do oferty przystępującego, informacji o wyniku postępowania, specyfikacji złożonej przez odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający ustalając wartość szacunkową zamówienia oparł się na rozeznaniu rynku za pomocą ofert wstępnych, z uwagi na znaczne różnice cenowe dotyczące poszczególnych zakresów jak i umów wykonawczych zamawiający zdecydował o oszacowaniu wartości na podstawie średniej z przesłanych klakulacji. Zamawiający na realizację zamówienia podstaowego zamierza przeznaczyć kwotę 1 650 414 brutto. Z rozeznania wynika, że zamawiający za samo modelowanie BIM otrzymał oferty od Arkunce Systems - pkt. 6.1 - 24 000zł., pkt. 6.2. (30 modeli) - 432 000zł., co stanowi 18krotność ceny z pkt. 6.1, BIM Monuments - pkt. 6.1. - 9 500zł., pkt. 6.2. (30 modeli) - 96 500zł., co stanowi 10,16 krotność ceny z pkt. 6.1, AEC Design - pkt. 6.1. - 10 400zł., pkt. 6.2. (30 modeli) - 68 400zł., co stanowi 5,68 krotność ceny z pkt. 6.1, Procad - pkt. 6.1. - 8000 zł., pkt. 6.2. (30 modeli) - 240 000zł., co stanowi 30 krotność ceny z pkt. 6.1, Mad Engineers - pkt. 6.1. - 2 000zł., pkt. 6.2. (30 modeli) - 60 000zł., co stanowi 30 krotność ceny z pkt. 6.1, Podane pkt. 6.1 i 6.2 zgodnie ze wskazaniem odwołującego na rozprawie ze strony 2 notatki dwa pierwsze wiersze. Izba ustaliła, że wartość całej pozycji 6 wahała się w rozeznaniu cenowym od 133 000 do 891 600zł., a średnia to 407 620zl. Zamawiający w SWZ zdefiniował następujące pojęcia: - BIM ang. Building Information Modelling należy przez to rozumieć, jak wskazano w PN-EN ISO 19650-1, tj. jako proces wykorzystania cyfrowej reprezentacji obiektu budowlanego (rozumianego jako budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych) w celu ułatwienia procesów projektowania, budowy i eksploatacji w celu stworzenia wiarygodnej podstawy do podejmowania decyzji; - Projekt - należy przez to rozumieć projekt wykorzystania technologii BIM w cyklu funkcjonowania obiektów zlokalizowanych na obszarze byłego KL Auschwitz II-Birkenau na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu”; Pozostałe definicje znajdują się w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) - Załącznik nr 1 do SWZ. 18. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert Z najkorzystniejszą ofertę zostanie uznana oferta, która uzyska najwięcej punktów (maksymalnie 100) w kryterium „Cena” oraz pozacenowych kryteriach oceny ofert. Kryteria oceny ofert i ich znaczenie oraz opis sposobu oceny ofert: 1. Przy wyborze Oferty Zamawiający będzie się kierował poniższymi kryteriami i ich wagami: A. Kryterium 1: Próbka modelu BIM (P) - waga 35 %; B. Kryterium 2: Doświadczenie personelu - Modelarz BIM (M) - waga 5 %; C. Kryterium 3: Doświadczenie personelu - Specjalista BIM (S) - waga 5 %; D. Kryterium 4: Cena (C) - waga 55 %. Łączna wartość punktowa Oferty O zostanie obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 2.1. Przyjmuje się, że 1% = 1 pkt i tak zostanie przeliczona liczba uzyskanych punktów. 2.2. Punktacja w poszczególnych kryteriach będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 2.3. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w skali od 0,00 do 100,00 pkt w oparciu o łączną wagę kryteriów równą 100 %. 2.4. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów (Kryterium 1 + Kryterium 2 + Kryterium 3 + Kryterium 4). 6. Wartość punktowa M w Kryterium 2: Doświadczenie personelu - Modelarz BIM wyliczana będzie w następujący sposób: A. Zamawiający przyzna 5 punktów, jeśli Wykonawca wykaże, że osoba kierowana na stanowisko Modelarz BIM w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert brała bezpośredni udział w realizacji usługi polegającej na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego; B. Zamawiający przyzna 0 punktów, jeśli Wykonawca nie wykaże, że osoba kierowana na stanowisko Modelarz BIM w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert brała bezpośredni udział w realizacji usługi polegającej na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego; C. Zamawiający w Kryterium 2: Doświadczenie personelu - Modelarz BIM przyzna maksymalnie 5 punktów. Na potrzeby oceny Oferty Wykonawcy w Kryterium 2: Doświadczenie personelu - Modelarz BIM: • model BIM należy rozumieć jak wskazano w OPZ; • chmurę punktów należy rozumieć jak wskazano w OPZ; • budynek zabytkowy należy rozumieć jako budynek wpisany do rejestru zabytków lub gminnej ewidencji zabytków. 7.1. Zamawiający przyzna punkty w Kryterium 2 i Kryterium 3 na podstawie informacji wykazanych przez Wykonawcę w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zamieszczonym w treści Formularza ofertowego (Załącznik nr 5 do SWZ), które muszą przedstawiać informacje nt. dodatkowego doświadczenia personelu opisanego powyżej w pkt 6.A. i pkt 7.A. 7.2. UWAGA! Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium 2 i Kryterium 3, zamieszczony w treści Formularza ofertowego (Załącznik nr 5 do SWZ), nie będzie podlegał uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania oferty. 7.3. Z uwagi na powyższe: 1) w przypadku konieczności uzupełnienia Wykazu osób (Załącznik nr 11 do SWZ) i zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium 2 lub Kryterium 3, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium 2 i Kryterium 3 dla innych osób niż pierwotnie wskazanych przez Wykonawcę w Wykazie osób (Załącznik nr 11 do SWZ) oraz w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia; 2) w przypadku braku wypełnienia Wykazu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający - na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium 2 i Kryterium 3 - przyjmie, że osoba/osoby skierowana do realizacji zamówienia wskazana w Wykazie osób (Załącznik nr 11 do SWZ) nie posiada premiowanego dodatkowego doświadczenia i przyzna 0,00 pkt w ramach Kryterium 2 lub Kryterium 3. 7.4. Osoba/osoby wskazana z imienia i nazwiska w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, której doświadczenie zawodowe będzie punktowane w ramach Kryterium 2 i w Kryterium 3, będzie osobą wykonującą czynności na postawie umowy z Wykonawcą. W przypadku braku możliwości skierowania do realizacji zamówienia osoby wskazanej w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia innej osoby/osób o doświadczeniu zawodowym co najmniej takim jak osoba zastępowana lub o doświadczeniu zawodowym pozwalającym na uzyskanie przez tę osobę/osób takiej samej liczby punków w Kryterium 2 lub Kryterium 3 w porównaniu do zastępowanej osoby/osób, która została wskazana w treści Wykazu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Załącznik nr 1 do OPZ: Barak analogiczny - Barak, który swoim przeznaczeniem, wielkością, układem i innymi charakterystycznymi cechami powiela rozwiązania występujące w innym baraku (baraku wzorcowym), dla którego Zamawiający nie dysponuje chmurą punktów. Barak wzorcowy - Barak, dla którego Zamawiający dysponuje chmurą punktów, którego przeznaczenie, wielkość, układ i inne cechy charakterystyczne powielają się w innym baraku, dla którego Zamawiający nie dysponuje chmurą punktów (barak analogiczny). Chmura punktów - Zestaw punktów w przestrzeni trójwymiarowej o określonej lokalizacji, stanowiący geometryczną reprezentację skanowanego obiektu. Model BIM - Model BIM należy rozumieć jako cyfrowe, trójwymiarowe odwzorowanie fizycznego zasobu zawierające informacje opisujące jego cechy, np. dot. parametrów technicznych, geometrycznych, materiałowych. Model wzorcowy - Model BIM opracowany dla wskazanego przez Zamawiającego budynku, którego celem jest zidentyfikowanie wszystkich braków lub niezgodności w Standardzie BIM GPK, stanowiący podstawę do uzgodnień w zakresie opracowania kolejnych modeli BIM. Parametr - Właściwość modelu lub jego elementu wprowadzona w oprogramowaniu do opracowania modeli BIM. 3. Cel powstania poszczególnych typów modeli BIM 1. Modele BIM mają stanowić nośniki podstawowych danych o budynkach w zakresie wskazanym w Standardzie BIM GPK (PMA-B_OPZ_1-0_Standard BIM GPK) oraz podstawę do przechowywania dodatkowych danych, które będą wprowadzane przez Zamawiającego w planowanym do wdrożenia SZD-BIM oraz SZD-GIS, którym dysponuje Zamawiający. 2. W ramach realizacji Projektu wyróżnia się następujące rodzaje (typy) modeli BIM: c. model BIM [U], który odzwierciedla stan zachowania baraku (tj. stan przed przeprowadzeniem prac budowlanych i konserwatorskich wynikających z realizacji GPK) lub stan powykonawczy (tj. stan po przeprowadzeniu prac budowlanych i konserwatorskich wynikających z realizacji GPK). Celem jego powstania jest opracowanie cyfrowej reprezentacji baraku, która będzie stanowić źródło danych dla planowanego do uruchomienia w ramach GPK SZD-BIM oraz stworzenie w SZD-GIS wirtualnej makiety, która ma służyć do bieżącej obsługi i utrzymania obiektów znajdujących się na obszarze PMA-B. w związku z realizacją prac ujętych w harmonogramie GPK modele BIM [U] będą uszczegóławiane, tj. na ich podstawie opracowywane będą modele BIM [Z] oraz modele BIM [P], d. 3. Zamawiający nie wymaga wprowadzenia do modeli BIM informacji, które wykraczają poza zakres wynikający z przekazanych w ramach realizacji przedmiotu umowy opracowań - rolą Wykonawcy w takim przypadku jest jedynie przygotowanie modelu do ich wprowadzenia przez Zamawiającego na późniejszym etapie poprzez utworzenie w modelach odpowiednich parametrów i przygotowanie list wyboru ich wartości z katalogu wskazanego w Standardzie BIM GPK. 8. Docelowo w ramach GPK dla każdego baraku zostanie opracowany: model BIM [U] (w celu wykorzystania ich jako element wirtualnej makiety), model BIM [Z], mający przedstawiać stan baraku przed realizacją prac budowlanych i konserwatorskich oraz model BIM [P], mający przedstawiać stan baraku po przeprowadzeniu prac budowlanych i konserwatorskich. 8. Model BIM baraku analogicznego (model BIM [U]) powinien być opracowany z uwzględnieniem poniższych zasad: a. nie wymaga się uwzględnienia różnic w zakresie wskazanym w załączniku nr 2 do OPZ (PMA-B_OPZ_2-0_Chmury punktów - specyfikacja, zakres wykorzystania); b. w modelu BIM baraku analogicznego należy wprowadzić charakterystyczne dla niego dane ogólne (np. oznaczenie baraku), w szczególności model BIM baraku analogicznego powinien posiadać odpowiednie, pozwalające na jego prawidłową lokalizację w przestrzeni współrzędne. 9. Do opracowania modelu BIM baraku analogicznego można wykorzystać model BIM opracowany dla baraku wzorcowego, pod warunkiem, że elementy modeli BIM baraków analogicznych będą posiadały unikatowe numery GUID oraz: a. element występujący w modelu BIM baraku analogicznego, ale nie występujące w modelu BIM baraku wzorcowego zostaną dodane w modelu BIM baraku analogicznego; b. element występujący w modelu BIM baraku wzorcowego, ale nie występujące w modelu BIM baraku analogicznego powinien zostać usunięty z modelu BIM baraku analogicznego.” Standard BIM-GPK dla elementów modeli BIM kompletny po modyfikacji: Model BIM [U] Elementy o ujednoliconym przekroju i typowej długości (typowy dźwigar dachowy). Nie wymaga się uwzględnienia w modelu deformacji. Nie wymaga się modelowania: progów, legarów, nadproży, desek maskujących. Nie wymaga się zachowania prawidłowych docięć (połączeń ciesielskich) między elementami więźby dachowej. Model BIM [U] / [D] 1. Nie wymaga się modelowania gąsiora, obróbek blacharskich, elementów dodatkowych. 2. Wiata, kontener, hala namiotowa - jako jeden element o uproszczonym gabarycie, nie wymaga się modelowania konstrukcji, okien, drzwi itd. Model BIM [U] Elementy o typowym (ujednoliconym) przekroju i wysokości. Nie wymaga się modelowania deformacji. Kominy należy modelować jako jeden element z uwzględnieniem wielkości przewodu kominowego. Model BIM [U] Jeden element odzwierciedlający typowy wymiar drzwi wraz z ościeżnicą. Geometria powinna wskazywać na liczbę skrzydeł. Nie wymaga się modelowania progów, zawiasów, klamek i innych elementów dodatkowych. Punkty kontroli dostępu, zawory, łączniki, przełączniki, przekaźniki i inne elementy służące do regulacji przepływu w systemach instalacyjnych Model BIM [U] Nie wymaga się modelowania. Proste odcinki rur, kanałów oraz przewodów instalacyjnych Model BIM [U] Nie wymaga się modelowania. Kształtki instalacyjne, np. kolana, trójniki, redukcje Model BIM [U] Nie wymaga się modelowania. Skrzynki elektryczne i przyłączeniowe, szafy elektryczne, łączniki, gniazda, oprawy oświetleniowe, sygnalizatory, ROP, czujniki, wywiewki, studzienki. Model BIM [U] Nie wymaga się modelowania. Elementy wyposażenia, np. paleniska, kotły, kraty okienne oraz inne elementy uzgodnione z Zamawiającym Model BIM [U] Nie wymaga się modelowania. Elementy posadowienia budynku, w tym: ławy fundamentowe, stopy fundamentowe, ściany fundamentowe, podbicia fundamentów, zasypki, opaski drenażowe. Model BIM [U] Nie wymaga się modelowania Pokrycie dachu. Model BIM [U] Bryła o wymiarach (szerokość, długość) odpowiadających rzeczywistej geometrii obiektu oraz maksymalnej grubości (bez uwzględnienia fałd dachówki) z uwzględnieniem otworów na okna/świetliki dachowe (nie wymaga się modelowania otworów na kominy i wywiewki). Nie wymaga się modelowania poszczególnych dachówek, obróbek blacharskich i kotew. Posadzki, w tym posadzki na gruncie (bez uwzględnienia warstwy gruntu rodzimego), sufity, podesty dla zwiedzających, deskowanie prycz itp. Model BIM [U] Bryła o wysokości równej ujednoliconej grubości danego typu elementu oraz wymiarze w rzucie odpowiadającym geometrii rzeczywistego obiektu, bez uwzględnienia otworów i deformacji. Podesty dla zwiedzających, posadzki na legarach, deskowanie prycz modelowane elementem płytowym o ujednoliconej grubości oraz maksymalnym wymiarze w rzucie bez uwzględ- nienia braków w deskowaniu. Przestrzeń odpowiadająca obrysowi danej części budynku lub pomieszczenia Model BIM [U] Bryła o kształcie w rzucie odpowiadającym obrysowi pomieszczenia lub wydzielonej części budynku oraz o wysokości odpowiadającej wysokości pomieszczenia, z uwzględnieniem geometrii dachu. Przegrody strukturalnie wydzielające budynek lub jego część z przestrzeni z wyłączeniem filarów, słupów i kolumn, mury zewnętrzne Model BIM [U] Ściany należy modelować jako osobne elementy tak, aby ich wysokość stanowiła maksymalną wysokość, jaką przyjmuje dany odcinek przegrody (jako odcinek przegrody należy rozumieć odcinek między połączeniami z innymi przegrodami lub załamaniami z uwzględnieniem otworów drzwiowych i okiennych). Okna, ościeżnice okienne, świetliki dachowe Model BIM [U] Jeden element odzwierciedlający typowy wymiar okna wraz z ościeżnicą. Geometria powinna wskazywać na rodzaj okna, tj. uwzględniać układ szprosów. Z załącznika nr 2 PMA-B_OPZ_2-0_Chmury punktów - specyfikacja, zakres wykorzystania Dla 12 baraków (wzorcowego B-71 i pozostałych B-67, B-79, B-113, B-114, B- 115, B-123, B124, B-134, B-137, B-138, B-139) zamawiający przekaże chmurę punktów B- 71 Zamawiający dopuszcza wybór przez Wykonawcę innego baraku wzorcowego po uzgodnieniu z zamawiającym. Zamawiający dopuszcza wykonanie modeli BIM baraków analogicznych również na podstawie chmur punktów dla baraków, których wykaz został zamieszczony w zakładce 1.Chmury specyfikacja lub na podstawie chmur punktów opracowanych przez wykonawcę Sposób postępowania z różnicami w modelach analogicznych 1 wymiary globalne baraku (szerokość, długość, wysokość) - nie wymaga się uwzględnienia 2 wymiary elementów: ścian, belek, słupów oraz kominów - szerokość ścian, wymiary przekrojów słupów, kominów i belek należy skorygować, jeśli różnica między wymiarami w baraku wzorcowym oraz w baraku analogicznym wynosi powyżej 0,05 m, wysokość kominów, ścian oraz długość belek wymaga skorygowania, jeśli różnica między wymiarem elementu w baraku wzorcowym oraz w baraku analogicznym wynosi powyżej 0,5m 3 rozmieszczenie lub ilość dźwigarów więźby dachowej - wymaga się uwzględnienia, jeśli różnica w położeniu osi w baraku wzorcowym a analogicznym wynosi powyżej 0,5 m lub ilość dźwigarów ulegnie zmianie - dźwigary istniejące w baraku wzorcowym nie mające odpowiednika w baraku analogicznym należy usunąć z modelu baraku analogicznego, dźwigary istniejące w baraku analogicznym, ale nie mające odpowiednika w baraku wzorcowym należy dodać 4 konstrukcja dźwigarów dachowych - (np. w baraku wzorcowym we wszystkich dźwigarach występują kleszcze, a w baraku analogicznym - jedynie w części dźwigarów) ilość elementów dźwigara należy dostosować do ilości elementów występujących w baraku analogicznym 5 układem lub ilością ścian wewnętrznych (podział na boksy, występowanie pomieszczeń funkcyjnych itp.) - układ ścian powinien odpowiadać układowi przegród w baraku analogicznym - ściany istniejące w baraku wzorcowym nie mające odpowiednika w baraku analogicznym należy usunąć z modelu baraku analogicznego, ściany istniejące w baraku analogicznym, ale nie mające odpowiednika w baraku wzorcowym należy dodać 6 wysokością ścian wewnętrznych - wysokość ścian wymaga korekty, jeśli różnica wysokości wynosi powyżej 0,5 m 7 przeznaczeniem poszczególnych pomieszczeń - parametry opisujące elementy modelu baraku analogicznego oraz ich wartości muszą odzwierciedlać faktyczny stan odpowiadającego mu elementu w baraku wzorcowym 8 wielkością poszczególnych przestrzeni - wielkość przestrzeni oraz parametry i ich wartości opisujące dany element muszą odpowiadać powierzchni poszczególnych części baraku utworzonych przez układ ścian po uwzględnieniu wymagań opisanych w punkcie 5 9 ilością pomieszczeń ilość przestrzeni oraz parametry i ich wartości opisujące dany element muszą odpowiadać powierzchni poszczególnych części baraku utworzonych przez układ ścian po uwzględnieniu wymagań opisanych w punkcie 5 10 liczbą i rozmieszczeniem okien ilość elementów w modelu musi odpowiadać faktycznej ilości elementów występujących w baraku analogicznym - elementy istniejące w baraku wzorcowym nie mające odpowiednika w baraku analogicznym należy usunąć z modelu baraku analogicznego, elementy istniejące w baraku analogicznym, ale nie mające odpowiednika w baraku wzorcowym należy dodać; jeśli barak wymaga oteksturowania w SZD-GIS - wymaga się dostosowania wymiarów i położenia elementów do wymiarów i położenia wynikającego z ortofotoplanu; jeśli barak nie wymaga oteksturowania w SZD-GIS - wymaga się zmiany wymiarów elementu, jeśli różnica między dowolnymi wymiarami elementu w baraku wzorcowym a wymiarami elementu w baraku analogicznym wynosi powyżej 0,05 m; nie wymaga się zmiany lokalizacji elementu, jeśli różnica w jego położeniu wynosi powyżej 0,5 m 12 rodzajem posadzek parametry opisujące elementy modelu baraku analogicznego oraz ich wartości muszą odzwierciedlać faktyczny stan odpowiadającego mu elementu w baraku wzorcowym 13 rodzajem dachówki parametry opisujące elementy modelu baraku analogicznego oraz ich wartości muszą odzwierciedlać faktyczny stan odpowiadającego mu elementu w baraku wzorcowym 14 stanem zachowania wyposażenia pomieszczeń sanitarnych - parametry opisujące elementy modelu baraku analogicznego oraz ich wartości muszą odzwierciedlać faktyczny stan odpowiadającego mu elementu w baraku wzorcowym 15 konstrukcją i warstwami stropów parametry opisujące elementy modelu baraku analogicznego oraz ich wartości muszą odzwierciedlać faktyczny stan odpowiadającego mu elementu w baraku wzorcowym 16 występowaniem supremy na konstrukcji dachu i stropach parametry opisujące elementy modelu baraku analogicznego oraz ich wartości muszą odzwierciedlać faktyczny stan odpowiadającego mu elementu w baraku wzorcowym 17 liczbą i lokalizacją drzwi wejściowych ilość elementów w modelu musi odpowiadać faktycznej ilości elementów występujących w baraku analogicznym - elementy istniejące w baraku wzorcowym nie mające odpowiednika w baraku analogicznym należy usunąć z modelu baraku analogicznego, elementy istniejące w baraku analogicznym, ale nie mające odpowiednika w baraku wzorcowym należy dodać; jeśli barak wymaga oteksturowania w SZD-GIS - wymaga się dostosowania wymiarów i położenia elementów do wymiarów i położenia wynikającego z ortofotoplanu; jeśli barak nie wymaga oteksturowania w SZD-GIS - wymaga się zmiany wymiarów elementu, jeśli różnica między dowolnymi wymiarami elementu w baraku wzorcowym a wymiarami elementu w baraku analogicznym wynosi powyżej 0,05 m; nie wymaga się zmiany lokalizacji elementu, jeśli różnica w jego położeniu wynosi powyżej 0,5 m 18 występowaniem żerdzi i prycz w boksach - ilość elementów w modelu musi odpowiadać faktycznej ilości elementów występujących w baraku analogicznym - elementy istniejące w baraku wzorcowym nie mające odpowiednika w baraku analogicznym należy usunąć z modelu baraku analogicznego, elementy istniejące w baraku analogicznym, ale nie mające odpowiednika w baraku wzorcowym należy dodać; wymaga się zmiany wymiarów elementu, jeśli różnica między dowolnymi wymiarami elementu w baraku wzorcowym a wymiarami elementu w baraku analogicznym wynosi powyżej 0,05 m; nie wymaga się zmiany lokalizacji elementu, jeśli różnica w jego położeniu wynosi powyżej 0,5 m, 19 występowaniem krat w oknach ilość elementów w modelu musi odpowiadać faktycznej ilości elementów występujących w baraku analogicznym - elementy istniejące w baraku wzorcowym nie mające odpowiednika w baraku analogicznym należy usunąć z modelu baraku analogicznego, elementy istniejące w baraku analogicznym, ale nie mające odpowiednika w baraku wzorcowym należy dodać; wielkość i lokalizację krat należy dostosować do wymiarów i lokalizacji odpowiedniego okna 20 innymi cechami, które mogą mieć wpływ na zawartość modeli BIM (zarówno pod kątem ilościowym , jak i jakościowym - w odniesieniu do wartości parametrów) zgodnie z uzgodnieniami z Zamawiającym Z formularza ofertowego wynika, że zamawiający oczekiwał podania : 6. Umowa wykonawcza 6 (dotycząca modeli uproszczonych BIM [U] oraz modeli dodatkowych BIM [D]) w tym: Kwota brutto* 6.1 w zakresie przygotowania wzorcowego modelu BIM [U] baraku mieszkalnego o nr. inw. B-71...... zł 6.2 w zakresie przygotowania modeli analogicznych BIM [U] pozostałych baraków mieszkalnych .........zł Załącznik do formularza ofertowego- Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (dotyczy kryterium 2 i kryterium 3) UWAGA: W Wykazie należy przedstawić dodatkowe doświadczenie osób przewidzianych do pełnienia funkcji Modelarz BIM - Kryterium 2 oraz Specjalista BIM - Kryterium 3. Kryterium 2: Modelarz BIM A. Zamawiający przyzna 5 punktów, jeśli Wykonawca wykaże, że osoba kierowana na stanowisko Modelarz BIM w okresie ostatnich 5 lat brała bezpośredni udział w realizacji usługi polegającej na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego*; B. Zamawiający przyzna 0 punktów, jeśli Wykonawca nie wykaże, że osoba kierowana na stanowisko Modelarz BIM w okresie ostatnich 5 lat brała bezpośredni udział w realizacji usługi polegającej na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego; C. Zamawiający w Kryterium 2: Doświadczenie personelu - Modelarz BIM przyzna maksymalnie 5 punktów. Na potrzeby oceny Oferty Wykonawcy w Kryterium 2: Doświadczenie personelu - Modelarz BIM: • model BIM należy rozumieć jak wskazano w OPZ; • chmurę punktów należy rozumieć jak wskazano w OPZ; • budynek zabytkowy należy rozumieć jako budynek wpisany do rejestru zabytków lub gminnej ewidencji zabytków. Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia Dodatkowe doświadczenie dotyczące osoby wskazanej do pełnienia funkcji Modelarz BIM Kryterium 2 Dane potwierdzające spełnianie wymagań określonych w pkt 18.6. A SWZ Imię i nazwisko ...................... (należy wskazać osobę skierowaną do realizacji zamówienia, która została wskazana w Wykazie osób - Załącznik nr 11 do SWZ) Bezpośredni udział ,w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w realizacji usługi polegającej na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego* Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego usługa polegająca na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego została wykonana (należy podać nazwę i adres podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana) Nazwa i zakres usługi (należy podać nazwę i zakres usługi) Termin początkowy (data dzienna) DD-MM-RRRR Termin końcowy (data dzienna) DD-MM-RRRR Numer wpisu do rejestru zabytków oraz adres zabytku (budynku) (należy podać nr wpisu) Z wyjaśnień z dnia 27 sierpnia 2021 r. wynika: Pytanie nr 1: „Prosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium „Doświadcze- nie personelu” odpowiednio dla Modelarza BIM i dla Specjalisty BIM, w przypadku, gdy zostanie wskazany ten sam projekt co na spełnienie warunku udziału w postepowaniu dla danej osoby, spełniający jednoczenie wymagania, o których mowa w kryterium „Doświadczenie personelu” odpowiednio dla Modelarza BIM i Specjalisty BIM.” Odpowiedź: Dotyczy Rozdziału 18 SWZ: „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” pkt 6 i 7. Tak. Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium „Doświadczenie personelu” odpowiednio dla Specjalisty BIM i dla Modelarza BIM, w przypadku, gdy zostanie wskazany ten sam projekt co na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dla danej osoby, spełniający jednoczenie wymagania, o których mowa w kryterium „Doświadczenie personelu” odpowiednio dla: 1) Specjalisty BIM - Kryterium 3 2) Modelarza BIM - Kryterium 2. Ad. 2) Zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 3.2.2 SWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą skierowaną do realizacji zamówienia - Modelarz BIM brzmi: „Osoba, która w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert brała bezpośredni udział w realizacji co najmniej 3 usług polegających na wykonaniu modelu BIM budynku dla branży architektury, przy czym co najmniej jedna z usług obejmowała opracowanie modelu BIM na podstawie chmury punktów.” Zgodnie z Rozdziałem 18 pkt 6.A. SWZ opis przyznawania pkt Kryterium 2: Doświadczenie personelu - - Modelarz BIM brzmi: „Zamawiający przyzna 5 punktów, jeśli Wykonawca wykaże, że osoba kierowana na stanowisko Modelarz BIM w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert brała bezpośredni udział w realizacji usługi polegającej na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego;” Jeżeli usługa wskazana na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ww. osobą zawierała również realizację przez wskazaną osobę element usługi w ramach, której ta osoba „(...) brała bezpośredni udział w realizacji usługi polegającej na wykonaniu modelu BIM branży architektury budynku zabytkowego”, taka osoba będzie spełniała, opisane w Kryterium 2, wymagania do przyznania ofercie Wykonawcy 5 pkt. Z otwarcia ofert wynika, że oferty złożyli następujący Wykonawcy: 1. GRAPH'IT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Stępińska 22/30 lok. 40 cena 1 353 000 zł brutto, 2. Industria Project sp. z o.o. w Gdańsku, ul. Azymutalna 9 cena 1 414 500 zł brutto, 3. DigitalBuildingData sp. z o.o. w Katowicach, ul. Narutowicza 16 cena 1 507 242 zł brutto, Z oferty przystępującego wynika, że w pkt. 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6. zaoferował cenę 51 414zł. - łącznie 514 140zł Z oferty odwołującego wynika, że w pkt. 6.1 zaoferował cenę 18 250,13, w pkt 6.2 131 686,88, przy czym cena 6.2 stanowi 7,22 krotność ceny 6.1, - łącznie 367 247,25zł. Z oferty Industria Project wynika, że w pkt. 6.1 zaoferował cenę 21 342,82, w pkt 6.2 618 941,84, przy czym cena 6.2 stanowi 29 krotność ceny 6.1 - łącznie 1 018 110,39zł. Izba ustaliła, ze w ofercie przystępujący zastrzegł wykaz osób, potwierdzenie wniesienia wadium, próbkę i uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający odtajnił wykaz osób, potwierdzenie wniesienia wadium i próbkę. Przystępujący wniósł odwołanie wyłącznie w zakresie odtajnienia próbki i następnie je cofnął. Zamawiający w pierwszej kolejności udostępnił odwołującemu wykaz osób, wadium i uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, gdyż wówczas toczył się jeszcze spór o odtajnienie próbki, a w dalszej kolejności po umorzeniu postępowania odwoławczego także próbkę. Odwołujący wskazał na następujące wątpliwości dotyczące oferty przystępującego: 1. W pozycji 6.1 swojej oferty GRAPHI'IT wskazał, że przygotuje wzorcowy model BIM [U] baraku mieszkalnego o nr. inw. B-71 na cenę 51 414,00 zł brutto. Jednocześnie w pozycji 6.2 swojej oferty GRAPHI'IT wskazał, że przygotuje modele analogiczne BIM [U] pozostałych baraków mieszkalnych również za cenę 51 414,00 zł brutto. 2. Z załącznika nr 6 do SWZ - wzór umowy ramowej wynika, że baraków mieszkalnych w odniesieniu, do których mają być przygotowane modele BIM [U] w oparciu o wzorcowy model BIM [U] baraku mieszkalnego ma być 29. 3. Powyższe prowadzi do wniosku, że GRAPHI'IT jednocześnie zaoferował, że wzorcowy model BIM [U] baraku mieszkalnego wykona za cenę 51 414,00 zł brutt ooraz 29 modeli BIM [U] pozostałych baraków mieszkalnych również wykona za cenę 51 414,00 zł brutto. 4. Oznacza to, że GRAPHI'IT zaoferował wykonanie jednego modelu BIM [U] baraku mieszkalnego jedynie za ceną 1 772,89 zł brutto. Odwołujący wskazał, że wydaje się, że cena jaką GRAPHI'IT zaoferował za wykonanie 29 modeli BIM [U] baraków mieszkalnych powinna być rozpatrywana z zastosowanie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jest ona istotną częścią ceny całego zamówienia. W takiej zaś sytuacji konieczne jest wszczęcie przez Zamawiającego procedury badania rażąco niskiej ceny. Zwrócił uwagę, że opisane powyżej zachowanie GRAPHI'IT może być również rozpatrywane w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze bowiem sposób kalkulacji przyjęty przez GRAPHI'IT skutkuje tym, że cena za wykonanie 29 modeli BIM [U] baraków mieszkalnych jest określona na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od ich rzeczywistych kosztów i nakładów. A jednocześnie cena wykonania wzorcowego modelu BIM [U] baraku mieszkalnego wydaje się bez uzasadnienia zawyżona. W końcu tak niska wycena wykonania jednego modelu BIM [U] baraku mieszkalnego potencjalnie może również wiązać się z błędem w obliczaniu ceny. Do takiej sytuacji mogłoby dojść, gdyby ilość roboczogodzin potrzebnych na wykonanie jednego modelu BIM [U] baraku mieszkalnego była tak wysoka, że podzielenie przyjętej przez GRAPHI'IT ceny za jeden model BIM [U] baraku mieszkalnego powodowałoby spadnięcie wynagrodzenia za jedną roboczogodzinę poniżej stawki minimalnego wynagrodzenia wynikającej z przepisów prawa. Odwołujący wskazał na wątpliwość dotyczącą wskazanego przez GRAPHI'IT w formularzu ofertowym Pana K.R., tj. osoby jaką GRAPHI'IT wskazał w ramach kryteriów oceny ofert do pełnienia funkcji Modelarza BIM - Kryterium 2. W odniesieniu do tej osoby GRAPHI'IT wskazał, iż Pan K.R. posiada doświadczenie, które posiadł w ramach inwestycji realizowanej przez Miasto Poznań pod nazwą: Inwentaryzacja geodezyjna i architektoniczna (.) dla zadania inwestycyjnego „rewaloryzacja przestrzeni Starego Rynku w Poznaniu (.). Zwrócił uwagę, że w rzeczywistości przedmiotem przedmiotowej inwestycji było ”wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej w zakresie infrastruktury technicznej (podziemnej i nadziemnej) obszaru Starego Rynku i fragmentów ulic dochodzących do Rynku oraz inwentaryzacji architektonicznej pierzei frontowych otaczających budynków wraz z aktualizacją mapy do celów projektowych dla zadania inwestycyjnego: „Rewaloryzacja przestrzeni płyty Starego Rynku w Poznaniu wraz z przekształceniem fragmentu bloku śródrynkowego (ulicy Jana Baptysty Quadro) w pasaż kultury”. Jak powszechnie wiadomo pierzeja jest to frontowa ściana zabudowy ulicy lub placu. Zgodnie zaś z SWZ w ramach kryterium 2: Modelarz BIM Zamawiający wskazał, że na potrzeby oferty budynek zabytkowy należy rozumieć jako budynek wpisany do rejestru zabytków lub gminnej ewidencji zabytków. Z wyjaśnień przystępującego dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie nie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa wynika: Powyższe argumenty, jak również załączone do niniejszych i wcześniejszych wyjaśnień dokumenty bezsprzecznie potwierdzają, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną nierealistyczną. Mając na uwadze przyjętą linię orzeczniczą KIO oraz stanowisko prezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych, należy przyjąć, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać jedynie ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną rażąco niską będzie zatem cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. W przypadku ceny wskazanej przez wykonawcę w tym postępowaniu nie zachodzi w/w przesłanka, co należycie zostało wykazane przez wykonawcę, a zatem cena zaproponowana przez wykonawcę w złożonej przez niego ofercie nie może zostać uznana za cenę nierealistyczną, a co za tym idzie - za cenę rażąco niską. Jednocześnie przystępujący zastrzegł, że odpowiednio oznaczona część przedstawionych wyjaśnień oraz przywołane dowody (załączniki) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.). W ocenie wykonawcy zastrzeżone w tym piśmie informacje odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez wykonawcę jako podstawa kalkulacji ceny i stanowią dla wykonawcy szczególną wartość gospodarczą, organizacyjną i handlową. Wykonawca oświadczył, że przedmiotowe informacje nie były publikowane lub udostępniane osobom trzecim, nieuprawnionym do powzięcia tych informacji. Wykonawca zapewnił ochronę przedmiotowych danych także poprzez stosowanie systemu obiegu dokumentów, który zapewnia zindywidualizowany dostęp do dedykowanych dokumentów. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Adekwatne również dla aktualnego brzmienia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000r. ( syg .akt ICKN 304/2000. OSNC 2001.4 poz. 59). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Traktowanie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania w celu ochrony tych informacji przed dostępem osób trzecich działających w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań, niestandardowych działań ( orzeczenie SN - Izba cywilna z dnia 6 czerwca 2003 r IV CKN 211/01) Kolejnym elementem tajemnicy przedsiębiorstwa jest warunek ze zakres informacji objętych tajemnicą nie może być ujawniony do publicznej wiadomości, co oznacza że nie może to być informacja zanana ogółowi, lub osobom które ze względu na prowadzoną działalność (inny wykonawca) będą zainteresowane pozyskaniem tych informacji. Przedstawione w wyjaśnieniach dotyczących ceny informacje spełniają powyżej opisane warunki. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach (i załącznikach do nich) ujawnia sposób kalkulacji ceny bezpośrednio wynikającą z posiadanego przez wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji tożsamych usług dla kontraktów podobnych lub doświadczenia w tym zakresie personelu którym dysponuje do realizacji przedmiotowej usługi. Posiadane doświadczenie oraz wiedza zatrudnionego personelu umożliwia Wykonawcy kalkulację ceny na odpowiednim poziomie rynkowym, umożliwiającym pozyskanie zamówienia oraz jego realizację zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe informacje mają charakter organizacyjny, techniczny oraz handlowy o znacznej wartości gospodarczej dla wykonawcy. Przekazane w wyjaśnieniach informacje potwierdzają szczególną wiedzę wykonawcy (know-how), która decyduje o jego przewadze konkurencyjnej na rynku. Załączone do niniejszych wyjaśnień dokumenty - szczegółowy harmonogram przedstawiający zakładane zaangażowanie oraz wynagrodzenie poszczególnych członków personelu, jak również imienne oświadczenia konkretnych osób deklarujące ich udział na określonym stanowisku i na określonych warunkach. Szczegółowe informacje personalne i finansowe zawarte w tych dokumentach jednoznacznie wskazują na ich istotną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie, szczególnie podmiotom konkurencyjnym grozi poniesieniem przez Wykonawcę realnej szkody. Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes wykonawcy związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień, ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-how wykonawcy wpływając korzystnie na możliwość obniżenia ceny lub sprawną i należytą realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu wykonawcy. Zastrzeżone informacje ujawniają również relacje handlowe wykonawcy, z którymi wykonawca współpracuje przy realizacji usług takich, jak objęte przedmiotem zamówienia. Wskazał na utrwalony w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pogląd, co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś - kalkulacji i dowodów załączanych do wyjaśnień. Pogląd ten pozostaje aktualny pomimo zmiany ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasadność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniac…

…Sygn. akt KIO 170/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Narodowe w Lublinie, ul. Zamkowa 9, 20-117 Lublin orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 3, 4 i 5 oraz zarzutu 1 z wyjątkiem dotyczącym części tego zarzutu i żądania modyfikacji warunku poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 10 lat. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Muzeum Narodowe w Lublinie, ​ ul. Zamkowa 9, 20-117 Lublin tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ​ ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa na rzecz Muzeum Narodowego ​ w Lublinie, ul. Zamkowa 9, 20-117 Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt: KIO 170/24 Uzasadnienie Muzeum Narodowe w Lublinie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę Pałacu Lubomirskich na potrzeby Muzeum Ziem Wschodnich Dawnej Rzeczypospolitej”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 stycznia 2024 r. pod pozycją nr 2024/S 00004603-2024. W dniu 15 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1)art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od wykonawcy, 2)art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy, 3)art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) ustawy Pzp w zw. z art. 439 ustawy Pzp przez pozorne wprowadzenie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy - poprzez limitację zmiany wynagrodzenia do 3%, 4)art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) ustawy Pzp w zw. z art. 439 ustawy Pzp przez wprowadzenie zasad waloryzacji będących w istocie złamaniem zasady waloryzacji wskaźnikowej - tj. brak jednoznacznego odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów lub wskazania wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, 5)art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp w zw. z art. 439 ustawy Pzp przez uzależnienie waloryzacji wyłącznie od woli Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia, a także wprowadzenia ewentualnych innych zmian będących konsekwencją poniższych modyfikacji: 1)W zakresie całego warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy pkt 7.2.4.1. SW Z Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunku poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 10 lat. 2)W zakresie warunku opisanego w pkt 7.2.4.1.1. SW Z, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ukształtowania warunku w następujący sposób: 7.2.4.1.1. wykonał (zakończył) co najmniej jedną robotę̨ budowlaną [realizowaną w ramach jednego zamówienia] polegającą̨ na remoncie, przebudowie lub rozbudowie obiektu obiektu/zespołu obiektów w grupie PKOB 1261, 1262, 1263, 1272 PKOB 1261, 1262, 1263, 1272, 1264, 1211, 1220, 1274, wpisanego wpisanego/wpisanych do rejestru zabytków nieruchomych, o powierzchni użytkowej min. 4 000 m2 3 000 m2 przy czym zakres realizacji obejmował wykonanie robót budowlanych i konserwatorskich, w tym podbicie i palowanie podziemnych części budynku budynku/zespołu budynków oraz roboty instalacyjne sanitarne, elektryczne i teletechniczne, a wartość robót była nie mniejsza niż̇ 20.000.000 zł brutto. lub ewentualnie poprzez rozbicie ww. warunku na 3 składowe (z dopuszczeniem doświadczenia obejmującego zespół obiektów/budynków): 7.2.4.1.1.A wykonał (zakończył) co najmniej jedną robotę budowlaną [realizowaną w ramach jednego zamówienia] polegającą na remoncie, przebudowie lub rozbudowie obiektu/zespołu obiektów wpisanego/wpisanych do rejestru zabytków nieruchomych, o powierzchni użytkowej min. 3000m2 przy czym zakres realizacji obejmował wykonanie robót budowlanych i konserwatorskich a wartość robót była nie mniejsza niż 20.000.000 zł brutto. oraz 7.2.4.1.1.B wykonał (zakończył) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na remoncie, przebudowie lub rozbudowie obiektu w ramach której wykonano pod budynkiem, metodą palowania co najmniej jedną kondygnację podziemną o powierzchni co najmniej 1000 m2, przy czym wartość wykonanych prac wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł brutto oraz 7.2.4.1.1C wykonał (zakończył) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu instalacji sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych na obiekcie o powierzchni użytkowej min. 3 000 m2. 3)W zakresie warunku opisanego w pkt 7.2.4.1.4 SW Z Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww. warunku poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem również w formule „wybuduj”. 4)W zakresie warunku pkt 7.2.4.2.2.1. dotyczącego Kierownika budowy, Odwołujący wnosi o modyfikację jednego z wymagań w następujący sposób: 7.2.4.2.2.1. co najmniej 1 osobą zdolną do pełnienia funkcji Kierownika budowy posiadającą wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Osoba to powinna: spełniać warunki określone w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami; posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, polegające na wykonywaniu tej funkcji przez co najmniej 60 miesięcy, i w tym co najmniej przez 12 miesięcy w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami lub kontraktem przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na remoncie lub/i rozbudowie lub/i przebudowie budynku budynku/zespołu budynków wpisanego/ych do rejestru zabytków lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury o wartości robót budowlanych co najmniej 7.000.000,00 zł brutto, w zakres których wchodziły prace związane z aranżacjami muzealnymi. Zakres prac musi także obejmować prace rewaloryzacyjne i renowacyjne. Uwaga! Za sprawowanie funkcji kierownika budowy Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy lub robót przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez Inwestora (Zamawiającego). Lub ewentualnie: 7.2.4.2.2.1. co najmniej 1 osobą zdolną do pełnienia funkcji Kierownika budowy posiadającą wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Osoba to powinna: spełniać warunki określone w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami; posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, polegające na wykonywaniu tej funkcji przez co najmniej 60 miesięcy, i w tym co najmniej przez 12 miesięcy w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami lub kontraktem przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na remoncie lub/i rozbudowie lub/i przebudowie budynku budynku/zespołu budynków wpisanego/ych wpisanego do rejestru zabytków lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury o wartości robót budowlanych co najmniej 7.000.000,00 zł brutto i powierzchni co najmniej 2000 m2, w zakres których wchodziły prace związane z aranżacjami muzealnymi. Zakres prac musi także obejmować prace rewaloryzacyjne i renowacyjne. Uwaga! Za sprawowanie funkcji kierownika budowy Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy lub robót przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez Inwestora (Zamawiającego). 5)W zakresie waloryzacji umownej w §17 ust. 11 – 17 Odwołujący wnosi nakazanie Zamawiającemu ukształtowania zasad waloryzacji w następujący sposób: „11. Niezależnie od postanowień ust. 3 pkt 1) Strony przewidują możliwość wprowadzenia zmian w wysokości należnej Wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Przez zmianę cen materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie. 12. Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z poniższymi zapisami. 13. Waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik zmian cen obiektów publicznych publikowany przez Sekocenbud, dostępny w publikacji Zagregowane Wskaźniki Waloryzacyjne (ZW W) w układzie kwartał bieżący do kwartał poprzedni, dotyczący kolejnych kwartałów począwszy od kwartału otwarcia oferty, do kwartału, w którym została wystawiona faktura VAT. W przypadku, gdyby w/w wskaźnik przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Sekocenbud. 14. Wskaźnik waloryzacji Ww (n) przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość faktury VAT za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników zmian cen obiektów publicznych dla kolejnych kwartałów począwszy od kwartału, w którym nastąpiło otwarcie oferty (kwartał 0 gdy wskaźnik jest równy 0) do kwartału za który nastąpi wystawienie faktury (kwartał n-ty) wg poniższego wzoru: (…) gdzie: „Ww (n)" –wskaźnik waloryzacji dla n-tego kwartału; „a" - stały współczynnik o wartości 0,1 obrazujący część wynagrodzenia, które nie podlega waloryzacji (element niewaloryzowany). „W0" – wskaźnik „0” z miesiąca otwarcia oferty = 0 „W1" – wskaźnik „1” z następnego kwartału po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik zmian cen obiektów publicznych publikowany przez Sekocenbud, w układzie kwartał bieżący do kwartał poprzedni) „W2”, „W3",… – wskaźniki „2”, „3”, … z kolejnych kwartałów po kwartale otwarcia oferty (zmian cen obiektów publicznych publikowany przez Sekocenbud, w układzie kwartał bieżący do kwartał poprzedni) Wn-1– wskaźnik „n-1” z kwartału poprzedzającego kwartał za który nastąpi wystawienie faktury (zmian cen obiektów publicznych publikowany przez Sekocenbud, w układzie kwartał bieżący do kwartał poprzedni) „Wn" – wskaźnik „n” z kwartału za który nastąpi wystawienie faktury (zmian cen obiektów publicznych publikowany przez Sekocenbud, w układzie kwartał bieżący do kwartał poprzedni) 15. Ilorazy wskaźników cen należy obliczać z dokładnością do trzech miejsc po przecinku. Natomiast wynik iloczynów tj. wskaźnik waloryzacji Ww (n) należy obliczać z dokładnością do 4 miejsc po przecinku. 16. Kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od 6 miesiąca po podpisaniu Umowy do osiągnięcia limitu waloryzacji +/- 15% wynagrodzenia umownego netto. Z powodu braku aktualnego wskaźnika (publikacja wskaźników w biuletynach Sekocenbud odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona ostatecznie, gdy Sekocenbud opublikuje wskaźnik dla danego miesiąca objętego rozliczeniem wynagrodzenia Wykonawcy. Występując o rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych wskaźników waloryzacji. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźnika waloryzacji właściwego dla miesiąca, którego dotyczyło dane rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy, niezwłocznie po ich publikacji. 17. W sytuacji, gdy rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy będzie dotyczyło okresu rozliczeniowego w skład, którego będą wchodziły dwa lub więcej kwartałów, jako właściwy wskaźnik waloryzacji należy przyjmować średnią arytmetyczną ze wskaźników waloryzacji wyliczonych dla kolejnych kwartałów objętych okresem rozliczeniowym. 6)Przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na przygotowanie oferty, tj. co najmniej do dnia 02.04.2024r W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że zgodnie z treścią art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Natomiast art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zastrzeganie zbyt wygórowanych i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, prowadzi ponadto do niegospodarnego wydatkowania środków publicznych wydatkowania ich w wysokościach nadmiarowych w stosunku do cen jakie Zamawiający mógłby otrzymać od wykonawców posiadających doświadczenie analogiczne do wymaganego dokumentacją postępowania, jednak nie aż tak kazuistycznie określone i obejmujące dłuższy okres niż wymagane 5 lat, a w konsekwencji wystarczające do realizacji zamówienia. Przedmiotowe postępowanie jest kolejnym postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego na ten sam przedmiot zamówienia. Poprzednie postępowanie zostało unieważnione, gdyż wpłynęła tylko jedna oferta, której cena znacznie przekroczyła kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W poprzednim postępowaniu wpłynęło wiele pytań zawierających prośby wykonawców o zliberalizowanie postawionych warunków udziału w postępowaniu w celu dopuszczenia większej ilości wykonawców i zwiększenia konkurencyjności postępowania. Zamawiający zmienił, co prawda, warunki udziału w postępowaniu, jednak zmienione warunki nadal utrudniały konkurencję w postępowaniu czego dowodem jest okoliczność, iż wpłynęła tylko jedna oferta. Pomimo tego, w aktualnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający powtórzył warunki z poprzedniego postępowania. Warunki udziału w postępowaniu są na tyle kazuistyczne, że zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, spełniają je nie więcej niż dwa podmioty. W przykładowych postępowaniach prowadzonych na obiektach wpisanych do rejestru zabytków, warunki nie były aż tak rygorystyczne. II. Zarzuty dotyczące warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy. Zarzut dotyczący wszystkich warunków w zakresie doświadczenia wykonawcy. 1. Zgodnie z pkt 7.2.4.1. SW Z Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy: 7.2.4.1. Wykonawca zobowiązany jest wykazać́ , że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: 7.2.4.1.1. wykonał (zakończył) co najmniej jedną robotę̨ budowlaną [realizowaną w ramach jednego zamówienia] polegającą̨ na remoncie, przebudowie lub rozbudowie obiektu w grupie PKOB 1261, 1262, 1263, 1272 wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o powierzchni użytkowej min. 4 000 m2 przy czym zakres realizacji obejmował wykonanie robót budowlanych i konserwatorskich, w tym podbicie i palowanie podziemnych części budynku oraz roboty instalacyjne sanitarne, elektryczne i teletechniczne, a wartość́ robót była nie mniejsza niż̇ 20.000.000 zł brutto. 7.2.4.1.2. wykonał (zakończył) co najmniej jedną robotę̨ budowlaną [realizowaną w ramach jednego zamówienia] polegającą̨ na remoncie, przebudowie lub rozbudowie obiektu wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o powierzchni użytkowej min. 2 000 m2 oraz wartości robót budowlanych co najmniej 20.000.000 zł brutto, 7.2.4.1.3. wykonał (zakończył) co najmniej jedną robotę̨ budowlaną [realizowaną w ramach jednego zamówienia] polegającą̨ na remoncie, przebudowie lub rozbudowie obiektu wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych o wartości min. 10.000.000 zł brutto, przy czym zakres realizacji obejmował wykonanie robót budowlanych i konserwatorskich, 7.2.4.1.4. opracował projekt aranżacji muzealnej i wykonał aranżację muzealną na powierzchni min. 500 m 2 , a wartości prac aranżacyjnych nie może być mniejszej niż 3.000.000 zł brutto, 7.2.4.1.5. wykonał (zakończył) aranżację co najmniej jednej wystawy stałej interaktywnej, obejmującej swoim zakresem co najmniej architekturę wnętrz, grafikę oraz zabudowy wystawiennicze o powierzchni wystawy minimum 350 m2 dla muzeum lub innej instytucji zajmującej się wystawiennictwem dzieł sztuki, eksponatów historycznych lub wystawienniczym prezentowaniem treści historycznych, 7.2.4.1.6. wykonał (zakończył) i uruchomił co najmniej jeden system zarządzania ekspozycją lub systemem zarządzania treścią i urządzeniami wraz z dostawą, montażem i uruchomieniem kompletnego systemu zarządzania obejmującego system audio, system wideo oraz oprogramowanie stanowisk interaktywnych, przy czym wartość dostawy wraz z montażem i uruchomieniem kompletnego systemu zarządzania oraz dostawą infrastruktury i wyposażenia ekspozycji nie może być mniejsza niż 2.000. 000,00 zł brutto. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza okres, w którym wykonawcy mogą legitymować się doświadczeniem, jedynie do ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, którym jest wykonanie przebudowy pałacu wpisanego do rejestru zabytków na potrzeby muzeum, żądanie wykazania się doświadczeniem wyłącznie z ostatnich 5 lat, stanowi nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia. Zwrócić należy uwagę, iż doświadczenie przy podobnych realizacjach zdobyte w ostatnich 10 latach niczym się nie różni od doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 5 lat. W ciągu ostatnich 5 lat nie doszło bowiem w tym zakresie do rozwoju żadnej szczególnej technologii, która uzasadniałaby takie ograniczenie. Podkreślenia wymaga, iż robót budowlanych na zabytkach o parametrach wymaganych przez Zamawiającego nie wykonuje się w Polsce zbyt dużo. Zatem ograniczenie okresu z którego można posłużyć się doświadczeniem prowadzi wprost do ograniczenia uczciwej konkurencji i znacznego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu i zrealizować zamówienie. Zarzut dotyczący doświadczenia opisanego w pkt 7.2.4.1.1. SWZ W pkt 7.2.4.1.1. SWZ Zamawiający wymaga następującego doświadczenia: wykonał (zakończył) co najmniej jedną robotę budowlaną [realizowaną w ramach jednego zamówienia] polegającą na remoncie, przebudowie lub rozbudowie obiektu w grupie PKOB 1261, 1262, 1263, 1272 wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o powierzchni użytkowej min. 4 000 m2 przy czym zakres realizacji obejmował wykonanie robót budowlanych i konserwatorskich, w tym podbicie i palowanie podziemnych części budynku oraz roboty instalacyjne sanitarne, elektryczne i teletechniczne, a wartość robót była nie mniejsza niż 20.000.000 zł brutto. Jest to warunek zbyt szczegółowo opisany, zawężający dostęp do udziału w postępowaniu i nieproporcjonalny do pozostałych warunków dotyczących robót budowalnych, tj. opisanych w pkt 7.2.4.1.2., 7.2.4.1.3. SWZ. Zamawiający w ww. warunku wymaga posiadania doświadczenia na jednym budynku dla którego stawia szereg szczegółowych wymagań, takich jak: a) ograniczenie klasyfikacji obiektu do grupy PKOB 1261, 1262, 1263, 1272. Ograniczenie to jest całkowicie nieuzasadnione. Przywołane powyżej grupy obejmują zarówno obiekty kulturalne typu muzea, szkoły, kina, itp. ale również obiekty w ogóle nie związane z przedmiotem zamówienia jak budynki schronisk dla zwierząt, budynki ogrodów zoologicznych, budynki sakralne (kościoły, cerkwie, meczety, itp.). Dlatego też dla Odwołującego niezrozumiałym jest dlaczego Zamawiający dopuścił obiekty w żaden sposób niezwiązane z przedmiotem zamówienia, a jednocześnie nie dopuścił obiektów z innych grup PKOB które o wiele bardziej są zbliżone do przedmiotu zamówienia jak chociażby budynki z klasy PKOB 1264, w której klasyfikuje się budynki szpitali, PKOB 1211, w której klasyfikuje się budynki hoteli, PKOB 1220, w której klasyfikuje się budynki handlowo-usługowe, PKOB 1274 w której klasyfikuje się budynki koszarowe, PKOB 1220, w której klasyfikuje się budynki biurowe. Wymaganie aby budynek był wpisany do rejestru zabytków nieruchomych jest już wystarczającym zawężeniem możliwości wykazania się przez wykonawców posiadanym doświadczeniem, a dodatkowe jego zawężenie jedynie do czterech klas PKOB w sposób znaczący ogranicza dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom. Ograniczenie referencyjnych budynków, które i tak muszą być wpisane rejestru zabytków, również przez pełnioną funkcję jest zatem ograniczeniem nie tylko nieuzasadnionym, ale również niezrozumiałym. Z punktu widzenia wymagania figurowania w rejestrze zabytków nie ma bowiem różnicy pomiędzy remontem zabytkowego budynku szkolnego, kościelnego, czy też schroniska dla zwierząt (które Zamawiający dopuścił) a remontem zabytkowego budynku koszarowego, hotelowego, biurowego czy też szpitala. Dodatkowo podkreślić należy, że budynek będący przedmiotem postępowania w nieodległej przeszłości (ok. 6 lat temu) nie był budynkiem muzealnym lecz budynkiem dydaktycznym należącym do Uniwersytetu Marii Curie Skłodowskiej. W budynku tym oprócz sal dydaktycznych znajdowały się również pomieszczenia biurowo-administracyjne. b) ograniczeniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej powierzchni użytkowej min 4 000,00 m2 Według pkt. 9.1 Podstawowe dane techniczne z Opisu Technicznego Projektu Budowlano Architektonicznego powierzchnia użytkowa całego budynku (już po przebudowie i powiększeniu budynku o dwie kondygnacje podziemne) wynosi 4 026,52 m2. W ramach przedmiotu zamówienia należy pod istniejącym budynkiem wykonać dwie kondygnacje podziemne jako nowe konstrukcje i dokonać przebudowy istniejącej zabytkowej części budynku o pow. ok. 3000,00 m2. Zatem przebudowywana zabytkowa część posiada powierzchnię znacznie mniejszą niż powierzchnia wymagana w warunku. Powoduje to, iż wymaganie doświadczenia na obiekcie wpisanym do rejestru zabytków o pow. 4 000,00 m2 jest nieproporcjonalne do zabytkowej części budynku wynoszącej ok. 75% wymaganej referencyjnie powierzchni, co w konsekwencji oznacza, iż cały warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. c) wymaganie doświadczenia w realizacji podbicia i palowania podziemnych części budynku Wpisanie tego wymogu do całości warunku opisanego w pkt. 7.2.4.1.1. wymaga posiadania doświadczenie w podbiciu i palowaniu budynku zabytkowego i to z określonej grupy PKOB. Jest to wymóg całkowicie nieuzasadniony i mający na celu jedynie ograniczenie uczciwej konkurencji, gdyż nie ma absolutnie żadnych przesłanek technicznych do wymagania od wykonawcy aby doświadczenie w palowaniu miał wyłącznie na konkretnym budynku i to z zawężonej klasy PKOB. Nie ma bowiem różnicy w robotach budowlanych polegających na podbiciu budynku zabytkowego od takich samych robót dotyczących np. starej kamienicy która nie jest wpisana do rejestru zabytków. Niezależnie od rodzaju budynku i jego lokalizacji dla takich prac wykonuje się indywidualną dokumentację techniczną i monitoring prowadzonych prac. Dlatego też w ocenie Odwołującego nie jest istotne gdzie wykonawca nabył doświadczenie w tych pracach i na jakim obiekcie, ważne jest aby takie doświadczenie posiadał. Przy czym doświadczenie takie mogło być zdobyte nawet w ramach takiej realizacji przy której wykonawca wykonywał wyłącznie roboty fundamentowe i konstrukcyjne. Dodatkowo, nie bez znaczenia dla zarzutu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest okoliczność, iż Zamawiający w sposób bardzo lakoniczny i oszczędny opisał ww. warunek. Zamawiający wymaga bowiem wyłącznie podbicia i palowania podziemnej części budynku bez określenia jakichkolwiek minimalnych parametrów charakterystycznych. W przedmiotowym postępowaniu wykonanie palowania jest robotą niezwykle skomplikowaną i wymagającą, gdyż pod istniejącym budynkiem należy wykonać dwie kondygnacje podziemne. Roboty te stanowią największy udział prac konstrukcyjnych w całości przebudowy. Dlatego niezrozumiałe jest takie ukształtowanie warunku przez Zamawiającego, przy którym wykonawca, który wykonywał takie roboty o tej wielkości i skali trudności na innych obiektach (ale akurat nie zabytkowych i np. nie wyposażonych w instalacje) nie może wziąć udziału w postepowaniu, a inny wykonawca który wykonał np. 5 pali wzmacniających narożnik budynku już potencjalnie ten warunek spełnia. d) wymaganie wykonania robót instalacyjnych sanitarnych, elektrycznych, teletechnicznych Wymaganie wykonania instalacji na budynku wpisanym do rejestru zabytków, który dodatkowo jest z zawężonej klasyfikacji PKOB i jest posadowiony na palach nie ma racjonalnego uzasadnienia. Niezależnie od rodzaju budynku (nowy, stary, zabytkowy, itp.) instalacje wykonuje się z nowych materiałów, produkowanych wg. aktualnych norm i wytycznych i nie ma absolutnie żadnego znaczenia czy te instalacje wykonuje się na obiekcie wpisanym do rejestru zabytków czy też nie. W zdecydowanej większości 98% są to instalacje ukryte pod tynkami i innymi okładzinami, a ich montaż niczym się nie różni od montażu np. w kamienicy na śródmieściu, która nie jest wpisana do rejestru zabytków. e) wymaganie aby wszystkie ww. roboty były wykonane na jednym budynku Wymaganie to jest całkowicie nieuzasadnione, a w zestawieniu z pozostałymi wymaganiami, znacząco ogranicza dostęp do uzyskania zamówienia potencjalnym wykonawcom. Bardzo często, przy rewitalizacji obiektów zabytkowych remontuje się cały zespół budynków/obiektów co jest przedsięwzięciem dużo bardziej skomplikowanym pod względem logistycznym i organizacyjnym, niż w przypadku tylko jednego budynku czy obiektu. Tym samym, wykonawca, który posiada większe doświadczenie, gdyż dotyczące zespołu budynków/obiektów, nie spełni warunku postawionego przez Zamawiającego. Zarzuty dotyczące warunku opisanego w 7.2.4.1.4. SWZ W pkt: 7.2.4.1.4. SWZ Zamawiający wymaga: opracował projekt aranżacji muzealnej i wykonał aranżację muzealną na powierzchni min. 500 m2 , a wartość prac aranżacyjnych nie może być mniejsza niż 3.000.000 zł brutto. Powyższy warunek w sposób zdecydowany ogranicza udział w postępowaniu poprzez znaczące zawężenie grupy podmiotów mogących spełnić powyższy warunek dlatego też wnosimy o rozbicie w/w warunku na możliwość oddzielnego wykazania się wykonaniem projektu aranżacji muzealnej o pow. min 500 m2, i oddzielnym wykazaniem się wykonaniem aranżacji o wartości prac nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto. Przedmiotowe postępowanie, pomimo wskazania w SW Z, iż jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj” w rzeczywistości jest prowadzone w formule wybuduj , gdyż Zamawiający posiada już Projekt Zagospodarowania Terenu, Projekt Architektoniczno-Budowlany, Projekt Techniczny branży konstrukcyjnej, Projekt Rozbiórki, Projekty Budowlane dla instalacji sanitarnych: gaszenia gazem, grzewczej i chłodniczej, wentylacji, wodno-kanalizacyjnej, Projekty budowlane dla instalacji elektrycznych silno i słabo-prądowych, Projekty techniczne przyłączy, Program Funkcjolno-Użytkowy opracowany na podstawie szeregu inwentaryzacji, badań i ekspertyz i opinii oraz Układ Funkcjonalno-Przestrzenny, a wykonawca będzie miał obowiązek wykonać jedynie część projektów technicznych i ewentualnie projekt wykonawczy. Tym samym wymaganie doświadczenia w realizacjach zaprojektuj i wybuduj jest nadmiernym ograniczeniem dostępu do zamówienia. III. Zarzuty dotyczące warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Zgodnie z pkt 7.2.4.2. SW Z Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że dysponuje osobami, które będą̨ skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiającymi realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, tj.: 7.2.4.2.2. Osobami posiadającymi wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi [osoby tworzące kluczowy zespół do kierowania robotami budowlanymi]: 7.2.4.2.2.1. co najmniej 1 osobą zdolną do pełnienia funkcji Kierownika budowy posiadającą wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej. Osoba to powinna: − spełniać warunki określone w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami; − posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, polegające na wykonywaniu tej funkcji przez co najmniej 60 miesięcy, i w tym co najmniej przez 12 miesięcy w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, − posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami lub kontraktem przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na remoncie lub/i rozbudowie lub/i przebudowie budynku zabytkowego wpisanego do rejestru zabytków lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury o powierzchni użytkowej min. 2 000 m2 i wartości robót co najmniej 20.000.000,00 zł brutto. Zakres prac musi także obejmować prace rewaloryzacyjne i renowacyjne. − posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami lub kontraktem przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na remoncie lub/i rozbudowie lub/i przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury o wartości robót budowlanych co najmniej 7.000.000,00 zł brutto, w zakres których wchodziły prace związane z aranżacjami muzealnymi. Zakres prac musi także obejmować prace rewaloryzacyjne i renowacyjne. Uwaga! Za sprawowanie funkcji kierownika budowy Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy lub robót przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez Inwestora (Zamawiającego). Wymaganie to, podobnie jak to ma miejsce w przypadku wymagań związanych z doświadczeniem wykonawcy jest nieuzasadnione przedmiotem zamówienia i ma na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji. W szczególności nieuzasadnione jest wymaganie zgodne z którym, Kierownik budowy ma posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami lub kontraktem przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na remoncie lub/i rozbudowie lub/i przebudowie budynku zabytkowego wpisanego do rejestru zabytków lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury o powierzchni użytkowej min. 2 000 m2 i wartości robót co najmniej 20.000.000,00 zł brutto. Zakres prac musi także obejmować prace rewaloryzacyjne i renowacyjne. Żądanie aby doświadczenie Kierownika budowy dotyczyło wyłącznie zabytku, który jednocześnie jest budynkiem kultury o wartości robót co najmniej 20 mln. zł bardzo zawęża i tak już kazuistycznie określone specjalistyczne doświadczenie wymagane od osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy. Jest też żądaniem wyższym niż analogiczny warunek udziału w postępowaniu postawiony dla Wykonawcy. Ponadto jest to wymóg nadmierny wobec żądania już przez Zamawiającego odpowiednich uprawnień, doświadczenia na zabytkach, 5-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym w przez 12 miesięcy w okresie ostatnich 5 lat. Dodatkowo, z faktu, iż Zamawiający rozdzielił te dwa warunki, wnioskować można, iż Zamawiający wymaga doświadczenia na dwóch robotach budowlanych dotyczących zabytku będącego instytucją kultury lub muzeum a okres sprawowania funkcji Kierownika budowy na każdej inwestycji musi wynosić 70% okresu trwania budowy. Zamawiający żąda również doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika budowy przy robotach na budynku zabytkowym będącym instytucją kultury o wartości robót budowlanych co najmniej 7.000.000,00 zł brutto, w zakres których wchodziły prace związane z aranżacjami muzealnymi. Wymóg więc posiadania doświadczenia na kolejnej robocie dotyczącej budynku zabytkowego, również ograniczonego tylko do instytucji kultury wraz wymaganiem co do wartości i okresu sprawowania funkcji jest warunkiem nadmiernym i zmierza jedynie do ograniczenia konkurencji. Ponadto, analogicznie, jak w przypadku doświadczenia wymaganego od wykonawcy, wymaganie aby wszystkie ww. roboty były wykonane na jednym budynku jest całkowicie nieuzasadnione, a w zestawieniu z pozostałymi wymaganiami, znacząco ogranicza dostęp do uzyskania zamówienia. Odwołujący ponawia tutaj argumentację z zarzutu dotyczącego doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Bardzo często, przy rewitalizacji obiektów zabytkowych remontuje się cały zespół budynków/obiektów co jest przedsięwzięciem dużo bardziej skomplikowanym pod względem logistycznym i organizacyjnym, niż w przypadku tylko jednego budynku czy obiektu. Tym samym, kierownik budowy który posiada większe doświadczenie, gdyż dotyczące zespołu budynków/obiektów, nie spełni warunku postawionego przez Zamawiającego. IV. Zarzuty dotyczące wzoru umowy w zakresie nieprawidłowego ukształtowania zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zgodnie z §17 ust. 17. wzoru umowy (załącznik nr 9 do SW Z) maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia w trakcie obowiązywania umowy nie może przekroczyć 3 % wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 11 ust. 2 umowy z chwili jej zawarcia. Wymaganie to pozbawia klauzulę swojej funkcji i ma na celu obejście zasad określonych w art. 439 Pzp. Konsekwencją niedziałających klauzul waloryzacyjnych jest pogorszenie rentowności realizowanych zadań, płynności finansowej wykonawców. W niektórych przypadkach doprowadziło to nawet do niewypłacalności wykonawców, którzy przestali regulować płatności wobec podwykonawców. Powstałe zatory płatnicze narażają interes Skarbu Państwa na konieczność ponownej zapłaty wynagrodzenia z tytułu solidarnej odpowiedzialności inwestora oraz zakłócają ciągłość procesu inwestycyjnego, co przy wzroście cen może znacząco wpłynąć na rentowność prowadzonej inwestycji. Nieprawidłowe ukształtowanie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy było przedmiotem kontroli Najwyższej Izby Kontroli w 2021 roku, w wyniku której stwierdzono, że stosowanie nieprecyzyjnych i niedziałających klauzul waloryzacyjnych można uznać za niecelowe, nierzetelne i niegospodarne. Zaproponowany limit istotnie odbiega od limitów stosowanych przez innych zamawiających publicznych. Przykładowo od grudnia 2023 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad podwyższyła limit waloryzacji do 15%. Zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne odesłanie do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów lub wskazania wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Zgodnie z §17 ust. 12. wzoru umowy (załącznik nr 9 do SW Z) zmiana cen materiałów lub kosztów ma być określana względem ceny materiałów lub kosztów wskazanych w kosztorysie wykonawczym (kosztorysie inwestorskim – zawierającym szczegółowe wyliczenie ceny ofertowej). Wykaz rodzajów materiałów lub kosztów, których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia nie został określony przez Zamawiającego. §17 ust. 12. wzoru umowy (załącznik nr 9 do SW Z) odsyła do §4 ust. 1 pkt 15), zgodnie z którym wykaz ten zwany w projekcie umowy kosztorysem wykonawczym ma zostać sporządzony przez Wykonawcę w bliżej nieokreślonym terminie. §4 ust. 1 pkt 15) zobowiązuje Wykonawcę do sporządzenia kosztorysów wykonawczych na łączną kwotę stanowiącą cenę ofertową brutto. §17 ust. 13. wzoru umowy (załącznik nr 9 do SW Z) określa procedurę porównania ceny materiałów i kosztów z kosztorysów wykonawczych (inwestorskich – zawierające szczegółowe wyliczenie ceny ofertowej) z cenami bieżącymi. Za bieżące ceny referencyjne uznano ceny średnie – region lubelski zawarte w biuletynie Sekocenbud na kwartał poprzedzający złożenie wniosku. Zobowiązanie Wykonawcę do sporządzenia kosztorysów wykonawczych na łączną kwotę stanowiącą cenę ofertową brutto (określone w §4 ust. 1 pkt 15)) może spowodować, że konieczne będzie zastosowanie innych cen niż ceny średnie – region lubelski. Co więcej często zdarza się, że pewne elementy rzeczywiście uwzględnione w kosztorysach nie posiadają swoich odpowiedników w biuletynie Sekocenbud. Co więcej Zamawiający pomimo limitu w wysokości 3% w §17 ust. 12 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SW Z) stwierdził, że waloryzowane będą tylko te materiały i koszty, których wartość zmieni się co najmniej o 5 %. Zamawiający w §17 ust. 12. wzoru umowy (załącznik nr 9 do SW Z) oraz w §17 ust. 14. wzoru umowy (załącznik nr 9 do SW Z) zobowiązał Wykonawcę do wykazania wpływu zmian na koszt wykonania zamówienia. Jednocześnie Zamawiający przyznał sobie prawo do swobodnej oceny wniosku Wykonawcy i odmowy dokonania zmiany umowy bez obiektywnych kryteriów. Takie ukształtowanie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy sprawia, że klauzula waloryzacyjna przestaje pełnić swoją funkcję i jest czysto iluzoryczna. Kopia odwołania została przekazana przez Zamawiającego Wykonawcom w dniu 16 stycznia 2024 r. drogą elektroniczną za pośrednictwem poczty e-mail oraz zamieszczona w dniu 16 stycznia 2024 r. na stronie internetowej, na której są udostępnione dokumenty zamówienia. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 26 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części żądania postawione w odwołaniu i na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, wnosząc o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych przez Zamawiającego żądań przedstawionych w odwołaniu na posiedzeniu niejawnym. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany przez Zamawiającego i załączony do złożonej w dniu 26 stycznia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie dowód, tj.: Przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o sprostowaniu/zamianie ogłoszenia. Zamawiający w dniu 26 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części żądania postawione w odwołaniu i na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp wnosi o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych przez Zamawiającego żądań, tj. dokonania modyfikacji pkt 7.2.4.1.1. SW Z oraz pkt 5.1.9. ogłoszenia o zamówieniu (zarzut ten uwzględnił w całości); dokonania zmiany SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie pkt 7.2.4.1.4 SW Z (zarzut uwzględnił w części); dokonania modyfikacji pkt 7.2.4.2.2.1 (zarzut uwzględnił w części); dokonania modyfikacji wzoru umowy w zakresie dotyczącym waloryzacji umownej w § 17 ust. 11-17 wzoru umowy (zarzut uwzględnił w części). Natomiast Odwołujący na posiedzeniu w dniu 5 lutego 2024 r. oświadczył, że wycofuje zarzuty odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego z wyjątkiem punktu 1 w zakresie dotyczącym żądania modyfikacji warunku poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 10 lat, jak i żądania przesunięcia terminu składania ofert. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w rozdziale 7 SW Z „Warunki udziału w postępowaniu” podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp dotyczące: „7.2.4. Zdolności technicznej lub zawodowej: 7.2.4.1. Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: (…)”. Powyższe zakwestionował Odwołujący we wniesionym odwołaniu, wskazując że Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza okres, w którym wykonawcy mogą legitymować się doświadczeniem, jedynie do ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, którym jest wykonanie przebudowy pałacu wpisanego do rejestru zabytków na potrzeby muzeum, żądanie wykazania się doświadczeniem wyłącznie z ostatnich 5 lat, stanowi nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia. Odwołujący także wskazał, iż doświadczenie przy podobnych realizacjach zdobyte w ostatnich 10 latach niczym się nie różni od doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 5 lat. W ciągu ostatnich 5 lat nie doszło bowiem w tym zakresie do rozwoju żadnej szczególnej technologii, która uzasadniałaby takie ograniczenie, zwłaszcza że robót budowlanych na zabytkach o parametrach wymaganych przez Zamawiającego nie wykonuje się w Polsce zbyt dużo. Zatem ograniczenie okresu z którego można posłużyć się doświadczeniem prowadzi wprost do ograniczenia uczciwej konkurencji i znacznego zawężenia kręgu potencjalnych. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.”. Z kolei § 9 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, stanowi, że: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; (…) 4. W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz: 1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczył robót budowlanych wykonanych w okresie dłuższym niż ostatnie 5 lat; (…)”. Niewątpliwym jest, że Zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej a art. 116 ustawy Pzp konkretyzuje te warunki. Tak więc Zamawiający, chcąc ocenić doświadczenie wykonawcy, może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, przy czym, mając na uwadze treść § 9 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu Zamawiający może dopuścić, aby wykaz ten dotyczył robót budowlanych wykonanych w okresie dłuższym niż ostatnie 5 lat. Taką informację (informację o przedłużeniu okresu, z którego doświadczeniem wykonawca może się posługiwać) Zamawiający powinien wskazać w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający – jak wprost wynika z SW Z – w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wymagał wykazania się doświadczeniem zdobytym „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: (…)”. Tak skonstruowany warunek – warunek w zakresie dotyczącym posiadanego doświadczenia (jego okresu) jest zgodny z obowiązującymi przepisami, gdyż § 9 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów zawiera jedynie uprawnienie Zamawiającego, które pozwala na wydłużenie okresu z jakiego doświadczeniem wykonawca może się wykazać i nie stanowi obowiązku nałożonego na Zamawiającego. W tym postępowaniu legitymowanie się doświadczeniem zdobytym „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert” - jak wyjaśnił Zamawiający – podyktowane było następującym na przestrzeni ostatnich lat postępem technicznym w konserwacji i renowacji zabytków, sposobu i metod prowadzenia robot budowlanych w zabytkach, a także metody wykonawstwa aranżacji wystaw, które znacząco się różnią od tych sprzed 5 lat. Powoduje to zatem niewyobrażalną wręcz zmianę w realizacji tak specjalistycznych robot. Przedmiotem zamówienia jest bowiem obiekt wpisany do rejestru zabytków województwa lubelskiego. Tak postawiony warunek nie ogranicza też konkurencji. Istnieje bowiem wiele obiektów doświadczeniem w realizacji, których wykonawcy mogą się legitymować. Sam Odwołujący przedstawił – jak oświadczył w celach wyłącznie poglądowych - wykaz jedynie przykładowych inwestycji, w których prowadzone były roboty budowalne i, które wpisane są do rejestru zabytków. Tymczasem na przestrzeni chociażby już ostatnich dwóch lat wszczęto kilkadziesiąt tysięcy postępowań dotyczących robót budowlanych. Tak więc posiadanie doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego i uzyskanego w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, nie jest niczym wyjątkowym. Okoliczność, iż warunku tego nie spełnia Odwołujący nie oznacza jeszcze, iż doszło do naruszenia konkurencji. Ciężar dowodu spoczywa przecież na Odwołującym, który tej kwestii (naruszenia konkurencji) w żaden sposób nie wykazał. Reasumując Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że doszło w kwestionowanym zakresie do naruszenia przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się. Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie sformułował zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na składanie ofert. W treści odwołanie zawał jedynie takie żądanie. Wniósł bowiem o „przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na przygotowanie oferty, tj. co najmniej do dnia 02.04.2024r.”, co stanowi – jak podkreślał na rozprawie – konsekwencję zmiany warunku udziału w postępowaniu. Niemniej jednak to wykonawca musi wskazać czynności lub zaniechania Zamawiającego, które naruszają prawo a w odniesieniu do tej kwestii Odwołujący tego nie uczynił. Nie da się tego naprawić poprzez jego uzupełnienie na rozprawie. Izba nie jest bowiem związana żądaniami odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: …………………..….... …

