Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1199/22 WYROK z dnia 19 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Marzena Teresa Ordysińska Anna Osiecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowłódz orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Inowłódz: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Inowłódz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Inowłódz na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1199/22 Zamawiający - Gmina Inowłódz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „przebudowę dróg gminnych na odcinku Inowłódz - Zakościele - Liciążna Żądłowice” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 17 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00089282. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezasadne zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na ziszczenie się w stosunku do niego przesłanki wykluczenia dotyczącej nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co miało generować po stronie Odwołującego obowiązek przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, podczas gdy w stosunku do Odwołującego nie spełniła się przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, będąca domniemaną podstawą wykluczenia Odwołującego, została rozwiązana przez Zamawiającego z powodu niewykonania obowiązku umownego leżącego po stronie Zamawiającego; a w konsekwencji - art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; uznania, że względem Odwołującego nie zmaterializowały się podstawy do wykluczenia z postępowania; unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego; a także dopuszczenie i przeprowadzenie wnioskowanych dowodów oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnienie odwołania Odwołujący wskazał, że w rozdziale 9 pkt 2.3 Zamawiający, wśród fakultatywnych przesłanek wykluczenia mających zastosowanie w postępowaniu, wymienił art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Następnie poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że Odwołujący w oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania zaznaczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, w wyniku weryfikacji wskazanego oświadczenia stwierdził, że w zakresie tej podstawy wykluczenia wskazana została nieprawda, gdyż 19 listopada 2019 r. między Odwołującym a Zamawiającym zawarta została umowa nr 132/2019 w sprawie zamówienia publicznego, przedmiotem której była przebudowa drogi gminnej w Konewce (zwana dalej „Umową Konewka”), a rozwiązanie tej umowy nastąpiło z uwagi na nierozpoczęcie realizacji robót przez Odwołującego. W wyniku powyższych okoliczności Zamawiający upatrywał w działaniach Odwołującego obowiązku przeprowadzenia procedury self-cleaning, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tymczasem Odwołujący nie podlegał i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a tym samym nie pozostawał w obowiązku wskazywania w oświadczeniu, iż ziściła się w stosunku do niego podstawa wykluczenia. Nie był zobowiązany też w tym zakresie do przeprowadzenia procedury self-cleaning. Zamawiający naruszył przywołane przepisy poprzez nieuzasadnione uznanie, że w stosunku do Odwołującego ziściła się przesłanka wykluczenia oraz całkowicie pominął spoczywający na nim obowiązek wykazania przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nadając przepisom regulującym materię wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego automatyczny, bezrefleksyjny, a przez to całkowicie oderwany od celu przepisu, charakter. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. W przepisie tym przewidziane zostały zatem następujące przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania: 1) wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, 2) w znacznym stopniu lub zakresie: a) nie wykonał lub (alternatywa łączna) b) nienależycie wykonał albo (alternatywa rozłączna) c) długotrwale nienależycie wykonywał, 3) istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 4) co doprowadziło do: a) wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, b) odszkodowania, c) wykonania zastępczego lub 4) realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Dopiero kumulatywne (jednoczesne) spełnienie się ww. przesłanek uprawnia do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest (obok odrzucenia jego oferty) czynnością najdalej ingerującą w prawa wykonawcy. Przyjmuje się, że przepisy przewidujące tego typu sankcje muszą być wykładane w sposób ścisły i nie jest na tym polu dopuszczalna wykładnia rozszerzająca. Zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga zatem bezwzględnie wykazania, że wykonawca swoim działaniem lub zaniechaniem (okolicznościami leżącymi po jego stronie) doprowadził do zastosowania jednej z sankcji wskazanych powyżej. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą, musi także wykazać, że do rozwiązania umowy doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. Przy badaniu przesłanki wykluczenia należy rozważyć, czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie, oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne. Przy ocenie okoliczności danego przypadku Izba może badać też ewentualne przyczynienie się zamawiającego, który powinien współdziałać przy realizacji zobowiązania, do niewykonania umowy przez wykonawcę. Sformułowanie „w istotnym stopniu” należy odnosić zarówno do zakresu umowy, jak i do wykonania umowy ze znaczącym naruszeniem jej postanowień, np. do znaczących wad produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem. Treść art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy. Zatem wykluczenie wykonawcy powinno być poparte szczegółową i skrupulatną analizą okoliczności zaistniałych w toku realizacji Umowy Konewka. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Zamawiający wskazał, że art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymaga stwierdzenia naruszenia przez sąd, wymagając jedynie jednostronnej negatywnej decyzji zamawiającego. Takie stanowisko jest nieuzasadnione. Odwołujący nie przeczy, iż ziszczenie się przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymaga stwierdzenia naruszenia przez sąd (o takowy też trudno w przypadku Umowy Konewka, bowiem żadna ze stron nie kwestionowała okoliczności jej rozwiązania na drodze sądowej), nie może się jednak zgodzić z twierdzeniem, że spełnienie przesłanki wykluczenia wymaga jedynie jednostronnej negatywnej decyzji Zamawiającego. Konieczne jest bowiem wykazanie, że w odniesieniu do konkretnego kontraktu spełniła się bezsprzecznie w całości dyspozycja art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodowy wykazania ziszczenia się przesłanek przepisu. W przekonaniu Zamawiającego stan faktyczny realizacji Umowy Konewka miał wyczerpywać przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, iż 23 listopada 2019 r. doszło do rozwiązania umowy z Odwołującym, bowiem ten, mimo wielokrotnych pism ze strony Zamawiającego, nie przystąpił do rozpoczęcia i realizacji robót. Odwołujący nie zaprzecza temu, że do rozwiązania umowy doszło, jednak przywołany przez Zamawiającego stan faktyczny jest nie tylko niepełny, ale wręcz nieprawdziwy. Jednym z obowiązków Zamawiającego przy realizacji Umowy Konewka było uzyskanie pozwolenia na budowę, do czego zobowiązał się w treści przedmiotowej umowy, poza tym takie zobowiązanie wynikało wprost z pozostałej dokumentacji przetargowej ówczesnego postępowania. Bezsporne jest zatem, że jednym z obowiązków Zamawiającego było pozyskanie pozwolenia na budowę do 29 listopada 2019 roku, którego do 29 listopada 2019 r. Zamawiający nie wykonał. Po podpisaniu przez strony Umowy Konewka 19 listopada 2019 r., Odwołujący podjął pierwsze niezbędne czynności w celu realizacji przedmiotu Umowy. W tym czasie oczekiwał od Zamawiającego uzyskania i przedłożenia pozwolenia na budowę. Po upływie terminu na uzyskanie pozwolenia na budowę, Odwołujący, pismem z 3 grudnia 2019 r. oraz z 9 grudnia 2019 r., zwrócił się do Zamawiającego z informacją o upływie umownego terminu na uzyskanie pozwolenia na budowę wraz z zapytaniem o przewidywany termin dostarczenia prawomocnego pozwolenia na budowę. Pismem z 18 grudnia 2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o uzyskaniu zaświadczenia Starosty Tomaszowskiego o braku podstaw do wniesieniu sprzeciwu odnośnie wykonania robót budowlanych, co w ocenie Zamawiającego miało rzekomo upoważniać Odwołującego do rozpoczęcia prac budowlanych. W odpowiedzi na przedłożone stanowisko Zamawiającego, Odwołujący, pismem z 19 grudnia 2019 r., przekazał Zamawiającemu informację, iż przedmiotowe zaświadczenie Starosty Tomaszowskiego nie stanowi decyzji o pozwoleniu na budowę, w świetle czego Odwołujący nie mógł w dalszym ciągu rozpocząć robót budowlanych. Odwołujący w tym samym piśmie zauważył też, iż Zamawiający pozostaje w opóźnieniu w stosunku do umownego terminu na uzyskanie pozwolenia na budowę, co zagraża dotrzymaniu realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący w następnym dniu (20 grudnia 2019 r.) przesłał Zamawiającemu kolejne pismo, w którym podkreślił, iż zaistniałe okoliczności (brak uzyskania pozwolenia na budowę) nie jest następstwem działań lub zaniechań Odwołującego. Odwołujący podkreślił przy tym, że poinformowanie Zamawiającego, iż przedmiotowe zaświadczenie nie jest wystarczającym dokumentem upoważniającym do rozpoczęcia robót budowlanych (równoznacznym z pozwoleniem na budowę) jest wyrazem dbałości o interes prawny Zamawiającego i ma na celu informowanie Zamawiającego o aktualnych przeszkodach wstrzymujących realizację inwestycji. Odwołujący poinformował Zamawiającego, iż pozostaje jednak niezmiennie gotowy do realizacji umowy. Zamawiający, pismem z 23 grudnia 2019 r., poinformował Odwołującego, iż stosownie do brzmienia § 1 ust. 1 umowy (tj. w przypadku nieuzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę) rozwiązuje w trybie natychmiastowym Umowę Konewka. Pismem z 31 grudnia 2019 r. Odwołujący wskazał, iż przyjmuje do wiadomość informację o skorzystaniu przez Zamawiającego z § 1 ust. 1 umowy i rozwiązaniu na tej podstawie Umowy Konewka. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że rozwiązanie to jest wynikiem braku uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę. Stanowisko to nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego. Analiza powyższych okoliczności faktycznych już na tym etapie powinna prowadzić do wniosku, iż w odniesieniu do Odwołującego nie mogła spełnić się przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Rozwiązanie Umowy Konewka nastąpiło bowiem z przyczyn obiektywnie niezawinionych przez Odwołującego i w żadnym przypadku nie wykazuje cech nienależytej realizacji tego kontraktu. Potwierdza to stanowisko samego Zamawiającego, który, uzasadniając decyzję o rozwiązaniu Umowy Konewka, wskazał § 1 ust. 1, który formułował spoczywający na Zamawiającym obowiązek pozyskania pozwolenia na budowę. Z przepisu tego nie wynika żaden obowiązek leżący po stronie wykonawcy, już z tego powodu zatem trudno zgodzić się, że do rozwiązania umowy mogło dojść z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Okoliczność braku pozyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę jest bezsporna. W prowadzonej z Odwołującym korespondencji Zamawiający podnosił, że nie jest jednak (pomimo jednoznacznej w tej kwestii treści dokumentacji postępowania) konieczne pozyskanie tego pozwolenia, a za wystarczające do przystąpienia do prac uznać należy brak sprzeciwu Starosty Tomaszewskiego do zgłoszenia o zamiarze podjęcia prac budowlanych. Jeśli jednak, zdaniem Zamawiającego, pozyskanie pozwolenia na budowę nie było niezbędne do rozpoczęcia robót i Odwołujący niesłusznie uchylał się od ich podjęcia, to podstawą zakończenia współpracy nie powinien być przepis umowny sankcjonujący odpowiedzialność Zamawiającego, lecz art. 636 Kodeksu cywilnego. Zamawiający z tego przepisu nie skorzystał, co, w obliczu braku jakichkolwiek podstaw, jest zrozumiałe. Nie sposób za takowe uznać jednak aktualnej próby przerzucenia na Odwołującego odpowiedzialności za uchybienia popełnione w toku realizacji umowy przez Zamawiającego. W wyniku rozwiązania umowy nie doszło również do naliczenia Odwołującemu jakichkolwiek kar umownych, które przewidziane zostały w § 11, w tym chociażby kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zawinionych przez wykonawcę, co dodatkowo potwierdza, iż rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez Odwołującego. Co istotne, nawet w samym § 11 odnoszącym się do kar umownych, Zamawiający wprowadził zastrzeżenie braku ponoszenia konsekwencji finansowych z tytułu rozwiązania umowy w przypadku braku pozyskania decyzji o pozwoleniu na budowę do 29 listopada 2019 r. Nie bez znaczenia pozostaje również nomenklatura stosowana przez Zamawiającego w treści postanowień Umowy Konewka. Otóż na mocy § 1 ust. 1 umowy doszło do