…Sygn. akt:KIO 1686/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 r. przez wykonawcę VIK-BUD W. Sp. k. z siedzibą w Łasku(ul. Piekarnicza 7, 98-100 Łask), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku(Al. Józefa Piłsudskiego 29, 05-070 Sulejówek) przy udziale wykonawcy Konsorcjum: 1) S.S. Konserwacja Zabytków(ul. Kamienna 54, 32-080 Zabierzów) 2) Atartis K . S . (ul. Kamienna 54, 32-080 Zabierzów) 3) Nox W.S. (ul. Kamienna 54, 32-080 Zabierzów) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 1686/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku, Al. Józefa Piłsudskiego 29, 05-070 Sulejówek (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót budowlanych i prac konserwatorskich w lokalach w zabytkowej kamienicy przy ul. Wschodniej 19 w Łodzi na rzecz Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku” – nr ref. ZP/MJP/2/2023. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00162538 z dnia 3 kwietnia 2023 r. Dnia 12 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych w (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca VIK-BUD Wiktorowicz Sp. k. z siedzibą w Łasku, ul. Piekarnicza 7, 98-100 Łask (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp i dokonaniu przez niego następujących czynności: 1.bezpodstawnym uznaniu, że Konsorcjum: 1) S.S. Konserwacja Zabytków 2) Atartis K.S. 3) Nox W.S., ul. Kamienna 54, 32-080 Zabierzów (dalej: „Przystępujący”) wypełniło obowiązek wynikający z art. 224 ust. 5 Pzp i wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, i w następstwie tego uznania, bezpodstawnym dokonaniu wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, zamiast jej odrzucenia jako oferty zawierającej rażąco niską cenę 2.bezpodstawnym uznaniu, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i przez to zaniechaniu wezwania Przystępującego do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w celu wykazania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, wskutek bezpodstawnego uznania, że Przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. oraz alternatywnie 3.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp oraz w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez Przystępującego opisanego w SW Z warunku udziału w postępowaniu – posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie doświadczenia wykonawcy. Odwołujący wnosił o wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia lub (w przypadku nie uwzględnienia przez Izbę zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz/lub naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. art. 224 ust. 6 Pzp oraz w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp) wezwanie Przystępującego do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez Przystępującego opisanego w SW Z warunku udziału w postępowaniu – posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie doświadczenia wykonawcy, 3. zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisowego od odwołania, a także kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturami przedstawionymi przez pełnomocnika na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryterium oceny ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu. Gdyby Zamawiający nie zaniechał dokonania czynności, do których w ocenie Odwołującego dokonania był zobowiązany, lub powstrzymał się od dokonania czynności, do których dokonania w realiach niniejszej sprawy nie był uprawniony, to zamiast wybierać jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego odrzuciłby tę ofertę lub ewentualnie wezwał Przystępującego do uzupełnienia i poprawienia podmiotowych środków dowodowych, wówczas oferta Odwołującego mogłaby przesunąć się na pierwszą pozycję w rankingu ofert i Odwołujący miałby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał, że został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Informację o wyniku postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przekazał Odwołującemu w dniu 7 czerwca 2023 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w związku z czym odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Przystępujący złożył ofertę z ceną, która jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o 45,71% oraz o 45,54% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. W związku z tym, Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2023 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień, którymi to wyjaśnieniami Przystępujący miał obowiązek wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał zakres oczekiwanych wyjaśnień oraz zażądał złożenia dowodów potwierdzających te wyjaśnienia. Zamawiający określił, jakiego rodzaju dowodów oczekuje. Wskazał, że dowodami mogą być wszelkiego rodzaju zaświadczenia, informacje wytworzone przez podmioty niezależne od Przystępującego (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach). Zamawiający podniósł, że w wyjaśnieniach należy wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu i dzięki jakim czynnikom cena zaoferowana przez Przystępującego została obniżona. Zamawiający wskazał, że wymaga przedłożenia przez Przystępującego szczegółowych wyjaśnień oraz rzetelnej kalkulacji cenowej dotyczącej wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że Przystępujący jest zobowiązany szczegółowo wyjaśnić co najmniej okoliczności w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W wezwaniu Zamawiający zażądał od Przystępującego wykazania w kalkulacji cenowej faktycznych kosztów realizacji prac objętych zamówieniem. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący przedłożył w jego ocenie krótkie ogólnikowe wyjaśnienia z dnia 10 maja 2023 r., bez załączenia jakiegokolwiek dowodu. Przystępujący do wyjaśnień załączył jedynie kosztorys/kosztorysy uproszczony/uproszczone, mimo, że Zamawiający żądał zaprezentowania kalkulacji cenowej w kosztorysie szczegółowym. Odwołujący zauważył, że w kosztorysach nie wykazano nakładów rzeczowych, szczególnie w zakresie materiałów. Nie wykazano materiałów, których Przystępujący zamierza użyć do realizacji zamówienia. Nakłady rzeczowe w zakresie materiałów oraz wykaz materiałów znalazłyby się zdaniem Odwołującego w wyjaśnieniach, gdyby Przystępujący, zamiast kosztorysu uproszczonego, sporządził kosztorys szczegółowy. Kwestia zaprezentowania w wyjaśnieniach wycenionych materiałów, które Przystępujący wycenił i zamierza zastosować do realizacji zamówienia jest zdaniem Odwołującego niezwykle istotna, biorąc pod uwagę bardzo niską cenę oferty Przystępującego. W przy tak niskiej cenie, Zamawiający musiał nabrać wątpliwości, czy wycenione przez Przystępującego materiały będą wypełniały wymagania projektu budowlanego, bo materiały opisane w projekcie są w większości z tzw. wyższej półki, ceny ich będą wysokie. Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie może zastosować innych (równoważnych) materiałów, bowiem w pkt 11 formularza ofertowego oświadczył, że zastosuje materiały lub urządzenia zgodne ze wskazanymi w SW Z, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, bez materiałów lub urządzeń równoważnych. Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wyjaśnił ani jednego zadanego przez Zamawiającego zagadnienia, w szczególności nie udzielił wyjaśnień w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) Ustawy Pzp, których przedłożenie jest wymogiem ustawowym oraz wprost wskazanym w wezwaniu przez Zamawiającego. Przystępujący nie wyjaśnił także żądanych przez Zamawiającego kwestii: co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu i dzięki jakim czynnikom cena zaoferowana przez Przystępującego została obniżona. Zamawiający, po otrzymaniu złożonych przez Przystępującego wyjaśnień powinien w ocenie Odwołującego odrzucić ofertę Przystępującego. Zamawiający jednak, zamiast dokonania tej czynności, pismem z dnia 26 maja 2023 r. ponownie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Ponowne wezwanie było bezpodstawną czynnością Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wprawdzie Pzp nie zabrania zamawiającym dopytywania wykonawcy w kwestiach niewystarczająco wyjaśnionych, ale w tym przypadku mamy do czynienia z wyjaśnieniami, których nie sposób doprecyzować, je należałoby sporządzić w całości od nowa, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że nie załączono do wyjaśnień dowodów w postaci, np. umów o pracę, list płac, dokumentów zgłoszeniowych ZUS, czy też dowodów opłacenia składek ZUS. Ta kwestia jest niezwykle istotna, bowiem Zamawiający postanowieniami SW Z nie nałożył na wykonawców obowiązku złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek. Wiedza w tym zakresie, wobec tak niskiej ceny oferty Przystępującego, byłaby dla Zamawiającego niezwykle istotna przy ocenie, czy cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, czy też nie jest. Ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień, Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w nowym wezwaniu zażądał wyjaśnienia części zagadnień podniesionych w pierwotnym wezwaniu. Zamawiający w ponownym wezwaniu pominął bardzo istotne zagadnienia podniesione w pierwszym wezwaniu, mimo że Przystępujący zdaniem Odwołującego ich nie wyjaśnił w wyjaśnieniach z dnia 10 maja 2023 r. Odwołujący zauważa, że Zamawiający zmienił zdanie o zakresie żądanych wyjaśnień. Zamawiający w ponownym wezwaniu z dnia 26 maja 2023 r. w 12 punktach opisał swoje nowe i powtórzone oczekiwania w odniesieniu do wyjaśnień. W piśmie z dnia 30 maja 2023 r., Przystępujący udzielił wyjaśnień, załączając do nich dwa dowody, przy czym jeden z nich, nazwany ofertą Sosnowicz, jest w ocenie Odwołującego raczej surogatem dowodu, wobec oczekiwanych przez Zamawiającego rodzajów dowodów. Dowód ten, to napisany na komputerze zestaw cen za drzwi i montaż, nie podpisany przez nibywystawcę tego dokumentu, mogącym być sporządzonym przez każdego. Drugi z dowodów, to oferta na wąski zakres przedmiotu zamówienia: na dostawę, montaż, uruchomienie oraz odbiór przez UDT kabinowej platformy hydraulicznej do przewozu osób niepełnosprawnych. Odwołujący w odwołaniu dokonał analizy poszczególnych zagadnień wskazując na zaistniałe w jego ocenie nieprawidłowości. Odwołujący wskazał, że zarówno pierwsze, jak i drugie wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są ogólnikowe, niekonkretne, nie poparte dowodami. Nie odpowiadają na istotne wątpliwości Zamawiającego przedstawione w obydwu wezwaniach. Nie zawierają obowiązkowych wyjaśnień z zakresu zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przystępujący zdaniem Odwołującego nie sprostał obowiązkowi nałożonemu przez ustawodawcę przepisem art. 224 ust. 5 Ustawy Pzp. Przystępujący swoimi wyjaśnieniami nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ogólnikowe i nie poparte dowodami wyjaśnienia, szczególnie wobec bardzo niskiej ceny oferty Przystępującego, to za mało, aby wykazać niewystępowanie w ofercie rażąco niskiej ceny. Wobec takiej sytuacji, Zamawiający winien ofertę Przystępującego odrzucić. Nie odrzucając tej oferty, Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp. Odnosząc się do zarzutu alternatywnego, Odwołujący wskazał, że Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu – posiadania wymaganego doświadczenia, złożył Zamawiającemu wykaz robót z wpisanymi trzema robotami. Co do jednej z tych robót, od razu można stwierdzić, że nie wypełnia wymagań określonych w postanowieniu Rozdział VII pkt 2 ppkt 4 lit. a) SW Z. W tym postanowieniu Zamawiający określił minimalną wartość brutto robót w kwocie 3.000.000 zł, a robota ta jest na wartość 2.100.000 zł. Pozostałe dwie roboty (Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej roboty) wskazane pod pozycją 1 i 3 wykazu robót, co do zakresu i wartości spełniają wymagania Zamawiającego. Roboty te obejmują wymagany zakres przedmiotowy, są na wartość przekraczającą 3.000.000 zł i, zgodnie z załączonymi referencjami, zostały wykonane należycie. Mimo takich okoliczności, Przystępujący wykazem robót i załączonym referencjami nie wykazał w ocenie Odwołującego posiadania wymaganego doświadczenia. Obydwie roboty, wpisane do wykazu robót pod pozycjami 1 i 3, wykonane były przez konsorcjum trzech firm, w skład którego wchodzili dwaj konsorcjanci z obecnego składu konsorcjum Przystępującego, które złożyło ofertę w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Trzeci konsorcjant (lider) z tamtego konsorcjum, który także wykonywał obydwie roboty przedstawione w wykazie, nie bierze udziału w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący do wykazu robót wpisał roboty opisane w referencjach w całym zakresie i na całą wartość. Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie uwzględnił zakresu robót, który wykonał trzeci konsorcjant (lider konsorcjum), nie wykazał w wykazie robót pomniejszonego zakresu wartościowego i przedmiotowego o zakres wykonany przez trzeciego konsorcjanta (lidera konsorcjum). Wobec takiego stanu rzeczy, z treści złożonego wykazu robót oraz załączonych referencji nie wynika spełnienie przez Przystępującego warunku posiadania wymaganego doświadczenia. Odwołujący wskazał, że w oparciu o złożony wykaz robót i załączone referencje, Zamawiający nie poznał doświadczenia Przystępującego, nie ma wiedzy, czy wszystkie prace, wskazane w opisie warunku, wykonali członkowie obecnego konsorcjum Przystępującego. Zamawiający nie poznał wartości wykonanych prac przez obecnych konsorcjantów. Nie poznał, czy wartość wykonanych przez nich prac wynosi minimum 3.000.000 zł brutto. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z art. 117 ust. 4 Ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W oparciu o ten przepis Pzp, Zamawiający, w Rozdziale XII pkt 3 SW Z, zażądał, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączyli do oferty oświadczenie, z którego wynikać będzie, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy. Przystępujący nie załączył do oferty oświadczenia, o którym mowa wyżej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający, przed wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, winien wezwać go do poprawienia wykazu robót i uzupełnienia oświadczenia, z którego wynikać będzie, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy. Zamawiający poprzez zaniechanie dokonania tej czynności naruszył według Odwołującego art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp oraz w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp. Zamawiający w dniu 21 czerwca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów i oświadczeń znajdujących się w dokumentacji postępowania, oraz dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, na okoliczność prawidłowości czynności dokonanych przez Zamawiającego w toku postępowania. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu Przystępujący zaoferował cenę, co do której ziściły się ustawowe przesłanki żądania od niego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty, w celu ustalenia, czy cena ta nie została rażąco zaniżona przez Przystępującego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 08 maja 2023 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz kosztorysy i wyliczenia dotyczące zdaniem Zamawiającego zasadniczo wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia. Z uwagi na powyższe, w ocenie Zamawiającego brak było podstaw do uznania, że wyjaśnienia Przystępującego są na tyle lakoniczne lub ogólnikowe, aby odrzucić ofertę tego wykonawcy bez dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, przepisy Pzp nie wykluczają możliwości wystosowania do wykonawcy ponownego wezwania w celu uszczegółowienia złożonych wyjaśnień lub wyjaśnienia innych pozycji cenowych aniżeli objęte pierwotnym wezwaniem. Należy bowiem mieć na względzie obowiązek dążenia Zamawiającego do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, przy zachowaniu jednakże zasady obiektywizmu. Zamawiający, w dniu 26 maja 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wybranych pozycji prac wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie prac konserwatorskich, opisanych w Programie Prac Konserwatorskich stanowiącym załącznik do SW Z. W odpowiedzi Przystępujący złożył dodatkowe wyjaśnienia, które Zamawiający, po szczegółowej analizie wycen własnych (kosztorys inwestorski, wycena prac konserwatorskich) i konsultacjach z powołanym biegłym uznał za wystarczające do uznania, że przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny nie zachodzi. Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez Konsorcjum warunku posiadania wymaganego doświadczenia (Rozdział VII pkt 2 ppkt 4 lit. a) SW Z), Zamawiający wyjaśnia, iż okoliczność spełniania tego warunku przez Wykonawcę, wykazana w złożonym wykazie robót popartym stosownymi referencjami, nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Z ostrożności procesowej, w związku z zarzutem odwołania, Zamawiający w dniu 15 czerwca 2023 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia, jaki zakres prac w ramach realizacji robót wymienionych w poz. 1 i 3 Wykazu robót przez Przystępującego, został faktycznie wykonany przez konsorcjantów: Konserwacja Zabytków S.S. oraz Atartis K.S. oraz jaka była wartość prac wykonanych przez każdego z tych konsorcjantów. W odpowiedzi na wezwanie, Przystępujący wyjaśnił, iż potwierdzone referencjami prace wykonywane były w całym zakresie przedmiotowym zamówienia przez wszystkich konsorcjantów oraz przedłożył dowody w postaci umów konsorcjalnych dla tych zamówień, zawierające zapisy o wspólnej realizacji zamówień w pełnym zakresie. Powyższe w ocenie Zamawiającego potwierdza, iż w niniejszym postępowaniu brak jest podstaw do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a​ także stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryterium oceny ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu. Gdyby Zamawiający nie zaniechał dokonania czynności, do których w ocenie Odwołującego dokonania był zobowiązany, lub powstrzymał się od dokonania czynności, do których dokonania w realiach niniejszej sprawy nie był uprawniony, to zamiast wybierać jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego odrzuciłby tę ofertę lub ewentualnie wezwał Przystępującego do uzupełnienia i poprawienia podmiotowych środków dowodowych, wówczas oferta Odwołującego mogłaby przesunąć się na pierwszą pozycję w rankingu ofert i Odwołujący miałby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał, że został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie, z zachowaniem wymogów formalnych zgłosił wykonawca Konsorcjum: 1) S.S. Konserwacja Zabytków 2) Atartis K.S. 3) Nox W.S. (ul. Kamienna 54, 32-080 Zabierzów). Strony nie zgłosiły opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić Konsorcjum: 1) S.S. Konserwacja Zabytków 2) Atartis K.S. 3) Nox W.S. do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, pisma procesowego złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami, dowodów przedłożonych podczas posiedzenia przez Odwołującego oraz dowodu złożonego przez Zamawiającego podczas rozprawy. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót budowlanych i prac konserwatorskich w lokalach w zabytkowej kamienicy przy ul. Wschodniej 19 w Łodzi na rzecz Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku” – nr ref. ZP/MJP/2/2023. Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 4 wykonawców. Oferta uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza została złożona przez Przystępującego. Oferta Odwołującego uplasowała się na pozycji nr 2 Z uwagi na wystąpienie przesłanek zobowiązujących Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający wezwał 8 maja 2023 r. Przystępującego do złożenia wyjaśnień we wskazanym w wezwaniu zakresie. 10 maja 2023 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, załączając do odpowiedzi kosztorysy. W dniu 26 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, mając na uwadze pytania otrzymane od powołanego przez Zamawiającego biegłego. Przystępujący pismem z dnia 30 maja 2023 r. udzielił odpowiedzi na zadane pytania, załączając do pisma dwie oferty. Pismem z dnia 7 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w prowadzonym przez niego postępowaniu o wyniku postępowania oraz dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w celu wykazania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. KIO 490/23) co do zasady dopuszczalne jest ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez niego wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r. wydany w sprawie o sygn. KIO 81/23, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień może być kierowane do wykonawcy, który już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Jeżeli wyjaśnienia nie zawierają żadnych konkretów i żadnych dowodów, to tym samym powtórne wezwanie do ich złożenia stanowiłoby niezgodne z art. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych dawanie wykonawcy „drugiej szansy”. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że Przystępujący udzielił odpowiedzi w odniesieniu do pytań skierowanych do niego przez Zamawiającego w zakresie, który go dotyczył. Zamawiający w pierwszym wezwaniu zacytował treść art. 224 ust. 3 Pzp, wskazujący na przykładowe elementy wyjaśnień składanych przez wykonawców przy okazji składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący udzielił odpowiedzi w zakresie, który dotyczy złożonej przez niego oferty. W ocenie Izby nie sposób uznać, jak wskazał Odwołujący, że Przystępujący złożył wraz z odpowiedzią na pierwsze wezwanie jedynie uproszczony kosztorys. Załącznik do wyjaśnień stanowi zarówno kosztorys wykonania prac w poszczególnych pomieszczeniach, jak również bardzo szczegółowe kosztorysy dotyczące prac architektonicznych, hydraulicznych oraz elektrycznych. Przystępujący bardzo szczegółowo w przedstawionych kosztorysach rozpisał, z czego wynika zaoferowana przez niego cena. W ocenie Izby nie bez znaczenia dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego jest fakt, że powołał on biegłego, który jak wynika zarówno z treści udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie, jak również z przedłożonej podczas rozprawy korespondencji mailowej dokonał analizy zarówno przedstawionych przez Przystępującego kosztorysów, jak również złożonych wyjaśnień. Biegły stwierdził, że nie ma on podstaw do poważenia wyceny zamówienia zaoferowanej przez Przystępującego. Wskazał on jedynie na wątpliwości, które zrodziły się u niego przy analizie poszczególnych pozycji kosztorysów. W następstwie tych wątpliwości Zamawiający w dniu 26 maja 2023 r. skierował do Przystępującego drugie wezwanie formułując 12 zagadnień, które powinny zostać wyjaśnione. Z treści wezwania jednoznacznie wynika, że jego treść odnosi się do odpowiedzi z dnia 10 maja 2023 r. złożonej przez Przystępującego. W piśmie z dnia 30 maja 2023 r. Przystępujący w punktach odniósł się do każdej z kwestii poruszonych w wezwaniu przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie są wystarczające, jednak to Zamawiający dokonuje tej oceny. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, mając zapewne na uwadze podkreślany podczas rozprawy przez uczestnika postępowania, stopień trudności w realizacji przedmiotowego zamówienia i jego nietypowość, skorzystał z usług biegłego. Potwierdzeniem tego jest znajdujący się w dokumentacji postępowania wniosek o powołanie biegłego w postępowaniu z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy członków komisji przetargowej odnośnie wyceny prac konserwatorskich, jakie mają być prowadzone w przedmiotowym postępowaniu oraz wydana w jego następstwie decyzja z dnia 17 maja 2023 r. Mając na uwadze powyższe zdaniem Izby Zamawiający był uprawniony do skierowania do Przystępującego drugiego wezwania dotyczącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, bowiem w ocenie biegłego nie można było mieć zastrzeżeń do odpowiedzi udzielonych na pierwsze wezwanie, a potrzebował on jedynie dodatkowych wyjaśnień. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, wskutek bezpodstawnego uznania, że Przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny Izba wskazuje, że zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że do tego zarzutu ma również zastosowanie argumentacja powołana powyżej. Zamawiający przy dokonywaniu oceny, czy oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę oraz czy wyjaśnienia przez niego złożone są wystarczające, aby uznać, że Przystępujący będzie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę skorzystał z pomocy profesjonalisty, jakim jest biegły. W ocenie Izby jest to działanie świadczące o zachowaniu szczególnej staranności przez Zamawiającego jako gospodarza postępowania przy wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący zarówno w złożonym odwołaniu, jak również podczas rozprawy polemizuje z tym, czy wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są wystarczające, czy nie. Jest to jednak kwestia ocenna i tej oceny dokonuje Zamawiający. W ocenie Izby działanie Zamawiającego przy dokonywaniu oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w powiązaniu z treścią złożonej przez niego oferty należy uznać za prawidłowe. Kalkulacje przedstawione przez Przystępującego są szczegółowe, na każde z pytań zawartych w wezwaniu nr 2 Przystępujący udzielił rzeczowej odpowiedzi lub wyjaśnił niejasne kwestie poprzez odesłanie do poszczególnych pozycji kosztorysów. Zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy Odwołujący wskazywał, że Przystępujący powinien szczegółowo wyjaśnić co najmniej okoliczności w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. W tym zakresie Izba wskazuje, że wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace fizyczne nie musi być spełniony przez wykonawcę już na etapie składania oferty. Wystarczającym jest spełnienie tego wymogu na etapie realizacji zamówienia, jak wskazano bowiem w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2022 r. (sygn. KIO 3041/22), jeżeli wykonawca nie uzyskałby zamówienia, zatrudnienie na podstawie umowy o pracę określonych osób może okazać się bezcelowe. W złożonym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również możliwość wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez Zamawiającego przy użyciu materiałów wskazanych przez Zamawiającego w projekcie wykonawczym. Odwołujący wskazuje np. na osprzęt instalacyjny, który jest „z górnej półki”. Należy zauważyć, że postanowienie pkt 8 projektu wykonawczego wskazuje na przykładowy model osprzętu instalacyjnego. Zamawiającym wskazując „np.” dopuścił możliwość zastosowania innego osprzętu, zastrzegając jedynie, że musi on zostać zaakceptowany przez Zamawiającego. Zastosowanie innego osprzętu nie będzie stanowiło jak wskazał Odwołujący zastosowania materiałów lub urządzeń równoważnych. Zamawiający wskazał na przykładowe materiały, aby określić wizualnie, czego oczekuje od wykonawców. Izba odnosząc się do kwestii zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę oraz kwestii zastosowanych przez wykonawcę materiałów wskazuje również na § 12 ust. 1 pkt 5 i 7 załącznika nr 7 do SW Z tj. wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty przez niego na swoją rzecz kar umownych w następujących przypadkach i wysokościach (…) 5) za zwłokę w usunięciu wad i usterek (w tym wynikających z użycia niewłaściwych wyrobów i materiałów), stwierdzonych w okresie realizacji lub w trakcie odbiorów – w wysokości 0,1% wynagrodzenia Wykonawcy brutto, za każdy dzień zwłoki liczony od upłynięcia terminu wyznaczonego na usunięcie wad i usterek, jednak nie więcej niż 15 % wynagrodzenia Wykonawcy brutto;(…) 7) za naruszenie postanowień Umowy dotyczących zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 2 ust. 1 pkt 2 czynności – w wysokości 5.000,00 zł. za każdy stwierdzony przypadek. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego są niewystarczające do uznania, że będzie on w stanie wykonać zamówienie po zaoferowanej cenie. Odwołujący nie przedstawił przeciwdowodu do oferty i wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Zdaniem Izby mógł on chociażby przedstawić kalkulację własną wskazującą np. na minimalne koszty materiałów czy pracy, z której to kalkulacji wynikałoby, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. Zamawiający zdaniem Izby prawidłowo i starannie dokonał analizy wyjaśnień i dokumentów przedstawionych przez Przystępującego uznając w konsekwencji, że ceny zaoferowanej przez Przystępującego nie można uznać za rażąco niską. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego podniesionego przez Odwołującego dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp oraz w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez Przystępującego opisanego w SW Z warunku udziału w postępowaniu – posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie doświadczenia wykonawcy w ocenie Izby zarzut ten również nie zasługiwał na uwzględnienie. Bezsporne między stronami niniejszego postępowania odwoławczego jest to, że wskazana w punkcie 2 wykazu robót budowlanych realizacja na rzecz Muzeum Zamek w Łańcucie nie spełnia wymagań wskazanych przez Zamawiającego w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4 lit. a) SW ZZgodnie jednak ze wskazanym postanowieniem SW Z wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej wykonał: - co najmniej jedno zamówienie o wartości brutto nie mniejszej niż 3 000 000 zł (słownie: trzy miliony złotych), obejmujące roboty budowlane polegające na przebudowie/remoncie/odtworzeniu/rewaloryzacji wraz z pracami konserwatorskimi i pracami restauratorskimi, w tym w szczególności w zakresie odtworzenia zabytkowych wnętrz, renowacji sztukaterii, polichromii, mazerunków oraz podłóg drewnianych w pomieszczeniach lub budynkach (w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 710 z późn. zm.) wpisanego do ewidencji lub rejestru zabytków, o kubaturze nie mniejszej niż 300 m3, W przypadku, gdy wartość zamówienia (umowy) jest określona w innej walucie niż w złotych polskich, Zamawiający dokona przeliczenia tej wartości na złote polskie na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do waluty obcej określonego w Tabeli Kursów Narodowego Banku Polskiego na dzień opublikowania Ogłoszenia o zamówieniu. Zauważyć należy, że roboty budowlane wskazane w pozycjach nr 1 i 3 wykazu robót co do zakresu i wartości spełniają wymagania Zamawiającego określone w SW Z. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, że przedstawionymi referencjami Przystępujący nie wykazał posiadanego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, ponieważ Zamawiający nie poznał wartości prac wykonanych przez obecnych konsorcjantów Przystępującego. Wskazał on również, że Przystępujący nie wskazał w wykazie robót pomniejszonego zakresu wartościowego i przedmiotowego o zakres wykonany przez trzeciego konsorcjanta (lidera konsorcjum). W ocenie Izby Przystępujący wykazał spełnienie opisanego w SW Z warunku udziału w postępowaniu – posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy. Wykonawcy zgodnie z SW Z zobowiązani byli do wskazania przynajmniej 1 roboty budowlanej o cechach wskazanych w SW Z, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000 zł (słownie: trzy miliony złotych). Jak podczas rozprawy wskazał Zamawiający, przy ocenie tego warunku oparł się on na oświadczeniu i referencjach dotyczących „Modernizacji Sali koncertowej oraz elewacji budynku OSM I i II stopnia w Bytomiu”. Zdaniem Izby Przystępujący nie był zobowiązany do wykazywania zakresu prac wykonanych w postępowaniu dotyczącym OSM w Bytomiu. Faktycznie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w postępowaniu prowadzonym przez Ogólnokształcącą Szkołę Muzyczną I i II stopnia im. F. Chopina w Bytomiu (dalej: „OSM w Bytomiu”) byli zobowiązani do złożenia zgodnie z treścią art. 117 ust. 4 Pzp takiego oświadczenia, jednak Pzp nie przewiduje obowiązku przedstawiania takiego oświadczenia w kolejnych postępowaniach, przy których poszczególni konsorcjanci będą się posługiwali referencjami z realizacji tego zamówienia. Nie sposób się również zgodzić z Odwołującym, który wskazał podczas rozprawy, że w związku z tym, że z umów zawartych przez poszczególnych konsorcjantów zamówienia zrealizowanego na rzecz OSM w Bytomiu wynika, że dokonają oni podziału kosztów i zysków po 1/3, to również w takim samym zakresie należałoby potraktować udział w realizacji zamówienia na rzecz OSM w Bytomiu. Zauważyć, że skoro Przystępujący wskazał daną robotę budowlaną w wykazie robót oraz złożył oświadczenia dotyczące spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to zrobił to, jako profesjonalista w obrocie, mając świadomość konsekwencji złożenia oświadczeń nieprawdziwych. Izba zwraca uwagę, jak słusznie zauważył podczas rozprawy Zamawiający, że Odwołujący skoro skontaktował się z OSM w Bytomiu i uzyskał załącznik nr 1 do umowy konsorcjum z dnia 31 marca 2021 r., to mógł również zwrócić się do tego podmiotu o udostępnienie szczegółowego podziału prac wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów. Z listu referencyjnego wystawionego przez OSM w Bytomiu wynika, że dwóch z konsorcjantów Przystępującego (pani K.S. i pani S.S.) przy wykonaniu zamówienia pełniło funkcję kierownika prac konserwatorskich. Trzeci z konsorcjantów pełnił nadzór architektoniczno-badawczy oraz był kierownikiem robót. W ocenie Izby mając na uwadze zakres prac wskazanych w liście referencyjnym, każda z nich niewątpliwie wymagała zaangażowania kierowników prac konserwatorskich. Można zatem przyjąć, że faktycznie, jak wskazał Przystępujący w odpowiedzi z dnia 15 czerwca 2023 r. na wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. prace te były wykonywane przez poszczególnych członków konsorcjum solidarnie, a co za tym idzie należy przyjąć, że każdy z członków konsorcjum może się posługiwać referencjami wystawionymi przez OSM w Bytomiu. Izba nie zgadza się z Odwołującym, że kierując do Przystępującego wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. Zamawiający dalej prowadził postępowanie. Czynność ta została, jak wskazał podczas rozprawy Zamawiający podjęta w celu ewentualnego ustosunkowania się do odwołania, tj. zapewne uwzględnienia go przed terminem rozpoznania go przez Izbę. Izba zwraca również uwagę na to, że sam Odwołujący również złożył dowody, które uzyskał już po złożeniu odwołania (załącznik nr 1 do umowy konsorcjum z dnia 31 marca 2021 r. wraz z korespondencją mailową). Izba wskazuje również, że Odwołujący sformułował przedmiotowy zarzut odnosząc się do określonego w SW Z warunku udziału w postępowaniu – posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to również sformułowany w oparciu o ten zarzut wniosek, który co prawda nie jest wiążący dla Izby, jednak pokazuje intencję Odwołującego i jego oczekiwania w stosunku do Zamawiającego („wezwanie Przystępującego do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez Przystępującego opisanego w SW Z warunku udziału w postępowaniu – posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie doświadczenia wykonawcy”). Z uzasadnienia zarzutu również wynika, że w ocenie Odwołującego Zamawiający powinien wyjaśnić dokładną wartość prac wykonanych przez konsorcjantów Przystępującego i w związku z tym zażądać przedstawienia wykazu prac wykonanych przez poszczególnych wykonawców na rzecz OSM w Bytomiu, aby móc określić, czy wartość robót wykonanych przez konsorcjantów Przystępującego jest wystarczająca, aby uznać warunek określony przez Zamawiającego w SW Z za spełniony. Izba uznała, że nie ma podstaw do nakazania Przystępującemu poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez Przystępującego opisanego w SW Z warunku udziału w postępowaniu – posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie doświadczenia wykonawcy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że okoliczność spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego w SW Z wykazana w wykazie robót popartym stosownymi referencjami nie powinna budzić wątpliwości. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, ​a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3462/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 września 2025 r. w Warszawie wobec odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum: K.R., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą L.K. z siedzibą w Morągu, S.C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.S. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Pomorza Środkowego w Słupsku Uczestnik po stronie zamawiającego A.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Manufaktura Surowe Sp. z o.o. z siedzibą w Surowe, E.G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ŁFBN E.G. z siedzibą ​ w Natolinie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: K.R., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą L.K. ​ z siedzibą w Morągu, S.C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.S. z siedzibą w Pile kwoty ​ 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3462/25 Uzasadnienie Zamawiający Muzeum Pomorza Środkowego w Słupsku, ul. Dominikańska 5-9, 76-200 Słupsk, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp”, pn. „Rewaloryzacja zabytkowych budynków w zagrodzie nr 13 w Swołowie. Nowe funkcje kulturalno-społeczne w pomorskiej „Krainie w Kratę”” (numer referencyjny: MPŚ-III.261.5.2025). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 czerwca 2025 r., za numerem 2025/BZP 00299394. 18 sierpnia 2025 r. odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum: K.R., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą L.K., ul. Kościuszki 4, 14300 Morąg, S.C., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E.S., ul. Dąbrowskiego 7/19, 64-920 Piła, od czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: (I) przekazaniu przez zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej obejmującej wadliwe uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego; (II) odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (datowanej ​ na 12 sierpnia 2025 r.), niezawierającej uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty w świetle przywołanej w uzasadnieniu podstawy prawnej odrzucenia, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia przez zamawiającego zasady przejrzystości wynikającej z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na błędne przyjęcie przez zamawiającego braku wykazania przez odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), podczas gdy wykonawca spełnia wskazany warunek udziału w postępowaniu, co zostało potwierdzone wymaganymi przez zamawiającego podmiotowymi ​ środkami dowodowymi; ewentualnie 3) naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i wezwania odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia Wykazu robót budowlanych, co w konsekwencji doprowadziło d​ o przedwczesnego odrzucenia oferty tego wykonawcy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji; względnie: 4) naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z​ art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego Wykazu robót budowlanych w poz. 1 w kontekście informacji zawartych w referencjach Państwowej Szkoły Muzycznej I i II stopnia im. Oskara Kolberga ​ Szczecinku złożonych przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym w mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SWZ. Odwołujący wniósł w szczególności o uwzględnienie odwołania. Zamawiający 19 sierpnia 2025 r. wezwał wraz kopią odwołania uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego 21 sierpnia 2025 r. zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Manufaktura Surowe Sp. z o.o., Surowe 8, 14-400 Pasłęk, E.G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ŁFBN E.G., Natolin 56D, 92-701 Łódź. 16 września 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i w szczególności oświadczył, że uwzględnił odwołanie w całości. W uzasadnieniu pisma zamawiający ​ szczególności podał, że unieważnił czynność odrzucenia oferty wykonawcy w 1​ 9 sierpnia 2025 r., jednocześnie wezwał wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp d​ o poprawienia lub uzupełnienia wykazu robót budowlanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 2 pkt 1) SW Z, oraz załączenia dowodów, czynność ta została wykonana przez odwołującego, a zobowiązanie do wykonania tej czynności pozostaje ​ zgodzie z żądaniami odwołującego, przedstawionymi w odwołaniu. w 19 września 2025 r. odwołujący w związku z pismem zamawiającego z 16 września 2025 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 268 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym, zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Manufaktura Surowe Sp. z o.o., Surowe 8, 14-400 Pasłęk, E.G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ŁFBN E.G., Natolin 56D, 92-701 Łódź. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie odwoławcze jest zbędne - nie istnieją czynności zaskarżone ​ odwołaniu (tak zamawiający w piśmie z 16 września 2025 r. i odwołujący w piśmie w z​ 19 września 2025 r.). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1482/21 WYROK z dnia 23 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu przy ul. 3-go Maja 85 (37-500 Jarosław) oraz J. O. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Apis J. O. z siedzibą w Jarosławiu przy ul. Poniatowskiego 28 (37-500 Jarosław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Reymonta 20 (30-059 Kraków) przy udziale wykonawcy Flora Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie przy ul. Siwka 40 (31-588 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) z powodu uwzględnienia odwołania w przedmiotowym zakresie przez zamawiającego przy braku wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę, który przystąpił po stronie zamawiającego. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu oraz J. O. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Apis J. O. z siedzibą w Jarosławiu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 1482/21 Uzasadnie nie Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami na wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych i nasadzeń zieleni w ramach projektu budżetu obywatelskiego pn.: ,,Młynówka Królewska-najdłuższy park w Polsce!’’, o numerze NP.26.2.11.21.UK, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00017847. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 17 maja 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu oraz J. O. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Apis J. O. z siedzibą w Jarosławiu(zwani dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 12 maja 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1 ) art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, przez jego zastosowanie i błędne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość w szczególności że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienia publiczne, oraz że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady przy realizacji zamówień publicznych tj.: 1 . Budowa ścieżki rowerowej na dz. Nr 755/1 w miejscowości Borek Szlachecki, Gmina Skawinanr zamówienia ZP.271.26.IN.2019 umowa z dnia 8 sierpnia 2019 r. nr IN.271.4.22.2019, 2. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina” nr zamówienia ZP.271.43.IN.2019 w ramach którego to postępowania zawarła z Zamawiającym dwie umowy, a to: „Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną” nr zamówienia ZP.271.4.1.IN.2019 (umowa nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r.) oraz „Rozbudowę istniejącego placu zabaw w Grabiu” nr zamówienia ZP.271.43.IN.2019 (umowa nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r.), 3 . Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich –rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie inwestycji zamówienie ZP.271.52-3.IN.2020, podczas gdy okoliczności takie w ogóle nie miały miejsca, bowiem odstąpienie od dwóch umów przez zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 r. było pozbawione podstaw tak faktycznych jak i prawnych, a przez to było bezskuteczne, co stanowi przedmiot postępowania sądowego, konsekwentnie, wobec postawy zamawiającego i niemożności realizowania umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, wykonawca Apis Polska Sp. z o.o. w dniu 24 sierpnia 2020r., skutecznie odstąpił od umowy nr IN.271.4.I.2020 z winy zamawiającego, wskazując również jako podstawę odstąpienia od umowy art. 6494 § 1 k.c., tj. nieudzielenie przez zamawiającego gwarancji zapłaty za roboty budowlane, jak również wystąpienie przyczyn o których mowa w art. 15 ust. 2 lit. a umowy, a także wskazanych w art. 640 k.c., a co za tym idzie niewykonanie zadania przez wykonawcę nie nastąpiło w wyniku zamierzonego działania czy też rażącego niedbalstwa Wykonawcy, a wyłącznie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, który, co niedopuszczalne usiłuje wyciągnąć wobec wykonawcy negatywne konsekwencje z takiego działania, co więcej nie ma ku temu podstaw gdyż nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, a tym samym wobec odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia określone w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 12 maja 2021 r., również odstąpienie od umowy nr ZP.271.43.IN.2019 przez zamawiającego dnia 6 sierpnia 2020 r. z winy wykonawcy było pozbawione podstaw tak faktycznych jak i prawnych a przez to było bezskuteczne, bowiem wykonawca nie naruszył wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w § 9 ust. 1 lit. j Umowy, bowiem zgodnie z zapisami umowy, jak i SIW Z przez cały okres umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. a tym samym wobec odwołującego nie zachodziły podstawy do wykluczenia – a te i inne okoliczności wykluczenia Apis Polska sp. z o.o. okoliczności są obecnie przedmiotem postępowania ze skargi na wyrok KIO rozpoznawanej przez Sąd Okręgowy w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych pod sygnaturą XIII Zs 46/21; 2 ) art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, przez jego zastosowanie i błędne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienia publiczne, oraz że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady przy realizacji zamówień publicznych tj.: 4. Budowa otwartej strefy aktywności przy ul. Orkana w Rabce Zdrójumowa nr SRG.272.221.2018 z dnia 1 sierpnia 2018 r., 5. Rozbudowa Parku Zdrojowego w Rabce Zdrój – zagospodarowanie bulwarów nad Poniczankąumowy o roboty budowlane nr SRG.272.88.2018 z dnia 30 lipca 2018 r., 6. Budowa Wodnego Placu Zabaw w Parku Zdrojowymumowę o wykonanie robót budowlanych z dnia 12 czerwca 2019 r., nr SRG.272.89.2019, podczas gdy okoliczności takie nie miały miejsca, wykonawca zrealizował umowę nr SRG.272.221.2018 w sposób prawidłowy, jednak z powodu okoliczności nieleżących po stronie wykonawcy, termin realizacji robót uległ przedłużeniu, a to z uwagi na nieprzygotowanie terenu budowy przez zamawiającego, bowiem w terenie robót wystąpiły niezinwentaryzowane urządzenia obce, które uniemożliwiały kontynuowanie prac, takie jak m. in. słup gazowy oraz zawór znajdujący się w strefie nawierzchni bezpiecznej, a ich usuwanie i czynienie w związku z tym ustaleń z inwestorem wpływało na opóźnienie, na termin prowadzenia prac miały również wpływ warunki atmosferyczne, które utrudniały nie tylko prowadzenie robót budowlanych, ale także hummusowanie i obsianie terenu trawą, podobnie jak przy realizacji umowy nr SRG.272.88.2018 prace nie zostały przez wykonawcę ukończone w terminie umówionym, jednak było to spowodowane okolicznościami, za które nie ponosi on jakiejkolwiek odpowiedzialności, wykonawca (jak już wskazywano zamawiającemu w informacji o czynności niezgodnej z przepisami Pzp z dnia 6 kwietnia 2021 r. przesłanej w postępowaniu postępowania przetargowego pn. „Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha Bednarskiego”, znak sprawy: 105/2020) systematycznie prosił zamawiającego o zajęcie stanowiska co do różnych kwestii mających wpływ na terminowość wykonania prac, które nie powstały ani z jego winy, ani z jakiejkolwiek przyczyny leżącej po jego stronie, niestety wykonawca nie uzyskał odpowiedzi na 95% pism złożonych do Urzędu Gminy. Łącznie złożono 77 pism z prośbą o zajęcie stanowiska. W związku z potrzebą wykonania licznych prac dodatkowych nie znajdujących się ani w SIW Z- ani w dokumentacji projektowej, kosztorysie ofertowym czy w przedmiarach dostarczonych wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak chociażby: wykonanie drenażu typu francuskiego, wykonanie monitoringu, wydłużenia przepustu skrzynkowego o 12 m, zwiększenie nawierzchni bezpiecznej wokół ścianek wspinaczkowych, zwiększenie zakresu budowy kanalizacji sanitarnej o przyłączenie do istniejących budynków, zwiększenie zakresu budowy wodociągu o przyłączenie do istniejących budynków, dodatkowa regulacja wysokościowa studni kanalizacji sanitarnej, dodatkowe odwodnienie – wyłapanie wody z parku zdrojowego, dodatkowa kanalizacja – obejście kanalizacji kolidującej z oczkiem wodnym, termin realizacji zamówienia opóźniał się. Wszystkie te prace dodatkowe jednak zostały zatwierdzone w protokołach konieczności. Podstawy wykluczenia nie mogą stanowić również okoliczności towarzyszące realizacji prac w zakresie umowy, Budowa Wodnego Placu Zabaw w Parku Zdrojowym umowę o wykonanie robót budowlanych z dnia 12 czerwca 2019 r., nr SRG.272.89.2019 bowiem tu na niezawinione opóźnienie wpłynęły okoliczności leżące wyłączenie po stronie zamawiającego, takie jak brak akceptacji wniosków materiałowych ze względu na brak powołania odpowiednich inspektorów (nierozstrzygnięte zamówienia publiczne), brak dostarczenia przez zamawiającego receptury betonu, oczekiwanie na prawomocność decyzji o pozwoleniu na wycinkę drzew. Wykonawca nie mogąc doczekać się receptury betonu dostarczył zamawiającemu kosztorys zamienny na inny, tożsamy rodzaj betonu C25/30 W12. Wówczas też ujawniły się kolejne błędy projektowe, co skutkowało zmianą planu sytuacyjnego przebiegu drenażu, wykonawca przedłożył zamawiającemu kosztorys na roboty dodatkowe w tym zakresie. Należy wskazać, że każdy błąd projektowy który nie mógł być szybko wyjaśniony i skorygowany w trakcie prowadzenia prac (brak odpowiednich powołanych ku temu inspektorów) powodował opóźnianie prac za które wykonawca nie ponosił odpowiedzialności. Powyższe pisma spotkały się z brakiem reakcji inwestora i inne wskazane. W trakcie realizacji robót wyszła na jaw konieczność realizacji kolejnych robót dodatkowych takich jak rozbiórka chodnika, przeprojektowanie studzienki, instalacji monitoringu, kurtyny wodnej. Dokumentacja projektowa zawierała liczne błędy i nieścisłości (fontanna wir wodny, ruszt stalowy fontanny edukacyjnej, brak odwodnienia terenu). Z powyższych przyczyn aneksowano umowę zmieniając termin jej realizacji (o okolicznościach tych zamawiający miał wiedze z informacji o czynności niezgodnej z przepisami Pzp z dnia 6 kwietnia 2021 r. przesłanej w postępowaniu postępowania przetargowego pn. ,,Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha Bednarskiego’’, znak sprawy: 105/2020); 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez jego zastosowanie i błędne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub że zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, bowiem poprzez jego błędne zastosowanie, i uznanie, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie jest winny wykroczenia zawodowego, nie rozwiązano z nim umowy przed czasem i nie poniósł sankcji związanych z realizacją dotychczasowych zobowiązań, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy, mimo iż w rzeczywistości wykonawca nie jest winny jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego, nie rozwiązano z nim umowy przed czasem z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie powinien ponieść żadnych sankcji związanych z realizacją zobowiązań, a co za tym idzie, wykonawca nie wprowadził w tym zakresie zamawiającego w błąd, szczególnie, że złożył mu obszerne wyjaśnienia w tym zakresie w informacji o czynności niezgodnej z przepisami Pzp z dnia 6 kwietnia 2021 r. przesłanej w postępowaniu postępowania przetargowego pn. ,,Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha Bednarskiego’’, znak sprawy: 105/2020, a jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości – to na zasadzie art. 128 ust 4 Pzp winien wykonawcę wezwać do wyjaśnień w tym przedmiocie. Odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i nie zostało dotychczas wykazane jakimkolwiek dokumentem ze strony zamawiającego, aby wykonawca dopuścił się naruszenia obowiązków zawodowych czy też nie wykonał lub nienależycie wykonał przedmiot zamówienia; 4) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty odwołującego; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1. pkt 5, 7 i 8 Pzp, przez ich niewłaściwie zastosowanie, a co za tym idzie bezpodstawne odrzucenie oferty Wykonawcy, niepodlegającego wykluczeniu przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jego wyboru jako oferty najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu; 6) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez niewskazanie w informacji o wyborze oferty żadnych okoliczności czy zarzutów na podstawie, których to zamawiający uznał iż wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego i dlaczego twierdzi, że nie wykonał lub nienależycie wykonał on przedmiot umowy. Odwołujący stwierdził, że zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp bezpodstawnie wykluczył go z postępowania oraz odrzucił jego ofertę uniemożliwiając tym uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym odwołujący żądał: - uwzględnienia odwołania; - unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; - dokonania czynności ponownej oceny oferty odwołującego; - prowadzenia postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; - a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że został poinformowany o wykluczeniu go jako wykonawcy i odrzuceniu oferty, bowiem – zdaniem zamawiającego – biorąc pod uwagę materiały zgromadzone w toku postępowania uznać należało, że spełnione zostały przesłanki wykluczenia wynikające z art 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8. Z takim stanowiskiem zamawiającego odwołujący nie zgodził się i wyjaśnił, że jako, że wykonawca nigdy w sposób zawiniony nie naruszył poważnie obowiązków zawodowych, by można było podważyć jego uczciwość w szczególności też nigdy nie miała miejsca sytuacja by wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienia publiczne, czy też by z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co w konsekwencji mogłoby doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady przy realizacji zamówień publicznych tak w zakresie: 1 . Budowa ścieżki rowerowej na dz. Nr 755/1 w miejscowości Borek Szlachecki, Gmina Skawinanr zamówienia ZP.271.26.IN.2019 umowa z dnia 8 sierpnia 2019 r. nr IN.271.4.22.2019; 2. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina nr zamówienia ZP.271.43.IN.2019 w ramach którego to postępowania zawarto z zamawiającym dwie umowy, a to: Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną nr zamówienia ZP.271.4.1.IN.2019 (umowa nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r.) oraz Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu nr zamówienia ZP.271.43.IN.2019 (umowa nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r.); 3. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich – rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie inwestycji zamówienie ZP.271.52-3.IN.2020; 4. Budowa otwartej strefy aktywności przy ul. Orkana w Rabce Zdrójumowa nr SRG.272.221.2018 z dnia 1 sierpnia 2018 r.; 5 . Rozbudowa Parku Zdrojowego w Rabce Zdrój – zagospodarowanie bulwarów nad Poniczankąumowa o roboty budowlane nr SRG.272.88.2018 z dnia 30 lipca 2018; 6. Budowa Wodnego Placu Zabaw w Parku Zdrojowymumowa o wykonanie robót budowlanych z dnia 12 czerwca 2019 r., nr SRG.272.89.2019. Ad. 1. W zakresie przedmiotowej pozycji odwołujący wyjaśnił, że przy realizacji umowy zawartej z Miastem i Gminą Skawina w dniu 8 sierpnia 2019 r. nr IN.271.4.22.2019, przedmiotem której była rozbudowa kompleksu sportowego wraz ze ścieżką rowerową w Borku Szlacheckim, a wartość kontraktu wynosiła 276 389,23 zł brutto, zadanie powyższe wykonał w całości, w umówionym terminie, które zostało odebrane bez jakichkolwiek uwag. Następnie odwołujący wskazał, że podwykonawca AX-BUD A. G. zatrudniona przez spółkę w celu wykonania części robót budowlanych, zgłoszona zamawiającemu, wyraziła pisemną zgodę na przesunięcie terminu płatności faktury nr 8/11/2019 z dnia 29 listopada 2019 r. na dzień 31 stycznia 2020 r. Zamawiający z wyprzedzeniem został poinformowany o powyższym fakcie, jednak pismem z dnia 4 lutego 2020 r. oświadczył, że nie akceptuje powyższej zmiany i zadeklarował naliczenie kary umownej w kwocie 5 000,00 zł za nieterminową płatność podwykonawcy, tj. kary o której mowa w § 16 ust. 2 lit. e umowy, którą to karę umowną potrącono z wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający nie miał podstaw by naliczyć karę umowną za nienależyte spełnienie świadczenia pieniężnego, nadto jakakolwiek nieterminowa płatność dla podwykonawcy nie miała miejsca, bowiem odroczenie terminu płatności odbyło się za zgodą obu stron umowy, a podwykonawca otrzymał wynagrodzenie w umówionym terminie. Spółka nie mogła zgodzić się z tak irracjonalną i bezprawną czynnością zamawiającego i wytoczyła powództwo o zapłatę kwoty 5 000,00 zł pozywając Miasto i Gminę Skawina. Sprawa została zarejestrowana przez Sąd Rejonowy dla Krakowa – Śródmieście w Krakowie V Wydział Gospodarczy pod sygnaturą V GC 3544/20. Należy wskazać, że powyższe okoliczności nie uzasadniają naliczenia kary umownej w kwocie 5 000,00 zł, bowiem brak było ku temu podstaw, tak faktycznych jak i prawnych. Z daleko idącej ostrożności odwołujący wskazał, że podobnie jak ma to miejsce obecnie, w przyszłości będzie terminowo wypłacał wynagrodzenia swoim podwykonawcom. W zakresie przedmiotowego zadania odwołujący przedstawił następujące dowody: - fakturę nr 8/11/2019 z dnia 29 listopada 2019 r.; - potwierdzenie zapłaty faktury; - wiadomość mail wykonawcy z dnia 28 stycznia 2020 r.; - oświadczenie podwykonawcy z dnia 27 stycznia 2020 r.; - pismo zamawiającego z dnia 4 lutego 2020 r.; - nota księgowa nr 2/IN/2020 z dnia 9 kwietnia 2020 r.; - wezwanie do zapłaty z dnia 30 kwietnia 2020 r.; - nakaz zapłaty z dnia 10 września 2020 r. sygn. akt VGNc 4242/20/S. Ad. 2. W przypadku przedmiotowej inwestycji odwołujący potwierdził, że wykonywał dla Gminy Skawina kolejne dwie inwestycje w oparciu o umowę nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r. (Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną) oraz nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r. (Rozbudowa istniejącego placu w Grabiu). Dalej wyjaśnił, że pismami z dnia 6 sierpnia 2020 r. zamawiający złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od ww. umów, jako przyczynę rzekomego odstąpienia od umowy zamawiający wskazał niezatrudnianie przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę odpowiedniej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Zamawiający jednak nie poinformował Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie, że wykonawca licznymi pismami zakwestionował odstąpienia od ww. umów uznając je jako bezzasadne, a nadto to wykonawca złożył zamawiającemu skuteczne oświadczenia o odstąpieniu od obydwóch umów ze względu na nieprzygotowanie terenu budów, błędną uniemożliwiającą realizację prac dokumentację budowlaną, braku wymaganej ustawą gwarancji zapłaty i innych wskazanych w piśmie. W toku realizacji prac w miejscowości Facimiech, w miesiącu lipcu 2020 r., wykonawca pisemnie poinformował zamawiającego o zaistnieniu istotnych rozbieżności pomiędzy opinią geologiczną wchodzącą w skład dokumentacji budowlanej, a dokumentacją geologiczną wykonaną przez wykonawcę, z której to nowej opinii wprost wynika, że warunki gruntowe są całkowicie rozbieżne i wykonawca nie jest w stanie realizować prac zgodnie z założonymi na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego technologiami. Wykonawca bowiem dostrzegł następujące problemy: brak rozpoznania geotechnicznego w miejscu zaprojektowanego zbiornika podziemnego w dokumentacji projektowej oraz poważne problemy w poruszaniu się po terenie budowy prowadzące do utopienia maszyn budowlanych. Ze względu na silnie nawodniony teren i napływającą wodę, należało na bieżąco wypompowywać nacieki, a samo prowadzenie prac budowlanych było silnie utrudnione, pracownicy wykonawcy grzęźli w błocie, a maszyny (nawet maszyny gąsiennicowe) zatapiają się, ich samodzielne poruszanie jest znacząco utrudnione. Ze sporządzonej opinii geotechnicznej jednoznacznie wynikało, że dokonane przez zamawiającego na etapie projektowania rozpoznanie geotechniczne nie objęło dużej części terenu i obiektów. Oceniono warunki gruntowe na złożone (a nie jak wskazano w opinii zamawiającego na proste). W celu kontynuowania prac konieczne musiało być osuszenie podłoża poprzez usunięcie błota i plastycznych gruntów, a następnie wykonanie stabilizacji podłoża. Niezbędne będzie również kotwienie zbiornika, co będzie stanowiło dodatkowe prace, nie ujęte projektem. Wskazano, że do ich wykonania wykonawca przystąpi po uzyskaniu zgody zamawiającego. Wykonawca dostrzegając możliwość nieuzyskania zapłaty za wykonane prac e, zażądał od zamawiającego udzielenia gwarancji zapłaty. Zamawiający wówczas przedłożył wykonawcy dokumenty o nr G/031/20/92 oraz G/031/20/91, jednak nie stanowiły one gwarancji zapłaty, o których mowa w bezwzględnie obowiązującym art. 6491 k.c. Istotą gwarancji zapłaty jest zabezpieczenie terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, a sama gwarancja winna być nieodwołalna i bezwarunkowa. Przedstawione gwarancje zapłaty chociaż są nieodwołalne, nie są bezwarunkowe, bowiem uzależniono wypłatę wynagrodzenia od przedłożenia bankowi szeregu dokumentów takich jak m. in. wymagalna faktura VAT czy potwierdzony przez właściwego inspektora nadzoru inwestorskiego zleceniodawcy częściowy bądź końcowy protokół odbioru robót wraz z obmiarem i kosztorysem powykonawczym, dokumenty dotyczące materiałów (…) czy oryginały oświadczeń beneficjenta (…). Jakkolwiek należy zgodzić się z możliwością uzależnienia wypłaty należności wykonawcy od przedstawienia bankowi określonych dokumentów, to nie mogą być to dokumenty, których uzyskanie jest zależne od decyzji inwestora. Kluczowe jest, że wykonawca nie może być już zobowiązany do przedstawienia protokołu odbioru robót, gdyż ten powinien być zawsze podpisany przez przedstawiciela inwestora, a to już znaczne ograniczenie zakresu ochrony wynagrodzenia wykonawcy, wynikającego z art. 649 1i nast. k.c. Zamawiający nie współpracując z wykonawcą i nie starając się nawet rozwiązać zaistniałych podczas realizacji prac problemów, wynikających wyłącznie z zaniedbań i nieprawidłowości po stronie zamawiającego, powołując się na niemającą miejsca okoliczność, bez uprzedniego wezwania i nie mając takiego obowiązku a wyłącznie możliwość pismem z dnia 6 sierpnia 2020 r. dokonał odstąpienia od umowy. Wykonawca zakwestionował odstąpienie przez zamawiającego od umowy nr IN.271.4.1.2020. Należy przypomnieć, że jako przyczynę rzekomego odstąpienia od umowy zamawiający wskazał niezatrudnianie przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę odpowiedniej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, a nie jak obecnie utrzymuje faktu ich nieangażowania na terenie budowy. Wykonawca jednak wykazał zamawiającemu, że zgodnie z zapisami umowy jak i SIW Z przez cały okres umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności dedykowanych do realizacji inwestycji zgodnie z zakresem obowiązków poszczególnych pracowników. Wykonawca przypominał zamawiającemu, że zgodnie z art. 15h ust. 1 pkt 2) ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych z dnia 2 marca 2020 r. Z przyczyn związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, orzeczenie o niepełnosprawności albo orzeczenie o stopniu niepełnosprawności, wydane na czas określony na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, którego ważność upływa w terminie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zachowuje ważność do upływu 60 dnia od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, jednak nie dłużej niż do dnia wydania nowego orzeczenia o niepełnosprawności albo orzeczenia o stopniu niepełnosprawności. Powyższe oznacza, że orzeczenia o niepełnosprawności pana W.P., które jak początkowo sądzono wygasły w okresie stanu epidemii koronawirusa Sars-Cov-2 wywołującego chorobę COVID-19 uległy automatycznemu przedłużeniu. W związku z powyższym nie zaistniały okoliczności wskazane przez zamawiającego jako podstawa odstąpienia od umowy. Zdaniem wykonawcy, zamawiający celowo szukał pretekstu do odstąpienia od umowy, bowiem wówczas jego intencją było całkowite zaniechanie realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r. pod nazwą Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną, z przyczyn jednak w całości leżących po stronie zamawiającego, a to: - wyjście na jaw poważnych błędów dokumentacji projektowej i geologicznej, za których prawidłowość zamawiający ponosi odpowiedzialność; - zaistnienia złożonych warunków geologicznych w miejsce przewidywanych prostych; - konieczności poniesienia znacznych dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów realizacji inwestycji oraz kosztów koniecznych robót dodatkowych, nieobjętych zamówieniem i umową; - brak należytego przygotowania terenu budowy, co jest obowiązkiem inwestora; - brak właściwych uzgodnień branżowych. Ze względu na uporczywe naruszenia przez zamawiającego istotnych postanowień umownych i licznych naruszeń obowiązków zamawiającego uniemożliwiających wykonawcy prawidłowe realizowanie umowy, zgodnie z § 15 ust. 2 lut. a) umowy oraz art. 640 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. pismem z dnia 6 sierpnia 2020 r. wezwano zamawiającego do zaniechania naruszeń skutkujących brakiem możliwości realizacji umowy i w terminie 5 dni do: - przedłożenia wykonawcy prawidłowego projektu budowlanego (jak wielokrotnie wskazywano, przygotowany przez zamawiającego projekt budowlany zawiera istotne rozbieżności pomiędzy opinią geologiczną wchodzącą w skład dokumentacji budowlanej, a dokumentacją geologiczną wykonaną przez wykonawcę, co uniemożliwia prowadzenie robót zgodnie z dokumentacją projektową, por. pismo Wykonawcy z dnia 30 lipca 2020 r., nr RP193808/07/2020/70); - zaakceptowania i uwzględnienia do rozliczenia przez zamawiającego konieczności zrealizowania przez wykonawcę robót dodatkowych nieobjętych umową i zamówieniem, które są niezbędne do realizacji zadania, a to: a. Usunięcie błota i plastycznych gruntów, b. Wykonanie stabilizacji podłoża, c. Wymiana gruntów, d. Dodatkowe zabezpieczenie wykopów, e. Nie ujęte wykopy pod drenaż, f. Ułożenie geowłókniny, g. Zasypanie kruszywem, h. Mechaniczne zasypywanie rowów kablowych, i. Podwyższenie studni ze względu dostosowanie wysokości do projektowanej rzędnej te-renu, j. Zaniechanie robót związanych z korytowaniem na poczet robót związanych z wykonaniem wykopu, k. Wykonanie zjazdu, l. Formowanie i zagęszczenie nasypów. Wykonawca wskazał, że niezrealizowanie ww. prac dodatkowych uniemożliwia realizację prac zasadniczych, tymczasem zamawiający nie wypowiedział się co do stanowiska i żądań wykonawcy; - podjęcia współdziałania z wykonawcą w zakresie realizacji prac; - jednoznacznego wskazania na jakiej podstawie zamawiający twierdzi, że wykonawca rzekomo nie zatrudnia na podstawie umów o pracę odpowiedniej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności; - przedłożenia prawidłowych gwarancji zapłaty za roboty budowlane pod rygorem odstąpienia przez wykonawcę od umowy z winy zamawiającego. Następnie odwołujący wyjaśnił, iż jako, że zamawiający nie uwzględnił żądań wykonawcy co uniemożliwiało spółce Apis Polska Sp. z o.o. kontynuowanie robót budowlanych z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, w dniu 13 sierpnia 2020 r. wykonawca odstąpił od umowy nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r. z wyłącznej winy zamawiającego. Ostatecznie strony rozliczyły wykonane prace. W zakresie przedmiotowego zadania odwołujący przedstawił następujące dowody: - umowa nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r.; - SIWZ; - pismo wykonawcy z dnia 30 lipca 2020 r. dot. geologii placu budowy; - pismo wykonawcy z dnia 3 sierpnia 2020 r. dot. gwarancji zapłaty; - pismo wykonawcy z dnia 6 sierpnia 2020 r.; - odstąpienie od umowy z dnia 13 sierpnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 17 sierpnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 19 sierpnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 1 września 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 13 października 2020 r. W ocenie odwołującego analogiczny stan faktyczny dotyczył budowy w miejscowości Grabie. Pismem z dnia 6sierpnia 2020 r. zamawiający odstąpił od umowy nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r. z tożsamych przyczyn, tj. rzekomego niezatrudniania osób niepełnosprawnych w celu realizacji umowy. Pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r. wykonawca zakwestionował w całości stanowisko zamawiającego dokładnie wyjaśniając, że w celu realizacji ww. budowy zatrudniano wymaganą liczbę osób z orzeczeniem o niepełnosprawności. W piśmie tym jednocześnie wezwano zamawiającego w zakreślonym terminie do: - przedłożenia wykonawcy prawidłowego projektu budowlanego w zakresie zagospodarowania urządzeń: Kolejka Tyrolka, Chatka, Równoważnia łamana; - zaakceptowania przez zamawiającego materiałów dot. urządzeń zabawowych, małej architektury, urządzeń siłowni zewnętrznej oraz przekazania prawidłowego Projektu Budowalnego (procedura zatwierdzenia wniosków materiałowych rozpoczęła się 23 kwietnia 2020 r., zostało złożone 31 wniosków materiałowych na ww. urządzenia zaakceptowane są zaledwie 8 wniosków. Zdaniem wykonawcy było to spowodowane chęcią wprowadzenia przez zamawiającego konkretnych urządzeń danego producenta. Wykonawca również zwracał uwagę, że nieprawidłowo zaprojektowane są urządzenia Kolejka Tyrolka, Równoważnia łamana, Chatka nie mieszczą się w strefie bezpieczeństwa której zamawiający nie przewiduje zmieniać. Wykonawca proponując odpowiednie urządzenia w dalszym ciągu nie ma ich akceptacji); - podjęcia współdziałania z wykonawcą w zakresie realizacji prac; - jednoznacznego wskazania na jakiej podstawie zamawiający twierdzi, że wykonawca rzekomo nie zatrudnia na podstawie umów o pracę odpowiedniej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności; - przedłożenia prawidłowych gwarancji zapłaty za roboty budowlane (por. pisma wykonawcy z dnia 19 czerwca 2020 r. i 5 sierpnia 2020 r.), pod rygorem odstąpienia przez wykonawcę od umowy z winy zamawiającego. Ostatecznie wykonawca w dniu 24 sierpnia 2020 r. odstąpił od umowy nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r. z wyłącznej winy zamawiającego, bowiem kontynuowanie robót było niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Miasta i Gminy Skawina. Zamawiający wypłacił wykonawcy wynagrodzenie za wykonane już roboty budowlane. Kolejnymi pismami wykonawca wyjaśniał swoje stanowisko i odnosił się do zarzutów zamawiającego. W zakresie przedmiotowego zadania odwołujący przedstawił następujące dowody: - umowa nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r.; - SIWZ; - pismo wykonawcy z dnia 13 sierpnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 17 sierpnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2020 r.; - odstąpienie od umowy z dnia 24 sierpnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 13 października 2020 r. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w dniu 31 grudnia 2020 r. naliczył wykonawcy karę umowną w kwocie 150 000,00 zł tytułem odstąpienia od umowy nr IN.271.4.1.2020 z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, karę umowną w kwocie 70 000,00 zł tytułem odstąpienia od umowy nr IN.271.4.3.2020 z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz karę umowną w kwocie 20 000,00zł tytułem rzekomego nieprzedłożenia projektu aneksu do umowy o podwykonawstwo. Wykonawca jednak wskazuje, że naliczone kary jako nie mające podstaw tak faktycznych jak i prawnych, traktowane są jako niebyłe. W kontekście projektu umowy wskazać dodatkowo należy, że taki projekt został zamawiającemu przedłożony dnia 22 lipca 2020 r., a zatem brak było również podstaw do naliczenia kary umownej w kwocie 20 000,00 zł. Podobnie jak Miasto i Gmina Skawina nie miała podstaw do naliczenia kar umownych za odstąpienie od umów, bowiem nie zaistniały przesłanki umożliwiające złożenie zamawiającemu skutecznego oświadczenia o odstąpieniu od umów. Gdyby zamawiającemu faktycznie zależało na dochodzeniu ww. kar umownych, mógł dokonać ich potrącenia z wynagrodzeniem wykonawcy. Ponadto do tej pory zamawiający zgodnie z wiedzą wykonawcy już kilka miesięcy wstrzymuje się z dochodzeniem kar umownych na drodze sądowej, zapewne dlatego, że nie miał jakichkolwiek podstaw do ich naliczenia. Dowody: - oświadczenie o naliczeniu kar umownych oraz noty księgowe z dnia 31 grudnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 19 stycznia 2021 r. Ponadto odwołujący stwierdził, że zamawiający Miasto i Gmina Skawina pismem z dnia 15 lutego 2021 r. zawiadomił Apis Polska Sp. z o.o. o wykluczeniu spółki z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr ZP.271.523.IN.2020 dot. wykonania robót budowlanych w ramach zadania „Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina”, rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu, dokończenie rozpoczętej inwestycji, na podstawie art. 24ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, i uznał jego ofertę za odrzuconą. Zdaniem zamawiającego fakt, że rzekomo wykonawca nie zatrudniał wystarczającej liczby osób niepełnosprawnych, tj. nie spełnił wymagań dotyczących zatrudnienia, a w konsekwencji zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, ma stanowić wystarczającą przesłankę do wykluczenia wykonawcy (dowód: zawiadomienie z dnia 15 lutego 2021 r.). Wykonawca nie zgodził się z taką decyzją zamawiającego, obecnie toczy się postępowanie wszczęte wniesionym w dniu 17 lutego 2021 r. odwołaniem wykonawcy. Wykonawca wskazuje, że zgodnie z §9 ust. 1 pkt j) umów z dnia 4 marca 2020 r., wykonawca zobowiązany był do zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji zamówienia(…). Przyczyną odstąpienia od umów dot. inwestycji w Facimiechu i miejscowości Grabie – jak wynika z oświadczeń o odstąpieniu od umów – było rzekome niespełnianie wymagań dotyczących zatrudnienia, które winny być spełniane przez cały okres realizacji umowy. Jak wynikało z pism wykonawcy załączonych do odwołania, wykonawca spełniał przesłankę zatrudnienia odpowiedniej ilości niepełnosprawnych pracowników, a zarzuty zamawiającego i wskazana jako podstawa odstąpienia od umowy jak i w dokumencie wykluczenia wykonawcy zamawiający precyzował jako brak zatrudnienia odpowiedniej liczby osób niepełnosprawnych. Nigdy nie wzywano wykonawcy do wyjaśnienia ewentualnych rozbieżności co do osób niepełnosprawnych zatrudnionych przy realizacji umowy, nawet więcej pominięto milczeniem wyjaśnienia w tym zakresie. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie, powołując się na rzekome uwagi inspektora nadzoru wyartykułowane w jednostronnej notatce, bez podpisu przedstawiciela wykonawcy (mimo iż na innych notatkach taki podpis widnieje) zamawiający wywodzi, że pracownicy niepełnosprawni nie pracowali przy realizacji umowy, co jest nie miało miejsca, a jeżeli nawet to jest to okoliczność bezprzedmiotowa, bowiem w niniejszym postępowaniu należy badać wyłącznie przyczyny wykluczenia wskazane w dokumencie z dnia 15 lutego 2021 r., w którym nie zarzucano, by pracownicy niepełnosprawni nie pracowali przy realizacji umowy, a jedyne uwagi zamawiającego dotyczyły liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Odnosząc się jednak do zatrudniania osób niepełnosprawnych należy wskazać, że przy inwestycji w Facimiechu pracowała wymagana liczba pracowników niepełnosprawnych, a to pan M.O. – od dnia 4 marca 2020 r. do dnia 6 sierpnia 2020 r., tj. do odstąpienia od umowy. Zamawiający twierdzi, że pracował do 19 maja 2020 r., to jest nieprawda, przeczy temu dowód: ZUA z adnotacją księgowej. Pan W.P. – od dnia 4 marca 2020 r. do dnia 6 sierpnia 2020 r., tj. odstąpienia od umowy; jego orzeczenie o niepełnosprawności uległo automatycznemu przedłużeniu. Wykonawca został przez zamawiającego wprowadzony w błąd – zamawiający informował wykonawcę, że orzeczenie o niepełnosprawności tego pracownika wygasło i należy zaktualizować dane. Wykonawca zastosował się do żądania zamawiającego. Pani J.S., pracownik Apis Polska SP. z o.o. pismem z dnia 7 lipca 2020 r. zaktualizowała informację wskazując dodatkowo pracownika pana M.O. na pana P.P., podczas gdy jej zamiarem było wskazanie pracownika pana W.P. na pana P.P. Jak się jednak okazało, zgodnie z art. 15 h ust. 1 pkt 2) ustawą o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dz. u. 2020 r. poz. 374), Z przyczyn związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, orzeczenie o niepełnosprawności albo orzeczenie o stopniu niepełnosprawności, wydane na czas określony na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, którego ważność: 2) upływa w terminie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zachowuje ważność do upływu 60 dnia od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, jednak nie dłużej niż do dnia wydania nowego orzeczenia o niepełnosprawności albo orzeczenia o stopniu niepełnosprawności., a co za tym idzie, orzeczenie o niepełnosprawności pracownika przedłużyło się na kolejny okres. Jak się jednak okazało, żadna podmiana pracowników była niepotrzebna i zbędna, powstała tylko i wyłącznie wskutek wprowadzenia spółki w błąd przez zamawiającego. Od ww. spółka złożyła Gminie skuteczne uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli wyrażonego pod wpływem błędu (por. pismo 13 sierpnia 2020 r.). Bezsprzecznie zatem na części 1 zadania wykonawca zapewnił wymaganą liczbę pracowników niepełnosprawnych. Natomiast przy inwestycji w miejscowości Grabie pracowali pan J.D. – od dnia 4 marca 2020 r. do końca realizacji inwestycji, stosunek pracy tego pracownika ustał 30 listopada 2020 r., przez cały okres inwestycji był zatrudniony i pracował w celu realizacji inwestycji. Pan G.B. pracował od dnia 4 marca 2020 r. do dnia 19 maja 2020 r., a następnie na jego miejscu pracował pan P.P. od 19 maja 2020 r. do 6 sierpnia 2020 r. Zatem błędne były twierdzenia Gminy, jakoby nie zatrudniano osób niepełnosprawnych w celu realizacji umowy. Zarówno w celu realizacji inwestycji w Grabiu jak i Facimiechu pracowało po dwóch niepełnosprawnych. Zamawiający podnosi także okoliczność, że pracownicy niepełnosprawni nie pracowali na placu budowy, i to nie dlatego że roboty ziemne wykonywali podwykonawcy, ale dlatego, że ich zakres obowiązków ogranicza ich do prac na zakładzie produkcyjnym i przy czynnościach logistycznych, przy projektowaniu i rozrysowywaniu urządzeń do produkcji i inne. Po pierwsze, zamawiający dopuścił udział podwykonawców w realizacji robót budowlanych i zostali mu oni zgłoszeni, nie miał co do tego żadnych uwag, po wtóre, SIW Z i umowa nie precyzowały zakresu obowiązków które mieliby wykonywać owi niepełnosprawni pracownicy, nie zawierały też wymogu, że pracownicy muszą pracować na terenie placu budowy. Trudno bowiem wyobrazić sobie pracownika którego zakres obowiązków obejmowałby począwszy od projektowania na produkcję, prace przy linii produkującej urządzenia, roboty ziemne, logistykę transport i wykonawstwo w terenie przy orzeczonej niepełnosprawności. Pracownicy niepełnosprawni nie mogą wykonywać ciężkich robót ziemnych i przeznaczeni byli do projektowania urządzeń do produkcji, wyprodukowania urządzeń zabawowych, tj. obsługiwali sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia, logistycznie mieli zorganizować poszczególne zadania zakupy i transport związany z tą inwestycją, następnie mieli w terenie montować urządzenia zabawowe. Z przyczyn wskazanych powyżej, cała inwestycja przerosła zamawiającego, który chciał się z niej wycofać i szukał sposobu na rozwiązanie umów. Co więcej, w kontekście braku współpracy i roszczeniowej postawy zamawiającego, inspektor nadzoru odmawiała akceptacji kart technicznych urządzeń przedstawianych przez wykonawcę pomimo, że odpowiadały one projektowi, domagając się montażu urządzeń wskazanego producenta Larslaj, co nadmiernie wydłużało procedurę produkcji urządzeń. Wobec powyższego nie sposób uznać, by to wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Stąd stanowisko zamawiającego jakoby wykonawca, wskutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał na rzecz zamawiającego dwóch zamówień publicznych jest w całości chybione. Zapewne środki dowodowe prezentowane przez zamawiającego Miasto i Gminę Skawinę stanowią jego pisma zawierające stanowisko Gminy Skawina. Trudno uznać by takie dowody były wystarczające do uznania, że wykonawca jawi się jako niewiarygodny partner. Natomiast stanowisko zamawiającego zostało skutecznie zakwestionowane przez wykonawcę w pisemnych odpowiedziach. Ustawodawca wprost precyzuje, że naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę ma mieć charakter zawiniony. Zamawiający jednak nie wykazał winy wykonawcy w zaistniałym wg niego zdarzeniu, tj. rzekomym niezatrudnianiu osób niepełnosprawnych zgodnie z umową. Powstałe nieporozumienie w związku z niecelową zmianą pracownika nie mogło stanowić skutecznej przyczyny odstąpienia, bowiem deklarowany pierwotnie pracownik, nadal zatrudniony i dedykowany do tego zadania owo orzeczenie nadal posiadał – co już wyjaśniano. Zamawiający również nie wykazał, że niewykonanie umów było zamierzonym działaniem spółki lub skutkami jej rażącego niedbalstwa. Wykonawca zwraca uwagę na treść notatki ze spotkania włodarza Gminy z przedstawicielami spółki Apis z dnia 6 sierpnia 2020 r. Wykonawca kilkukrotnie wyraził wolę kontynuowania umowy i zakończenia prac, bowiem przez cały okres realizacji umowy jak i w dacie spotkania spółka spełniała wszystkie warunki wynikające z umowy. Prezes spółki oczekiwał od zamawiającego rozwiązania zgłaszanych problemów na budowie. Prezes spółki nakłaniał również Gminę do dalszej realizacji prac i cofnięcia oświadczeń o odstąpieniu od umowy. Burmistrz ograniczył się do stwierdzenia, że nawet jeżeli istnieją dokumenty, które podważają oświadczenie o odstąpieniu od umowy, to stanowisko Gminy jest niezmienne, i sprawę rozstrzygnie sąd. Zamawiający w ogóle nie dążył do wyjaśnienia ewentualnych rozbieżności czy niejasności względem zatrudnionych pracowników, przy odrobinie dobrej woli wykonawca wyjaśniłby wszelkie rzekome zastrzeżenia zamawiającego, nie dano mu jednak takiej szansy, zamawiający wyraźnie zastrzegł, że nie oczekuje żadnych dokumentów czy wyjaśnień, wykazując się daleko idącą złą wolą. Wykonawca już wtedy zauważył, że odstąpienie od umowy podyktowane jest brakiem chęci dokończenia robót budowlanych przez Gminę, a podany powód był tylko pretekstem do osiągnięcia celu Gminy, by nie odpowiadała za błędy projektowe i nieprzygotowanie terenu budowy. Celem Gminy było zatem ukrycie błędów inwestycji, tj. błędnego projektu i niekorzystnych warunków geologicznych, przerzucenie ciężaru na wykonawcę i odstąpienie od umów, co ma rzekomo powodować tzw. wybielenie się zamawiającego, bowiem w jego ocenie za wszystkie błędy inwestycji i za odstąpienie od umów ma być odpowiedzialny wykonawca. Od samego początku realizacji inwestycji, aż do dnia dzisiejszego, nie wiadomo z jakich powodów Gmina lekceważy wykonawcę, jest głucha na jakiekolwiek argumenty, czyni wszystko aby tylko zaszkodzić spółce, a obecnie jej działania uniemożliwiają spółce uzyskanie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Zdaniem wykonawcy, cała powyższa sytuacja miała również związek z rozwijającą się epidemią koronawirusa SarsCov-2 w Polsce, bowiem umowy zawarto w dniu wykrycia w Polsce pierwszego przypadku choroby, a później Gmina chciała wycofać się z zawartych umów. Z wiedzy wykonawcy wynika, że na początku pandemii liczni publiczni inwestorzy anulowali ogłaszanie nowych inwestycji i dążyli do rozwiązania bieżących umów w celu ograniczenia wydatkowania funduszy. Wówczas jeszcze nie wiedziano jak rozwinie się epidemia. Istotne także jest, że odstąpienie od dwóch umów na podstawie wskazanej przyczyny było tylko fakultatywne, przesłanka wykluczenia podana przez zamawiającego jest również tylko fakultatywna, zamawiający nie miał obowiązku wykluczyć wykonawcy, który za najniższą cenę może wykonać inwestycję w Grabiu. Dowody: - odwołanie do KIO; - informacja o czynności niezgodnej z przepisami Pzp z dnia 6 kwietnia 2021 r. przesłanej w postępowaniu postępowania przetargowego pn. „Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha Bednarskiego”, znak sprawy: 105/2020; - skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień publicznych na wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r. sygn. akt KIO 551/21 z dnia 15 kwietnia 2021 r.; - notatka ze spotkania z dnia 6 sierpnia 2020 r. O fakcie, że pracownicy niepełnosprawni byli zatrudniani przez spółkę w celu realizacji inwestycji przez cały okres trwania umowy świadczą również dokumenty płacowe, a to m. in. potwierdzenia zapłaty pracownikom wynagrodzenia czy listy płac (część pracowników na własne życzenie otrzymywała wynagrodzenie w gotówce do rąk własnych). Dowody: - potwierdzenia przelewów wynagrodzenia dla pana G.B.; - potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia dla pana J.D.; - lista płac za okres 1.04.2021 r. – 31.04.2021 r., 1.04.2020 r. – 30.04.2020 r., 1.05.2020 r. – 31.05.2020 r., 1.06.2020 r. – 30.06.2020 r., 1.07.2020 r. – 31.07.2020 r., 1.08.2020 r. – 31.08.2021 r.; - potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia pana M.O.; - potwierdzenie przelewów wynagrodzenia pana W.P.; - potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia pana P.P. Pomimo, że zdaniem odwołującego w ww. przypadku nie doszło do naruszenia postanowień umowy czy SIW Z, bowiem wykonawca przez cały okres realizacji inwestycji spełniał warunek zatrudnienia, aby w przyszłości nie dopuścić do sytuacji jaka miała miejsce w trakcie realizowania inwestycji w Facimiechu i Grabiu, wykonawca w celu wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości związanych z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych w celu realizacji inwestycji będzie pisemnie zwracał się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści umowy czy SIW Z, również na etapie postępowania przetargowego. Wykonawca nie ma jednak bezpośredniego wpływu na irracjonalne decyzje podejmowane przez zamawiającego. Podsumowując powyższe rozważania, odwołujący stwierdził, że wykonawca przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu nie wprowadził zamawiającego w błąd. Informacje zaprezentowane przez Miasto i Gminę Skawina są jednostronne, w ogóle nie uwzględniają stanu faktycznego sprawy oraz stanowiska wykonawcy. Wszystkie czynności zamawiającego względem wykonawcy Apis Polska Sp. z o.o. takie jak naliczenie kary umownej w kwocie 5 000,00 zł (umowa ZP.271.26.IN.2019), odstąpienie od dwóch umów (dot. Facimiech i Grabie), wykluczenie wykonawcy z przetargu zostały przez wykonawcę skutecznie zakwestionowane w drodze powództwa cywilnego oraz odwołania do KIO. Powyższe oznacza, że zamawiający Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie nie może opierać się wyłącznie na informacji uzyskanej od innego zamawiającego, który pozostaje od wielu miesięcy w sporze z wykonawcą, wiadomym bowiem jest, że Miasto i Gmina Skawina będą celowo negatywnie wypowiadać się o spółce Apis Polska. Ad. 3. W zakresie do przedmiotowej pozycji odwołujący wyjaśnił, że postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich – rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie inwestycji, ZP.271.52-3.IN.2020, zamawiający dokonał bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy Apis Polska sp. z o.o. z postępowania, co wykonawca szeroko uzasadnił w skardze do Sądu Okręgowego w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia15 kwietnia 2021 na wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r. sygn. akt KIO 551/21, którą przedłożył w załączeniu do odwołania. Jedynie zdawkowo odwołujący wskazał, że zamawiający błędnie przyjął, że odwołujący w trakcie realizacji robót budowlanych na podstawie umowy nr IN.271.4.1.2020 dotyczącej przebudowy i rozbudowy ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną oraz w trakcie realizacji robót budowlanych na podstawie umowy nr IN.271.4.3.2020 dotyczącej rozbudowy istniejącego placu zabaw w Grabiu nie spełnił warunków wynikających z § 9 ust. 1 lit. j) obydwóch umów, tj. nie zatrudniał w tracie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę po dwie osoby niepełnosprawne wykonujące czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji zamówienia za wyjątkiem osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie oraz prowadzących indywidualną działalność gospodarczą, podczas gdy już z literalnego brzmienia § 9 ust. 1 lit. j) przedmiotowych umów nie wynika obowiązek wykonawcy zatrudniania osób niepełnosprawnych w celu realizacji umowy, a wyłącznie zatrudniania w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umów o pracę wskazanej liczby osób niepełnosprawnych, a co za tym idzie, nawet w przypadku błędnego przyjęcia, że odwołujący nie zatrudniał w celu realizacji ww. umów osób niepełnosprawnych, to odwołujący nie naruszył żadnego przepisu wiążących go umów, a w szczególności – zarzucanego przez zamawiającego i stanowiącego podstawę odstąpienia od umowy – § 9 ust. 4 umowy który zobowiązywał wykonawcę jedynie do zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę wskazanej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (…) przez cały okres wykonywania umowy, a zatem zamawiający nie miał podstaw tak faktycznych jak i prawnych do odstąpienia w dniu 6 sierpnia 2020 r. od ww. umów na podstawie § 15 ust. 1 lit. i) umów, bowiem nie zaistniała przesłanka to umożliwiająca, a co za tym idzie, brak było podstaw do uznania przez KIO, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe co podważa jego uczciwość w szczególności, czy że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z zamawiającym, co doprowadziło do wadliwego i nieskutecznego – biorąc pod uwagę umowę, okoliczności sprawy i przepisy prawa – rozwiązania tych umów w drodze złożonych przez zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu od umowy, a tym samym brak było podstaw do przyjęcia podstaw do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i oddalenia jego odwołania. Podobnie błędna była dokonana przez zamawiającego wykładnia postanowień SIW Z i uznanie, że na wykonawcy ciążył obowiązek zatrudniania na podstawie umowy o pracę po dwie osoby niepełnosprawne do realizacji każdej z ww. umów przez cały okres ich obowiązywania (który to obowiązek jednak nie wynikał z zawartych umów, bowiem zgodnie z § 9 ust. 4 umów wykonawca był zobowiązany do zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę wskazanej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (…) przez cały okres wykonywania umowy), podczas gdy w rzeczywistości zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie miały zostać opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIW Z, jednak tak we wzorze umów jak i w zawartych finalnie przez strony umowach nie wynikał jakikolwiek obowiązek zatrudniania osób niepełnosprawnych do realizacji umowy czy wykonywania czynności podstawowych na budowie, skoro zgodnie z § 9 ust. 4 umów Wykonawca, jeżeli w ogóle, to miał obowiązek zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę wskazanej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (…) przez cały okres realizacji umowy, który to warunek bezwzględnie spełniono, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że rzekome niezatrudnianie (bo temu również wykonawca zaprzecza) przez wykonawcę odpowiedniej liczby osób niepełnosprawnych w celu realizacji umów oznacza, że wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe co podważa jego uczciwość oraz z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z zamawiającym, a to mogło stanowić podstawę do rozwiązania tych umów w drodze złożonych przez zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu od umowy, podczas gdy w rzeczywistości nie zaistniały przewidziane umową (co istotne fakultatywne) podstawy do odstąpienia, a w konsekwencji brak było tak podstaw do odstąpienia od obu umów jak i wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, samej oferty wykonawcy – w kontekście zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych czy też zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – niespełniania przez i uznanie, że wykonawca dla części 2 zadania 8 – rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu przyjął dla potrzeb oceny oferty „kryterium aspekty społeczne” na siebie zobowiązanie realizacji przedmiotu umowy przy pomocy dwóch osób niepełnosprawnych, podczas gdy w rzeczywistości, jak wynika z treści oferty wykonawca nie oświadczył jednoznacznie, czy przyjmuje, czy nie przyjmuje ww. kryterium, bowiem nie wykreślił żadnego ze słów: przyjmujemy / nie przyjmujemy, a co za tym idzie, brak było podstaw do przyjęcia, że wykonawca był w ogóle zobowiązany do zatrudniania osób niepełnosprawnych w celu realizacji umowy dot. Grabie, co doprowadziło KIO do błędnego ustalenia, że rzekome niezatrudniania przez wykonawcę odpowiedniej liczby osób niepełnosprawnych w celu realizacji ww. umowy oznacza, że wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe co podważa jego uczciwość oraz z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z zamawiającym, co doprowadziło do skutecznego rozwiązania tych umów w drodze złożonych przez zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu od umowy, podczas gdy w rzeczywistości wykonawca spełnił wszystkie wynikające z umowy obowiązki a to w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę zatrudniał wskazaną liczbę osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (…) przez cały okres realizacji umowy, a zatem brak było podstaw do jego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podobna sytuacja miała miejsce przy realizacji zamówienia publicznego nr ZP.271.43.IN.2019 gdzie poprzez błędną wykładnię oferty wykonawcy i uznanie, że wykonawca dla części 1 - Zadanie 5, Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska wraz z infrastrukturą rekreacyjną w Facimiechu zobowiązał się do skierowania dwóch pracowników niepełnosprawnych do realizacji robót budowlanych w celu realizacji umowy w Facimiechu, podczas gdy w rzeczywistości wykonawca zobowiązał się do realizacji umowy przy pomocy dwóch osób niepełnosprawnych, zatrudnionych na podstawie umów o pracę, przez cały okres trwania zamówienia, który to warunek jako, że nie został przez zamawiającego w jakikolwiek sposób bardziej doprecyzowany w SIW Z, a tym bardziej w umowie która tylko w § 9 ust. 4 stanowiła o konieczności zatrudniania osób niepełnosprawnych przez wykonawcę, ale wprost, jakoby koniecznie było ich zatrudnienie w celu realizacji umowy na placu budowy, został przez wykonawcę spełniony, bowiem umowę w Facimiechu realizowano przy pomocy pracowników niepełnosprawnych, a to pana M.O. i pana W.P. Ad.4. Odnośnie przedmiotowej inwestycji odwołujący wskazał, że wiązała go z zamawiającym Gminą RabkaZdrój umowa nr SRG.272.221.2018 z dnia 1 sierpnia 2018 r. przedmiotem której była Budowa Otwartej Strefy Aktywności przy ul. Orkana w Rabce-Zdroju. Wartość prac wynosiła 146.187,87 zł brutto. Wykonawca wykonywał prace w sposób prawidłowy, jednak z powodu okoliczności nieleżących po stronie wykonawcy, termin realizacji robót uległ przedłużeniu, co wykorzystał zamawiający naliczając wykonawcy karę umowną za opóźnienie w kwocie 7.455,69 zł. W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że teren budowy nie został w sposób prawidłowy przygotowany przez zamawiającego, bowiem w terenie robót wystąpiły niezinwentaryzowane urządzenia obce, które uniemożliwiały kontynuowanie prac, takie jak m. in. słup gazowy oraz zawór znajdujący się w strefie nawierzchni bezpiecznej, a ich usuwanie i czynienie w związku z tym ustaleń z inwestorem wpływało na opóźnienie. Na termin prowadzenia prac miały również wpływ warunki atmosferyczne, które utrudniały nie tylko prowadzenie robót budowlanych, ale także hummusowanie i obsianie terenu trawą. Wykonawca zlecił swojemu powiązanemu kontrahentowi APRAFM Sp. z o.o. wyprodukowanie urządzeń małej architektury dedykowanej do ww. inwestycji. Niespodziewanie jednak doszło do awarii śrubowego agregatu sprężarkowego dostarczającego sprężone powietrze do większości urządzeń linii produkcyjnej oraz awarią maszyny do śrutowania oraz pieca do malowania proszkowego partnera biznesowego wykonawcy – spółki APFARM, wraz z którą wnioskodawca pozostawał w stałych stosunkach gospodarczych i biznesowych. Kluczowe jednak jest, że po zgłoszeniu usterki okazało się, że niezbędna będzie wymiana części, które musiały być sprowadzone na specjalne zamówienie z zagranicy, która to naprawa urządzeń mimo natychmiastowej reakcji i podjętych prób naprawy przedłużała się. Po uporaniu się z usterkami, produkcja urządzeń została wznowiona, lecz dostarczono je z opóźnieniem. W niniejszej sprawie istotna jest również okoliczność, że Apis Polska Sp. z o.o. pozostawała wówczas z APFARM Sp. z o.o. w stałych stosunkach gospodarczych, regularnie zlecając do produkcji metalowe urządzenia fitness. APFARM Sp. z o.o. produkując przez wiele lat urządzenia dla Apis Polska Sp. z o.o. znał ich dokładne specyfikacje techniczne, rozmiary, kształty itp. co pozwalało na ich sprawną i szybką produkcję. Ponadto APFARM dysponuje nowoczesnym piecem do malowania proszkowego i cynkowania, co wpływa na trwałość urządzeń. Jest to kluczowe szczególnie ze względu na udzielane przez wykonawcę gwarancję na urządzenia fitness, która wynosi w niektórych przypadkach nawet 10 lat. Z przyczyn wskazanych powyżej wykonawca nie mógł w tak krótkim terminie znaleźć innego wykonawcy, który wykonałby specyficzne urządzenia fitness, zgodnie z przedstawionymi kartami technicznymi – a więc na indywidualne zamówienie. W kontekście niniejszego stanu faktycznego istotne także jest, że dnia 1 lutego 2019 r. nastąpiło połączenie spółek APFARM i Apis, poprzez przejęcie spółki APFARM Sp. z o.o.spółka ( przejmowana) przez spółkę Apis Polska Sp. z o.o. (spółka przejmująca), dlatego wszelkie problemy produkcyjne APFARM tuż przed połączeniem spółek w sposób bezpośredni dotyczyły także wykonawcy. O powyższych okolicznościach uczestnik został poinformowany tak ustnie w wyniku licznych rozmów telefonicznych, jak i pismem z dnia 28 grudnia 2018 r. Pomimo wszelkich niesprzyjających okoliczności, roboty zostały oddane przez wykonawcę w dniu 12 grudnia 2018 r., które ostatecznie zostały odebrane przez zamawiającego. Należy podkreślić, że nie istnieje nieograniczona odpowiedzialność odszkodowawcza spółki za działanie podwykonawcy. Apis Polska Sp. z o.o. zamawiał od APFARM Sp. z o.o. od wielu lat urządzenia fitness czy urządzenia zabawowe, i tak wielki przestój produkcyjny nigdy nie miał miejsca, był on tylko i wyłącznie skutkiem nieprzewidzianej i niemożliwej do zapobieżenia awarii. Fakt wystąpienia awarii oraz naprawiania urządzeń został udokumentowany fakturą nr 1/09/2018. Podobna sytuacja dotyczyła architektury betonowej, pomimo zapewnień terminowej dostawy, pomimo wielu lat należytej współpracy producenci wyrobów betonowych borykali się z nieprzewidzianymi opóźnieniami, którym nie mogli zapobiec. Zasadą jest, że odpowiedzialność za szkodę dotyczy tylko normalnych następstw swojego działania. Wykonawca korzystając z usług doświadczonych i wieloletnich partnerów nie mógł przewidzieć (podobnie jak sami kontrahenci) zaistnienia opóźnień. Dlatego wykonawca nie ponosi winy zarówno w wyborze kontrahentów, jak i zaistniałym opóźnieniu. Odwołujący podkreślił, że z odpowiednim wyprzedzeniem wykonawca złożył u swojego dostawcy zamówienie na architekturę betonową. Po upływie ustalonego terminu wykonawca skontaktował się z kontrahentem celem wyjaśnienia przyczyn opóźnienia w dostarczeniu stołów. Okazało się, że umówiony termin ich dostawy, tj. do połowy września 2018 r. nie został dochowany ze względu na olbrzymie zainteresowanie urządzeniami betonowymi w 2018 roku, i chwilowy brak ich dostępności, co bezpośrednio wpłynęło na zaistniałe wobec Gminy opóźnienia. Z informacji posiadanych przez wykonawcę, a także przekazanych przez kontrahenta wynika, że w 2018 r. rozpoczęto realizację projektów OSA (tzw. Otwarte Strefy Aktywności, program realizowany przez Ministerstwo Sportu i Turystyki), a minimalny zakres rzeczowy projektu wymaga, by każda strefa aktywności posiadała plenerowy stół do gry w szachy lub inne plenerowe urządzenie do gry: warcaby, stół do gry w ping-ponga. Jako, że producentów takich wyrobów betonowych w Polsce jest niewielu, logicznym jest, że zaistniały opóźnienia, czego w momencie przystępowania do przetargu nie można było przewidzieć, szczególnie, że ze strony dostawcy nie było żadnych sygnałów o możliwych kłopotach z dostawą. Nie sposób zarzucić także wykonawcy niestaranności w wyborze dostawcy wyrobów betonowych, skoro przez wiele lat współpraca firm układała się pomyślnie, a jakiekolwiek opóźnienia nie miały miejsca. Dowody: - pismo wykonawcy z dnia 12 października 2018 r.; - pismo wykonawcy z dnia 12 grudnia 2018 r.; - pismo wykonawcy z dnia 28 grudnia 2018 r.; - faktura VAT nr FA/105/12/2018 z dnia 31 grudnia 2018 r.; - pismo kontrahenta APRAFM Sp. z o.o. z dnia 6 września 2018 r.; - faktura nr 1/09/2018 z dnia 1 września 2019 r.; - wydruk strony internetowej: , Otwarte-Strefy-Aktywnosci-OSA-minimalny-zakres-rzeczowy.html Pomimo powyższych okoliczności, a to faktu, że opóźnienie nie było zawinione przez wykonawcę, zamawiający naliczył i potrącił kary umowne. Zdaniem wykonawcy naliczenie kary było bezpodstawne i rozważano możliwość ich dochodzenia na drodze sądowej. Ale z kolei należy zauważyć, że wówczas realizowano już inwestycję dla Gminy Rabka-Zdrój – Zagospodarowanie Bulwarów nad Poniczanką, które to zadanie opiewało na kwotę 7.591.517,58 zł brutto. Wykonawca ze względu na dobro współpracy i realizowanie dużej inwestycji w trakcie której wymagane było współdziałanie stron odstąpił od dochodzenia swojego roszczenia tak, by pozostać w zgodzie z zamawiającym. W tej inwestycji ze względu na zmianę siedziby spółki z ulicy Kolaniki 19 na 3-go Maja 85 w Jarosławiu wykonawca nie był w stanie odtworzyć większej ilości dokumentów uzasadniających wskazane powyżej twierdzenia. Jako, że opóźnienie było całkowicie niezależne i niezawinione, bowiem powstało z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, wykonawca nie miał możliwości mu zapobiec. Realia procesów budowlanych nie pozwalają z góry przewiedzieć wszystkich możliwych przeszkód pojawiających się w trakcie prowadzenia prac, i w takich sytuacjach wymagane jest współdziałanie obu stron procesu budowlanego w celu sprawnego prowadzenia prac. Ad. 5. W przypadku przedmiotowego zadania odwołujący stwierdził, że wykonywał dla Gminy Rabka-Zdrój inwestycję pn. „Rozbudowa Parku Zdrojowego w Rabce-Zdroju –zagospodarowanie bulwarów nad Poniczanką” na podstawie umowy o roboty budowlane nr SRG.272.88.2018 z dnia 30 lipca 2018 r. Termin zakończenia prac przewidziano na dzień 29 marca 2019 r., pierwotnie wartość umowy wynosiła 7.591.517,58 zł brutto. Dalej odwołujący wyjaśnił, że prace nie zostały przez wykonawcę ukończone w terminie umówionym, jednak było to spowodowane okolicznościami za które nie może ponosić jakiejkolwiek odpowiedzialności, które to okoliczności były całkowicie niezależne od wykonawcy. Zamawiający Gmina Rabka-Zdrój pomimo tego obciążyła wykonawcę karą umowną w kwocie 285.473,52 zł, i potrąciła ją z faktury VAT nr FA/3/10/2019. Wykonawca kilkunastokrotnie, jeszcze w trakcie trwania inwestycji wskazywał zamawiającemu, że nie ponosi jakiejkolwiek odpowiedzialności za uchybienie terminowi realizacji umowy. Wykonawca systematycznie prosił zamawiającego o zajęcie stanowiska co do różnych kwestii mających wpływ na terminowość wykonania prac, które nie powstały ani z jego winy, ani z jakiejkolwiek przyczyny leżącej po jego stronie, niestety wykonawca nie uzyskał odpowiedzi na 95% pism złożonych do Urzędu Gminy. Łącznie złożono 77 pism z prośbą o zajęcie stanowiska. W związku z potrzebą wykonania licznych prac dodatkowych nie znajdujących się ani w SIW Z ani w dokumentacji projektowej, kosztorysie ofertowym czy w przedmiarach dostarczonych wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak chociażby: wykonanie drenażu typu francuskiego, wykonanie monitoringu, wydłużenia przepustu skrzynkowego o 12 m, zwiększenie nawierzchni bezpiecznej wokół ścianek wspinaczkowych, zwiększenie zakresu budowy kanalizacji sanitarnej o przyłączenie do istniejących budynków, zwiększenie zakresu budowy wodociągu o przyłączenie do istniejących budynków, dodatkowa regulacja wysokościowa studni kanalizacji sanitarnej, dodatkowe odwodnienie – wyłapanie wody z parku zdrojowego, dodatkowa kanalizacja – obejście kanalizacji kolidującej z oczkiem wodnym, termin realizacji zamówienia opóźniał się. Wszystkie te prace dodatkowe jednak zostały zatwierdzone w protokołach konieczności (dowody protokoły konieczności nr 1-6). W dniu 7 czerwca 2019 r. wykonawca zgłosił kolejne prace dodatkowe, które nie były objęte umową, a zaistniała konieczność ich wykonania (dowód: pismo z dnia 7 czerwca 2019r. nr P/18220/06/2019/64). Ponadto wykonawca pismem nr P/18220/07/2019/69 z dnia 24 lipca 2019 r. zgłaszał potrzebę zapewnienia przez zamawiającego stałej energii elektrycznej, niezbędnej do przeprowadzenia prób związanych z technologią wody. Brak możliwości wyregulowania urządzeń i dokonania pomiarów na bieżąco przyczyniał się do wydłużania w czasie robót chociażby takich jak prace wykończeniowe na wodospadzie wysokim. Przy kształtowaniu formy wodospadu konieczne było ciągłe uruchamianie wody w celu kontroli równomiernego rozlewania się wody całą szerokością wodospadu poprzez odpowiednie ukształtowanie skał, co miało niebagatelny wpływ na osiągnięcie właściwego efektu końcowego a tym samym czasu realizacji umowy. Dodatkowo próby ustawiania urządzeń wodnych na prądzie tymczasowym powodowały problemy takie jak przepalenie silnika pompy tłocznej, co naraziło wykonawcę na ponoszenie dodatkowych, nieplanowanych kosztów na danej inwestycji. Podsumowując, realizacja prac na wodospadzie wysokim przedłużyła się o 12 dni z czego 8 dni zostało spowodowane brakiem energii elektrycznej. Dodatkowo zamawiający ciągle zmieniał ukształtowanie kamieni oraz ich kolorystykę (dowód: pismo z dnia 24 lipca 2019r. nr P/18220/07/2019/69). Wykonawca w pismem nr P/18220/07/2019/73 z dnia 18 września 2019 r. podkreślał problem związany z błędnie opracowaną dokumentacją techniczną. Powstanie poważnych błędów było skutkiem błędnej inwentaryzacji istniejącego terenu, drzewostanu, braku inwentaryzacji istniejących sieci oraz elementów stopni rzecznych, co w rezultacie powodowało ciągłe zmiany sytuacyjno-wysokościowe rozwiązań projektowych, przyczyniając się tym samym do ciągłych opóźnień, oraz generowania dodatkowych, nieprzewidzianych kosztów, a w rezultacie brak możliwości dotrzymania terminu końcowego. Po naniesieniu inwentaryzacji powykonawczej na pierwotną planszę sytuacyjno-wysokościową z załączonej przez zamawiającego dokumentacji technicznej, okazuje się, iż zmianie uległo przeszło 80% elementów przedstawionych w dokumentacji, na poczet czego wykonawca opracował i przekazał zamawiającemu specjalną mapę z naniesionymi zmianami. Jako, że zmiany były istotne, wykonawca z przyczyn nie leżących po jego stronie zmuszony był do bieżącego rozwiązywania konkretnych problemów wynikłych ze zmian, aż do ostatniego dnia realizacji prac (dowód: pismo z dnia 18 września 2019 r. nr P/18220/07/2019/73). Prace dodatkowe zlecone wykonawcy w aneksie nr 5, 6, 7 opiewały łącznie na kwotę 330.292,48 zł netto. Decyzje dotyczące danych prac oficjalnie podjęto dopiero w terminie 1,5 miesiąca przed terminem zakończenia budowy. Najbardziej problematyczne były prace dodatkowe w zakresie wykonania kładek, a to ze względu na odległy, bo 3 tygodniowy termin oczekiwania na elementy nośne konstrukcji przęseł. Konsekwentnie ze względu na brak możliwości jakiegokolwiek dojazdu od strony terenu budowy, ciągi piesze mogły zostać wykonane po zakończeniu prac montażowych na kładkach. Tak późna decyzja zamawiającego determinowała termin rozpoczęcia prac dodatkowych, co automatycznie wpływało na termin realizacji prac podstawowych, jako że w związku z decyzją o rozbiórce prace przedłużyły się o 5 dni roboczych. Pomimo podjęcia przez wykonawcę najwyższych starań w celu jak najszybszego zakończenia wszelkich robót w możliwie najkrótszym terminie, ze względu na konieczność wykonywania robót dodatkowych zleconych przez zamawiającego nie było to możliwe, o czym zamawiający powziął wiedzę tak przy zlecaniu robót, jak i z kolejnych pism wykonawcy. W celu unaocznienia skali problemu dotyczącego opóźnień w podjęciu poszczególnych decyzji przez zamawiającego dotyczących prowadzonej budowy, wykonawca w piśmie z dnia 22 października 2019 r. nr P/18220/10/2019/81 w tabeli sporządził zestawienie przedstawiające terminy w których podejmowano kluczowe decyzje na budowie. Dowody: - pismo z dnia 31 maja 2019 r. nr P/18220/05/2019/62; - pismo z dnia 22 października 2019 r. nr P/18220/10/2019/81; - aneks nr 5 z dnia 29 marca 2019 r.; - aneks nr 6 z dnia 29 maja 2019 r.; - aneks nr 7 z dnia 17 czerwca 2019 r. W trakcie trwania robót końcowych, tuż przed zgłoszeniem gotowości do odbioru robót, jak i w trakcie trwania czynności odbiorowych, zamawiający nadal zlecał wykonawcy wykonanie robót dodatkowych, które nie były ujęte w dokumentacji projektowej, SIW Z czy umowie. W sposób naturalny konieczność wykonywania ww. prac wpływała na zaistnienie opóźnień, a także wpływało na terminowość realizowania prac głównych, jak i terminowość odbioru robót. Wartość prac dodatkowych zlecanych wykonawcy w czasie trwania kontraktu oraz procedury odbiorowej, która nie została rozliczona, opiewa na kwotę, aż 438.638,13 zł netto, na którą to kwotę wykonawca przedstawił szczegółowe i rzeczowe rozliczenie w piśmie nr P/18220/07/2019/77 z dnia 14 października 2019 r. Dowody: - SIWZ; - umowa nrSRG.272.88.2018 z dnia 30 lipca 2019 r.; - pismo nr P/18220/07/2019/77 z dnia 14 października 2019 r. Co więcej wnioskodawca informował uczestnika o występujących w maju 2019 r. silnych opadach deszczu, które uniemożliwiały postęp prac. Dowody: - pismo z dnia 14 maja 2019r. nr P/18220/05/2019/59; - pismo z dnia 22 maja 2019r. nr P/18220/05/2019/60; - pismo z dnia 30 maja 2019r. nr P/18220/05/2019/61. O tym, że wskazana wyżej argumentacja jest zasadna świadczy również fakt, że wykonawca zawezwał zamawiającego do próby ugodowej i strony przed Sądem Rejonowym w Nowym Sączu V Wydziałem Gospodarczym dnia 9 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. V GCo 232/19 zawarły ugodę, mocą której Gmina Rabka-Zdrój zapłaciła wykonawcy brakujące wynagrodzenie w kwocie 240 000,00 zł. Zdaniem wykonawcy, Gmina Rabka-Zdrój winna zapłacić należność główną w całości, jednak spółka nie miała zamiaru wikłać się w długotrwały i kosztowny proces budowlany, zadowalając się wygraną (w ramach ugody) kwotą obejmującą około 85% dochodzonego roszczenia. W tym czasie wykonawca wykonywał już kolejną umowę o roboty budowlane dla zamawiającego (o czym niżej), dlatego odstąpiono od dochodzenia pozostałej należności również ze względu na dobro wzajemnej współpracy (dowód: protokół z dnia 9.01.2020 r., sygn. V GCo 232/19). Wykonawca nie miał jakiejkolwiek możliwości uniknięcia niezawinionego opóźnienia, ponieważ przyczyny opóźnienia były od niego całkowicie niezależne. Gdyby nie konieczność realizacji licznych robót dodatkowych, oczekiwania na wiążące decyzje zamawiającego, brak energii elektrycznej wykonawca ukończyłby prace w umówionym terminie. Ad. 6. W zakresie ostatniej z wymienionych powyżej inwestycji odwołujący potwierdził, że zawarł z zamawiającym Gminą Rabka-Zdrój umowę o wykonanie robót budowlanych z dnia 12 czerwca 2019 r., nr SRG.272.89.2019 o wartości 3.629.890,00 zł brutto, przedmiotem której była Budowa wodnego placu zabaw w Parku Zdrojowym. Następnie odwołujący wyjaśnił, że stan faktyczny tej inwestycji jest bardzo skomplikowany, wielowątkowy, dlatego ograniczył się do wskazania jedynie kluczowych elementów istotnych dla wykazania rzetelnego i ze wszech miar prawidłowego zachowania wykonawcy. Stwierdził przy tym, że pozostałe okoliczności faktyczne sprawy zostały szczegółowo opisane w pozwie który to na życzenie zamawiającego może zostać przedłożony, jednak liczy wraz z załącznikami liczy on tysiące stron. Realizacja ww. robót budowlanych była czynnością bardzo skomplikowaną, wymagającą współdziałania wykonawcy i zamawiającego. Tymczasem zamawiający wykazywał kompletny brak profesjonalizmu i odmawiał podejmowania współpracy z wykonawcą. Dla przykładu odwołujący wskazał, że jeszcze w sierpniu 2019 r. (tj. 3 miesiące od podpisania umowy), zamawiający nie dostarczył wykonawcy decyzji na wycinkę drzew, co uniemożliwiało rozpoczęcie robót w terenie. Istotnym problemem, z którym zmagał się wykonawca był brak inspektorów nadzoru branży sanitarnej i elektrycznej, do których powołania zobowiązany był zamawiający. Ze względu na liczne nieścisłości projektowe konieczne było bieżące uzgadnianie poszczególnych kwestii oraz szybka reakcja na zadawane pytania w celu realizacji inwestycji. Dlatego brak takich osób znacząco utrudniał prowadzenie prac i wpływał na opóźnienie poszczególnych robót. Następnie pismem z dnia 29 sierpnia 2019 r. wykonawca wskazał na kolejne błędy projektowe oraz kolizję istniejącego wodociągu z zaplanowanymi wykopami, uczynił to niezwłocznie po ich wykryciu. Wobec kolejnych trudności w realizowaniu inwestycji wykonawca wystąpił do zamawiającego o udostępnienie aktualnych warunków technicznych dotyczących placu budowy. Pomimo upływu kilku miesięcy realizacji prac, zamawiający nadal nie rozstrzygnął zamówienia publicznego na sprawowanie nadzoru autorskiego nad inwestycją, co wpływało na brak możliwości sprawnego rozwiązywania bieżących problemów istniejących na budowie. Na niezawinione opóźnienie wpłynęły okoliczności leżące wyłączenie po stronie zamawiającego, takie jak brak akceptacji wniosków materiałowych ze względu na brak powołania odpowiednich inspektorów (nierozstrzygnięte zamówienia publiczne), brak dostarczenia przez zamawiającego receptury betonu, oczekiwanie na prawomocność decyzji o pozwoleniu na wycinkę drzew. Wykonawca nie mogąc doczekać się receptury betonu dostarczył zamawiającemu kosztorys zamienny na inny, tożsamy rodzaj betonu C25/30 W12. Wówczas też ujawniły się kolejne błędy projektowe, co skutkowało zmianą planu sytuacyjnego przebiegu drenażu, wykonawca przedłożył zamawiającemu kosztorys na roboty dodatkowe w tym zakresie. Należy wskazać, że każdy błąd projektowy który nie mógł być szybko wyjaśniony i skorygowany w trakcie prowadzenia prac (brak odpowiednich powołanych ku temu inspektorów) powodował opóźnianie prac za które wykonawca nie ponosił odpowiedzialności. Powyższe pisma spotkały się z brakiem reakcji inwestora. W trakcie realizacji robót wyszła na jaw konieczność realizacji kolejnych robót dodatkowych takich jak rozbiórka chodnika, przeprojektowanie studzienki, instalacji monitoringu, kurtyny wodnej. Dokumentacja projektowa zawierała liczne błędy i nieścisłości (fontanna wir wodny, ruszt stalowy fontanny edukacyjnej, brak odwodnienia terenu). Z powyższych przyczyn aneksowano umowę zmieniając termin jej realizacji. Wówczas do opóźnień przyczyniły się nie tylko skrajnie niekorzystne warunki atmosferyczne panujące od początku listopada 2019 r., ale przede wszystkim działanie zamawiającego, który za pośrednictwem swojego inspektora zaburzał możliwość prawidłowego prowadzenia robót, zwłaszcza, że inspektor nie miał merytorycznej wiedzy co do prowadzonych prac. Należy nadmienić, że to zamawiający przedstawił na radzie budowy pana J.P. jako projektanta, w protokołach rad budowy sporządzanych także przez zamawiającego pan J.P. podpisywał się jako „projektant”. Wskutek powyższych okoliczności wykonawca w dniu 11 marca 2020 r. złożył oficjalny wniosek o przesunięcie terminu realizacji zadania z przyczyn niezależnych od powoda, a to m. in. opóźnienia w podejmowaniu decyzji przez inwestora oraz projektanta odnośnie rozwiązań projektowych, konieczności realizowania licznych robót dodatkowych, zaistnienia skrajnie niekorzystnych warunków atmosferycznych. Następnie pismem z dnia 17 marca 2020 r. poinformowano zamawiającego, że ze względu na sytuację epidemiczną związaną z rozprzestrzenianiem się korona wirusa Sars-Cov-2 wywołującego chorobę COVID-19, a to ograniczeniem wyjazdów grup budowlanych, zamknięcie się urzędów, ograniczenia działalności innych przedsiębiorstw, dostawców, terminy realizacji umowy ulegną zmianie z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2020r. nie uwzględnił wniosku wykonawcy o przesunięcie terminu realizacji zadania. Inwestor nie wskazując ani nie wyjaśniając swojego stanowiska, bezzasadnie twierdził, że projekt przedłożony wykonawcy był kompletny i umożliwiał płynne prowadzenie prac, co jednak nie polegało na prawdzie. Patrząc z perspektywy czasu, inwestora zupełnie przerosła prowadzona inwestycja, podszedł do niej zupełnie nieprofesjonalnie tak jak podszedł do przedmiotu umowy, który wodnym placem zabaw nigdy nie był. Na marginesie należy wskazać, że inwestor niemal w ogóle nie odpowiadał na pisma wykonawcy, nie dążył do rozwiązywania bieżących problemów, co w połączeniu z odmową przesunięcia terminu realizacji zadania także w obliczu rozwijającej się epidemii wskazuje na zupełny brak współpracy po stronie zamawiającego. Brak było współpracy ze strony zamawiającego i to wyłącznie z jego winy. Kluczowym problemem były roboty dodatkowe, które zamawiający zlecał za pośrednictwem swoich przedstawicieli i mimo konieczności ich wykonania kwestionował obowiązek zapłaty za nie. Wówczas to wykonawca w dniu 3 kwietnia 2020 r. wyłuszczył na piśmie inwestorowi roboty dodatkowe, a to m. in. zmianę przebiegu kanalizacji deszczowej, zwiększenie wymiarów wyłazu, zmianę rodzaju izolacji wokół komina, wykonanie dodatkowego ocieplenia, uszczelnienie ściany oporowej, zwiększenie ilości oraz zmiana materiału z piaskowego na żwirowy, wykonanie dodatkowej izolacji poziomej z folii PVC, konieczność zadaszenia fontanny, konieczność wykonania dodatkowych dojazdów, żądanie przez wykonawcę zapłaty za roboty dodatkowe kwoty 145 311,78 zł netto oraz kosztów poprawiania prac w związku z licznymi błędami projektowymi w kwocie co najmniej 15 000,00zł netto. Tego samego dnia pisemnie przedłożono inwestorowi uzupełniony i zaktualizowany kosztorys na roboty dodatkowe związane z odwodnieniem fontanny edukacyjnej w kwocie 59 929,01 zł brutto, którą to kwotę zamawiający winien zapłacić wykonawcy. Wskazując podczas spotkań w Urzędzie Gminy z zamawiającym, że jeżeli jest spór co do kwot czy poszczególnych zakresów robót dodatkowych to ostatecznie domaga się zapłaty kwoty 71 838,39 zł, o której to kwocie mowa w piśmie wykonawcy z dnia 13 maja 2020 r., nr 115. Dnia 6 kwietnia 2020 r. ustosunkowując się do stanowiska inwestora co do braku możliwości przesunięcia terminu realizacji umowy wskazano, że przesunięcie terminu realizacji jest konieczne z powodu przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, a to m. in. opieszałości zamawiającego w przekazywaniu rozwiązań oraz akceptacji materiałów, bezpodstawnym odrzucaniem przez nadzór autorski składanych wniosków materiałowych, przekazania wykonawcy niekompletnego numeru modelowego terenów i obiektów zagospodarowania, przedłużający się czas akceptacji rozwiązań bloków skalnych, konieczność ponownego wykonania drogi technologicznej, bezzasadnego odrzucania wniosków materiałowych, przedłużające się przedłożenia dokumentacji szczegółowej niecki wiru wodnego, opieszałość zamawiającego w przekazaniu utworów muzycznych. W powyższych okolicznościach wykonawca zażądał ustanowienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane, o której mowa w art. 6491k.c. i nast. w ciągu 45 dni od dnia otrzymania pisma. Zmagając się codziennie na budowie z niekompetencją pełniącego funkcję inspektora nadzoru autorskiego pana J.P. w dniu 20 kwietnia 2020 r. wykonawca zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o przekazanie w formie elektronicznej jego uprawnień projektowych. Jak się później okazało inspektor nie powinien pełnić zajmowanego stanowiska, bowiem, nie miał ku temu stosownych uprawnień. Pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. ponownie wskazano zamawiającemu, że otrzymana dokumentacja budowlana posiada liczne sprzeczności, jest nieprawidłowa, zawiera również dużo błędów. Poinformowano zamawiającego, że bezpodstawnie żąda wykonywania przez wykonawcę prac nieujętych w dokumentacji, które to prace determinują prace zasadnicze. Wykonawca podniósł, że nie może odpowiadać finansowo za błędy w dokumentacji, poinformował także zamawiającego, że z powyższych przyczyn roboty budowlane od dnia 27 kwietnia 2020 r. zostają wstrzymane z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Wykonawca uzależnił dalsze prowadzenie prac od sporządzenia aneksu do umowy obejmującego roboty dodatkowe. Jeszcze w tym samym dniu zamawiający wyraził stanowisko, że wynagrodzenie ryczałtowe uniemożliwia dokonanie zapłaty za wykonane roboty dodatkowe. Wykonawca jednak kwestionuje takie twierdzenia – konieczność wykonania prac dodatkowych nie wynikała ani z projektu ani z dokumentacji budowlanej. Wykonawca nie mógł również przewidzieć wykonania tychże prac na etapie składania oferty bowiem konieczność ich wykonania wynikała na bieżąco w trakcie prowadzenia prac. Wykonawca powziął istotne wątpliwości, czy ustanowiony przez Gminę Rabka-Zdrój inspektor nadzoru autorskiego pan J.P. posiada niezbędne uprawnienia do sprawowania takiej samodzielnej funkcji w budownictwie. Co wynikało z dotychczasowych pism, inspektor nadzoru wprowadzał uczestników procesu budowlanego w błąd, nadużywał swojej funkcji i wykazał się zupełną niekompetencją, na terenie budowy nakazywał realizowanie swoich koncepcji, które zaburzały harmonogram prac na budowie, nakazywał wbudowywanie elementów w sposób zagrażający zdrowiu i życiu, jak np. kliny pod głazy. Ponadto inspektor nie rozwiązywał bieżących problemów projektowych, co zupełnie paraliżowało prace. Wykonawca w związku z faktem, że zamawiający wstrzymywał się z udzielaniem wiążących informacji co do statusu inspektora, zwrócił się do Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z prośbą o udzielenie informacji dotyczących uprawnień osoby pełniącej funkcję nadzoru autorskiego pana J.P. Jak się później okazało, ta osoba nie miała uprawnień do pełnienia nadzoru autorskiego przy realizacji tego zadania. Tego samego dnia wykonawca zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem, by na najbliższą radę budowy dostarczył komplet wskazanych dokumentów, bez których dalsza realizacja umowy była niemożliwa. Poinformowano także zamawiającego, że termin realizacji zadania nie zostanie dotrzymany bez winy wykonawcy, a to z powodu wstrzymania realizacji prac przez zamawiającego, liczne błędy dokumentacji wskazywane na bieżąco przez wykonawcę, konieczności dokonywania zmian w przekazanej dokumentacji, czy otrzymania decyzji zmieniającej nr 400/20 z dnia 27 kwietnia 2020 r. Powód dnia 12 maja 2020 r. dostrzegając kolejny błąd projektowy zawnioskował o zmianę zaprojektowanej roślinności, bowiem na rynku nie można otrzymać żądanych przez zamawiającego roślin, które byłyby jednocześnie odporne na przemarzanie. Kolejnego dnia zwrócono się z wnioskiem o sporządzenie protokołów i aneksów do zatwierdzonych robót dodatkowych, żądano także udzielenia przez zamawiającego informacji dotyczących wykonywanych robót, domagano się również rozliczenia prac dodatkowych w kwocie jak uznano w ramach ugodowego rozliczenia się na poziomie 71 038,39 zł netto. Kolejnym pismem wykonawca wskazał przyczyny zaistniałych opóźnień na budowie. Poinformowano, że ze względu na brak ostatecznych decyzji ze strony zamawiającego dotyczących zatwierdzenia całości robót dodatkowych, nieprzekazania dokumentacji wiru wodnego, nieprzekazania dokumentacji dot. odwodnienia nawierzchni wokół fontanny, braku wypowiedzenia się co do kolorystyki półek i kół, braku ostatecznego rozwiązania siedzisk, braku akceptacji wniosków materiałowych na ławki, kosze, stoły, ekran, braku akceptacji dotyczącego elementów granitowych termin wykonywania robót budowlanych uległ przedłużeniu, lecz nie z winy czy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wskazano również, że najprawdopodobniej wykonawca nie dotrzyma terminu realizacji robót z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Biorąc pod uwagę wprowadzane zmiany przez inspektora nadzoru autorskiego oraz wydawane przez niego nieracjonalne decyzje zapytano inwestora, czy utożsamia się z wydawanymi poleceniami i czy bierze odpowiedzialność za wszystkie decyzje wydawane przez pana J.P. Poproszono również o okazanie pełnomocnictwa udzielonego panu J.P. przez inwestora. Następnie wykonawca ponownie wnioskował o dostarczenie niezbędnych dokumentów bez których dalsza realizacja prac pozostawała niemożliwa. Zwrócono się również o dostarczenie kompletnego projektu posadowienia skał, rozwiązania zamiennego wykonanych wyprowadzeń wody, wypełnienia podparć bloków skalnych oraz rozwiązania montażu lamp oświetlających obeliski. Zamawiający nie odpowiadał na pisma powoda. Nie udzielono też żądanej przez wykonawcę gwarancji zapłaty. Dnia 22 maja 2020 r. wykonawca złożył inwestorowi oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego wraz z wezwaniem do sporządzenia szczegółowego protokołu inwentaryzacji z dnia 22 maja 2020 r. Na podjęcie decyzji o odstąpieniu od umowy złożył się szereg okoliczności, przede wszystkim to nieustanowienie żądanej gwarancji zapłaty za roboty budowlane, brak współpracy i niemożność realizacji prac z uwagi na błędy projektowe, brak właściwego nadzoru i inne. Wykonawca zrealizował liczne roboty dodatkowe, inwestor zapowiedział, że nie dokona za nie zapłaty, nie uwzględniono również uzasadnionego wniosku o przesunięcie terminu realizacji umowy, dlatego udzielenie gwarancji było dla wykonawcy tak istotne. Ponadto jak wielokrotnie wskazywano inwestorowi, dokumentacja projektowa nie nadawała się do wykonywania zadania, zawierała liczne błędy i nieścisłości. Ponadto zamawiający nie zapewnił odpowiedniego nadzoru autorskiego. Na odstąpienie od umowy wpłynął także brak jakiejkolwiek współpracy ze strony zamawiającego i publiczne, jawne lekceważenie wykonawcy, objawiające się chociażby brakiem sporządzania odpowiedzi na pisma wykonawcy, czy brak rozwiązywania problemów, a stwarzanie pozoru że ich po prostu nie ma, a wykonawca ma robić, najwyżej później będzie przerabiał, dowoził, zmieniał i tak to wykonawca poniesie w tym zakresie koszty – jak w przypadku drogi technologicznej i innych. W toku realizacji inwestycji zamawiający sporządził zaledwie 14 pism kierowanych do wykonawcy, żadne z nich nie odnosiło się w sposób merytoryczny do istniejących problemów, z którymi borykał się wykonawca. Apis Polska sp. z o.o. tymczasem sporządziła ponad 100 merytorycznych pism, które w większości pozostały bez odpowiedzi. Należy wskazać, że na radach budowy inwestor również nie rozwiązywał bieżących problemów. Odstąpienie od umowy wbrew mylnym twierdzeniom zamawiającego było skuteczne, jak bowiem stanowi art. 6494 § 1 k.c., jeżeli wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym terminie, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora. Do dnia odstąpienia od umowy inwestor nie dostarczył powodowi gwarancji zapłaty, ani oryginału ani skanu ani kopii. Wykonawca również pismem z dnia 22 maja 2020 r. podtrzymał swoje stanowisko o skutecznym odstąpieniu od umowy, wskazał na brak możliwości realizowania robót z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, licznych błędów projektowych które nie są na bieżąco rozwiązywane. Zamawiający w dniu 28 maja 2020 r. złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy. Podstawy faktyczne oświadczenia spółka ocenia jako absurdalne, Gmina wskazała bowiem, że przyczyną odstąpienia w dobie koronawirusa i biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, są opóźnienia wykonawcy (pomijając fakt dostarczenia nienadającej się do wykonywania robót budowlanych dokumentacji projektowej, bezpodstawnego nieakceptowania wniosków materiałowych, nieakceptowania robót dodatkowych których wykonanie determinowało realizację dalszych prac, powołania na stanowisko inspektora nadzoru nieuprawnioną osobę, utrudnienia związane z pandemią, i ogólną niemożność realizacji prac, itp.), czy rzekome wadliwe wykonywanie przez wykonawcę robót, pomimo że przez wiele miesięcy inwestycji zamawiający nie zgłaszał jakichkolwiek uwag co do sposobu wykonywania robót przez wykonawcę. Mało tego, odbierał je na bieżąco i za nie płacił, co już samo w sobie stanowi dowód na brak konsekwencji w twierdzeniach zamawiającego. Wykonawca odniósł się do wymyślonych zarzutów inwestora i wskazał m. in., że zamawiający przez ponad 8,5 miesiąca nie przedłożył wykonawcy projektu wiru wodnego. Pomimo, że wykonawca złożył zamawiającemu projekt zamienny technologii wody, nie doczekał się jego akceptacji. Wykonawca ponownie nakreślił, w jaki niepoważny sposób jest traktowany przez inwestora. Odwołujący podkreślił, że to wykonawca z winy zamawiającego jako pierwszy odstąpił od umowy o roboty budowlane. Nie jest prawdą, by to zamawiający odstąpił od umowy, skoro od dnia 22 maja 2020 r. umowa już nie obowiązywała, zatem w ogóle nie miał takiej możliwości. W związku z zaistniałym stanem faktycznym, odwołujący stwierdził, że wykonawca ma względem zamawiającego roszczenie w kwocie 1 934 105,34 zł, które to zostało objęte pozwem z dnia 17 lutego 2021 r. wniesionym do Sądu Okręgowego w Krakowie IX Wydziału Gospodarczego. Wykonawca nie zna jeszcze sygnatury pod którą została zarejestrowana niniejsza sprawa. Polubowne zakończenie sporu okazało się niemożliwe (dowód: pozew o zapłatę z dnia 17.02.2021 r. wraz z załącznikami). Jak wskazał odwołujący powyżej, wykonawca złożył do Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa zawiadomienie o możliwości popełnienia deliktu dyscyplinarnego przez pana J.P., który pełnił funkcję inspektora nadzoru autorskiego bez wymaganych uprawnień. Pismem z dnia 29 czerwca 2020 r. oraz z dnia 16 lipca 2020 r. okręgowy rzecznik odpowiedzialności zawodowej MOIIB poinformował wykonawcę o wszczęciu z urzędu postępowania dyscyplinarnego przeciwko panu J.P., a to ze względu, że jak wynika z wszelkich okoliczności sprawy, pełnił on samodzielną funkcje w budownictwie jako inspektor nadzoru autorskiego mimo, że nie miał do tego uprawnień. W związku z postępowaniem wezwano przedstawiciela wykonawcy na przesłuchanie przed rzecznikiem. Jak wyjaśnił odwołujący, według jego wiedzy, MOIIB o całej sytuacji powiadomiła organy ścigania, bowiem ich zdaniem, działania pana J.P. stanowiły przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego. W tej sprawie zostali już przesłuchani świadkowie, m. in. dyrektor Apis Polska Sp. z o.o. Odwołujący również wskazał, że ze względu na późniejsze działania zamawiającego dotyczące rozpisania kolejnego przetargu i odrzucenia oferty Apis Polska Sp. z o.o., które to mogły wypełniać znamiona czynów zabronionych, spółka w dniu 15 grudnia 2020 r. złożyła zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa przez włodarzy Gminy Rabka-Zdrój. O stanie faktycznym sprawy została również poinformowana Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie. W tym kontekście odwołujący wskazał, że w celu ugodowego porozumienia się z zamawiającym, wykonawca obniżył wysokość robót dodatkowych do symbolicznej kwoty zniżając ją poniżej poniesionych kosztów. Ostatecznie zamawiający odmówił wykonawcy i nie zapłacił żądanej wówczas przez wykonawcę kwoty, tj. 71 038,39 zł netto. Aby dokończyć zadanie zamawiający zorganizował kolejny przetarg, w którym oprócz wykonawcy ofertę złożyły kolejne dwie firmy. Wykonawca zaproponował najniższą cenę tj. 1 667 737,36 zł brutto, natomiast najwyższą cenę tj. 2 641 171,80 zł zaoferował wykonawca F.H.U. K. S. K., tj. lokalny przedsiębiorca posiadający siedzibę w Rabce-Zdrój. Oferta złożona przez lokalnego wykonawcę przewyższała ofertę odwołującego aż o 973 434,44 zł. Ku zdumieniu wykonawcy, zamawiający wykluczył z postępowania przetargowego spółkę Apis Polska Sp. z o.o. oraz drugiego, nieco droższego oferenta, a wybrał dużo droższą ofertę lokalnego przedsiębiorcy. Widząc to, że zamawiający nie chciał zapłacić wykonawcy za roboty, które sam zlecił tytułem ugody, symboliczną kwotę 71 038,39 zł netto, a dokłada niemal milion złotych by roboty zorganizował lokalny wykonawca, spółka miała obowiązek zawiadomić o powyższym organy ścigania. Ponadto spółka odwołała się od czynności zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, która uwzględniła odwołanie spółki. Dowody: - zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa z dnia 15 grudnia 2020 r.; - skarga do RIO z dnia 18 grudnia 2020 r.; - odwołanie do KIO z dnia 1 grudnia 2020 r.; - wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2020 r. Odwołujący z całą stanowczością wskazał, że odstąpienie od umowy przez spółkę było spowodowane wyłączną winą zamawiającego, co szczegółowo wynika z treści pozwu i dołączonych do niego dokumentów. Spółka w związku z niniejszą inwestycją nie ma sobie nic do zarzucenia, bowiem realizowała prace w sposób prawidłowy i terminowy, jednak ich kontynuowanie wskutek działań zamawiającego okazało się niemożliwe, dlatego koniecznym było odstąpienie od umowy. Ponadto odwołujący wskazał, że wykonawca w szczególności poirytowany jest działaniami włodarzy Gminy Rabka-Zdrój, którzy nie tylko uniemożliwili spółce dokończenie robót, odmówili wypłaty wynagrodzenia za wykonane i odebrane prace, a obecnie czynią na złość spółce wystawiając jej negatywne referencje informując Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie, że rzekomo wykonawca popełnia wykroczenia zawodowe, co nie tylko jest twierdzeniem gołosłownym, ale również nie popartym jakimkolwiek merytorycznym dowodem. Konsekwentnie więc odnosząc się naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 Pzp odwołujący wskazał, że w przypadku poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę, wykluczenie go wymaga wskazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, zaś w odniesieniu do niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy, czego zamawiający nawet jednym zdaniem nie wskazał, a ograniczył się wyłącznie do lakonicznego wskazania jakoby posiadał rzekomo jakieś informacje od podmiotów na rzecz, których wykonawca realizował inwestycje, nie podając nawet rodzaju, treści tych dokumentów. Odwołujący zwrócił uwagę, że brak wypełnienia przez zamawiającego przesłanki określonej w art. 57 ust.4 lit. c dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którą wykonawca podlega wykluczeniu „jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość”. To oznacza, że zamawiający powinien posiadać stosowne środki (dowody), że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, a za wykroczenie zawodowe należy rozumieć obowiązki wykonawcy wynikające z zawartych umów. Ponadto, powinno to być istotne wykroczenie np. niezrealizowanie umowy na poziomie powyżej 5% wartości przedmiotu umowy, które wskazuje na brak jego uczciwości z punktu widzenia doświadczenia życiowego. Odwołujący wskazał także, że zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia, zawartym w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 12 maja 2021 r., nie zawarł żadnego uzasadnienia dlaczego uznał, iż Wykona…

…Sygn. akt:KIO 2030/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2023 r. przez Martę Pinkiewicz-Woźniakowską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M.P. Pracownia Rewaloryzacji Architektury „Nowy Zamek”, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Książki Artystycznej w Łodzi, przy udziale wykonawcy Sound & Space Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł 00gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt:KIO 2030/23 .... Uzasadnie nie Zamawiający – Muzeum Książki Artystycznej w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Modernizacja Muzeum Książki Artystycznej w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00259853. W dniu 12 lipca 2023 r. M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M.P. Pracownia Rewaloryzacji Architektury „Nowy Zamek” wniosła odwołanie wobec oceny jej oferty w kryterium dotyczącym doświadczenia personelu, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu przyznania ofercie 40 punktów w ww. kryterium. W dniu 13 lipca 2023 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Sound & Space Sp. z o.o., który 18 lipca 2023 r. został wezwany do złożenia – w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania – oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W terminie, który upłynął 21 lipca 2023 r., ww. wykonawca nie złożył oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a z 2020 r. poz. 2437), orzekając o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:............................. …

…KIO 1198/25 WYROK Warszawa, dnia 16 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025r. przez wykonawcę S.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SZART S.R.w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto i Gminę Pleszew przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego - wykonawcy G.S. prowadzący działalność pod firmą Zakład Kształtowania Zieleni GARDENS G.S. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy S.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SZART S.R.; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. KIO 1198/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Gmina Pleszew prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji pn. „Rewaloryzacja Parku Miejskiego w Pleszewie oraz budowa sieci oświetleniowej w ramach zadania Zielony Pleszew”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 2025/BZP 00032829. W dniu 31 marca 2025r. wykonawca S.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SZART S.R. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - poprzez niezgodne z prawem odrzucenie jego oferty z tego powodu, iż rzekomo oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę; II. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp – przez wybór oferty wykonawcy: Zakład Kształtowania Zieleni GARDENS G.S., Promnice, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, w przypadku unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; III. art. 16 pkt 1 Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, 2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Kształtowania Zieleni GARDENS G.S., 3. dokonania powtórnego badania i oceny ofert i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że „nie zgadza się, iż przesłane dnia 19.02.2025 r. przez firmę Szart S.R. wyjaśnienia ceny wraz z załączonymi dowodami nie potwierdziły, że w oferowanej cenie za „Elementy małej architektury”, „Nasadzenia zieleni” oraz „System oświetlenia” - Wykonawca dostarczy urządzenia, materiały i rośliny zgodne z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Ad. Zastrzeżeń zamawiającego TOM I – Infrastruktura, dział kosztorysu 5: „Elementy małej architektury.” Odwołujący nie zgadza się, z postawioną przez zamawiającego tezą dotyczącą niemożności stwierdzenia zgodności elementów małej architektury z dokumentacją projektową oraz wysokością wyceny. Zgodnie z dokumentacją przetargową wykonawca ma dostarczyć urządzenia zgodne z projektem. Zamawiający kilkukrotnie pisze o możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych. Jednak odwołujący w swojej ofercie nie powoływał się na inne rozwiązania równoważne (co zamawiający kilkukrotnie także potwierdza). Na tej podstawie zostały wysłane przez odwołującego zapytania i otrzymane oferty od podmiotów trzecich współpracujących z odwołującym. Na podstawie otrzymanej oferty od dostawcy, z którym Odwołujący współpracuje od lat (w załączeniu zestawienie faktur) Odwołujący otrzymał konkretną ofertę na małą architekturę – ławki, leżaki, kosze itp. oraz na ogrodzenie. (…) Oferta jest zatem konkretna i wbrew twierdzeniem zamawiającego – nie ma problemu w identyfikacji urządzeń. Są w ofercie podane konkretne opisy, ilości oraz wartości – wszystko to co w każdej ofercie jest wymagane. Ponadto dostawca kilkukrotnie podkreśla, iż oferta dotyczy elementów zgodnych z projektem, a wszelkie zmiany względem projektu będą wyceniane indywidualnie. Dlatego też stwierdzenie Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, iż oferta dostawcy na rzecz Odwołującego: „ma ogólny charakter i Zamawiający na podstawie powyższej oferty nie jest w stanie stwierdzić zgodności elementów małej architektury z dokumentacją projektową” – jest nieprawdziwa. Oferta dostawcy na rzecz Odwołującego nie może już być bardziej precyzyjna – powyższa oferta bowiem jednoznacznie wskazuje, iż elementy małej architektury są jednakowe jak w projekcie. Można by było załączyć jeszcze rysunki techniczne małej architektury, jednak skoro mają być takie jak w projekcie i dokumentacji przetargowej załączanie ponownie tych samym rysunków do odpowiedzi w zakresie rażąco niskiej ceny jest bezcelowe, gdyż odwołujący nie wskazuje rozwiązań równoważnych - zatem odwołujący bazuje na tym co jest w dokumentacji przetargowej. Odnośnie zaś ceny na ławki m6, m7 , m8 - kosztorys inwestorski bazuje na wycenach przygotowanych przez kosztorysantów, którzy informacje czerpią albo z własnej wiedzy lub z informacji z rynku. Odwołujący ma ofertę kompleksową przez co jego cena może być niższa - jednak z kilkunastu pozycji - tylko te 3 pozycje są zaniżone według zamawiającego. Trudno zatem zgodzić się z twierdzeniami zamawiającego, iż tylko 3 pozycje z kilkunastu pozycji spowodowały rzekomo rażąco nisko ostateczną cenę ryczałtową w ofercie Odwołującego. Zamawiający w części dotyczącej małej architektury kwestionuje cenę elementów: ławek m6, m7, m8 - nie kwestionuje jednak cen pozostałych ławek, koszy i leżaków. Zamawiający nie podważa też wyceny na pozostałe pozycje, czy ogrodzenie, które dostarcza Odwołującemu ten sam dostawca. W normalnym obrocie gospodarczym często jest tak, że firma produkuje różne materiały i pewne są tańsze, inne droższe jak konkurencja. Odwołujący jako odbiorca szuka najkorzystniejszej oferty na rynku na dostawę małej architektury – co jest ekonomicznie uzasadnione - tym bardziej, że jest to sprawdzony wieloletni dostawca dla Odwołującego. Wycena kosztorysu inwestorskiego dokonywana przez odwołującego może bazować na wycenie od innej firmy, gdzie w/w pozycje są droższe, jednocześnie co ważne – pozycje dotyczące ławek, koszy i leżaków muszą być zgodne lub nawet tańsze, gdyż zamawiający kwestionuje cenę jednostkową tylko elementów m6, m7 i m8, a nie pozostałych pozycji. W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego – zamawiający nie podnosi, iż ceny jednostkowe np.: za ławkę z oparciem jest niższa, niż cena z kosztorysu inwestorskiego – tak jak ma to miejsce przy pozycji: m6, m7 i m8. Zatem jeśli ceny są zgodne z kosztorysem inwestorskim w tej kwestii (a tylko cena całościowa jest niższa przez ławki m6 m7 i m8 – co zostało powyżej wyjaśnione) - tym bardziej nie rozumiemy podnoszenia kwestii ich zgodności z projektem skoro nawet cena jest zbieżna z wyceną zamawiającego. Ostateczną zgodę na zastosowanie i wbudowanie materiału wydaje inspektor nadzoru na etapie budowy po akceptacji materiału wysłanego przez wykonawcę. Inwestycja ma charakter ryczałtowy więc wykonawca bierze na siebie całkowite ryzyko inwestycji i rozliczany jest całościowo ryczałtowo, a nie kosztorysowo. Konkluzja: Wątpliwość Zamawiającego budzą kwoty kalkulacji kosztów dla pozycji od 83 do 85 (wykonanie oraz montaż ławek M6, M7, M8), które stanowią średnio ok. 40% kwoty netto kosztorysu inwestorskiego biorąc pod uwagę ich specyfikę – jednak Odwołujący podał kalkulację kosztów dla pozycji od 83 do 85 (wykonanie oraz montaż ławek M6, M7, M8) na podstawie wyceny innego podmiotu, od którego będzie kupował ww. ławki – co dowodzi, iż ww. ceny są realne i rynkowe. Poza tym trudno zgodzić się z zamawiającym, iż tylko te 3 rzekomo zaniżone pozycje z kilkunastu pozycji spowodowały rzekomo rażąco nisko cenę ryczałtową ceny ofertowej. Ad. Zastrzeżeń zamawiającego TOM II – Zieleń, dział kosztorysu 2: nasadzenia zieleni; na podstawie przedstawionego dokumentu tj. oferty „dostawcy materiału nasadzeniowego”. Odwołujący nie zgadza z tezą, iż: • „Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić zgodności skalkulowanych nasadzeń zieleni z dokumentacją projektową, gdyż oferta ta zawiera tylko cenę ogólną netto za oferowany materiał roślinny (189.000,00 zł)” • „Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić czy oferta dotyczy całego materiału roślinnego wskazanego w przedmiarze czy tylko wybranych działów”. Zgodnie z ofertą otrzymaną przez Odwołującego od dostawcy (podmiotu trzeciego) jest tam jasno i klarownie napisane, iż oferta dotyczy „kompletnego materiału nasadzeniowego”. Odwołujący nie wie zatem na jakiej podstawie zamawiający twierdzi, iż nie jest w stanie stwierdzić czy oferta dotyczy całego materiału roślinnego wskazanego w przedmiarze czy tylko wybranych działów? – skoro dostawca Odwołującego potwierdza, iż dostawa dotyczy całego materiału roślinnego. Dowód: oferta otrzymana przez odwołującego od podmiotu trzeciego Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego także z tego powodu, iż „Oferta nie zawiera cen jednostkowych dla danego gatunku wg wskazanych parametrów”. W tym aspekcie podnoszę, iż do wyjaśnień rażąco niskiej ceny została załączona główna oferta od dostawcy z jego podpisem i całościową ofertą bez pobocznych zestawień zbiorczych, a także uzupełnione wyjaśnienia o kosztorys szczegółowy, z rozpisanymi grupami pozycji. Pragnę zauważyć, iż załączenie szczegółowej oferty od dostawcy (który posiadamy i na jego podstawie mogliśmy oszacować wartości roślin ) jest bezcelowe, gdyż sam zamawiający w swoim kosztorysie ofertowym (który ma pełnić funkcje pomocniczą) sam grupuje rośliny i każe wykonawcy dać cenę całościową na działy/zestawy – zgodnie z kosztorysem zamawiającego : • Kosztorys szczegółowy - Dział 2. Zieleń - Grupa 2.5 Byliny • Obsadzenie bylinami zestaw A w ilości 7 szt./m2, poj. C2 Ilość 2345 szt. – brak podziału na gatunki Tymczasem zgodnie z dokumentacją projektową – Projekt Architektoniczno-Budowlany str. 32 Tabela Byliny ZESTAW A • Na skład w/w zestawu składa się 7 różnych gatunków roślin – podaje tylko nazwy polskie • Trzcinnik krótkowłosowy – 940 szt • Gaura Lindheimera „Cool Breez” – 351 szt • Rozplenica japońska – 117 szt • Kocimiętka “Blue dragona” – 351 szt • Krwawnica pospolita – 234 szt • Gilienia trójlistkowa – 234 szt • Aster “Jindai” – 117 szt Ta sama sytuacja jest przy pozostałych 4 grupach roślin B,C,D,E, i stanowią one łącznie blisko 15.000 szt. co odpowiada blisko 85 % nasadzeń bylin i blisko 70 % całości nasadzeń – bez cebulek. Zatem nawet jak byśmy dodali – posiadaną ofertę szczegółową na poszczególne rośliny i tak nie przekładałoby się to jeden do jednego z kosztorysem zamawiającego, gdyż np.: w tabeli do wspomnianego zestawu „A” , wykonawca musi dać cenę uśrednioną na 2345 sztuki roślin, które obejmują różne gatunki roślina, a nie na każdy gatunek z osobna. Tymczasem główna strona oferty od dostawcy, jest klarowna i informuje o koszcie całości i łatwo to można odnieść do całości oferty dotyczącej materiału nasadzeniowego, w porównaniu do kosztorysu, gdzie jak wspomniałem wcześniej blisko 90 % bylin jest także zgrupowane, a nie rozpisane na poszczególne gatunki. Zamawiającego napisał, iż: „na podstawie własnego doświadczenia oraz analizy pozostałych ofert, w przedmiotowym zakresie przedstawione ceny są nierealne dla materiału roślinnego o tak wysokich parametrach wskazanych w przedmiarze i dokumentacji projektowej” - jednak Zamawiający poza ogólnikowym twierdzeniem o własnym doświadczeniu i analizie pozostałych ofert - nie wskazał żadnych merytorycznych konkretnych twierdzeń, zarzutów ani przykładowych pozycji rzekomo nierealnych cen w ofercie Odwołującego. Zatem zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na rażąco niskie ceny jednostkowe - nie wskazując nawet, o które konkretnie ceny jednostkowe zamawiającemu chodzi. Odwołującemu trudno się nawet zatem merytorycznie odnieść do zarzutów zamawiającego, który nawet nie wskazał, które pozycje w ofercie Odwołującego mają rzekomo nierealne ceny materiału roślinnego. Odwołujący podkreśla, iż zamawiający nie może odrzucić oferty odwołującego z uwagi na rzekome rażąco niskie ceny poszczególnych pozycji materiału roślinnego – przy jednoczesnym ogólnym wskazaniu na tak zwane własne doświadczenie i analizę pozostałych ofert - jednak bez konkretnego wskazania, które konkretnie ceny w których konkretnie pozycjach - zamawiający uważa za rażąco niskie i dlaczego. Zamawiający właśnie z uwagi na własne doświadczenie powinien wiedzieć na przykład to iż, podmiot który zamawia duże ilości materiałów ma na rynku bardzo korzystne ceny (co jest zresztą faktem notoryjnym). Odwołujący przez pryzmat ilości zamawianych materiałów ma ceny bardzo korzystne, a dostawca Odwołującego jest najtańszy na rynku i jednocześnie spełnia parametry wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający sam informuje, iż dzwonił do dostawcy celem weryfikacji, więc nie rozumiemy czemu nie mógł napisać do Odwołującego. To prawda, że dostawca nie produkuje drzew - jednak nie ma to związku z tym, iż przy zleceniu kompleksowym może je dostarczyć i sprzedać. Przecież w zamówieniach publicznych dostawcą może być nie tylko producent, lecz także pośrednik. W Polsce nie ma szkółki, która hoduje wszystkie rośliny na świecie, gdyż jest to a wykonalne; dostawcy często wspomagają się miedzy sobą, żeby być konkurencyjni względem innych i wygrywać oferty, oferują zorganizowanie roślin/drzew/cebulek, których sami nie mają w hodowli - jednak nikt im tego nie zabrania (Odwołujący na rozprawie przed KIO dostarczy oświadczenie dostawcy, do którego dzwonił zamawiający, iż może dostarczyć i sprzedać drzewa odwołującemu). Jeśli ktoś czegoś nie hoduje nie można mu zabronić przy dużym zleceniu tego dostarczyć i zorganizować tym bardziej, że jest firmą z branży i ma lepsze kontakty. Natomiast zamawiający uważa, iż podmiot który nie jest producentem na przykład jakiegoś dobra - nie może tego dobra dostarczyć odwołującemu - co jest w jaskrawej sprzeczności chociażby z zasadą uczciwej konkurencji, która wskazuje, iż nie można ograniczać dostawcy towaru tylko do producenta tego towaru. Dostawca, który złożył ofertę Odwołującemu - dostarcza Odwołującemu dziesiątki tysięcy roślin od lat (w załączeniu faktury dowodzące o wzajemnej współpracy) i nie mamy podstaw bazując na dokonanych odbiorach u innych zamawiających podważać jego wyceny. Dowód: zestawienie faktur potwierdzające wieloletnią współpracę dostawcy z Odwołującym. Oczywistym jest, iż wycena innych firm i samego zamawiającego może być różna, przykładem jest choćby baza wiedzy na której bazuje zamawiający. Nie raz spotykamy się z podawaniem cen np.: z Castoramy gdzie ta sama roślina kosztuje tam 21 złotych tym czasem w hurcie jest to 3 lub 2 złote. Dlatego też Odwołujący bazuje na sprawdzonym wieloletnim dostawcy, mającym odpowiednie doświadczenie i dostarczającym nam materiał odbierany nie raz na kolejnych budowach. Ponadto to Odwołujący (nie zamawiający) przygotowywał kosztorys ofertowy, więc zamawiający nie może błędnie twierdzić, iż Odwołujący nie był w stanie opracować rzetelnego kosztorysu cenowego Odwołujący od lat działa w branży budowy parków i terenów zewnętrznych. Co roku startuje w kilku/kilkunastu przetargach. Na przełomie 2023/2024 r. odwołujący wygrał 2 zadania większe, niż przedmiot niniejszego zamówienia, które realizuje lub zrealizował. Rocznie Odwołujący odbiera materiału nasadzeniowego w ilości jednostkowej przekraczającej ponadto 100.000 sztuk roślin. Dlatego też twierdzenie zamawiającego, iż Odwołujący nie mógł opracować rzetelnego kosztorysu (bez wskazania jakichkolwiek konkretnych zarzutów) – stanowi mijanie się z prawdą. Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę całościową, do oferty zawsze dodane są tabele zbiorcze, jednak przy wyjaśnianiu zamawiającego powinna interesować cena ryczałtowa całkowita. Jeśli zamawiający miał zastrzeżenia lub dodatkowe pytania mógł sformułować zapytanie dodatkowe do Odwołującego - wtedy dostarczylibyśmy wycenę jednostkową, która posiadamy. Natomiast złożenie jednostkowej wyceny nie było wymagane przez zamawiającego – wynagrodzenie nie ma bowiem charakteru kosztorysowego. Ad. Zastrzeżeń zamawiającego w odniesieniu do kategorii TOM IV – Elektryka Hurtownia, która dostarcza Odwołującemu urządzenia jest największa w Koninie i oferuje Odwołującemu bardzo korzystne ceny. Ta hurtownia współpracuje z Odwołującym od lat. Dowód: zestawienie faktur potwierdzające wieloletnią współpracę dostawcy z Odwołującym Zamawiający po uzyskaniu od Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny - wskazuje, iż nie ma zastrzeżeń do całości wyceny, tylko ma zastrzeżenia do 2 pozycji: • dotyczących słupów stożkowych. Zamawiający nie kwestionuje ceny w/w słupa tylko rodzaj słupa - co mija się z podstawą do odrzucenia. Zamawiający nie może odrzucając ofertę z powodu rażąco niskiej ceny w uzasadnieni wskazywać, że cena jest ok – lecz ma zastrzeżenia do rodzaju wycenianego słupa. Dostawca słupa firma - Jupro Taim po zasięgnięciu informacji, kalkulował słup po zmianach, jednak zostawił w skutek omyłki w swojej ofercie opis słupa poprzedniego (Odwołujący na rozprawie przed KIO dostarczy oświadczenie dostawcy, który słup wyceniał, że wyceniał słup właściwy, a przez pomyłkę pozostawił w wycenie nazwę poprzednio wycenianego słupa). Jest tam kilkadziesiąt pozycji i ciągi opisów modeli w postaci cyfr i liczb, nie opisów czytelnych i jasnych np.: słup stożkowy, jednak wycena dot. słupa zgodnego z wyjaśnieniami. Wykonawca przed wbudowaniem materiału zgodnie z umową musi wystąpić o zgodę na zastosowanie i wbudowanie materiału, którą wydaje inspektor nadzoru na etapie budowy po akceptacji materiału wysłanego przez wykonawcę. Inwestycja ma charakter ryczałtowy, więc wykonawca bierze na siebie całkowite ryzyko inwestycji i rozliczany jest całościowo nie kosztorysowo. W/w problem można byłoby wyjaśnić na etapie pytania uzupełniającego, które całkowicie by wyjaśniło tę kwestię. Podsumowując: Odwołujący i dostawca na rzecz Odwołującego w swojej ofercie oferują kompleksowe wykonania i dostawę urządzeń do zadania zgodnie z dokumentacją oraz wszelkimi wyjaśnieniami do SWZ. • dotyczących abonamentów - Zamawiający błędnie analizuje otrzymany kosztorys i błędnie twierdzi, iż „z przedstawionego przez Wykonawcę dokumentu tj. oferty dostawcy elementów oświetlenia wynika kalkulacja abonamentu na 1 rok”. W przedmiarach mamy 40 lamp i 10 lat utrzymania. W pozycji kosztorysowej mamy cenę za rok czyli 25,00 pln netto. Czyli 40 lamp mnożąc przez 10 lat daje nam liczbę 400. Zatem 400 pozycji jednostkowych razy 25,00 pln netto daje nam kwotę 10.000,00 pln za 10 lat utrzymania systemu - czyli jest to zgodne z SW Z i zgodne z wytycznymi zawartymi w dokumentach zamówienia. (…) Skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w zarzutach ad. I i ad. II - jest także naruszenie przez niego ogólnej zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Zasada uczciwej konkurencji realizuje się bowiem również poprzez wykonanie przez zamawiającego obowiązku zaniechania odrzucenia ofert zgodnych z prawem. Zamawiający zobowiązany jest przy tym dokonać rzetelnego badania oferty i w konsekwencji zweryfikowania, czy występują podstawy do odrzucenia oferty. Warto również podkreślić, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner Apelski Dariusz v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14)”. Zamawiający oraz przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w złożonych stanowiskach pisemnych wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła także, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcy Ekolas II sp. z o.o. z siedzibą w Przygodzicach. Izba uwzględniła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ww. wykonawcy. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację przedstawioną przez Odwołującego, że wykonawca ten nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Skład orzekający uznał, że przedmiot sporu w niniejszym postępowaniu dotyczy wyłącznie Zamawiającego i Odwołującego, a jego rozstrzygnięcie nie wpłynie w żaden sposób na sytuację wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do niniejszego postępowania. W tym przypadku wykonawca Ekolas II sp. z o.o. przystępując po stronie Zamawiającego popiera odrzucenie oferty Odwołującego, a jednocześnie dąży – jak Zamawiający - do utrzymania wyniku postępowania polegającego na wyborze oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższe w ocenie składu należy uznać za sytuację sprzeczną z istotą udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż wykonawca składa ofertę w postepowaniu po to, aby została ona wybrana jako najkorzystniejsza, a nie dąży do podtrzymania wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Dlatego też Izba uznała, że zgłoszenie przystąpienia według stanu faktycznego tego postępowania nie kreuje wystąpienia jakiegokolwiek interesu w tym postępowaniu, a więc opozycja okazała się zasadna. ​ Izba ustaliła: Zamawiający w dniu 11 lutego 2025r. skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny motywując, że wątpliwości Zamawiającego budzą zaoferowane ceny następujących elementów przedmiotu zamówienia w porównaniu z szacunkową wartością tych elementów: - elementy małej architektury - ogrodzenie - gospodarka drzewostanem - nasadzenia zieleni - system oświetlenia „W związku z powyższym, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej jako „ustawa PZP”, Zamawiający żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia wartości w/w istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W szczególności Zamawiający żąda złożenia: 1)szczegółowej kalkulacji (kosztorysów) dla niżej wskazanych działów z kosztorysów zerowych: TOM I — Infrastruktura, dział kosztorysu 5: Elementy małej architektury, - TOM I - Infrastruktura, dział kosztorysu 9: Ogrodzenie, - TOM II - Zieleń, dział kosztorysu 1: Gospodarka drzewostanem, - TOM II - Zieleń, dział kosztorysu 2: Nasadzenia zieleni, - TOM IV - Elektryka, działy 1-2; 2)kart katalogowych, ofert handlowych, linków do stron internetowych producentów lub innych dokumentów stanowiących podstawę dokonanej kalkulacji elementów małej architektury wskazanych w TOM I — Infrastruktura, dział kosztorysu 5; 3)kart katalogowych, ofert handlowych, linków do stron internetowych producentów lub innych dokumentów stanowiących podstawę dokonanej kalkulacji paneli systemowych kratowych 2d oraz słupków do ogrodzenia w TOM I — Infrastruktura, dział kosztorysu 9. 