rozwiązania umowy, a nie do odstąpienia od umowy. Analiza treści umowy prowadzi do wniosku, że zastosowana nomenklatura nie jest przypadkowa i Zamawiający rozróżniał na tym tle sytuację, w której może dojść do rozwiązania umowy (§ 1 ust. 1), od sytuacji, które prowadziłyby do odstąpienia od umowy (§ 11 wraz z katalogiem kar umownych). Pojęcia rozwiązania umowy i odstąpienia od umowy różnią się od siebie i tym rozróżnieniem posługuje się sam Zamawiający w umowie. Odstąpienie od umowy charakteryzuje się bowiem jednostronną decyzją strony umowy, która umotywowana jest konkretnymi, negatywnymi działaniami bądź zaniechaniami drugiej strony umowy. Z kolei w instytucji rozwiązania umowy doszukiwać należy się polubownego (koncyliacyjnego) charakteru zakończenia współpracy w ramach danej umowy, które nacechowane jest zgodną wolą stron. Skoro więc strony Umowy Konewka przewidziały w jej postanowieniach okoliczność rozwiązania z powodu braku pozyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę, a w konsekwencji ustalono, iż z tego tytułu nie będą ponoszone konsekwencje finansowe, to trudno przyjąć, by taki przebieg realizacji umowy i jej zakończenia determinował wykluczenie Odwołującego w oparciu o art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku realizacji tej umowy nie doszło bowiem do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy ze strony Odwołującego; naliczenia kar umownych (odszkodowania) lub wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Lakoniczność uzasadnienia decyzji Zamawiającego, w tym całkowite pominięcie szeregu okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących Umowy Konewka, nie odpowiada wymogom, jakie winny stać u podstawy wykluczenia wykonawcy, bowiem zamawiający obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia takiej czynności i tym samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, iż nie spełniła się przesłanka wykluczenia Odwołującego, a tym samym decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego pozostaje pozbawiona podstaw prawnych i faktycznych. Na tym tle stwierdzić należy, iż Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty Odwołującego opiera się na całkowicie błędnych założeniach, jakoby Odwołujący winien był przeprowadzić procedurę self-cleaning i wskazać, jakie w tym zakresie podjął środki naprawcze. Jak wynika z treści art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych procedurę self-cleaningu stosuje się do wykonawców, względem których zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że zaistnienie jednej z przesłanek wykluczenia, względem których self-cleaning może znaleźć zastosowanie, powoduje, że wykonawca, chcąc uniknąć wykluczenia, ma prawo, nie kwestionując zaistnienia podstaw do wykluczenia, wykazać się przedsięwzięciem środków, które to wykluczenie czynią niezasadnym. W odniesieniu do Odwołującego jednak nie zachodzą ani nie zachodziły podstawy do wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro tak, to logicznym jest, że wykonawca ten nigdy nie podejmował działań zmierzających do samooczyszczenia się, te bowiem uzależnione są od przyznania, że spełniły się przesłanki wykluczenia. Procedura samooczyszczenia nie może mieć charakteru pozornego, lecz w sposób rzetelny i kompletny powinna wyczerpywać wymogi ujęte przez ustawodawcę. Tylko w ten bowiem sposób możliwe jest zadośćuczynienie celowi, jaki przyświeca tej procedurze, a jakim jest zapewnienie uniknięcia analogicznych sytuacji w przyszłości. Tym samym procedura samooczyszczenia nie może być przeprowadzana z ostrożności przez wykonawcę, który kwestionuje istnienie podstaw wykluczenia go z postępowania oraz generuje nieodwracalne skutki. Zagadnienie możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w przypadku, w którym wykonawca kwestionuje zasadność wykluczenia go z postępowania, było wielokrotnie analizowane i doczekało się zgodnych rozstrzygnięć. Z orzecznictwa wynika, że samooczyszczenie przeprowadzone przez wykonawcę nieuznającego istnienia zasadności wykluczenia jest niewiarygodne i budzi daleko idące wątpliwości, co do rzetelności i prawidłowości takiej, podjętej „z ostrożności”, procedury. Uzasadnione przekonanie Odwołującego o nieistnieniu w stosunku do niego podstaw wykluczenia wywołuje przede wszystkim skutek braku możliwości przeprowadzenia w sposób skuteczny procedury samooczyszczenia. Tym samym oczekiwanie Zamawiającego w tym zakresie już z tego powodu pozostaje całkowicie nieuzasadnione. Przeprowadzenie skutecznej procedury samooczyszczenia wywołałoby także daleko idące skutki dla przedsiębiorstwa Odwołującego. Procedura samooczyszczenia wymaga przedsięwzięcia konkretnych i faktycznych działań. Nie wystarczy więc złożenie oświadczenia, czy też inne rozwiązanie, które nie wymagać będzie określonych zmian w strukturze przedsiębiorstwa. Oczekiwane są działania konkretne, wywołujące określone skutki. Ustawodawca w art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podaje przykładowy katalog środków i czynności, których podjęcia należy oczekiwać od wykonawcy. Pomijając działania właściwe dla deliktów karnych lub innych wywołujących szkodę u innego podmiotu, wskazana została konieczność wyjaśnienia faktów i okoliczności oraz podjęcie określonych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych. Oczekiwanie podjęcia takich środków przez wykonawcę, który nie doprowadził swoim działaniem do zerwania umowy, jest niczym nieuzasadnione. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego, o dopuszczenie i przeprowadzenie wnioskowanych dowodów oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że nie może się zgodzić z zarzutami Odwołującego i w całości je kwestionuje. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Sytuacja, jaka zaszła pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi gminnej w Konewce, niewątpliwie wpisuje się w tę przesłankę wykluczenia z postępowania. Zamawiający w IV kwartale 2019 roku przeprowadził postępowanie na wykonanie ww. robót budowlanych i 19 listopada 2019 r. doszło do zawarcia umowy z Odwołującym. Mimo wielokrotnych monitów ze strony Zamawiającego wykonawca nie przystąpił do rozpoczęcia i realizacji robót. W związku z powyższym Zamawiający 23 grudnia 2019 r. rozwiązał w trybie natychmiastowym przedmiotową umowę. Rozwiązanie w trybie natychmiastowym było następstwem zaniechania Odwołującego w zakresie przystąpienia do realizacji przedmiotu umowy. Nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie Odwołującego, iż nie mógł on przystąpić do realizacji z uwagi na niedostarczenie mu przez Zamawiającego decyzji pozwolenia na budowę, gdyż Zamawiający dostarczył mu zaświadczenie Starosty Tomaszowskiego z 11 grudnia 2019 r., znak WAB.6743.1354.2019, z którego jednoznacznie wynikało, iż organ ten nie wnosi sprzeciwu do realizacji zadania objętego umową nr 132/2019 z 19 listopada 2019 r. na „przebudowę drogi gminnej w Konewce”. W tym stanie rzeczy wykonawca nie był podmiotem uprawnionym do kwestionowania przedmiotowego zaświadczenia. Również nie był on podmiotem uprawnionym do żądania dokumentów, w oparciu o które zostało wydane zaświadczenie. Zaświadczenie, jako dokument wydany w postępowaniu administracyjnym, było wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawcy. A zatem na dzień ostatecznego wezwania Odwołującego do przystąpienia do robót Zamawiający posiadał zaświadczenie wydane przez Starostę Tomaszowskiego uprawniające do wejścia w teren i rozpoczęcia robót budowlanych polegających na remoncie drogi. Przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane aktualne na dzień zawarcia umowy o realizację inwestycji dotyczącej przebudowy drogi gminnej w Konewce, w art. 29 ust. 2 pkt 1 wyraźnie stanowią, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na remoncie obiektów budowlanych. W przepisie art. 30 ust. 1 pkt 2a lit. a powołana ustawa stanowi, że zgłoszenia organowi administracji architektonicznobudowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4, wykonywanie remontu, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1, dotyczącego budowli, których budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Zamawiający dokonał przedmiotowego zgłoszenia, czego potwierdzeniem jest posiadane zaświadczenie. Organ administracji architektonicznobudowlanej (starosta), kompetentny w tym zakresie, wydając zaświadczenie potwierdził możliwość wykonania robót budowlanych. Nadto, po myśli art. 30 ust. 5aa ustawy Prawo budowlane, organ administracji architektoniczno-budowlanej może z urzędu, przed upływem terminu, o którym mowa w ust. 5, wydać zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu. Wydanie zaświadczenia wyłącza możliwość wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w ust. 6 i 7, oraz uprawnia inwestora do rozpoczęcia robót budowlanych. W tym stanie rzeczy nie istniały żadne podstawy, które nie zezwalały Odwołującemu na rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy, tym bardziej, że inwestycja ta została przez Zamawiającego zrealizowana na podstawie dokumentów przedłożonych Odwołującemu, w tym w oparciu o zaświadczenie Starosty Tomaszowskiego z 11 grudnia 2019 r. Po natychmiastowym rozwiązaniu umowy z Odwołującym Zamawiający zmuszony był w pilnym trybie ogłosić kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w następstwie którego 14 stycznia 2020 r. została zawarta umowa z innym wykonawcą. Wyłoniony wykonawca wykonał powierzone zadanie w oparciu o zaświadczenie Starosty Tomaszowskiego z 11 grudnia 2019 r. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał zobowiązania wobec Zamawiającego, które wynikało z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. umowy z 19 listopada 2019 r., zatem Odwołujący winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt, iż z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym. Przesłanka ta została przewidziana w rozdziale 9. ustęp 2. podpunkt 2.3 specyfikacji warunków zamówienia, a Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Odwołującego. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego w niniejszej sprawie nie doszło. Odwołujący, składając wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zaznaczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, dokonując weryfikacji ww. oświadczenia stwierdził jednak, że oświadczenie, w ww. zakresie, nie odzwierciedla rzeczywistego stanu rzeczy, że wprowadza Zamawiającego w błąd. Przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Dotyczy więc stricte informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten zakres informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń. Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców. W niniejszym przypadku, pomimo że istniały podstawy wykluczenia, Odwołujący nie wskazał ich w złożonym oświadczeniu, czym wprowadził Zamawiającego w błąd. Bezsprzecznie w niniejszym przypadku wystąpiła przesłanka wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, która mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego nie doszło. Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawienia szkody przez wykonawcę. Artykuł 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że z inicjatywą samooczyszczenia musi wystąpić wykonawca. Nie jest zatem możliwe zastosowanie self-cleaningu w sytuacji, kiedy to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia. Informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu własnym składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W niniejszym przypadku Odwołujący w żadnym dokumencie nie odniósł się do sytuacji rozwiązania z nim w trybie natychmiastowym umowy z 19 listopada 2019 r., co przesądza że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia, a więc Odwołujący winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu. Wobec powyższego Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na zaistniałą przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. III Stanowisko Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków zamówienia, treść oferty Odwołującego i złożonych przez niego oświadczeń, jak też sam przebieg realizacji umowy nr 132/2019 z 19 listopada 2019 r., dotyczącej przebudowy drogi gminnej w Konewce, nie jest sporny między Stronami i odpowiada przedstawionemu w pismach procesowych wraz z załączonymi do nich dokumentami oraz podczas rozprawy. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism wraz z załączonymi dokumentami oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przywołane przepisy stanowią: Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z rozdziału 9. specyfikacji warunków zamówienia „Podstawy wykluczenia z postępowania”, ustęp 2. Zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 27 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że przesłankę wykluczenia wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 zamawiający weryfikuje na podstawie oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca (Odwołujący) składając wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaznaczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, dokonując weryfikacji ww. oświadczenia stwierdził, że w oświadczeniu, w zakresie ww. przesłanki została wskazana nieprawda. Zamawiający w IV kwartale 2019 r. przeprowadził postępowanie na wykonanie robót budowalnych na „przebudowę drogi gminnej w Konewce”. 