4)ofert handlowych, linków do stron internetowych szkółek lub innych dokumentów stanowiących podstawę dokonanej kalkulacji nasadzeń zieleni wskazanych w TOM II — Zieleń, dział kosztorysu 2; 5)ofert handlowych, linków do stron internetowych producentów lub innych dokumentów stanowiących podstawę dokonanej kalkulacji lamp i słupów oświetleniowych wskazanych w TOM IV — Elektryka, dział kosztorysu 2. Wykonawca w swojej ofercie nie powołał się na rozwiązania równoważne i nie załączył do oferty dokumentów, o których mowa w pkt 3 ppkt 7 SW Z, co oznacza, że udzielone wyjaśnienia i złożone dowody powinny potwierdzać oferowanie urządzeń, materiałów, roślin i sposobu realizacji zamówienia bez stosowania rozwiązań równoważnych tj. zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonym przez Zamawiającego w kosztorysie zerowym (załącznik nr la do SW Z), dokumentacji projektowej (załącznik nr lb do SW Z) oraz w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych STWiORB (załącznik nr 1c do SWZ). Ponadto Zamawiający informuje, że wyjaśnienia muszą dotyczyć elementów określonych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy PZP oraz mogą dotyczyć elementów określonych w art. 224 ust. 3 pkt 1-3, 5, 7-8 ustawy PZP”. Izba ustaliła kolejno, że Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył wyjaśnienia w których zawarł kosztorysy odnoszące się do pozycji żądanych przez Zamawiającego, a także powołał się na oferty handlowe, jak również doświadczenie zdobyte przy innych kontraktach. Wyjaśnienia wraz z ofertami zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła również, że w informacji 24 marca 2025r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. W motywach powyższej czynności Zamawiający wskazał: „Przesłane dn. 19.02.2025 r. przez firmę Szart S.R. wyjaśnienia ceny wraz z załączonymi dowodami, że w oferowanej cenie za „Elementy małej architektury”, „Nasadzenia zieleni” oraz „System oświetlenia” Wykonawca dostarczy urządzenia, materiały i rośliny zgodne z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia tj.: a)TOM I — Infrastruktura, dział kosztorysu 5: Elementy małej architektury; Wykonawca oprócz kosztorysu załączył dokument będący ofertą dostawcy małej architektury i ogrodzenia, zawierającą ceny jednostkowe dla poszczególnych elementów małej architektury. Ze względu na ogólny charakter, Zamawiający na podstawie powyższej oferty nie jest w stanie stwierdzić zgodności elementów małej architektury z dokumentacją projektową. Wątpliwość Zamawiającego budzą kwoty kalkulacji kosztów dla pozycji od 83 do 85 (wykonanie oraz montaż ławek M6, M7, M8), które stanowią średnio ok. 40% kwoty netto kosztorysu inwestorskiego biorąc pod uwagę ich specyfikę; b)TOM II — Zieleń, dział kosztorysu 2: Nasadzenia zieleni; na podstawie przedstawionego dokumentu tj. oferty „dostawcy materiału nasadzeniowego” Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić zgodności skalkulowanych nasadzeń zieleni z dokumentacją projektową, gdyż oferta ta zawiera tylko cenę ogólną netto za oferowany materiał roślinny (189.000,00 zł) „(...) o parametrach zgodnych z przesłaną dokumentacją projektową oraz ilością zgodną z przedmiarami załączonymi do projektu (...)". Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić czy oferta dotyczy całego materiału roślinnego wskazanego w przedmiarze czy tylko wybranych działów. Ze względu na treść oferty dostawcy, na jej podstawie Wykonawca nie był w stanie opracować rzetelnego kosztorysu cenowego, gdyż oferta nie zawiera cen jednostkowych dla danego gatunku wg wskazanych parametrów. W ocenie Zamawiającego, na podstawie własnego doświadczenia oraz analizy pozostałych ofert, w przedmiotowym zakresie przedstawione ceny są nierealne dla materiału roślinnego o tak wysokich parametrach wskazanych w przedmiarze i dokumentacji projektowej. Zamawiający w „Wyjaśnieniach i zmianach treści Specyfikacji Warunków Zamówienia” z dnia 23 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19 informował, iż zdaje sobie sprawę że w niektórych przypadkach drzewa i krzewy o dużych rozmiarach mogą być niedostępne w Polsce i należy rozpatrzeć ich sprowadzenie aby spełnić wymogi specyfikacji projektowej. Zaznaczył również, że na etapie składania ofert nie zakłada możliwości zmiany specyfikacji rozmiarowej materiału roślinnego określonej w tej dokumentacji. Ponadto biorąc pod uwagę profil działalności przedmiotowego dostawcy, który jest producentem bylin i traw ozdobnych, Zamawiający w dniu 24 lutego 2025 r. w rozmowie telefonicznej uzyskał od przedmiotowego dostawcy nasadzeń informację, że dostawca nie prowadzi produkcji i sprzedaży drzew. c)W odniesieniu do kategorii TOM IV — Elektryka, działy 1-2, Zamawiający w „Wyjaśnieniach i zmianach treści Specyfikacji Warunków Zamówienia” z dnia 23 stycznia 2025r. w odpowiedzi na pytanie nr 4 dokonał korekty w opisie dokumentacji projektowej w zakresie rodzaju słupa do wyceny. Z przedstawionego przez Wykonawcę dokumentu tj. oferty dostawcy elementów oświetlenia wynika, że na potrzeby realizacji zadania chce zastosować słupy oświetleniowe CN4/3/60F160 tj. słupy stożkowe niezgodne z dokumentacją projektową, Ponadto Zamawiający w „Wyjaśnieniach i zmianach treści Specyfikacji Warunków Zamówienia” z dnia 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 56 poinformował, że posiada dwa oprogramowania do sterowania oświetleniem i wymagana jest kompatybilność opraw z jednym z oprogramowań wraz z dostępem na 10 lat. Natomiast koszty sterowania należy uwzględnić w przygotowywanej ofercie. Z przedstawionego przez Wykonawcę dokumentu tj. oferty dostawcy elementów oświetlenia wynika kalkulacja abonamentu na 1 rok co jest niezgodne z wytycznymi zawartymi w dokumentach zamówienia.” Izba zważyła: Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, a także treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wezwania zamawiającego stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało uwzględnieniu. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z: - art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, - art. 224 ust. 5 Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 Pzp - odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W postępowaniu odwoławczym stosownie do art. 513 Pzp Izba ocenia czynność Zamawiającego. W niniejszej sprawie czynnością tą jest odrzucenie oferty Odwołującego na skutek negatywnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podkreślić należy, że postępowanie odwoławcze ma na celu ustalenie, czy Zamawiający z treści wyjaśnień wyciągnął prawidłowe i zgodne z ustawą wnioski. Izba analizując treść wyjaśnień Odwołującego uznała, że są one adekwatne do wezwania. Zawierają treści żądane przez Zamawiającego, kosztorysy uproszczone oraz oferty potwierdzające możliwość zastosowania konkretnych cen. W ocenie Izby są to wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez Zamawiającego dało mu w opinii Izby podstawy do stwierdzenia, że cena oferty Odwołującego jest prawidłowa i za cenę tej oferty możliwe jest wykonanie zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający wbrew powyższemu stanowisku Izby dokonał odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę, a więc z naruszeniem art. 224 ust. 6 Ppz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący składając wyjaśnienia, powołał się na określone okoliczności, właściwe temu wykonawcy jak np. doświadczenie i posiadane kontakty handlowe. Na powyższą okoliczność złożył stosowne dowody, z których wynikały przyjęte ceny w zakresie zakwestionowanym przez Zamawiającego. Co istotne Zamawiający oprócz wskazania np., że „nie jest w stanie stwierdzić zgodności elementów małej architektury z dokumentacją projektową”, czy też „Wątpliwość Zamawiającego budzą kwoty kalkulacji kosztów dla pozycji od 83 do 85 (wykonanie oraz montaż ławek M6, M7, M8)” nie podważył cen wskazanych przez Odwołującego w złożonej ofercie handlowej. Fakt, iż ceny te są niższe od kosztorysu inwestorskiego nie potwierdza automatycznie ich rażącego niedoszacowania. Zamawiający w tym zakresie nie podniósł żadnych argumentów. W zakresie dotyczącym nasadzeń Zamawiający wskazał, że „nie jest w stanie stwierdzić zgodności skalkulowanych nasadzeń zieleni z dokumentacją projektową, gdyż oferta ta zawiera tylko cenę ogólną netto za oferowany materiał roślinny 189.000,00 zł”. Nie mniej jednak po pierwsze zauważyć należy, że w treści oferty handlowej wprost wskazano, że oferta uwzględnia roślinność „o parametrach zgodnych z przesłaną dokumentacją projektową oraz ilością zgodną z przedmiarami załączonymi do projektu (...)”. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący przedstawił szczegółowy kosztorys z którego wynikają ilości oraz rodzaje roślinności. Zamawiający w ogóle się do powyższego nie odniósł, nie wskazał, że przyjęte ilości są zaniżone, co miało wpływ na cenę tej pozycji. Zamawiający, nie wskazał również, które pozycje w ofercie Odwołującego mają nierealne ceny materiału roślinnego. Również w opinii składu orzekającego rację ma Odwołujący, że skoro sam Zamawiający w swoim kosztorysie ofertowym (który ma pełnić funkcje pomocniczą) sam grupuje rośliny i każe wykonawcy dać cenę całościową na działy/zestawy, to nie sposób wymagać od wykonawcy, aby wyjaśnieniach przedstawiał cenę każdej jednej rośliny, która zostanie wykorzystana do realizacji zamówienia. Powyższe jest wymaganiem zdecydowanie nadmiernym, nie wpływającym w żaden z SWZ. Również w ocenie Izby nie stanowi o rażącym zaniżeniu ceny okoliczność, że cena w ofercie jednego wykonawcy jest niższa niż u pozostałych. Tym bardziej, że jak wskazał na rozprawie Odwołujący cena pojedynczego drzewa u różnych dostawców, a co więcej przygotowana dla różnych wykonawców może się zdecydowanie różnić od siebie, tj. nawet w wysokości ok. 60%. Podkreślić należy, że każdy z wykonawców czyni kalkulację ceny oferty na podstawie stosowanej przez siebie polityki czy założeń. Nie sposób z różnic w wartościach złożonych ofert wywieść, że oferta niższa niż wskazana przez skarżącego jest ofertą nierynkową. Różnica w cenie oferty podyktowana jest pozycją każdego z wykonawców na odpowiednim sektorze rynku, w którym funkcjonuje jak również na relacjach handlowych czy nawet specyfice organizacji pracy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od dawna podnosi się (a tezy te pozostają aktualne również co do obowiązującego stanu prawnego), że z faktu zaoferowania ceny niższej od szacunkowej wartości zamówienia, jak i cen zaoferowanych przez innych wykonawców nie można wywodzić tezy o rażąco niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych (wyrok KIO z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 239/13). Dlatego też wyjaśnianiu różnic w cenie mają służyć wyjaśnienia, które winny być poddane wnikliwej analizie, w oderwaniu od ofert innych wykonawców, lecz z uwzględnieniem okoliczności wskazywanych przez wykonawcę, który dane, konkretne wyjaśnienia składa. W ocenie Izby Zamawiający nie podważył w tym zakresie udzielonych wyjaśnień co do ich rzetelności. Również fakt, że Zamawiający w rozmowie telefonicznej ustalił, iż dany dostawca nie prowadzi produkcji i sprzedaży drzew, nie wyklucza, na co wskazywał Odwołujący, że przy zleceniu kompleksowym może je dostarczyć i sprzedać. Jednocześnie wskazać należy, że jeżeli Zamawiający miał dodatkowe wątpliwości w związku ze złożonymi wyjaśnieniami, jego obowiązkiem było skierowanie do wykonawcy dodatkowego wezwania, nie zaś poszukiwanie ustaleń na własną rękę. W ocenie Izby Odwołujący wyjaśnił rozbieżności wynikające z ze złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wskazał, że wbrew stanowisku Zamawiającego w którym błędnie analizuje otrzymany kosztorys i błędnie twierdzi, iż „z przedstawionego przez Wykonawcę dokumentu tj. oferty dostawcy elementów oświetlenia wynika kalkulacja abonamentu na 1 rok”. Odwołujący wyjaśnił bowiem, że w przedmiarach wycenił prawidłowo koszty związane z utrzymaniem systemu. Co istotne Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp tj. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, lecz w uwagi na przyjęcie rażąco niskiej ceny. Końcowo wskazać należy, że konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia (podobnie wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 511/20). Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19, w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (...) Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIW Z, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego (...) Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu (...). W związku z powyższym nie sposób twierdzić, że brak wskazania jakiś konkretnych bliżej nie wskazanych przez Zamawiającego rodzajów roślin świadczy o zaniżonej cenie oferty. Jeszcze raz należy podkreślić, że przy cenie ryczałtowej, co do zasady, nie jest ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Tym samym, aby mówić o cenie rażąco niskiej w takich sytuacjach, należy brać pod uwagę przede wszystkim całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Tymczasem Zamawiający nie zakwestionował zaproponowanej przez Odwołującego całkowitej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia i nie przedstawił żadnej argumentacji, że zaoferowana przez niego całkowita cena jest nierealistyczna i nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób oraz wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych i nie pozwala na wygenerowanie zysku, tym bardziej, że Odwołujący wskazał na zysk w wysokości ok. 12%. Reasumując, Izba uznała, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia były wystarczające do uznania realności zaoferowanej ceny oferty brak było podstawy do stwierdzenia, że za cenę oferty niemożliwe jest wykonanie zamówienia, a Zamawiający co wyżej wskazano okoliczności tej w ogóle nie podniósł. Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył w kwestionowanym zakresie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4594/24 Warszawa, 20 grudnia 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 grudnia 2024 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Bico Group sp. z o.o., Cohanim Limited (ul. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej z siedzibą w Londynie (ul. Portland Place 47,W1B 1JH, Londyn, Wielka Brytania) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Bico Group sp. z o.o., Cohanim Limited (ul. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 4594/24 Uzasadnie nie Zamawiający Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej z siedzibą w Londynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego dla inwestycji „Odtworzenie i rewaloryzacja budynków przy 34Portland Place i 73 New Cavendish Street w Londynie wraz z ich przebudową.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S 108/2024 331262-2024. 05 grudnia 2024 roku Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Aecom Limited, gdy tymczasem oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium oceny w zakresie „doświadczenie osób”, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt. 1-2 powyżej - naruszenie art. 239 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z pkt. 13.3.2. OPW poprzez przyznanie wykonawcy Aecom Limited najwyższej punktacji w kryterium „doświadczenie osób”, w tym w odniesieniu do osoby mającej pełnić funkcję koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego na etapie prac projektowych, gdy tymczasem wykonawca Aecom Limited nie powinien otrzymać dodatkowych punktów ze względu na niespełnienie wymogów określonych w pkt. 13.3.2. OPW. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Aecom Limited, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego w lit. c) powyżej - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz przyznania Aecom Limited oceny 35 pkt. w kryterium „doświadczenie osób”, zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 20 grudnia 2024 roku Zamawiający wniósł pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Aecom Limited, gdy tymczasem oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium oceny w zakresie „doświadczenie osób". Zamawiający oświadczył, że w konsekwencji powyższego tzn. uwzględnienia zarzutu o charakterze podstawowym odwołania (zarzut drugi został sformułowany jako mający charakter ewentualny) oraz biorąc pod uwagę fakt, że do niniejszego postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden wykonawca, wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego żaden wykonawca. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3169/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Bico Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa, COHANIM Limited, Whitchurch House 2nd Floor, 2-4 Albert Street Maidenhead, Berkshire (Wielka Brytania), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ambasada Rzeczpospolitej Polskiej w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej, 47 Portlan Place, W1B 1JH, Londyn (Wielka Brytania) przy udziale przystępującego po stronie Zamawiającego – Wykonawcy Aecom Limited, Leman Street 2, E1 8FA Londyn (Wielka Brytania) orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3169/24 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ambasada RP w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej, w trybie negocjacji z ogłoszeniem na usługę pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego dla inwestycji „Odtworzenie i rewaloryzacja budynków przy 34 Portland Place i 73 New Cavendish Street w Londynie wraz z ich przebudową (nr postępowania: AMB.LOND.270.4.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.06.2024 r., S 108/2024 331262-2024, wobec czynności polegającej na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawcy Aecom Limited oraz zaniechania odrzucenia wniosku tego wykonawcy, wniesione zostało w dniu 02.09.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Bico Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, COHANIM Limited z siedzibą w Berkshire (sygn. akt KIO 3169/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. c) w zw. z art. 158 ust. 2 PZP poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie wniosku Aecom Limited, pomimo nie przedłożenia przez ww. wykonawcę, na wezwanie Zamawiającego złożone w trybie art. 128 ust. 1 PZP dokumentu w postaci tłumaczenia informacji z właściwego rejestru karnego dot. p. C. D. W., bowiem przedstawiony przez ww. wykonawcę dokument w j. polskim nie odpowiada treścią co najmniej w zakresie numeru certyfikatu, tj. numeru identyfikującego dokument, dokumentowi oryginalnemu w j. angielskim, czego konsekwencją jest w szczególności konieczność przyjęcia, iż tłumaczenie oryginalnego dokumentu – wymaganego na podstawie pkt. 11.1 lit. c) OPW nie zostało przez ww. wykonawcę przedłożone. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i unieważnienie dopuszczenia do udziału wykonawcy Aecom Limited, dokonania ponownej oceny wniosków i odrzucenie wniosku Aecom Limited. Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 22.08.2024 r. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia zaświadczenie z rejestru karnego dla p. C. D. W. wraz z tłumaczeniem na język polski. Oba dokumenty w języku polskim oraz angielskim nie są jednobrzmiące w zakresie elementów nie podlegających tłumaczeniu (nr certyfikatu), a nadto dokument w języku polskim zawiera wewnętrzne sprzeczności. Powyższe oznacza, że przedłożone tłumaczenie opatrzone innym numerem, niż dokument oryginalny nie może być uznane za tłumaczenie dokumentu oryginalnego. Do postępowania odwoławczego przystąpił w terminie Wykonawca – Aecom Limited. Przystępujący wniósł pismo procesowe, w którym odniósł się do postawionych zarzutów. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 16.09.2024 r.). Odwołujący w replice do odpowiedzi Zamawiającego złożył na rozprawie pismo procesowe. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska stron i uczestnika prezentowane ustnie na rozprawie. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana w wersji elektronicznej przez Zamawiającego oraz przeprowadzone na rozprawie dowód z dokumentu – tłumaczenia uchwały dyrektorów z 18.08.2025 r., złożonej w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2076/24 przez Bico Group Sp. z o.o., na okoliczność stosowania automatycznego tłumaczenia dokumentu i niedoskonałości takiego tłumaczenia z wykorzystaniem narzędzia. Izba ustaliła i zważyła. Okoliczności sprawy sprowadzały się do treści tłumaczenia dokumentu – certyfikatu DBS potwierdzającego brak w rejestrze wyroków skazujących, pouczeń, nagan i ostrzeżeń dla C. D. W., wystawionego 8.08.2024 r. Sporną i przesądzająca dla uznania, iż złożone zostało tłumaczenie dokumentu oryginalnego jest wskazanie w tłumaczeniu z języka angielskiego numeru certyfikatu, tj. 0011c13L2t54a (str. 1). Na str. drugiej tłumaczenia numer certyfikatu został określony jeszcze inaczej, jako 0DIIi3b255M6. Oryginalny nr certyfikatu to „001193629548”, powielony na obu stronach oryginalnego zaświadczenia DBS. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączony został certyfikat DBS dla C. D. W. z 21.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem, w którym nr certyfikatu został wskazany odmiennie, tj. 011S4L5Cj745 (str. 1) i 001154L51765 (str. 2). Oryginalny numer tego certyfikatu wskazany w zaświadczeniu to 001154659785. Zamawiający wezwał wykonawcę Aecom Limited pismem z 26.07.2024 r. do uzupełnienia dokumentu dotyczącego urzędującego członka organu zarządzającego wraz z jego tłumaczeniem na język polski (tj. certyfikat Disclosure&Barring Service) dla C. D. W. wystawionego w dacie nie wcześniej nić 6 miesięcy przed jego złożeniem. Wykonawca uzupełnił dokument składając Zamawiającemu zaświadczenie z 08.08.2024 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski. W treści dwóch oryginalnych zaświadczeń DBS złożonych w postępowaniu wskazany został ten sam nr identyfikacyjny DBS P0003OM1GD8, w obu tłumaczeniach opisany jako: „P00030M1GD8”. Strony zgodnie wskazywał, iż nr DBS identyfikuje osobę, a sam Odwołujący wskazał, iż tym nr posługuje się ona również w innych sprawach urzędowych. W treści certyfikatu – jego tłumaczeniu wskazano, iż „Certyfikat nie jest dowodem tożsamości. Więcej informacji na temat protestu DBS dotyczącego kontroli tożsamości można znaleźć na stronie Izba oddaliła odwołanie uznając, iż wykonawca Aecom Limited złożył prawidłowy dokument, tj. certyfikat DBS wraz z tłumaczeniem (zaświadczenie o niekaralności). Izba uznała, iż złożone tłumaczenie dotyczy zaświadczenia o niekaralności, tj. certyfikatu DBS o nr 001193629548, sporządzonego w języku angielskim dla C. D. W.. Odwołujący podnosząc brak tłumaczenia zaświadczenia wskazywał na nieścisłości, które dotyczą tłumaczenia nr certyfikatu w oryginale oznaczonego ciągiem 12tu cyfr. W tłumaczeniu oznaczenie to zawiera zarówno cyfry jak i litery i różniło się istotnie od numeru certyfikatu w oryginale. Co więcej na każdej ze stron tłumaczenia widnieje inny nr certyfikatu. Odwołujący nie twierdził przy tym, aby istniał inny certyfikat DBS wystawiony 08.08.2024 r. dotyczący karalności C. D. W.. Kwestionował wyłącznie możliwość uznania, że złożone zostało tłumaczenie dokumentu sporządzonego w języku angielskim, co miało prowadzić do uznania, iż dokument wymagany nie został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego uzupełnienia. Izba nie zgadza się z taką oceną. W tłumaczeniu wprawdzie występują różnice w oznaczeniu nr certyfikatu, te jednak nie dyskwalifikują samego tłumaczenia w takim zakresie, aby Zamawiający mógł stwierdzić, iż nie został złożony prawidłowy dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia z postępowania, jak również aby nie zostało przedłożone tłumaczenie zaświadczenia sporządzonego dla wskazanej w nim osoby. W szczególności nie było podstaw do stwierdzenia, aby tłumaczenie zaświadczenia DBS nie zostało złożone. Należy podkreślić, iż format numeru certyfikatu w oryginale zawiera ciąg cyfr (dwanaście), co dotyczy zarówno zaświadczenia z listopada 2023 r. jak i sierpnia 2024 r. Odwołujący nie wykazał aby istniały certyfikaty DBS oznaczone w innym formacie niż ciąg cyfr. Tym samym wskazany w tłumaczeniu nr certyfikatu (na obu stronach inny), w którym pojawiają się zarówno cyfry jak i litery w sposób oczywisty wskazuje na rodzaj pomyłki w tłumaczeniu tego fragmentu tekstu oryginalnego, a nie o braku tłumaczenia konkretnego zaświadczenia DBS. Wskazane nieścisłość tłumaczenia certyfikatu nie miały znaczenia dla możliwości oceny przez Zamawiającego, czy wobec wskazanej osoby doszło do skazania, czemu służyło żądanie złożenia podmiotowego środka dowodowego w postępowaniu przetargowym. Odwołujący nie wykazał, aby istniał inny dokument, którego może dotyczyć przedłożone tłumaczenie. Sam podkreślał, iż nie twierdzi aby tłumaczenie miało dotyczyć innego certyfikatu DBS. Rozważania Odwołującego na temat możliwości popełnienia błędu tłumaczenia w oznaczeniu innych danych i ich skutków, pozostawały bez znaczenia dla stwierdzenia, czy zaświadczenie pozwalało ustalić, czy nie zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. W okolicznościach niniejszej sprawy, taką przeszkodą miałoby być wskazanie w tłumaczeniu innego oznaczenia nr certyfikatu. Ponieważ nie budziło sporu stwierdzenie, iż format numeru w tłumaczeniu uwzględniający również litery nie jest prawidłowy, oczywistym wyjaśnieniem tej sytuacji było przyjęcie, że popełniony został błąd tłumaczenia. Wiarygodnym powodem występujących różnic w tłumaczeniu numeru certyfikatu było wykorzystanie narzędzia elektronicznego, co wykazał Zamawiający złożonym dowodem, tj. tłumaczeniem uchwały jakie złożył w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 2076/24 wykonawca Bico Group Sp. z o.o., w którym litera M w imieniu sekretarza została przetłumaczona ciągiem znaków „n4̃ ”. Ponownie należy podkreślić, iż nie dotyczył on treści zaświadczenia, a to ten element dokumentu jest decydujący z punktu widzenia celu jego złożenia. W świetle powyższego Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, iż Zamawiający w sposób naruszający przepisy Ustawy ocenił dokument złożony w postępowaniu i dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawcę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł oraz uzasadnione koszty pełnomocnika Zamawiającego wykazane rachunkiem złożonymi przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi w całości Odwołującego. Przewodnicząca: .……………………..…. 6 …

…Sygn. akt KIO 1446/22 POSTANOWIENIE z dnia 13 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 13 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podlaskie, ul. Kard. Stefana Wyszyńskiego 1, 15 - 888 Białystok postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:....................... Sygn. akt KIO 1446/22 UZAS AD NIE NIE Województwo Podlaskie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Podlaski Instytut Kultury w Białymstoku - rewaloryzacja infrastruktury i kapitału kulturalnego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 maja 2022 r. o numerze; 2022/S 098-267165. W dniu 30 maja 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, dotyczącej postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i k.c., zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 577§4 k.c. w zw. z art. 568§1 k.c. w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 2 do SWZ, zwany dalej „umową”, niespójnych i niekonsekwentnych postanowień dotyczących zasad odbioru częściowego i końcowego robót budowlanych, uzależniających wypłatę należnego wynagrodzenia i rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi, a także zwrotu 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) k.c. w zw. z art. 643 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do umowy postanowień przyznających Zamawiającemu prawo odmowy odbioru dokumentacji projektowej bez względu na rodzaj zidentyfikowanych w niej uchybień, a także nieprecyzyjnych postanowień dotyczących uprawnień Zamawiającego, które mogą być wdrożone w takim przypadku, co stanowi wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) k.c. w zw. z art. 581 §1 i 2 k.c. poprzez wprowadzenie w ramach umowy postanowienia wskazującego na rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi na nowo w odniesieniu do elementów objętych wadami każdorazowo w sytuacji usuwania wad, bez uwzględnienia zastosowanego sposobu naprawy i możliwości korzystania w czasie usuwania wad z przedmiotu umowy, co jest postanowieniem naruszającym przepisy definiujące istotę instytucji gwarancji oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) k.c. w zw. z art. 473§ 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484§2 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach umowy kar umownych bez precyzyjnego określenia podstaw ich naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 5. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) k.c. poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych postanowień definiujących obowiązki nałożone na wykonawcę, abstrahujących od przedmiotu zamówienia i jego opisu, co generuje brak możliwości precyzyjnego ustalenia co należy uczynić aby zadośćuczynić wymaganiom Zamawiającego, wymuszając konieczność kalkulacji ryzyk niemożliwych do oszacowania. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 1 czerwca 2022 r. (wpływ pisma do Krajowej Izby Odwoławczej w tej samej dacie) wskazał, że informacja o wniesieniu odwołania została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pomocą platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie w dniu 31 maja 2022 r. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 9 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym oświadczył, iż uwzględnił część zarzutów przedstawionych w odwołaniu w ten sposób, że: 1) zarzut nr 1 odwołania Zamawiający uwzględnia w całości, 2) zarzut nr 2 Zamawiający uwzględnia w części, co do zaproponowanych w uzasadnieniu odwołania zapisów umownych w § 9 ust. 9, 3) zarzut nr 5 Zamawiający uwzględnia w części, co do zaproponowanych w uzasadnieniu odwołania zapisów umownych w § 7 ust. 7. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując że: 1) zarzut nr 2 Zamawiający nie uwzględnia, co do zaproponowanych w uzasadnieniu odwołania zapisów umownych w § 9 ust. 4, 2) zarzut nr 3 Zamawiający nie uwzględnia, co do zaproponowanych w uzasadnieniu odwołania zapisów umownych w § 13 ust. 4, 3) zarzut nr 4 Zamawiający nie uwzględnia, co do zaproponowanych w uzasadnieniu odwołania zapisów umownych w § 14 ust. 2 i proponuje modyfikację zapisów w sposób wskazany w uzasadnieniu, 4) zarzut nr 5 Zamawiający nie uwzględnia, co do zaproponowanych w uzasadnieniu odwołania zapisów umownych w § 7 ust 14 pkt 2 oraz § 6 pkt 6 i proponuje modyfikację zapisów w § 6 pkt 6 sposób wskazany w uzasadnieniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w trybie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w części dotyczącej uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów, zaś w części nieuwzględnionych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 10 czerwca 2022 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego, w którym Odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie w nieuwzględnionej części i na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania a w pozostałym zakresie Odwołujący cofnął odwołanie, zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania, o których mowa w art. 568 pkt 1) i 3) ustawy Pzp a tym samym postępowanie podlega umorzeniu. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Przewodniczący: ........................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 220/22 WYROK z dnia 14 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Park-M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach przy udziale wykonawcy OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Park-M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Niwiska z siedzibą w Niwiskach na rzecz wykonawcy ParkM Poland sp. z o.o. w Starym Sączu kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 220/22 Uz as adnienie Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „rewaloryzacja historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 października 2021 r., nr 2021/S 196-510082. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 27 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Park M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy OBO, w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu; 2) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących ceny, a złożonych przez wykonawcę OBO w dniu 24 listopada 2021 r., w sytuacji, gdy z uwagi na ich zawartość, lakoniczność i ogólnikowość zamawiający winien ocenić je jako niezłożone i w konsekwencji ofertę odrzucić, podczas gdy Zamawiający umożliwił wykonawcy OBO ponowne złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, uznając je ostatecznie za wystarczające i obalające domniemanie rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy OBO jako najkorzystniejszej, 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez uznanie przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, a złożonych przez wykonawcę OBO, za miarodajne i kompletne w sytuacji, gdy nie uzasadniały one w ogóle wysokości ceny wskazanej w ofercie tego wykonawcy; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OBO w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniały ceny podanej w ofercie tego wykonawcy, a tym samym oferta złożona przez tego wykonawcę powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską ceną. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OBO; 2) odrzucenia oferty wykonawcy OBO; 3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert. W uzasadnieniu odwołania, odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący wskazał, że jest to zarzut wynikowy, gdyż z naruszeniem zasad ogólnych postępowania będziemy mieć do czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu. Wskazał, że zasada równego traktowania wykonawców, zabraniająca zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, służy zagwarantowaniu im równych szans w dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Zdaniem odwołującego, czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które doprowadziły do wyboru oferty wykonawcy OBO jako najkorzystniejszej, stanowiły naruszenie zasady legalizmu. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że ocena złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty winna być zawsze rozpatrywana przez pryzmat treści skierowanego do Wykonawcy wezwania i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Odwołujący argumentował, że skoro więc w swoim wezwaniu Zamawiający wskazał wyraźnie, iż oczekuje przedstawienia: „szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”, to walorów takich nie spełniają wyjaśnienia lakoniczne, ogólne, abstrakcyjne, wymijające, nie wskazujące sposobu wyliczenia ceny oferty na poziomie zaproponowanym. Odwołujący wskazał, że w reakcji na wezwanie zamawiającego nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Odwołujący podniósł także, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym. Odwołujący podniósł, że oferta Wykonawcy R., który stwierdził wprost, iż nie jest w stanie za zaproponowaną kwotę wykonać przedmiotu zamówienia opiewała na 2.386.509,89 złotych brutto, podczas gdy Wykonawcy OBO skalkulowana została na 2.488.659,99 złotych. Tym samym różnica pomiędzy obiema ofertami wyniosła zaledwie 102.150,10 zł, co w kontekście oświadczenia Wykonawcy R. winno skutkować wnikliwą analizą wyjaśnień Wykonawcy OBO przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Wykonawca OBO na wezwanie Zamawiającego złożył w dniu 24 listopada 2021 r. wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny swojej oferty. Zdaniem odwołującego, stwierdzić trzeba, że Wykonawca ten nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia prawidłowego wyliczenia zaoferowanej ceny oferty, zgodnie z treścią wezwania wystosowanego przez zamawiającego oraz stanowiskiem orzecznictwa i doktryny wypowiadającym się w omawianym zakresie. Zdaniem odwołującego, żadnego elementów tych wyjaśnień nie można uznać za wymaganą przez Zamawiającego „szczegółową analizę”. Wyjaśnienia, złożone pierwotnie, nie zawierają żadnej kalkulacji, wskazania wartości poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Są lakonicznie, Wykonawca OBO ograniczył się do przedstawienia na dwóch stronach bardzo wymijających stwierdzeń, które w głównej mierze referują do „kompleksowych ofert podwykonawców”. Odwołujący podniósł, że możliwość tak znaczącego obniżenia ceny (w stosunku do ofert innych wykonawców) Wykonawca OBO wywodzi w pierwszej kolejności z faktu posiadania atrakcyjnych warunków cenowych w zakresie branży zieleń, co przekładać się ma na możliwość obniżenia ofert, na dowód czego przywołuje ofertę na usługi podwykonawcze, którą uzyskał od firmy M.K. Usługi Ogrodnicze i Leśne (z którym, jak twierdzi, zrealizował „kilka dużych projektów pod nadzorem konserwatora zabytków ”, bez wskazania co to za projekty i jaki wpływ miały na kalkulację badanej oferty). 15. Ponadto (jak twierdzi składający wyjaśnienia) uzyskał ceny kluczowych, cenonośnych materiałów związanych z branżą budowlaną takich jak: opornik granitowy, kruszywo mineralne HanseGrand, geokrata o wymiarach 50x50 o wysokości 5 cm oraz ofertę na wykonanie robót budowlanych (robocizna, sprzęt, materiały standardowe) od FHU SOLO A.G.. Odwołujący podniósł, powołując się na orzecznictwo Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, że samo złożenie ofert podwykonawców podczas procedury wyjaśnienia ceny oferty jest niewystarczające. Wskazywał, że istnieje konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu oferty, które mają być wykonywane przy pomocy podwykonawcy. Odwołujący podniósł, że w kontekście przywołanego orzecznictwa dołączone do wyjaśnień Wykonawcy OBO oferty pochodzące od dostawców materiałów i podwykonawców robót nie mają żadnej wartości dowodowej dla wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty w badanym postępowaniu, a o którą wezwaniem z dnia 18 listopada 2021 r., wnioskował Zamawiający, w szczególności, iż nie wskazano w jaki sposób zostały ustalone w ofertach tych wykazane w nich stawki. Odwołujący wskazał, że w szczególności uwaga powyższa odnosi się do ofert podwykonawców : a) Usługi Ogrodnicze i Leśne M.K., ul. Kopernika 33A, 37 100 Łańcut, która to oferta nie wyjaśnia w jaki sposób ustalono wartość w ofercie tej podaną tj. 685.734,66 złotych , uniemożliwiając tym samym Zamawiającemu ustalenie czy jest ona prawidłowo skalkulowana; b) F.H. „SOLO” A.G., ul. Dynowska 6, 37 200 Przeworsk , gdzie brak jest chociażby danych związanych z ilością osób zaangażowanych przez podwykonawcę do wykonania prac, wynagrodzenia dla pracowników, kosztów sprzętu, paliwa itd., pomimo, iż oferta podwykonawcy opiewa na 617.394,25 złotych brutto; c) ELEKTRYK S.C. C., ul Spółdzielcza 12B, 37 300 Leżajsk, z której podobnie jak z tych przywołanych wcześniej nie wynika jak podwykonawca wykona swe prace, ile osób będzie w prace zaangażowanych, jaki jest koszt wynagrodzeń, sprzętu i materiałów, tak by poddać ją ocenie. Odwołujący podniósł, że Wykonawca OBO, trzema ofertami podwykonawców (kosztorysami) wymienionych powyżej „wyjaśnił” kwotę 1.320.331,51 złotych brutto ze swej oferty wynoszącej 2.488.659,99 złotych (a więc pokrył ponad 50% jej ceny), nie wskazując jednocześnie kosztów wynagrodzeń podwykonawców, kosztu sprzętu i materiałów, sposobu wykonania oraz innych elementów, które w wezwaniu zostało określone przez Zamawiającego w zdaniu „szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”. Zdaniem odwołującego, nie może świadczyć o jakiejkolwiek przewadze rynkowej Wykonawcy OBO nad pozostałymi wykonawcami (co umożliwiałoby mu zaoferowanie tak znacząco lepszych warunków finansowych realizacji przedmiotu zamówienia) fakt: a) dokonania wizji lokalnej w terenie, b) szczegółowa analiza opisu przedmiotu zamówienia, c) realizacja niewymienionej z nazwy innej inwestycji dla Gminy Dzikowiec (co rzekomo miało pozwolić Wykonawcy OBO na dokładne rozpoznanie rynku w sąsiedztwie planowanej inwestycji i dać możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny). Odwołujący podniósł, że z tych gołosłownych deklaracji nie sposób uzyskać żadnych informacji o sposobie kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu, możliwości jej obniżenia, żadnych danych i liczb to trzeba wskazać, iż są to okoliczności dostępne dla każdego z wykonawców (lit a i b w punkcie powyżej ), którzy legitymują się niezbędnym doświadczeniem w realizacji podobnych inwestycji, a tacy składali oferty w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, ponieważ wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę OBO były ogólnikowe, nie wynikały z nich żadne konkretne i przydatne dla zamawiającego wartości i informacje, która pozwoliłyby na ocenę, czy zaproponowana cena oferty jest realna, rzeczywista, rynkowa, zamawiający winien był podjąć decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy OBO (w oparciu o dyspozycję art. 224 ust 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł, że mimo to Zamawiający w dniu 30 listopada 2021 r. skierował do Wykonawcy OBO jak sam wskazał wezwanie ponowne do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zażądał uszczegółowienia wyliczenia kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin, materiału, sprzętu, w pozycjach 1.1, 1.11 i 1.14 załącznika 1C Rewitalizacja historycznego Parku w Niwiskach). Oczekiwał więc przedstawienia szczegółowego wyliczenia kosztów we wskazanych pozycjach oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego, sam fakt, iż Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy OBO z wnioskiem o wyjaśnienie kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin) potwierdza na co zwracano u wagę powyżej iż w wyjaśnieniach pierwotnych, danych tych wbrew treści wezwania nie było, a więc przynajmniej w pewnych obszarach Wykonawca OBO nie złożył wyjaśnień co już kwalifikuje jego ofertę do odrzucenia z uwagi na treść art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na powtórne wezwanie w dniu 7 grudnia 2021 r. Wykonawca OBO złożył wyjaśnienia, które jednakże ograniczały się wyłącznie do zestawienia ilościowego sadzonek roślin w poszczególnych pozycjach kosztorysu i wyjaśnienia zasad ich przypisania do danych kategorii. I w tym przypadku Wykonawca OBO nie zaprezentował Zamawiającemu żadnej oczekiwanej analizy czynników cenotwórczych (sposobu kalkulacji stawek za realizację danych elementów przedmiotu. Zdaniem odwołującego takie działanie Zamawiającego, polegające faktycznie na ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny należy uznać za działanie naruszające przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, Zamawiający ma prawo żądania „dodatkowego” wyjaśnienia konkretnych, szczegółowych zagadnień już zawartych we wcześniejszym wystąpieniu wykonawcy, jednakże jest to sytuacja wyjątkowa, dotycząca co do zasady wyjaśnień nie budzących większych wątpliwości w zakresie ich mocy dowodowej. Nie może więc Wykonawca składać wyjaśnień na nowo, w odniesieniu do zakresu, który nie został omówiony w pierwotnym wystąpieniu, otwierania nowych wątków, wyliczeń, danych i przedkładania dowodów, a więc podejmowania kroków, które winny zostać podjęte wcześniej - w szczególności w kontekście cytowanego już art. 224 ust 5 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, dołączone do wyjaśnień dowody pozwalały co najwyżej na uzyskanie ewentualnej informacji o wysokości marży Wykonawcy OBO, nazwach podwykonawców, nie zaś o sposobie kalkulacji ceny realizacji poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, działanie Zamawiającego należy także ocenić negatywnie z punktu widzenia dochowania zasady równego traktowania wykonawców. Argumentował, że Zamawiający podjął działania, które faworyzowały Wykonawcę OBO względem pozostałych uczestników, bo tak należy określić ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w sytuacji, gdy przesłany w dniu 24 listopada 2021 r. dokument nie powinien zostać uznany za miarodajny i kompletny. Według odwołującego, Zamawiający nie może zastępować wykonawcy, czy też prowadzić postępowania wyjaśniającego niejako „do skutku”, czyli do momentu uzyskania kompletu informacji na temat ustalenia przez wykonawcę ceny oferty, zwłaszcza gdy nie otrzymuje danych tak fundamentalnych informacji jak wyjaśnienie kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin). Według odwołującego, pomimo prostego zabiegu redakcyjnego polegającego na określeniu wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 r., mianem „uszczegółowienia” Zamawiający faktycznie oczekiwał złożenia kompletnych i szczegółowych wyjaśnień dotyczących kosztów robocizny, materiału i sprzętu w odniesieniu do wymienionych części przedmiotu zamówienia, pomimo, iż tego samego żądał już w wezwaniu z dnia 18 listopada 2021 r. Tym samym zamawiający naruszył też normę wyrażoną w art. 224 ust 6 ustawy Pzp, która wskazuje na konieczność odrzucenia - jako oferty z rażąco niską ceną - oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że nawet przy uwzględnieniu informacji zawartych w drugim wyjaśnieniu Wykonawcy OBO, nie zdołał on wskazać Zamawiającemu w jaki sposób wyliczył cenę swojej oferty na zaproponowanym poziomie i co zadecydowało, iż mógł obniżyć ją tak znacząco w stosunku do ofert innych Wykonawców, a w szczególności nie odniósł się do kwestii „kosztów robocizny”. Odwołujący dodatkowo wskazał na następujące braki i nieścisłości w wyjaśnieniach składanych przez Wykonawcę OBO, odnosząc się w pierwszej kolejności do oferty podwykonawcy M. K. . a) Porównując odpowiedzi Wykonawcy OBO na wezwania Zamawiającego w odniesieniu do wyceny usług dendrologa wskazał, że w dołączonej do pisma z dnia 24 listopada 2021 r. ofercie podwykonawcy M. K., wskazana została kwota 3 000 zł. W wyjaśnieniach z 7 grudnia 2021 r. mowa jest już o kwocie 3.500,00 zł. Średnia wartość te j usługi z pozostałych ofert to: 13.302,00 zł. Ze strony Wykonawcy OBO brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia skąd taka możliwość obniżenia kosztów w tym zakresie. Jedyna okoliczność, która ma przekonać Zamawiającego o słuszności takiej kalkulacji to oferta podwykonawcy, w przedmiocie której Odwołujący wskazał już wcześniej, iż winna ona szczegółowo opisywać jej elementy składowe m.in. koszty wynagrodzeń pracowniczych, koszty pracodawcy, koszt sprzętu, paliwa, materiałów. Dodatkowo Wykonawca OBO wskazał na zastosowanie narzutu. W sytuacji, gdy cena za usługi dendrologa z narzutami (zysk + koszty pośrednie) wynosi 3.930,00 zł to wysokość narzutu kształtuje się na poziomie 12,2 %. Jest to dalece poniżej standardu rynkowego, gdzie takie narzuty mieszczą się w przedziale 30% - 45%. b) W tej samej ofercie podwykonawcy M. K. cena ścinania drzew określona została na kwotę 100 zł. Odwołujący wskazał, że nie wiadomo jakie czynniki cenotwórcze składają się na tę stawkę, a ponadto, że zakres cen za tego rodzaju usługi w województwie podkarpackim waha się pomiędzy 158 zł (drzewa o obwodzie do 95 cm), a 509 zł (drzewa o obwodzie do 125 cm). Zauważał, że wycena ta dotyczy ścinki tradycyjnej, bez wykorzystywania metod alpinistycznych lub wysięgników. Średnia wysokość cen za wykonanie tej usługi z pozostałych złożonych ofert to 600,48 zł. Wykonawca OBO nie wyjaśnił w jaki sposób może zaoferować wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia za kwotę pięciokrotnie niższą od pozostałych oferentów, albowiem jak już było podnoszone wcześniej poprzestał na złożeniu ofert podwykonawców, które miały wyjaśnić cenę ponad 50 % wartości jego pozycji, nie przedstawiając jednakże Zamawiającemu, żadnych konkretnych i wartościowych danych do analizy i oceny składanych wyjaśnień. c) Cena za sadzenie drzew i krzewów iglastych w ofercie tego samego podwykonawcy M. K. to 640 zł , ponownie bez wskazania szczegółów co składa się na tę wartość. Odwołujący podniósł, że średnia cena jednostkowa z ofert złożonych w badanym postępowaniu to 1.499,40 zł. Odwołujący wskazał, że działa w ramach grupy kapitałowej, do której należy także Park M Produkcja Roślin K. M. - producent i dostawca sadzonek, roślin, który ma mu dostarczyć drzewa iglaste do posadzenia (w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia). Odwołujący wskazał, że otrzymał od tego podmiotu ofertę na dostawę następujących sadzonek spełniających wymogi opisu przedmiotu zamówienia: Chamaecyparis nootkatensis Pendula, C230, 400/500: 980 zł, Pinus strobus Radiata, WRB, 200/225: 1150 zł, Pseudotsuga menziesii Blue Wonder, RB, 275/300- daglezja zielona - 1 150 zł. Odwołujący wskazał, że nawet w tak sprzyjających okolicznościach rynkowych nie zdołał uzyskać nadzwyczajnych warunków realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego do kosztów w tym przypadku doliczyć trzeba także opłatę za czynność sadzenia, co w przypadku dużego drzewa o wysokości minimum 2 metrów (zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w Załączniku 7C SWZ -- plik WYKAZ ROŚLINNOŚCI I POZOSTAŁYCH MATERIAŁÓW.docx - minimalne parametry określone przez Zamawiającego - Projektowane drzewa iglaste (min. 2 m wys.) wynosi od wynosi od 80 zł. d) Cena za sadzenie drzew owocowych w ofercie podwykonawcy M.K. to 95,00 zł za sztukę ponownie wartość ta nie została w żaden sposób wyjaśniona. Zdaniem odwołującego nabycie sadzonki i wykonanie nasadzenia w takiej kwocie nie jest możliwe. Zamawiający w załączniku 7C do SWZ (WYKAZ ROŚLINNOŚCI I POZOSTAŁYCH MATERIAŁÓW.docx) wskazał wysokość drzew Projektowane drzewa owocowe (min. 2 m wys.) Różnice w cenie sadzonek drzew owocowych, w zależności od ich wysokości są znaczące. Odwołujący wskazał, że przykładowo: sadzonka jabłoni jagodowej C5/1,2m to koszt ok. 80 zł/szt., zaś w przypadku sadzonki jabłoni o wysokości 2m to to koszt ok. 450 zł. Adekwatność zachowują tutaj także rozważania na temat ceny za czynność sadzenia drzew (jak w pkt c). e) W poz. 1.9 sadzenie w terenie płaskim krzewy iglaste stawka wskazana w ofercie podwykonawcy M.K. to 22,00 zł. Zdaniem odwołującego jest to wartość nierealna. Średnia z pozostałych ofert to 85,01 zł. Najniższa z pozostałych ofert opiewa na: 51,60 zł (oferta nr 10). f) W poz. 1.10 oferty podwykonawcy M.K. za sadzenie drzew i krzewów liściastych w terenie płaskim wskazana została stawka 26,00 zł, podczas gdy średnia z pozostałych ofert to 111,89 zł. Sama cena sadzonki to 20,00 zł za szt., (np. w katalogu Clematis na str. 10 (aristolochia) cena 27,00 zł/szt.). Zatem wskazana cena pokrywa tylko zakup rośliny, nie obejmuje faktycznie usługi sadzenia. Zdaniem odwołującego warto zwrócić uwagę m.in. na tym przykładzie iż brak jakichkolwiek informacji załączonych do ofert podwykonawców Wykonawcy OBO uniemożliwia ustalenie co w istocie oferta ta obejmuje, jakie koszty składają się na zaproponowaną stawkę, jaka ilość osób i z jakim wynagrodzeniem została przeznaczona do wykonania prac, czy jest ona zdolna wykonać przedmiot zamówienia (przy zbyt małej ich ilości), jakie materiały i sprzęt wliczono w koszty realizacji danej części przedmiotu zamówienia. g) W poz. 1.11 oferty podwykonawcy M.K. stawka za sadzenie drzew i krzewów liściastych wynosi 2,5 zł za sztukę przy średniej z pozostałych ofert: 83,96 zł . Jest to cena zdecydowanie poniżej stawek rynkowych. Średnia cena rynkowa jednej sadzonki to 17,00 zł, zaś najtańsza sadzonka do realizacji w ramach tego zamówienia, wg katalogu Clematis str. 25 (Vinca minor) to 3,70. Zdaniem odwołującego w oparciu o ten przykład można dostrzec, iż przedkładanie samych ofert podwykonawców uniemożliwia ustalenie co na ową ofertę składa się i czy jest zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. h) W poz. 1.14 oferty podwykonawcy M.K. wskazano, że cena za obsadzanie kwietników roślinami kwietnikowymi wynosi za jeden metr kwadratowy 1 zł. Średnia z pozostałych ofert złożonych w tym postępowaniu wynosi: 38,23 zł. Różnica wynosi prawie 4000 %. Druga najniższa stawka za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia to 14,40 zł (tak oferta nr 10). Zdaniem odwołującego, brak jest możliwości uznania tej stawki za dającą możliwość prawidłowej realizacji zamówienia w obecnej sytuacji rynkowej. i) odwołujący podniósł także, że Wykonawca OBO w sposób niewłaściwy ustalił liczbę nasadzeń co wynika ze złożonych przez niego w dniu 7 grudnia 2021 r. kolejnych wyjaśnień). Wykonawca ten wskazuje, że zestawienie roślin do poz. 1.11 nie wynosi 873 szt. tylko biorąc pod uwagę możliwość alternatywnego wyboru gatunku roślin (np. stokrotka trwała 130 sztuk lub zamiast niej pierwiosnek łyszczak 175 sztuk) może być zredukowane do 503 sztuki. Nie jest to rozwiązanie wyjątkowe, każdy z wykonawców składających ofertę miał możliwość jego zastosowania. Odwołujący podkreślił jednak, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia jest to liczba obsadzenia w jednym roku (w cyklu: wiosna-lato-jesień) czyli zmiana roślin w poszczególnym klombie przez jeden. Przedmiot zamówienia obejmuje obsadzanie dwóch takich klombów (okrąg- 5,3 m2 i okrąg 1,8 m2). Odwołujący podniósł, że Wykonawca OBO wskazuje w swoich wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 r., że pozycja 1.11 odnosi się wyłączenie do zakupu roślin a poz. 1.14 do ich nasadzenia. Zdaniem odwołującego jest to jednak rozumowanie błędne, gdyż: Po pierwsze: wskazany w przedmiarze przez Zamawiającego w poz. 1.11 KNR (katalog nakładów rzeczowych) wyszczególnia następujące roboty wraz z materiałem dla pozycji: 1) zadołowanie roślin, 2) wyznaczenie miejsc sadzenia, 3) wykopanie dołów, 4) posadzenie roślin z dowiezieniem oraz przycięcie koron i korzeni, 5) podlanie i wykonanie misek, 6) zaprawienie dołów ziemią urodzajną, żyzną lub kompostową, 7) rozplantowanie lub złożenie na poboczu pozostałej ziemi. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę średnią z ofert dla poz. 1.11 i 1.14 oraz ofertę od podwykonawcy M. K. cena 20,08 zł netto za jedną sadzonkę jest kwotą rażąco niską (średnia z ofert to 83,96 zł). Po drugie: zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla pozycji 1.11 powierzchnia do nasadzenia wynosi ok. 7,83 m2 a w poz. 1.14 powierzchnia wynosi 6 450 m2 Szczegóły dotyczące poz. 1.11 zostały opisane (w tym powierzchnia) w dokumentacji projektowej (SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 8, pkt 2.1.5. KLOMB). Z powyższego wynika, że wedle rozumowania Wykonawcy OBO jedno nasadzenie rzeczywiście kosztuje 5,51 zł/szt (przy przyjęciu 503 sztuk). Po trzecie: Zamawiający , zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga 3 letniej pielęgnacji , w tym corocznej wymiany sadzonek. Oznacza to, że w tym okresie należy przyjąć dodatkowo do nasadzenia co najmniej 1 006 szt. (503 szt. x 2 lata kolejne wymiany w okresie pielęgnacji). Odwołujący podniósł, iż są to rośliny jednoroczne sezonowe, które po wymianie nie nadają się do ponownego nasadzenia w kolejnym roku. Po czwarte: w skazana w poz. 1.14, powierzchnia tj. 6 450 m2 (4450 m2 + ok. 2000 m2) dotyczy wykonania łąki kwietnej (w SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 10, pkt 2.2.4. ŁĄKA KWIETNA WIELOLETNIA MIODODAJNA), gdzie w opisie wskazano dokładnie sposób wykonania tej łąki. Opisany został materiał , który powinien zostać użyty do jej wykonania a w przedmiarze rozbito na poszczególne pozycje zgodnie z zestawieniem (SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 17 inne materiały pkt. 3), tj.: 3. Mieszanka łąki kwietnej wieloletniej miododajnej 32,25 kg odnosi się do poz. 1.18 dostawy nasion łąki kwietnej - łąka zakładana od nowa 4450 m2 przy normie wysiewu 5 gram na m2 powierzchni 22,25 kg. odnosi się do poz. 1.14 wykonania łąki - fragmenty łąki jako uzupełnienie materiału roślinnego około 2000 m2 10 kg odnosi się do poz. 1.14 wykonania łąki 4. Wermikulit lub piasek, jako nośnik mieszanki nasiennej w proporcji 5l nośnika na każde 50g mieszanki 3.2 m3 odnosi się do poz. 1.22 dostawy wermikulity do rozsiania wraz z nasionami wg proporcji wskazanych w pkt. 2.4.2 dokumentacji. j) Odwołujący podniósł, że w swoich wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 r. Wykonawca OBO wskazuje że w koszty związane z robotami pielęgnacyjnymi dla całości zakresu zieleni w okresie wskazanym w dokumentacji (czyli wedle rozumowania tego wykonawcy obejmujące też dwukrotną wymianę 503 szt. sadzonek sezonowych) ujął w pozycji 1.21 kosztorysu ofertowego. Kwota ta wynosi w jego ofercie: 84 888,00 zł przy średniej z ofert 143.548,64 zł). Skora ma ona obejmować także dwukrotną wymianę 503 szt. sadzonek sezonowych, której koszt wedle stawki wskazanej w wyjaśnieniach wynieść winien 20.201,00 zł to na pozostałą pielęgnację (podlewanie, koszenie, nawożenie, usuwanie chwastów) przez okres 3 lat po zostaje suma 64 686,00 zł. Zdaniem odwołującego w żaden sposób Wykonawca ten nie wyjaśnił, jak za tak niewielką kwotę zamierza zrealizować wszystkie wymagane zabiegi pielęgnacyjne. Odwołujący podniósł także, że pozostałe dowody dołączone do wyjaśnień Wykonawcy OBO stanowią wyłącznie oferty dostawców i usługodawców (jak się należy domyślać ewentualnych podwykonawców). Odwołujący wskazał, że w żadnej z nich (tak jak i wyjaśnień Wykonawcy OBO, nawet w przy łącznym rozpoznaniu dokumentów złożonych w dniu 26 listopada i 7 grudnia 2021 r.) nie sposób ustalić jak wykonawca ten kalkulował swoją propozycję cenową, z jakich obiektywnych czynników wynika możliwość zaoferowania ceny tak znacząco niższej od pozostałych oferentów. Odwołujący podniósł, że brak jest w złożonych wyjaśnieniach jakikolwiek informacji o kosztach pracowniczych, użytkowania środków transportu, narzędziach i wyposażeniu zakładu przeznaczonego do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że Wykonawca OBO zamiast zaprezentować zestawienia konkretnych składników cenotwórczych (z uzasadnieniem ich wysokości, popartym stosownymi dowodami) ograniczył się do przedstawienia w sumie dość enigmatycznego opisu swojej przewagi rynkowej, którą uzasadnia posiadaniem doświadczenia zawodowego, korzystania z instytucji podwykonawstwa, a nawet samego faktu odbycia wizji lokalnej. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust 6 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących ceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez Wykonawcę OBO, niezależnie od tego czy ograniczona wyłącznie do pierwszego wystąpienia tego wykonawcy z dnia 24 listopada 2021 r. czy nawet przy uwzględnieniu kolejnych wyjaśnień złożonych w dniu 7 grudnia 2021 r. powinna być jednoznacznie negatywna. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 18 listopada 2021 r. skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 24 listopada 2021 r. co do ceny ofertowej wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 30 listopada 2021 r skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 7 grudnia 2021 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 stycznia 2022 r., załączniki do odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest rewaloryzacja historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) wykonawcy Firma Budowlana R., R.R. z ceną 2.386.509,89 zł brutto, 2) przystępującego z ceną 2.488.659,99 zł brutto, 3) odwołującego z ceną 3.457.672,15 zł brutto, 4) wykonawcy Bruk-Dam D.P. z ceną 3.543.000,00 zł brutto, 5) konsorcjum Firma Remontowo-Budowlana P., P.P. oraz Techart sp. z o.o. z ceną 3.625.558,97 zł brutto, 6) wykonawcy Firma Budowlana Solid-Bud, B.P. z ceną 3.773.000,00 zł brutto, 7) konsorcjum Treebud sp. z o.o. oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. sp. k. z ceną 3.813.762,91 zł brutto, 8) wykonawcy Bruk-Dar D.S. z ceną zł 3.842.948,59 brutto, 9) wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów sp. z o.o. z cena 3.997.727,71 zł brutto, 10) wykonawcy Gardner Designers D. i Wspólnicy sp. j. z ceną 4.151.242,21 zł brutto, 11) wykonawcy Sorted sp. z o.o. z ceną 4.378.856,28 zł brutto. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.748.827,26 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 18 listopada 2021 r. działając, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Rewaloryzacja historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia” Zaoferowana przez Państwa cena jest niższa ponad 30% zarówno od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, jak również średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych w w/w postępowaniu. W związku z tym, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego - niezbędne jest złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny: W związku z powyższym wzywamy do przedłożenia Zamawiającemu szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 24 listopada 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje: Informuje, iż oferta Wykonawcy została skalkulowana w oparciu o dokumentację techniczną, zapisy SWZ oraz odpowiedzi. Wartość całości zadania została wyliczona przez Wykonawcę w sposób rzetelny. Odnosząc się do wezwania informujemy jakie czynniki wpłynęły na możliwość złożenia atrakcyjnej cenowo oferty: 1. Firma OBO Polska posiada atrakcyjne warunki cenowe w zakresie branży zieleń, co przekłada się na możliwość obniżenia oferty. Kompleksową ofertę na usługi podwykonawcze na etapie postępowania przetargowego uzyskano od firmy M.K. Usługi Ogrodnicze i Leśne, z którym to Wykonawca zrealizował kilka dużych projektów pod nadzorem konserwatora zabytków. Na dowód powyższego przedstawiamy Państwu ofertę - Załącznik nr 1. 2. W ramach przygotowania do postępowania przetargowego uzyskaliśmy ceny kluczowych, cenonośnym materiałów związanych z branżą budowlaną takich jak: a. Opornik Granitowy - oferta uzyskana bezpośrednio od producenta - Załącznik nr 2. b. Kruszywo mineralne HanseGrand - Załącznik nr 3. c. Geokrata o wymiarach 50x50 o wysokości 5 cm - Załącznik nr 4. d. Wykonanie robót budowlanych (robocizna, sprzęt, materiały standardowe) - FHU SOLO A.G. - Załącznik nr 5 3. W toku przygotowanie ceny ofertowej uzyskano również kompleksową ofertę podwykonawczą na wykonanie zakresu z branży elektrycznej - Załącznik nr 6. Dodatkowo, analizując otrzymane od Państwa oferty pozostałych firm biorących udział w postępowaniu przetargowym zauważyliśmy następujący fakt który potwierdza, iż zaoferowana przez nas cena ryczałtowa nie jest rażąco niska tj.: 1. W zestawieniu ofert dla poszczególnych części zamówienia (1A, 1B, 1C) da się zauważyć, iż nasza Spółka nie zaproponowała najniższych kwoty w rozbiciu na poszczególnych oferentów, co przedstawia poniższe zestawienie tabelaryczne. (...) Dodatkowo informujemy, iż Wykonawca podczas sporządzania oferty dokonał wizji lokalnej w terenie, szczegółowo przeanalizował opis przedmiotu zamówienia odnosząc go do kalkulacji zaplanowanych prac, biorąc jednocześnie pod uwagę ryczałtowy charakter zamówienia. Ponadto pragniemy dodać, iż w ostatnim czasie zakończyliśmy dużą inwestycję, realizowaną dla Gminy Dzikowiec, co pozwoliło nam na dokładne rozpoznanie rynku w sąsiedztwie planowanej inwestycji i przyczyniło się w konsekwencji do zaoferowania konkurencyjnej ceny. Mając na uwadze powyższe w opinii Wykonawcy złożona oferta nie wykazują przesłanek do badania rażąco niskiej ceny. Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 listopada 2021 r., zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt 1 ustawy Pzp zażądał złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Rewaloryzacja historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia”. Prosimy o uszczegółowienie wyliczenia kosztów robocizny( cena roboczogodziny, ilość godzin), materiał, sprzęt, w pozycjach 1.1, 1.11 i 1.14 załącznika 1C Rewitalizacja historycznego Parku w Niwiskach. W związku z powyższym wzywamy do przedłożenia Zamawiającemu szczegółowego wyliczenia kosztów w pozycjach j/w oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Wyliczenia i wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 7 grudnia 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje: (...) mając na uwadze pełną transparentność przygotowanej oferty jak również szeroko rozumianą ostrożność procesową Wykonawca udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w poniższym wystąpieniu przedstawia kalkulację szczegółową dla poszczególnych pozycji kosztorysowych: 1) Zał. 1C, poz. 1.1. „Wykonanie ekspertyzy dendrologicznej dla 11 szt. drzew (określenie statyki drzewa wraz z rodzajem zabiegów)”. Firma OBO Polska przystępując do wyceny danej pozycji opierała się na dużym doświadczeniu firmy ABFOREST R.S., 37-400 Nisko, ul. Długa 55 w tego typu zadaniach. Po przeanalizowaniu dokumentacji technicznej, wizji w terenie dotyczącej zieleni, którą odbył Pan R.S., oraz kilku rozmowach telefonicznych i dokładnym ustaleniu zakresu robót, firma OBO Polska otrzymała ofertę cenową, która opiewa na kwotę 3 500 zł netto, na którą nałożono odpowiednie narzuty, co w rezultacie dało kwotę 3 930zł netto, przedstawioną w kosztorysie ofertowym. Ofertę przedstawiono w załączniku nr 1 do niniejszego tłumaczenia. 2) Zał. 1C, poz. 1.11 „Sadzenie drzew i krzewów liściastych form piennych na terenie płaskim grunt kategorii III, bez zaprawy dołów, średnica i głębokość dołów 0,7m”. 3) Zał. 1C, poz. 1.14 „Obsadzenie kwietników roślinami kwietnikowymi”. Ze względu na dokładny opis roślin znajdujący się w „Wykaz roślinności i pozostałych materiałów” będący częścią dokumentacji technicznej, wspomniane wyżej pozycje wyceniono w oparciu dokumentację, mając jednocześnie na uwadze brak możliwości zmiany przedmiaru robót. Następnie przystępujący odniósł wskazane przez siebie fragmenty dokumentacji projektowej odnoszące się do wykazu roślinności do wskazanych przez siebie pozycji przedmiaru robót. Jednocześnie przystępujący wyjaśnił, że pozycji 1.11 została przyjęta zła podstawa kalkulacji odnosząca się do drzew i krzewów, a nie roślin kwietnikowych jak stanowi projekt budowlany będący głównym elementem opisującym przedmiot zamówienia. Wspomniane wyżej rośliny są roślinami służącymi do obsadzenia klombów, przedstawionych w dokumentacji technicznej Tom 4, Projekt wykonawczy nasadzeń roślinnych pkt. 2.1.5. Przedmiar prac w którym ujęte zostały nasadzenia powyższych roślin nazywany w dokumentacji technicznej klombem, kwietnikiem został ujęty w pozycji 1.14. (...) Jak można wywnioskować z powyższych zestawień obie te pozycje zarówno 1.11 jak i 1.14 dotyczą tego samego materiału roślinnego jednak w niewłaściwych ilościach. Następnie przystępujący przedstawił właściwe według siebie ilości nasadzeń zostały przyjęte zgodnie z wykazem ilości, w sposób następujący (korzystając z zapisów lub), informując, że sumaryczna ilość roślin wynosi 503 sztuki. W związku z brakiem możliwości korekty przedmiaru prac, powyższe nasadzenia zostały przyjęte przez Firmę OBO Polska w następujących pozycjach kosztorysowych nr 1.11, oraz 1.14, dających w sumie kwotę związaną z nasadzeniem równą 10 101,00 zł netto. W przeliczeniu na 503 sztuki nasadzeń daje to 20,08 zł netto na jedną sadzonkę. Kwota związana z robocizną, czyli nasadzeniem została przyjęta w pozycji 1.11, zaś kwota sadzonek w pozycji 1.14. Natomiast kwota związana z robotami pielęgnacyjnymi dla całości zakresu zieleni w okresie wskazanym w dokumentacji została przyjęta w pozycji: poz. 1.21. Pragniemy w tym miejscu ponownie zauważyć, iż Zamawiający w SWZ przyjął ryczałtowy charakter wynagrodzenia co potwierdza również zapis projektowanych postanowień umowy. W związku z powyższym w obrocie profesjonalnym przyjmuje się iż, w przypadku tego rodzaju wynagrodzenia Wykonawca ma wykonać prace zgodnie z udostępnioną dokumentacją projektową, a załączone przedmiary prac stanowią materiał pomocniczy. Wykonawca analizując szczegółowo dokumentacje techniczną wychwycił wspomniane nieścisłości i kierując się warunkami brzegowymi SWZ w formie: 1. Wynagrodzenie ryczałtowe 2. Brak możliwości zmiany przedmiaru. Przystępujący przywołał postanowienia SWZ, Rozdział 3, punkt 2. Wykonawca widząc rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym, a przedmiarem prac nie wykorzystał ich w celu sztucznego zwiększenia kwoty ryczałtowej bazują jedynie w tym przypadku na kalkulacji prac zaplanowanych do wykonania. Takiego rodzaju zachowanie byłoby nieetyczne, a jednocześnie naraziło by Państwa budżet na niepotrzebny wzrost kosztów realizacji przedmiotowej Inwestycji, który nie wynikałby z faktycznego zakresu robót, a jedynie z rozbieżności, która to w przypadku wkalkulowania w koszty stanowiłaby dodatkową marżę Wykonawcy - ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia. Następnie ustalono, że pismem z 17 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Cena oferty przystępującego różniła się o ponad 30% zarówno od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich wykonawców. Powyższe nie było sporne między stronami. Zwrócił na to uwagę również sam zamawiający w swoim wezwaniu z dnia 18 listopada 2021 r. skierowanym do przystępującego. Ustawodawca w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie przesądził, że różnica tego rodzaju pomiędzy ceną oferowaną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen musi wzbudzić podejrzenia i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wezwał przystępującego do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co nastąpiło pismem z dnia 18 listopada 2021 r. Wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zaś powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynikało bowiem z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący zarzucając, że przystępujący nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a mimo to zamawiający, mając obowiązek odrzucenia oferty przystępującego, takiego obowiązku nie wykonał, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 16 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że w reakcji na wezwanie zamawiającego z 18 listopada 2021 r., przystępujący w wyjaśnianiach z 24 listopada 2021 r. poprzestał jedynie na złożeniu ofert podwykonawców (w formie kosztorysu uproszczonego) i złożeniu dowodu odnośnie cen trzech materiałów: kruszywa mineralnego, geokraty i opornika granitowego. Pomijając owe trzy oferty dotyczące niektórych materiałów, taki sposób skonstruowania wyjaśnień sprawił, że poza ujawnieniem wysokości marży przystępującego i nazw podwykonawców, nie przedstawiono zamawiającemu żadnych dodatkowych informacji, pozwalających prześledzić prawidłowość kalkulacji robót ponad te, które zamawiający już posiadał po analizie kosztorysów ofertowych załączonych do oferty przystępującego. Zamawiający dysponował już bowiem kosztorysami uproszczonymi przystępującego. W szczególności w wyjaśnieniach i dowodach zabrakło jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych (oprócz oferty na trzy grupy materiałów). Porównanie uproszczonych kosztorysów ofertowych przystępującego zalegających w ofercie z kosztorysami uproszczonymi podwykonawców pozwalało zamawiającemu jedynie dodatkowo na wyliczenie wysokości marży odwołującego i nic więcej. Wyjaśnienia przystępującego w żaden sposób nie odpowiadały treści wezwania zamawiającego i nie zawierały jakichkolwiek elementów, o których mowa w art. 224 ustawy Pzp. Podkreślenia wymagało, że zamawiający wyraźnie przypomniał przystępującemu w wezwaniu, iż składane wyjaśnienia muszą być konkretne i wyczerpujące, a także że powinny wskazywać wszystkie czynniki mające wpływ na cenę, oraz że powinny być do nich załączone dowody. Przypomnienia wymaga również, że jak wynika z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 224 ustawy Pzp powinny odnosić się wielu elementów tam wskazanych, w tym choćby wykazywać zgodność zaoferowanej ceny z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, czy z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zdaniem Izby, taki sposób przedstawienia wyjaśnień, na jaki przystępujący zdecydował się w piśmie z 24 listopada 2021 r., nie pozwalał zamawiającemu w żaden sposób na dokonanie analizy prawidłowości ceny ofertowej. W wyjaśnieniach brak było choćby takich kluczowych informacji, ile osób będzie wykonywało roboty budowlane, na jakiej podstawie będą zatrudnieni, jakie stawki wynagrodzenia będą im płacone. Z kolei w odniesieniu do nasadzeń nie wskazano choćby, jakie nasadzenia zostały skalkulowane w zagregowanych pozycjach kosztorysów. Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 ustawy Pzp, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Od obowiązku ujawnienia tych czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną część robót zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy. Podkreślenia wymagało bowiem, że cena ofertowa podwykonawcy również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji podwykonawcy. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień przystępującego z dnia 24 listopada 2021 r. Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 7 lutego 2017 r. sygn. akt X Ga 535/16/za, w którym podtrzymano rozstrzygnięcie wynikające z wyroku Izby z 9 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2036/16). Powyższe oznaczało, że już 24 listopada 2021 r. zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty przystępującego z powodu braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Rację ma odwołujący zarzucając, że w okolicznościach danej sprawy zamawiający nie miał prawa skierować do przystępującego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co miało miejsce w piśmie z 30 listopada 2021 r. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za całkowicie niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach. W analizowanej sprawie, pomimo iż wykonawca miał obowiązek złożenia szczegółowych, konkretnych i wyczerpujących wyliczeń już w reakcji na pierwsze wezwanie, zamawiający po raz kolejny zmuszony został do wezwania przystępującego m.in. do przedstawienia wyliczenia kosztów robocizny, ceny robocizny, materiałów, sprzętu. Treść drugiego wezwania najdobitniej świadczyła o tym, że takich kluczowych elementów analizy i kalkulacji w ogóle zabrakło w pierwszych wyjaśnianiach. Tym samym należało dojść do wniosku, że drugie wezwanie zamawiającego z 30 listopada 2021 r. nie zmierzało do uściślenia już złożonych, pozytywnych wyjaśnień co do kosztów robocizny, ale stanowiło ponowione wezwanie do ich przedstawienia. W tej sytuacji za całkowicie niezgodne z prawem należało uznać dokonywanie przez zamawiającego oceny realności ceny ofertowej przystępującego z wykorzystaniem drugich wyjaśnień wykonawcy z 7 grudnia 2021 r. W konsekwencji za zbyteczne Izba uznała odnoszenie się do zarzutów odwołania podniesionych przez odwołującego z ostrożności na wypadek gdyby Izba uznała, że zamawiający, w okolicznościach danej sprawy, miał prawo wezwać przystępującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Jak wyjaśniono wcześniej, zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę przystępującego już w momencie, gdy w reakcji na pierwsze wezwanie wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia, niezawierające prawie jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych, oprócz cen ofertowych na trzy grupy materiałów i marży samego przystępującego. Poza tymi elementami, wyjaśnienia nie zawierały jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych. Wobec powyższego zamawiający zobowiązany był, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp uznać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu i odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wnioski odwołującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki nr 4-13 do odwołania, to jest: 4. wydruk z portalu branżowego 5. wydruk z portalu branżowego 6. wydruk z portalu specjalistycznego 7. wydruk ze strony internetowej cena sadzenia drzew; 8. wydruk ze strony internetowej cena sadzenia drzew; 9. oferta sprzedaży sadzonek od Park M Produkcja Roślin K.M.; 10. wydruk ze strony internetowej cena sadzonki jabłonki o wysokości 1,2 m; 11. wydruk ze strony cena sadzonki jabłonki o wysokości 2 m; 12. wydruk ze strony internetowej (oferta sprzedaży sadzonki cisa pospolitego SEMPERAUREA Taxus baccata C3,5/60 80cm *4K) 13. katalog Clematis Źródło Dobrych Pnączy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowanymi dowodami odwołujący zmierzał do ustalenia faktów, mających stanowić polemikę z drugimi wyjaśnieniami przystępującego z 7 grudnia 2021 r., albo polemikę z założeniami nieujawnionymi przez wykonawcę w pierwszych wyjaśnieniach z 24 listopada 2021 r., którą odwołujący podjął „w ciemno”, z ostrożności procesowej. Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wnioski przystępującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do pisma procesowego z dnia 9 lutego 2022 r., uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowanymi dowodami przystępujący zmierzał do ustalenia faktów, mających stanowić polemikę z dowodami nr 4-13 do odwołania, co jak wskazano wcześniej było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto przystępujący dowodami tymi usiłował wykazywać realność zaoferowanej przez siebie ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, prezentując materiał dowodowy, który mógł i powinien złożyć w reakcji na wezwanie zamawiającego z dnia 18 listopada 2021 r. Powyższe należało uznać za działanie całkowicie spóźnione. Dostrzeżenia wymaga, że Izba nie zastępuje zamawiającego, jego komisji przetargowej ani kierownika i nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zgodnie z art. 513 ustawy Pzp rozpoznaje odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego oceniając ich zgodność z prawem w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała odrzuceniu. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, oraz wykonanie czynności odrzucenia oferty przystępującego, w sposób opisany w pkt 1 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.598,98 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 543/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 kwietnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 kwietnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 16 marca 2020 r. przez odwołującego: Garden Designers Sp. z o. o. Sp. k. z Lublina (ul. Grenadierów 13/1, 20-331 Lublin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jarocin (Al. Niepodległości 10 63-200 Jarocin) oraz wykonawcy: Palmett sp. z o.o. sp.k. z Warszawy (ul. F. Groera 10B, 03-341 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie po stronie odwołującego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Garden Designers Sp. z o. o. Sp. k. z Lublina (ul. Grenadierów 13/1, 20331 Lublin) kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Sygn. akt KIO 543/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez Zamawiającego: Gminę Jarocin, którego przedmiotem jest: „Rewaloryzacja zieleni w Parku Radolińskich w Jarocinie wraz z przebudową ścieżek parkowych oraz wymianą elementów małej architektury - ścieżek parkowych- etap Il”. Numer ref. WR RGK.271.37.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 28.11.2019 r., Nr 629202-N-2019. Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych polskich równowartości kwoty euro, od której - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień - jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - Garden Designers Sp. z o. o. Sp. k. z Lublina wskazał na naruszenie następujących przepisów z uwagi na podjęte czynności polegające na: 1) wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, podczas gdy brak było przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 2) odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania, pomimo że brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego i odrzucenia jego oferty; 3) nakazanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej; 4) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego, poprzez zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) Odwołujący wniósł o dokonanie przez Zamawiającego czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Odwołujący wskazał ponadto, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i przywrócenia Odwołującego do Postępowania, jego oferta będzie jedyną niepodlegającą odrzuceniu, a poza tym najkorzystniejszą i mieszczącą się w budżecie Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca Palmett sp. z o.o. sp.k. z Warszawy, wnosząc także o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8 kwietnia 2020 r.) wskazując na art. 186 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oświadczył, że uwzględnia (...) w całości zarzuty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu”. W związku z powyższym wniósł o umorzenie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w całości oraz nieobciążanie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Oświadczył ponadto, że (...) Zamawiający dokonana czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu’. Izba postanowiła: Działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. 3 …

…Sygn. akt KIO 3008/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu w dniu 21 lipca 2025 roku przez wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HORTUS Usługi Ogrodnicze z​ siedzibą w Śremie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Śrem postanawia: 1.zwrócić wniesione odwołanie. 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HORTUS Usługi Ogrodnicze z siedzibą w Śremiekwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………..…….……. Sygn. akt KIO 3008/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Śrem prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pod nazwą Adaptacja Gminy Śrem do zmian klimatu – budowa błękitno-zielonej infrastruktury -modernizacja parku kieszonkowego – „Ogrodu róż” – zlokalizowanego u zbiegu ulicy Poznańskiej i Piłsudskiego w Śremie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 kwietnia 2025 roku pod numerem 2025/BZP 001196358/01. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu: „Ogłoszenie o zamówieniu. Roboty Budowlane. Adaptacja Gminy Śrem do zmian klimatu – budowa błękitno-zielonej infrastruktury -modernizacja parku kieszonkowego – „Ogrodu róż” – zlokalizowanego u zbiegu ulicy Poznańskiej i Piłsudskiego w Śremie” W dniu 17 lipca 2025 roku Odwołujący działając na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych wniósł odwołanie wobec podjętej przez zamawiającego czynność niezgodnie z przepisami, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ww. Ustawy, wskazując na dokonanie przez zamawiającego wyboru - jako oferty najkorzystniejszej - oferty wykonawcy- Usługi Ogólnobudowlane A.H. z siedzibą ​ Mechlinie, w sytuacji gdy de facto najkorzystniejszą, przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy i w przedłożonej dokumentacji, ofertą, była oferta P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HORTUS Usługi Ogrodnicze. Do odwołania został załączony dokument potwierdzający uiszczenie wpisu w wysokości 7 500,00 zł. (Data operacji 2103-2025, Tytuł: Wpis od odwołania do Prezesa KIO – Dot. Nr sprawy:BP.271.19.2025.BS; Zamawiający: Gmina Śrem; Przedmiot zamówienia: Modernizacja Ogród Róż). Na posiedzeniu z udziałem Stron, w dniu 26 sierpnia 2025 roku Izba wezwała odwołującego, pod rygorem zwrotu odwołania, do złożenia w terminie do dnia 29 sierpnia 2025 roku godzina 12:00 dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania tj. do dnia 21 lipca 2025 roku, w wymaganej wysokości określonej dla postępowania o udzielnie w przedmiocie robót budowlanych tj. wpisu wynoszącego 10 000 zł. Wymaga w tym miejscu podkreślenia, że Izba wydanym w trakcie posiedzenia postanowieniu zakreśliła odwołującemu termin do 29 sierpnia 2025 roku do godziny 12:00 na przesłanie potwierdzenia wniesienia do Urzędu Zamówień Publicznych do dnia 21 lipca 2025 roku wpisu w prawidłowej kwocie właściwej dla robót budowlanych, tj. 10 000 zł, zgodnie z tym jakiego rodzaju postępowanie prowadzi zamawiający tj. robota budolwlana. Wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego regulowana jest w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z​ ww. rozporządzeniem § 2 punkt 2 podpunkt 1 Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości: mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, wynosi 10 000 złotych. Brak uzupełnienia dowodu uiszczenia wpisu od odwołania dokonanego do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania (art. 517 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych) ​ prawidłowej wysokości wpisu skutkować musi zwrotem odwołania w formie postanowienia (art. 519 ustawy Prawo w zamówień publicznych). Odwołujący w wyznaczonym terminie, w dniu 29 sierpnia 2025 roku przesłał „Pismo procesowe odwołującego” zawierającego stanowisko odwołującego. Do pisma nie zostało załączone potwierdzenie (dowód) uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania tj. do dnia 21 lipca 2025 roku, w wymaganej wysokości określonej dla postępowania o udzielnie w przedmiocie robót budowlanych tj. wpisu wynoszącego 10 000 zł. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli ​nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie d​ o treści art. 518 ust. 1 ustawy, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie d​ o reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu ​ /w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy – zwrotem wniesionego odwołania w drodze w postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Z kolei – zgodnie z art. 519 ust. 4 ustawy – przepisy ust. 1-3 stosuje się w przypadku niezachowania warunków formalnych odwołania lub braku pełnomocnictwa, stwierdzonych przez skład orzekający. Kompetencje Prezesa Krajowej Izby przysługują składowi orzekającemu. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę odwoławczą uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba ustaliła w oparciu o dokumentację postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, do której również dostęp ma wykonawca, co następuje: 1)Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 kwietnia 2025 roku pod numerem 2025/BZP 001196358/01. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu: „Ogłoszenie o zamówieniu. Roboty Budowlane. Adaptacja Gminy Śrem do zmian klimatu – budowa błękitno-zielonej infrastruktury -modernizacja parku kieszonkowego – „Ogrodu róż” – zlokalizowanego u zbiegu ulicy Poznańskiej i Piłsudskiego w Śremie”; 2)dokumentacja postępowania o zamówienie zgodnie z załącznikami do SW Z zawiera Dokumentację Projektową. W dokumentacji uwzględniono między innymi „Dokumentacja do projektu rewaloryzacji „Ogrodu Róż” przy parku im. Powstańców Wielkopolskich w Śremie”, „Ogród Róż – przedmiar”, „Koncepcja instalacji oświetleniowej”, „Projekt technicznych”, „Przekrój pochylni schodów”, „Przekrój schodów”, „Monitoring – lokalizacja”, „Specyfikacja techniczna lampy solarnej”; 3)Załącznikiem nr 7 do SWZ jest „Umowa na roboty budowlane”; 4)podstawą szacowania wartości zamówienia był Kosztorys Inwestorski z dnia 7 kwietnia 2025 roku (w oryginale okazany w trakcie posiedzenia); 5)w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w Rozdziale 4 SW Z zamawiający podał opis przedmiotu za pomocą kodów CPV: 45110000-1 – Roboty w zakresie burzenia i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne, 77310000-6 – Usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych, 45112711-2 -Roboty w zakresie kształtowania parków; 6)w Rozdziale 7 SWZ – Informacja o warunkach udziału w postępowaniu 2. Zdolność techniczna lub zawodowa O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj. 1. wykażą że wykonali należycie co najmniej: a) 2 roboty budowlane polegające na budowie dróg na kwotę co najmniej 500 000,00 zł każda, b) 2 roboty związane z zakładaniem terenów zieleni na kwotę co najmniej 200 000,00 zł każda, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania robót wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie 7)w Ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający podał: SEKCJA IV – PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA 4.1.) Informacje ogólne odnoszące się do przedmiotu zamówienia. 4.1.1.) Przed wszczęciem postępowania przeprowadzono konsultacje rynkowe: Nie 4.1.2.) Numer referencyjny: BP.271.19.2025.BS 4.1.3.) Rodzaj zamówienia: Roboty budowlane (…) 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1. Zadanie obejmuje modernizację parku kieszonkowego - „Ogrodu róż” zlokalizowanego u zbiegu ulicy Poznańskiej i Piłsudskiego w Śremie w ramach Funduszów Europejskich dla Wielkopolski 2021-2027 nazwa projektu partnerskiego: Wsparcie małej retencji wodnej i rozwój zielono-niebieskiej infrastruktury na obszarze Metropolii Poznań – etap I. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 11 do SWZ (dokumentacja projektowa). (…) 4.2.6.) Główny kod CPV: 45110000-1 - Roboty w zakresie burzenia i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne 4.2.7.) Dodatkowy kod CPV: 77310000-6 - Usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych 45112711-2 - Roboty w zakresie kształtowania parków W Specyfikacji warunków zamówienia zamawiający jednoznacznie podał w jakiej procedurze prowadzone jest przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego: 2.Tryb udzielenia zamówienia Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. (…) W ogłoszeniu o zamówieniu tożsame informacje: 2.16.) Tryb udzielenia zamówienia wraz z podstawą prawną Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy Izba stwierdziła, na podstawie dokonanych ustaleń, że odwołujący w wyznaczonym na posiedzeniu z udziałem stron terminie, w dniu 29 sierpnia 2025 roku przesłał „Pismo procesowe odwołującego” zawierającego stanowisko odwołującego. Do pisma nie zostało załączone potwierdzenie (dowód) uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania tj. do dnia 21 lipca 2025 roku, w wymaganej wysokości określonej dla postępowania o udzielnie w przedmiocie robót budowlanych tj. wpisu wynoszącego 10 000 zł, do jakiego wykonawca został wezwany wydanym w trakcie posiedzenia postanowieniem. W ocenie Izby, na podstawie dokonanych ustaleń w oparciu o akta postępowania odwoławczego stwierdzić należy jednoznacznie, że wartość prawidłowo wniesionego wpisu od odwołania dla tego postępowania to kwota 10 000,00 zł, co jednoznacznie wynika z​ powyższych ustaleń stanu faktycznego. Podkreślenia wymaga również, że postępowanie o zamówienie prowadzone jest ​ trybie podstawowym bez negocjacji, a nie jak podawał w odwołaniu oraz w piśmie z dnia w 2​ 9 sierpnia 2025 roku odwołujący wskakując na tryb przetargu nieograniczonego. Wskazać należy w tym miejscu, że zgodnie z ustawą Rozdział 4 dla zamówień poniżej progów unijnych nie ma przewidzianego trybu postępowania przetargu nieograniczonego. Jednoznacznie ​ ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ również zamawiający wskazał tryb postępowania w t​ j. tryb podstawowy na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy. W ramach postępowania poniżej progu unijnego zamawiający może prowadzić postępowanie w trybie podstawowym ze wskazaniem wariantu, w jakim postępowanie jest prowadzone (w tym wypadku tryb podstawowy bez negocjacji). Izba zaznacza w tym miejscu również, że organ rozpoznający odwołania to Krajowa Izba Odwoławcza (Izba), a nie jak zostało wskazane w piśmie z dnia 29 sierpnia 2025 roku „Komisja”, a samo postępowanie odwoławcze prowadzone jest przez skład orzekający wyznaczony przez Prezesa Izby, a nie przed Prezesem Izby. Jednocześnie na podstawie dokonanych ustaleń w oparciu o dokumentację zamówienia stwierdzić należy, że dla tego postępowania o zamówienie zamawiający określił w dokumentach zamówienia rodzaj jako robotę budowlaną, co jednoznacznie wynikało z​ treści ogłoszenia zamieszczonego w BZP oraz co wynika z dokumentacji postępowania o​ zamówienie zawartej w SWZ, która co należy podkreślić dostępna była wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego charakteryzuje się swoistym formalizmem, który sprzyja realizacji zasad efektywności postępowania, ale również zasadzie równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności w ramach postępowania. Zamawiający, będący obowiązany do podania w dokumentach zamówienia (art. 281 ustawy) informacji n​ a temat opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowień projektowanej przekazuje wykonawcy jednoznaczne informacje o rodzaju zamówienia jakie obejmuje dana procedura, który to rodzaj zamówienia ustala sam zamawiający. W ramach zamówień publicznych mówimy o rodzajach zamówienia: dostawach, usługach i robotach budowlanych – każda procedura zostaje zaszeregowana w określonym przez zmawiającego zakresie, co zostaje wskazane przez zamawiającego ww. dokumentach. Podkreślić należy, że to zamawiający decyduje o określeniu rodzaju zamówienia danej procedury jako roboty budowlanej czy też usługi, czy też dostawy oraz ponosi w tym zakresie odpowiedzialność. Izba zaznacza w tym miejscu, że z całości dokumentacji zamówienia jednoznacznie wynika, że zamawiający prowadził postępowanie o zamówienie na robotę budowlaną (rodzaj zamówienia). W ogłoszeniu o zamówieniu wprost wskazał: Rodzaj zamówienia: Roboty budowlane. Określił również Główny kod CPV: 45110000-1 - Roboty w zakresie burzenia ​ i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne, jak również podał pozostałe kody CPV oraz zawarł je również w SW Z. Z akt postępowania o zamówienie jednoznacznie wynika również, że podstawą szacowania wartości zamówienia był Kosztorys Inwestorski z dnia 7 kwietnia 2025 roku (w oryginale okazany w trakcie posiedzenia) oraz został załączony wskazany powyżej szereg dokumentów do SW Z świadczący o charakterze przedmiotowego zamówienia. W Załączniku nr 7 do SW Z natomiast określił postanowienia umowy, jednoznacznie wskazując, że jest to umowa o roboty budowlane. Charakterystyczne jest również określanie terminów na składanie ofert, które w przypadku robót budowlanych n​ ie może być krótsze niż 14 dni (art. 283 ustawy) jak również ukształtowane warunki udziału w postępowaniu Podkreślić należy, że w ramach prowadzonej procedury o zamówienie publiczne nie był kwestionowany, na wcześniejszym etapie, przyjęty przez zamawiającego rodzaj zamówienia tj. robota budowlana, który był w sposób jednoznaczny artykułowany we wszystkich dokumentach zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu. Żadne przepis ustawy nie pozwala wykonawcy na dowolne i samodzielne dobieranie rodzaju zamówienia prowadzonego przez zamawiającego postępowania i na tej podstawie odnoszenia się do wartości kwoty wpisu od odwołania. Wykonawca składający odwołanie związany jest postanowieniami jakie do SW Z i ogłoszenia o zamówieniu wprowadził zamawiający. Skoro zamawiający jednoznacznie, co wynika z akt postępowania i dokonanych ustaleń, określił, że rodzaj zamówienia to robota budowlana, to nie ma żadnej podstawy do odstąpienia na tym etapie postępowania o zamówienie od określonego przez zamawiającego rodzaju zamówienia. Określenie przez zamawiającego rodzaju zamówienia jest niezbędne i wymagane, co jest związane między innymi z szacowaniem wartości zamówienia, która w przypadku tego postępowania została dokonana na podstawie Kosztorysu Inwestorskiego z dnia 7 kwietnia 2025 roku. Skoro nie był kwestionowany rodzaj zamówienia i postępowanie prowadzone jest jako robota budowlana, to nie ma żadnej podstawy do samodzielnego kreowania przez wykonawcę odwołującego rodzaju zamówienia na etapie składania odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i na tej podstawie dobierania sobie w sposób samodzielny wysokości wpisu od odwołania. Wykonawca nie ma żadnego prawa do samodzielnego przyjmowania i ustalania rodzaju zamówienia (poza tym jak w odwołaniu podnosi zarzuty ​ tym zakresie), a obowiązany jest do uwzględniania stanowiska zamawiającego wynikającego z akt postępowania o w zamówienie. Określenie i wskazanie rodzaju zamówienia niezbędne jest również z uwagi na określenie wpisu od odwołania, w przypadku, gdy wykonawca zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej. Wykonawca składający odwołanie nie dokonuje samodzielnych interpretacji i na tej podstawie ustala wpis, ale uwzględniając regulacje i stanowiska zamawiającego dokonuje doboru odpowiedniej kwoty wpisu, mając na uwadze wskazany przez zmawiającego rodzaj zamówienia w dokumentach zamówienia – co w tym przypadku jednoznacznie wskazywało na robotę budowlaną. Dla Izby podstawą ustalenia właściwej i wymaganej wartości wpisu na etapie oceny spełnienia wymagań formalnych jest odniesienie do dokumentacji postępowania w zakresie formalnych ustaleń rodzaju zamówienia, który jest wskazywany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. określającym wysokość i sposób pobierania wpisu od odwołania (§ 1 pkt 1): § 2. 1. Wysokość wpisu od odwołania, zwanego dalej „wpisem”, wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości: 1) mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, wynosi 7500 złotych; 2) równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 złotych. 2. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości: 1) mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, wynosi 10 000 złotych; 2) równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 złotych. Z powyższej regulacji jednoznacznie wynika, że w przypadku rodzaju zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, czyli zamówienia publikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych, wartość wpisu od odwołania wynosi 10 000 złotych. W piśmie procesowym odwołujący wskazał na regulację art. 27 ustawy, zgodnie z którym jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustany dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. ​Ta podstawa prawna, jak i inne, jest prawidłowo zidentyfikowana przez odwołującego, ale nieprawidłowe są wnioski jakie z powołanych przepisów formułuje odwołujący. W ramach dokonania czynności formalnych jakie poprzedzają rozpoznanie odwołania Izba nie dokonuje oceny rodzaju prowadzonego postępowania, bowiem takie rozpoznanie stanowiłoby element czynności materialnoprawnych, a nie formalnoprawnych. Izba zaznacza w tym miejscu, że ocena w zakresie spełnienia wymagania formalnego odnoszącego się d​ o wniesienia wpisu poprzedza dokonanie oceny materialnoprawnych regulacji. Jednocześnie należy podkreślić, że jeżeli wykonawca nie zgadzał się z kwalifikacją rodzaju zamówienia, t​ o miał możliwość i prawo wniesienia odwołania na wcześniejszym etapie postępowania o​ zamówienie, tj. po publikacji ogłoszenia o zamówieniu i wtedy podnoszenie naruszenia art. 27 ustawy podlegałoby materialnoprawne ocenie, o ile zawarte byłoby w zarzucie odwołania. Postępowanie odwoławcze, które wywołane jest określonych odwołaniem, nie jest postępowaniem kontrolnym w ramach, którego prowadzona jest kontrola czynności zamawiającego w odniesieniu do wszelakich czynności podejmowanych na jakimkolwiek etapie postępowania, jak ma to miejsce w przypadku kontroli Prezesa UZP i wydawanych uchwał Izby, gdzie poddawane ocenie są elementy materialnoprawne, a nie formalnoprawne. Postępowanie odwoławcze charakteryzuje się określonym formalizmem właściwym tej procedurze. Skoro zamawiający prowadzi postępowanie w zakresie modernizacji parku kieszonkowego – „Ogród róż” jako rodzaj zamówienia - robota budowlana, co nie było kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania o zamówienie, to dla skuteczności wniesienia wpisu od tego odwołania niezbędne jest zastosowanie regulacji dla robót budowlanych, w tym przypadku niezbędne było wniesienie wpisu w kwocie 10 000 zł. Izba zaznacza w tym miejscu, że postępowanie to nie jest tzw. „postepowaniem unijnym”, prowadzone jest poniżej progów europejskich oraz opublikowane zostało w krajowym publikatorze. W tym zakresie należy podnieść, że odnoszenie się do regulacji europejskich nie znajduje uzasadnienia, bowiem w odniesieniu do zamówień podprogowych regulacje te nie mają zastosowania. W przedmiotowej sprawie okoliczności jednoznacznie wskazują, że prowadzone postępowanie dotyczy rodzaju zamówienia – robota budowlane, który jednoznacznie została wyartykułowany w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu przez zamawiającego, a który nie był kwestionowany na żadnym etapie postepowania o zamówienie. Brak wniesienia przez odwołującego wpisu Odwołujący w piśmie z dnia 29 sierpnia 2025 roku podtrzymał wpis w kwocie 7 500,00 zł i wskazywał na jego zasadność. Izba nie podziela stanowisk odwołującego z powodów wyartykułowanych powyżej. Brak wniesienia wpisu i złożenia potwierdzenie (dowód) uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania tj. do dnia 21 lipca 2025 roku, w wymaganej wysokości określonej dla postępowania o udzielnie w przedmiocie robót budowlanych tj. wpisu wynoszącego 10 000 zł skutkować musi zwrotem tego odwołania. Izba wskazuje, że odwołanie zwrócone, zgodnie z art. 519 ust. 2 ustawy, nie wywołuje skutków jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania – w takim przypadku odwołanie traktowane jest tak, jakby nigdy nie było wniesione. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………..…….………….…. …

…Sygn. akt KIO 5032/24 WYROK Warszawa, 3 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej30 grudnia 2024 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieluniu, ul. Ludwika Zamenhofa 17 (odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wierzchlas z siedzibą w Wierzchlasie, ul. Szkolna 7 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca W.S. prowadzący działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 169 orzeka: 1 . uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy W.S. prowadzącego działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 169 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na to, że treść jego oferty nie odpowiada warunkowi zamówienia, jakim był obowiązek podania informacji o instalacjach przetwarzających odpady – pkt. 5 Formularza ofertowego i par. 3 ust. 8 projektowanych postanowień umownych, w takim zakresie w jakim podał on Eko-Region Wola Kruszyńska w zakresie odpadów zmieszanych i biodegradowalnych, własne lokalizacje w Dylakach i Częstochowie w zakresie odpadów wielkogabarytowych i Remondis Opole w odniesieniu do frakcji szkła jako instalacje przetwarzania odpadów, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 5032/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wierzchlas w roku 2025”, nr ref.: ZP.271.12.2024 zostało wszczęte przekazaniem 10 października 2024 r. ogłoszenia o zamówieniu, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszeniem nr OJ S 199/2024 11 października 2024 r. 20 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 30 grudnia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieluniu, ul. Ludwika Zamenhofa 17 (odwołujący) wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 27 listopada 2024 r. udzielone przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia, oraz dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa (dalej: „wykonawca Strach”), podczas gdy wykonawca Strach nie dopełnił obowiązku sporządzenia w ramach oferty prawidłowego wykazu instalacji (które będą wykorzystywane w toku realizacji zamówienia), w tym sporządzając niekompletny wykaz instalacji, jak również wskazując w wykazie miejsca w których nie jest możliwe zgodne z wymogami zamówienia jak i przepisami prawa zagospodarowanie frakcji odpadów względem, których zadeklarował niektóre spośród miejsc zagospodarowania odpadów ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu nr 1 (którego uwzględnienie wywołuje skutek dalej idący): 2.art. 224 ust. 1 ustawy lub art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Strach do wyjaśnienia aspektów kalkulacyjnych zaoferowanej przez niego ceny łącznej, jak i poszczególnych cen jednostkowych, w sytuacji w której istnieją uzasadnione okoliczności, które pominął zamawiający w toku badania oferty wykonawcy Strach, a których uwzględnienie winno nastąpić i które to aktualizują podstawę wezwania wykonawcy Strach do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy lub art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy Wniósł o nakazanie zamawiającemu - unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Strach jako najkorzystniejszej z 20 grudnia 2024 r., a.ponowienie badania i oceny ofert, w trakcie którego zamawiający: i.odrzuci ofertę wykonawcy Strach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy (zarzut nr 1), ewentualnie: ii.wezwie wykonawcę Strach do złożenia wyjaśnień w zakresie aspektów kalkulacyjnych zaoferowanej przez niego ceny łącznej, jak i poszczególnych cen jednostkowych, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy lub art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy (zarzut nr 2) Odwołującemu przysługuje status wykonawcy w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu oceny ofert. Oferta odwołującego nie została odrzucona. Czynności i zaniechania zamawiającego, naruszające przepisy ustawy i kwestionowane niniejszym odwołaniem, stanowią okoliczności, które wprost i bezpośrednio udaremniają zakwalifikowanie oferty odwołującego jako najwyżej ocenionej w ramach postępowania (zarzut nr 1) lub świadczą co najmniej o wadliwości dokonania przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej (zarzut nr 2), w sposób mogący wpłynąć na wynik postępowania, albowiem cena zaoferowana przez wykonawcę Strach posiada wstępnie zidentyfikowane symptomy ceny rażąco niskiej, wobec czego nie jest uprawnione uznanie, że wykonawca ten nie zaoferował ceny rażąco niskiej w złożonej w postępowaniu ofercie, jak również aprioryczne antycypowanie, że wykonawca ten wykaże okoliczność przeciwną, a w rezultacie, że jego oferta nie będzie podlegać odrzuceniu na podstawie przesłanki wyrażonej w 226 ust. 1 pkt 8 w tym w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy W konsekwencji czynności i zaniechania zamawiającego będące przedmiotem odwołania, w sposób bezpośredni naruszają interes odwołującego, który ubiega się o zamówienie udzielane w postępowaniu. Naruszające przepisy ustawy czynności i zaniechania zamawiającego mogą wywołać po stronie odwołującego szkodę, materializującą się co najmniej w poniesieniu kosztów udziału w postępowaniu, w którym jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Strach, względem której aktualizują się podstawy odrzucenia lub który co najmniej w toku dotychczasowego przebiegu postępowania, nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie ma przymiotów rażąco niskiej. Szkoda odwołującego ma przy tym większy wymiar, albowiem kwestionowane czynności i zaniechania udaremniają mu uzyskanie zamówienia w ramach postępowania, a więc uchylają osiągniecie przychodu, w tym zysku, z tytuły realizacji umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem stosownie do Rozdziału IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Wierzchlas. Zakres zamówienia dotyczy posesji zamieszkałych tj. nieruchomości wykorzystywanych do celów mieszkalnych oraz nieruchomości mieszkalno-użytkowych lub użytkowo mieszkalnych w części mieszkalnej oraz nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno – wypoczynkowe. Postępowanie obejmuje zatem zakres usług o którym mowa w art. 6d ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 399, dalej: „u.c.p.g.”) w związku z czym znajdują do niego zastosowanie stosowne, w tym przywołane poniżej, regulacje u.c.p.g. odnoszące się do materii postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału XIII ust. 3 SWZ „Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ.” W myśl pkt 5 wzoru formularza ofertowego sporządzonego przez zamawiającego na potrzeby postępowania, na treść oferty składa się „wykaz instalacji, do których przekazywane będą odebrane odpady komunalne” w następującej postaci (w tym co do wymaganej treści), w których zamawiający oczekiwał podania informacji według schematu nazwa instalacji, adres instalacji, nazwa i adres podmiotu zarządzającego, rodzaj odpadów. Nieodzowność żądania przez zamawiającego od wykonawców ww. wykazu instalacji wynika wprost z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., który odwołujący przytoczył. Syntetycznie ukazując charakter prawny ww. wykazu należy wskazać, za stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z 31 stycznia 2022 r., KIO 21/22, że „ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.”. Przywołany powyżej przepis koreluje konstrukcyjnie z przepisem art. 6f ust. 1a pkt 5) u.c.p.g., który również odwołujący przytoczył. Zamawiający ukształtował Projektowane postanowienia umowy (załącznik nr 10 do SW Z, dalej: „PPU”) z uwzględnieniem przywołanej regulacji, nadając klauzuli § 3 ust. 8 PPU następujące brzmienie: wykonawca będzie zagospodarowywał odebrane odpady, czyli poddawał ich przetworzeniu odzyskowi, unieszkodliwianiu lub recyklingowi w następujących instalacjach zgodnie z ofertą: W tym miejscu odwołujący zamieścił tabelę, zawartą w PPU, z której wynikało, że dla określonych rodzajów odpadów wykonawcy mieli podać instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych (nazwa, adres): 1 Odpady ulegające biodegradacji 2 Opakowania ze szła 3 Opakowania z papieru i tektury 4 Zmieszane odpady opakowaniowe 5 Odpady wielkogabarytowe 6 Zużyte opony 7 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 8 Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny 9 Tekstylia i odzież 10 Przeterminowane leki 11 Chemikalia (farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe) 12 Opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach 13 Odpady niebezpieczne 14 Odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwach domowych w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek 15 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny (popiół z palenisk domowych) W ww. perspektywie normatywnej oraz proceduralnej sporządzenie wykazu instalacji stanowi obowiązek każdego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, a następnie wykaz ten inkorporowany jest do umowy. wykonawca Strach w ramach złożonej oferty (redakcyjnie, jako załącznik do oferty) zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem szeregu instalacji, które zostały powiązane z konkretnymi frakcjami odpadów komunalnych. wykonawca Strach sporządził wykaz na własnym formularzu załączonym do oferty. Samodzielne sporządzenie formularza wykazu instalacji przez wykonawcę Strach skutkuje obarczeniem go wszelkimi mankamentami formalnymi i merytorycznymi tego oświadczenia. Odwołujący wskazał, że wykonawca Strach w wykazie instalacji posługuje się nazwami lub kategoriami odpadów komunalnych w sposób częściowo oderwany od treści dokumentów zamówienia m.in. wskazując instalacje przeznaczoną do zagospodarowania odpadów baterie i akumulatory, podczas gdy Zamawiający chociażby w § 3 ust. 8 PPU nie wyróżnia samoistnie tej frakcji odpadów. Jednocześnie wykonawca Strach pominął wskazanie w wykazie instalacji właściwej dla zagospodarowania frakcji odpadów „Opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach”. Frakcja ta jest wyraźnie wyróżniona m.in. w następujących postanowieniach dokumentów zamówienia: 1)2.2.5. OPZ, 2)2.3.2. OPZ, 3)§ 3 ust. 1 PPU. W szczególności jednak wskazał, że ww. frakcja odpadów została przez zamawiającego wyraźnie wymieniona w § 3 ust. 8 PPU, który ponownie zacytował. Deklaracja ofertowa co do instalacji stanowi zobowiązanie się wykonawcy do skonkretyzowanego, już na etapie składania ofert, sposobu realizowania zamówienia. W konsekwencji deklaracja ta ukazuje wiążący sposób realizacji zamówienia (założenia logistyczne), które mogą emanować chociażby na weryfikację posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotów rażąco niskiej czy analizę zgodności oferty z wymogami zamówienia (np. w zakresie zapewnienia możliwości zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów czy też zapewnienia zagospodarowania odpadów komunalnych w instalacjach spełniających ustanowione w dokumentach zamówienia wymogi). Powołał wyrok z 14 marca 2023 r., KIO 515/23. Zważając na to, że wykaz instalacji sporządzony przez wykonawcę Strach jest niekompletny, oferta tego wykonawcy jest wadliwa formalnie i merytoryczne, gdyż zamawiający wyraźnie wymaga dokumentami zamówienia: 1.zapewnienia przez wykonawcę zagospodarowania, każdej frakcji odpadów objętej przedmiotem zamówienia i wyróżnionej w dokumentach zamówienia, 2.zadeklarowania w ofercie miejsca zagospodarowania każdej frakcji odpadów objętej zamówieniem, w tym frakcji „opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach”, zarówno celem wykazania, że oferta obejmuje swym zakresem całość zamówienia, jak i możliwości przeprowadzenia weryfikacji założeń organizacyjno-logistycznych w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych (w tym dopuszczalności wykorzystania określonego miejsca zagospodarowania odpadów zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie). Wadliwość oferty wykonawcy ma charakter kwalifikowany, gdyż dotyczy wprost aspektów merytorycznych, co samoistnie uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Odrzucenie oferty wykonawcy Strach na wskazanej w poprzednim zdaniu podstawie prawnej, jest uzasadnione również ze względów wskazanych w dalszej części uzasadnienia w pkt II.1. – II.7. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia w zakresie frakcji niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne z wykorzystaniem następujących instalacji: Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 42-263 Sobuczyna, ul. Konwaliowa 1 Remondis Opole spółka z ograniczoną odpowiedzialnością MBP – Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów 45-574 Opole, ul. Podmiejska 69 Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Gotartów 44a, 46-200 Kluczbork Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Przesypownia, 97-400 Wola Kruszyńska Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylów A gm. Pajęczno Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 97-500 Płoszów, ul. Jeżynowa 40, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-500 Balin, ul. Głogowa 75 Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-329 B., ul. Osadowa 1 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne stosownie do regulacji art. 9e ust. 1 pkt 2) u.c.p.g. podmiot odbierający odpady obowiązany jest przekazać bezpośrednio do instalacji komunalnej. Regulacja art. 9e ust. 1d dopuszcza przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do termicznego przekształcania, jeżeli gmina, z której są odbierane te odpady, prowadzi selektywne zbieranie odpadów zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 4a u.c.p.g. Odwołujący przytoczył art. 35 ust. 6 pkt 1) u.o. i art. 38b ust. 1 pkt 1 u.o. Zważając na powyższe, zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych może nastąpić wyłącznie w instalacji komunalnej lub ITPOK. Wśród zadeklarowanych przez wykonawcę Strach instalacji, które podmiot ten zadeklarował jako tę w której będzie zagospodarowywał ww. frakcję odpadów znajduje się: Eko-Region Sp. z o.o., Przesypownia Wola Kruszyńska, 87-400 Wola Kruszyńska Pod wskazanym powyżej adresem nie jest prowadzona instalacja komunalna, ani ITPOK, a nawet jakakolwiek instalacja posiadająca uprawnienia do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Wola Kruszyńska położona jest w województwie łódzkim. Na liście opublikowanej przez Marszałka województwa łódzkiego nie widnieje ww. instalacja. dowód: lista instalacji komunalnych opublikowana przez M. województwa łódzkiego Stosownie do decyzji Wojewody Łódzkiego Nr PZ/32 z8 sierpnia 2006 r., wraz z późniejszymi zmianami w tym decyzją Marszałka Województwa Łódzkiego z 10 lutego 2022 r. (ŚRIII.722.37.2021.AW) Eko-Region Sp. z o.o. w powyżej wskazanej lokalizacji nie prowadzi ITPOK. We wskazanej lokalizacji znajduje się składowisko odpadów komunalnych, a w świetle obowiązujących regulacji normatywnych, nie jest prawnie dozwolone kierowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do tego rodzaju miejsc. Eko-Region Sp. z o.o. w tej lokalizacji nie jest uprawniony do prowadzenia działalności polegającej na zagospodarowaniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów (brak stosownych kodów odpadów w aktualnym pozwoleniu, w zakresie przetwarzania tychże odpadów). dowód: decyzja Marszałka Województwa Łódzkiego z 10 lutego 2022 r. (ŚRIII.722.37.2021.AW) Mając na względzie powyższe wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych odebranych w toku realizacji zamówienia. Za adekwatne odwołujący uznał stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 11 kwietnia 2024 r. KIO 973/24 oraz w wyroku KIO z 5 grudnia 2023 r., KIO 3391/23. Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, odrzucenie oferty wykonawcy Strach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jest uzasadnione również powyżej wskazaną okolicznością. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia w zakresie frakcji odpadów ulegających biodegradacji z wykorzystaniem następujących instalacji: Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Gotartów 44a, 46-200 Kluczbork Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Przesypownia, 97-400 Wola Kruszyńska Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylów A gm. Pajęczno Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 97-500 Płoszów, ul. Jeżynowa 40, Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. – Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki, ul. Ozimska 1a Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa, ul. Bór 169 Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-329 B., ul. Osadowa 1 Sowex P.P.H.U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Stacja Rewaloryzacji Masy Zielonej (SRMZ) ul. Sadowskiego, Piekary Śląskie Stosownie do art. 23 ust. 2 pkt 6) u.o. bioodpadów nie można zbierać poza miejscem wytworzenia, a w konsekwencji należy przekazać je bezpośrednio do miejsca przetworzenia, tj. instalacji posiadającej wymagane uprawnienia do ich przetworzenia. wykonawca Strach wśród miejsc, które zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia w zakresie wskazanej frakcji odpadów, wskazał: Eko-Region Sp. z o.o., Przesypownia Wola Kruszyńska, 87-400 Wola Kruszyńska We wskazanej lokalizacji znajduje się składowisko odpadów komunalnych. Stosownie do decyzji Wojewody Łódzkiego Nr PZ/32 z 8 sierpnia 2006 r., wraz z późniejszymi zmianami w tym decyzją Marszałka Województwa Łódzkiego 10 lutego 2022 r. (ŚRIII.722.37.2021.AW) w tej lokalizacji nie jest uprawniony do prowadzenia działalności polegającej na zagospodarowaniu odpadów ulegających biodegradacji (brak stosownych kodów odpadów w aktualnym pozwoleniu, w zakresie przetwarzania tychże odpadów). dowód: powołana wyżej decyzja nr (ŚRIII.722.37.2021.AW) wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu bioodpadów odebranych w toku realizacji zamówienia. We wskazanym zakresie aktualne pozostają argumenty, okoliczności i judykaty przywołane w zakresie pkt II.1 odwołania, których odwołujący nie powielił, ale na które powołał się również w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, odrzucenie oferty wykonawcy Strach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jest uzasadnione również powyżej wskazaną okolicznością. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia w zakresie frakcji szkło z wykorzystaniem następujących instalacji: Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Gotartów 44a, 46-200 Kluczbork Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Przesypownia, 97-400 Wola Kruszyńska Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylów A gm. Pajęczno Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 97-500 Płoszów, ul. Jeżynowa 40, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-500 Balin, ul. Głogowa 75 Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 42-200 Częstochowa, Wielkopiecowa 16 Sibelco Green Solutions Poland SA ZUSS w Lublińcu, ul. Klonowa 58 Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. – Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki, ul. Ozimska 1a Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa, ul. Bór 169 Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-329 B., ul. Osadowa 1 wykonawca Strach wśród miejsc, które zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia w zakresie wskazanej frakcji odpadów, wskazał: Remondis sp. z o.o., 42-200 Częstochowa Wielkopiecowa 16 Instalacja stanowi mechaniczną sortownię odpadów. Stosownie do ujawnionych wpisów w BDO w ww. miejscu, Remondis sp. z o.o. nie jest uprawniony do przetwarzania frakcji odpadów szkło, albowiem dla wskazanej lokalizacji Remondis sp. z o.o. nie legitymuje się prawem wymaganymi uprawnieniami (stosownym zezwoleniem). dowód: wydruk wpisu BDO dla Remondis sp. zo.o., 42-200 Częstochowa Wielkopiecowa 16 Zasadność ww. wniosków opierających się na danych ujawnionych w BDO potwierdza W PGO dla województwa śląskiego, w którym względem ww. miejsca zagospodarowania odpadów wskazano następujące kody frakcji odpadów: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 09, 15 02 03, 17 02 01, 17 02 03, 20 01 01, 20 01 10, 20 01 11, 20 01 38, 20 01 39, 20 01 99, 20 02 03. dowód: wydruk WPGO dla województwa śląskiego Stosownie do regulacji Rozporządzenia Ministra Klimatu z2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 r. poz. 10), frakcję odpadów komunalnych typu szkło oznacza się kodami: 20 01 02 (szkło); 15 01 07 (opakowania ze szkła). Żaden spośród kodów odpowiadających frakcji odpadów komunalnych typu szkło nie widnieje w W PGO, co potwierdza prawidłowość danych ujawnionych w BDO. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu frakcji szkła odebranej w toku realizacji zamówienia. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia w zakresie frakcji meble i odpady wielkogabarytowe z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz gruzu z wykorzystaniem następujących instalacji: Ap-Logic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Gorczyn 98-100 Gorczyn Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 97-400 Bełchatów, ul. Przemysława 14 i 16 Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-500 Balin, ul. Głogowa 75 ZUH S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 42-274 Konopiska Wygoda 18 Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. – Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki, ul. Ozimska 1a Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa, ul. Bór 169 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „W TÓRMEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa 97-500 Radomsko, ul. Św. Rozalii 11 Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-329 B., ul. Osadowa 1 wykonawca Strach wśród miejsc, które zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia w zakresie wskazanej frakcji odpadów, wskazał: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WTÓRMEX” Sp. z o.o. sp. k., 97-500 Radomsko, ul. Św. Rozalii 11 Stosownie do regulacji Rozporządzenia Ministra Klimatu z2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 r. poz. 10) ww. frakcję odpadów komunalnych oznacza się kodem 20 03 07. Stosownie do ujawnionych wpisów w BDO w ww. miejscu, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „W TÓRMEX” Sp. z o.o. sp. k. nie jest uprawniony do przetwarzania ww. frakcji odpadów, albowiem dla wskazanej lokalizacji Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WTÓRMEX” Sp. z o.o. sp. k. nie legitymuje się prawem wymaganymi uprawnieniami (stosownym zezwoleniem). dowód: wydruk wpisu BDO dla Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WTÓRMEX” Sp. z o.o. sp. k. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu ww. frakcji odebranej w toku realizacji zamówienia. wykonawca Strach wśród instalacji w których ma nastąpić przetworzenie ww. frakcji odpadów komunalnych niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki wskazał: Eco Clean Energy spółka akcyjna 97-400 Bełchatów, ul. Przemysłowa 7 Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. – Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki, ul. Ozimska 1a Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa, ul. Bór 169 wykonawca Strach wśród miejsc, które zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia w zakresie wskazanej frakcji odpadów, wskazał: Eco Clean Energy Spółka Akcyjna, 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 Stosownie do regulacji Rozporządzenia Ministra Klimatu z2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 r. poz. 10) oraz stosownych interpretacji organów administracji publicznej ww. frakcję odpadów komunalnych oznacza się kodem ex 20 01 99. Stosownie do ujawnionych wpisów w BDO w ww. miejscu, Eco Clean Energy Sp. Akcyjna nie jest uprawniony do przetwarzania ww. frakcji odpadów, albowiem dla wskazanej lokalizacji Eco Clean Energy Sp. Akcyjna nie legitymuje się prawem wymaganymi uprawnieniami (stosownym zezwoleniem). dowód: wydruk wpisu BDO dla Eco Clean Energy Sp. Akcyjna 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu ww. frakcji odebranej w toku realizacji zamówienia. wykonawca Strach wśród instalacji w których ma nastąpić przetworzenie szeregu odpadów komunalnych wskazał: Ap-Logic Sp. z o.o., Zakład Gorczyn 98-100 Gorczyn wykonawca Strach zadeklarował powyżej wskazane miejsce, jako właściwe dla przetworzenia następujących frakcji odpadów komunalnych: 1)popiół, 2)Meble i odpady wielkogabarytowe z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz gruzu W powszechnie dostępnej bazie BDO nie ujawniono jakichkolwiek uprawnień ww. podmiotu, w szczególności dozwalających ww. podmiotowi na przetworzenie powyżej wskazanych frakcji odpadów komunalnych. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu ww. frakcji odebranej w toku realizacji zamówienia. wykonawca Strach wśród instalacji w których ma nastąpić przetworzenie szeregu odpadów komunalnych wskazał: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 wykonawca Strach wskazał ww. miejsce jako właściwe dla następujących frakcji odpadów komunalnych: 1)Szkło oraz opakowania ze szkła, 2)Papier i tektura oraz opakowania z papieru i tektury, 3)Tworzywa sztuczne, metale i odpady opakowaniowe wielomateriałowe, 4)Odpady komunalne ulegające biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji oraz odpady zielone, 5)Popiół, 6)Meble i odpady wielkogabarytowe z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz gruzu, 7)Odpady niebezpieczne i przeterminowane leki, 8)Odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki, 9)Zużyte baterie i akumulatory, 10)Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 11)Zużyte opony (z samochodów osobowych), 12)Odzież i tekstylia, 13)Odpady budowlane i rozbiórkowe (papa i styropian) wytworzone w gospodarstwie domowym (kod odpadu 17 09 04 – zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 170901,170902 i 170903) Wskazane miejsce nie umożliwia przetworzenia ww. frakcji odpadów i jest miejscem zbierania odpadów komunalnych. dowód: wydruk wpisu BDO dla Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 oraz decyzja nr OŚR-IV.6233.47.2013 z 18 listopada 2012 r. wydana przez Prezydenta Miasta Częstochowy Dodatkowo Strach wśród instalacji w których ma nastąpić przetworzenie szeregu odpadów komunalnych wskazał: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. - Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych, 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a Pod ww. adresem wykonawca Strach prowadzi Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych i w zakresie wskazanej lokalizacji wykonawca Strach legitymuje się pozwoleniem umożliwiającym mu przetworzenie niektórych frakcji odpadów oraz zezwoleniem na zbieranie niektórych frakcji odpadów. Wśród odpadów, które w ww. lokalizacji mogą być wyłącznie zbierane, a które zostały przez wykonawcę Strach wskazane jako instalacje pozostają następujące frakcje odpadów: 1)odpady ulegające biodegradacji, 2)odpady wielkogabarytowe, 3)zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 4)przeterminowane leki, 5)zużyte opony, 6)przeterminowane leki dowód: wydruk wpisu BDO dla Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. - Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych, 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a oraz decyzja nr DOŚ- IV.7243.1.38.2014.DP z22 stycznia 2015 r. wydana przez Marszałka Województwa Opolskiego W przypadku frakcji odpadów „opony” ww. miejsca stanowią jedyne ujawnione w wykazie sporządzonym przez wykonawcę Strach. Wskazane przez wykonawcę S. miejsce świadczenia usługi nie dozwala na przetwarzanie ww. frakcji odpadów, a zatem nie wypełnia cech instalacji. Jest to wyłącznie miejsce w którym odpad może podlegać zebraniu, ale już nie przetworzeniu, a więc nie jest miejscem docelowym organizacji logistyki odpadów będących przedmiotem zamówienia. Kierując się pronormatywną wykładnią dokumentów zamówienia, uwzględniającą okoliczności dające asumpt wymogowi wskazania instalacji w ofercie, jak również judykatami Izby w tym wyrokiem Izby z 21 marca 2023 r., KIO 628/23. Odwołujący wskazał, że zakres w jakim wykonawca Strach powołał się na miejsca zbierania odpadów wykracza poza „niewielkie ilości odpadów selektywnie zbieranych”. Odwołujący kieruje się w tym zakresie m.in. odpowiedzią na interpelację nr 32130 w sprawie nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w której wskazano, że „w opinii resortu środowiska sformułowanie powinno zostać określone indywidualnie przez gminę, biorąc pod uwagę m.in. całkowitą masę wytwarzanych w danej gminie odpadów, koszty transportu, organizację systemu odbierania odpadów komunalnych. Odpady selektywnie zebrane, jeżeli nie są zanieczyszczone innymi odpadami mogą stanowić surowiec nadający się do recyklingu. Nie w każdym regionie lub województwie istnieją zakłady recyklingu (np. papiernia czy huta szkła), dlatego też, aby obniżyć koszty transportu ustawodawca wskazał możliwość przekazywania odpadów podmiotowi zbierającemu odpady.”. W ocenie odwołującego wskazanie miejsc zbierania odpadów, w tak znaczącym zakresie wykracza poza „niewielkie ilości” zarówno ze względu na zakres frakcji odpadów, które zostały przypisane ww. miejscom zbierania odpadów, jak i wolumen tychże odpadów. Zarzut 2 Postanowienia Rozdziału XIV ust. 1 i 2 SWZ stanowią, że: „1. wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w OPZ oraz wzorem umowy.” Zgodnie z § 3 ust. 3,4, 11 i 12 PPU: „3. Maksymalne wynagrodzenie wykonawcy z tytułu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nie przekroczy kwoty brutto…………............................ zł (słownie złotych ……………....................................). 4. Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1 i 3 niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 i 3 niniejszego paragrafu. Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, bez których nie można wykonać zamówienia. (…) 11.Rozliczenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy będzie następować w okresach kwartalnych, za faktycznie odebrane i zagospodarowane ilości odpadów komunalnych, na podstawie wystawionych faktur, sporządzonych w oparciu o karty przekazania odpadów i dowody wagowe. Wraz z fakturą wykonawca przedstawia zbiorcze zestawienie ważeń sporządzonych dla potrzeb dokumentowania przekazania i zagospodarowania odpadów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. wykonawca przedstawia zestawienie z podziałem na odpady niesegregowane (zmieszane) i odpady segregowane każdego rodzaju. Ponadto załącza karty przekazania odpadu. 12.Wynagrodzenie kwartalne będzie stanowiło iloczyn ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów określonej w ofercie wykonawcy stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszej Umowy oraz ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych w danym kwartale odpadów.” Zamawiający w dokumencie „Sprawdzenie rażąco niskiej ceny” procedurę wyrażoną w art. 224 ustawy przeprowadził w następujący sposób: Cena brutto: Oferty 1 2 392 325, 26 Oferty 2 1 592 217,77 Średnia arytmetyczna ofert 1 992 271, 52 Średnia – 30% 1 394 590,06 Wartość szacunkowa brutto 1 820 433,71 30% kosztorysu 546 130,11 Wartość – 30% 1 274 303,60 Wszystkie oferty są wyższe od średniej arytmetycznej – 30%średniej arytmetycznej oraz wyższe od wartości szacunkowej brutto – 30% Zamawiający w ramach weryfikacji okoliczności wyrażonych w art. 224 ustawy poprzestał na weryfikacji ofertowych cen łącznych oraz przyrównaniu ceny najniższej spośród złożonych ofert względem średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu oraz szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Odwołujący, za stanowiskiem Rzecznika Generalnego TSUE wyrażonym w opinii z24 lutego 2022 r., C-669/20,, uznaje za w pełni zasadne przyjęcie, że „Celem obowiązku weryfikacji powagi wszystkich złożonych ofert jest zapewnienie poszanowania zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, zgodnie z którymi musi być dokonywane udzielanie zamówień publicznych. Cel ten zostałby naruszony, gdyby przepisy krajowe ograniczały do parametrów czysto procentowych (w stosunku do pozostałych oferentów) przypadki, w których dana oferta może zostać zakwalifikowana jako , czyniąc bezskutecznymi tym samym przepisy art. 49 dyrektywy 2009/81 i art. 69 dyrektywy 2014/24.”. (…) „przepisy unijne w każdym przypadku nakładają na instytucje zamawiające obowiązek weryfikacji, czy którakolwiek ze złożonych ofert nie wydaje się prima facie rażąco niska.” Z uwzględnieniem powyżej wskazanej optyki należy interpretować regulację art. 224 ust. 1 ustawy. Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy ustanawia po stronie zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w przypadku wystąpienia ww. okoliczności. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3123/21, wyrok z 4 marca 2021 r., KIO 426/21. Oprócz zakresu okoliczności uzasadniających uznanie, że cena może charakteryzować się przymiotami ceny rażąco niskiej i nieodzowne jest przeprowadzenie stosownej procedury weryfikacyjnej, regulacja art. 224 ust. 1 ustawy precyzuje zakres zastosowania wspomnianej procedury. W perspektywie ustanowionych postanowień dokumentów zamówienia, każda cena jednostkowa dedykowana jest konkretnej frakcji odpadów komunalnych oraz stanowi samodzielną podstawę rozliczeniową, a w rezultacie musi obejmować całość kosztów realizacji zamówienia związanych z usługą w obrębie tejże frakcji odpadów. W świetle postanowień dokumentów zamówienia, nie jest uprawnione przenoszenie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi zaoferowanymi za świadczenia w zakresie frakcji odpadów, a ceny te muszą umożliwiać należyte zrealizowanie zamówienia za tę cenę. Wszelkie zaniżenia cen jednostkowych, w szczególności znaczne co do wartości, winny stanowić samoistną podstawę powstania wątpliwości, co do ich adekwatności i realności i zastosowania procedury wynikającej z art. 224 ust. 1 ustawy W świetle regulacji art. 224 ust. 1 ustawy, dla odwołującego nie ma wątpliwości, że badanie rażąco niskiej ceny nie odnosi się tylko i wyłącznie do ceny łącznej wskazanej przez wykonawcę, ale w wielu przypadkach powinno dotyczyć również weryfikacji cen jednostkowych ujętych w ofertach wykonawców, które stanowią istotne części składowe ceny łącznej, co stanowi kluczowy element ofert dot. gospodarki odpadami. Istotność danej części składowej ceny przejawia się tym, że przyczynia się ona „do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” – odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21 i wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z08 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21. Dopowiedzenia według odwołującego wymaga, że ceny jednostkowe wyszczególnione poniżej, dotyczą zasadniczego zakresu zamówienia, gdyż obejmują frakcje odpadów. W rezultacie niezależnie od odnoszenia się w dalszej części odwołania, zasadniczo do cen jednostkowych, należy uznać, że podnoszone okoliczności i argumentacja, wykazuje zasadność skierowania do wykonawcy Strach wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy i objęcia nim ceny łącznej, jak i wyszczególnionych cen jednostkowych. Nie ulega bowiem wątpliwości, w świetle zakresu zarzutów i wolumenu odpadów, że ceny jednostkowe, wykazujące symptomy rażąco niskich cen – przekładają się na łączną wartość oferty wykonawcy S. i uzasadnione pozostaje holistyczne zweryfikowanie kalkulacji ofertowej wykonawcy Strach. Zamawiający przed otwarciem ofert podał jako kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia wartość 2 300 000,00 zł brutto, a oszacował wartość zamówienia na kwotę 1 685 586,00 zł netto (1 820 433,71 zł brutto) uzasadnione pozostaje przyjęcie, że zamawiający pomiędzy momentem szacowania wartości zamówienia, a otwarciem ofert zidentyfikował takie okoliczności, które zdezaktualizowały ustalenia poczynione w ramach szacowania wartości zamówienia. Odwołujący zacytował art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy. W ocenie odwołującego okoliczność wskazana w poprzednim akapicie, dają asumpt do tego aby zamawiający wezwał wykonawcę Strach do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 2), gdyż zaoferowana przez niego cena, jest niższa co najmniej o 30% względem kwoty, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert, a która to w ocenie odwołującego koreluje do zaktualizowanej wartości szacunkowej realizacji zamówienia. Okoliczność ta winna być co najmniej uwzględniona przy ocenie nieodzowności wezwania wykonawcy Strach do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy (w ocenie odwołującego nie jest uzasadnione jej pomijanie). Cena łączną zaoferowana przez wykonawcę Strach (1 592 217,77 zł brutto) pozostaje: 1)niższa o ok. 30,78% względem kwoty, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert jako kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia (2 300 000,00 zł brutto). Jednocześnie kwota podana przez zamawiającego przed otarciem ofert pozostanie: a) zbliżona co do wartości względem ceny zaoferowanej przez odwołującego, b) wyższa i to o prawie 500.000,00 zł brutto względem szacowanej wartości zamówienia, co wywołuje uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości oszacowania wartości zamówienia. Do sytuacji atypowych na rynku zamówień publicznych pozostaje deklarowanie przed otwarciem ofert wyższego i to znacznie zabezpieczenia budżetowego niż wynikające z szacowania wartości zamówienia. Rozbieżność w tym zakresie winna co najmniej uzasadniać weryfikację ceny zaoferowanej przez wykonawcę Strach w perspektywie przesłanki wyrażonej w art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy tj. zaktualizowanej wartości szacunkowej zamówienia, ujawniającej się z wartości jaką zamawiający podał przed otwarciem ofert z przeznaczeniem na realizację zamówienia objętego postępowaniem, 2)niższa o ok. 33,45% względem ceny, którą zaoferował odwołujący, w sytuacji w której to odwołujący posiada szereg obiektywnych i oczywistych przewag konkurencyjnych, nie tylko związanych z realizacją dotychczas zbieżnych usług na rzecz zamawiającego, ale również związanych z organizacją realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu, w tym wynikających z zaoferowanych miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych. Dodatkowo w zakresie niektórych cen, w tym jednostkowej w wysokości 1150,01 zł brutto tytułem usług w zakresie odpadów wielkogabarytowych, zaoferowana przez wykonawcę Strach cena jednostkowa jest co najmniej o 30% niższa względem średniej arytmetycznej cen jednostkowych w ramach ofert złożonych w postępowaniu (średnia cen jednostkowych w zakresie wskazanej frakcji wynosi 1752,47 zł brutto, a więc cena zaoferowana przez wykonawcę Strach jest niższa od niej o ok. 34,4,% względem tej średniej). Zasadne jest również odnotowanie, że wiele innych cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę Strach, w tym wyraźnie wyszczególnionych w dalszej części pisma, znacznie odbiegają nie tylko od cen jednostkowych odwołującego, ale również i cen rynkowych, a także istotnych elementów kosztowych realizacji zamówienia przez wykonawcę Strach. Zaoferowanie znacznie niższej ceny łącznej przez wykonawcę Strach winno budzić wątpliwości zamawiającego, nie tylko ze względu na proste porównanie wartości, o których mowa powyżej, ale wobec zamierzonego i zadeklarowanego przez każdego z wykonawców sposobu organizacji świadczenia w zakresie logistycznym oraz dotyczącym miejsc zagospodarowania odpadów, które to bezpośrednio wpływają na aspekty logistyczne odbioru i transportu odpadów komunalnych. Odwołujący w przypadku większości frakcji odpadów, a w szczególności wobec tych, których strumień stanowi największy wolumen odpadów (w tym dla niesegregowanych [zmieszanych] odpadów komunalnych) wskazał jako miejsce zagospodarowania instalację własną położoną w Rudzie. wykonawca Strach w przypadku większości instalacji wskazał instalacje podmiotów trzecich, w szczególności w zakresie miejsca przetworzenia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Notoryjnym pozostaje, że realizacja zamówienia z wykorzystaniem zasobów własnych, w szczególności w zakresie dotyczącym zagospodarowania odpadów ogranicza wydatki (ogranicza sferę kosztową). Konieczność nabycia usługi zagospodarowania odpadów od podmiotów trzecich z założenia zwiększa sferę kosztową, a to ze względu na konieczność poniesienia marży naliczonej przez operatora instalacji, a nadto wkalkulowania przez wykonawcę ryzyk podniesienia cen przez operatora instalacji w toku realizacji umowy (notoryjnym pozostaje adhezyjny i zasadniczo jednostronny charakter umów z operatorami instalacji zagospodarowujących odpady, w szczególności niesegregowane [zmieszane] odpady komunalne). Instalacja własna odwołującego, wskazana jako miejsce zagospodarowania następujących frakcji odpadów: 1)Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 2)Odpady wielkogabarytowe, 3)Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 4)Odpady ulegające biodegradacji 5)Tekstylia i odzież 6)Przeterminowane leki 7)chemikalia (farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe) 8) Opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach 9)Odpady niebezpieczne 10)Odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwach domowych w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek 11)Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny (popiół z palenisk domowych)* - tj. dla odpadów, które w wymiarze wolumenu odpadów stanowią ok. 74,3% wolumenu łącznego odpadów objętych zamówieniem, jest położona w bardzo bliskiej odległości od Gminy Wierzchlas, gdyż w istocie z nią sąsiaduje. Z kolei wykonawca Strach zaoferował realizację zamówienia z wykorzystaniem instalacji położonych w znacznej odległości. Konkretyzując, odległość pomiędzy Gminą Wierzchlas, a poszczególnymi instalacjami licząc od najbardziej skrajnego punktu Gminy do adresu instalacji, wynosi według schematu Rodzaj odpadów, Nazwa i adres instalacji, nazwa i adres podmiotu zarządzającego, Odległość instalacji od Gminy : Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. 42-263 Sobuczyna ul. Konwaliowa 1 - 70,9 km Remondis Opole Sp. z o.o.- MBP- Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów, 45-574 Opole ul. Podmiejska 69 - 118 km Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork - 63,6 km Eko-Region Sp. z o.o. Przesypownia Wola Kruszyńska 97-400 Wola Kruszyńska - 54,2 km Eko-Region Sp. z o.o. Dylów A, gm. Pajęczno - 15,5 km Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 - 56,9 km Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 - 161 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 - 144 km Szkło oraz opakowania ze szkła Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork - 63,6 km Eko- Region Sp. z o.o. 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 14 i 16 - 56,3 km Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 - 56,9 km Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 - 161 km Remondis Sp. z o.o. 42-200 Częstochowa Wielkopiecowa 16 - 64,9 km Sibelco Green Solutions Poland Sp. Akcyjna, ZUSS w Lublińcu ul. Klonowa 58 - 75,4 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a - 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 - 60,2 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 -144 km Papier i tektura oraz opakowania z papieru i tektury Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork 63,6 km Eko- Region Sp. z o.o. 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 14 i 16 56,3 km Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 56,9 km Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 161 km Remondis Sp. z o.o. 42-200 Częstochowa Wielkopiecowa 16 64,9 km Termia S. C., 45-123 Opole ul. Budowlanych 50 106 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 144 km Tworzywa sztuczne, metale i odpady opakowaniowe wielomateriałowe Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork 63,6 km Eko- Region Sp. z o.o. 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 14 i 16 56,3 km Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 56,9 km Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 161 km Remondis Sp. z o.o. 42-200 Częstochowa Wielkopiecowa 16 64,9 km Termia S. C., 45-123 Opole ul. Budowlanych 50 106 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 144 km Odpady komunalne ulegające biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji oraz odpady zielone Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork 63,6 km Eko-Region Sp. z o.o. Przesypownia Wola Kruszyńska 97-400 Wola Kruszyńska 54,2 km Eko-Region Sp. z o.o. Dylów A, gm. Pajęczno 15,5 km Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 56,9 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 144 km „SOWEX” P.P.H.U Sp. z o.o. Stacja Rewaloryzacji Masy Zielonej (SRMZ) ul. Sadowskiego, Piekary Śląskie 119 km Popiół Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 56,9 km Ap-Logic Sp. z o.o. Zakład Gorczyn 98-100 Gorczyn 64,5 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Sego Sp. z o.o. 44-251 Rybnik ul, Oskara Kolberga 65 172 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 144 km Meble i odpady wielkogabarytowe z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz gruzu Ap-Logic Sp. z o.o. Zakład Gorczyn 98-100 Gorczyn 64,5 km Eko- Region Sp. z o.o. 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 14 i 16 56,3 km Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 161 km ZUH S. Sp. z o.o.42-274 Konopiska, Wygoda 18 65,9 km EKO SYSTEM L.F., Mostki 25, 98-220 Zduńska Wola Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 56,9 Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WTÓRMEX” Sp. z o.o. sp.k. 97-500 Radomsko ul. Św. Rozalii 11 55,8 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 144 km Odpady niebezpieczne i przeterminowane leki Eco Clean Energy Sp. Akcyjna, 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 56 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Odpady niebezpieczne i przeterminowane leki Eco Clean Energy Sp. Akcyjna, 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 56 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi w szczególności igły i strzykawki Eco Clean Energy Sp. Akcyjna, 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 56 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny T.F. 32-332 Bukowno ul. Kolejowa 39 140 km Firma Handlowo- Usługowa A.B. 42-202 Częstochowa Ogrodowa 64a 57,6 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Enviropol pl Sp. z o.o. ul. Mechaników 15, 44-109 Gliwice 143 km BIOSYSTEM S.A. 30-142 Kraków ul. Odlewnicza 68 197 km Zużyte opony ( z samochodów osobowych) Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Odzież i tekstylia Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Odpady budowlane i rozbiórkowe (papa i styropian) wytworzone w gospodarstwie domowym (kod odpadu 14 09 04)zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 170901,170902 i 170903) ZUH S. Sp. z o.o. 42-274 Konopiska, Wygoda 18 65,9 km Sobreko Sp. z o.o. 42-263 Sobuczyna ul. Konwaliowa 1 70,3 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 144 km Mając na uwadze, że odpadami najczęściej odbieranymi, jak również stanowiącymi największy udział w łącznym wolumenie odpadów komunalnych (ok. 60%), a także tymi, które muszą być kierowane bezpośrednio do instalacji komunalnej (art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. oraz art. 23 ust. 2 pkt 5 u.o.) pozostają niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne należy wskazać, że: 1)Odwołujący zaoferował względem wskazanej frakcji cenę jednostkową w wysokości 1807,93 zł brutto / 1 Mg, jednocześnie będąc operatorem świadczącym aktualnie wspomniane usługi, jak również przy założeniu zagospodarowania wskazanej frakcji odpadów w instalacji własnej, a dodatkowo położonej w sąsiedztwie Gminy Wierzchlas, co minimalizuje koszty logistyczne (zarówno bezpośrednie związane z transportem odpadów m.in. koszty paliwa; koszty kadrowe związane z czasem pracy pracowników jak i koszty pośrednie związane z zaangażowaniem pojazdów, zwiększoną eksploatacją pojazdów itd.), 2)wykonawca Strach zaoferował względem wskazanej frakcji cenę jednostkową w wysokości 1150,01 zł brutto / w 1Mg, jednocześnie oferują realizację zamówienia z wykorzystaniem instalacji oddalonych od 15,5km do 144 km. Zaoferowana przez wykonawcę Strach cena jednostkowa dla ww. frakcji odpadów jest niższa o ok. 37,4% względem ceny zaoferowanej przez odwołującego i niższa o ok. 22,25% względem średniej zaoferowanych cen jednostkowych dla wskazanej frakcji odpadów. Przyjmując, już sam koszt paliwa Diesel w wysokości 4,87 zł / l (cena hurtowa wg Orlen na dzień sporządzenia niniejszego pisma, nieodbiegająca od cen w ostatnim okresie) i średnie spalanie pojazdu bezpylnego na poziomie 40l/100 km należy wskazać, że w ww. cenie tytułem transportu odpadów z Gminy do poszczególnych instalacji winno się uwzględnić: Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. 42-263 Sobuczyna ul. Konwaliowa 1 138,11 zł / trasówka Remondis Opole Sp. z o.o.- MBP- Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów, 45-574 Opole ul. Podmiejska 69 210,38 zł / trasówka Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork 123,89 zł/ trasówka Eko-Region Sp. z o.o. Przesypownia Wola Kruszyńska 97-400 Wola Kruszyńska 105,58 zł / trasówka Eko-Region Sp. z o.o. Dylów A, gm. Pajęczno 30,19 zł / trasówka Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 110,84 zł / trasówka Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 313,62 zł / trasówka Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 280,51 zł / trasówka Odwołujący wskazał, że w ramach jednej trasówki z Gminy Wierzchlas odbiera się ok 5-6Mg (w przypadku pojazdu o DMC 18) i ok. 1-2 Mg (w przypadku pojazdu o niższym DMC – w Gminie Wierzchlas znajduje się wiele gospodarstw domowych, gdzie należy skierować mały, zwrotny samochód, gdyż duża śmieciarka nie będzie miała możliwości dojazdu) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, a w konsekwencji ww. koszt paliwa należy przeliczyć z uwzględnieniem tej okoliczności. dowód: KPOK dla pojazdu DMC 18 i KPOK dla pojazdu o małym DMC Powyżej wskazany koszt paliwa obejmuje wyłącznie trasę pomiędzy Gminą Wierzchlas, a zadeklarowaną przez wykonawcę Strach instalacją. Będzie on podlegał powiększeniu nie tylko o koszty przejazdu po Gminie Wierzchlas (tożsama kategoria kosztowa dla odwołującego oraz wykonawcy Strach), ale również koszt dojazdu z bazy magazynowo-transportowej do Gminy Wierzchlas (baza magazynowo-transportowa odwołującego jest położona w niedalekiej odległości od miejsca świadczenia usług), jak również koszt przejazdu pojazdów z instalacji w której nastąpi wyładowanie odpadów z powrotem do bazy magazynowo-transportowej wykonawcy Strach (S.Z. Zakład Oczyszczania Miasta, 42-221 Częstochowa ul. Gminna 75 [około 48 km od granicy gm. Wierzchlas] oraz W.S. 97-425 Zelów, ul. Kościuszki 11 [około 57 km od granicy gm. Wierzchlas]). Oprócz kosztów paliwa, związanych z logistyką odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów przy uwzględnieniu poszczególnych miejsc związanych z realizacją zamówienia, należy wskazać, że powyżej ukazane aspekty organizacyjne wprost wpływają na koszty osobowe albowiem transport angażuje nie tylko zasoby sprzętowe i generuje zwiększone koszty eksploatacyjne (w tym paliwa) ale również wzmożone zaangażowanie kadrowe, które to przedkłada się na koszty realizacji zamówienia (wynagrodzenie pracowników), związane ze zwiększonym czasem realizacji usług. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. 42-263 Sobuczyna ul. Konwaliowa 1 1h 20 min. Remondis Opole Sp. z o.o.- MBP- Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów, 45-574 Opole ul. Podmiejska 69 1h 40 min. Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork 47 min. Eko-Region Sp. z o.o. Przesypownia Wola Kruszyńska 97-400 Wola Kruszyńska 55 min. Eko-Region Sp. z o.o. Dylów A, gm. Pajęczno 32 min. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 1h 11 min. Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 2h 4 min. Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 1h 53 min. wykonawca Strach zaoferował niższe względem odwołującego ceny, jednocześnie ze względów organizacyjnologistycznych musząc z założenia ponosić zwiększone względem odwołującego koszty. Wskazana okoliczność, nie może nie wzbudzać uzasadnionych podejrzeń po stronie zamawiającego, co do przyczyn zaistnienia takiego stanu rzeczy, a nadto co do tego, czy zaoferowana przez wykonawcę Strach cena nie ma przymiotów rażąco niskiej (w tym w świetle poczynionych powyżej uwag o charakterze ogólniejszym). Wątpliwości te winny być tym większe jeżeli odnotuje się, że: 1)cena jednostkowa za zagospodarowanie 1Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w instalacji operatora Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o., aktualnie wynosi 600,00 zł netto, a w przypadku odpadów zabrudzonych 900 zł netto, dowód: cennik instalacji operatora Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. 2)cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. aktualnie wynosi 690,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 3)cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w instalacji operatora Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. już w 2021 r. wynosiła 575,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. Aktualna cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych kształtuje się co najmniej na poziomie odpowiadającym 50-60% ceny jednostkowej zaoferowanej przez wykonawcę Strach, co przy uwzględnieniu ww. okoliczności związanych z organizacją sposobu realizacji zamówienia wystarczająco uzasadnia wątpliwości co do tego czy zaoferowana cena nie posiada przymiotów rażąco niskiej. Zbieżne okoliczności można podnieść względem pozostałych cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę Strach w ramach postępowania. Oprócz aspektów kosztowych związanych z logistyką transportu odpadów do poszczególnych zadeklarowanych przez wykonawcę Strach miejsc zagospodarowania, zasadnym pozostaje odnotowanie, że wykonawca Strach zaoferował cenę jednostkową tytułem odbioru, transportu i zagospodarowania: 1)Meble i odpady wielkogabarytowe z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz gruzu (20 03 07) w wysokości 1150,01 zł brutto / 1Mg jednocześnie deklarując zagospodarowanie tej frakcji odpadów m.in. w instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., gdzie aktualnie cena za zagospodarowanie 1Mg wskazanej frakcji odpadów wynosi 1250,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 2)zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06) w wysokości 1150,01 zł brutto / 1Mg, jednocześnie deklarując zagospodarowanie tej frakcji odpadów m.in. w: a)instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., gdzie aktualnie cena za zagospodarowanie 1Mg wskazanej frakcji odpadów wynosi 650,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. b)w instalacji operatora Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. już w 2021 r. wynosiła 540,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 3)odpady ulegające biodegradacji (20 02 01) w wysokości 1150,01 zł brutto / 1Mg, jednocześnie deklarując zagospodarowanie tej frakcji odpadów m.in. w instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., gdzie aktualnie cena za zagospodarowanie 1Mg wskazanej frakcji odpadów wynosi 600,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 4)opakowania z papieru i tektury (15 01 01) w wysokości 1150,01 zł brutto / 1Mg, jednocześnie deklarując zagospodarowanie tej frakcji odpadów m.in. w instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., gdzie aktualnie cena za zagospodarowanie 1Mg wskazanej frakcji odpadów wynosi 480,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. Powyżej wskazane frakcje odpadów dominują w strumieniu odpadów pochodzącym z Gminy Wierzchlas. Już co najmniej powyższe uzasadnia pełną weryfikację ceny zaoferowanej przez wykonawcę Strach w perspektywie posiadania przez nią, jak i wszystkie ceny jednostkowe, przymiotów ceny rażąco niskiej. Uwzględniając powyższe, w ocenie odwołującego aktualizują się okoliczności nakazujące przeprowadzenie weryfikacji ceny zaoferowanej przez wykonawcę Strach, czy to na podstawie przepisu art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy czy art. 224 ust. 1 ustawy, czy też obu nich łącznie. 