19 listopada 2019 r. doszło do zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym na wykonanie ww. robót. Mimo wielokrotnych pism ze strony Zamawiającego wykonawca nie przystąpił do rozpoczęcia i realizacji robót. W związku z tym Zamawiający 23 grudnia 2019 r. rozwiązał w trybie natychmiastowym przedmiotową umowę. Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenie na podstawie przesłanki wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 jest możliwe w okresie 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W związku z powyższym wykonawca składając oświadczenie powinien wskazać, że podlega wykluczeniu na podstawie ww. artykułu, a tym samym wskazać okoliczności, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jakie podjął środki naprawcze. Wykonawca powinien wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, wyjaśnić zamawiającemu rzetelnie stan faktyczny, opisując jednocześnie, jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie wykonawca zamieszcza już w oświadczeniu wstępnym, składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Moment przedstawienia środków naprawczych może jednakże zależeć od stanu faktycznego konkretnej sprawy. Nie jest wykluczone zupełnie podjęcie działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a więc w zasadzie w każdym momencie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dopóki zamawiający nie podejmie decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymaga stwierdzenia naruszenia przez sąd, wymagając jedynie jednostronnej negatywnej decyzji zamawiającego. Jeżeli zamawiający wpisał podstawę wykluczenia wynikającą z ww. artykułu, w prowadzone postępowanie, wówczas zaistniała sytuacja powoduje ziszczenie się tej sankcji względem wykonawcy, który spowodował wypowiedzenie umowy o zamówienie publiczne. Opisana sytuacja wpisuje się w tę przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przywołane przez Zamawiającego pismo z 23 grudnia 2019 r. było częścią ciągu korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, odnoszącej się głównie do konieczności przedstawienia decyzji o pozwoleniu na budowę dla inwestycji, której dotyczyła umowa. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że Zamawiający dostarczył zaświadczenie Starosty Tomaszowskiego z 11 grudnia 2019 r., z którego jednoznacznie wynika, iż organ ten nie wnosi sprzeciwu do realizacji zadania objętego umową nr 132/2019 z 19 listopada 2019 r. na „przebudowę drogi gminnej w Konewce”. Zatem wykonawca nie jest podmiotem uprawnionym do kwestionowania przedmiotowego zaświadczenia. Również nie jest podmiotem uprawnionym do żądania dokumentów, w oparciu o które zostało zaświadczenie wydane. Zaświadczenie, jako dokument wydany w postępowaniu administracyjnym, jest wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawcy. Oczywistym jest, iż przedmiotowe zaświadczenie nie stanowi decyzji administracyjnej pozwolenia na budowę. Jednak prace budowlane mogą być realizowane w oparciu o pozwolenie na budowę bądź na podstawie zgłoszenia. W drugim przypadku, jeśli właściwy organ nie wniesie sprzeciwu do realizacji zadania, może ono być realizowane. Oczywistym jest, że wówczas pozwolenie na budowę nie jest potrzebne. Wykonawca nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować przedmiot zamówienia i jego zakres. Wiążąca w tym zakresie jest zawarta umowa. Z całą pewnością Zamawiający nie ma podstaw, aby kwestionować zakres robót z uwagi na wydane przez Starostę Tomaszowskiego zaświadczenie. Zgodnie z ustaleniami poczynionymi na spotkaniu 2 grudnia 2019 r. Zamawiający pozyskał zaświadczenie umożliwiające wykonawcy wejście na teren budowy celem wykonania: uzupełnienia ubytków na jezdni i odtworzenie nawierzchni z betonu asfaltowego, uzupełnienia i wyrównanie poboczy, wymiany nawierzchni chodnika utwardzonej kruszywem i częściowo kostką betonową na nawierzchnię z kostki betonowej. Podczas spotkania uzgodniono, iż wykonawca w pierwszym etapie wykona przede wszystkim nawierzchnię asfaltową oraz obsadzi krawężnik. Posiadane zaświadczenie umożliwia wykonanie przedmiotowych robót. Zamawiający nie podziela także twierdzeń wykonawcy w zakresie projektu budowlanego. Projekt budowlany był uszczegółowiany na życzenie wykonawcy po podpisaniu umowy, pomimo iż był on załącznikiem do przetargu. Przekazane po podpisaniu umowy uzupełnienia do projektu branży drogowej są zmianami nieistotnymi, które należy rozwiązywać na etapie budowy. Wykonawca stawia również zarzut niezgodności przedmiarów w stosunku do projektu budowlanego - roboty opisane lub wskazane w projekcie budowlanym wchodzą w skład zamówienia, chociażby nie zostały ujęte w projekcie wykonawczym, STWiORB lub przedmiarze. Zamawiający poczytuje pismo wykonawcy z 19 grudnia 2019 r. za uchylenie się od realizacji umowy. Zamawiający na etapie składania ofert informował wykonawców, iż nie jest możliwe przedłużenie terminu wykonania umowy, a zatem wniosek wykonawcy o przedłużenie terminu realizacji I etapu umowy nie może zostać zrealizowany. Ponadto Zamawiający nie podziela stanowiska wykonawcy, iż to z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego wskazany I etap realizacji umowy nie może zostać zrealizowany. Niezależnie od powyższego wskazuję, iż przedmiotowa umowa w § 1 ust. 1 stanowi, że Zamawiający pozyska decyzję o pozwoleniu na budowę do 29 listopada 2019 r. W przypadku braku pozyskania tej decyzji Zamawiający zastrzega sobie prawo do rozwiązania umowy o roboty budowlane przed rozpoczęciem robót budowlanych bez ponoszenia konsekwencji finansowych z tytułu jej rozwiązania. Wobec powyższego zapisu i twierdzeń wykonawcy o braku decyzji o pozwoleniu na budowę, a także żądaniem wydłużenia terminu realizacji robót skutkującego utratą możliwości dofinansowania Zamawiający zmuszony jest rozwiązać z wykonawcą w trybie natychmiastowym przedmiotową umowę. Zamawiający nie może bowiem na skutek bezpodstawnych twierdzeń wykonawcy utracić możliwości dofinansowania przedmiotu umowy w ramach podpisanej już umowy z Wojewodą Łódzkim. „Mając powyższe na uwadze, stosownie do brzmienia § 1 ust. 1 nr 132/2019 z 19 listopada 2019 r. na <drogi gminnej w Konewce>> w imieniu Gminy Inowłódz oświadczam, iż rozwiązuję w trybie natychmiastowym przedmiotową umowę. Skutek rozwiązujący nastąpi z dniem doręczenia niniejszego oświadczenia.” Przywołany § 1 ust. 1 przedmiotowej umowy z 19 listopada 2019 r. ma następującą treść: „Przedmiotem umowy są roboty budowlane obejmujące swym zakresem przebudowę drogi gminnej w Konewce. Zamawiający pozyska decyzję o pozwoleniu na budowę do 29.11.2019 r. W przypadku braku pozyskania w/w decyzji zamawiający zastrzega sobie prawo do rozwiązania umowy o roboty budowlane przed rozpoczęciem robót budowlanych bez ponoszenia konsekwencji finansowych z tytułu jej rozwiązania. Zamawiający zastrzega sobie również prawo do rozwiązania niniejszej umowy przed rozpoczęciem robót budowlanych bez ponoszenia konsekwencji finansowych w przypadku gdy w w/w terminie utraci możliwość dofinansowania przedmiotu umowy w ramach podpisanej już umowy z Wojewodą Łódzkim. Za najbliższy możliwy termin rozpoczęcia robót budowlanych uważa się datę pozyskania pozwolenia na budowę.” Zaświadczenie Starosty Tomaszowskiego z 11 grudnia 2019 r. wskazywało, że na podstawie art. 30 ust. 5aa ustawy Prawo budowlane w związku ze zgłoszeniem z 4 grudnia 2019 r. dotyczącym zamiaru remontu drogi gminnej na długości 1325 mb w miejscowości Konewka realizowanego w całości w istniejącym pasie drogowym na działkach o nr ewid. (...) zaświadcza się, że brak jest podstaw do wniesienia sprzeciwu odnośnie wykonania powyższych robót. W przypadku nierozpoczęcia wykonywania robót budowlanych przed upływem 3 lat od określonego w zgłoszeniu terminu ich rozpoczęcia. rozpoczęcie tych robót może nastąpić po dokonaniu ponownego zgłoszenia. Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący nie wykonał przedmiotowej umowy z 19 listopada 2019 r. - w ogóle nie przystąpił do jej realizacji - i że została ona rozwiązana przez Zamawiającego przed przystąpieniem Odwołującego do realizacji. Jak jednak wynika z powyżej przywołanego stanu faktycznego, pomimo toczącego się pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym sporu dotyczącego rozpoczęcia realizacji tej umowy i - w konsekwencji braku jej rozpoczęcia, formalną i prawną podstawą rozwiązania tej umowy przez Zamawiającego był rzeczywiście § 1 ust. 1 umowy - jak prawidłowo wskazywał Odwołujący w swoim stanowisku, a dokładniej - jego postanowienie dające Zamawiającemu prawo do rozwiązania umowy przed rozpoczęciem robót budowlanych w przypadku braku pozyskania pozwolenia na budowę, do którego to pozyskania i przedstawienia wykonawcy Zamawiający zobowiązał się do 29 listopada 2019 r. („Mając powyższe na uwadze, stosownie do brzmienia § 1 ust. 1 nr 132/2019 z 19 listopada 2019 r. na <drogi gminnej w Konewce>> w imieniu Gminy Inowłódz oświadczam, iż rozwiązuję w trybie natychmiastowym przedmiotową umowę.”) Zatem, pomimo toczonego sporu z Odwołującym, Zamawiający finalnie zdecydował się na rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po jego własnej stronie, a nie po stronie wykonawcy. Powyższa okoliczność, w ocenie Izby, jest wystarczająca do stwierdzenia, że przesłanka opisana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie spełniła się w całości (nie zaistniały wszystkie jej elementy) - co jest konieczne do wykluczenia wykonawcy z postępowania - zatem nie zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zgodziła się także ze stanowiskiem Odwołującego, że niedopuszczalne jest, by Odwołujący po dopiero ponad dwóch latach od rozwiązania umowy, biorąc udział w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, został poinformowany przez dotychczasowego kontrahenta (Zamawiającego), że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia ze względu na niewykonanie umowy, o których nie został wcześniej poinformowany, gdyż niezależnie od sytuacji poprzedzającej rozwiązanie umowy i wątków podnoszonych przez Zamawiającego w piśmie z 23 grudnia 2019 r. - nie wynika to z samej podstawy rozwiązania umowy. W szczególności ze względu na trzy okoliczności, tj. po pierwsze, że przedmiotowa przesłanka wykluczenia dotyczy nie tylko postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, lecz ogółu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zatem wykonawca musi orientować się w swojej sytuacji prawnej, nie zaś być narażonym na ewentualne zarzuty składania innym zamawiającym nieprawdziwych informacji. Po drugie, w przypadku sposobu rozwiązania umowy, który wpisywałby się w przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący mógłby w chwili rozwiązania umowy wejść w polemikę z Zamawiającym co do podstaw owego rozwiązania i uregulować swoją sytuację prawną, tj. albo doprowadzić do uznania, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, albo wiedzieć, że musi zastosować owo samooczyszczenie, na które wskazywał Zamawiający. Po trzecie zaś - nie tylko ze względu na samego Odwołującego, ale też z punktu widzenia konieczności zapewnienia ładu i bezpieczeństwa obrotu na rynku zamówień publicznych, gdyż potencjalnie mogłaby być podważana prawidłowość innych umów zawartych przez innych zamawiających. Należy także zwrócić uwagę na pozostałe aspekty umowy z 19 listopada 2019 r., na które częściowo słusznie wskazywał Odwołujący, a które powodują, że nie można obciążyć go odpowiedzialnością za rozwiązanie tej umowy w kontekście przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych „z przyczyn leżących po jego stronie”. Po pierwsze bowiem Zamawiający w § 1 ust. 1 umowy (jak i we wcześniej prowadzonym postępowaniu przetargowym) wskazał, że przedmiotem umowy są roboty budowlane obejmujące swym zakresem przebudowę drogi gminnej w Konewce, w związku z czym Zamawiający pozyska decyzję o pozwoleniu na budowę do 29 listopada 2019 r., a za najbliższy możliwy termin rozpoczęcia robót budowlanych uważa się datę pozyskania pozwolenia na budowę. Zamawiający takowego pozwolenia na budowę nie pozyskał - nie tylko do wskazanej daty 29 listopada 2019 r., ale także później. Izba nie rozstrzyga w tym momencie, czy takowe pozwolenie na budowę w świetle przepisów Prawa budowlanego było konieczne - natomiast pozwolenie to było jednym z istotnych postanowień zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym umowy, które m.in. skutkowało możliwością rozpoczęcia jej realizacji. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego złożonych podczas rozprawy, do 29 listopada 2019 r. nie ustalił on finalnie, czy ma obowiązek uzyskania owego pozwolenia na budowę i w jakim zakresie. Po drugie, w terminie do 29 listopada 2019 r. Zamawiający w ogóle nie wystąpił o pozwolenie na budowę ani nie dokonał zgłoszenia - jak wyjaśnił podczas rozprawy, dopiero ustalał, czy konieczne jest uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę i w jakim zakresie, czy też wystarczy samo zgłoszenie. Jak wynika z zaświadczenia Starosty Tomaszewskiego, zgłoszenie takie zostało dokonane dopiero 4 grudnia 2019 r. Po trzecie, nawet gdy Zamawiający ustalił, że nie musi uzyskać decyzji o pozwoleniu na budowę (przynajmniej dla większości zakresu robót, gdyż co do niektórych pozostały wątpliwości, o których świadczy zastrzeżenie zawarte w kolejnej dokumentacji przetargowej), postanowienia umowy z Odwołującym dotyczące pozwolenia na budowę nie uległy zmianie. Po czwarte, jak również zauważył Odwołujący, treść zaświadczenia Starosty Tomaszowskiego z 11 grudnia 2019 r. budzi wątpliwości, gdyż - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie wynika z niego jednoznacznie, iż organ ten nie wnosi sprzeciwu do realizacji zadania objętego umową nr 132/2019 z 19 listopada 2019 r. na „przebudowę drogi gminnej w Konewce” - takich stwierdzeń w tym zaświadczeniu nie ma - natomiast samo zaświadczenie dotyczy zgłoszenia zamiaru remontu drogi gminnej w miejscowości Konewka, a nie jej przebudowy. Tymczasem, wbrew twierdzeniu Zamawiającego decyzja o pozwoleniu na budowę i zaświadczenie o braku sprzeciwu w przypadku zgłoszenia robót nie są dokumentami „tożsamymi” i w przypadku, gdy decyzja o pozwoleniu na budowę jest wymagana, samo zgłoszenie nie jest wystarczające - i brak sprzeciwu co do tego zgłoszenia. Zgodnie bowiem z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.) roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31, które określają wyjątki m.in. w postaci możliwości dokonania zgłoszenia robót, co jednak zależy od zakresu zgłaszanych robót. Tym samym zrozumiałe jest, iż wykonawca mający wykonywać dane roboty budowlane pragnął uzyskać wiedzę, jakie konkretnie prace Zamawiający zgłosił, skoro odstąpił od zamiaru uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Po piąte zaś, nawet jeśli Odwołujący wobec zaistniałych w sprawie okoliczności (krótszy niż planowano termin wykonania robót, różnica zakresu prac wycenionego według przedmiaru i w dokumentacji itd.) rzeczywiście uznał, że realizacja umowy nie jest dla niego opłacalna, to - jak również słusznie wskazał Odwołujący - Zamawiający de facto nie potrafił wskazać konkretnego postanowienia lub postanowień umowy z 19 listopada 2019 r., które naruszył Odwołujący, a które doprowadziły do jej rozwiązania. Dlatego też prawdopodobnie Zamawiający, pomimo podnoszonych w piśmie z 23 grudnia 2019 r. zastrzeżeń wobec odwołującego, rozwiązał umowę korzystając z regulacji jej § 1 ust. 1. Co do wskazywanego naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba stwierdziła, że Odwołujący w tym zakresie nie sformułował innych zastrzeżeń niż sam fakt, że jego zdaniem Zamawiający nie poświęcił wystraczająco uwagi uzasadnieniu wszystkich elementów przesłanki wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak zgodnie z tym przepisem Zamawiający miał poinformować Odwołującego o przyczynach faktycznych i prawnych odrzucenia oferty, co też uczynił. Czy owo uzasadnienie jest wystarczające, by udowodnić słuszność stanowiska Zamawiającego, jest kwestią ocenianą w ramach samej oceny wystąpienia przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 10.000 złotych. Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych. Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 1918/22 WYROK z dnia 11 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Izabela Niedziałek-Bujak PrzewodniczącyProtokolant:Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Członkowie: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2022 r. przez Odwołującego - Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna, ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział GDDKiA w Gdańsku, ul. Sękocin Stary, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk przy udziale Wykonawcy - Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1918/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - GDDKiA Oddział w Gdańsku na wykonanie koncepcji programowej z wariantowaniem przebiegu trasy wraz z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach budowy drogi krajowej na odc. Lubiatowo-droga ekspresowa S6 w podziale na 2 zadania (nr ref. O.GD.D3.2411.11.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 067-177644, wobec czynności z 11.7.2022 r. polegającej na ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej (Transprojekt Gdańsk S.A.), Wykonawca Europrojekt Gdańsk S.A. wniósł w dniu 21.7.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1918/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Transprojekt Gdańsk S.A., jako najkorzystniejszej, podczas gdy najkorzystniejszą według kryteriów ofertę złożył Odwołujący; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty z powodu rzekomego złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, podczas gdy: a) Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, gdyż doświadczenie zawodowe pana R. K. wskazane w formularzu 2.1 oferty jest prawidłowe i zgodne z rzeczywistym zakresem wykonanych prac projektowych w ramach inwestycji pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł autostrady A1 - Stanisławie”; b) Informacja przedstawiona przez Odwołującego nie miała, ani nie mogła mieć wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż nawet bez zakwestionowania przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert, a jego oferta była najkorzystniejsza niezależnie od zakwestionowanych pozycji; c) Wykluczenie Odwołującego byłoby nieproporcjonalne i pozbawione słuszności w świetle art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz wykładni dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, będącej podstawą dla polskiej ustawy pzp w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp; 3. Art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości w zakresie oferty Odwołującego pomimo faktu, iż Zamawiający jest obowiązany szczegółowo wyjaśnić treść oferty wykonawcy przed jego wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem jego oferty, podczas gdy żądanie do złożenia wyjaśnień z 7.6.2022 r. nie było precyzyjne i nie pozwoliło Odwołującemu wyjaśnić szczegółów oferty, a jednocześnie wyjaśnienia zawierały omyłki widoczne na pierwszy rzut oka, co uzasadniało ponowne wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania oferty i wyboru oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Swoje stanowisko Przystępujący przedstawił w piśmie procesowym z 5.08.2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 5.08.2022 r.). Zamawiający odniósł się do podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikającej z przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. stwierdzonej podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z informacji i dowodów, którymi dysponuje Zamawiający wynika, że Pan R. K. brał udział w przedsięwzięciu realizowanym w systemie „projektuj i buduj” jako sprawdzający branży drogowej (na etapie projektu budowlanego) rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł autostrady A1 Stanisławie, klasy technicznej G, o długości poniżej 10 km. Jego doświadczenie oceniane było w dwóch podkryteriach kryterium pozacenowego DP1 i DP2. Zamawiający przeprowadził czynności zmierzające do wyjaśnienia rzeczywistego zakresu prac występując zarówno do wykonawcy jak i inwestorów o przedstawienie dodatkowych informacji. Podejmując decyzje o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty Zamawiający uznał na podstawie dowodu uzyskanego od inwestora, iż prace projektowe dotyczyły rozbudowy odcinka drogi klasy technicznej G o długości 9,4 km (pismo ZDW w Gdańsku nr WPI.421.153.1249.2021.AM z 4.10.2021 r.). Również przyjmując sposób liczenia długości drogi wskazany przez Odwołującego (uwzględniający odcinki dróg bocznych) długość projektowanego odcinka drogi nie przekroczyła 10 km. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku oceny jego oferty i wyboru oferty konkurencyjnej, co pozbawia go szansy na uzyskanie zamówienia i realizację. Ponadto konsekwencje wprowadzenia zamawiającego w błąd są daleko bardziej dotkliwe dla wykonawcy wykluczanego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy, gdyż zgodnie z art. 111 pkt 6 Ustawy wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego postawą wykluczenia. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym złożone przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający w swz - tom I - Instrukcja dla Wykonawców w rozdziale 1 pkt 9.2 ppkt przewidział stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania opisanych w przepisach art. 109 ust. 1 Ustawy, w tym zastosowaną wobec Odwołującego podstawę z pkt 10 dotyczącą wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Opis kryteriów oceny ofert zawarty został w pkt 21.1.2.1 IDW. Zamawiający określił: Podkryterium 1 (DP1) IDW - „Oferta otrzyma 3 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 1 dokumentacji wymaganej w warunkach udziału w postępowaniu): STEŚ-R lub KP lub PB dla budowy lub rozbudowy drogi lub ulicy klasy min. G o długości min. 10 km, opracowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko projektanta drogowego na stanowisku/stanowiskach: - Projektanta Drogowego lub - Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej”. W tym podkryterium Wykonawcy mogli uzyskać maksymalnie 15 punktów. W ramach kryterium pozacenowego - zgodnie z treścią pkt 21.1.2.1 Tom I SWZ. Podkryterium 2 (DP2) IDW - “Oferta otrzyma 1 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową: PB dla zrealizowanej w systemie „projektuj i buduj” budowy lub rozbudowy drogi lub ulicy klasy min. G o długości min. 10 km, opracowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko projektanta drogowego na stanowisku/stanowiskach: - Projektanta Drogowego lub - Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej”. W ramach tego podkryterium możliwe było uzyskanie maksymalnie 5 punktów. W ramach kryterium pozacenowego - zgodnie z treścią pkt 21.1.2.2 Tom I SWZ. W ofercie Odwołujący w formularzu 2.1 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe” w opisie doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Pana R. K. wskazał między innymi na jego udział w przedsięwzięciu realizowanym w systemie „projektuj i buduj”, jako sprawdzający branży drogowej (na etapie projektu budowlanego) rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł autostrady A1 Stanisławie, klasy technicznej G, o długości 10 km (poz. 4 Podkryterium 1 oraz poz. 4 Podkryterium 2). W podkryterium DP1 wykonawca wskazał łącznie sześć projektów, co pozwoliłoby uzyskać maksymalną liczbę punktów - 15 (3 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową powyżej 1 dokumentacji wymaganej w warunkach udziału w postępowaniu). W podkryterium DP2 wskazał 5 projektów, co pozwoliłoby uzyskać maksymalną ilość punktów - 5 (1 punkt za każdą wykazaną dokumentację projektową). Pismem z 7 czerwca 2022 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy. W wezwaniu wskazał na posiadaną informację dotyczącą projektu budowlanego rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł autostrady A1 - Stanisławie, klasy technicznej G, o długości ok. 9,4 km, wskazanego w formularzu 2.1 jako obejmującego odcinek drogi o długości 10 km (pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku z 4.10.2021 r. nr WPI.421.153.1249.2021.AM). Wykonawca w piśmie z 14 czerwca 2022 r. odniósł się do wątpliwości Zamawiającego wskazując, iż zadanie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo węzeł autostrady A1 - Stanisławie” oprócz zaprojektowania przebudowy drogi wojewódzkiej nr 224, polegało również na zaprojektowaniu przebudowy połączeń drogi wojewódzkiej nr 224 z drogą wojewódzką nr 222 oraz drogami powiatowymi nr 2714G, 2801G, 2802G, 2808G i 2223G, a także drogami gminnymi nr 197165G, 197030G. Wszystkie te drogi w obrębie inwestycji planowane były do realizacji w klasie technicznej G, co dało łączną długość dróg objętych projektowaniem w ilości powyżej 10 km. Zamawiający zweryfikował te informacje u inwestorów i na tej podstawie stwierdził, że wprowadzały w błąd, co do długości drogi klasy technicznej G. W zawiadomieniu z 11.07.2022 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. W uzasadnieniu tej czynności wskazał na informacje uzyskane od inwestora, tj. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, jako odpowiedź na wystąpienie wystosowane w ramach jednego z wcześniejszych postępowań dotyczące długości projektowanego odcinak drogi, tj. ok 9,4 km. Ponadto, po otrzymaniu wyjaśnień od wykonawcy Zamawiający dodatkowo zweryfikował informacje u zarządców dróg powiatowych oraz gminnych o podanie klas technicznych tych dróg wg ich ewidencji. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego bezspornym dla Zamawiającego było, iż doświadczenie p. R. K. zdobyte przy przedsięwzięciu jako sprawdzający branży drogowej (na etapie projektu budowlanego) dotyczyło rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 224, klasy technicznej G, o długości poniżej 10 km. Jako zasadniczą Zamawiający wskazał okoliczność, iż inwestycja Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku obejmowała jedynie przebudowę, a nie rozbudowę dróg powiatowych i gminnych (na krótkich odcinkach - z uwagi na konieczność dowiązania nowego układu drogowego do stanu istniejącego). Dodatkową kwestią jest okoliczność, iż drogi te są klas technicznych D, L i Z, tj. niższych aniżeli wymagana w IDW klasa techniczna G. Na rozprawie Izba dopuściła dowody złożone przez strony i uczestnika dotyczące projektowanej drogi wojewódzkiej 224 i na tej podstawie ustaliła istotne okoliczności mające znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Izba zważyła. Istota sporu sprowadzała się do ustalenia, czy informacja zawarta w formularzu 2.1 oferty dotycząca doświadczenia pana R. K. wynikającego z wykonania prac projektowych w ramach inwestycji pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo węzeł autostrady A1 - Stanisławie”, a dokładnie potwierdzona oświadczeniem wykonawcy długość projektowanej drogi, wynosiła nie mniej niż 10 km. W przypadku uznania przez skład orzekający, że długość ta była krótsza, a informacja nieprawdziwa, należało rozstrzygnąć, czy Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy nakazujące wykluczyć wykonawcę i odrzucić jego ofertę. Odnosząc się do pierwszej kwestii skład orzekający ustalił w oparciu o wyjaśnienia samego Odwołującego, jak i dowody przeprowadzone na rozprawie z dokumentacji projektowej drogi wojewódzkiej nr 224, iż podana w uzasadnieniu odrzucenia oferty długość drogi (ok 9,4 km) została potwierdzona przez inwestora i wynikała z przeliczenia kilometrażu projektowanego odcinak. Zamawiający na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie dokonywał tych przeliczeń uwzględniając dodatkowe okoliczności podniesione w odwołaniu. Strony nie były w sporze co do ustalenia, iż przyjmując kilometraż początku i końca odcinak, różnica wyniesie poniżej 10 km. Odwołujący to przyznał, wskazując jednocześnie na przyjęty sposób liczenia długości drogi, dla którego należało, w jego ocenie, doliczyć odcinki dróg niższej klasy (powiatowe i gminne), na ich połączeniach z projektowanym odcinkiem drogi wojewódzkiej nr 224 (skrzyżowania i ronda). Ten sposób liczenia długości drogi został przez wykonawcę określony dopiero w odwołaniu i skomentowany na rozprawie. Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty dysponował lakoniczną informacją od wykonawcy zawartą w wyjaśnieniach z 14 czerwca 2022 r. oraz informacjami, zweryfikowanymi u inwestora i zarządców dróg, co do długości drogi i klasy dróg krzyżujących się w ramach projektowanej rozbudowy. Należy podkreślić, iż składając wyjaśnienia w postępowaniu wykonawca powinien był odnieść się do tych okoliczności, które podnosił dopiero w odwołaniu, gdyż w wezwaniu wprost Zamawiający oczekiwał wykazania długości odcinka projektowanej drogi, która według informacji uzyskanej od zarządcy drogi była poniżej 10 km. Zamawiający na podstawie informacji dotyczącej długości odcinka drogi odrzucił ofertę wykonawcy, a ten w odwołaniu prezentował szereg nowych argumentów, które w ocenie składu orzekającego mógł podnieść w wyjaśnieniach. Ze złożonych wyjaśnień Zamawiający mógł jedynie wywnioskować, iż dla długości odcinka należy również uwzględnić drogi w obrębie projektowanej inwestycji (bez wskazania ich długości wyliczonej przez Odwołującego dopiero w odwołaniu). Wykonawca ponownie zapewnił Zamawiającego, iż długość drogi przekracza 10 km, co w odwołaniu zostało opisane wartością 10,021 km. W wyjaśnieniach wykonawca zawarł informację wprowadzającą Zamawiającego w błąd, co do zakresu rzeczowego prac projektowych wskazując, jak tłumaczył w odwołaniu omyłkowo, iż projekt obejmował zaprojektowanie przebudowy połączeń drogi z drogami powiatowymi i gminnymi. Zamawiający również z uwagi na tą informację uznał, iż doświadczenie wskazanej osoby nie spełnia kryterium oceny i potwierdza wprowadzenie w błąd oświadczeniem złożonym w ofercie. Niezależnie od oceny skutku braku precyzji wyjaśnień wykonawcy na pytanie dotyczące kwestionowanej długości odcinka drogi, należało odnieść się do zasadniczej kwestii dotyczącej długości projektowanego odcinka drogi, która była kluczowa dla stwierdzenia, czy informacja zawarta w formularzu 2.1 odpowiadała rzeczywistemu stanowi. Ze stanowisk stron i złożonych dowodów (rysunków dotyczących projektowanej drogi wojewódzkiej nr 224) wynika jedna istotna kwestia sporna związana z liczeniem długości odcinka drogi. Zdaniem Odwołującego nie należy sprowadzać wyliczeń do różnicy w kilometrażu początku i końca projektowanego odcinka drogi wojewódzkiej nr 224, ale należy również doliczyć odcinki połączeń dróg powiatowych i gminnych, tj. skrzyżowań i rond, projektowanych w klasie G. Zasadnicza różnica sprowadzała się do wyliczenia długości ronda, gdyż Zamawiający uznawał za prawidłowe liczenie w osi drogi, a Odwołujący dodatkowo uwzględniał obwiednię ronda. Jak wyjaśniał wykonawca na rozprawie: na przykładzie ronda, iż strony odmiennie traktują sposób liczenia długości, tj. Odwołujący uwzględnia również obwód ronda (tzw. obwiednię), Zamawiający natomiast liczy długość w osi drogi. Odwołujący wyjaśnia, że dla obliczenia długości drogi uwzględnił długość drogi w osi dla drogi głównej kategorii G, a następnie obliczył długość całego ronda po obwodzie. W przypadku skrzyżowań z drogami różnych kategorii spór dotyczy ustalenia, czy do długości drogi można zaliczyć wyłącznie długość drogi głównej liczonej po osi, czy również do tej długości należy doliczyć element drogi bocznej od osi drogi głównej do granicy pasa drogowego (jest to element drogi bocznej, który mieści się w projektowanym pasie drogowym drogi głównej). W celu wykazania prawidłowości swojego sposobu liczenia długości drogi Odwołujący przedstawił pismo z 1.08.2022 r. Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w którym potwierdzono zakres przedsięwzięcia obejmujący, m.in. przebudowę skrzyżowań dróg wojewódzkich nr 222 i 224 oraz przebudowę skrzyżowań z innymi drogami. Dla zadania rozbudowy drogi w obszarze pasów dróg wojewódzkich był wymóg przyjęcia klasy G. Ponadto, jako potwierdzenie praktyki liczenia długości drogi, jaką przyjął dla ronda, Odwołujący odwołał się do opisu w ewidencji dróg, w której uwzględnia się nie tylko długość skrzyżowania dróg liczoną w osi, ale dodatkowo długość obwiedni całego ronda. Na tą okoliczność przedstawił opis przedmiotu zamówienia dla zadania dotyczącego „Aktualizacja ewidencji dróg powiatowych na terenie (...)”, w tym uwagę dotyczącą pomiaru kilometrażu. Zgodnie z pkt 2.3 początek drogi stanowią przecięcie osi krzyżujących się dróg (określone punktem referencyjnym). Długość drogi, która nie posiada wspólnych przebiegów z innymi drogami, powinna być równa różnicy kilometraża końca i początku danego odcinka drogi (pkt 2.4). Do kilometraża dróg nie wlicza się obwiedni po rondzie, którą należy wliczyć tylko do kilometrażu lokalnego i dalej do powierzchni skrzyżowania (pkt 2.5). W oparciu o przeprowadzone dowody skład orzekający uznał, iż długość projektowanego odcinak drogi wojewódzkiej nr 224 nie przekraczała 10 km, a informacja podana w formularzu 2.1 oferty wprowadzała Zamawiającego w błąd. Izba nie przyjęła, jako prawidłowego do obliczenia długości odcinka drogi przy rondach i skrzyżowaniach, sposobu wskazanego w odwołaniu. Analiza materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż Odwołujący do długości drogi wlicza powierzchnię ronda, co faktycznie prowadzi do podwójnego liczenia tego samego obiektu dwoma metodami, tj. zarówno w osi jezdni oraz dla obwiedni po rondzie. Obrazując ten sposób liczenia długości przez Odwołującego Przystępujący wskazał, iż dla ronda długości zostały policzone trzy razy, tj. dwa promienie w ciągu drogi wojewódzkiej, jeden promień w ciągu drogi dojazdowej i trzeci raz dla obwiedni ronda. W ocenie składu orzekającego nie może być to uznane za prawidłowe liczenie długości drogi, co potwierdza również dowód powołany przez Odwołującego dla przedstawienia praktyki liczenia długości drogi. Zgodnie z pkt 2.5 obwiednia po rondzie wliczana jest do powierzchni skrzyżowania. Nie jest to równoznaczne z długością drogi liczoną w osi jezdni na podstawie kilometrażu. Mając na uwadze różnice dotyczące szerokości dróg projektowanych skrzyżowań z drogami powiatowymi i gminnymi, tj. mniejsze niż 3,5 m (3 m. pasa drogi w kierunku Marianka, w kierunku Turze), również doliczona przez Odwołującego długość odcinak drogi gminnej lub powiatowej (liczona w osi drogi) nie mogła być zaliczona, gdyż nie spełniała jednego z parametrów dla drogi klasy G. Ponieważ w sprawie nie budziło sporu to, że bez doliczania obwiedni rond do długości drogi liczonej w osi, długość drogi jest krótsza niż 10 km, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo, podejmując się weryfikacji danych zawartych w ofercie, ustalił rzeczywistą długość projektowanego odcinka drogi, do czego wykonawca mógł się rzeczowo odnieść w odpowiedzi na wezwanie z 7 czerwca 2022 r. Podawane w odpowiedzi na odwołanie różne wielkości stanowiły wyłącznie reakcję na nowe argumenty wykonawcy, których wcześniej nie podnosił w postępowaniu, co jednak nie wpływało na stwierdzenie, że projektowany odcinek drogi wojewódzkiej nr 224 był długości krótszej niż 10 km. Przechodząc dalej do oceny znaczenia, jakie dla sytuacji wykonawcy w postępowaniu miało stwierdzenie podania nieprawdziwej informacji, należało ocenić w sposób indywidulany okoliczności, w jakich doszło do złożenia nieprawdziwej informacji, w celu ustalenia, czy spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Mając na uwadze orzecznictwo dotyczące stosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia, nie każde przekazanie informacji niezgodnych w jakimkolwiek stopniu z rzeczywistością nawet w sposób nieumyślny (np. w skutek zwykłej pomyłki) powoduje konieczność wykluczenia z postępowania. Ocena zachowania wykonawcy w zakresie przygotowania oferty powinna być dokonywana w konkretnym stanie faktycznym sprawy i zawierać konieczne ustalenia co do spełnienia przez niego ustawowych przesłanek lekkomyślności bądź niedbalstwa. (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 8.09.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 58/21). Mając powyższe na względzie skład orzekający uznał, iż wykonawca w pełni świadomie potwierdził informację o długości odcinka drogi, niezgodnie ze stanem rzeczywistym. Do takiego wniosku skłania przede wszystkim wiedza wykonawcy o zakresie projektowanej drogi i jej kilometrażu, co musiało być analizowane w momencie podawania informacji Zamawiającemu, jak i składania wyjaśnień. Należy zauważyć, iż wykonawca powołał się na doświadczenie prokurenta spółki, a zatem w całości ponosi odpowiedzialność za prawdziwość prezentowanych Zamawiającemu informacji. Mając na uwadze zasady liczenia długości dróg, dokonywanej przez pomiar kilometrażu w osi jezdni, wykonawca musiał mieć świadomość tego, że dla potwierdzenia spełnienia kryterium, sam kilometraż będzie niewystarczający, a pomimo to potwierdził wartość spełniającą kryterium oceny oferty. Podając informację o dłuższym odcinku drogi, niż jego kilometraż powinien był na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty, wykazać prawdziwość oświadczenia, czego nie uczynił. Przeciwnie, poprzestał na ogólnikowym (również błędnym) opisaniu zakresu projektu bez odniesienia do długości drogi i wyjaśnienia okoliczności związanych z pracami projektowymi, które pozwoliłyby Zamawiającemu zweryfikować informacje, jakie pozyskał u inwestora. Co ważne wykonawca miał tą wiedzę otrzymując wezwanie, w którego treści Zamawiający wskazał wprost na informacje jakie posiada - odmienne od wskazanych przez wykonawcę. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie, iż wezwanie było ogólnikowe i nie pozwalało wykonawcy na złożenie szerszych wyjaśnień. Wiedza techniczna Odwołującego o projekcie pozwalała na rzeczowe przedstawienie argumentów, których nie ujął w wyjaśnieniach, a dopiero w odwołaniu. W ocenie Izby okoliczności te wskazują na lekkomyślność wykonawcy, wyrażającą się we wskazaniu projektu, którego parametry budziły uzasadnione wątpliwości i nie zostały ostatecznie usunięte, gdyż rzeczywisty zakres projektu nie pozwalał na jego wskazanie do oceny oferty. Należy zauważyć, iż doświadczenie wskazane w formularzu 2.1 służyło ocenie oferty w kryterium pozacenowym i nie miało wpływu na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ale na wynik oceny oferty Odwołującego, który wskazał maksymalną ilość projektów, dla której Zamawiający zobowiązany został zapisami swz do przyznania maksymalnej liczby punktów w obu podkryteriach DP1 i DP2 - łącznie 20 pkt. Skład orzekający nie miał wątpliwości, że gdyby nie działania Zamawiającego i jego ostrożność w ocenie oświadczeń wykonawcy, oferta Odwołującego uzyskałaby maksymalną liczbę punktów. Zarówno oświadczenie złożone w ofercie, jak i zapewnienia wykonawcy w wyjaśnieniach były jednoznaczne i miały na celu utwierdzenie Zamawiającego w tym, że doświadczenie wskazanej osoby uzasadniało przyznanie punktów w kryterium oceny. Odnosząc się natomiast do oceny, czy decyzja o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty nie narusza zasady proporcjonalności skład orzekający miał na uwadze konieczność uwzględnienia przy tej ocenie wprowadzonej na skutek ostatniej nowelizacji Ustawy podstawy łagodzącej sankcje przewidziane dla tego przypadku. Izba miała na uwadze wytyczne, jakie w tym zakresie dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16.12.2021 r., sygn. XXIII Zs 122/21 wskazując, iż brzmienie aktualne dawnego przepisu art. 24 zostało złagodzone (zasada proporcjonalności), co w ocenie Sądu dodatkowo wskazuje, iż prawidłową była ocena KIO co do tego, iż wykluczenie wykonawcy powinno być ostatecznością, co pozwala wykorzystać mechanizm uzupełnienia dokumentu, czy też zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem. Sąd wyjaśnił, iż możliwość optymalizacji swojej oferty należy rozumieć w ten sposób, że ustawodawca nie ustanawia odpowiedzialności wykonawcy za istnienie zdolności do realizacji zadania po stronie podmiotu trzeciego, ale za organizację zasobów i rzeczywiste ich udostępnienie na potrzeby realizacji kontraktu. W efekcie sankcja w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu dotyka wyłącznie podmiot, który zadeklarował, że osobiście posiada dane zasoby, czyli podmiot trzeci udostępniający potencjał. Znajduje to potwierdzenie w wyroku TSUE w sprawie C-210/20 z 3.06.2021 r., w którym Trybunał uznał, iż podmiot powinien móc zastąpić podmiot trzeci, tak jak ma możliwość podjąć działania naprawcze w procesie wykazywania własnej rzetelności. Co szczególnie istotne Trybunał uznał, że wykonawca nie powinien być wykluczony z postępowania z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli. Podobnie w sprawie C-395/18. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy skład orzekający uznał, iż sankcja wykluczenia z postępowania Odwołującego nie narusza zasady proporcjonalności. Przede wszystkim nieprawdziwość informacji nie miała charakteru błahego, chociaż można byłoby uznać, iż różnica 21 m przy skali doświadczenia, jakie posiada wskazana osoba nie wpływa zasadniczo na ocenę jego umiejętności i wiedzę. Znaczenie tej informacji miało inny ciężar gatunkowy wynikający z faktu, iż doświadczenie wskazanej osoby nie mogło być punktowane w kryterium oceny ofert, a w tym celu zostało przedstawione. Zgodnie bowiem z opisem podkryteriów punktowane w PD1 były każde dodatkowe doświadczenie ponad wymagane dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dla wywołania efektu, jakiego oczekiwał wykonawca (uzyskania maksymalnej punktacji) wystarczyło wskazać inwestycję bez szczegółowego opisywania, czy też załączania dowodów. Faktycznie ocena oferty opierała się na oświadczeniu wykonawcy, co wymaga szczególnej dbałości o rzetelność danych. Co ważne, to wykonawca odpowiadał za rzetelność informacji i nie ma podstawy do poszukiwania odpowiedzialności u innych podmiotów. To wykonawca sam dopuścił się naruszenia, a tym samym nie można poszukiwać okoliczności łagodzących konsekwencje wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Odnosząc się na koniec do kwestii związanej z brakiem wpływu na wynik oceny skład orzekający uznał, iż wnioski Odwołującego w tym zakresie również nie były prawidłowe. Przede wszystkim należy podkreślić, iż informacja dotycząca danej inwestycji miałaby wpływ na ocenę oferty, gdyby Zamawiający zastosował kryteria oceny ofert, co pozwoliłoby wykonawcy uzyskać maksymalną liczbę punktów w jednym z kryteriów. Na ... złożonych ofert tylko jedna (poza ofertą Odwołującego) uzyskała maksymalną punktację w tym kryterium, co wskazuje na znaczenie każdej pojedynczej inwestycji punktowanej w ofercie Odwołującego. Wykonawca nie przedstawił innych spełniających kryterium oceny inwestycji, które mogłyby złagodzić wpływ nieprawdziwej informacji na wynik oceny oferty. W ocenie składu orzekającego nie jest również prawidłowe oczekiwanie, iż Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego powinien przeanalizować, jak kształtowałaby się ranking ofert z udziałem oferty Odwołującego, dla której obniżono by punktację. Taki wniosek jest niedopuszczalny co najmniej z tej przyczyny, że do oceny w kryterium Zamawiający ma obowiązek przyjąć wyłącznie oferty niepodlegające odrzuceniu, co może oznaczać, iż część ofert odrzucana z innych przyczyn (gdyby taka sytuacja miała miejsce) zmieniłaby wynik oceny wykonawcy, który podlegać powinien wykluczeniu z postępowania z uwagi na podanie informacji nieprawdziwej co do kryterium oceny ofert. Powyższe prowadzi wprost do wniosku, iż takie oczekiwanie naruszałoby fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Skoro podstawa wykluczenia z postępowania istniała już w momencie złożenia oferty (i nie podlegała możliwości naprawy), to należy przyjąć, iż nie może być uchylona w oparciu o analizy porównawcze z innymi ofertami. Mając powyższe na uwadze skład orzekający uznał, iż spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy, a w konsekwencji oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a). Ponieważ Izba oddaliła odwołanie w zasadniczym dla wyniku rozstrzygnięcia zarzucie, również pozostałe zarzuty nie zostały uwzględnione. W szczególności, nie było podstaw do zakwestionowania wyniku oceny oferty wskazanej jako najkorzystniejsza, co czyniło jej wybór zgodny z Ustawą i warunkami opisanymi w swz. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł i obciążyła nimi Odwołującego W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... Członkowie: 14 …

…Sygn. akt: KIO 3414/20 WYROK z dnia 22 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczeciniew postępowaniu prowadzonym przez Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszalinie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszalinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Województwa Zachodniopomorskiego, w imieniu którego postępowanie prowadzi Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszaliniena rzecz KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Zachodniopomorskie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zarządzanie projektem „Budowa obejścia m. Trzebiatów - połączenie drogi wojewódzkiej nr 103 i nr 102. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31.07.2020r. pod poz. 2020/S147-361511. W dniu 18.12.2020r. Odwołujący - KD Inżynieria sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał na naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy PPU MARKUB T. H. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert; 2.art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nieprzyznanie ofercie Odwołującego 16 punktów w kryterium oceny pn. "Doświadczenie Inżyniera Projektu" (Dział XVI pkt 2 lit. b SIW Z), podczas gdy Odwołujący legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Projektu, na 4 projektach spełniających warunki określone przez Zamawiającego, w tym zdobytym przy zadaniu pn. "Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój - etap I" w okresie od dnia 6 kwietnia 2018 r. do dnia 15 października 2018 r. 3.art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nieprzyznanie ofercie Odwołującego 16 punktów w kryterium oceny pn. "Doświadczenie Inżyniera Projektu" (Dział XVI pkt 2 lit. b SIW Z), podczas gdy Odwołujący legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Projektu, na 4 projektach spełniających warunki określone przez Zamawiającego, w tym zdobytym przy zadaniu pn. "Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój - etap II" w okresie od dnia 6 kwietnia 2018 r. do dnia 15 października 2018 r. 4.art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nieprzyznanie ofercie Odwołującego 24 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" (Dział XVI pkt 2 lit. c SIW Z), podczas gdy Odwołujący wykazał, że wskazany przez niego Inspektor Nadzoru Robót Drogowy cli legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy, robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego, na 4 projektach spełniających warunki określone przez Zamawiającego, w tym zdobytym przy zadaniu pn. „Budowa obiektów mostowych MA 16, MA 18 na autostradzie A-2" w okresie od dnia 8 grudnia 2002 r. do dnia 7 stycznia 2004 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia procesu badania i oceny oferty w postępowaniu i przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Inżyniera Projektu" oraz „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, 3.dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert, 4.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania 5.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a.okładki projektu budowlanego dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II na fakt spełnienia kryteriów Zamawiającego ponieważ przedmiot zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II obejmował budowę drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, co oznacza, że K. S. pełniąc na nim funkcję Inżyniera Projektu spełnił kryteria oceny ofert ustalone przez Zamawiającego, a także przedmiotem usługi objętej tym zadaniem było pełnienie funkcji Inżyniera Projektu nad robotami obejmującymi przebudowę dróg publicznych; b.decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych z dnia 12 czerwca 2013 r. na fakt posiadania uprawnień przez K. S. w specjalności drogowej bez ograniczeń, możliwości pełnienia funkcji inspektora nadzoru jedynie w zakresie specjalności drogowej, bezzasadności odmowy przyznania punktów za zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój" - etap I i etap II; c.planu poglądowego dotyczącego zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II; d.zakresu prac na drodze wojewódzkiej DW 126 - projekt zagospodarowania terenu dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna odc. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I; e.przykładowego detalu skrzyżowania ścieżki rowerowej z drogami publicznymi realizowanymi w ramach zadań: „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II; f.przykładowego detalu zjazdu publicznego dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap II; g.planu orientacyjnego przebiegu ścieżki rowerowej między innymi w pasie drogi krajowej DK 31 realizowanej w ramach zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki Trzcińsko Zdrój" - etap II; h.projektu wykonawczego „Przebudowa drogi krajowej nr 31 w zakresie budowy ścieżki rowerowej i zatoki autobusowej w m. Godków Osiedle strona prawa" realizowanego w ramach zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap II; i.wycenionych przedmiarów robót dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap I; j.wyceniony przedmiarów robót dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap II; na fakt wykonania przez Odwołującego w ramach zadań „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap 1 oraz etap II usług polegających na zarządzaniu projektem, którego przedmiotem była budowa i przebudowa skrzyżowań drogi rowerowej z drogami publicznymi, konieczności przebudowy dróg publicznych, prowadzenia drogi rowerowej w pasie drogi publicznej, co oznacza, że zrealizował nadzór nad usługami polegającymi na budowie lub przebudowie drogi publicznej; k.decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych z dnia 7 lipca 1998 r. dla P. G.; l.wyjaśnień PIIB z dnia 12 listopada 2020 r. w przedmiocie wyjaśnień zakresu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, a uprawnień w zakresie dróg i mostów; na fakt posiadania przez P. G. uprawnień budowlanych do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie dróg i mostów, spełnienia kryteriów Zamawiającego oceny ofert ponieważ wskazany przez Odwołującego P. G. posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia budowlane w zakresie specjalności drogowej; m.dziennika budowy dla zadania "Budowa obiektów mostowych MA 16, MA 18 na autostradzie A-2"; n.oświadczenie P. G., na fakt sprawowania przez P. G. funkcji kierownika budowy drogi publicznej w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, kierowania budową przez P. G. zarówno w zakresie budowy drogi publicznej jaki i drogowego obiektu inżynierskiego, spełnienia kryteriów Zamawiającego oceny ofert, bezzasadności odmowy przyznania punktów za zadanie "Budowa obiektów mostowych MA 16, MA 18 na autostradzie A-2" - poświadczona za zgodność z oryginałem kopia dziennika budowy zostanie przedłożona przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący podniósł, że jego oferta otrzymała 86 punktów i zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, przed ofertą PPU MARKUB T. H., która otrzymała 91,05 pkt. W zakresie oceny „Doświadczenia Inżyniera Projektu" Zamawiający przyznał Odwołującemu jedynie punkty za 2 zadania, bowiem uznał, iż zadania pod pozycją 2 i 3 o nazwie „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II dotyczą budowy drogi dla rowerów, a nie budowy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Skutkowało to uznaniem, iż wskazane zadania nie spełniają kryteriów Zamawiającego i przyznaniem jedynie 8 zamiast 16 punktów za doświadczenie Inżyniera Projektu (Dział XVI pkt 2 lit. b SIWZ). Po drugie w zakresie „Doświadczenia Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" Zamawiający przyznał Odwołującemu jedynie 18 punktów za 3 zadania, bowiem uznał, że wskazane w ofercie zadanie pod pozycją nr 2 dotyczy budowy wyłącznie obiektów mostowych, a nie budowy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, a co za tym idzie, nie zostały spełnione kryteria Zamawiającego umożliwiające przyznanie maksymalnej liczby punktów ustalone w tym zakresie (Dział XVI pkt 2 lit. c SIWZ). Odwołujący nie zgodził się z przyznaną punktacją i podniósł, że legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Projektu, spełniającym warunku określone przez Zamawiającego, zdobytym przy realizacji zadań „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój"- etap I oraz za zadanie „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój" - etap II. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści kryterium Doświadczenie Inżyniera Projektu dział XVI pkt 2 lit. b SIW Z nie określił jakich dokładnie dróg dotyczą określone kryteria, wskazał jedynie, że pod pojęciem dróg rozumie drogi publiczne określone w ustawie o drogach publicznych. Wskazał, że droga rowerowa jest drogą i mieści się w definicji legalnej drogi. W rozumieniu bowiem przepisów o drogach publicznych droga to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym (art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych), droga rowerowa zaś to droga przeznaczona do ruchu rowerów albo rowerów i pieszych, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem (art. 4 pkt 11a ustawy o drogach publicznych). Projekty budowlane sporządzone w ramach zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II projekt budowlany, na podstawie których zadania zostały wykonane wskazują, iż odnoszą się one do branży drogowej, a jako kategorię obiektu budowlanego wskazują kategorię XXV - drogi (droga rowerowa). Zamawiający nie uszczegółowił rodzaju drogi jakie będą podlegać punktowaniu. W SIW Z zostało jedynie wskazane, że za drogę uznaje drogę publiczną w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Odwołujący wskazał, że p. K.S. legitymuje się uprawnieniami budowlanymi specjalności inżynieryjnej drogowej, co oznacza, że ma on uprawnienia do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym jakim jest droga w rozumieniu ustawy o drogach publicznych lub drogi dla ruchu i postojów statków powietrznych. W zanegowanych przez Zamawiającego zadaniach zarówno projektant jak i inspektor posiadali uprawnienia w specjalności drogowej, które uprawniają do kierowania i projektowania obiektów drogowych w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Odwołujący podniósł, że , iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem droga, która znajduje się w pasie drogowym drogi publicznej jest jej elementem. Jak wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 29 września 2017 roku, wydanym w sprawie o sygn.. akt VII SA/WA 1646/17„droga rowerowa, znajdująca się w pasie drogowym drogi publicznej, jest elementem tej drogi, co prowadzi do wniosku, że dobudowanie drogi rowerowej w pasie drogowym istniejącej drogi jest inwestycją dotyczącą istniejącej drogi (stanowi jej przebudowę)." Oznacza to, że dobudowanie drogi rowerowej w istniejącym pasie drogi publicznej stanowi przebudowę drogi publicznej. W niniejszej zaś sprawie budowa drogi rowerowej w ramach zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II obejmowała przebudowę istniejących dróg publicznych: gminnych, powiatowych i wojewódzkich w postaci skrzyżowań wskazanych dróg z drogą rowerową oraz prowadzenia drogi rowerowej w pasie drogi gminnej, co ukazują rysunki projektu wykonawczego zadania oraz detale przebudowy skrzyżowań, które są analogiczne dla wszystkich gmin i które ukazują, iż przebudowie uległy skrzyżowania dróg publicznych wraz z budową oświetlenia. Odwołujący wskazał w odwołaniu na odcinki, gdzie budowa drogi rowerowej krzyżowała się z drogami publicznymi i stanowiła przebudowę drogi publicznej. Ponadto część drogi rowerowej prowadzona była w pasie drogowym istniejącej drogi publicznej, co ukazuje projekt wykonawczy pt. „Przebudowa drogi krajowej nr 31 w zakresie budowy ścieżki rowerowej i zatoki autobusowej w m. Godków Osiedle strona prawa". Droga rowerowa na tym odcinku znajduje się w pasie drogi krajowej nr 31 oraz drogi powiatowej (działki 292, 287, 63). Budowa zaś drogi w pasie drogowym istniejącej już wcześniej drogi publicznej stanowi przebudowę drogi publicznej. O fakcie, że że zadanie „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II dotyczyło przebudowy drogi publicznej w rozumieniu ustawy o drogach publicznych świadczy również dokumentacja zadania w postaci zestawienia wycenionych przedmiarów robót dla etapu I i II zadania, które wprost wskazują, że dotyczą branży drogowej. Odwołujący podał prace polegające na przebudowie dróg publicznych, które zostały ujęte w wycenionych przedmiarach robót. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaś nie uściślił w kryteriach oceny ofert ile ma wynosić długość drogi publicznej, której punktowane zadanie dotyczy. Wobec tego niedopuszczalne jest nieuznanie przedstawionego do oceny zadania na tej podstawie. Skoro bowiem Zamawiający nie wskazał minimalnego odcinka długości drogi publicznej, którego dotyczyć ma zadanie to każde zadanie obejmujące nawet fragment przebudowy drogi publicznej winno być punktowane. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp przez nieprzyznanie ofercie Odwołującego punktów w kryterium oceny pn. "Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych", za zadanie pn. "Budowa obiektów mostowych MA 16, MA 18 na autostradzie A-2", podczas gdy Odwołujący wykazał, że wskazany przez niego Inspektor Nadzoru Robót Drogowych legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy wskazanym zadaniu. Odwołujący wskazał, że droga w rozumieniu przepisów o drogach publicznych to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym (art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych). Drogowy obiekt inżynierski zaś to obiekt mostowy, tunel, przepust i konstrukcję oporową (art. 4 pkt 12 ustawy o drogach publicznych). Obiekt mostowy z kolei to budowla przeznaczona do przeprowadzenia drogi, w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę, (art. 4 pkt 13 ustawy o drogach publicznych). Z powyższego wynika, iż most jest obiektem mostowym, który jest drogowym obiektem inżynierskim, a drogowy obiekt inżynierski jest elementem drogi. Droga zaś według definicji legalne zawartej w prawie budowlanym to również budowla. Budowla to każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe (art. 3 pkt 3 ustawy prawo budowlane). Obiekt liniowy to obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami (art. 3 pkt 4 ustawy prawo budowlane). Powyższe prowadzi do wniosku, że droga w rozumieniu ustawy o drogach publicznych to droga jako obiekt liniowy- budowla wraz z mostem. Oznacza to, że droga występuje tu w dwóch znaczeniach szerszym jako całość w postaci mostu - jako budowli służącej do przeprowadzenia drogi wraz z drogą i węższym „drogą właściwą"- obiektem liniowym zlokalizowany na moście. Ponadto, wskazany przez Odwołującego Inspektor Nadzoru Robót Drogowych P. G. posiada uprawnienia budowlane nadane decyzją z dnia 7 lipca 1998 r. do kierowania budową i robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, które uprawniają do kierowania budową i robotami budowlanymi w specjalności zarówno drogowej jak i mostowej. Uprawnienia budowlane bowiem do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie dróg i mostów, od dnia wejścia w życie ustawy - Prawo budowlane z 1994 r. mieściły się w zakresie specjalności konstrukcyjno- budowlanej. Oznacza to, że wskazany przez Odwołującego P. G. może występować w podwójnej roli - zarówno jako kierownik budowy/robót w przedmiocie budowy drogi jak i budowy drogowego obiektu inżynierskiego. Na wskazanym zadaniu P. G. nie tylko pełnił funkcję kierownika budowy w zakresie budowy drogowego obiekt inżynierskiego ale i budowy drogi jako budowli- obiektu liniowego przebiegającej po obiekcie mostowym. Oznacza to, że nadzorował budowę zarówno mostu mającego za zadanie przeprowadzenie drogi - w tym wypadku autostrady A-2, ale i budowę samej drogi w wąskim znaczeniu - jako obiekt liniowy zlokalizowany na moście. w żadnym wypadku nie można uznać odmowy punktowania wskazanego zadania przez Zamawiającego. Wskazany przez Odwołującego Inspektor Nadzoru Robót Drogowych w ramach nieuznanego zadania kierował budową drogi nie tylko w znaczeniu ustawy o drogach publicznych- jako budowli wraz z drogowym obiektem inżynierskim ale i w znaczeniu ustawy prawo budowlane - jako obiekt liniowy będący budowlą. Zamawiający określił, że punktować będzie budowę drogi. Nie wykluczył przy tym sytuacją że punkty powinny być przyznane również gdy jedno i to samo zadanie obejmuje równocześnie budowę drogi jak i obiektu mostowego. Budowa drogi publicznej na obiekcie mostowym wymaga stosowania przepisów określonych w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 124). Oznacza to, że zarówno droga na obiekcie mostowym jak i droga przebiegająca po gruncie budowana jest według tych samych przepisów Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje: Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: 1.cena oferty – 60pkt, 2.Doświadczenie Inżyniera Projektu – 16 pkt, 3.Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych – 24 pkt. W kryterium „Doświadczenie Inżyniera Projektu” – 16 pkt, Zamawiający podał, że będzie przyznawał punkty, jeśli Inżynier Projektu pełnił z ramienia Zamawiającego (w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 12 ustawy Pzp) funkcję Inżyniera Kontraktu (Projektu) lub Kierownika Projektu lub równoważną nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy (w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej to przez cały okres trwania robót budowlanych) na projekcie (zadaniu) polegającym na: budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tj. Dz. U. 2019.1186 ze zm.) drogi o wartości robót min. 7 mln brutto. Zamawiający podał, że za 4 i więcej projekty przyzna 16 pkt, za 3 projekty – 12 pkt, za 2 projekty – 8 pkt, za 1 projekt – 4 pkt. W kryterium „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" - 24 pkt, Zamawiający podał, że będzie przyznawał punkty, jeżeli Inspektor Nadzoru Robót Drogowych pełnił funkcję Kierownika budowy, robót lub Inspektora nadzoru inwestorskiego nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy (w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej to przez cały okres trwania robót budowlanych) na projekcie (zadaniu) polegającym na: budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tj. Dz. U. 2019.1186 ze zm.) drogi o wartości robót min. 7 mln brutto. Zamawiający podał, że za 4 i więcej projekty przyzna 24 pkt, za 3 projekty - 18 pkt, za 2 projekty - 12 pkt, za 1 projekt - 6 pkt. W tabeli pod opisem kryteriów oceny ofert, Zamawiający podał, że „Pod pojęciem dróg, Zamawiający rozumie drogi publiczne określone w ustawie z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych tj. Dz.U 2018, poz. 2068 ze zm. lub drogi będące ich odpowiednikami w państwach Unii Europejskiej, państwach będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i państwach będących stronami umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska”. W dniu 10.12.2020r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty PPU MARKUB T. H. jako najkorzystniejszej, która uzyskała łącznie w kryteriach oceny ofert 91,05 pkt (cena - 51,05 pkt, „Doświadczenie Inżyniera Projektu” - 16 pkt, „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" - 24 pkt). Oferta Odwołującego, zajęła drugą pozycję w rankingu ofert i otrzymała łącznie 86 pkt (cena - 60 pkt, „Doświadczenie Inżyniera Projektu” - 8 pkt, „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" - 18 pkt. W