31 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 31 grudnia 2024 r. wykonawca W.S. prowadzący działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 169 zgłosił osobiście swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego. Przystępujący jest wykonawcą, którego oferta została oceniona najwyżej i wybrana jako najkorzystniejsza. Wniesiony przez odwołującego środek zaskarżenia zmierza do unieważnienia czynności wyboru przystępującego i odrzucenia złożonej przez niego oferty, wobec czego zawarcie umowy na realizację zamówienia przez przystępującego jest aktualnie zagrożone. W konsekwencji czynności podjęte przez odwołującego potencjalnie mogą skutkować utratą sposobności zawarcia umowy, a tym samym utraty spodziewanych zysków, jakie wiążą się ze świadczeniem usługi. Przystępujący posiada zatem realny interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla zamawiającego, co gwarantowałoby uzyskanie zamówienia i czerpanie związanych z nim korzyści. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. 30 stycznia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że nie uznaje odwołania i wniósł o jego oddalenie w całości. W postępowaniu oferty złożyło 2 wykonawców, przy czym odwołujący w ostatnich 12 latach był wykonawcą usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, składając wyłączne oferty w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy składający oferty zaoferowali następujące ceny za wykonanie usługi: Odwołujący 2 392 325,26zł. Uczestnik 1 592 217,77zł. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 2 300 000,00 zł brutto. Dowód: Informacja z otwarcia ofert Zamawiający w Formularzu ofertowym przewidział miejsce do wskazania „instalacji, do których przekazywane będą odebrane odpady komunalne” wykonując tym częściowo zobowiązanie wynikające z art. 6d ust. 4 pkt 5 oraz art. art. 6f ust. 1a pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający nie przewidział jednak miejsca do wskazania podmiotu zbierającego odpady, któremu przekaże niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, o czym stanowi art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy nie mogli wskazać takich podmiotów. Odwołujący wskazał instalacje w miejscu przewidzianym do tego celu w Formularzu ofertowym. wykonawca Strach wykonał ten obowiązek dołączając do oferty odrębny wykaz, co wynikało z objęcia go tajemnica przedsiębiorstwa, która w wyniku wniesionego odwołania została zniesiona. Zamawiający nie kwestionuje obowiązku wynikającego ze wspomnianego przepisu, lecz nie zgadza się z odwołującym w kwestii interpretacji informacji zawartych w wykazie przystępującego, który nie tylko wskazał w nim instalacje docelowe, ale także punkty pośrednie w procesie przekazania odpadów jak stacje przeładunkowe, czy podmioty uczestniczące w tym procesie na podstawie w sposób dopuszczony przepisami, co z jednej strony nie narusza warunków zamówienia, a z drugiej stanowi uwzględnienie przez przystępującego rozwiązań dopuszczonych ustawą. Odwołujący przywołał w odwołaniu wyrok KIO 21/22t. Abstrahując od kwestii weryfikacji ceny oferty wykonawcy, nie sposób odmówić przystępującemu, że w sposób wykraczający poza ustawowe minimum, przedstawił w ofercie informacje o miejscach i podmiotach, które będą miały swój udział w wykonaniu usługi. Przystępujący wykonał tym samym cel regulacji, jakim jest zapewnienie transparentnego zarządzania strumieniem odpadów. Odwołujący podnosi, że wykonawca Strach „posługuje się nazwami lub kategoriami odpadów komunalnych w sposób częściowo oderwany od treści dokumentów zamówienia m.in. wskazując instalacje przeznaczoną do zagospodarowania odpadów baterie i akumulatory, podczas gdy Zamawiający chociażby w § 3 ust. 8 PPU nie wyróżnia samoistnie tej frakcji odpadów.” Zamawiający wyjaśnia, że wskazanie tego rodzaju odpadów i określenie instalacji nie narusza warunków zamówienia i dla samej treści oferty stanowi informację obojętną. Odwołujący nie wskazał, który z warunków zamówienia, został naruszony w sposób, który uzasadniałby odrzucenie oferty przystępującego. Samo wskazanie informacji nadmiarowej nie oznacza, że oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że wykonawca Strach nie uwzględnił w wykazie instalacji dla „frakcji odpadów „Opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach””. Zamawiający wyjaśnił, że w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia brak jest postanowień dotyczących sposobu formułowania informacji o instalacjach, do których wykonawca zamierza przekazać odebrane odpady. Zapisy takie zostały całkowicie przez zamawiającego pominięte, a sama tabela w Formularzu ofertowym pozostała niewypełniona. Zamawiający nigdzie nie wskazał, że w zakresie rodzaju odpadów wykonawcy muszą posługiwać się tymi samymi rodzajami, które zostały wyodrębnione w tabeli zawierającej sposób wyceny oferty. Co więcej, zamawiający określając frakcje odpadów nie przypisał ich określonym kodom odpadów, które określa rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów. Zamawiający wskazał, że wycena oferty rozróżnia odpady niebezpieczne i przeterminowane leki, które przystępujący w zakresie wskazania instalacji połączył w ramach jednej pozycji. Co ważne, również opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach stanowią odpad niebezpieczny, co potwierdza np. komunikat Ministerstwa Klimatu i Środowiska, dostępny publicznie na stronie: https://www.gov.pl/web/uzp/komunikaty-na-temat-numerow-kont-i-wysokosci-oplat : Komunikat w sprawie postępowania z odpadami niebezpiecznymi w postaci środków ochrony roślin oraz opakowań po środkach ochrony roślin z 16 grudnia 2024 r. W związku z ostatnimi przypadkami zatruć środkami ochrony roślin, Ministerstwo Klimatu u Środowiska przekazuje informacje w sprawie postępowania z odpadami niebezpiecznymi w postaci środków ochrony roślin oraz opakowań po środkach ochrony roślin. (fragment strony internetowej z komunikatem MKiŚ) Przypisanie opakowań po środkach ochrony roślin i nawozach do kategorii odpadów niebezpiecznych wynika także z kodu odpadu jaki należałoby przypisać takiej frakcji - 15 01 10* oznaczający „Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone.” Kod 20 01 19* zgodnie ze wspomnianym rozporządzeniem dotyczy „środków ochrony roślin”, a użycie w oznaczeniu gwiazdki stanowi o uznaniu środków ochrony roślin za odpad niebezpieczny. Wskazane w wykazie instalacje pozwalają na zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych (w tym wspomnianych opakowań) i przeterminowanych leków zgodnie z posiadanymi przez te instalacje zezwoleniami. Co istotne, zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, obowiązek wskazania instalacji komunalnych nie jest bezwzględny. Ustawa dopuszcza, w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, jedynie wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Zgodnie z treścią dokumentów zamówienia, przewidywana ilość odpadów w zakresie opakowań po środkach ochrony roślin i nawozach to 1 kg (0,0010 Mg). Bezsprzecznie zatem, ten rodzaj odpadu kwalifikuje się do przekazania podmiotowi zbierającemu odpady, a takim są podmioty wskazane w zakresie odpadów niebezpiecznych i przeterminowanych leków. Sam odwołujący w treści odwołania wskazał (s. 19), że Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 jest miejscem zbierania odpadów. Zamawiający wyjaśnił również, że wskazany przez odwołującego wyrok KIO 515/23, dotyczy wad wyjaśnień w przedmiocie badania rażąco niskiej ceny, gdzie w wezwaniu zamawiający wymagał wskazania instalacji, do których przekazane zostaną odpady, czego wyjaśniający cenę wykonawca nie wykonał należycie. Wyrok ten dotyczy więc nieporównywalnego z tą sprawą stanu faktycznego i prawnego i nie może być podstawą do stawiania jakichkolwiek tez. Odwołujący zakwestionował również treść wspomnianego już wykazu instalacji, w którym wykonawca Strach dla określonych rodzajów odpadów wskazał miejsca, które jego zdaniem nie są instalacjami komunalnymi w rozumieniu art. 35 ust. 6 pkt 1) ustawy o odpadach. Odwołujący powołał w tym miejscu art. 9e ust. 1 pkt 2) u.c.p.g., zgodnie z którym podmiot odbierający odpady obowiązany jest przekazać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne bezpośrednio do instalacji komunalnej. Odwołujący wskazał również, że regulacja art. 9e ust. 1d dopuszcza przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do termicznego przekształcania, jeżeli gmina, z której są odbierane te odpady, prowadzi selektywne zbieranie odpadów zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 4a u.c.p.g. Zdaniem odwołującego, znajdujący się w wykazie podmiot (dla niesegregowanych odpadów komunalnych) - Eko-Region Sp. z o.o., Przesypownia Wola Kruszyńska, 87-400 Wola Kruszyńska, nie stanowi instalacji komunalnej ani instalacji termicznego przetwarzania odpadów. Z powyższego odwołujący wywodził skutek w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy w związku ze wskazaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych odebranych w toku realizacji zamówienia. Odwołujący zapomniał lub celowo pominął treść art. 9e ust. 1c u.c.p.g., zgodnie. z którym dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Zamawiający dokonując badania i oceny ofert potwierdził, na co zresztą wskazuje nazwa podmiotu wskazanego w wykazie przez przystępującego – „przesypownia”, że jest to stacja przeładunkowa, o której mowa wyżej. Dodatkowo zamawiający wskazał, że Eko-Region Sp. z o.o. przetwarza odpady zmieszane w posiadanej instalacji komunalnej w miejscowości Gotartów 44a (46-200 Kluczbork). W ocenie zamawiającego, takie sformułowanie złożonego wykazu nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i nie może skutkować odrzuceniem oferty przystępującego. Poinformował on o wszystkich podmiotach, które uczestniczą w realizacji usługi, korzystając z rozwiązań ustawowo akceptowalnych. W podobnej sprawie wypowiadała się Izba w wyroki KIO 94/24, przyznając rację zamawiającemu, który nie dokonał odrzucenia oferty wykonawcy, który w wykazie instalacji powołał także stację przeładunkową. Odwołujący zakwestionował również wskazanie Eko-Region Sp. z o.o. jako instalacji właściwej dla zagospodarowania bioodpadów, podnosząc w tym zakresie, że zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 6) u.o. bioodpadów nie można zbierać poza miejscem wytworzenia, a w konsekwencji należy przekazać je bezpośrednio do miejsca przetworzenia, tj. instalacji posiadającej wymagane uprawnienia do ich przetworzenia. Ponownie odwołujący pominął przepisy wskazujące rozwiązania alternatywne, tj. art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi: 10. Zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. 11. Zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania bioodpadów stanowiących odpady komunalne przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Jak już wykazano wyżej, Eko-Region Sp. z o.o. spełnia wymagania wskazane wyżej, a więc przystępujący mógł zadeklarować zbieranie odpadów w stacji przeładunkowej prowadzonej przez ten podmiot. Dalej odwołujący kwestionował wskazanie w wykazie następujących podmiotów: Remondis sp. z o.o., 42-200 Częstochowa Wielkopiecowa 16 – odpady ze szkła; Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „W TÓRMEX” Sp. z o.o. sp. k., 97-500 Radomsko, ul. Św. Rozalii 11 – odpady wielkogabarytowe; Eco Clean Energy S.A., 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 - odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki; Ap-Logic Sp. z o.o. Zakład Gorczyn, 98-100 Gorczyn – popiół oraz meble i odpady wielkogabarytowe z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz gruzu; Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 oraz Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. - Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych, 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a, gdyż zdaniem odwołującego nie są one uprawnione do przetwarzania odpadów w zakresie określonych frakcji. Tymczasem zezwolenia posiadane przez te podmioty, dostępne w jawnej bazie BDO, wbrew temu co twierdzi odwołujący, potwierdzają prawo do wykorzystania ich w procesie gospodarowania odpadami. Argumentacja odwołującego wynika z błędnego założenia o wadliwości podania w wykazie szerszego katalogu informacji niż wyłącznie dotyczącego instalacji przetwarzania odpadów. W rzeczywistości przystępujący wskazał nie tylko instalacje przetwarzające odpady, ale również podmioty, które będą uczestniczyły w procesie gospodarowania odpadami czy ich dalszego przekazywania. Co istotnie, nie występuje w ocenie zamawiającego sytuacja, w której wskazany w wykazie podmiot w ogóle, w żaden sposób, nie może uczestniczyć w wykonaniu usługi przez przystępującego, co potwierdza, że jego oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał, że w wyroku KIO 94/24 Izba wyjaśniła, że „spór dotyczył tego, jak należy rozumieć wymóg bezpośredniości w realizacji zamówienia, wskazany w SW Z, i czy SW Z dopuszczała możliwość wykonania usług z wykorzystaniem stacji przeładunkowych. Nie było sporne, że podmiot zbierający odpady to może być stacja przeładunkowa. (...) Odwołujący zdaje się nie zauważać wszystkich postanowień SW Z, a w szczególności tych, które wprost odsyłają do przepisów ustaw i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie limitują wykonania zamówienia. (...) W żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie ograniczył uprawnień wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie postępowania z odebranymi odpadami ani nie wykluczył możliwości wykorzystywania przez wykonawców stacji przeładunkowych do wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego na gruncie obowiązujących przepisów takie ograniczenie nie jest w ogóle możliwe." W tej sprawie również nie wskazano takich ograniczeń, a obowiązek wykonania usługi zgodnie z prawem jest w zasadzie rzeczą oczywistą. Odwołujący sprowadził wskazanie podmiotu w wykazie jako definitywne przyjęcie, że będzie on instalacją przetwarzającą odpady, co jest oczywiście nieprawidłowe. Zamawiający raz podkreślił, że każdy ze wskazanych w wykazie podmiotów jest uprawniony na podstawie posiadanych zezwoleń do uczestniczenia w wykonaniu usługi będącej przedmiotem zamówienia w ten czy inny sposób przewidziany przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i ustawy o odpadach. Sam odwołujący nie wykazał naruszenia warunków zamówienia przez ofertę przystępującego, a zarzuty buduje w oparciu o wybiórczą treść przepisów, z szeregiem przemilczeń. Tezy stawiane przez odwołującego nie znajdują poparcia w dokumentach zamówienia. Ze względu na powyższe, zarzut nr 1 powinien podlegać oddaleniu jako nieudowodniony. Okoliczności sprawy, w tym przedstawione w toku postępowania odwoławczego potwierdzają prawidłowość oferty przystępującego, przecząc jednocześnie wystąpieniu przesłanek zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. Odnosząc się natomiast do zarzutu ewentualnego, w którym odwołujący podnosi rzekome naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy lub art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy to jest to zarzut całkowicie chybiony. Zamawiający dokonał weryfikacji cen złożonych ofert względem szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert i nie stwierdził wystąpienia przesłanek do badania rażąco niskiej ceny. Odwołujący w pierwszej kolejności postawił nieuprawnioną tezę, że fakt podania przed otwarciem ofert wyższej kwoty niż wynikającej z szacowania wartości zamówienia, pozwala przyjąć założenie, że zamawiający pomiędzy momentem szacowania wartości zamówienia, a otwarciem ofert zidentyfikował takie okoliczności, które zdezaktualizowały ustalenia poczynione w ramach szacowania wartości zamówienia. Zamawiający wskazał, co nie wymaga udowodnienia, że kwota szacowania wartości zamówienia i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to dwie różne wartości wzajemnie ze sobą niepowiązane. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1 685 586,00 zł netto i nie wystąpiły po dacie szacowania żadne zmiany okoliczności skutkujące koniecznością jej zmiany. Gdyby tak było, to w protokole z postępowania znalazłby się dokumenty odnotowujący ten fakt, a samo badanie rażąco niskiej ceny odnosiłoby się do kwoty zaktualizowanej, a nie kwoty 1 820 433,71 zł brutto, którą zresztą odwołujący przywołał w odwołaniu. Kwota zabezpieczona na sfinansowanie zamówienia podyktowana jest rzeczywistymi kosztami wykonania usługi odbioru odpadów w Gminie Wierzchlas, ponoszonymi w ostatnich latach. Warto zauważyć, ponieważ daje to odpowiednią optykę na treść odwołania i podnoszonych zarzutów, że to odwołujący przez ostatnie 12 lat świadczył usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, będąc wyłącznym oferentem w ogłaszanych postępowaniach. Nie dziwi zatem ani przyjęta wycena, wynikająca zapewne z przeświadczenia odwołującego o posiadanym monopolu, ani tym bardziej założona na sfinansowanie zamówienia kwota, która odnosiła się do wysokich cen oferowanych przez wykonawcę od lat świadczącego przedmiotową usługę, co zamawiający musiał uwzględnić zabezpieczając określoną kwotę. Nie wystąpiły zatem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy i zarzut w tym zakresie pozostaje bezzasadny. Abstrahując od powyższego, odwołujący podniósł również, że przyjęte przez przystępującego poziomy cen powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego i sprowokować procedurę badania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ocenie zamawiającego, powyższe okoliczności nie wystąpiły w przedmiotowej sprawie. Przedstawiona przez przystępującego cena nie wydaje się rażąco niska, ani nie budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zwłaszcza kiedy zestawimy argumentację odwołującego z cenami, które sam oferuje za odbiór odpadów w oddalonej o 7 km od zamawiającego Gminie Wieluń. Odwołujący próbując wykazać zasadność stawianego zarzutu, podnosił okoliczności, które w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako czynniki obiektywne. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił, że kwota oferowana przez przystępującego jest: 1) niższa o ok. 30,78% względem kwoty, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert jako kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia (2 300 000,00 zł brutto). Jednocześnie kwota podana przez zamawiającego przed otwarciem ofert pozostanie: zbliżona co do wartości względem ceny zaoferowanej przez odwołującego, wyższa i to o prawie 500.000,00 zł brutto względem szacowanej wartości zamówienia, co wywołuje uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości oszacowania wartości zamówienia. Do sytuacji atypowych na rynku zamówień publicznych pozostaje deklarowanie przed otwarciem ofert wyższego i to znacznie zabezpieczenia budżetowego niż wynikające z szacowania wartości zamówienia. 2) niższa o ok. 33,45% względem ceny, którą zaoferował odwołujący, w sytuacji w której to odwołujący posiada szereg obiektywnych i oczywistych przewag konkurencyjnych, nie tylko związanych z realizacją dotychczas zbieżnych usług na rzecz zamawiającego, ale również związanych z organizacją realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu, w tym wynikających z zaoferowanych miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał, że wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia została już wyjaśniona i absolutnie nie rzuca choćby cienia wątpliwości zamawiającego na poziom cen zaoferowanych przez przystępującego. Sam zarzut i argumentacja odwołującego w tym zakresie są absurdem. W zakresie pkt 2), porównywanie ceny oferty przystępującego do ceny oferty odwołującego nie ma żadnej wartości dowodowej. Jak już wspomniano, od lat odwołujący był jedynym podmiotem świadczącym usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, co jak powszechnie wiadomo, nie sprzyja oferowaniu cen konkurencyjnych, a wręcz przeciwnie, skłania do wykorzystywania pozycji i zawyżaniu cen. Dalej odwołujący podnosił, że niektóre ceny jednostkowej powinny budzić wątpliwości zamawiającego, np. kwota 1150,01 zł brutto tytułem usług w zakresie odpadów wielkogabarytowych, która jest niższa względem średniej arytmetycznej cen (zamawiający przypomina, że złożono tylko dwie oferty) o ok. 34,4,%. Odwołujący stawia dalej tezę, że warte odnotowania jest to, że wiele innych cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę Strach, w tym wyraźnie wyszczególnionych w dalszej części pisma, znacznie odbiegają nie tylko od cen jednostkowych odwołującego, ale również i cen rynkowych, a także istotnych elementów kosztowych realizacji zamówienia przez wykonawcę Strach. Powyższą tezę odwołujący próbuje wykazać przez wskazanie odległości wskazanych przez przystępującego instalacji i przyjętych swobodnie kosztów paliwa, spalania, wielkości transportów, co oczywiście nie może stanowić podstawy do kwestionowania oferty przystępującego. Jest to tylko porównanie ceny wskazanej przez przystępującego do ewentualnego kosztu jaki miałby ponieść odwołujący przy określonych samodzielnie założeniach. Co więcej, odwołujący konsekwentnie podnosił tezę o konieczności bezpośredniego przekazania odpadów do instalacji, pomijając wyjątki wykazane już przy okazji zarzutu nr 1. Odwołujący próbował również potwierdzić zasadność stawianego zarzutu przez wykazanie cen za zagospodarowanie odpadów w wybranych przez siebie pojedynczych instalacjach (przystępujący wskazał wiele instalacji, z których usług może skorzystać) i zakładanego przez odwołującego zaangażowania kadrowego przy realizacji usługi. Jednocześnie odwołujący sam wskazał, że ponoszone koszty z tytułu zagospodarowania są niższe niż ceny wskazane przez przystępującego. Oznacza to, że wycena poszczególnych frakcji zawiera określoną rezerwę i nie może budzić wątpliwości zamawiającego. W rzeczywistości odwołujący oparł się wyłącznie na tym, że cena przystępującego jest niższa od jego własnej ceny w tym konkretnym postępowaniu. Przy okazji odwołujący nie wykazał postawionej tezy, że ceny przystępującego „znacznie odbiegają od cen rynkowych”, a przykład Gminy Wieluń wskazany poniżej, dobitnie weryfikuje prawdziwość tej tezy. Fakt, że cena jednego wykonawcy jest niższa, a drugie go wyższa nie jest niczym nadzwyczajnym. Zamawiający wskazał, że odwołujący jest w stanie w innych miejscach zaoferować zdecydowanie niższe ceny za usługę odbioru i zagospodarowania odpadów niż w Gminie Wierzchlas. Ceny oferowane dla Gminy Wierzchlas są nieporównywalnie wysoki względem oddalonej o ok. 7 km Gminy Wieluń. Poniżej zamawiający przedstawia porównanie tych cen, wynikających z oferty jaką odwołujący złożył w Gminie Wieluń: Oferta złożona w postępowaniach przetargowych przez Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Wieluniu na 2025 r. dla Gminy Wierzchlas i Gminy Wieluń Zmieszane odpady opakowaniowe Gmina Wierzchlas 1 969,93 zł Gmina Wieluń 970,13 zł Opakowania ze szkła Gmina Wierzchlas 754,93 zł Gmina Wieluń 247,47 zł Odpady ulegające biodegradacji Gmina Wierzchlas 1 429,93 zł Gmina Wieluń 802,86 zł Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne Gmina Wierzchlas 1 807,93 zł Gmina Wieluń 1 091,55 zł Odpady wielkogabarytowe Gmina Wierzchlas 2 374,93 zł Gmina Wieluń 1 376,50 zł Zużyte opony Gmina Wierzchlas 1 564,93 zł Gmina Wieluń 642,12 zł Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny Gmina Wierzchlas 2 104,93 zł Gmina Wieluń 1 004,43 zł Popiół z palenisk domowych Gmina Wierzchlas 1 632,43 zł Gmina Wieluń 661,72 zł Przystępujący w piśmie z 30 stycznia 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, co do wszystkich podniesionych w jego treści zarzutów. Odnośnie braku wskazania instalacji odbioru opakowań po środkach ochrony roślin i nawozach, przystępujący oświadczył, że uwzględnił ten odpad w swojej ofercie. Stosowanie do art. 4 u.o. normatywnie odpady kalsyfikowane sa do określonych grup i podgrup oraz rodzajów, oznaczonych kodami nadanymi przez ustawodawcę na mocy rozporządzenia Ministra Klimatu z 20 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów. Zgodnie z par. 2 i 3 tego aktu rozporządzenie określa katalog odpadów z podziałem na grupy, podgrupy i rodzaje wz wskazaniem odpadów niebezpiecznych. Katalog zawarty jest w załączniku do rozporządzenia. Zamawiający nie trzymał się terminologii wynikającej z klasyfikacji odpadów, ale zaszeregował odpady w sposób swobodny (opisowy). W rozporządzeniu odpad „opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach” nie występuje. Co nie oznacza, że nie jest wytwarzany, czy że nie można go przyporządkować do określonej grupy, podgrupy rodzaju według rozporządzenia. Jest to odpad o kodzie 15 01 10* - opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone. Co wynika z dwóch faktów normatywnych: 1)Pod kodem 20 01 19* zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia zostały wprost wskazane „środki ochrony roślin”, zaś ich oznaczenie symbolem gwiazdki nakazuje uznawać same środki ochrony roślin jako odpad niebezpieczny 2)Stosownie do objaśnień znajdujących się pod tabelą obejmującą wszystkie rodzaje odpadów pogrupowanych w poszczególne kody, odpady opakowaniowe będące odpadami komunalnymi, jeśli są zbierane selektywnie lub występują jako zmieszane odpady opakowaniowe, klasyfikuje się w podgrupie 15 01, a nie w podgrupie 20 01. W kontekście powyższego nie ma innej możliwości niż sklasyfikowanie tych odpadów pod kodem 15 01 10*. Stosownie do objaśnień do załącznika do rozporządzenia odpadami niebezpiecznymi sa odpady oznakowane indeksem górnym gwiazdki przy kodzie odpadu, chyba, że mają zastosowanie przepisy art. 7 u.o., który nie ma zastosowania do odpadów z opakowań po środkach ochrony roślin i nawozach. Przystępujący wskazał że wszystkie odpady niebezpieczne, w tym o kodzie 15 01 10* będzie kierował do instalacji : 1)Eco Clean Energy spółka akcyjna 2)Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. – Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 3)Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.. Zgodnie z posiadanymi przez przystępującego umowami oraz posiadanymi zezwoleniami własnymi zagospodarowanie przez niego odpadów o kodzie 15 01 10* jest możliwe w tych instalacjach i zgodne z prawem. Wskazał, że nie jest jednolita wykładnia charakteru prawnego wykazu instalacji i wskazał na orzeczenie KIO 3721/21 z 18 stycznia 2022 r., gdzie KIO uznała informacyjny charakter tego wykazu. Przystępujący wskazał na dynamikę prowadzenia działalności gospodarczej, naturalnych działań rynku i w ocenie przystępującego nie można uznać, że wykaz ma charakter wyczerpujący i niezmienny. Wskazał, że niektóre instalacje mogą zostać zamknięte, inne mogą się otworzyć. Co do Eko-Region, to przystępujący zauważył, że odwołujący pominął treść art. 9e ust. 1 c ucpg, który dopuszcza przekazywanie niesegregowanych odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 u.o., a taki status ma instalacji Eko-Region, co więcej ten sam podmiot prowadzi jednocześnie instalację komunalną w miejscowości Gotartów 44a i dokonuje przetworzenia odpadów zmieszanych w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa. Ten sam błąd odwołującego dotyczy tej instalacji i kwestii zagospodarowania bioodpadów i powołał art. 23 ust. 10 pkt 1 – 3 u.o. podkreślając, że można przekazywać bioodpady za pośrednictwem stacji przeładunkowej prowadzącego instalację komunalną. Przystępujący uważa też, że odwołujący błędnie rozumie pojęcie „przetwarzania”. Przystępujący zacytował par. 3 PPU zgodnie z którym wykonawca będzie zagospodarowywał odebrane odpady, czyli poddawał je przetworzeniu, odzyskowi, unieszkodliwieniu lub recyclingowi w następujących instalacjach, zgodnie z ofertą. Wykonawcy mieli zatem podać instalacje, w których możliwe jest przetworzenie odpadu w jednym z trzech procesów: odzysku, unieszkodliwienia, recyklingu, z których każdy stanowi samodzielną formę przetwarzania odpadów. Przystępujący wskazał na ustawową definicję „odzysku” z art. 3 ust. 1 pkt 14 u.o. oraz załącznik nr 1 do u.o. wskazując na niewyczerpujący katalog odzysku w procesach R i podkreślił proces R13 magazynowanie odpadów poprzedzające którykolwiek z procesów wymienionych w poz. R1-R12 (z wyjątkiem wstępnego magazynowania u wytwórcy odpadów. Zdefiniował też pojęcie recyclingu z art. 3 ust. 1 pkt 23 u.o. i pojęcie unieszkodliwianie z art. 3 ust. 1 pkt. 30 oraz wskazał na załącznik 2 do u.o. i niewyczerpujący wykaz procesów unieszkodliwiania, w których podkreślił proces D1 Składowanie na gruncie lub na powierzchni ziemi (np. składowiska), D13 Sporządzanie mieszanki lub mieszanie przed poddaniem odpadów któremukolwiek z procesów wymienionych w poz. D1- D12 (**), D15 Magazynowanie poprzedzające którykolwiek z procesów wymienionych w poz. D1-D14 (z wyjątkiem wstępnego magazynowania u wytwórcy odpadów). Zdefiniował pojęcie magazynowania zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 u.o. jako: 1)Tymczasowe magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, 2)Tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, 3)Magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów. Z tego wywiódł, że przekazanie przez przystępującego odpadów do takich instalacji, za pośrednictwem których dochodzi li tylko do składowania danej frakcji odpadu, przed dalszym zagospodarowaniem w procesach odzysku (symbol „R”), czy też jej unieszkodliwiania (symbol „D”) jest działaniem nie tylko zgodny z prawem, ale również z warunkami zamówienia. Przepisy nie wyłączają tego, aby w procesie odzysku R13 czy unieszkodliwiania D15 proces tymczasowego magazynowania odbywał się u podmiotu jedynie prowadzącego zbieranie, a który nie będzie w inny sposób uczestniczył w dalszym procesie zagospodarowania odpadu. Z tych procesów jest wyłączone jedynie wstępne magazynowanie u wytwórcy odpadów. Co do szkła, to powielił wcześniejszą argumentację, nadto wskazał, że Remondis sp. z o.o. w Częstochowie, ul. Wielkopiecowa 16 prowadzi tam instalację do mechanicznego sortowania odpadów, gdzie możliwe jest poddanie odpadu jednemu lub kilku procesom unieszkodliwiania np. tymczasowe magazynowanie. Zgodnie z posiadanym przez Remondis zezwoleniem na terenie tejże instalacji istnieje możliwość magazynowania odpadów ze szkła i poddania ich procesowi R12. Ta instalacja jest w stanie przetwarzać odpady ze szkła w sposób odpowiadający warunkom zamówienia. Odnośnie odpadów wielkogabarytowych, to Wtórmex sp. z o.o. posiada zezwolenie w lokalizacji Radomsko, ul. Św. Rozalii 11 na zbieranie odpadów w tym punkcie, w związku z czym jest w stanie poddawać przyjmowane odpady o frakcji 20 03 07 procesowi unieszkodliwiania. Spółka posiada także zezwolenie na przetwarzanie odpadów tej frakcji, co powoduje, że zarzut jest niezasadny. W zakresie „igieł” przystępujący wskazał instalację Eco Clean spółka akcyjna w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 i podniósł, że odwołujący dokonał błędnej kwalifikacji odpadu do kodu ex 20 01 99. Takie oznaczenie nie występuje w tabeli zawierające zamknięty katalog odpadów objęty załącznikiem do rozporządzenia Ministra Klimatu w sprawie katalogu odpadów. Zgodnie z objaśnieniami do tego rozporządzenia w przypadku nieodnalezienia odpowiedniej pozycji w grupach od 01 do 12 lub od 17 do 20 odpady klasyfikuje się w grupach od 13 – 15. Tym samym zgodnym z treścią owego objaśnienia jest przyporządkowanie tychże odpadów do 15 01 10* jako najbardziej odpowiadających ich właściwościom i pochodzeniu. Eco Clean w Bełchatowie jest uprawnione do przetwarzania tych odpadów, co wynika z wydruku z systemu BDO. Co do Ap-Logic w Gorczynie, to spółka posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów wielkogabarytowych i popiołów. Jeśli chodzi o instalacje własne, to przystępujący wskazał, że może tymczasowo magazynować odpady jako prowadzący zbieranie odpadów, co jest jednym z procesów unieszkodliwiania czy odzysku odpadów. W zakresie drugiego z zarzutów w jego ocenie, to cena odwołującego ma charakter rażąco wygórowany, co wynika najprawdopodobniej z faktu, że dotychczas był jedynym podmiotem na tym rynku w Gminie Wierzchlas. Cena ta według przystępującego odbiera od cen panujących na rynku. Zdaniem przystępującego jego cena daje gwarancję należytego wykonania zamówienia i pozwala na osiągnięcie zysku. W dalszej części stanowiska przystępujący zaprezentował kalkulację, którą przeprowadził przed złożeniem oferty w postępowaniu. Wskazał adresy i odległości od zamawiającego dla posiadanych baz magazynowo transportowych, wskazał na cenach, których instalacji się oparł wyliczył odległości do tych instalacji oraz koszt transportu wskazał na założenia, co do sprzętu, który ma zamiar wykorzystać uwzględniając częstotliwość odbioru odpadów, wyliczył ile odpadów odbierze w danym okresie odbioru, uwzględnił koszty paliwa, zagospodarowania, warsztatowe, mycie i dezynfekcję pojazdów, ubezpieczenia komunikacyjne, podatki obsługę administracyjną, koszty pracownicze według dniówki. Wyliczenia przedstawił osobno dla odpadów bio i zmieszanych, papieru i szkła śmieciarką dwukomorową, odpadów tworzywa sztucznego śmieciarką dwukomorową, odpadów wielkogabarytowych i dla każdego z tych odbiorów wyliczył planowany zysk na jednym kursie odbioru odpadów. Szczegółowe przytaczanie danych podanych przez przystępującego w ocenie KIO nie było konieczne, gdyż przystępujący nie przedstawił tej kalkulacji na potrzeby wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, a jedynie na potrzeby wykazania, że zamawiający nie musiał powziąć wątpliwości, co do realności ceny. Co więcej te wyliczenia nie nadawały się do zweryfikowania, bo nie zostały poparte materiałem dowodowym. Należało je zatem potraktować jedynie jako oświadczenie o rynkowym charakterze ceny. Stan faktyczny: KIO ustaliła na podstawie dokumentacji zamawiającego, że: W SWZ zamawiający zawarł następujące wymagania: IV.Opis przedmiotu zamówienia 6.Stosownie do art. 95 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonaw…

…Sygn. akt:KIO 814/24 KIO 843/24 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. w Oleszycach oraz VIK-BUD Sp. z o.o. w Oleszycach (KIO 814/24), B.w dniu 14 marca 2024 r. przez wykonawcę Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach (KIO 843/24), w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 814/24: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. B.wykonawcy Renewal Art. sp. z o.o. w Daleszycach we Wrocławiu, 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 843/24: A.wykonawcy Renewal Art. Sp. z o.o. w Daleszycach, orzeka: KIO 814/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania. KIO 843/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 814/24 KIO 843/24 Uzasadnienie Zamawiający, Kancelaria Sejmu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont attyk i elewacji budynków zabytkowych Kancelarii Sejmu w latach 2022-2027”, nr postępowania: BIT.ZP.3021.16.2022.AGW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2022 r., pod nr: 2022/S 153-436154. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 814/24 W dniu 12 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. A.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” w Oleszycach oraz VIK-BUD Sp. z o.o. w Oleszycach od czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego oraz zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisowego od odwołania, a także kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturami przedstawionymi przez pełnomocnika na rozprawie. Jak uzasadnił w odwołaniu, podejmując czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający niezasadnie zrównał kosztorys podwykonawcy z kosztorysem ofertowym Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, kosztorys podwykonawcy może stanowić jedną z podstaw do rozliczeń pomiędzy podwykonawcą i Odwołującym, ale na pewno nie pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. Wskazał, że: „Na wartość kosztorysu ofertowego Odwołującego i tym samym na cenę oferty Odwołującego decydujący wpływ miała właśnie oferta Podwykonawcy, bowiem, w przypadku uzyskania zamówienia, Podwykonawca wykona dla Odwołującego roboty na ok. 78% wartości zamówienia. Natomiast, kosztorys Podwykonawcy sporządzony w dniu 12 lipca 2023 r. nie miał najmniejszego wpływu na cenę oferty Odwołującego oraz na oferowany Zamawiającemu przedmiot zamówienia.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). Podniósł również, że nieprawdą jest, że cena oferty Odwołującego została ustalona w oparciu o kosztorys podwykonawcy z dnia 12 lipca 2023 r., bo Odwołujący ustalając tą cenę żadnego kosztorysu podwykonawcy nie posiadał, gdyż nie żądał od podwykonawcy załączenia kosztorysu do jego oferty, a to ze względu na wynagrodzenie ryczałtowe, jakie przyjęli do rozliczeń. Dowodzi tego również fakt, iż kosztorys podwykonawcy został sporządzony w dniu 12 lipca 2023 r., zaś jego oferta była złożona Odwołującemu w dniu 14 września 2022 r., natomiast oferta przetargowa Odwołującego była złożona Zamawiającemu w dniu 16 września 2022 r. Odwołujący podniósł ponadto, że błędne jest stanowisko Zamawiającego, jakoby musiał zapłacić za roboty, które nie będą wykonane, skoro kosztorys podwykonawcy zawiera zakres robót wyłączonych z zamówienia (remont attyk w budynku „J”), zaś wynagrodzenie jest ryczałtowe (str. 8 uzasadnienia odwołania). Odwołujący, wykorzystując ofertę Podwykonawcy do obliczenia ceny swojej oferty, w cenie tej oferty nie mógł i nie zawarł kosztów wykonania remontu attyk w budynku „J”, i – jak uzasadnił – tego faktu nie zmieniły późniejsze błędy podwykonawcy zawarte w kosztorysie z dnia 12 lipca 2023 r. W istocie, podwykonawca sporządził kosztorys na prośbę Odwołującego w celu udzielenia Zamawiającemu wyjaśnień uzupełniających na wezwanie z dnia 26 czerwca 2023 r. w zakresie sposobu skalkulowania ceny dla robót. Odwołujący nie zgadza się również z uznaniem przez Zamawiającego, że Odwołujący odpowiada za błędy, które popełnił podwykonawca w swoim kosztorysie, tj. wskazany niewłaściwy środek do czyszczenia powierzchni attyk. Odwołujący argumentuje, że zaoferował Zamawiającemu czyszczenie powierzchni attyk zgodnie z dokumentacją projektową, tj. w sposób opisany w Programie prac konserwatorskich attyki z piaskowca „Ś…”, z wykorzystaniem podwykonawcy, który wykona te roboty zgodnie ze swoją ofertą z dnia 14 września 2022 r. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezzasadnie pominął skalę wartości błędów podwykonawcy popełnionych przy opracowaniu kosztorysu z dnia 12 lipca 2023 r. w stosunku do wartości oferty podwykonawcy, czy też do ceny oferty Odwołującego oraz nie wziął pod uwagę zawartego w ofercie z dnia 14 września 2022 r. zobowiązania podwykonawcy do wykonania attyk zgodnie z dokumentacją projektową – bowiem, jak wynika z kosztorysu podwykonawcy z dnia 12 lipca 2023 r., łączna wartość robót których dotyczy błąd wynosi 6.376,98 zł (pozycja kosztorysu nr 1155 o wartości 3.157,55 zł; pozycja nr 1230 o wartości 3.219,43 zł). Tym samym, błąd podwykonawcy należy uznać jako nieistotny. Zdaniem Odwołującego, błąd ten nie mógł mieć nawet najmniejszego wpływu na treść oferty przetargowej – bo popełniony był już po złożeniu oferty w postępowaniu przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż za zgodne z dokumentacją projektową wykonanie przez podwykonawcę zleconych mu części zamówienia odpowiadać będzie Odwołujący względem Zamawiającego, do czego zresztą Odwołujący zobowiązał się w pkt 1 Formularza ofertowego. Odwołujący wykonawcy ponadto wskazali, iż nie wypełnili załącznika nr 4 do SW Z, bowiem nie zamierzali proponować Zamawiającemu innych materiałów niż opisane w dokumentacji projektowej. Zamierzają wykonać zamówienie z zastosowaniem materiałów wynikających z dokumentacji projektowej. Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. Odwołujący podniósł, że zaskarżył odrzucenie oferty Odwołującego w całości, włączając w to trzeci powód odrzucenia oferty polegający na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym remontu elewacji. Podkreślił również, iż jego zdaniem dokument złożony przez podwykonawcę, w tym wypadku kosztorys, nie może stanowić treści oferty. W odpowiedzi z dnia 25 marca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, podnosząc, iż przede wszystkim – z racji nieodniesienia się w odwołaniu do dwóch z trzech powodów odrzucenia oferty Odwołującego – w ocenie Zamawiającego, Odwołujący uznał powód odrzucenia jego oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia polegającej na wskazaniu przez Odwołującego wykonania robót budowlanych niezgodnie z SW Z w zakresie remontu elewacji. Nadmienił, iż konieczność odrzucenia oferty na podstawie ww. przesłanki wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3290/22, wydanego w przedmiotowym postępowaniu na jego wcześniejszym etapie oraz z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 22/23 wydanego w przedmiotowym postępowaniu na skutek skargi Zamawiającego w związku z ww. orzeczeniem Izby. W zakresie zarzutów dotyczących kosztorysu podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o., Zamawiający wskazał, iż sam Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 26 czerwca 2023 r., przy piśmie z 13 lipca 2023 r., przedstawił ten kosztorys, stwierdzając, że „załączamy kosztorys podwykonawcy aktualny w swej treści na dzień przedłożenia nam oferty przez podwykonawcę, tj. na dzień 14 września 2022 r. Przygotowany przez podwykonawcę kosztorys, prezentuje sposób skalkulowania ceny jego oferty i uzasadnia przyjętą przez nas wycenę tej części przedmiotu zamówienia.” (str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający zwrócił uwagę, iż kosztorys podwykonawcy jest dowodem w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, a z kolei wyjaśnienia te są integralną częścią oferty. Nadto, Zamawiający wskazał, iż z treści Specyfikacji Warunków Zamówienia jasno wynika, że wykonawca przekaże Zamawiającemu kosztorys, na podstawie którego obliczył cenę oferty, a ceny jednostkowe ujęte w kosztorysie stanowić będą podstawę do obliczania zapłaty za roboty dodatkowe (Rozdział I pkt XX ust. 5 lit. e) SW Z). Przy czym, w niniejszej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy w wyżej powołanym wyroku wskazując, iż złożony kosztorys podlegał ocenie na etapie oceny ofert, w sytuacji gdy wykonawca zdecydował o jego złożeniu na tym etapie, jako dowodu potwierdzającego prawdziwość wyjaśnień odnośnie ceny – kosztorys jest podstawą do obliczenia ceny oferty, która zostaje wskazana przy samym złożeniu oferty, a nie dopiero przy zawarciu umowy. Tym samym, również uwzględnienie w kosztorysie podwykonawcy remontu budynku „J”, co nie było przedmiotem zamówienia, jak też wskazanie na inne materiały do czyszczenia powierzchni attyk, niż wynikające w dokumentacji przetargowej – odnosi skutek w postaci stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym, w tym ostatnim przypadku, zdaniem Zamawiającego, w ślad za stanowiskiem przedstawionym w przywołanym orzeczeniu Izby, wydanym w niniejszej sprawie, wykonawca winien był złożyć wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 4 do SW Z. Dodatkowo, Zamawiający podniósł, iż dla przesądzenia, czy Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego nie ma znaczenia wartość błędów wycenionych przez Odwołującego prac w odniesieniu do całkowitej wartości złożonej przez niego oferty, tak też zastrzegł Sąd Okręgowy w przywołanym wyżej wyroku. Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., Zamawiający zwrócił uwagę, że w wezwaniu do Odwołującego nie zwracał się o kosztorys, lecz o jakiekolwiek dokumenty na wyjaśnienie ceny oferty. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Przedsiębiorstwo BudowlanoKonserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach, wnosząc o oddalenie odwołania. KIO 843/24 W dniu 14 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, zaniechania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, jako najkorzystniejszej. Ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił dwa zarzuty, tj. naruszenie: 1.art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego; 2.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Renewal Art Sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 3) dokonał ponownego badania i oceny ofert, 4) dokonał poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, ewentualnie – przed dokonaniem poprawienia innej omyłki wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, 5) dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego jest błędna, niezasadna i stanowi przejaw skrajnego formalizmu postępowania. Wskazał, że przesłanka odrzucenia złożonej przez niego oferty została wywiedziona z treści kosztorysu, złożonego przez Odwołującego w dniu 30 września 2022 r. w ramach udzielanych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień ceny oferty, zaś w kosztorysie tym Odwołujący, „w dwóch pozycjach tj. poz. 348 d.1.13 str. 26 oraz w poz. 766 d.1.25 str. 50, użył do opisu czynności czyszczenia kamienia standardowych opisów z treści katalogów TZKNC N-K-VI (Tymczasowe Zakładowe Katalogi Norm Czasowych na prace konserwatorskie), którymi posługiwał się do oszacowania wielkości kosztów prac, omyłkowo nie dokonując ich edycji (…).” (str. 7 odwołania). W ocenie Odwołującego znaczenie ma fakt, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy oraz, że kosztorys ofertowy nie był dokumentem wymaganym wraz z ofertą przetargową, lecz dopiero po wyborze oferty jako najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nadto, istotne jest, że w okolicznościach sprawy, wobec zakwestionowania przez Zamawiającego jedynie dwóch względem 1358 pozycji składających się na kosztorys, przedmiot tych pozycji oraz ich niska wartość – zasadne i racjonalne było zastosowanie procedury, o której mowa w art. 223 ust. 1 PZP, tj. wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia, celem ustalenia, dlaczego w dwóch zakwestionowanych pozycjach kosztorysowych, tj. w ich opisie, znalazła się informacja o „roztworach detergentów”. Nadto, jak argumentuje Renewal Art Sp. z o.o., „Wspomniany dokument kosztorysowy nie miał na celu szczegółowego opisania zakresu prac i ich technologii, a jedynie zwartościowanie poszczególnych jego etapów na potrzeby wykazania braku rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego.” (str. 9 odwołania). Co więcej, tego rodzaju błąd powinien, zdaniem Odwołującego, zostać potraktowany jak inna omyłka, polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty (wielkość powierzchni do umycia jak i cena pozostaną na niezmienionym poziomie). Podkreślił, że wraz z ofertą świadomie nie złożył załącznika nr 4 do SW Z, co oznacza, że nie zaoferował rozwiązań równoważnych w postaci innych materiałów niż opisane w dokumentacji projektowej, gdyż jego zamiarem była realizacja zamówienia wyłącznie z zastosowaniem materiałów określonych w dokumentacji projektowej. W toku rozprawy Renewal Art sp. z o.o. podniósł, iż fakt, że zaoferował zgodny z warunkami zamówienia materiał wynika z całokształtu dokumentacji, błąd polegał wyłącznie na braku edycji dwóch pozycji formularza kosztorysu sformułowanego na podstawie przedmiarów Zamawiającego. Podkreślił, iż kosztorysant nie dostał od Odwołującego polecenia zmiany sposobu wykonania robót na czyszczenie roztworem detergentów. Jego zdaniem, Zamawiający – wbrew twierdzeniom – nie jest związany wydanymi w niniejszej sprawie wyrokami, jedyne wytyczne jakie z nich wynikają to wyłącznie nakaz odrzucenia oferty Monument Service. Podkreślił, iż w poprzednich sprawach nie rozważano kwestii wezwania do wyjaśnień i poprawienia omyłki, zaś Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku uznał to za uchybienie. Podkreślił, iż w kosztorysie znalazł się opis i wycena nakładów na robociznę, a nie nakładów na materiały, zwrócił przy tym uwagę na treść dowodu nr 3, tj. opinii p. E.K.. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający – Kancelaria Sejmu – wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując, iż podtrzymuje argumenty dotyczące powodów odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i nie zgadza się z przedstawionymi przez Odwołującego zarzutami oraz argumentami przytoczonymi na ich poparcie. Zdaniem Zamawiającego, skoro Odwołujący w kosztorysie uzasadniającym cenę oferty wskazał inne niż wymagane przez dokumentację przetargową materiały/technologie i je wycenił, to oznacza, że zaoferował Zamawiającemu właśnie te wskazane w tym kosztorysie materiały/technologie i za wskazaną w kosztorysie cenę, a skoro tak, to powinien złożyć wraz z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”. W ocenie Kancelarii, stan faktyczny będący podstawą wydania przez KIO wyroku z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22 jest analogiczny ze stanem faktycznym będącym przedmiotem niniejszego postępowania, zaś w wyroku tym Izba stwierdziła, że wykonawca Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. zaoferował zamiast ścierniwa wskazanego w opisie technicznym projektu wykonawczego inny rodzaj ścierniwa, a powód takiego stanu rzeczy (pomyłka) nie ma znaczenia dla przesądzenia, że doszło do zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia przy użyciu innego niż wskazany w treści dokumentacji zamówienia materiału. Stanowisko KIO zostało zaś potwierdzone przez Sąd Okręgowy w wyroku z 30 marca 2023 r., sygn. XXIII Zs 22/23. Nadto, jak podniósł Zamawiający, dla przesądzenia, czy poprawnie odrzucono ofertę Odwołującego nie ma znaczenia liczba zakwestionowanych pozycji, ani też ich wartość procentowa w odniesieniu do całkowitej wartości oferty Odwołującego, a także fakt, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Wskazał również, iż nie było uzasadnienia dla wszczęcia procedury wyjaśniającej. Co więcej, nie mogła być również wszczęta procedura poprawy innej omyłki, bowiem błąd ten ma charakter istotny, skutkujący zaoferowaniem przez Odwołującego innego środka czyszczącego, niezgodnego z warunkami zamówienia, a jego poprawienie skutkowałoby istotną zmianą w treści oferty. Dodatkowo, na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający wyjaśnił, iż uznał, że nie będzie wzywał Odwołującego do wyjaśnień ani dokonywał poprawy omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP – bowiem błąd w ofercie Odwołującego jest istotny i wpływa na wykonanie zamówienia, nadto treść oferty była dla Zamawiającego jednoznaczna co do zaoferowanego materiału. Co więcej, podkreślił iż poprawienie omyłki jest możliwe tylko wówczas, gdy sposób w jaki należy tego dokonać wynika z innych elementów oferty, a w tym wypadku tak nie było. Do niniejszego postępowania odwoławczego, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że obaj Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący złożyli oferty w postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem 1 – Instrukcja dla wykonawców, pkt XVIII Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: cena (waga – 80%, tj. 80 pkt) oraz przedłużenie okresu gwarancji (waga – 20%, tj. 20 pkt). W świetle zaś pkt VIII.1 – Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Na gruncie niniejszego postępowania, Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. postanowił najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 17 listopada 2022 r., oferta Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. otrzymała wówczas 100 pkt, oferta Odwołujących wykonawców w sprawie o sygn. KIO 814/24 – została oceniona na 95,13 pkt (druga w kolejności w rankingu ofert), zaś Oferta Odwołującego wykonawcy w sprawie o sygn. KIO 843/24 – na 90,63 pkt (trzecia w kolejności w rankingu ofert), zaś kolejno – 77,21 pkt otrzymała oferta ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. Sp.k. i 76,12 pkt oferta wykonawcy uznana obecnie za najkorzystniejszą – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Z kolei, jak wynika z informacji Zamawiającego z dnia 4 marca 2024 r., oferty Monument Service Sp. z o.o. Sp.k., Renewal Art Sp. z o.o., ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. Sp.k. oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum ANPOL”) – zostały odrzucone. Jak wskazali Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 814/24 – złożyli ofertę, która, po odrzuceniu oferty wykonawcy Monument Service sp. z o.o. Sp.k., zgodnie z kryterium oceny ofert powinna zostać uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Podobnie, Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 843/24 wskazał, że jego oferta obejmuje trzecią co do wysokości cenę, jednocześnie dwie oferty z ceną niższa, tj. oferta Monument Service Sp. z o.o. Sp. k. oraz oferta konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. zostały przez Zamawiającego odrzucone zawiadomieniem z dnia 4 marca 2024 r. Zatem, w ocenie tego Odwołującego, po przywróceniu jego oferty do postępowania, oferta ta będzie uznana jako najkorzystniejsza. Ponadto, jak wynika z powyższego, Odwołujący mogą ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu ich zysku wynikającego z możliwości uzyskania przez nich przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: 1.w sprawie o sygn. akt KIO 814/24 – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach; 2.w sprawie o sygn. akt KIO 843/24 – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu. Przedmiot zamówienia polega na remoncie attyk i elewacji budynków zabytkowych Kancelarii Sejmu w latach 2022-2027 (Rozdział II – Opis przedmiotu zamówienia, pkt I.1 i I.2 SWZ), w tym zakres robót obejmuje w szczególności: 1) wykonanie remontu kamiennej elewacji budynków A, B, C, D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 2) wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewacje budynków B, C i D Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 3) wykonanie remontu instalacji odgromowej na dachach budynków B, C-D, J, instalacji oświetleniowej patio i naświetlaczy wieżyc na budynku C-D Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 4) wykonanie remontu sufitów podcieni budynków „B” oraz „C-D” znajdujących się na terenie Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8. Zamawiający zastrzegł, że przedmiot zamówienia należy wykonać na podstawie: dokumentacji projektowej pn. „Wykonanie remontu kamiennej elewacji budynków A, B, C, D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez firmę Nazbud Sp. z o.o., dokumentacji projektowej pn. „Remont attyk na budynkach: B, C-D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez Pracownię Rewaloryzacji Architektury „Nowy Zamek”; dokumentacji projektowej pn.: „Remont instalacji odgromowej na dachach budynków: B, C-D, J, instalacji oświetleniowej patio i naświetlaczy wieżyc na budynku C-D Kancelarii Sejmu w związku z remontem attyk” wykonanej przez jednostkę projektową: ELDER Jarosław Derlacki; dokumentacji projektowej pn. „Wykonanie remontu sufitów podcieni budynku: „B” oraz „C-D” znajdujących się na terenie Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez jednostkę projektową: BIURO OBSŁUGI INW ESTYCJI Michał Machnikowski, uzgodnień ze służbami technicznymi Zamawiającego oraz obowiązujących aktów prawnych i przepisów. Wyżej wymieniona dokumentacja projektowa została zastrzeżona jako poufna i z tych względów, Zamawiający nie udostępnił jej na stronie internetowej prowadzonego postępowania, lecz dokumentacja ta jest przekazywana wykonawcom na ich wniosek złożony za pośrednictwem poczty elektronicznej drogą elektroniczną, jednocześnie Zamawiający wymaga od wykonawców zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w związku z zapoznaniem się z tą dokumentacją (informacje na stronie tytułowej SWZ). W Rozdziale 1 – Instrukcja dla wykonawców, pkt IX SW Z – Zamawiający zastrzegł, że w celu potwierdzenia spełniania zgodności oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia wymaga od wykonawcy złożenia wraz z ofertą tabeli wybranych materiałów, urządzeń i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez wykonawcę – załącznik nr 4 do SW Z (jeżeli dotyczy) i nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 4 do SW Z pn. Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę obejmował tabelę składającą się z pozycji „Wyszczególnienie w dokumentacji” oraz „Oferowane materiały i wyroby budowlane, producent, typ, nr katalogowy”, oświadczenie, że „Wyspecyfikowane w Tabeli wybrane materiały i wyroby budowlane muszą posiadać parametry nie gorsze niż przewidziane dla nich w Rozdziale II Opis przedmiotu zamówienia.”, a nadto wyjaśnienie, że: „Wykonawca będzie zobowiązany, w przypadku wątpliwości Zamawiającego, do przedłożenia niezbędnych dokumentów, pozwalających na weryfikację proponowanych materiałów i wyrobów budowlanych, i stwierdzenie równoważności z rozwiązaniami zawartymi w dokumentacji. W przypadku nie wskazania materiałów w ww. tabeli, uznaje się, że Wykonawca zastosuje materiały przywołane w dokumentacji.” W świetle Rozdziału IV – Projektowane postanowienia umowy, pkt I.3 SW Z, przedmiot umowy zostanie wykonany przez Wykonawcę zgodnie ze złożoną ofertą, Opisem przedmiotu zamówienia określonym w Rozdziale II SW Z, dokumentacją projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych. W pkt II.9 zastrzeżono zaś, że przedmiot Umowy wykonany zostanie z materiałów i urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę, odpowiadających co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonymi przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1213), wymaganiom dokumentacji projektowej oraz STWiOR. Z dokumentacji projektowej – zastrzeżonej jako poufna, stąd Izba będzie ostrożnie i tylko w zakresie niezbędnym przytaczać jej treść – wynika, że: 1)elewacja na budynkach C, D, J oraz część elewacji budynków A i B (z wyłączeniem części cokołowej) jest wykonana z wapienia wskazanego w pkt II.1 ppkt 1.1 na str. 25 dokumentu pt. „Opis techniczny do projektu wykonawczego remontu elewacji budynków A, B, C, D i J Kancelarii Sejmu RP przy ul. Wiejskiej 4/6/8 w Warszawie”; 2)marmur „S…” występuje tylko w części cokołowej budynków A i B co wynika z pkt II.1 ppkt 1.2 na str. 25 dokumentu pt. „Opis techniczny do projektu wykonawczego remontu elewacji budynków A, B, C, D i J Kancelarii Sejmu RP przy ul. Wiejskiej 4/6/8 w Warszawie”; 3)wykonanie odwiertów przy ponownym kotwieniu wszystkich płyt w obrębie elewacji – ma być wykonane przy zastosowaniu metody nieudarowej – wynika z pkt II.3.2. ww. Opisu (str. 27); 4)„Konserwowane elementy delikatne należy oczyścić z przemalowań i zabrudzeń za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Zalecane ciśnienie 1,5÷2 at. Prace nie mogą uszkodzić warstwy licowej (patyny) kamienia. Zabieg przeprowadzić w dobrych warunkach, przy ciepłej i bezwietrznej pogodzie.” (pkt 3 Programu konserwacji elementów kamiennych na str. 64, tj. pkt 12 Projektu budowlanego remontu attyk na budynkach: B, C-D, J; zob. też pkt 2 Programu prac konserwatorskich attyki z piaskowca Ś…); Dnia 16 września 2022 r. Zamawiający poinformował o tym, że w postępowaniu wpłynęło 6 ofert, w tym oferty: 1) Monument Service Sp. z o.o. sp.k. z ceną brutto 45.509.383,91 zł, 2) Renewal Art Sp. z o.o. z ceną brutto 51.545.610,00 zł, 3) Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. z ceną brutto 64.870.200,00 zł, 4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. z ceną brutto 48.462.000,00 zł oraz 5) ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. sp.k. z ceną brutto 63.636.976,76 zł. Pismami z dnia 22 września 2022 r., Kancelaria Sejmu wezwała, wykonawców Monument Service Sp. z o.o. sp.k., Renewal Art Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny brutto, mającego na celu ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę. W odpowiedzi, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o., pismem z dnia 30 września 2022 r. wskazali, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska i obejmuje wykonanie całego przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych w SW Z – rozdział I (instrukcje dla wykonawców), SW Z – rozdział II (OPZ), dokumentacji projektowej oraz SW Z – rozdział IV (projektowane postanowienia umowy), a nadto jest ceną rynkową. Wskazali, że „To, że mogliśmy zaoferować cenę niższą od wartości szacunkowej zamówienia i od średniej ceny złożonych ofert, mogło mieć miejsce ze względu na bardzo korzystne uwarunkowania, w szczególności ze względu na bardzo konkurencyjną ofertę jedynego naszego podwykonawcy.” (str. 1 pisma) oraz, że „(…) w cenie oferty ujęte zostały koszty, które wystąpią w związku z wypełnianiem obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, w tym wynagrodzenie dla podwykonawcy.” (str. 2). Oświadczyli, że zasadniczą część przedmiotu zamówienia wykonają z wykorzystaniem podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o., co obejmuje również wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewacje budynków B, C i D Kancelarii Sejmu. Wynagrodzenie podwykonawcy ustalone w oparciu o cenę zaoferowaną przez podwykonawcę, zostało ujęte w cenie oferty. W dowód powyższego złożyli dowody, w tym ofertę podwykonawcy. Z kolei Renewal Art Sp. z o.o., pismem z dnia 30 września 2022 r., wskazał, że szczegółowy sposób kalkulacji ceny został przedstawiony w załączonych dokumentach – w tym kosztorysie ofertowym, w którym jako datę opracowania wskazano „wrzesień 2022”. W kosztorysie tym Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 843/24, w dwóch pozycjach tj. poz. 348 d.1.13 str. 26 (Remont attyki na budynku B - pkt 10.2., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich) oraz w poz. 766 d.1.25 str. 50 (Remont attyki na budynku C i D - pkt 10.2., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich), w ramach Robót budowlanych, renowacyjnych i konserwatorskich, opisał czynności czyszczenia kamienia w następujący sposób: „Mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń - kamień porowaty - wapień miękki narzut”, zaś jako podstawę wyceny wskazał: „TZKNC N-K/VI 1/2-a”. Poz. 348 d.1.13 (str. 26) została wyceniona w kosztorysie na cenę 7,30 zł w ilości 894,490, zaś poz. 766 d.1.25 (str. 50) na cenę 7,30 zł w ilości 912,020. Do kosztorysu zostało dołączone zestawienie materiałów, w ramach którego wskazano w poz. 17 na detergent w ilości 3950,8814 o wartości 168228,50 po cenie jednostkowej 42,58 oraz w poz. 114 na wodę przemysłową z rurociągu w ilości 123,6456, za cenę jednostkową 5,20 o łącznej wartości 644,11. Następnie, pismem z dnia 17 listopada 2022 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Monument Service sp. z o.o. sp.k. W efekcie – od ww. czynności odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” oraz VIK-BUD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością domagając się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wykonawcy Monument Service., m.in. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia ze względu na zaoferowanie sposobu wykonania zamówienia i istotnych materiałów niezgodnie z dokumentami zamówienia. Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22, Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu ww. odwołania, przy udziale wykonawcy Monument Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Michałowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako: „Monument Service”) – uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Monument Service jako najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Monument Service. W ww. wyroku Izba stwierdziła, że oferta Monument Service powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SW Z, gdyż Monument Service w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyceniając inny niż wskazany w dokumentacji zamówienia materiał zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z treścią SW Z. „Dodatkowo, na etapie składania ofert zaniechał wypełnienia załącznika nr 4 do SW Z mimo, że zamierzał zaoferować przy realizacji przedmiotu zamówienia materiał inny niż wskazany w treści dokumentacji zamówienia w opisie technicznym (projekcie wykonawczym), a według Zamawiającego jest to materiał równoważny.” (str. 31 uzasadnienia wyroku). Następnie, wskutek skargi Zamawiającego od ww. wyroku, wyrokiem z dnia 30 marca 2023 r., Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oddalił skargę, stwierdzając że zarzuty skargi okazały się w całości chybione. Sąd uznał ocenę prawną dokonaną przez Izbę za trafną. Zamawiający, w efekcie unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowił czynności oceny i badania ofert, w tym wezwał Konsorcjum ANPOL, pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. do wyjaśnień uzupełniających, tj. sposobu skalkulowania ceny dla zakresu robót wykonywanych przez podwykonawcę. W odpowiedzi pismem z dnia 13 lipca 2023 r. Konsorcjum ANPOL wskazało, że „na wykazanie sposobu skalkulowania ceny oferty w części dotyczącej zakresu przedmiotu zamówienia, który wykona podwykonawca M.P. Mosaicon Sp. z o.o., załączamy kosztorys podwykonawcy aktualny w swej treści na dzień przedłożenia nam oferty przez podwykonawcę, tj. na dzień 14.09.2022 r. Przygotowany przez podwykonawcę kosztorys, prezentuje sposób skalkulowania ceny jego oferty i uzasadnia przyjętą przez nas wycenę tej części przedmiotu zamówienia”. W kosztorysie tym, opracowanym 12 lipca 2023 r., w pkt 30 (str. 54) pn. Remont attyki na budynku J - pkt 10.1., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich – wskazano na wycenę remontu attyki na budynku J. Z kolei, w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 podwykonawca wskazał na: „Mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń - kamień porowaty - wapień miękki narzut.” Dalej, w poz. 89 d.3.2 str. 5 – 2897 szt., poz. 143 d.4.2 str. 8 – 2.932 szt., poz. 196 d.5.2 str. 10 – 3.745 szt., poz. 249 d.6.2 str. 12 – 806 szt., poz. 303 d.7.2. str. 14 – 775 szt., poz. 357 d.8.2. str. 17 – 8.327 szt., poz. 405 d.9.2 str. 19 – 3.894 szt., poz. 436 d.10.2 str. 20 – 815 szt., poz. 485 d.11.2 str. 22 – 637 szt., poz. 531 d.12.2 str. 24 – 200 szt., poz. 587 d.14.2 str. 27 – 453 szt., poz. 621 d.15.2 str. 28 – 455 szt., poz. 652 d.16.2 str. 30 – 144 szt., poz. 678 d.17.2 str. 31 – 2.745 szt., poz. 712 d.18.2 str. 32 – 2.064 szt., poz. 746 d.19.2 str. 34 – 4.251 szt., poz. 782 d.20.2 str. 35 – 3.375 szt., poz. 813 d.31.2 str. 37 – 309 szt., poz. 844 d.22.2 str. 38 – 5.835 szt., poz. 878 d.23.3 str. 39 – 4.027 szt., poz. 914 d.24.2 str. 41 – 812 szt., poz. 950 d.25.d str. 43 – 831 szt., poz. 986 d.26.2 str. 44 – 639 szt., poz. 1017 d.27.2 str. 46 – 630 szt., poz. 1051 d.28.2 str. 48 – 1.408 szt., poz. 1091 d.29.2 str. 50 – 1.416 szt. – wykonawca przyjął do wyceny „wykonanie otworów okrągłych o głębokości do 5 cm i śr. do 4 cm w marmurze (…)” "S…" Pismem z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy Monument Service oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty: Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Nadto, Zamawiający, ww. pismem poinformował o odrzuceniu ofert Renewal Art Sp. z o.o. oraz Konsorcjum ANPOL, wskazując na następujące powody: 1.w odniesieniu do oferty Konsorcjum ANPOL – została ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem: a) wykonawca wskazał na roboty budowlane nieobjęte przedmiotem zamówienia. Jak stwierdził Zamawiający, „Wykonawca do pisma z dnia 13.07.2023 r. załączył kosztorys podwykonawcy M.P. Mosaicon sp. z o.o., który uwzględnia wykonanie attyk na budynku „J” (kosztorys – strony 54-55, od poz. 1167 d.30 do poz. 1199 d. 30), co jest niezgodne z zakresem koniecznych do wykonania prac, opisanym w Rozdziale II oraz Rozdziale IV SW Z. Przedmiot umowy obejmuje wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewację wyłącznie dla budynków B, C i D Kancelarii Sejmu. (…) Biorąc pod uwagę, że cena oferty ma charakter ryczałtowy, to na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, w przypadku wyboru oferty Konsorcjum, Zamawiający zapłaciłby za roboty budowlane, które nie stanowią przedmiotu zamówienia.”; b) wykonawca wskazał na wadliwe technologie czyszczenia powierzchni attyk, tj. inne materiały niż wskazane w dokumentacji wynikają z przedstawionego przez podwykonawcę kosztorysu. „Kosztorys podwykonawcy w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 zawiera mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń – kamień porowaty – wapień miękki narzut. Zastosowanie roztworów detergentu do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, który został uzgodniony przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i stanowi element „Projektu budowlanego remontu attyk na budynkach: B, C-D, J”, który w pkt 12 pn. „Program konserwacji elementów kamiennych”, na str. 64 wskazuje wytyczne dotyczące konserwacji i wykonania elementów attyki na budynkach Sejmu, tj. czyszczenie za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Tym samym, jak wskazał Zamawiający, wykonawca przyjmując inny niż wskazany w dokumentacji zamówienia materiał do czyszczenia, zaoferował realizacje przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z warunkami SW Z. Dodał, że „W przypadku gdyby Wykonawca pomimo ww. wymagań zamierzał zastosować inne materiały (inne rozwiązanie techniczne) w zakresie czyszczenia powierzchni, uważając że są równoważne, to powinien złożyć razem z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”.”, czego zaniechał, mimo że zamierzał zaoferować do realizacji przedmiotu zamówienia materiał inny niż wymagany (materiał zamienny). Nadmienił, że Zamawiający nie przewidywał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o czym uprzedził w SW Z; c) wykonawca wskazał na wykonanie robót budowlanych niezgodnie z SW Z w zakresie remontu elewacji. Wykonawca przyjął wadliwie do wyceny: „wykonanie otworów okrągłych o głębokości do 5 cm i śr. do 4 cm w marmurze „S…”, łącznie 54.422 szt., na wszystkich elewacjach budynków A, B, C, D, J”, zaś zgodnie z dokumentacją projektową marmur ten występuje tylko w części cokołowej budynków A i B, natomiast pozostałe części elewacji tych budynków i całe elewacje budynków C, D, J są wykonane z innego materiału, co wynika z dokumentacji projektowej. Co więcej, niezależnie od faktu wskazania niewłaściwego rodzaju kamienia, wykonawca w ww. pozycjach kosztorysowych pominął wykonanie otworów metodą nieudarową, co jest wymagane i wyraźnie opisane w dokumentacji projektowej; 2.w odniesieniu do oferty Renewal Art sp. z o.o. – została ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako że jej treść, w ocenie Zamawiającego, jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem kosztorys złożony przez tego wykonawcę zawiera inny materiał niż wskazany w dokumentacji zamówienia – mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń (poz. 348 d.1.13 str. 26 i poz. 766 d.1.25 str. 50), podczas gdy zastosowanie tych roztworów do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, przekazany wykonawcom w dokumentacji projektowej, według którego elementy konserwowane powinny by czyszczone za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia, bez uszkodzenia warstwy licowej. Zamawiający wskazał, iż: „W przypadku gdyby Wykonawca pomimo ww. wymagań zamierzał zastosować inne materiały (inne rozwiązanie techniczne) w zakresie czyszczenia powierzchni, uważając że są równoważne, to powinien złożyć razem z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”, zaś wykonawca na etapie składania ofert zaniechał wypełnienia tego załącznika, przy czym Zamawiający uprzedzał, że nie przewiduje możliwości jego uzupełnienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na pendrive, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 21 marca 2024 r., w tym w szczególności: -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty wykonawców, -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 listopada 2022 r.; -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 marca 2024 r.; -Pisma i wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym Renewal Art Sp. z o.o. oraz Konsorcjum ANPOL; -Korespondencję z Odwołującym dotyczącą podmiotowych środków dowodowych, -Protokół postępowania, -Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 30 marca 2023 r., sygn. XXIII Zs 22/23; -korespondencję z wykonawcami na etapie badania i oceny ofert, 2)dokumenty złożone przez Odwołującego Renewal Art. sp. z o.o. w sprawie o sygn. KIO 843/24 na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., tj.: -oświadczenie p. J.K. z dnia 25 marca 2024 r., -opinia dotycząca pozycji kosztorysowych z dnia 2 kwietnia 2024 r. sporządzona przez mgr inż. T.P., -opinia rzeczoznawcy kosztorysowego p. E.K. z dnia 2 kwietnia 2024 r. -oferta cenowa z 7 września 2022 r., wydruk ze strony internetowej oraz broszura reklamowa Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego AlphaBud. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że żadne z odwołań nie zasługiwało na uwzględnienie. KIO 814/24 Odwołujący wykonawcy zarzucili Zamawiającemu, że niezasadnie odrzucił ich ofertę, błędnie przyjmując – w oparciu o kosztorys podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o. – że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie sposób jednak podzielić argumentacji Odwołujących, jakoby przedstawiony przez nich kosztorys podwykonawcy nie miał żadnego znaczenia dla ceny oferty oraz jej treści. Wprost przeciwnie, Konsorcjum ANPOL samo wskazało, że „Na wartość kosztorysu ofertowego Odwołującego i tym samym na cenę oferty Odwołującego decydujący wpływ miała właśnie oferta Podwykonawcy, bowiem, w przypadku uzyskania zamówienia, Podwykonawca wykona dla Odwołującego roboty na ok. 78% wartości zamówienia.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). Skoro zdecydowanie na cenę oferty Odwołujących wpływ miała oferta podwykonawcy – a została ona skalkulowana w oparciu o kosztorys podwykonawcy, to nie ulega wątpliwości, że zarówno cenę, jak też treść oferty Odwołujących determinował ten właśnie kosztorys. W tym kontekście, argument Odwołującego, jakoby kosztorys nie miał znaczenia dla treści oferty, skoro został sporządzony później niż oferta, nie ma racji bytu. Sami Odwołujący posłużyli się tym kosztorysem na wykazanie ceny ofertowej. Słusznie podnosił Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, że wykonawca powinien dołożyć należytej staranności i jeśli posługuje się kosztorysem sporządzonym przez inny podmiot na jego zlecenie, powinien go zweryfikować. Nadto, sami Odwołujący wskazali w wyjaśnieniach z dnia 13 lipca 2023 r., że kosztorys podwykonawcy jest aktualny na dzień przedłożenia Odwołującemu oferty podwykonawcy, tj. na dzień 14 września 2022 r. – czyli przed upływem terminu składania ofert oraz, że uzasadnia przyjętą przez nich wycenę tej części przedmiotu zamówienia (str. 2 pisma). Odpowiadając na argumentację Odwołującego, jakoby treść kosztorysu nie miała znaczenia dla treści oferty Odwołującego, należy wskazać, że cena ofertowa nie może być kalkulowana w oderwaniu od warunków zamówienia, w tym jego przedmiotu. Tym samym, skoro Odwołujący – w toku wyjaśniania ceny oferty na wezwanie Zamawiającego – wykazali, że zawiera się w niej m.in. remont attyk w budynku „J” – to znaczy, że Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferują oni wykonanie tych robót. Skoro, roboty te nie były objęte przedmiotem zamówienia, to znaczy, że treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia. Jak słusznie argumentował Zamawiający – w razie przyjęcia oferty Konsorcjum ANPOL w zakwestionowanym brzmieniu zobowiązany byłby zapłacić za roboty, które nie będą wykonane, skoro kosztorys podwykonawcy – w oparciu o który została skalkulowana cena oferty – zawiera zakres robót wyłączonych z zamówienia (remont attyk w budynku „J”), zaś wynagrodzenie jest ryczałtowe. Nadto, Odwołujący zaoferował Zamawiającemu czyszczenie powierzchni attyk niezgodnie z dokumentacją projektową, tj. przy zastosowaniu innej technologii niż opisana w dokumentach zamówienia. Zamawiający, w treści informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum ANPOL, zasadnie wskazał, iż skoro kosztorys podwykonawcy w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 zawierał mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń, zaś zastosowanie roztworów detergentu do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, oznacza to, że Odwołujący przyjął inny niż wskazany w dokumentacji sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Przy czym, Odwołujący nie wypełnił Załącznika nr 4 do SW Z, co oznacza, że nie dał Zamawiającemu możliwości oceny, czy zaoferowane inne materiały są równoważne. Istotne jest również, iż przedmiotowa kalkulacja podwykonawcy została złożona przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień elementów składających się na cenę oferty – wyjaśnienie ceny powinno być zaś sporządzone w taki sposób, by wykazać że dany wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak już wskazano, ani ceny ani kosztu, ani ich istotnych części składowych nie da się kalkulować w oderwaniu od warunków zamówienia. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne niż rażąco niska cena przepisy PZP, w tym również zastosowany w niniejszej sprawie – art. 226 ust. 1 pkt 5 (zob. wyr. z 17 maja 2022 r., sygn. KIO 936/22). Tym samym, Zamawiający w oparciu o złożone przez Odwołujących dowody, w tym kosztorys podwykonawcy, miał podstawy by przyjąć, że treścią oferty Odwołującego jest wykonanie zamówienia w sposób i za ceny wskazane w kosztorysie. Jak słusznie wskazał Zamawiający, Odwołujący nie był zobowiązany – w odpowiedzi na wezwanie – do złożenia kosztorysu, jeśli jednak zdecydował się go złożyć, to powinien brać pod uwagę wszelkie konsekwencje złożenia takiego dowodu w zakresie wyliczenia ceny oferty. Wszak Odwołujący mógł złożyć własny kosztorys, miał również wszelkie możliwości, by dogłębnie zweryfikować kosztorys podwykonawcy, na który się powołał. W orzecznictwie Izby podnosi się, że dla odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, konieczne jest stwierdzenie jej jednoznacznej niezgodności, tj. nie może być wątpliwości, który element oferty jest niezgodny i z którym wymaganiem Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający wprost, jednoznacznie, w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 4 marca 2024 r., wskazał na zakwestionowaną część treści oferty Odwołujących i jej umiejscowienie w dokumentach złożonych przez Odwołującego oraz na znajdujące się w dokumentacji zamówienia źródło warunków zamówienia, z którymi oferta ta jest niezgodna. Warto przy tym zauważyć, iż Odwołujący nie kwestionowali samej niezgodności treści kalkulacji podwykonawcy z warunkami zamówienia, lecz jedynie możliwość uznania, że kalkulacja ta może być brana pod uwagę przy badaniu treści oferty. Nie sposób przyjąć wyjaśnień Odwołujących z dnia 13 lipca 2023 r. obejmujących przedmiotową kalkulację i uznać ich za wystarczające na gruncie badania rażąco niskiej ceny oraz jednocześnie pominąć ich znaczenie w kwestii badania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący argumentowali nadto, iż błąd w wyjaśnieniach ceny z dnia 13 lipca 2023 r. leży po stronie podwykonawcy, za którego działania nie mogą ponosić konsekwencji. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę składa wykonawca. Jeżeli planuje wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców – to przed Zamawiającym odpowiada za ich działania i zaniechania (art. 462 ust. 8 PZP). W tym wypadku jednak, odpowiedzialność ta dotyczy własnej oferty Konsorcjum ANPOL. Jeśli wykonawca kalkuluje ofertę w oparciu o ofertę podwykonawcy to składając następnie własną ofertę w postępowaniu, jak też jej wyjaśnienia – odpowiada za należyte wykonanie zamówienia za wskazaną w niej cenę, na którą składają się elementy wycenione przez podwykonawcę. Nietrafnie przy tym podnosił Odwołujący na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., iż wnioskując z art. 122 PZP nie można przyjąć, że kosztorys podwykonawcy stanowi treść oferty, skoro na etapie oceny oferty nie wiadomo jeszcze, czy podwykonawca spełnia warunki udziału w postepowaniu. Jak już wskazano – wykonawca, wyjaśniając cenę oferty, posłużył się kosztorysem podwykonawcy, jak własnym kosztorysem. Oznacza to, iż nawet w razie zmiany podwykonawcy – wykonawcę będą obowiązywać zaoferowane Zamawiającemu przez wykonawcę ceny. Zdaniem Izby, nieprawidłowości w treści oferty, wytkniętych Odwołującemu przez Zamawiającego, nie można uznać za nieistotne – również biorąc pod uwagę ich wartość w stosunku do całej wartości oferty podwykonawcy, czy też do ceny oferty – przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie pozwala na wartościowanie skali niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Badając zgodność treści oferty z warunkami zamówienia, zamawiający bada zawartość (treść) merytoryczną oferty, a zatem zgodność oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym – jak w przedmiotowej sprawie – co do zakresu realizacji przedmiotu zamówienia oraz co do sposobu realizacji zamówienia, w tym wykorzystanych materiałów. W świetle tej regulacji, każda niezgodność jest powodem odrzucenia oferty z wyjątkiem, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, tj. omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W przypadku zamówień publicznych, to zamawiający opisuje przedmiot zamówienia i określa postanowienia umowy. Jeżeli oferta wykonawcy nie jest zgodna z tymi warunkami – to nie może być przyjęta, tzn. nie może prowadzić do zawarcia umowy. W przedmiotowym przypadku – treść oferty obejmuje zmiany w zakresie warunków zamówienia, bowiem zawiera zobowiązanie do wykonania oprócz określonego przez Zamawiającego zakresu zamówienia, również remont attyk w budynku „J” oraz zobowiązanie do konserwacji attyki innym niż wymagany środkiem. Zamawiający nie ma obowiązku przyjąć takiej oferty – skoro nie spełnia ona jego oczekiwań. Wprost przeciwnie – zobowiązany jest przez ustawę do jej odrzucenia. Ewentualne sprzeczności treści oferty mogą podlegać poprawieniu wyłącznie w trybie art. 223 ust. 2 PZP. Zamawiający poprawia w ofercie tylko: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Mowa o „omyłkach”, a więc o niezamierzonym działaniu. Przyjmuje się nadto, iż zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę (zob. wyr. KIO z 30 marca 2023 r., sygn. KIO 738/23). Przy czym należy nadmienić, iż Odwołujący nie powołał się w swoich zarzutach na ww. regulację i nie zarzucił Zamawiającemu zaniechania w zakresie wezwania do wyjaśnień treści oferty lub poprawienia innej omyłki – tak jak to uczynił Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 843/24 – toteż Izba nie analizowała, czy zachodziły przesłanki do zastosowania ww. trybów. Poza ww. przypadkami, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1 PZP). W przepisie tym, ustawodawca jasno wskazał na zakaz jakichkolwiek zmian w treści oferty, a tym samym nawet argument o niskiej wartości błędów w skali całej oferty nie może stanowić uzasadnienia dla ich pominięcia. Izba stwierdziła – tak jak to słusznie podnosili Zamawiający oraz Przystępujący po stronie Zamawiającego – że Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym powodu wskazanego w kolejności trzeciej, jakim było przyjęcie do wyceny wykonania otworów okrągłych w marmurze S… na wszystkich elewacjach budynków A, B, C, D, J, mimo, że marmur ten występuje tylko w części cokołowej A i B i pominięcie wiercenia metodą nieudarową. Tym samym powoływanie się na te okoliczności dopiero na rozprawie jest czynnością spóźnioną i jako takie sprawiło, że czynność odrzucenia oferty Odwołujących z tego powodu – stała się ostateczna (nie została zaskarżona). W świetle art. 555 PZP Izba związana jest zarzutami odwołania również w zakresie podnoszonej podstawy faktycznej odwołania. W orzecznictwie Izby zgodnie przyjmuje się, iż „Okoliczności, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych (wyr. KIO z 22 marca 2023 r., sygn. KIO 651/23). Innymi słowy, „Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.” (wyr. z 29 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 1027/22). W świetle powyższego, Izba pominęła argumentację Odwołującego dotyczącą ww. kwestii, a podniesioną dopiero na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. Podkreślenia wymaga, iż w przedmiotowym postępowaniu, na wcześniejszym jego etapie – wyrokiem z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22 z odwołania Konsorcjum ANPOL, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż – przy okazji badania ceny oferty Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. – odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP było uzasadnione, „bowiem w toku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępujący przyznał, że w zakresie czyszczenia elewacji zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą innego rodzajowo materiału niż wskazany w treści pkt 4.4. str. 20 i pkt 5 (5.1 i 5.2 tabeli na str. 31 i 32) pliku „OPIS TECHNICZNY (…)”. Izba w obecnym składzie, podziela to zapatrywanie również na gruncie aktualnego stanu faktycznego sprawy – z uwagi na jego analogię. Jakkolwiek, w niniejszej sprawie Odwołujący nie przyznali wprost, że zamierzają wykonać zamówienie niezgodnie z warunkami zamówienia, to jednak taki wniosek wynika ze złożonych przez nich w toku postępowania dokumentów. Jak już wskazano, nie ma znaczenia, że dokumenty nie zostały sporządzone przez Odwołujących – skoro powołali się oni przed Zamawiającym na ich treść, jak na treść własnego oświadczenia. W świetle powyższego, Izba nie miała wątpliwości, iż odwołanie jest nieuzasadnione, gdyż Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający odrzucając jego ofertę naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, tj. Odwołujący nie wykazał, że treść jego oferty nie była sprzeczna z warunkami zamówienia. KIO 843/24 Izba nie podzieliła również zarzutów i argumentacji odwołania Renewal Art sp. z o.o. Nie ulega wątpliwości – iż dwie pozycje w kosztorysie złożonym Zamawiającemu w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – nie odpowiadały w treści ich opisu warunkom zamówienia. Przy czym, zasadniczym argumentem Odwołującego była niedopuszczalność uznania, że treść oferty jest przez to niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem doszło do omyłki i dotyczy to nieistotnych pozycji kosztorysowych. W tym kontekście, wg Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Renewal Art. sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 PZP lub poprawić te błędy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Pamiętać w tym kontekście należy, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak już wskazano na gruncie uzasadnienia do sprawy o sygn. KIO 814/24, w przepisie tym, ustawodawca jasno wskazał na zakaz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, nawet tych o niskiej wartości w skali całej oferty. W szczególności, do zmian w treści oferty nie może dojść wskutek wezwania wykonawcy do wyjaśnień dotyczących treści oferty. Wyjaśnienia mogą posłużyć jedynie zrozumieniu treści oferty – lecz nie mogą prowadzić do zmian w zakresie wyrażonego w ofercie zobowiązania. W ofercie Renewal Art Sp. z o.o., na którą składał się kosztorys złożony w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca ten zobowiązał się do mycia powierzchni elewacji roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń (poz. 348 d.1.13 str. 26 i poz. 766 d.1.25 str. 50) zamiast wymaganego przez Zamawiającego czyszczenia elementów konserwowanych za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Rację ma Zamawiający twierdząc, iż treść kosztorysu była dla niego jednoznaczna w kwestii zastosowanej technologii i materiału, toteż uznał, że nie zachodzi podstawa do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Zdaniem Izby, nie było w tym kontekście wątpliwości co do treści zobowiązania Renewal Art sp. z o.o., tym bardziej, że z żadnego innego fragmentu oferty, wyjaśnień czy też kosztorysu nie wynikało, by była to omyłka – nigdzie nie ma bowiem mowy o zaoferowaniu właściwego sposobu konserwacji, wymaganego przez Zamawiającego, jakim było czyszczenie strumieniem pary wodnej. Zamawiający nie miał zatem podstaw do nabrania wątpliwości co do jednoznaczności zobowiązań zawartych w ofercie. Rację ma również Zamawiający twierdząc, iż w tym wypadku nie mógł zastosować regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. W tym kontekście należy podkreślić, iż wyjątkiem od zakazu dokonywania zmian w treści oferty, są przypadki wskazane w art. 223 ust. 2 PZP, zgodnie z którym, zamawiający poprawia w ofercie jedynie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W przepisie tym, przez „omyłki” należy rozumieć niezamierzone działanie. W tym ostatnim przypadku, tj. zidentyfikowania innej niż pisarska lub rachunkowa omyłka, przyjmuje się, iż zamawiający jest zobowiązany poprawić ją tylko wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę (zob. wyr. KIO z 30 marca 2023 r., sygn. KIO 738/23). Co prawda, w niektórych przypadkach, w orzecznictwie Izby dopuszcza się skorzystanie z trybu wyjaśnień treści oferty celem ustalenia właściwego sposobu poprawienia oferty – lecz jak już wskazano, wezwanie do złożenia wyjaśnień jest uzasadnione dopiero wtedy, gdy Zamawiający ma wątpliwości co do treści oferty. Poza tymi przypadkami przyjmuje się, iż sposób, w jaki należałoby dokonać poprawy nie może wynikać wyłącznie z SW Z – wówczas bowiem nie można z pełnym przekonaniem stwierdzić, ze doszło do omyłki. Zamawiający nie może domyślać się, w którym miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób ją poprawić. Dla zastosowania ww. regulacji – sytuacja musi być jednoznaczna, tj. omyłka musi być obiektywnie dostrzegalna, zaś sposób w jaki należy ją poprawić nie może być konsekwencją innych działań, jak tylko porównania treści całej oferty i ustalenia jej spójności. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający miał podstawy, by dostrzec tę rozbieżność i potraktować ją jako omyłkę. W kosztorysie Odwołującego, w dwóch pozycjach użyto do opisu czynności czyszczenia elewacji – materiałów w postaci roztworów detergentów, których zastosowanie w świetle SWZ jest niedopuszczalne. Przy czym, w ocenie Izby, chybiony jest argument Odwołującego, iż w kosztorysie ujęto tylko nakłady na robociznę, lecz nie ujęto nakładów na materiały, toteż użyty w opisie ww. dwóch pozycji kosztorysowych materiał nie jest wiążący i nie może być podstawą uznania, ze właśnie taki materiał Odwołujący zamierzał zastosować. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wraz z kosztorysem, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zestawienie materiałów, w ramach którego wskazano w poz. 17 na detergent, zaś w poz. 114 na wodę przemysłową z rurociągu – tym samym, Odwołujący wskazał, że do wykonania zamówienia użyje zarówno detergentów, jak też wody. Zatem, jak trafnie podniósł Zamawiający, z żadnej części oferty, w tym z kosztorysu nie wynika, że wykonawca na gruncie konserwacji attyk zamierzał użyć środków wymaganych w SW Z lub równoważnych, w szczególności bowiem wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę.” Chybiony był również argument o braku istotności poczynionych w kosztorysie błędów w skali całej oferty Odwołującego. Zdaniem Izby – jak już wskazano na gruncie uzasadnienia niniejszego wyroku do sprawy o sygn. KIO 814/24 – przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie pozwala na wartościowanie skali niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Badając zgodność treści oferty z warunkami zamówienia, zamawiający bada zawartość (treść) merytoryczną oferty, a zatem zgodność oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym – jak w przedmiotowej sprawie – co do sposobu realizacji zamówienia, w tym zaoferowanych technologii i materiałów. W świetle tej regulacji, każda niezgodność jest powodem odrzucenia oferty, z wyjątkiem, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, tj. omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Jak już wskazano, na gruncie niniejszej sprawy nie mamy jednak do czynienia z omyłką w rozumieniu tej regulacji. Błąd Renewal Art sp. z o.o. był na tyle istotny, że wskutek jego poprawienia zmieniłaby się treść zobowiązania wykonawcy w zakresie dotyczącym remontu attyk, co uznać należy za istotną zmianę. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż w ww. trybie może dojść do poprawienia omyłek nawet wówczas, gdy doszłoby do zmiany ceny lub istotnych elementów umowy, w konsekwencji poprawienia omyłek nie może jednak dojść do zmiany treści zobowiązania wykonawcy. W niniejszej sprawie, Zamawiający wymagał bowiem, by wykonawca wykonał konserwację attyk w konkretny sposób, co miało znaczenie z uwagi na objęcie budynków Kancelarii programem konserwatorskim. Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał również, że wskutek poprawienia omyłki nie zaszłaby konieczność zmiany ceny – jakkolwiek przedłożył dowody w postaci cenników innych wykonawców dotyczących czyszczenia strumieniem pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia, to jednak nie wskazywały one na cenę zbieżną z przedstawioną w kosztorysie (w ofercie cenowej z 7 września 2022 r. wskazano na cenę 6,70 zł/m2 netto, zaś w pozostałych cennikach były to kwoty bliżej nieokreślone, od 4-5 zł w górę), Odwołujący nie wykazał również jaka jest cena czyszczeniem roztworami detergentów, tj. że cena ta jest inna niż wskazana w kosztorysie, skąd Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do tego czy nie ma do czynienia z omyłką. Tym samym, Zamawiający miał podstawy, by odrzucić ofertę Renewal Art Sp. z o.o., jako że wykonawca ten zaoferował wykonanie robót – w pewnym zakresie – niezgodnie z warunkami zamówienia. Niezgodność ta dotyczyła sposobu konserwowania (czyszczenia) attyk, tj. technologii i zastosowanych materiałów. Podnoszone przez Odwołującego fakty, że opis pozycji podpowiada się z automatu po wpisaniu pozycji katalogowej z przedmiaru narzuconego przez Zamawiającego, zaś kosztorysant nie dostał od Odwołującego polecenia zmiany materiału na roztwór detergentów, nie wystarczają do uznania, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia lub że zawiera jedynie nieistotne omyłki, podlegające poprawieniu. Istotne jest, że zaoferowane przez Odwołującego roboty – wynikające z przedstawionego przez niego kosztorysu – nie odpowiadały w całości warunkom zamówienia, zaś sprzeczności te nie mogły być usunięte w żadnym, dopuszczalnym na gruncie przepisów PZP trybie. Jakkolwiek, rację ma Odwołujący, iż wydany w niniejszej sprawie wyrok Izby (sygn. akt 3290/22) wiąże wyłącznie co do nakazu odrzucenia oferty Monument Service, to jednak Izba w obecnym składzie podziela poglądy tam wskazane co do zasadności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jeżeli w toku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca oświadczy (przedłoży dokumenty zawierające takie oświadczenia), że zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą innego rodzajowo materiału niż wymagany przez Zamawiającego. W efekcie, również zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawny wybór najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, jako konsekwencja zarzuconych naruszeń dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego – okazał się bezzasadny. Skoro, Zamawiający miał podstawy, by odrzucić ofertę Odwołującego, to w pełni legalna była jego decyzja o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. Nie było bowiem oferty, która byłaby korzystniejsza i nie podlegała odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, w obu sprawach, na podstawie art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…sygn. akt: KIO 3645/23 WYROK z dnia 18 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.K. JPD KRUPIŃSKI P.K., JPD sp. z o.o. sp. k., ul. Droga Kręta 2a; 86-300 Grudziądz , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Grudziądz, ul. Ratuszowa 1; 86-300 Grudziądz, przy udziale wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 3JM M.B., ul. Dębowa 1/2; 82-500 Kwidzyn, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.K. JPD KRUPIŃSKI P.K., JPD sp. z o.o. sp. k., ul. Droga Kręta 2a; 86-300 Grudziądz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.K. JPD KRUPIŃSKI P.K., JPD sp. z o.o. sp. k., ul. Droga Kręta 2a; 86-300 Grudziądz, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.K. JPD KRUPIŃSKI P.K., JPD sp. z o.o. sp. k., ul. Droga Kręta 2a; 86-300 Grudziądz na rzecz zamawiającego Gmina Miasto Grudziądz, ul. Ratuszowa 1; 86-300 Grudziądz, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3645/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasto Grudziądz, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Roboty budowlane w ramach realizacji zadania „Rewitalizacja Parku Miejskiego na Wzgórzu Zamkowym w Grudziądzu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 9 września 2023 r., pod nr 2023/BZP 00383820. 29 listopada 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 4 grudnia 2023 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.K. JPD KRUPIŃSKI P.K., JPD sp. z o.o. sp. k., ul. Droga Kręta 2a; 86-300 Grudziądz (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami czynności zamawiającego polegających na bezzasadnym uznaniu za spełniającą wymagania i warunki określone w SW Z oraz zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy: M.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 3JM M.B. z siedzibą w Kwidzynie (dalej „Wykonawca lub 3JM ”), pomimo, iż oferta ta zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo że oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3.art. 16 w zw. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; oraz w konsekwencji: 2)unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 3)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4)przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert; 5)odrzucenie oferty wykonawcy; 6)wybór oferty JPD. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SW Z oraz innych dokumentów wskazanych przez odwołującego w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem czynności zamawiającego przejawiające się w bezzasadnym uznaniu, że oferta wykonawcy spełnia wymagania i warunki określone w SW Z nie podlega odrzuceniu pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, prowadząc do bezpodstawnego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pozbawiły odwołującego realnej możliwości uzyskania zamówienia, ​ sytuacji w której złożył on ważną, tj. niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu i daje w rękojmie należytego wykonania zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji, co przyniesie wymierną i niepowetowaną szkodę. Odwołujący wskazał, co następuje. Zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W sytuacji, w której to na wykonawcy ciąży obowiązek, aby wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym wykazał zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, na 3JM ciążył obowiązek, wykazania ponad wszelką wątpliwość, podpierając wyliczenia stosownymi dowodami, ż​ e przedstawiona kalkulacja, uwzględnia wszystkie wymagania zamawiającego, zakres oferty jest zgodny z przedmiotem zamówienia, a przedawnione na tę okoliczność dowody, potwierdzają słuszność tezy wykonawcy. Zdaniem odwołującego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zasadzie nie wyjaśniają niczego. Są ogólnikowe i lakoniczne i nie pozwalają na jakąkolwiek weryfikację poprawności kalkulacji dokonanej przez 3JM. Tym samy, analiza oferty wykonawcy i złożonych przez niego w następstwie wezwania zamawiającego wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, prowadzi do konkluzji, iż jego oferta powinna zostać odrzucona ​ oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, bowiem wykonawca de facto wykazał, że złożona oferta zawiera rażąco niską ceną w w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przechodząc do oceny przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień, w pierwszej kolejności wskazać należy, iż w wyniku podjętych działań odwołujący uzyskał kosztorys inwestorski, dotyczący przedmiotowego zamówienia. Podkreślenia, przy tym wymaga, iż sam zamawiający kalkulując wartość przedmiotu zamówienia jako stawkę roboczogodziny przyjął wartość 25,57 zł. Co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy to fakt, iż zamawiający, zgodnie z​ Rozdziałem XII SW Z, wymagał, aby czynności w zakresie robót drogowych, nasadzeń szaty roślinnej, robót instalacyjnych (instalacje sanitarne i elektryczne), montażu urządzeń małej architektury były wykonywane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. Analizując, powyższą kwestię, poprzez pryzmat złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny, należy stwierdzić, że wskazana przez 3JM stawka za jedną roboczogodzinę nie pokrywa w pełnych kosztów zatrudnienia, bowiem opiewa ona na kwotę jedynie 18 zł. Zestawiając powyższe, jedynie z kalkulacją zamawiającego, stwierdzić należy, iż stawka roboczogodziny przyjęta przez wykonawcę, jest zaniżona blisko o 30 %, w stosunku do tej przyjętej przez zamawiającego. Nie można przy tym tracić z pola widzenia faktu, że wysokość stawki minimalnej, regulowana jest przez powszechnie, obowiązujące przepisy prawa. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r., obowiązująca od 1 lipca 2023 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 23,50 zł. Zgodnie z obowiązującymi przepisami pełen koszt zatrudnienia, przy zaproponowanej stawce jaki będzie musiał ponieść pracodawca jest o ponad 23 % wyższy niż wzięta pod uwagę przez 3 JM stawka roboczogodziny. Wykonawca, uwzględniając w ofercie koszt roboczogodziny na poziomie 18,00 zł, kształtował cenę, poniżej stawki minimalnej godziny tj. 23,50 zł, ale potwierdził, przy tym de facto, że oferta w tym zakresie jest zaniżona o przeszło 23 %, wobec czego jest rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Kolejno wskazać należy, iż lektura wyjaśnień wykonawcy prowadzi do konkluzji, że wycena poszczególnych pozycji zestawienia robót, została znaczącą zaniżona i odbiega od tej, przyjętej przez zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Nadto, z analizy przedmiotowego dokumentu wynika, że zakres oferty 3JM nie obejmuje, całego przedmiotu zamówienia. Zestawiając, bowiem wycenę wykonawcy z miarodajnym, ukazującym realne koszty realizacji zamówienia, kosztorysem inwestorskim, należy stwierdzić, iż uwzględniona pozycja: -nawierzchnie – została zaniżona o ponad 31 %; -fontanna klasyczna – została zaniżona o ponad 33% -fontanna dry-plaza – została zaniżona blisko 2,5 krotnie; -rozbiórki nawierzchni – została zaniżona o ponad 38 %, w stosunku do wyceny zamawiającego, ujętej w kosztorysie inwestorskim. Nadto, w ocenie odwołującego, wykonawca w treści oferty nie uwzględnił, co najmniej następujących pozycji, które wg. pozycji kosztorysu inwestorskiego, przedstawiają następujące wartości: -ławki parkowe – 58.381,23 zł; -ławki gabionowe – 41.649,67 zł; -ławki alfabetyczne – 5.596,49 zł; -ławki paramteryczne – 56.627,04 zł; -balustrady i poręcze – 128.964,21 zł; -elastyczne kule – 1.888,27 zł; -kosz na odpady – 21.679,32; -stojak na rowery – 4.280,82 zł; -ogrodzenie trawnikowe – 7.954,4 zł; -stoły przy fontannie – 4.280,82 zł; -podest z desek – 32.255,74 zł; -plac zabaw, skwer, dostawa urządzeń – 162.293,11 zł; -mury oporowe – 54.219,35 zł; -schody terenowe – 1.892,62 zł; -opaski odwadniające – 9.466,80 zł; -krawężniki grantowe – 88.225,06 zł; -bednarka stalowa – 81.278,77 zł; -bortnice granitowe – 4.255,48 zł, co prowadzi do wniosku, iż oferta wykonawcy, w stosunku do przedmiotu zamówienia, została zaniżona (nie skalkulowana) o ponad 765.189,2 zł, co stanowi ponad 26 % wartości oferty 3JM oraz przeszło 23 % wartości kosztorysowej zamówienia, wobec czego jest rażąco niska ​ stosunku do przedmiotu zamówienia. w Konkludując niniejszy zarzut, podkreślenia wymaga, iż złożone przez 3JM wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, są lakonicznie, niewyczerpujące, a przede wszystkim nie zawierają dowodów, potwierdzających prawidłowość wyliczeń wykonawcy w zakresie złożonej oferty. Jednocześnie wykonawca, nie potwierdził, że w ramach złożonej oferty, wycenił cały zakres przedmiotu zamówienia. Na marginesie podkreślenia jedynie wymaga, iż wbrew żądaniu zamawiającego, w piśmie 3JM próżno szukać wyjaśnień, odnośnie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Skoro wykonawca nie przedstawił chociażby wyjaśnień, w zakresie zgodności z​ przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi ​ miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, należy uznać, iż istnienie uzasadnione ryzyko, iż nie będzie ich w przestrzegał, ze szkodą na rzecz sowich pracowników. Wykonawca, w wyjaśnieniach, wykazał przy tym dobitnie, że zatrudnia pracowników, poniżej stawki minimalnej, co jest jaskrawym naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów w tym zakresie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo że oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją wykazania przez odwołującego zasadności zarzutu w przedmiocie zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, ale również naruszeniem takim zagraża. Odwołujący kwestionuje rzetelność sposobu obliczenia ceny oferty przez wykonawcę, który do kalkulacji ceny ofertowej, jako to zostało wykazane w ramach uzasadnienia zarzutu nr 1 przyjął nierynkowe stawki roboczogodziny, a zatem w sposób nieuprawniony zaniżyli cenę swojej oferty w wyniku zastosowania stawki za roboczogodzinę nie uwzględniającej wymagań określonych w SW Z oraz powszechnie obowiązujących przepisów w tym zakresie. Przyjmując zatem, iż wykonawca dla ustalenia ceny przyjął wartość kosztów poniżej ceny rynkowej należy uznać, iż działanie takie nie zasługuje na ochronę prawną i w realiach postępowania nie powinno się ostać. W jego rezultacie bowiem wykonawca bezpodstawnie uzyskał niższą cenę oferty w sposób naruszający interes innych wykonawców, w tym odwołującego, który przy ustalaniu ceny przyjęli koszty pracy zgodnie z​ obowiązującymi przepisami oraz realiami rynkowymi. W związku z powyższym w ocenie odwołującego „pogorszyła się” konkurencyjność ofert tych wykonawców w zakresie kryterium ceny – w porównaniu do nieuczciwie skalkulowanej ceny wykonawcy. Na podkreślenie zasługuje również fakt, iż w ocenie odwołującego działanie takie jaskrawo narusza interes innych przedsiębiorców, polegający na dążeniu do uzyskaniu jak najlepszej pozycji w rankingu ofert – a co za tym idzie, pozyskaniu zamówienia publicznego - ma zatem też wymierny, materialny charakter. Działania podejmowane przez 3JM godzą zarówno w interes zamawiającego, jak również pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu, ​ tym odwołującego narażając ich na wystąpienie niepowetowanej szkody. W stosunku do zamawiającego szkoda w polega na tym, że działanie takie przełoży się na brak lub nienależytą realizację przedmiotu zamówienia, bowiem brak zaangażowania po stronie wykonawcy odpowiednich środków (osobowych i technicznych) skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia nie pozwoli na wywiązanie się z zobowiązań wynikających z przyszłej umowy. ​W stosunku zaś do pozostałych wykonawców w tym odwołującego, szkodą jest brak możliwości złożenia konkurencyjnych ofert, a w konsekwencji utrata szansy na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie wynagrodzenia z tytułu jego realizacji Zarzut art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp – prowadzenie postępowania ​ sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór w oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Opisany powyżej zarzut stanowi konsekwencję naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Prawo zamówień publicznych reguluje zasady przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jedną z jego głównych zasad jest zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która gwarantuje prowadzenie postępowania na jednakowych zasadach dla wszystkich ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jako gospodarz postepowania jest zobowiązany do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem przepisów prawa, w tym stypizowanych na gruncie PZP ww. norm. Zamawiający w sposób preferencyjny potraktował wykonawcę, który złożył nieprawidłowe wyjaśnienia w przedmiocie prawidłowej kalkulacji ceny oferty, stawiając w gorszej sytuacji pozostałych wykonawców, w tym odwołującego, którzy skrupulatnie wypełnili ww. obowiązki. Nieuzasadnione preferowanie niektórych wykonawców i ułatwianie im uzyskanie zamówienia publicznego stanowi czyn ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Wskazania przy tym wymaga, że w interesie zamawiającego, ale przy tym także szeroko rozumianego interesu publicznego, winno być dokonanie wyboru nie tego wykonawcę, który oferuje najniższą cenę, lecz tego który spełniając warunki udziału w postępowania daje rękojmie należytego zamówienia, zwłaszcza zważywszy na przedmiot i skalę przedmiotowego zamówienia i konsekwencję ewentualnych zaniedbań. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzutem nr 1 odwołujący próbuje wykazać, że przystępujący przedłożył w postępowaniu ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Jednakże w istocie przedstawiona przez odwołującego argumentacja oparta jest o błędne założenia i przedstawia stan nieodpowiadający rzeczywistości. Zamawiający zwraca uwagę, że choć art. 537 ustawy Pzp, statuuje zasadę odwróconego ciężaru dowodu odnośnie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, punktem wyjścia do rozważań w tym zakresie w ramach postępowania odwoławczym powinna być treść odwołania, a w szczególności przedstawione w nim zarzuty. Określony w art. 537 p.z.p. ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego od fachowego przedstawienia zarzutów odwoławczych dotyczących wystąpienia rażąco niskiej ceny u konkurencyjnego wykonawcy. Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów pozwalających uznać, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. W istocie odwołujący odnosi się jedynie do następujących elementów oferty przystępującego, mających rzekomo świadczyć o zaoferowaniu przez niego rażąco niskiej ceny: 1.zadeklarowana w wyjaśnieniach przez odwołującego stawka za jedną roboczogodzinę jest rzekomo zaniżona względem stawki przyjętej w kosztorysie ofertowym i względem wysokości minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od dnia 1 lipca 2023 roku; 2.z przedstawionej w wyjaśnieniach tabeli pn.: "zestawienie elementów do wyceny robót” rzekomo wynika, że zakres oferty przystępującego nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. W celu wykazania swoich twierdzeń, odwołujący relatywizuje twierdzenia zawarte ​ wyjaśnieniach przystępującego do treści kosztorysów inwestorskich uzyskanych przez zamawiającego. Jest to w ryzykowne założenie, gdyż kosztorysy inwestorskie są dokumentami niepodlegającymi ujawnieniu przed otwarciem ofert, również w drodze dostępu do informacji publicznej. Oczywistym jest zatem, że kształtując ofertę wykonawcy mogą przyjąć kryteria odmienne od przyjętych przez autorów kosztorysów inwestorskich, co może przynieść zupełnie inne wyniki w zakresie kalkulacji ceny. Dokładnie to zjawisko widać na przykładzie niniejszego postępowania, gdzie najtańsza oferta wynosi 76,46% wartości przedmiotu zamówienia, zaś najdroższa oferta wynosi 184,24% wartości przedmiotu zamówienia. Co więcej, w dokumentacji zamówienia udostępnionej wykonawcom nie były udostępnione jakiekolwiek przedmiary bądź inne dokumenty zawierające konkretne zalecenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o poszczególne elementy cenotwórcze. Powyższe obrazuje, że przyjęcie przy kalkulacji oferty stawki 18 zł za roboczogodzinę nie powinno być dyskwalifikujące tylko z tego powodu, że kosztorys ofertowy na roboty branży budowlanej przewidywał stawkę 25,57 złotych za roboczogodzinę. W istocie przedstawiona przez przystępującego stawka roboczogodziny powinna zostać zweryfikowana autonomicznie, w szczególności pod kątem możliwości realizacji prac. Odwołujący popełnił kardynalny błąd, bezkrytycznie porównując wysokość zaproponowanej stawki roboczogodziny do obowiązującej od 1 lipca 2023 roku tzw. minimalnej stawki godzinowej, jednocześnie wyciągając z tego wnioskowania zbyt daleko idące wnioski (np. że przystępujący „zatrudnia pracowników poniżej stawki minimalnej, co jest jaskrawym naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów w tym zakresie”). Po pierwsze, odwołujący nie raczył wskazać, że do stawki roboczogodziny wynoszącej 18 złotych przystępujący dolicza jeszcze 65% kosztów narzutu oraz 10% zysku. Suma ww. składników wynosi 31,50 złotych. a bez uwzględnienia zakładanych zysków 29,70 złotych. Po drugie, odwołujący nie zauważa, że minimalna stawka godzinowa, o której mowa ​ ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. w z​ 2020 r. poz. 2207) oraz w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. ​ sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. w U. poz. 1952) jest stawką brutto, czyli już uwzględniająca koszty ​ postaci składek na ubezpieczenia społeczne, zaliczki na podatek dochodowy, inne koszty pracodawcy, etc. W tym w kontekście warto zwrócić uwagę na wyrok Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 22.04.2021 r., XXIII Zs 20/21: „I zba nadmieniła, że z przedstawionego dowodu wynika, że jako wartość w wyjściową do wyliczenia minimalnej stawki kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce przyjęto: 1.obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2020 r., tj. 2.600 zł brutto, 2.średni miesięczny czas pracy dla 2020 r. wynoszący 159 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za roboczogodzinę wynosi 15,3846 zł. Izba zaznaczyła, że powyższą stawkę roboczogodziny uzupełnia się o szereg narzutów podstawowych (ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych, absencja chorobowa za pierwsze 33 dni nieobecności opłacana przez pracodawcę), które wynoszą 3,8677 zł/godzinę. Również wyjściową stawkę za roboczo-godzinę uzupełnia się o narzuty dodatkowe takie jak wymiar urlopu wypoczynkowego, ekwiwalentu za odzież roboczą, ekwiwalent za pranie odzieży roboczej, koszty jednego obowiązkowego corocznego badania lekarskiego co daje kwoty do roboczo - godziny ​ wysokości 2, 3964 złotych. Ogółem narzuty na stawkę minimalną wynoszą 6,2641 zł/godzinę (...) Wyjaśnić należy, że w zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., minimalna stawka godzinowa od 1 stycznia 2020 r. wynosiła 17 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie za pracę 2.600 zł brutto. Biorąc pod uwagę średniomiesięczny godzinowy wymiar pracy w 2020 r. wynoszący 169 godzin, należy przyjąć, że w odniesieniu do stosunku pracy minimalne wynagrodzenia godzinowe kształtowało się na poziomie 15,38 zł brutto. Tymczasem stawka roboczogodziny zastosowana przez wykonawców (...) i (...) do ustalenia ceny ofertowej wynosiła 17 zł netto. W świetle powyższego słuszne było stanowisko Izby, że przyjęta przez tych wykonawców stawka była skalkulowana na poziomie przewyższającym minimalne wynagrodzenie godzinowe za pracę, a co za tym idzie ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny”. Skoro odwołujący odwołuje się do faktu wymogu zatrudniania na umowę o pracę, warto przyjrzeć się w jaki sposób kształtuje się wynagrodzenie za pracę w Il poł. 2023 roku przy założeniu, że w okresie od 1 lipca 2023 roku do 31 grudnia 2023 roku minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3600 zł brutto; w okresie od 1 lipca 2023 roku do 31 grudnia 2023 roku wymiar czasu pracy wynosi 1000 godzin co daje 166 godzin średniego miesięcznego wymiaru czasu pracy; na kwotę 3.600,00 złotych brutto składają się koszty ​ postaci ubezpieczenia emerytalnego (9,76%), ubezpieczenia rentowego (1,5%), ubezpieczenia chorobowego (2,45%), w ubezpieczenia zdrowotnego (7,77%) oraz zaliczka na podatek dochodowy (1,19%). Przy powyższych założeniach, kwota netto wynosi 77,33%, co daje wynik: 2.783,86 złotych. Z kolei uzyskana kwota netto (2.783,86 złotych) podzielona przez średni miesięcy wymiar czasu pracy w Il poł 2023 r. (166 godzin) daje wynik: 16 77 zł/h. Warto jeszcze zwrócić uwagę, że oprócz kwoty brutto, pracodawca ponosi również narzuty w postaci ubezpieczenia emerytalnego (8,1%), ubezpieczenia rentowego (5,4%), ubezpieczenia wypadkowego (Funduszu Pracy (2,03%) oraz Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (0,08%). Jeżeli kwota brutto minimalnego wynagrodzenia za pracę wynosi 3.600,00 złotych łączne koszty pracodawcy wynoszą kwotę 4.337,28 złotych miesięcznie. Uzyskana kwota podzielona przez średni miesięczny wymiar czasu pracy w Il pół 2023 r. (166 godzin) daje wynik: 26,13 zł/h. Powyższe oznacza, że kalkulacja roboczogodziny przedstawiona przez przystępującego nie stoi w sprzeczności z rzeczywistą strukturą minimalnego wynagrodzenia za pracę, zatem zarzuty odwołującego w tym zakresie są całkowicie chybione. Odwołujący próbuje przekonywać, że przedstawiona przez przystępującego w swoich wyjaśnieniach wycena nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. W swoich twierdzeniach odwołujący ponownie odwołuje się do treści kosztorysów inwestorskich, które (jak już wcześniej zostało wykazane) nie były dokumentami ujawnianymi wykonawcom przed otwarciem ofert. W konsekwencji wykonawcy przy kształtowaniu swoich ofert na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia nie byli związani treścią kosztorysów inwestorskich, lecz bazowali na innych dokumentach, w szczególności na dokumentacji projektowej. Co więcej, w celu udowodnienia swojej tezy, odwołujący przedstawił tabelę porównującą poszczególne pozycje zawarte w kosztorysach inwestorskich z danymi zawartymi w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14.11.2023 r. Abstrahując od powyższych zastrzeżeń co do przyjętej przez odwołującego metodologii, zamawiający zwraca uwagę, ż​ e zawarte w odwołaniu zestawienie jest zrobione nierzetelnie, może wprowadzać w błąd i jest pozbawione waloru wiarygodności. Po pierwsze, odwołujący powielił część pozycji z tabeli elementów scalonych zawartych ​ kosztorysie inwestorskim branży budowlanej. Odwołujący wydzielił bowiem w swojej tabeli pozycje: nawierzchnie w 815.416,45 zł, mury oporowe - 54.219,35 zł, schody terenowe - 1.892,62 zł, opaski odwadniające - 9.466,80 zł, krawężniki grantowe - 88.225,06 zł, bednarka stalowa - 81.278,77 zł, bortnice granitowe - 4.255,48 zł. Tymczasem w kosztorysie inwestorskim dla branży budowlanej ww. elementy są oznaczone w następujący sposób: 6. nawierzchnie - 815.416,45 zł 6.4. schody terenowe - 1.892,62 zł 6.5. mury oporowe - 54.219,35 zł 6.6. opaski odwadniające - 9.466,80 zł 6.7. krawężniki grantowe - 88.225,06 zł 6.8. bednarka stalowa - 81.278,77 zł 6.9. bortnice granitowe - 4.255,48 zł Innymi słowy, pozycje od 6.4. do 6.9. są częściami składowymi pozycji 6, zatem odwołujący powielił w swojej tabeli zakres prac dotyczących wykonania nawierzchni. W ten sposób odwołujący sztucznie powiększył zakres przedmiotu zamówienia w tabeli a w konsekwencji również i ilość pozycji rzekomo niewycenionych przez przystępującego. Po drugie, wartości wskazane w tabelach elementów scalonych kosztorysów inwestorskich są wartościami netto, tj. nieobejmującymi wartości podatku VAT. Powyższe oznacza, ż​ e wszystkie pozycje zawarte w kolumnie „3JM B.” w tabeli zawartej w odwołaniu powinny również uwzględniać zakładany przez przystępującego zysk w wysokości 10%, gdyż taką pozycję przystępujący przewidział w swojej kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach z​ 14.11.2023 roku. W konsekwencji wszystkie wartości w przedmiotowej kolumnie powinny zostać zwiększone o 10%. Po trzecie zaś, nietrudno zauważyć, że w swoich wyjaśnieniach przystępujący przyjął taką metodologię odnośnie wyodrębnienia poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia podlegających wycenie, która nie jest zbieżna z metodą przyjętą w kosztorysach inwestorskich. Nie oznacza to jednak, że wyróżnione przez odwołującego konkretne pozycje nie zostały w ogóle przez przystępującego wycenione. Wobec faktu, że dokumentacja przetargowa nie zawierała przedmiarów robót, bądź innych dokumentów umożliwiających bardziej szczegółową wycenę poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia, wykonawcy wyceniali zakres prac na podstawie dokumentacji projektowej załączonej do SW Z. Wobec powyższego wykonawcy mieli większą swobodę w wyodrębnianiu i opisywaniu najistotniejszych elementów podlegających wycenie. Jednocześnie przystępujący w swoich wyjaśnieniach z 14.11.2023 roku wyraźnie oświadczył, że „wycena obejmuje zakres ETAPU przeznaczonego przez zamawiającego do realizacji określonego w załączonym do przetargu PZT z zaznaczonym zakresem realizacji”. Zaproponowany przez przystępującego podział elementów wyceny nie jest sprzeczny z​ zakresem przedmiotu zamówienia, przewidzianym w rozdziale VI pkt 1 SW Z. W kontekście złożonego przez przyjmującego oświadczenia można przyjąć, że następujące elementy przedmiotu zamówienia wymienione w OPZ: 11 1)modernizacja ciągów pieszych i nawierzchni — została przez Przystępującego wyceniona pod poz. 8 (Nawierzchnie Ścieżki spacerowe); 2)rewaloryzacja szaty roślinnej została przez Przystępującego wyceniona pod poz. 2 (Zagospodarowanie zielenią); 3)modernizacja oświetlenia - została przez Przystępującego wyceniona pod poz. 9 (Instalacje elektryczne); 4)modernizacja lub wymianie murków oporowych i schodów terenowych - została przez Przystępującego wyceniona pod poz. 8 (Nawierzchnie Ścieżki spacerowe); 5)wprowadzenie małej architektury i wyposażenia — zostało przez Przystępującego wycenione pod poz. 3 (Altana widokowa), 6 (Ławki parkowe) oraz 7 (Pozostałe wyposażenie zakresu); 6) wykonanie skweru rekreacyjnego - zostało przez Przystępującego wycenione pod poz. 7 (Pozostałe wyposażenie zakresu); 7)wykonanie dwóch fontann - zostało przez Przystępującego wycenione pod poz. 4 (Fontanna dry-plaza) oraz 5 (Fontanna klasyczna); 8)wykonanie przyłączy wodno-kanalizacyjnych do fontann zostało przez Przystępującego wyceniona pod poz. 10 (Instalacje sanitarne). Wskazane w wyjaśnieniach z 14.11.2023 roku kwoty nie budzą zastrzeżeń zamawiającego, w szczególności, że łączna wartość brutto ceny ofertowej, tj. 2.890.000,00 złotych jest: -o 5,47% niższa od kwoty, jaką zamawiający planuje przeznaczyć na realizację zamówienia, -o 23,53% niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia, co w żaden sposób nie pozwala przyjąć, że zaoferowana przez przystępującego cena jest „rażąco” niska. Powyższe oznacza, że przystępujący przekonał w swoich wyjaśnieniach, że jest w stanie zrealizować zamówienie po zaoferowanej cenie. Odwołujący zaś, nie tylko nie przedstawił jakichkolwiek przekonujących argumentów, ale i wykazał się nieznajomością realiów rynkowych i brakiem rzetelności. Ponieważ zarzuty nr 2 i 3 odwołania są pochodnymi ustaleń poczynionych w zarzucie nr 1 (co odwołujący sam przyznaje w uzasadnieniu odwołania), powyższe ustalenia automatycznie wykluczają możliwość przyjęcia, że w niniejszej sprawie przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, zaś postępowanie było prowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym kontekście należy szczególną uwagę zwrócić na fakt, że podstawą faktyczną do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 p.z.p. nie było zaoferowanie ceny niższej o 30% od ustalonej wartości zamówienia (gdyż cena ta była niższa jedynie o 23,53%), lecz zaoferowanie ceny niższej o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i​ 10 p.z.p., która wyniosła wartość 4.822.550,44 zł. W takich sytuacja należy szczególną uwagę zwrócić na kształt, jaki przyjmują oferty najdroższe. Mogą one bowiem prowadzić do wypaczenia średniej arytmetycznej i​ spowodować, że oferty najtańsze będą przedmiotem badania pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, mimo, że w normalnych warunkach procedura ta nie byłaby prowadzona. W niniejszym postępowaniu ewidentnie doszło do takiej sytuacji. Zostały bowiem złożone oferty, które opiewały na kwoty: - 5.968.999,35 złotych, tj. o 57,94% droższa od ustalonej przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia; - 6.963.151 ,84 złotych, tj. o 84,24% droższa od ustalonej przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia. Mimo powstałych wątpliwości, zamawiający nie dostrzegł podstaw do odrzucenia ww. ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Następnie zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p., a po ich uzyskaniu, dokonał należytej ich weryfikacji. Wobec powyższego nie można działaniom zamawiającego zarzucić, że jego działania preferowały któregokolwiek z wykonawców bądź prowadziły do wystąpienia szkody u któregokolwiek z nich. Przystępujący wskazał, co następuje. Z faktu zaoferowania ceny niższej od średniej ofert nie można automatycznie wywodzić pewności tezy o rażąco niskiej cenie, w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę ​ przedmiotowym postępowaniu, nie sposób uznać, że cena przez niego wskazana jest oderwana od realiów w rynkowych, bowiem dołożył wszelkiej staranności, by brak rażąco niskiej ceny udowodnić, w tym składając wyjaśnienia w szerszym zakresie, niż był do tego zobowiązany przez zamawiającego. Wykonawca dokonał wyceny poszczególnych zakresów przy zachowaniu reguł rynkowych, co wykazał, przedstawiając nie tylko oczekiwaną przez zamawiającego kalkulację kosztów, ale również dodatkowo stosowne oświadczenia. Brak podstaw, by przedmiotowym materiałom odmawiać z góry mocy dowodowej, ewentualnie dyskredytować je – jak to ma miejsce w odwołaniu – jako niepełne. Dla przystępującego faktem oczywistym jest, że ciężar udowodnienia w zakresie wykazania, iż cena bądź koszt nie są rażąco wysokie, spoczywa na wykonawcy. Przystępujący w piśmie z 14 listopada 2023 r. dokonał szczegółowego wykazania, iż zarzut rażąco niskiej ceny nie jest uzasadniony. Przystępujący wymienił i opisał wszelkie elementy wpływające na zaoferowaną przez niego cenę, jak również przedstawił dowody w postaci kalkulacji wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim wezwał go do tego zamawiający, co zasadniczo też nie było wymagane zgodnie z postanowieniami SW Z. Przystępujący nie dokonał pominięcia żadnej części składowej, a wyjaśnieniami udowodnił to, co w świetle stanu faktycznego można fizycznie udowodnić. Przystępujący przedłożył dowody na potwierdzenie braku rażąco niskiej ceny, a nawet gdyby takich dowodów nie przedłożył, nie oznaczałoby to automatycznego uznania, że oferta zawierała rażąco niską cenę. Przywołania wymaga w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1191/23, w którym w skazano, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Wyjaśnienia przystępującego nie były ogólnikowe, jak sugeruje odwołujący, gdyż kompletności i przejrzystości wyjaśnień nie można oceniać poprzez analizę, czy przystępujący udzielił wyjaśnień dokładnie w taki sposób, jaki stara się sugerować odwołujący, ale czy wykazał za pomocą dowolnych, dostępnych mu środków, iż jego cena nie jest rażąco niska. Podkreślić w tym miejscu należy, iż wezwanie do wyjaśnienia braku rażącej ceny nie ma charakteru zerojedynkowego, tj. nawet ewentualny brak udzielenia odpowiedzi na postawione przez zamawiającego pytanie (co w niniejszym przypadku nie miało miejsca, gdyż przystępujący udzielił informacji w każdym oczekiwanym przez zamawiającego zakresie) nie daje podstaw do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy pozostałe dowody i wyjaśnienia wykazują, iż nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. W wezwaniu zamawiający oczekiwał od przystępującego przedstawienia kalkulacji, a nie, jak stara się wykazywać odwołujący i na tym opierać główną argumentację odwołania, ż​ e przystępujący miał wykazać wszystkie koszty wykonania zamówienia. Zamawiający nie oczekiwał i nie żądał przedstawienia wszystkich kosztów wykonania zamówienia, gdyż na dzień złożenia oferty w postępowaniu w formule ryczałtowej żaden wykonawca nie zna jeszcze wszystkich konkretnych i szczegółowych elementów zamówienia. Hipotetyczne żądanie zamawiającego byłoby zatem dysfunkcjonalne, niemożliwe do rzetelnego wykonania przez przystępującego (i każdego innego przedsiębiorcę będącego na jego miejsc) i weryfikacji przez zamawiającego. Formuła przetargu charakteryzuje się na etapie oferty na ogólnych założeniach projektu, do czego wystarczyłaby wyłącznie umiejętność mnożenia, dzielenia, dodawania i odejmowania. Przenosząc powyższe na zaistniały stan faktyczny, warto przywołać to, co słusznie zostało podniesione przez Izbę w wyroku z 22 maja 2023 roku sygn. KIO 1166/23 „W przypadku wyjaśnień udzielanych na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p., nie jest konieczne przedstawienie przez wykonawcę - w każdym przypadku - wyliczeń dotyczących wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego”. Tym samym, jeżeli nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym w ocenie Izby nie jest wymagane przedstawienie w ramach obligatoryjnych wyjaśnień wszystkich elementów kosztorysu ofertowego, to tym bardziej takiego obowiązku nie miał przystępujący przy składaniu wyjaśnień przy cenie ryczałtowej. Należy stwierdzić, że wyjaśnienia przystępującego były rzeczowe, konkretne, odpowiadały na wszelkie pytania zawarte w wezwaniu zamawiającego oraz zawierały dowody, które przekonały zamawiającego, iż cena zaoferowana przez przystępującego jest rynkowa oraz gwarantuje wykonanie zamówienia ​ sposób należyty. Zaznaczyć należy, że otrzymawszy wyjaśnienia przystępującego, zamawiający miał, teoretycznie w rzecz biorąc, 3 możliwości dalszego działania. Po pierwsze, mógł je uznać (w kontekście ich treści, jak również wiedzy, jaką dysponował z urzędu) za wystarczające – co też miało miejsce. Po drugie – mógł stwierdzić, że wyjaśnienia nie uzasadniają ceny oferty, co skutkowałoby jej odrzuceniem. W ostateczności zamawiający miał możliwość zwrócenia się o sprecyzowanie wyjaśnień, której to czynności zaniechał ​ kontekście satysfakcjonującego charakteru wyjaśnień. w Zamawiający nie oczekiwał wykazania cen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, a tym samym nie wskazał, jak bardzo szczegółowa czy też konkretna ma być kalkulacja, której oczekiwał w ramach wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie narzucił zatem przystępującemu określonego sposobu kalkulacji. Tym bardziej nie można się zgodzić z próbą takiego niedopuszczalnego narzucenia kalkulacji przez odwołującego (KIO 414/23). Skorzystanie z takiej czy innej metodyki sporządzenia kalkulacji własnej może wynikać z przyjętego przez wykonawcę modelu prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Przyjęty przez danego wykonawcę mechanizm szacowania ceny oferty może zakładać uwzględnianie danego rodzaju kosztów w innych kosztach i elementach składających się na cenę ofertową, co oznacza, że koszty te mogą być uwzględnione w cenie oferty, ale nie są wyszczególnione i widoczne w ofercie czy złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający słusznie zaniechał tego rodzaju praktyk. Prowadzić one bowiem mogą do formułowania w stosunku do uczestników postępowania wymogów formalnych, których – z​ przyczyn wskazanych powyżej – nie mogą oni spełnić, ewentualnie ich realizacja jest dalece utrudniona. Zauważyć w tym kontekście należy, iż konsekwencją tego rodzaju uchybień byłoby odrzucenie oferty danego wykonawcy. Przystępujący wskazuje, że cena ofertowa zawiera wszystkie elementy, jakich zamawiający żądał od wykonawców na etapie całego postępowania przetargowego oraz że cena podana ​ ofercie jest ceną ofertową sporządzoną na podstawie wszystkich materiałów przetargowych. Bezzasadny jest zarzut w braku oświadczenia, że cena obejmuje całość zamówienia. Oświadczenie tego rodzaju złożone zostało w ofercie, a zamawiający – skądinąd słusznie – nie wymagał jego powtórzenia. 1Mając na względzie argumentację wskazaną powyżej oraz uwzględnienie wyjaśnień przez zamawiającego, zdaniem przystępującego nie jest on zobowiązany do wykazywania czy udowadniania zawarcia w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny ujęcia wszystkich elementów wskazywanych przez odwołującego jako rzekomo niezawartych w treści oferty, czy też wyjaśnienia stawki roboczogodziny. Oferta w niniejszym postępowaniu nie zawierała żadnego kosztorysu czy rozbicia poszczególnych jej cen składowych. Jedynym wymogiem co do ceny było zaoferowanie jednej ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zarzut wskazania stawki roboczogodziny niższej niż kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przystępujący wskazuje, iż zaoferowana przez niego stawka roboczogodziny ma charakter rynkowy i nie narusza bezwzględnie obowiązujących norm prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przypomnieć i wyjaśnić w tym miejscu należy, że – co nie budziło wątpliwości zamawiającego – że podana w wyjaśnieniach kwota 18 zł objęta była narzutami w wysokości 65%. Fakt ten wynika wprost z przedmiotowych wyjaśnień. Wskazane przez przystępującego narzuty to właśnie obciążenia natury publicznoprawnej, w tym z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne i PIT. Po ubruttowieniu przedmiotowej kwoty otrzymujemy sumę 29,70 zł; Dodawszy zaś wskazaną przez Przystępującego 10-procentową marżę: 32,67 zł lub 31,50 zł, w zależności od tego, czy marżą objęte byłyby narzuty, czy nie. Przedmiotową kwotę należy uznać za wartość rynkową, zwłaszcza mając na uwadze przedmiot zamówienia publicznego. Nie ma też mowy o naruszeniu zasad dot. minimalnego wynagrodzenia za pracę, jako że wartość ta jest przekroczona. Przystępujący wprost wskazał w wyjaśnieniach, że przestrzega zasad dot. płacy minimalnej. Poczynienie tego rodzaju zastrzeżenia, by w następnym zdaniu stwierdzić – teoretycznie – coś zupełnie przeciwnego, byłoby z jego strony skrajnie nielogiczne. Przystępujący zamierza realizować zamówienie samodzielnie, przy wykorzystaniu własnych zasobów i bez udziału podwykonawców. Oznacza to, że w trakcie realizacji będzie miał pełną kontrolę nad bieżącymi kosztami i możliwości ich optymalizacji, chociażby ​ kontekście przywołanej w wyjaśnieniach równoległej realizacji innego przedsięwzięcia na terenie Grudziądza. w Niezależnie od tego podnieść należy, że przywołany przez odwołującego kosztorys inwestorski nie był elementem SW Z, a w konsekwencji nie stanowi wiążącego punktu odniesienia dla oceny poprawności kalkulacji danej oferty. Wskazane tam kwoty i wskaźniki stanowią jedynie pewną symulację, na bazie której zamawiający przygotował budżet dla prowadzonego postępowania. Opiera się on zresztą na odmiennych od przyjętych przez przystępującego stawce rbg, poziomie kosztów i marży. Sama stawka została zaś zapewne podana z uwzględnieniem narzutów, które przystępujący wyodrębnił w swych wyjaśnieniach. Przystępujący wskazał, że na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie był zobowiązany do przedłożenia kalkulacji zgodnej z kosztorysem inwestorskim, tj. materiałem, który nie wchodził w zakres dokumentacji postępowania. Na marginesie, przedstawiony kosztorys nie stał się też na zasadzie 1:1 podstawą ustalenia budżetu. Opiewa on bowiem na sumę 3.057.281,54 zł. Zamawiający brał zatem pod uwagę, że poszczególne pozycje wynikające z kosztorysu mają charakter zbędny lub ich wartość została zawyżona. Tym bardziej nie sposób traktować tego materiału jako wykładnika realnych kosztów zamówienia. Niezależnie od tego przystępujący wskazuje, że odwołujący przyjął na potrzeby swej kalkulacji błędne dane wyjściowe. Po pierwsze, wskazał on proponowane przez przystępującego stawki za wykonanie poszczególnych zakresów po kosztach, czyli nie uwzględnił 10% marży. Przytaczając zaś pozycje z kosztorysu inwestorskiego, uwzględnił zysk na poziomie 11% lub 11,2%. W istocie zatem rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami winny być niższe. W ujęciu globalnym rozdźwięk między ceną przystępującego, a​ kosztorysem inwestorskim winien być zatem zmniejszony o sumę 213.599,41 zł netto. Wyliczenia odwołującego bazują na błędnych danych wyjściowych i w konsekwencji ich konkluzje są zawyżone. Teza o braku w kalkulacji poszczególnych elementów jest zatem całkowicie nieuzasadniona. Wymagane przez zamawiającego części składowe przedmiotu umowy zostały bowiem ujęte w poszczególnych kategoriach kalkulacji, jak np. zagospodarowanie zieleni. Kalkulacja przystępującego opiewa chociażby na kategorię „dodatkowe wyposażenie”, której zamawiający nie stosował, a która opiewa na 100.000 zł. Wskazania ponadto wymaga, że szereg pozycji został przez przystępującego wyceniony drożej, w tym instalacje wodne i​ kanalizacyjne, instalacje elektryczne, ławki parkowe. Zdaniem przystępującego, odwołujący albo nie zapoznał się rzetelnie z przedstawionym materiałem dowodowym, albo świadomie nim manipuluje. Dubluje bowiem poszczególne pozycje kosztorysowe, w sposób sztuczny zwiększając kwotę po stronie kosztorysu i​ rozbieżność pomiędzy nim i ofertą przystępującego. Zgodnie zaś z kosztorysem kategoria „Nawierzchnie” obejmuje wyodrębnione przez odwołującego mury oporowe, schody terenowe, opaski odwadniające, krawężniki grantowe, bednarkę stalową i bortnice granitowe, czyli szereg elementów, których przystępujący rzekomo nie wycenił. Nawet gdyby uznać treść kosztorysu za wiążącą, to zauważyć należy, że zestawiwszy globalną cenę przystępującego i wartości wynikające z kosztorysu inwestorskiego, zauważyć należy, że rozbieżność ta nie ma charakteru rażącego i oscyluje w granicach 20%. Nie ma zatem podstaw, aby traktować cenę przystępującego w kategoriach rażąco niskiej. W ww. kontekście stwierdzić należy, że działanie przystępującego nie może być postrzegane w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji. Jego oferta nosiła znamiona rynkowej i zgodnej z normami szczególnymi. Postawiony przez odwołującego zarzut jest zatem bezpodstawny. Odwołujący nie wykazał tym samym, aby zamawiający w jakikolwiek sposób nierówno traktował wykonawców uczestniczących w postępowaniu, czy też traktował przystępującego preferencyjnie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że: (i) złożone wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, są lakonicznie, niewyczerpujące, a przede wszystkim nie zawierają dowodów, potwierdzających prawidłowość wyliczeń wykonawcy w zakresie złożonej oferty; (ii) wykonawca, wbrew wezwaniu zamawiającego, nie przedstawił wyjaśnień w zakresie przez niego żądanym tj. m.in. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (iii) wykonawca, nie potwierdził, że w ramach złożonej oferty, wycenił cały zakres przedmiotu zamówienia; (iv); wykonawca, potwierdził, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez przystępującego odpowiadają wprost na wezwanie zamawiającego, jakie w przedmiotowym postępowaniu określił zamawiający. Zamawiający kierując do przystępującego wezwanie w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przytoczył brzmienie art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, podkreślając jednocześnie, i​ ż przystępujący, ze względu na charakter zamówienia, winien złożyć wyjaśnienia, co najmniej w odniesieniu do pkt 4 i 6 ww. przepisu: (4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie). Przystępujący składając wymagane wyjaśnienia opisał okoliczności związane z​ możliwością zrealizowania przedmiotu zamówienia za określoną w ofercie cenę, przedstawiając w formie tabelarycznej najbardziej istotne elementy zamówienia wraz z ich wyceną. Podał również informację o stawce za 1 roboczogodzinę pracy zatrudnianych pracowników. Odwołujący kwestionuje stawkę podaną przez przystępującego nie biorąc pod uwagę okoliczności, że stawka podana przez przystępującego była stawką netto, do której należało doliczyć odpowiednie narzuty. Przystępujący podał bowiem, że „(…) firma 3JM zatrudnia pracowników spełniając warunki ustawy o minimalnym wynagrodzeniu i do przygotowania oferty została użyta stawka ceny Rg – 18zł. + 65% koszty narzutu + 10 % zysk. Oświadczam, iż firma 3JM wypełnia wymagania określone w Ustawa z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jedn.: Dz.U. z 2020 r., poz. 2207), oraz przepisy z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego”. Zdaniem Izby, wskazane przez przystępującego narzuty to właśnie obciążenia natury publicznoprawnej, w tym z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne i PIT. Po ubruttowieniu przedmiotowej kwoty otrzymujemy sumę 29,70 zł. Przedmiotową kwotę należy uznać za wartość rynkową, zwłaszcza mając na uwadze przedmiot zamówienia publicznego. Nie ma też mowy o naruszeniu zasad dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, jako że wartość ta jest przekroczona. Tym samym zarzuty odwołującego w omawianym zakresie uznać należało za bezzasadne. W wezwaniu zamawiający oczekiwał od przystępującego przedstawienia kalkulacji, a nie, jak stara się wykazywać odwołujący i na tym opierać główną argumentację odwołania, ż​ e przystępujący miał wykazać wszystkie koszty wykonania zamówienia. Zamawiający nie oczekiwał i nie żądał przedstawienia wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Zamawiający w dokumentacji postępowania, opisując przedmiot zamówienia powoływał się na dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót, stanowiące załącznik nr 5 do SW Z. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą żadnych dodatkowych dokumentów poza formularzem ofertowym, w tym w szczególności nie wymagał złożenia kosztorysów ofertowych czy innych tego typu dokumentów. Wobec powyższego wykonawca, w tym przypadku przystępujący, wyjaśniając cenę ofertową mógł wskazać na te elementy zamówienia, które są dla niego najbardziej istotne. Nie ulega też wątpliwości, że w ramach tych pozycji mógł skumulować wycenę tych elementów z​ uwzględnieniem całego zakresu zamówienia opisanego przez zamawiającego ​ dokumentacji przetargowej. Wynika to z faktu braku określenia przez zamawiającego jednolitego wzorca dotyczącego w wyliczenia poszczególnych pozycji, które zostały podane ​ sposób opisowy oraz charakteru wynagrodzenia, który został ustalony w tym postępowaniu jako ryczałtowy, czyli w obejmujący cały zakres zamówienia wraz z ryzykami związanymi z jego realizacją. Indywidulane podejście przystępującego do wyceny nie może zatem następczo wywoływać negatywnych skutków wobec wykonawcy. Odwołujący powołując inny zakres ma do tego prawo, jednakże nie może to znaleźć bezpośredniego odniesienia do wyceny przygotowanej przez przystępującego. Każdy wykonawca, w sytuacji w jakiej mamy do czynienia ​ przedmiotowym postępowaniu, tj. przy cenie ryczałtowej i przy braku jednolitego wzorca jej wyliczenia narzuconego w przez zamawiającego, ma pełną swobodę do jej kalkulowania i​ przedstawienia zamawiającemu w przypadku takiego żądania. Okoliczność, iż odwołujący ​ sposób odmienny od przystępującego dokonał wyliczenia i kumulowania niektórych pozycji wchodzących w zakres w zamówienia, nie może negatywnie oddziaływać na sytuację prawną i​ faktyczną przystępującego. Dlatego też Izba uznała, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia obejmują i dotyczą pełnego zakresu zamówienia i potwierdzają realność zaoferowanej ceny. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo że oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut powyższy odwołujący podniósł, korelując go z zarzutem nr 1 dotyczącym rażąco niskiej ceny, wskazując, że zachowanie przystępującego uniemożliwia równe konkurowanie wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby, w związku z niepotwierdzeniem się zarzutu nr 1, przedmiotowy zarzut uznać należało za bezzasadny. Indywidualność zachowań wykonawców, którzy działając ​w granicach dozwolonych prawem, nie może automatycznie zostać zakwalifikowana jako działanie sprzeczne z uczciwą konkurencją. Sposób podania stawek za roboczogodzinę, odmiennie niż to ujął w swojej ofercie odwołujący nie kwalifikuje oferty przystępującego jako podlegającej odrzuceniu przy stwierdzeniu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby zasady zachowania uczciwej konkurencji zostały zachowane a​ odwołujący okoliczności przeciwnej nie wykazał. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona. W ocenie Izby, w związku z niepotwierdzeniem się zarzutów podstawowych, zarzut powyższy jako wynikowy, Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Izby zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Czynności zamawiającego charakteryzowały się przejrzystością postępowania, pełną jego transparentnością, a ocena zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania dokumentów była prawidłowa, albowiem miała na względzie proporcjonalną wobec przekazanej wykonawcom dokumentacji (SW Z wraz z załącznikami) ocenę, która dawała gwarancję uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1593/23 WYROK z dnia 20 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych "CECHINI" S. i J. C. Sp. j., ul. Pułaskiego 29, 33380 KrynicaZdrój w postępowaniu prowadzonym przez: Zamek Królewski na Wawelu​Państwowe Zbiory Sztuki, Wawel 5, 31​001 Kraków przy udziale wykonawcy DeS H. D., A. D. spółka komandytowa, ul. Kronikarza Galla 5/1, 30-053 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Budowlanychi Transportowych "CECHINI" S. i J. C. Sp. j., ul. Pułaskiego 29, 33​380 Krynica​Zdrój i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych "CECHINI" S. i J. C. Sp. j., ul. Pułaskiego 29, 33​380 Krynica​Zdrój tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1593/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „WAW EL PODZIEMNY – UDOSTĘPNIENIE REZERWATÓW ARCHEOLOGICZNYCH W OBRĘBIE MIEDZYMURZA”; nr sprawy: DZP-271-9/23, , zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.03.2023 r. pod nr 2023/S 045-128322 przez: Zamek Królewski na WaweluPaństwowe Zbiory Sztuki, Wawel 5, 31001 Kraków dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 26.05.2023 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/zamekkrolewskinawawelu) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty - DeS H. D., A. D. spółka komandytowa, ul. Kronikarza Galla 5/1, 30-053 Kraków zwana dalej:„DeS H. D., A. D. r spółka komandytowa” albo „Przystępującym”. Drugą oferta w rankingu złożonych ofert była oferta Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych i Transportowych "CECHINI" S. i J. C. Sp. j., ul. Pułaskiego 29, 33380 KrynicaZdrój zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych "CECHINI" S. i J. C. Sp. j.” albo „Odwołującym” D n i a 05.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 26.05.2023 r. złożyło Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych "CECHINI" S. i J. C, Sp. jKopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/zamekkrolewskinawawelu). Zaskarżonej czynności zarzucam naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2, 116 ust. 1 Pzp oraz w zw. z postanowieniami SW Z - Rozdz. IX ust. 3 pkt 4 i 6 w zw. z ust. 1 lit. b) poprzez niewykluczenie spółki DeS H. D., A. D. spółka komandytowa w Krakowie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo niespełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdz. X, a w szczególności : - ust. 2, pkt 1 - w części dotyczącej wykonania dwóch robót budowlanych objętych nadzorem archeologicznym, - ust. 2 pkt 2 lit. a) - posiadania przez kierownika budowy doświadczenia polegającego na kierowaniu dwoma robotami spełniającymi parametry określone w tym punkcie, - ust. 2 pkt 2 lit. c) posiadania przez osobę mającą pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych przy robocie budowlanej o parametrach określonych w tym punkcie SWZ. - ust. 2 pkt 2 lit. b) posiadania przez osobę mającą pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych przy robocie budowlanej o parametrach określonych w tym punkcie SWZ. Wnosił o : 1.nakazanie Zamawiającemu : -unieważnienia czynności oceny ofert , -powtórzenia czynności oceny ofert. 2.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania Zamawiający Zamek Królewski na Wawelu - Państwowe Zbiory Sztuki prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowanych w ramach inwestycji pod nazwą: „WAW EL PODZIEMNY - UDOSTĘPNIENIE REZERWATÓW ARCHEOLOGICZNYCH W OBRĘBIE MIEDZYMURZA", do numeru sprawy: DZP- 271-9/23. W postępowaniu tym uczestniczy jako oferent odwołujący - spółka Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S. i J. C. Spółka Jawna w Krynicy- Zdroju ( dalej: PRBiT CECHINI) . W dniu 26.05.2023r. PRBiT CECHNI otrzymała od Zamawiającego informację o dokonaniu oceny ofert złożonych w tym postępowaniu przez wykonawców i uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez spółkę pod firmą: DeS H. D., A. D. spółka komandytowa w Krakowie i przyznaniu ofercie złożonej przez tę Spółkę 100 punktów. Z przekazanej przez Zmawiającego informacji o ocenie ofert wynika, że oferta Odwołującego - PRBiT CECHINI uzyskała 87,85 punktów, co jest drugą w kolejności oceną. Odwołujący stoi na stanowisku, iż oferta złożona przez spółkę DeS H. D., A. D. spółka komandytowa w Krakowie w ogóle nie powinna być oceniana przez Zamawiającego w tym postępowaniu, gdyż Spółka ta nie spełnia warunków udziału w niniejszym Postępowaniu o udzielenie zamówienia tak w zakresie zdolności technicznej jako wykonawca robót jaki co do kwalifikacji zawodowych osób przewidzianych w ofercie do pełnienia funkcji kierowniczych w trakcie prowadzenia robót i pełnienia funkcji archeologów w trakcie wykonywania prac. W konsekwencji wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i postanowień SWZ - Rozdz. IX ust. 3 pkt 4 i 6 w zw. z ust. 1 lit. b). Zamawiający w Rozdz. X SW Z określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wymagane od oferentów - potencjalnych wykonawców. Dotyczą one zdolności technicznej i zawodowej. W pkt 1, ust. 2 Rozdz. X SW Z Zamawiający następująco określił wymagania dot. zdolności technicznej (doświadczenie wykonawcy): „W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu z treści wykazu musi wynikać, że Wykonawca wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, w sposób należyty co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na remoncie lub przebudowie lub modernizacji obiektu wpisanego do właściwego rejestru obiektów zabytkowych (w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 840) dalej „OchrZabU", lub- w przypadku rejestrów prowadzonych poza RP - rejestrów równoważnych, prowadzonych na podstawie przepisów obowiązujących ze względu na miejsce położenia zabytku). Wskazana robota budowlana musi być o wartości co najmniej: 7 000 000,00 zł netto i swoim zakresem obejmować m.in. wykonanie: -przebudowy obiektu wraz z jego modernizacją, -remontu konserwatorskiego, w tym konserwacji elementów kamiennych i ceglanych elementów architektury, -modernizację elementów konstrukcyjnych obiektu, która obejmowała swoim zakresem roboty konstrukcyjno-budowlane, -robót budowlanych objętych nadzorem archeologicznym, -wykonanie instalacji elektrycznych i słaboprądowych w skład których wchodziły co najmniej instalacje systemów okablowania strukturalnego i SSP, -wykonanie instalacji wentylacji, klimatyzacji, wod-kan i CO. W pkt 2, ust. 2 Rozdz. X SW Z Zamawiający określił wymagania dot. doświadczenia zawodowego osób biorących udział jako osoby kierujące budową lub rodzajami robót budowlanych lub wykonujących prace z zakresu archeologii. Od osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy Zamawiający wymaga (lit. a)pkt 2, ust. 1 Rozdz. X SW Z), by , m.in. pełniła funkcję kierownika budowy przy co najmniej dwóch robotach budowlanych polegających na remoncie budynków wpisanych do właściwego rejestru zabytków, przy czym roboty te (każda z robót) muszą łącznie spełniać następujące warunki: -musi mieć wartość co najmniej: 7 000 000,00 zł netto -musiała zostać zakończona i wykonana beż zastrzeżeń tj. odebrana przez Zamawiającego w okresie ostatnich 7 lat przed terminem składania ofert -obejmowała przebudowę obiektu wraz z jego modernizacja, -obejmowała modernizację elementów konstrukcyjnych obiektu wraz z robotami konstrukcyjno-budowlanymi, -objęta była nadzorem archeologicznym, -obejmowała wykonanie instalacji elektrycznych i słaboprądowych w skład których wchodziły co najmniej instalacje systemów okablowania strukturalnego i SSP, -obejmowała wykonanie instalacji wentylacji, klimatyzacji, wod-kan i CO. Od osoby mającej pełnić funkcję kierownika robot sanitarnych Zamawiający wymaga (lit.c) pkt 2, ust. 2 Rozdz. X SW Z), w celu wykazania doświadczenia zawodowego, by pełniła funkcję kierownika robot sanitarnych przy robocie budowlanej polegającej na remoncie, przebudowie lub modernizacji obiektu wpisanego do właściwego rejestru zabytków, o wartości 7.000 000 zł zakończonej i wykonanej beż zastrzeżeń tj. odebrana przez Zamawiającego w okresie ostatnich 7 lat przed terminem składania ofert. Od osoby mającej pełnić funkcję kierownika robot elektrycznych Zamawiający wymaga (lit. b) pkt 2, ust. 2 Rozdz. X SW Z), w celu wykazania doświadczenia zawodowego, by pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych przy robocie budowlanej polegającej na remoncie, przebudowie lub modernizacji obiektu wpisanego do właściwego rejestru zabytków, o wartości 7.000 000 zł zakończonej i wykonanej beż zastrzeżeń tj. odebrana przez Zamawiającego w okresie ostatnich 7 lat przed terminem składania ofert. Wykonawca - spółka DeS H. D., A. D. spółka komandytowa w Krakowie -wykazał w złożonym przez siebie załączniku nr 6 do SW Z dwie inwestycje, wykonane przez siebie w okresie ostatnich 7 lat, mające potwierdzić posiadanie przez niego doświadczenia odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego. Te inwestycje to: -prace przy wykonaniu zadania pn.: „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12"; roboty realizowane były w okresie od 21.01.2020r. do 29.10.2021r., -prace przy wykonaniu zadania pn.: Rewaloryzacja zespołu pałacowego Thiele-Winclerów zlokalizowanego w Parku Ludowym przy ul. Dzierżonia w Bytomi- Miechowicach; roboty realizowane były w okresie od 29.11.2018r. do 7.12.2020r. Z kolei w załączniku nr 6a do SW Z, załączonym do oferty, wykonawca ten wymienił osoby, które mają pełnić funkcje kierownicze i wykonawcze przy realizacji niniejszego zamówienia i wykazał inwestycje, w realizacji których te osoby brały udział, potwierdzające posiadanie przez nie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego . Wykonawca spółka DeS H. D., A. D. spółka komandytowaw Krakowie wskazał pana H. D. jako osobę mającą pełnić funkcję kierownika budowy, gdyż pełnił on funkcję kierownika budowy w trakcie realizacji obu inwestycji wykazanych w załączniku nr 6. Zgodnie z SW Z (Rozdz. X, ust. 2, pkt 2, tiret 4), Zamawiający wymaga od osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy posiadania niezbędnego doświadczenia, przez co rozumie on „pełnienie funkcji kierownika budowy przy co najmniej dwóch robotach budowlanych" prowadzonych w obiektach wpisanych do właściwych rejestrów zabytków. Parametry tych robót - wartość, zakres i charakter prac - w tym podlegania nadzorowi archeologicznemu - zostały w SWZ wyraźnie określone. Wykonawca - spółka DeS H. D., A. D. spółka komandytowa, w Krakowie w załączniku nr 6a (str. 4 i 5) wykazał jako kierownika robót sanitarnych pana L. Z. i celem wykazania jego doświadczenia zawodowego podał, iż pan L. Z. pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych trakcie wykonywania przez tę spółkę robót prowadzonych w trakcie realizacji zadania p n : „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12", tj. inwestycji wykazanej w załączniku nr 6 celem wykazania zdolności technicznej Wykonawcy i w załączniku nr 6a celem wykazania doświadczenia pana H. D. na stanowisku kierownika budowy. Odwołujący PRBiT CECHINI wystąpił w trybie dostępu do informacji publicznej, do inwestora, tj. do Gminy Bytom o udzielenie informacji o zakresie prowadzonej inwestycji, tj. „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12". Pismo Urzędu Miejskiego w Bytomiu z 02.06.2023r. oraz wiadomość przesłana elektronicznie zwierająca sprostowanie treści zawartej w powołanym wyżej piśmie odnoście odpowiedzi Ad. 2 (e-mail z dnia 2.0602023r. godz. 12:37), stanowiące odpowiedź na pytanie Odwołującego, zawierają informacje o inwestycji pn.: „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12". W dokumentach tych zawarte dwie istotne dla niniejszego postępowania informacje dotyczące weryfikacji spełnienia przez wykonawcę spółkę: DeS H. D., A. D. spółka komandytowa w Krakowie warunków udziału w postępowaniu. Z treści tych dokumentów wynika, iż: 1)Inwestycja realizowana pn.: „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12", wykazana przez wykonawcę spółkę DeS H. D., A. D. spółka komandytowa w Krakowie w załączniku nr 6 do SW Z, jako jedna z robót potwierdzająca posiadanie przez tego wykonawcę wymaganego doświadczenia, nie była objęta nadzorem archeologicznym, 2)Pan L. Z., wykazany w załączniku nr 6a do SW Z jako osoba, która będzie pełnić przy wykonaniu niniejszego zmówienia, tj. „Wawel Podziemny - Udostępnienie rezerwatów archeologicznych międzymurza" funkcję kierownika robot sanitarnych, nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych przy realizacji inwestycji pn.: „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12". Ponadto z dokumentów tych wynika, iż pan H. D. pełnił funkcję kierownika budowy w trakcie wykonywania robót w tym obiekcie od dnia 7 października 2021r. To oznacza, iż był on kierownikiem budowy realizowanej przez okres ponad 21 miesięcy tylko przez 22 dni. Z powołanych wyżej dowodów wynika, iż spółka DeS H. D., A. D. spółka komandytowa w Krakowie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych rzez Zamawiającego w SWZ, gdyż: -nie wykazała się wykonaniem dwóch robot w obiektach wpisanych do rejestru zabytków, które były objęte nadzorem archeologicznym, - Pan H. D. nie pełnił funkcji Kierownika budowy dla dwóch robót prowadzonychw budynkach wpisanych do rejestru zabytków, które byłyby objęte nadzorem archeologicznym, -pan L. Z. nie pełnił funkcji Kierownika robót sanitarnych przy robocie prowadzonej w obiekcie wpisanym do rejestru zabytków o wartości co najmniej 7.000.000 zł netto, zakończonej w okresie ostatnich 7 lat przed terminem składania ofert. Ponadto nie można, w ocenie Odwołującego, uznawać, że pan H. D., przy robotach prowadzonych w budynku Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przyul. Powstańców Warszawskich 12", „kierował robotami" obejmującymi przebudowę obiektu wraz z jego modernizacją, obejmującą modernizację elementów konstrukcyjnych obiektu wraz z robotami konstrukcyjno-budowlanymi, wykonanie instalacji elektrycznych i słaboprądowych w skład których wchodziły co najmniej instalacje systemów okablowania strukturalnego i SSP i instalacji wentylacji, klimatyzacji, wod-kan i CO w sytuacji, gdy pełnił funkcję kierownika budowy przez ostatnie 22 dni dla robót trwających ponad 22 miesiące. Poza tym Wykonawca - spółka DeS H. D., A. D. spółka komandytowa, w Krakowie w załączniku nr 6a (str. 3 i 4) wykazał jako kierownika robót elektrycznych pana M. K. i celem wykazania jego doświadczenia zawodowego podał, iż pan M. K. pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych w trakcie wykonywania przez tę spółkę robót prowadzonych przy realizacji zadania pn: „Budynek Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół” w Krakowie, z informacji uzyskanych od Inwestora - Polskie Towarzystwo Gimnastyczne „Sokół" w Krakowie wynika, że przedstawiona inwestycja do dnia dzisiejszego nie zostatał zakończona i wykonana bez zastrzeżeń. Stosowne zaświadczenie zostanie przedstawione po uzyskaniu od Zamawiającego - Polskie Towarzystwo Gimnastyczne „Sokół" Niespełnienie przez wykonawcę - spółkę DeS H. D., A. D. spółka komandytowa w Krakowie warunków udziału w postępowaniu powoduje konieczność wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zamawiający w postanowieniach SW Z podał, że w przypadku zaistnienia takich sytuacji, tj. podania przez oferenta informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć decydujący wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oferent taki zostanie z postępowania wykluczony. W przypadku wykluczenia wykonawcy - spółki DeS H. D., A. D. spółka komandytowa w Krakowie z udziału w niniejszym postępowaniu, ocenie podlegać będą dwie oferty złożone przez wykonawców - odwołującego PRBiT CECHINI oraz spółkę „Dyskret Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" spółka komandytowa w Krakowie. Wskazując na dowody załączone do odwołania wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert, powtórzenia czynności oceny ofert - oraz o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający w dniu 06.06.2023 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/zamekkrolewskinawawelu) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)DeS H. D., A. D. spółka komandytowazgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: DeS H. D., A. D. spółka komandytowa. W dniu 16.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp poprzez niewykluczenie Przystępującego wskazał, że w przypadku, gdy Zamawiający nie powziął przekonania o podstawach do wykluczenia na etapie wyboru wykonawcy, a spór w tym zakresie powstanie na etapie postępowania odwoławczego, obowiązek dowiedzenia okoliczności wskazanych w tych przepisach, w postępowaniu odwoławczym spoczywa na Odwołującym, zgodnie z zasadą z art. 534 ust. 1 Pzp, a także z art. 6 k.c. Odwołującyw zasadzie ograniczył się do zacytowania wymienionych artykułów. Aby wykluczyć wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp należy wykazać, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Podobnie w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust.1 pkt 10 Pzp. Na marginesie zauważył, że ocena dotycząca naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp, w razie uznania przesłanki za spełnioną, z uwagi na szczególną dotkliwość dla wykonawcy, winna być dokonywana ze szczególną ostrożnością. Nie każde zachowanie wykonawcy przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu podpada pod normy wskazanie w wyżej wymienionych przepisach. Odnosząc się do zarzutu niespełnienia przez Przystępującego warunku doświadczenia w postaci wykazania się dwiema robotami budowlanymi obejmującymi swoim zakresem m.in. nadzór archeologiczny wskazał, że w zakresie zakwestionowanej roboty budowlanej dotyczącej renowacji budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12 umowa Przystępującego z Inwestorem w § 4 ust. 1 pkt 10 i 11 przewidywała obowiązek zapewnienia po stronie wykonawcy nadzoru archeologicznego i konserwatorskiego. Skoro tak, to robota objęta przedmiotową umową spełnia warunek wymaganego doświadczenia określony przez Zamawiającego. Wprowadzenie takiego postanowienia do wyżej wymienionej umowy wynikało z zalecenia, które znalazło się w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym opis przedmiotu zamówienia (co potwierdza jego współautor - Pan G. P.). Prowadzenie takiego nadzoru potwierdza również Śląski Wojewódzki Konserwator Zabytków Odnośnie zarzutu braku wymaganego doświadczenia kierownika budowy Pana H. D., w związku z tym, iż wskazana na potwierdzenie warunku robota dotycząca renowacji budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12 nie była objęta nadzorem archeologicznym, w pełni aktualna jest argumentacja przywołana w akapicie powyżej. Obojętna jest natomiast dla wymaganego doświadczenia okoliczność, że Pan H. D. pełnił tą funkcję przez okres 22 dni. W opisie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie postawił bowiem dodatkowego wymogu, aby jedna i ta sama osoba pełniła tę funkcję przez cały okres realizacji danej roboty (lub przez inny określony czas). W tym miejscu podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być na etapie oceny ich spełniania interpretowane w sposób bardziej restrykcyjny, niż to wynika z ich literalnego brzmienia. W przypadku zarzutu braku wymaganego doświadczenia kierownika robót sanitarnych w związku z tym, iż Pan L. Z. nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych przy wskazanej przez Przystępującego robocie „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12"wskazał, że przeczą temu okoliczności faktyczne. Wprawdzie umowa zawarta przez Przystępującego z Miastem Bytom nie zawierała wprost obowiązku ustanowienia kierownika robót sanitarnych, ale z uwagi na przyjętą formułę „zaprojektuj i wybuduj" to na Przystępującym spoczywał obowiązek właściwej organizacji inwestycji, w tym ustanowienie kierownika budowy oraz kierowników robót branżowych. Zgodnie z art. 42 ust. 4 Prawa Budowlanego w przypadku prowadzenia robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno- budowlanej innej niż posiadainwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Inwestycja pn.: „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12" obejmowała również wykonanie instalacji wentylacji, klimatyzacji, wod.-kan. oraz c.o. Zarzut braku wykazania przez Pana M. K. (kierownika robót elektrycznych) wymaganego doświadczenia, w związku z tym, że robota prowadzona w trakcie realizacji inwestycji p.n. „Kompleksowe odnowienie budynku Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół" w Krakowie - prace konserwatorskie, restauratorskie i remontowe" - realizacja projektu kluczowego SKOZK na lata 2017-2019, w budynku Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół" w Krakowie przy ul. Marsz. J. Piłsudskiego 27" nie została zakończona i wykonana bez zastrzeżeń tj. odebrana przez Zamawiającego jest nieuprawniony, albowiem przeczy temu sytuacja faktyczna. Inwestycja ta została ukończona i formalnie odebrana przez Zamawiającego, którym było Polskie Towarzystwo Gimnastyczne „Sokół" w Krakowie. W dniu 19.06.2023 r. (e-mailem) Przystępujący przesłał pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący zaprzeczył zarzutom odwołania, w tym dotyczącym wadliwej oceny przez Zamawiającego spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Na wstępie Przystępujący wyjaśnił, że pismem z 13.06.2023 r. Zamawiający zwrócił się do niego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień dotyczących zarzutów złożonego odwołania. W odpowiedzi na nie Przystępujący przedłożył stosowne wyjaśnienia (pismo z dnia 15.06.2023 r.) wraz z dowodami. Jak wynika ze sporządzonej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie (pismo z 16.06.2023 r.) uwzględnił on w jej treści wyjaśnienia oraz dowody zawarte we wskazanym wyżej piśmie Przystępującego z 15.06.2023 r. oraz uznał, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. Zarzut dotyczący niespełnienia warunku z rozdz. X ust. 2 pkt 1 SW Z - w części dotyczącej wykonania dwóch robót budowlanych objętych nadzorem archeologicznym: a) W odniesieniu do ww. zarzutu Przystępujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z jego wyjaśnień zawartych w piśmie z 15.06.2023 r. (pkt 1 pisma). Przystępujący popiera ponadto wnioski dowodowe Zamawiającego zawarte w jego odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący podtrzymuje swoje oświadczenie zawarte w złożonym wykazie robót, iż projekt referencyjny pn. „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12" był objęty nadzorem architektonicznym jak wymagał tego warunek opisany w rozdz. X ust. 2 pkt 1 SWZ. b) Jak wynika z pisma Przystępującego z 15.06.2023 r., zaangażował on do realizacji ww. projektu archeologa ze stosownymi uprawnieniami, którego zadaniem było m.in. nadzorowanie prac, wszędzie tam, gdzie według podejrzeń i doświadczenia archeologicznego mogły znajdować się zabytki. Zatrudniając archeologa Przystępujący wypełnił ciążący na nim, na podstawie § 4 ust. 1 pkt 10 umowy, obowiązek zapewnienia nadzoru archeologicznego, jeżeli zajdzie taka konieczność. Ponadto, z przedłożonego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zaświadczenia Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków (pismo z 06.06.2023 r.) wprost wynika, że nadzór archeologiczny ze strony Organu realizowany był w pierwszej części inwestycji (tiret 2 oświadczenia). Okoliczność tę potwierdził ponadto Główny Projektant w oświadczeniu z 12.06.2023 r. - lit d) (dokument załączony do odpowiedzi na odwołanie). Przywołał również wyrok W OJEW ÓDZKIEGO SĄDU ADMINISTRACYJNEGO W E W ROCŁAW IU z dnia 26 kwietnia 2012 r. (SYGN. AKT II SA/W R 964/11), gdzie Sąd uznał:„Przepisy ustawy o ochronie zbytków i opiece nad zabytkami nie przewidują, aby warunkiem prowadzenia nadzoru archeologicznego było wcześniejsze uzyskanie stosownego pozwolenia w tym zakresie. Nadzór ten jest bowiem sprawowany z urzędu, niezależnie od wniosku jakiegokolwiek podmiotu, w przypadkach wymagających ochrony zabytków oraz opieki nad nimi (art. 91 ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 ze zm., dalej w skrócie u.o.z.o.z.)." Rozstrzygając przedmiotowy zarzut ponadto wskazał, że pojęcie „nadzór archeologiczny" nie jest zdefiniowane w przepisach prawa, co Przystępujący starał się wyjaśnić w swoim piśmie z dnia 15.06.2023 r. Przystępujący wskazywał, że pojęcie to nie dotyczy wyłącznie przypadku w którym Organ zobowiązał inwestora do przeprowadzenia na inwestycji badań archeologicznych o których mowa w art. 31 ust. 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz. U. z 2022 poz. 840). Zamawiający nie nadał pojęciu „nadzór archeologiczny" własnego rozumienia, stąd też Przystępujący uznaje, że uwzględniając przedmiot i zakres projektu referencyjnego miał podstawy do złożenia oświadczenia, że projekt referencyjny był objęty nadzorem archeologicznym. c) Przystępujący podkreślił, że w treści odwołania, w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu, brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla wystąpienia przesłanek wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W konsekwencji Przystępujący nie rozumie na jakiej podstawie Odwołujący uznaje, że w okolicznościach danej sprawy należałoby przypisać Przystępującemu: -zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo; -lekkomyślność lub niedbalstwo. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp na zarzut odwołania składają się m.in. okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania, których w tym przypadku zabrakło. W tych okolicznościach należy uznać, że ewentualne podniesienie przez Odwołującego uzasadnienia w powyższym zakresie na obecnym etapie postępowania odwoławczego winno być uznane za niedopuszczalne i wykraczające poza treść sformułowanego zarzutu. Zarzut dotyczący niespełnienia warunku z rozdz. X ust. 2 pkt 2 lit. a) SW Z - posiadania przez kierownika budowy doświadczenia polegającego na kierowaniu dwoma robotami spełniającymi parametry określone w tym punkcie a) W zakresie ww. zarzutu Odwołujący twierdzi, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy (Pan H. D.) nie spełnia ww. warunku, gdyż: -nie pełniła tej funkcji przez cały okres realizacji inwestycji pn. „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12"; -projekt pn. „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12", gdzie funkcję kierownika budowy pełnił Pan H. D., nie był objęty nadzorem archeologicznym. b) W odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu Przystępujący podkreśla, że Odwołujący nie kwestionuje, że Pan H. D. pełnił na projekcie funkcję kierownika budowy. Przyznaje bowiem, że pełnił on ją przez okres 22 dni. Sama ta okoliczność powoduje, że zarzut jest bezzasadny. Zamawiający nie wymagał bowiem, aby osoba wskazana na dane stanowisko pełniła tę funkcję od momentu rozpoczęcia do momentu zakończenia robót. Uwzględniając powyższe Przystępujący w pełni popiera stanowisko Zamawiającego dotyczące ww. zarzutu, a zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Z kolei w odniesieniu do zarzutu, że na projekt pn. „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12", gdzie funkcję kierownika budowy pełnił Pan H. D., nie był objęty nadzorem archeologicznym, Przystępujący powołuje się na tożsame uzasadnienie jak zawarte w pkt II.1 niniejszego pisma. c) Przystępujący ponownie wskazał, że w odniesieniu do ww. zarzutu w treści odwołania brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla wystąpienia przesłanek wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Oznacza to, że ewentualne podniesienie przez Odwołującego uzasadnienia w powyższym zakresie na obecnym etapie postępowania odwoławczego winno być uznane za niedopuszczalne, jako wykraczające poza treść sformułowanego zarzutu. Zarzut dotyczący niespełnienia warunku z rozdz. X ust. 2 pkt 2 lit. c) SW Z - posiadania przez osobę mającą pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych przy robocie budowlanej o parametrach określonych w tym punkcie SWZ. a) W zakresie ww. zarzutu Odwołujący twierdził, że osoba wskazana na stanowisko kierownika robót sanitarnych (Pan L. Z.) nie spełnia ww. warunku, gdyż: -w ogóle nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych na projekcie pn. „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12"; -projekt pn. „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12", gdzie funkcję kierownika robót sanitarnych pełnił Pan L. Z., nie był objęty nadzorem archeologicznym. b) W odniesieniu do ww. zarzutu Przystępujący zauważa, że jest on analogiczny jak zarzut w stosunku do Pana H. D. W tym przypadku Pan L. Z. również pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych, jednakże nie przez cały okres realizacji tej samej co w przypadku Pana H. D. inwestycji tj. „Renowacji budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12", która to była objęta nadzorem archeologicznym. W odniesieniu do ww. zarzutu Przystępujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z jego wyjaśnień zawartych w piśmie z 15.06.2023 r. (pkt 3 pisma). Przystępujący popiera ponadto wnioski dowodowe Zamawiającego zawarte w jego odpowiedzi na odwołanie. c) Przystępujący ponownie wskazał, że roboty na ww. inwestycji rozpoczęły się w dniu 17.11.2020 r. (wydanie pozwolenia na budowę). Od tego momentu realizowano takie prace jak rozbiórka elementów c.o., instalacji itd. którymi kierował Pan L. Z. Na potwierdzenie powyższego, poza dowodami zawartymi w odpowiedzi na odwołanie, Przystępujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z oświadczenia Pana A. C. (pismo z 14.06.2023 r.), który pełnił na inwestycji funkcję kierownika budowy w okresie w którym Pan A. Z. pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych. W oświadczeniu tym wprost wskazuje się, że: -w okresie do 14.12.2020 funkcję kierownika robót sanitarnych pełnił Pan L. Z. Dodatkowo Przystępujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z oświadczenia inspektora nadzoru robót sanitarnych (pismo z dnia 12.06.2023 r.). W tym przypadku to przedstawiciel Zamawiającego na budowie, potwierdził, że: -tiret 2 „ Wykonawca zgłosił Inwestorowi jako kierownika robót sanitarnych w ramach w/w inwestycji Pana L. Z."; -tiret 2 „według mojej najlepszej wiedzy Pan L. Z. pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych w ramach tej inwestycji w początkowym jej okresie [....]". Przystępujący wnosił również o przeprowadzenie dowodu z oświadczenia Głównego Inspektora Nadzoru z ramienia Inwestora, który również potwierdził fakt pełnienia przez Pana L. Z. funkcji kierownika robót sanitarnych na przedmiotowej inwestycji. d) Z kolei w odniesieniu do zarzutu, że projekt pn. „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12", gdzie funkcję kierownika robót sanitarnych pełnił Pan L. Z., nie był objęty nadzorem archeologicznym, Przystępujący powołuje się na tożsame uzasadnienie powyżej. e) Przystępujący ponownie wskazał, że w odniesieniu do ww. zarzutu w treści odwołania brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla wystąpienia przesłanek wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący niespełnienia warunku z rozdz. X ust. 2 pkt 2 lit. b) SWZ tj. posiadania przez osobę mającą pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych przy robocie budowlanej o parametrach określonych w tym punkcie SWZ. a) W odniesieniu do ww. zarzutu Przystępujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z jego wyjaśnień zawartych w piśmie z 15.06.2023 r. (pkt 4 pisma). Przystępujący popiera ponadto wnioski dowodowe Zamawiającego w tym zakresie zawarte w jego odpowiedzi na odwołanie. b) Niezrozumiałym jest dla Przystępującego na jakiej podstawie Odwołujący formułuje zarzut, że projekt pn. „Budynek Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół" w Krakowie" nad którym Pan M. K. pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych, nie został zakończony i nie spełnia warunku „wykonania bez zastrzeżeń". Żadnej argumentacji w tym zakresie Odwołujący nie przedstawił, a ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że: „stosowne zaświadczenie zostanie przedstawione po uzyskaniu od Zamawiającego - Polskie Towarzystwo Gimnastyczne Sokół'. c) Przystępujący podkreślił, że w swoim piśmie wyjaśniającym z 15.06.2023 r. wykazał bezzasadność ww. zarzutów, a w szczególności przedstawił Zamawiającemu protokół odbioru końcowego ww. podpisany w dniu 18.12.2020 r. z którego wprost wynika, że: -„prace wykonano poprawnie i zgodnie ze sztuką budowlaną". Powyższe potwierdził Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie (pismo z 07.06.2023 r.), będący instytucją rozliczającą projekt na podstawie którego realizowano ww. inwestycję (pismo załączone do odpowiedzi na odwołanie). W treści ww. pisma wskazano m.in. -„beneficjent poprawnie i w 100% rozliczył się z realizacji projektu kluczowego, w tym dokonał pełnego rozliczenia przywołanej wyżej umowy z wykonawcą". d) Również w odniesieniu do ww. zarzutu Przystępujący wskazuje, że w treści odwołania brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla wystąpienia przesłanek wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Ponadto, Przystępujący uznał, że sformułowanie zarzutu jedynie poprzez ogólne stwierdzenie, iż: „Odwołujący kwestionuje, że roboty zostały zakończone i wykonane bez zastrzeżeń", bez jakiegokolwiek dalszego uzasadnienia w tym zakresie nie stanowi prawidłowego sformułowania zarzutu. W tym przypadku brak jest uzasadnienia faktycznego zarzutu. Trudno oczekiwać od Przystępującego, aby po otrzymaniu odwołania miał się domyślać na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, że roboty referencyjne nie zostały zakończone oraz wykonane bez zastrzeżeń. Ewentualna dalsza argumentacja Odwołującego w tym zakresie winna zostać uznana za spóźnioną, a tym samym niedopuszczalną. Mając na uwadze treść odwołania, w tym jego uzasadnienie, uznał, że faktyczny zarzut odwołania dotyczy niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, a nie wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku podania nieprawdziwych informacji. Odwołujący wskazuje wprawdzie na naruszenie przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, jednakże, co Przystępujący już podkreślał, nie przedstawia w tym zakresie żadnego uzasadnienia, a koncentruje się jedynie na okoliczności niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Wymaga zresztą zauważenia, że Odwołujący w treści sformułowanych żądań odwołania nie domaga się odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) ustawy Pzp, ale jedynie powtórzenia czynności oceny ofert. Powyższe oznacza, że nawet, gdyby uznać, z czym Przystępujący się nie zgadza, że przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to i tak oferta Odwołującego nie podlegałaby z tego powodu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Stosownie bowiem do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dopuszczalne jest uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych jeżeli uprzednio złożone nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Jak zostało to już wskazane, Odwołujący w zasadzie nie sformułował zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp (brak uzasadnienia faktycznego dla przesłanek wykluczenia wykonawcy z powodu podania nieprawdy), stąd też ewentualne ustalenie, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu. Odwołujący ponadto nie przedstawił żadnej argumentacji, że nie jest możliwe zastosowanie w stosunku do Przystępującego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp np. z tego powodu, że już był raz wzywany do uzupełnienia dokumentów w zakresie danego warunku. Niezależnie od przedstawionej wyżej wadliwości odwołania w zakresie sformułowania zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 9) ustawy Pzp Przystępujący z ostrożności wskazuje: Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego, wykazu robót (załącznik nr 6 do SW Z), wykazu osób (załącznik nr 6a do SWZ) oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.05.2023 r. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również załączony do odwołania przez Odwołującego: 1) kopia pisma Zamawiającego Zamek Królewski na Wawelu - Państwowe Zbiory Sztukiz 25.05.2023r. dot. oceny ofert w postępowaniu nr: DZP-271-9/23, 2) kopia pisma Urzędu Miejskiego w Bytomiu z 02.06.2023r. wraz ze sprostowaniem - wiadomość elektroniczna (e-mail z 02.06.2023r. godz. 12:37) - na okoliczność zakresu robot i osób pełniących funkcje kierownicze w trakcie wykonywania inwestycji pn.: „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12". W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także załączony do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1)kopia umowy z 21.01.2020 r. na renowację budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12; 2)oświadczenie Pana G. P. (współautora Programu Funkcjonalno- Użytkowego); 3)zaświadczenie Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 06.06.2023 r. - na okoliczność wykazania faktu, iż realizowana przez Przystępującego renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12 objęta była nadzorem archeologicznym. 4) oświadczenie Pana L. Z. w sprawie pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych; 5) oświadczenie Pana G. P. (współautora Programu Funkcjonalno- Użytkowego) /te same co powyżej/ -na okoliczność wykazania, iż Pan L. Z. pełnił w trakcie realizacji inwestycji obejmującej renowację budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12 funkcję kierownika robót sanitarnych. 6) protokół odbioru końcowego zadania objętego dofinansowaniem z Narodowego Funduszu Rewaloryzacji Zabytków Krakowa sporządzonym w dniu 18.12.2020 r.; 7) kopia pisma Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Krakowie Wydziału Rewaloryzacji Zabytków Krakowa i Dziedzictwa Narodowego z 07.06.2023 r. -na okoliczność wykazania, że inwestycja p.n. „Kompleksowe odnowienie budynku Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół" w Krakowie - prace konserwatorskie, restauratorskie i remontowe" - realizacja projektu kluczowego SKOZK na lata 2017-2019, w budynku Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół" w Krakowie przy ul. Marsz. J. Piłsudskiego 27" została ukończona i odebrana przez zamawiającego. Nadto, poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także załączone do pisma procesowego Odwołującego z 16.06.2023 r. na okoliczności wskazane w w/w piśmie: 1) kopia pisma z 16.06.2023r. od Klasztor Ojców Paulinów Jasna Góra wraz z wydrukiem z poczty e-mail; 2) kopia pisma Urzędu Miejskiego w Bytomiu, nr KR.1431.4.2023, z 06.06.2023r.; 3) kopia pisma Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół” w Krakowie z 12.06.2023r. nr: L.dz.87/2023; 4) kopia pisma Urzędu Miasta Krosna z 16.06.2023r. nr OK. 1431.79.2023.F. Podobnie, poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także załączone do pisma procesowego Odwołującego z 17.06.2023 r. na okoliczności wskazane w w/w piśmie: 1) wyciąg z Programu Funkcjonalno- Użytkowego - str. 115 2) wyciąg z Wyjaśnień treści SIWZ dot. zamówienia dot. robót w Młodzieżowym Domu Kultury nr 1 w Bytomiu 3) kopia pisma ŚWKZ w Katowicach z 19.04.2018r. 4) decyzja w sprawie wpisania obiektu do Rejestru Zabytków „A", nr rej.A/302/10 5) kopia Pozwolenia nr 269/16 ŚWKZ z 18.09.2016r. 6) kopia Pozwolenia nr 1588/2016 šWKZ z 28.07.2016r. 7) pismo z 12.06.2023r. nr: L.dz.87/2023 Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół" w Krakowie /te ostatnie pismo złożone także wraz z pismem z 16.06.2023 r./. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także złożone na rozprawie przez Przystępującego na okoliczności wskazane w w/w piśmie: 1) kopia pisma wyjaśniającego Przystępującego z 15.06.2023 r.; 2) kopia umowy nr AR.272.3.2.2020 /załączona także przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie/; 3) oświadczenie Pana A. C. z 14.06.2023 r.; 4) oświadczenie z 12.06.2023 r. Pana H. B.; 5) oświadczenie z 12.06.2023 r. Pana J. S.; 6) pierwsze oświadczenie Pana A. C. z 12.06.2023 r.; 7) drugie oświadczenie Pana A. C. z 12.06.2023 r.. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, zgłoszonego przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2, 116 ust. 1 Pzp oraz w zw. z postanowieniami SW Z - Rozdz. IX ust. 3 pkt 4 i 6 w zw. z ust. 1 lit. b) poprzez niewykluczenie spółki DeS H. D., A. D. spółka komandytowa w Krakowie z udziałuw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo niespełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdz. X, a w szczególności: - ust. 2, pkt 1 - w części dotyczącej wykonania dwóch robót budowlanych objętych nadzorem archeologicznym, - ust. 2 pkt 2 lit. a) - posiadania przez kierownika budowy doświadczenia polegającego na kierowaniu dwoma robotami spełniającymi parametry określone w tym punkcie, - ust. 2 pkt 2 lit. c) posiadania przez osobę mającą pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych przy robocie budowlanej o parametrach określonych w tym punkcie SWZ, - ust. 2 pkt 2 lit. b) posiadania przez osobę mającą pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych przy robocie budowlanej o parametrach określonych w tym punkcie SWZ. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, zgłoszonego przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Izba wskazuje, że Odwołujący złożył na posiedzeniu pisma procesowe z 16 i 17.06.2023 r. (w znacznej części wykraczające poza sformułowane w odwołaniu zarzuty) Zgodnie z nimi: „Odwołujący zarzucił, iż wadliwość przeprowadzonej przez Zamawiającego czynności - ocena ofert polega na nieuwzględnieniu przy przeprowadzeniu oceny oferty oferenta - Spółki Des okoliczności, które powodują, iż oferent ten podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wskazał, że spółka Des jako wykonawca nie spełnia warunku dot. posiadania zdolności technicznej udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. X ust. 1 i ust. 2 pkt 1 SW Z. W pkt 1, ust. 2 Rozdz. X SW Z Zamawiający następująco określił wymagania dot. zdolności technicznej (doświadczenie wykonawcy): W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu z treści wykazu musi wynikać, że Wykonawca wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, w sposób należyty co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na remoncie lub przebudowie lub modernizacji obiektu wpisanego do właściwego rejestru obiektów zabytkowych (w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 840) dalej „OchrZabU”, lub - w przypadku rejestrów prowadzonych poza RP - rejestrów równoważnych, prowadzonych na podstawie przepisów obowiązujących ze względu na miejsce położenia zabytku). Wskazana robota budowlana musi być o wartości co najmniej: 7 000 000, 00 zł netto i swoim zakresem obejmować m.in. wykonanie: -przebudowy obiektu wraz z jego modernizacją -remontu konserwatorskiego, w tym konserwacji elementów kamiennych i ceglanych elementów architektury, -modernizację elementów konstrukcyjnych obiektu, która obejmowała swoim zakresem roboty konstrukcyjno-budowlane, - robót budowlanych objętych nadzorem archeologicznym, -wykonanie instalacji elektrycznych i słaboprądowych w skład których wchodziły co najmniej instalacje systemów okablowania strukturalnego i SSP, wykonanie instalacji wentylacji, klimatyzacji, wod-kan i CO”. Wykonawca- spółka Des H. D., A. D. spółka komandytowaw Krakowie - w załączniku nr 6 do SW Z wskazała dwie inwestycje, wykonane przez siebie w okresie ostatnich 7 lat, mające potwierdzić posiadanie przez tego wykonawcę doświadczenia odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego. Te inwestycje to: - prace przy wykonaniu zadania pn.: „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12”; roboty realizowane były w okresie od 21.01.2020r. do 29.10.2021 r., - prace przy wykonaniu zadania pn.: Rewaloryzacja zespołu pałacowego Thiele-Winclerów zlokalizowanego w Parku Ludowym przy ul. Dzierżonia w Bytomiu- Miechowicach; roboty realizowane były w okresie od 29.11.2018r. do 7.12.2020r. Odwołujący, w trybie dostępu do informacji publicznych uzyskał od Gminy Bytom - inwestora obu tych inwestycji odpowiedź, z której wynika, że prace przy wykonaniu jednej - z tych inwestycji, tj.: zadania pn.: „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12” nie były objęte nadzorem archeologicznym. (…) Informacja zawarta w tym dokumencie, o braku nadzoru archeologicznego nad robotami prowadzonymi przez spółkę Des w budynku Młodzieżowego Domu Kultury nr 1w Bytomiu w trakcie realizacji inwestycji wykazywanej w załączniku nr 6 do SW Z jako dowód posiadania przez siebie, wymaganej przez Zamawiającego, zdolności technicznej wykonania zamówienia oznacza, że spółka Des nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie wykonywała dwóch robót, których cechą było, m.in. podleganie nadzorowi archeologicznemu. (…) Drugi zarzut dotyczy niespełniania warunku wykazania się wymaganym doświadczeniem zawodowym przez osoby wskazywane przez spółkę Des w załączonym do oferty Załączniku nr 6a do SW Z do pełnienia w trakcie robót funkcji technicznych. Zarzut ten dotyczy następujących osób: 1)Pana H. D.- wskazanego do pełnienia funkcji kierownika budowy, 2)Pana M. K. - wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, 3)Pana L. Z. - wskazanego do pełnienia funkcji kierownika instalacji sanitarnych 4) Pani N. S.M. - wskazanej do pełnienie funkcji kierownika prac konserwatorskich, 5) Pana T. G.Ć. - wskazanego jako Archeolog 3. Celem wykazania doświadczenia zawodowego Pana H. D. jako kierownika budowy, spółka Des wskazała, że kierował on robotami wykonywanymi : a)w trakcie realizacji prac w Młodzieżowym Domu Kultury nr 1 w Bytomiu, i b)w trakcie realizacji prac w ramach inwestycji prowadzonej w Częstochowie, na Jasnej Górze w Klasztorze Ojców Paulinów. Zgodnie z SWZ osoba mająca pełnić funkcję kierownika budowy powinna wykazać się: - spełnieniem wymagań pokreślonych w art. 37c OchrZabU, w tym uczestniczeniem w robotach budowanych prowadzonych w zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków przez co najmniej 18 miesięcy, - kierowaniem dwiema robotami budowlanymi prowadzonymi w obiektach wpisanych do właściwych rejestrów zabytków, spełniającymi parametry określone w SWZ , Rozdz. X, ust. 2, pkt 2 lit. a), w tym: - obejmującymi wykonanie instalacji elektrycznych i słaboprądowych w skład których wchodziły co najmniej instalacje systemów okablowania strukturalnego i SSP, - podlegającymi nadzorowi archeologicznemu. Z informacji uzyskanej z Urzędu Miasta Bytomia ( załączona do Odwołania) wynika, że Pan H. D. kierował robotami prowadzonymi w budynku Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu w okresie od 7 października 2021 do 29 października 2021r. , tj. przez 22 dni. Z Protokołu Odbioru Końcowego z dnia 13 czerwca 2019r. , dotyczącego robót prowadzonych w obiektach Klasztoru Ojców Paulinów na Jasnej Górze, dołączonego do oferty przez spółkę Des wynika, że Pan H. D. kierował robotami w ramach tej inwestycji w okresie od 6.03.2018r. do 3.06.2019r., a zatem przez okres 16 miesięcy. Łączny czas prowadzenia przez Pana H. D. prac w obiektach wpisanych do rejestru zabytków wynosi 16 miesięcy i 22 dni. W dniu 16 czerwca Odwołujący otrzymał od Klasztoru Ojców Paulinów Jasna Góra pismo będące wykonaniem obowiązku udostępnienia informacji publicznej, dotyczące inwestycji pn.: „Narodowe Perły Klasztoru 00 Paulinów Jasna Góra w Częstochowie - ochrona kulturowego dziedzictwa europejskiego - etap Il”, z którego wynika, iż wg wiedzy inwestora w zakres robot wykonywanych w ramach tego zadania nie była wykonywana instalacja systemów okablowania strukturalnego ( pkt 3 pisma) (…) Z treści powołanych wyżej pism, tj: pisma z Urzędu Miasta w Bytomiu z dnia 2.06.2023, Protokołu Odbioru Kocowego robót na Jasnej Górze z dnia 13 czerwca 2019r. i Pisma z dnia 16.06.2023r. Klasztoru Ojców Paulinów Jasna Góra wynika, iż Pan H. D., jako przyszły kierownik budowy, nie wykazuje się warunkami wymaganymi przez Zamawiającego od kierownika budowy, gdyż: - nie wykazał doświadczenia prowadzenia robót w obiektach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków przez co najmniej 18 miesięcy; wykazał udział w robotach przez 16 miesięcy i 22 dni,. - kierował robotami podlegającymi nadzorowi archeologicznemu tylko w ramach jednej inwestycji Klasztor Ojców Paulinów na Jasnej Górze, z tym, że w ramach tej inwestycji nie były wykonywane roboty obejmujące instalację systemów okablowania strukturalnego. Roboty w drugiej inwestycji wskazanej na dowód spełniania warunku doświadczenia zawodowego Pana H. D. - prace w Młodzieżowym Domu Kultury nr 1 w Bytomiu - nie podlegały nadzorowi archeologicznemu. To oznacza, że żadna z robót wskazanych przez Spółkę Des na potwierdzenie posiadania przez Pana H. D. wymaganego doświadczenia zawodowego nie spełniała wszystkich parametrów określonych przez Zamawiającego w SWZ, Rozdz. X ust. 2 pkt 2 a). (…) Zamawiający w Rozdz. X, ust. 2 pkt 2, lit. b) określił wymagania dot. doświadczenia zawodowego osoby, która będzie pełnić funkcję Kierownika robot elektrycznych. Wymagane doświadczenie zawodowe przyszłego kierownika robot elektrycznych obejmuje m.in.: - spełnienie wymagań określonych w art. 37c OchrZabU, w tym uczestniczenie w robotach budowanych prowadzonych w zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków przez co najmniej 18 miesięcy, - pełnienie funkcji kierownika robot elektrycznych przy robocie budowlanej polegającej na remoncie lub przebudowie lub modernizacji obiektu wpisanego do właściwego rejestru zabytków, o wartości co najmniej 7.000.000 zł netto, wykonanej i zakończonej bez zastrzeżeń tj. odebranej przez Zamawiającego w okresie ostatnich 7 lat przed terminem składnia ofert. Spółka Des w załączniku nr 6a) wskazała, że funkcję kierownika robót elektrycznych powierzy Panu M. K., a na dowód posiadania przez niego wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego wskazała, iż kierował on robotami elektrycznymi przy realizacji robót budowlanych pn.: „Kompleksowe odnowienie budynku Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „So kół” - prace konserwatorskie, restauratorskie i remontowe” w Krakowie. Zgodnie z informacją zawartą w Załączniku 6a) do SIW Z - str. 4 - roboty miały zostać zakończone i odebrane w dniu 18 grudnia 2020r. Odwołujący w ramach dostępu do informacji publicznej uzyskał informację od Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego SOKÓŁ w Krakowie - inwestora inwestycji wskazanej przez spółkę Des na dowód spełniania przez Pana M. K. warunków do kierowania robotami elektrycznymi, wymaganych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Z treści tego pisma wynika, iż Pan M. K. był ostatnim kierownikiem prac elektrycznych i objął tę funkcję w dniu 1 września 2020r., oraz, że prace elektryczne, wykonywane w ramach zadania „„Kompleksowe odnowienie budynku Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół” (domyślne, wynika z kontekstu pisma) - prace konserwatorskie, restauratorskie i remontowe” prowadzone przez Konsorcjum Des H. D., A. D. spółka komandytowa oraz AC Konserwacja Piotrowski, Kosakowski spółka jawna w Krakowie - do tej pory nie zostały zakończone i zgłoszone do odbioru. (…) Z treści tego dokumentu wynika nadto, iż Pan M. K. może powołać się na kierowanie pracami elektrycznymi w obiekcie wpisanym do rejestru zabytków od dnia 1 września 2020r., przy czym roboty te nie zostały zakończone. Gdyby przyjąć, że roboty te - jak podaje to spółka Des w Załączniku nr 6a) - zostały zakończone w dniu 18 grudnia 2020r. to Pan M. K. legitymuje się doświadczeniem polegającym na udziale w robotach budowlanych prowadzonych w zabytkach nieruchomych, wpisanych do rejestru zabytków przez okres niepełnych 4 miesięcy. Zamawiający wymaga od takiej osoby doświadczenia wykazanego 18 miesięcznym stażem pracy w robotach prowadzonych w obiektach wpisanych do rejestru zabytków. W konsekwencji należy uznać, że Pan M. K. nie spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z jak minimum doświadczenia zawodowego posiadanego przez osobę powołaną do funkcji Kierownika robót elektrycznych. (…) Spółka Des w Załączniku nr 6a) (str. 4 i 5) podała, iż funkcję Kierownika robót sanitarnych pełnić będzie Pan inż. L. Z. i na dowód posiadania przez niego wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego określonego w SWZ- rozdz. X ust. 2, pkt 2 lit. c) tj. - spełnienia wymagań określonych w art. 37c OchrZabU, w tym uczestniczenie w robotach budowanych prowadzonych w zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków przez co najmniej 18 miesięcy, - pełnienia funkcji Kierownika robót sanitarnych przy robocie prowadzonej w obiekcie wpisanym do rejestru zabytków o wartości co najmniej 7.000.000 zł netto, zakończonej w okresie ostatnich 7 lat przed terminem składania ofert, wskazała, iż Pan L. Z. pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych w trakcie prowadzenia prac w ramach inwestycji pn.: „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12”. Jak wykazano w uzasadnieniu odwołania , z informacji przekazanych Odwołującemu przez Inwestora tego zadania Gminę Bytom w piśmie z dnia 2 czerwca 2023r. oraz wiadomości przesłanej elektronicznie zwierającej sprostowanie treści zawartej w powołanym wyżej piśmie odnoście odpowiedzi Ad. 2 ( e-mail z dnia 2.0602023r. godz. 12:37) - Pan L. Z. nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych w ramach realizacji powyższej inwestycji. To oznacza, że Spółka Des nie wykazała, żeby Pan L. K., przewidywany do pełnienia funkcji kierownika robot sanitarnych, spełniał w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego warunki wymagane przez Zamawiającego Zamek Królewski na Wawelu - Państwowe Zbiory Sztuki od osoby przewidywanej do pełnienia tej funkcji przy realizacji robót w obrębie Wawelu, planowanych w ramach zamówienia nr: DZP-271-9/23. (…) Do pełnienia funkcji Kierownika prac konserwatorskich Spółka Des wskazała Panią N. S.M.. Zamawiający określił w SW Z (Rozdz. X ust. 2 pkt 2d), że osoba która pełnić będzie funkcję Kierownika robót konserwatorskich posiadać będzie doświadczenie zawodowe, polegające na kierowaniu pracami konserwatorskimi w ramach realizacji przynajmniej dwóch robót budowlano konserwatorskich dotyczących konserwacji obiektów zabytkowych wpisanych do właściwego rejestru obiektów zabytkowych w rozumieniu przepisów „OchrZabU”, obejmujących m.in. konserwację elementów kamiennych i ceglanych elementów architektury, o wartości prac konserwatorskich nie mniejszej niż 600.000 zł każda. W celu wykazania posiadania przez Panią N. S.M.wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego Spółka Des wskazała w Załączniku nr 6a) (str. 6 i 7) , iż Pani N. S.M. kierowała pracami konserwatorskimi w ramach robót prowadzonych w obiektach Młodzieżowego Domu Kultury w Bytomiu i Zespołu Pałacowego Thiele-Winclerów w Bytomiu. W ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Urzędu Miasta W Bytomiu Inwestora dla zadania obejmującego roboty w obrębie Zespołu Pałacowego Thiele-Winclerów w Bytomiu informację, iż Pani N. S.M. nie pełniła przy realizacji tego zadania funkcji kierownika prac konserwatorskich. Treść tego pisma dowodzi, że Pani N. S.M. nie wykazuje się doświadczeniem zawodowym, pozwalającym jej pełnić funkcję Kierownika prac konserwatorskich w ramach zadania, którego dotyczy niniejsze postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. (…) Zamawiający wymaga od wykonawcy robot, by w trakcie realizacji prac zaangażował czterech archeologów, którzy, m.in. , wykażą się „doświadczeniem zawodowym w co najmniej jednokrotnym prowadzeniem prac archeologicznych w trakcie wykonywania robót budowlanych obejmujących remont lub przebudowę lub modernizację obiektu wpisanego do właściwego rejestru obiektów zabytkowych a które to roboty budowlane zostały wykonane (zakończone) w terminie ostatnich siedmiu lat przed terminem składania ofert” - (Rozdz. X ust. 2 pkt 2, lit. g) SW Z). Spółka Des w Załączniku nr 6a) jako ARCHEOLOGA 3 wskazała Pana T. G. Ć. i podała, że Pan T. G. Ć. prowadził roboty archeologiczne na terenie zabytku Zespołu Staromiejskiego w Krośnie, w ramach robót zleconych przez Gminę Miasto Krosno oraz, że prace archeologiczne zakończone zostały w dniu 31 maja 2016r. Odwołujący w ramach dostępu do informacji publicznej uzyskał w dniu 16 czerwca 2023r. od inwestora Urzędu Miasta Krosna informację, iż Pan T. G. Ć. był kierownikiem badań archeologicznych w ramach zadań inwestycyjnych, prowadzonych pod nazwą: „Rewitalizacja Zespołu Staromiejskiego w Krośnie „ - Il Etap i „Rewitalizacja Zespołu Staromiejskiego w Krośnie „ - III Etap oraz, że parce archeologiczne zakończyły się w dniu 9 listopada 2015 r. (…) Zawarta w tym piśmie informacja dowodzi, że prace Pan T. G. Ć. zakończył prowadzenie prac archeologicznych dawniej niż 7 lat przed terminem składania ofert, a zatem nie spełnia warunku dotyczącego posiadania doświadczenia zawodowego, wymaganego od osoby zaangażowanej na stanowisku Archeologa, tj. kierowania robotami archeologicznymi w ciągu 7 lat przed terminem składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 31 maja 2023r. (…) Na poparcie zawartego w Odwołaniu PRBiT CECHINI zarzutu wadliwie wykonanej w- trakcie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonego do nr: DZP-271-9/23 - przez Zamawiającego - Zamek Królewski na Wawelu - Państwowe Zbiory Sztuki, czynności oceny ofert, Odwołujący przedstawił dowody - informacje uzyskane w trybie dostępu do informacji publicznych, uzyskane od podmiotów, będących inwestorami (zamawiającymi) dla inwestycji wykazanych w załącznikach do oferty złożonej przez oferenta spółkę Des H. D., A. D. spółka komandytowa w Krakowie, celem potwierdzenia spełniania przez tę spółkę warunków posiadania zdolności technicznej i zawodowej, pozwalających na udział w tym postępowaniu. (…) Z tych dowodów wynika, że oferent spółka Des H. D., A. D. spółka komandytowa w Krakowie nie spełnia następujących warunków udziału w postępowaniu prowadzonym do nr: DZP271-9/23, określonych przez Zamawiającego w Rozdz. X SWZ: 1. Warunku posiadanie zdolności technicznej - wykonania jako wykonawca dwóch robót budowalnych o parametrach określonych w Rozdz. X ust. 1 i ust. 2 pkt 1 SWZ- Spółka Des nie wykazała, żeby zrealizowała dwie inwestycję podlegające nadzorowi archeologicznemu, 2. Warunków posiadania doświadczenia zawodowego przez osoby wskazywane do pełnienia funkcji technicznych w trakcie realizacji zamówienia, określonych w Rozdz. X ust. 2 pkt 2, lit. a), b), c), d) i g), tj. a) dla Pana H. D., mającego pełnić funkcję Kierownika budowy - nie wykazano doświadczenia polegającego na prowadzeniu robót (uczestniczenia w robotach) w obiektach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków przez co najmniej 18 miesięcy; wykazano udział w takich robotach przez 16 miesięcy i 22 dni,. - nie wykazano by Pan H. D. kierował dwoma robotami budowlanymi, podlegającymi nadzorowi archeologicznemu; wykazano tylko realizację jednej takiej inwestycji w Klasztorze Ojców Paulinów na Jasnej Górze, z tym, że w ramach tej inwestycji nie były wykonywane roboty obejmujące instalację systemów okablowania strukturalnego; b) dla Pana M. K. - Kierownika robót elektrycznych nie wykazano by kierował robotami elektrycznymi wykonanymi w obiekcie wpisanym do rejestru zabytków i by roboty te zostały zakończone i odebrane oraz by posiadał 18 miesięczne doświadczenie w robotach budowlanych prowadzonych w obiektach nieruchomych, wpisanych do rejestru zabytków; c) dla Pana L. Z. - Kierownika robót sanitarnych nie wykazano, by pełnił taką funkcję w ramach innej roboty budowlanej o wartości co najmniej 7.000.000 zł prowadzonej w obiekcie wpisanym do właściwego rejestru obiektów zabytkowych; w ramach inwestycji pn.: „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12” wskazanej przez spółkę Des takiej funkcji nie pełnił; d) dla Pani N. S.M. - Kierownika prac konserwatorskich - nie wykazano, by kierowała pracami konserwatorskimi prowadzonymi w dwóch obiektach zabytkowych wpisanych do właściwego rejestru obiektów zabytkowych; wykazano kierowanie takimi pracami w jednym obiekcie; e) dla Pana T. G. Ć. nie wykazano, by kierował pracami archeologicznymi w ciągu 7 lat przed terminem składania ofert. (…)”. „(…) Pierwszy zarzut Odpowiedzi na odwołanie odnosi się do parametrów technicznych robot prowadzonych przez Spółkę Des przy wykonaniu zadania pn.: „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12". Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż niezasadnie kwestionuje, że prace przy tym obiekcie nie podlegały nadzorowi archeologicznemu. Dowody powołane w Odpowiedzi na Odwołanie celem wykazania tego twierdzenia nie dowodzą jego prawdziwości. Z przedstawionego Oświadczenia z dnia 12.06.2023r. złożonego przez Pana mgra inż. arch. G. P. wynika, iż w opracowanym przez siebie PFU przewidywał prowadzenie nadzoru archeologicznego nad wykonywanymi pracami tylko w przypadku, gdy zajdzie taka konieczność. Taki sam zapis, warunkowy został powtórzony w Umowie z dnia 21 stycznia 2020r. zawartej pomiędzy Gminą Bytom a Spółką Des - w ramach obowiązków wykonawcy (§ 4 ust. 1 pkt 10) Spółka Des miała „zapewnić nadzór archeologiczny, jeżeli zachodzi taka konieczność;". W PFU przewidziano, że gdyby zaszła taka konieczność trzeba będzie uzyskać odpowiednie uzgodnienia. (…) Z pisma Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 6.06.2023r. wynika, że po przeprowadzeniu pierwszych odkrywek pod nadzorem Konserwatora zrezygnował on z dalszych działań składających się na obserwacje składające się na obserwacje w sferze archeologicznej. W postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego robót przy Młodzieżowym Domu Kultury nr 1 w Bytomiu zamawiający - Gmina Bytom , na pytanie czy jest decyzja dot. nadzoru archeologicznego, związane właśnie z treścią PFU udzieliła odpowiedzi, że zamawiający nie posiada takiej decyzji i że zakres nadzoru archeologicznego nie została określony w PFU. (…) Prowadzenie robot „z udziałem archeologa” a „pod nadzorem archeologicznym” to dwie rożne rzeczy. Prowadzenie robót ziemnych z udziałem archeologa, w celu sprawdzenia, czy nie zostaną ujawnione elementy podlegające nadzorowi archeologicznemu nie oznacza prowadzenia robót „ pod nadzorem archeologicznym". Niewątpliwie w celu realizacji inwestycji przy Młodzieżowym Domu Kultury nr 1 w Bytomiu nigdy nie były wydane przez Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku i na prowadzenie nadzoru archeologicznego nad takimi robotami. Załączam dowody pozyskane ze strony Urzędu Miasta Bytomia, które dowodzą że dla inwestycji w Młodzieżowym Domu Kultury nr 1 w Bytomiu nie był ustanowiony nadzór archeologiczny. Śląski Wojewódzki Konserwator Zabytków (ŚW KZ) w piśmie z dnia 19 kwietnia 2018r. skierowanym do autora PFU - Studio P. zawarł oświadczenia, o pozytywnym zaopiniowaniu przedłożonego Programu Funkcjonalno- Użytkowego. Wynika z tego pisma, że ŚW KZ uznał, że potrzeba nadzoru archeologicznego jest hipotetyczna, mogąca pojawić się tylko wówczas, gdyby okoliczności wymagające tego nadzoru ujawniły się w trakcie robót nie wymaga ustanawiania nadzoru archeologicznego. (…) Takie stanowisko jest konsekwencją związaną z Decyzją o wpisie budynku Młodzieżowego Domu Kultury do Rejestru Zabytków „A". Z treści tej decyzji wynika, że wpis nastąpił ze względu na potrzebę ochrony walorów architektonicznych tego obiektu. W Decyzji, w opisie obiektu i przedmiotu podlegającego ochronie, nie została wykazana potrzeba ochrony tego budynku ze względu na walory archeologiczne. (…) Roboty w drugiej inwestycji , wskazanej przez Spółkę Des na potwierdzenie spełniania przez nią jako wykonawcą warunków udziału w postępowaniu , tj. przy wykonaniu zadania pn.: Rewaloryzacja zespołu pałacowego Thiele-Winclerów zlokalizowanego w Parku Ludowym w Bytomiu prowadzone były pod nadzorem archeologicznym. W sprawie ustanowienia tego nadzoru zostały wydane przez ŚWKZ dwa pozwolenia - na prowadzenie robot budowlanych w zabytku pod warunkiem prowadzenia robót ziemnych pod nadzorem archeologicznym, - na prowadzenie badań archeologicznych w formie tzw. nadzoru archeologicznego. (…) Przywołuję te dokumenty w celu zobrazowania kiedy mamy do czynienia z prowadzeniem robót w obrębie obiektu wpisanego do rejestru zabytków „pod nadzorem archeologicznym”. W załączonym do Odwołania piśmie Urzędu Miejskiego w Bytomia z dnia 2 czerwca 2013r. zawarte jest wyraźne oświadczenie, iż inwestycja w Młodzieżowym Domu Kultury nr 1 w Bytomiu nie była objęta nadzorem archeologicznym. Zwracam uwagę , że powołane wyżej Pozwolenia dot. nadzoru archeologicznego ŚW KZ dotyczyły inwestycji także prowadzonej przez Miasto Bytom. Nie sposób przyjąć więc, że osoby udzielające odpowiedzi nie rozumiejąco oznacza prowadzenie robót „pod nadzorem archeologicznym" Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego Zamek Królewski na Wawelu - Państwowe Zbiory Sztuki zawarte w Rozdz. X SW Z Odwołujący zakłada, że prace objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia będą prowadzone pod nadzorem archeologicznym, ustanowionym formalnie i dokładnie określonym. Stąd też tak zostały określone w Rozdz. X ust. 2 pkt 1 SW Z parametry inwestycji, których wykonaniem miał wykazać się oferent przystępujący do postępowania. Z treści Odpowiedzi na odwołanie zdaje się wynikać, że Zamawiający chce złagodzić obecnie rygory określone w SW Z dla potencjalnych oferentów. Na tym etapie postępowania jest to niedopuszczalne. Z wykonywaniem przez Spółkę Des robót przy inwestycji w Młodzieżowym Domu Kultury nr 1 W Bytomiu wiąże się też wykazanie posiadania przez Pana L. Z. wymaganego doświadczenia zawodowego do pełnienia funkcji kierownika robot sanitarnych. Dodowem na to, że informacja przekazana przez Urząd Miejski w Bytomiu w piśmie z dnia 2 czerwca 2023r. - sprostowana w korespondencji e- mail - , że Pan L. Z. nie pełnił funkcji Kierownika robót sanitarnych ma być załączone do Odpowiedzi Zamawiającego oświadczenie Pana L. Z., że był zgłoszony przez wykonawcę jako kierownik robót sanitarnych w dokumentacji przetargowej i taką funkcję pełnił „ w początkowym okresie tej inwestycji", oraz takie samo oświadczenie zawarte w piśmie mgr inż. arch. G. P. To nie są wystarczające dowody do tego, by wykazać, że w piśmie UM w Bytomi z dnia 2 czerwca 2023r. jest pomyłka. Dowodem pełnienia funkcji kierownika robot sanitarnych przez Pana L. Z. byłby wpis do Dziennika budowy o objęciu przez niego takiej funkcji, lub ewentualnie wykazanie tego faktu w Umowie stron. Z treści załączonej do Odpowiedzi na odwołanie Umowy wynika jednak co innego. W § 29 ust. 3 Umowy , jako osoba uczestnicząca w realizacji Umowy wskazana została Pani A. U. - posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami, w tym do kierowania robotami instalacyjnymi dot. kanalizacji, wentylacji, wodociągów, urządzeń cieplnych, a zatem instalacji sanitarnych. Treść Umowy wskazuje na to, że to Pani A. U. kierowała robotami sanitarnymi od początku realizacji robót w Młodzieżowym Domu Kultury nr 1 w Bytomiu. Z realizacją robót przy w Młodzieżowym Domu Kultury nr 1 w Bytomiu wiąże się też kwestia posiadania przez Pana H. D. wymaganego doświadczenia zawodowego od kierownika budowy, tj. kierowania dwoma robotami w obiektach zabytkowych o wartości co najmniej 7.000.000 zł , podlegających nadzorowi archeologicznemu. Odwołujący wskazując na dowody załączone do Odwołania, do Pisma Przygotowawczego Odwołującego z dnia 16 czerwca 2023r. i do niniejszego pisma podtrzymuje zarzut nie spełniania przez Pana H. D. warunków wymaganych przez Zamawiającego, określonych w SW Z (Rozdz. X ust. 2 pkt 2a) od przyszłego kierownika budowy. Poza tym nie zgadzam się z twierdzeniem, że nie ma znaczenia , gdy wymaga się od przyszłego kierownika budowy wykazania się kierowania robotami o wartości co najmniej 7.000.000 zł , to, czy dana osoba kieruje całą inwestycją trwającą 22 miesiące czy też jest kierownikiem budowy tylko przez 22 dni, a może wystarczy 1 dzień. Gdyby tak miało to być rozumiane, to zawieranie w SW Z takiego wymagania w ogóle nie ma sensu. (…) Kolejnym zagadnieniem, które poruszane jest w Odpowiedzi na odwołanie jest sprawa wykazania, iż Pan M. K. posiada kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika robot elektrycznych. Kwestia posiadania przez Pana M. K. kwalifikacji do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych jest przedstawiona w Piśmie Przygotowawczym Odwołującego z dnia 16 czerwca 2023r. Odwołujący przedstawia dowód pismo z dnia 12.06.2023r. nr: L.dz.87/2023 Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół” w Krakowie, z którego wynikają dwie okoliczności, tj.: że roboty elektryczne w budynku SOKÓŁ nie zostały zakończone i odebrane, oraz, że Pan M. K. pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych od dnia 1 września 2020r. (…) Odnosząc się do przedstawionego w Odpowiedzi na odwołanie dowodu - Protokołu Odbioru Końcowego zwracam uwagę, że na str. 1 - rozdz. VI ust. 2 - zawiera on stwierdzenie, że zakończone zostały prace objęte zakresem projektu kluczowego. Na str. 2 , w pkt 2 zawarty jest zapis o treści: „Wykonane prace budowlano instalacyjne wymagają sporządzenia odrębnych protokołów odbioru technicznego". Pomiędzy treścią zawartą w tych dwóch dowodach, tj. Proto kołem odbioru z dnia 18 grudnia 2020r. i pismem Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół" w Krakowie z dnia 12.06. 2023r. nie musi więc zachodzić sprzeczność, bowiem mogło nie dojść do sporządzenia protokołów odbioru technicznego. Podobnie nie rozstrzyga kwestii zakończenia tej inwestycji oświadczenie Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Krakowie, załączone do Odpowiedzi na odwołanie. Wynika z niego , że beneficjent rozliczył się z realizacji projektu kluczowego i dokonał rozliczenia umowy z wykonawcą. Nie wynika z tych dokumentów, czy roboty dotyczące projektu kluczowego to całość zakresu robót, w tym robót dot. instalacji elektrycznej. (…)”. Jednocześnie Przystępujący udzielił Zamawiającemu pismem z 15.06.2023 r. następujące wyjaśnienia: „(…) 1) Spółka oświadcza, że Inwestycja realizowana p.n. „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12”, wykazana przez wykonawcę w załączniku nr 6 do SW Z, jako jedna z robót potwierdzająca posiadanie przez Wykonawcę wymaganego doświadczenia była objęta nadzorem archeologicznym. Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę Inwestycja realizowana była w oparciu o Program Funkcjonalno - Użytkowy przeprowadzenia renowacji budynku i pomieszczeń Domu Kultury nr 1 w Bytomiu (nr projektu 167/PFU). Inwestycja została zorganizowana przez tamtejszego Inwestora w formule ..Zaprojektuj i wybuduj" - co oznacza, że w części trwania inwestycji Wykonawca dysponował jedynie wspomnianym PFU. Dokument ten w pkt C.8 ,,Ogólne warunki wykonania robót ”, wppkt,, /” (str. 115), wskazywał, że w zakres prac wchodził także „nadzór archeologiczny, jeżeli zajdzie taka konieczność wraz z uzyskaniem odpowiedniego uzgodnienia służb konserwatorskich Umowa z Inwestorem z 21.01.2020 r., w § 4 ust. 1 pkt 10 i 11 przewidywała obowiązek zapewnienia po stronie Wykonawcy nadzoru archeologicznego i konserwatorskiego. Oznacza to, że nadzór archeologiczny w ramach inwestycji Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12 był prowadzony, bo tego wymagała dokumentacja przetargowa i umowa. Wykonawca podejmując wszystkie działania po wyborze jego oferty i podpisaniu umowy miał obowiązek uwzględniać konieczność udziału archeologa w kluczowych czynnościach inwestycji, a następnie gdyby doszło do odkrycia artefaktów, do zapewnienia uzyskania stosownego zezwolenia na prowadzenie badań archeologicznych, a następnie właściwej eksploracji nawarstwień, obiektów oraz dokumentowania znalezisk. W istocie. Wykonawca zaangażował do realizacji prac archeologa ze stosownymi uprawnieniami. Archeolog ten uczestniczył w pierwszym okresie realizacji inwestycji - przy pracach projektowych, a następnie już na froncie robót aż do czasu zakończenia prac odkrywkowych, przy których istniało ryzyko natknięcia się na artefakty. Jego działania polegały m.in. na nadzorowaniu prac Wykonawcy na dziedzinach i wszędzie tam, gdzie według podejrzeń i doświadczenia archeologicznego mogły znajdować się zabytki. Archeolog wykonał także stosowna dokumentację fotograficzna potwierdzającą realizowany nadzór. Należy w tym miejscu wyjaśnić, że w ramach Inwestycji zaplanowano dokonywanie odkrywek w ziemi przy pracach związanych z dziedzińcami. Nadzór archeologiczny prowadzony przez archeologa miał miejsce głównie w pierwszym etapie Inwestycji, zwłaszcza gdy były prowadzone wspomniane prace odkrywkowe. Z uwagi na charakter dalszych robót (głównie we wnętrzach budynku w późniejszym okresie), decyzją komisji konserwatorskiej i samego Organu konserwatorskiego, administracyjny nadzór archeologiczny w późniejszym okresie nie był już potrzebny i uległ zakończeniu. Nie zmienia to faktu, że nadzór ze strony archeologa nad koniecznymi pracami był prowadzony. Z uwagi na brak odkryć, nie sporządzano na okoliczność nadzoru żadnych dodatkowych dokumentów. Niezależnie od tego, nad całą inwestycją prowadzony był ustawowy nadzór urzędowy przez organ konserwatorski wojewódzkiego konserwatora zabytków, w rozumieniu art. 91 ust. 4 pkt 5 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Wojewódzki Konserwator Zabytków również pełnił nadzór archeologiczny (ustawowy) nad realizowanymi pracami - przez cały okres trwania inwestycji. Udział przedstawiciela Urzędu w pracach miał miejsce przez cały okres trwania inwestycji. Na prośbę Wykonawcy został on dodatkowo potwierdzony stosownym oświadczeniem. Dla porządku należy podkreślić, że pojęcie ,,nadzoru archeologicznego ” nie jest terminem prawnym, lecz zwyczajowym. Przez nadzór archeologiczny rozumie się działanie polegające na wykonywaniu przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia archeologiczne uważnej, aktywnej obserwacji i kontroli pracy sprzętu mechanicznego i ręcznej pracowników fizycznych w wykopie, na terenie, na którym, wedle obecnego stanu wiedzy i kontekstu mogą potencjalnie znajdować się źródła archeologiczne. W przypadku natrafienia na nawarstwienia i obiekty archeologiczne, na skutek interwencji rzeczonego archeologa nadzór stanowiący obserwację zamienia się w badania ratownicze lub interwencyjne, polegające na odpowiedniej do warunków eksploracji nawarstwień i obiektów, a także ich dokumentowaniu. Nadzór archeologiczny jest także formą nadzoru ustawowego organu konserwatorskiego w rozumieniu art. 91 ust. 4 pkt 5 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, sprawowanego w ramach nadzoru konserwatorskiego nad pracami, które uwzględniały element archeologiczny inwestycji. (…) 2) Spółka oświadcza, że Pan H. D. wykazany w załączniku nr 6a do SW Z jako osoba, która będzie pełnić przy wykonaniu zamówienia funkcję kierownika robót budowlanych, pełnił funkcję kierownika robót budowlanych przy realizacji inwestycji p.n. „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12”, która obejmowała nadzór archeologiczny. Pan H. D. pełnił funkcję kierownika budowy w ramach inwestycji p.n. „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12”. Jak wskazano wyżej, Inwestycja w Bytomiu posiadała realizowany nadzór archeologiczny - zarówno w formie obserwacji archeologicznej, jak i urzędowej i ustawowej. Nad całą inwestycją prowadzony był ustawowy nadzór urzędowy przez organ konserwatorski wojewódzkiego konserwatora zabytków, w rozumieniu art. 91 ust. 4 pkt 5 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Wojewódzki Konserwator Zabytków również pełnił nadzór archeologiczny (ustawowy) nad realizowanymi pracami - przez cały okres trwania inwestycji. Wykonawca powiela w tym miejscu argumentację z pytania 1.). 3) Spółka oświadcza, że Pan L. Z., wykazany w załączniku nr 6a do SW Z jako osoba, która będzie pełnić przy wykonywaniu zamówienia funkcję kierownika robót sanitarnych, pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych przy realizacji inwestycji p.n. „Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12” inwestycja p.n. Renowacja budynku i pomieszczeń Młodzieżowego Domu Kultury nr 1 w Bytomiu przy ul. Powstańców Warszawskich 12 posiadała szereg prac wymagających obecności i aktywności kierownika robót sanitarnych - w szczególności bowiem przewidywała prace związane z kanalizacją, siecią wod.-kan. itd. Pan L. Z. został przez Wykonawcę zgłoszony Inwestorowi na etapie przetargu do realizacji prac jako kierownik prac sanitarnych i pozostawał nim aż do czasu jego późniejszej zmiany na inną osobę, tj. do 14.12.2020 r. W okresie od wydania pozwolenia (17.11.2020 r.) na budowie prowadzono wstępne czynności przygotowawcze, a później szereg prac już o charakterze budowlanym (m.in. rozbiórkę elementów c.o., instalacji itd.) - także wymagających aktywności kierownika robót sanitarnych - wszystkimi tymi czynnościami kierował Pan L. Z.. Natomiast później, od 14.12.2020 r. pierwszych czynności jako kierownik robót sanitarnych dokonywał już inż. S. E. - z ramienia nowego podwykonawcy, z którym w tym dniu podpisano umowę o podwykonawstwo. Co istotne, kierownik budowy z ramienia Wykonawcy na bieżąco konsultował z Panem L. Z. dalszy przebieg prac sanitarnych, m.in. celem kontroli prawidłowej realizacji robót przez podwykonawcę - wszystko aż do zakończenia pełnienia przez A. C. funkcji kierownika budowy. Okoliczność powy ższą potwierdził kierownik budowy (na żądanie władz Wykonawcy przed 8 maja 2023 r.), a teraz również i inspektor nadzoru branżowego (ze strony Zamawiającego). Prawdziwość tej tezy potwierdza także same oświadczenie zainteresowanego. Wykonawca oświadcza, że przedstawiając osobę L. Z. w załączniku nr 6a do SWZ dochował należy tej staranności i zweryfikował posiadane przez tego specjalistę kwalifikacje. W szczególności, Spółka posiadała informacje od kierownika budowy i pozostałych uczestników procesu budowlanego o obecności Pana Z. na froncie robót (przynajmniej w początkowym okresie) i nie miała podstaw by je kwestionować. Spółka zawiadomiła Inwestora o skierowaniu Pana Z. do pełnienia funkcji kierownika robót (co potwierdza dokumentacja przetargowa i sam Inwestor w piśmie). Spółka miała wiedze o aktywnej działalności Pana Z. na froncie robót w pierwszym okresie prac - m.in. z monitów załogi Wykonawcy (co potwierdzają dalsze oświadczenia innych uczestników robót). Spółka nie mogła przewidzieć, że Inwestor na pytanie złożone przez konkurenta w trybie zapytania o dostęp do informacji publicznej, nie odnotuje obecności Pana Z. na froncie prac w pierwszym okresie. Przyczyną takiego stanu rzeczy (tj. treści oświadczenia Inwestora) mógł być wysoki poziom skomplikowania Inwestycji, jej rozciągnięcie w czasie i wielość osób zaangażowanych w wykonawstwo (trafność tego spostrzeżenia potwierdza także fakt, że Inwestor musiał konsultować się wewnętrznie w sprawie potwierdzenia tych danych). Za ewentualne braki Wykonawca nie może odpowiadać. Zresztą, o fakcie posiadania stanowiska nie przemawiają np. przypadkowe adnotacje w dokumentach, ale fakt wykonywania funkcji i dowody potwierdzające ten fakt. W tym kontekście nie można Wykonawcy stawiać zarzutu objętego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj., tego, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Nie można również podnosić przeciwko Wykonawcy zarzutu z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, tj. jak wobec podmiotu który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd. co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca oświadcza, że wskazanie Pana Z. w załączniku do SW Z, przy założeniu, że nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego, w sposób celowy (tj. zamierzony) byłoby dla Wykonawcy pozbawione jakiegokolwiek sensu. Wykonawca od ponad 30 lat realizuje podobne inwestycje z budowlami zabytkowymi i dysponuje wieloma specjalistami o podobnym doświadczeniu jak Pan Z. Gdyby Zamawiający był świadom, że Inwestor nie dostrzeże uczestnictwa Pana Z. w realizowanej inwestycji, wskazałby w załączniku 6a do SW Z inną osobę, co do której nie byłoby takich uwag. Nie sposób zarzucać też Wykonawcy ani rażącego niedbalstwa ani lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć (por. Wyrok KIO z 9.08.2018 r., KIO 1468/18, LEX nr 2574351; wyrok KIO z 2.12.2019 r., KIO 2320/19, LEX nr 2766044) . Przenosząc definicję na okoliczności sprawy, należy zaznaczyć, że Wykonawca w ogóle nie dysponował informacjami by były podstawy do podważenia kwalifikacji Pana Z. - skoro cała dokumentacja jaką posiadał Wykonawca, w tym dane od pracowników Spółki potwierdzały fakt pełnienia przez niego funkcji kierownika robót i zasadność ujęcia Pana Z. w załączniku do SW Z.Z kolei przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (Wyrok KIO z 9.08.2018 r„ KIO 1468/18, LEX nr 2574351; wyrok KIO z 2.12.2019 r„ KIO 2320/19, LEX nr 2766044; wyrok KIO z 5.07.2019 r„ KIO 1160/19, LEX nr 2723776) . Rażące niedbalstwo to kwalifikowana forma tego zarzutu. Wykonawcy w niniejszej sprawie nie sposób zarzucić, że powinien być świadom potencjalnego uznania, przez Inwestora, że Pan Z. nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych. Z okoliczności sprawy i posiadanych dokumentów wynikało, że Inwestor posiadł tę wiedzę już w momencie złożenia oferty. Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty dodatkowo potwierdzają fakt, że Pan Z. faktycznie realizował swoje obowiązki w pierwszym okresie trwania inwestycji. Z kolei pod pojęciem informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy, należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy, są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, takie których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości (por. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 109). W niniejszej sprawie fakt nie odnotowania obecności Pana Z. przez Inwestora nie przekreśla jednak faktu, że osoba ta pełniła swoją funkcję. Podana treść załącznika nr 6a do SW Z była zatem prawdziwa, tj. nie pozostawała w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Nie przekreśla tego ewentualny błąd co do wiedzy Inwestora czy osób sporządzających odpowiedź organu. Wykonawca wskazuje, że w przypadku wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnienia sprawy związanej z kwalifikacjami Pana Z., ewentualnie do poprawy treści załącznika nr 6a do SWZ. Wykonawca miał, w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, swobodna możliwość przedstawienia innej osoby, która spełniała przesłanki opisane w SW Z (tj. rozdz. X SW Z, lit. c, pkt 2 ust. 2 SW Z czyli wymóg, by osoba pełniąca funkcję kierownika robót sanitarnych - w celu wykazania doświadczenia zawodowego, wykazała, że pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych przy robocie budowlanej polegającej na remoncie, przebudowie lub modernizacji obiektu wpisanego do właściwego rejestru zabytków, o wartości 7 000 000.00 złotych zakończonej i wykonanej bez zastrzeżeń, tj. odebranej przez zamawiającego w okresie ostatnich 7 lat przed terminem składania ofert). Spółka dysponuje możliwością zaangażowania innych osób spełniających wymagane w SW Z warunki, np. inż. P. G. Wykonawca w tym miejscu oświadcza, że okoliczności powyższe powołuje jedynie z ostrożności prawnej, działając w interesie postępowania i własnym. Przytoczenie powyższych okoliczności nie stanowi przyznania, że Wykonawca naruszył zakaz z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy, a jedynie dla wykazania braku celowości w działaniu Wykonawcy (oraz pośrednio pozostałych przesłanek). (…) 4) Spółka oświadcza, że Pan M. K., wykazany w załączniku nr 6a do SW Z jako osoba, która będzie pełnić przy wykonywaniu zamówienia funkcję kierownika robót elektrycznych, pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych przy realizacji inwestycji p.n. „Budynek Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół” w Krakowie”, tj. przy realizacji roboty, która to robota została zakończona i wy konana bez zastrzeżeń. Wykonawca realizował inwestycję p.n. „ Kompleksowe odnowienie budynku Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego ,,Sokół” w Krakowie -prace konserwatorskie, restauratorskie i remontowe" - realizacja projektu kluczowego SKOZK na lata 2017-2019, w budynku Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół" w Krakowie przy ul. Marsz. J. Piłsudskiego 27”, w ramach której Pan K. pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych. Odwołujący się nie neguje w swoim odwołaniu faktu pełnienia przez Pana K. funkcji kierownika robót elektrycznych, ale fakt zakończenia w/w inwestycji i wykonania jej bez zastrzeżeń. Wykonawca dysponuje oryginałem Protokołu odbioru końcowego przedmiotowej Inwestycji {Kompleksowe odnowienie budynku Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół" w Krakowie) objętego dofinansowaniem z Narodowego Funduszu Rewaloryzacji Zabytków Krakowa sporządzonym w dniu 18 grudnia 2020 r. Protokół ten sporządzono w obecności Wykonawcy, przedstawiciela Zamawiającego - Pana K. F. (Prezesa Zarządu Inwestora), Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków - Pani dr hab. M. B. oraz Wojewody Małopolskiego reprezentowanego przez Panią J. F.K. Należy wyjaśnić, że protokół ten stanowi potwierdzenie odbioru końcowego, w rozumieniu Umowy z tamtejszym Inwestorem. Etap IV tej Inwestycji to etap końcowy, wieńczący całość prac (wskazuje na to jednoznacznie punkt V1.2 Protokołu, odnosząc się do projektu kluczowego). W protokole tym stwierdzono w szczególności, że prace objęte zakresem projektu kluczowego określonego umowa nr S/39/2017 z dnia 1 września 2017 r. zostały zakończone. W punkcie VI inspektor nadzoru wskazał, że „Prace wykonano poprawnie i zgodnie ze sztuka budowlaną - w zakresie posiadanych uprawnień" [podpisano mgr inż. R. K.- inspektor nadzoru]. Protokół zawiera adnotacje o rozpoczęciu obowiązywania okresu rękojmi i gwarancji (od 18.12.2020 r. do 18.12.2023 r.). Wykonawca jedynie na marginesie zauważa, że do rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji nie doszłoby bez odbioru przedmiotu prac. Warto w tym miejscu wyjaśnić adnotację, która pojawiła się w dalszej części protokołu - tj. adnotację Pani A. P. (skarbnika Inwestora), że ..Wykonane prace budowlano - instalacyjne wymagają sporządzenia odrębnych protokołów odbioru technicznego". Wzmianka ta dotyczyła niektórych elementów, których funkcjonowanie musiało zostać wyjaśnione już w toku eksploatacji obiektu. Elementy te były jednak na tyle nieistotne, że pozwoliły na odbiór całego projektu kluczowego przez inspektora nadzoru. Co ważne, Inwestor zgłaszał również potem Wykonawcy prośby o naprawy w ramach rękojmi/gwarancji - wszystko w toku normalnego użytkowania obiektu. Co istotne, nie jest to jedyny dokument potwierdzający fakt zakończenia prac. Warto dodać, że projekt kluczowy finansowany był w dużej mierze ze środków Narodowego Funduszu Rewaloryzacji Zabytków Krakowa. Udział inwestora w tym programie wymagał składania szczegółowych wyjaśnień i współpracy z organami zarządzającymi tym Funduszem, w szczególności z Wojewodą Małopolskim. Na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Narodowego Funduszu Rewaloryzacji Zabytków Krakowa opublikowano Sprawozdanie z realizacji planu rzeczowo-finansowego odnowy zabytków Krakowa za 2020 rok ze środków Narodowego Funduszu Rewaloryzacji Zabytków Krakowa zatwierdzone ostatecznie uchwałą Prezydium Społecznego Komitetu Odnowy Zabytków Krakowa nr 17/2020 z dnia 04.12.2020 r. W części p.n. „Priorytet I - Projekty kluczowe”, w wierszu 8 wskazano w/w inwestycję i odnotowano, że została ona w 100% wykonana i rozliczona. Wykonawca przedkłada ten dokument. Dodatkowo, Wykonawca przedkłada pismo Wydziału Rewaloryzacji Zabytków Krakowa i Dziedzictwa Narodowego Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego potwierdzające fakt rozliczenia się ze środków dofinansowania oraz odbiór prac (w tym z udziałem organów konserwatorskich). Z pisma tego wynika także to o czym była mowa uprzednio, tj. o zlecaniu prac w ramach gwarancji. Warto dodać, że obiekt „Sokoła” jest od 2020 r. w pełni eksploatowany przez Inwestora. Wydaje się, że TG „Sokół” nie eksploatowałby obiektu nie odebranego i nie zakończonego. Spółka oświadcza w tym miejscu, że wskazanie inwestycji realizowanej w budynku PTG „Sokół” jako zakończonej i odebranej nie może zostać uznane za informacje wprowadzającą w błąd zamawiającego, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Okoliczność przytoczona przez Wykonawcę nie pozostaje w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Prace w budynku PTG „Sokół” zostały zakończone, odebrane i rozliczone. Budynek jest użytkowany (m.in. przez dzieci i młodzież), fakt rozliczenia środków z dofinansowania potwierdziły najważniejsze organy w regionie. Ewentualne uwagi i zastrzeżenia przedstawicieli Inwestora (zresztą bez przekazania dodatkowych dokumentów) nie powinny stanowić przesłanki wykluczenia Wykonawcy. Bez względu na powyższe. Wykonawca wskazuje, że dysponuje swobodną możliwością wskazania zastępczo kierownika robót elektrycznych spełniającego wymóg z Rozdz. X lit. b. pkt 2 ust. 2 SW Z (tj. żądanie by osoba pełniąca funkcję kierownika robót sanitarnych - w celu wskazania doświadczenia zawodowego, wykazała, że pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych przy robocie budowlanej polegającej na remoncie, przebudowie lub modernizacji obiektu wpisanego do właściwego rejestru zabytków, o wartości 7 000 000.00 złotych zakończonej i wykonanej bez zastrzeżeń, tj. odebranej przez zamawiającego w okresie ostatnich 7 lat przed terminem składania ofert), na innej inwestycji niż ta wskazana pierwotnie. Osobą tą jest np. D. W. Wykonawca w tym miejscu oświadcza, że okoliczności powyższe powołuje jedynie z ostrożności prawnej, działając w interesie postępowania i własnym. Przytoczenie powyższych okoliczności nie stanowi przyznania, że Wykonawca naruszył zakaz z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy, a jedynie dla wykazania braku celowości w działaniu Wykonawcy (oraz pośrednio pozostałych przesłanek). (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Odwołujący rozszerzył w pismach procesowych złożonych na posiedzeniu oraz na samej rozprawie podstawę faktyczną zarzutów odwołania o inwestycje prowadzoną na Jasnej Górze. Dodatkowo, o doświadczenie dotyczące kierownika prac konserwatorskich oraz Archeologa. Nadto, w zakresie p. M. K., tj. jego doświadczenia w postaci 18 miesięcznego stażu pracy w robotach prowadzonych na obiektach wpisanych do rejestru zabytków – zarzut dotyczył tego, czy prace realizowane na rzecz Polskiego Towarzystwa Gimnastycznego „Sokół” zostały zakończone, w ramach których pełnił funkcję p. M. K.. Podobnie, nie było takiego zarzutu, co do p. L. Z., w zarzucie nie chodzi o brak stażu pracy 18 miesięcznego, ale o to, czy p. L. Z. pełnił na wykazanej inwestycji funkcje kierownika robót sanitarnych. Odnośnie inwestycji, która miała nie być objęta nadzorem archeologicznym w Bytomiu. W tym wypadku, Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego opierając się w tym zakresie głównie na zaświadczeniu Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków (pismo z 06.06.2023 r.). Jednocześnie uwzględniła postanowienia PFU – str. 115 (wyciąg PFU luty 2018) i wyjaśnień załączonych do pisma procesowego Przystępującego (pismoz 15.06.2023 r.), które świadczą na korzyść Zamawiającego i Przystępującego. Nadto, potwierdza to umowa (umowa nr AR.272.3.2.2020) załączona tak przez Zamawiającego, jak i Przystępującego. Izba wzięła także pod uwagę oświadczenia p. G. P. (współautora PFU) z 12.06.2023 r. i p. A. C. (drugie oświadczenie z 12.06. 2023 r.). Potwierdzony został nadzór archeologiczny w początkowym okresie oraz z ramienia Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków nadzór archeologiczny przez cały okres trwania inwestycji. Nadzór archeologiczny jest formą nadzoru konserwatorskiego (art. 91 ust. 4 pkt 5 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). W konsekwencji p. H. D. pełnił funkcję kierownika robót budowlanych na inwestycji w Bytomiu obejmujący nadzór archeologiczny. Jednocześnie, nie było wymogu, aby osoba ta pełniła tą funkcję przez cały okres realizacji danej wykazanej inwestycji. Odwołujący dopiero na rozprawie skonkretyzował, że chodziło o całe doświadczenie przez co najmniej 18 miesięcy, tj. udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków. W odwołaniu chodziło o konkretną inwestycję w Bytomiu. Izba tak zmienionego zarzutu nie wpisywała, gdyż był to nowy zarzut. Izba jedynie informacyjnie wskazuje, że kwestia 18 miesięcznego stażu pracy była potwierdzana każdorazowo przez daną osobę niezależnym oświadczeniem Wykonawcy od wykazywanych inwestycji w wykazie osób, czyli ich wskazanego tam doświadczenia danej osoby, w konsekwencji, tym bardziej nie miało to żadnego przełożenia względem wykazywanych inwestycji w wykazie. Odnośnie p. L. Z., Izba uznała, że osoba ta pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych w Bytomiu. Wynika to nie tylko z oświadczenia samego zainteresowanego (pismo z 12.06.2023 r.), ale oświadczenia p. G. P. z 12.06.2023 r…