kryterium „Doświadczenie Inżyniera Projektu” Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za zadania nr 2 i 3 wykazu dotyczące „Budowy sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna odc. Siekierki - Trzcińsko Zdrój - etap I oraz etap II., stwierdzając, że dotyczyły one budowy drogi dla rowerów a nie budowy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. W kryterium „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych” Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za zadanie nr 2 dotyczące „Budowy obiektów mostowych MA16, MA 18 na autostradzie A-2”, bowiem dotyczyło ono budowy obiektów mostowych a nie budowy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba dopuściła wnioskowane przez Odwołującego dowody z dokumentów, wymienionych w treści odwołania oraz złożone przez strony w toku postępowania przed Izbą: fragmenty projektów wykonawczych, oświadczenie Energopol, protokoły rzeczowo – finansowe, protokół dodatkowy wykonania robót oraz analizę przebiegu ścieżki rowerowej na odc. Siekierki – Trzcińsko- Zdrój. W zakresie nieprzyznania punktacji ofercie Odwołującego w kryterium „Doświadczenie Inżyniera Projektu” za zadania dotyczące „Budowy sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna odc. Siekierki - Trzcińsko Zdrój etap I oraz etap II., Izba uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa. Zdaniem Izby, wykazane przez Odwołującego doświadczenie polegające na budowie sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego I i II etap nie spełnia wymagań opisanychw kryterium „Doświadczenie Inżyniera Projektu”. Nie ulega wątpliwości, że dla przyznania dodatkowej punktacji w tym kryterium Zamawiający wymagał wykazania zadań polegających na budowie lub przebudowie drogi o wartości robót min. 7 mln brutto. Przy czym Zamawiający sformułował, że pod pojęciem drogi rozumie drogi publiczne określone w ustawie o drogach publicznych. Zgodnie z definicją drogi publicznej, wynikającą z ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. 2020, poz. 470 ze zm.) drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w ustawie lub innych przepisach szczególnych. Drogi publiczne, zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy, dzielą się na następujące kategorie: drogi krajowe, wojewódzkie, powiatowe, gminne. W świetle art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Przywołana ustawa definiuje także w art. 4 pkt 11a odrębną kategorię drogi rowerowej, wskazując, że jest to droga przeznaczona do ruchu rowerów albo rowerów i pieszych, z której może korzystać każdy zgodnie z jej przeznaczeniem. Nie ulega wątpliwości, że droga rowerowa zgodnie z jej legalną definicją jest drogą ale nie jest ona zaliczona do kategorii dróg publicznych, o których mowa w ustawie o drogach publicznych. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 13.03.2018 Sygn. II OSK 3337/17 „Droga rowerowa może być zatem elementem drogi publicznej przeznaczonym dla ruchu rowerów, ale może też być odrębną, samodzielną, nie stanowiącą części innej drogi - drogą przeznaczoną do ruchu rowerów, czy też drogą rowerową stanowiącą drogę wewnętrzną (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 17 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 1470/16; z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1351/14, CBOIS)” . Uwzględniając tezę, wynikającą z wyżej przytoczonego orzeczenia, oceny czy droga rowerowa jest elementem drogi publicznej czy też samodzielną, nie stanowiącą części tej drogi drogą rowerową, należy dokonać w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. W sytuacji, gdy inwestycja polega na dobudowaniu drogi rowerowej w pasie drogowym istniejącej drogi publicznej to należy uznać, że droga rowerowa jest elementem tej drogi. W przypadku zaś, gdy budowa ścieżki rowerowej jest samodzielną, odrębną budową, nie stanowiącą elementu drogi publicznej to należy uznać, że jej budowa nie jest budową drogi publicznej. Zdaniem Izby, wykazaną przez Odwołującego budowę ścieżek rowerowych (sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna odc. Siekierki - Trzcińsko Zdrój - etap I oraz etap II.) nie można zaliczyć do budowy lub przebudowy drogi publicznej w rozumieniu przepisów ustawy o drogach publicznych. Jak wynika z przeprowadzonej rozprawy, wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego i Odwołującego oraz dokumentów: fragmentów projektów wykonawczych, planu poglądowego przebiegu ścieżki, analizy przebiegu ścieżki rowerowej na odcinku Siekierki Trzcińsko – Zdrój - trasy rowerowe, objęte wykazanym przez Odwołującego zamówieniem przebiegały głównie wzdłuż nieczynnej linii kolejowej, po działkach nie będących drogowymi i w zasadniczej części nie były one budowane w pasie drogi publicznej. Jedynie w marginalnym stopniu, na pewnych odcinkach, które wskazał sam Odwołujący w treści odwołania, gdy droga rowerowa krzyżowała się z drogą publiczną, dochodziło do przebudowy drogi publicznej. Zdaniem Izby, z tych względów, inwestycja polegająca na budowie ścieżek rowerowych głównie po działkach nie będących drogami publicznymi, nie może zostać uznana za budowę lub przebudowę drogi publicznej o określonej wartości, spełniającej wymagania określone w kryterium oceny ofert. W zakresie nieprzyznania punktacji ofercie Odwołującego w kryterium „Doświadczenia Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, Izba uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa. Doświadczenie, jakim wykazał się p. P. G., pełniąc funkcję Kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych MA16, MA18 na autostradzie A2, spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w tym kryterium. Obiekty mostowe, jakie były przedmiotem wskazanej realizacji, są drogowymi obiektami inżynierskim, o których mowa w art. 4 pkt 12 ustawy o drogach publicznych. Zgodnie zaś z przywołaną wcześniej definicją drogi, zawartą w art. 4 pkt 2 ustawy o drogach, drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami. Zatem obiekt mostowy jest elementem drogi. Z samej nazwy zamówienia oraz wyjaśnień Odwołującego wynika, że obiekty mostowe były budowane na autostradzie A2, która niewątpliwie jest drogą publiczną. Z tych względów, zdaniem Izby, budowa obiektów mostowych na drodze publicznej stanowiła przebudowę drogi publicznej, o jakiej mowa w opisie kryterium „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”. Ponadto, jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz w pisma p. G. R., będącego podwykonawcą firmy Energopol prace wykonane na tym zadaniu obejmowały budowę obiektów mostowych wraz z drogą przebiegającą do obiektów mostowych (dowód: pismo Palbet Usługi Ogólnobudowlane G. R. w aktach). W ramach tych prac wykonano nawierzchnie oraz elementy drogowe takie jak: odwodnienie, krawężniki, pobocza, balustrady drogowe. Z protokołu wykonanych robót na obiekcie mostowym, złożonego przez Odwołującego wynika, że prace obejmowały wykonywanie prac ziemnych, związanych z budową drogi publicznej. W konsekwencji, Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił doświadczenie wykonawcy przy budowie obiektów mostowych MA16, MA18 na autostradzie A2. Z uwagi na to, że wykazane naruszenie polegające na nieprzyznaniu Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium „Doświadczenia Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, miało wpływ na wynik postępowania, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznanie Odwołującemu punktów za realizację polegającą na budowie obiektów mostowych MA16, MA18 na autostradzie A2. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3661/24 i KIO 3687/24 WYROK Warszawa, dnia 31 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę: A.STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 3661/24); B.Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 3687/24) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tarnowa – Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie przy udziale: A.uczestnik po stronie odwołującego – wykonawca Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie(KIO 3661/24); B.uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 3687/24) orzeka: Sygn. akt: KIO 3661/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II.1) petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w pkt II.2) lit. a) oraz częściowo w zakresie zarzutu opisanego w pkt II.3) petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 września 2024 roku oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tym wykluczenie wykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 oraz zamawiającego - Gminę Miasta Tarnowa – Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie w części 1/2 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 347 zł 30 gr (trzysta czterdzieści siedem złotych trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego w związku z dojazdem na rozprawę. 4.2. zasądza od zamawiającego - Gminy Miasta Tarnowa – Zarządu Dróg i Komunikacji w Tarnowie rzecz odwołującego - wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę9 827 zł (dziewięć tysięcy osiemset dwadzieścia siedem złotych), stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 3687/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt 2 petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1 i 3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 września 2024 roku oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tym: a) uwzględnienie, że oferta odwołującego – Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiepowinna otrzymać dodatkowe 5 (pięć) punktów w ramach kryterium „Dodatkowe doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej” w związku z realizacją zadania: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Szczuczyn – Budzisko (gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie nr 2: odc. węzeł Ełk Południe- węzeł Wysokie (wraz z wyplotem ww ciągu DK16)”; b) wykluczenie wykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w części 1/3 oraz zamawiającego - Gminę Miasta Tarnowa – Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 347 zł 30 gr (trzysta czterdzieści siedem złotych trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego w związku z dojazdem na rozprawę. 4.2. zasądza od zamawiającego - Gminy Miasta Tarnowa – Zarządu Dróg i Komunikacji w Tarnowie rzecz odwołującego - wykonawcy Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę14 418 zł (czternaście tysięcy czterysta osiemnaście złotych), stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. ……………………………... ……………………………… Sygn. akt: KIO 3661/24 i KIO 3687/24 UZASADNIENIE Gmina Miasta Tarnowa – Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp” lub „Pzp”), pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 na odcinku od km 129+872,05 do km 130+342,05 w m. Tarnów”, numer postępowania: ZDiK.DZ.271.16.2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 maja 2024 r., numer wydania Dz.U. S: 102/2024, numer publikacji ogłoszenia: 313040-2024. Sygn. akt: KIO 3661/24 7.10.2024 r. wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na zaniechania i czynności zamawiającego, polegające na: 1) zaniechaniu udostępnienia i ujawnienia (odtajnienia) pisma z wyjaśnieniami Eurovia Polska S.A. (dalej również: „Eurovia" lub „wykonawca”), dotyczącymi złożonego oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 Pzp - pismo to zostało wskazane jako załącznik nr 5 w piśmie Eurovia Polska S.A. z 22 lipca 2024 r. - zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo że wykonawca bezskutecznie zastrzegł treść ww. pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A., pomimo że wykonawca ten zataił informacje dotyczące możliwości podlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 3) wyborze oferty Eurovia Polska S.A. jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu, pomimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, albowiem wykonawca ten podlega wykluczeniu, a ponadto dokonanie wyboru jego oferty nastąpiło w sposób nietransparentny, w warunkach uniemożliwiających weryfikację prawidłowości tej czynności zamawiającego przez pozostałych uczestników postępowania i z naruszeniem zasady jawności; 4) zaniechaniu wyboru oferty Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W punkcie II odwołania odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 1 - 3 Pzp, art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ZNKU”), polegające na: a) błędnej i niedostatecznej ocenie zastrzeżenia przez Eurovia Polska S.A. jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień wykonawcy dotyczących złożonego oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 Pzp — tj. pisma wskazanego jako załącznik nr 5 w piśmie Eurovia Polska S.A. z 22 lipca 2024 r. i uznania, że ww. zastrzeżenie jest skuteczne i uzasadnione, b) nieuzasadnionym nie udostępnieniu odwołującemu fragmentów wyjaśnień Eurovia Polska S.A., zawartych w załączniku nr 5 do pisma Eurovia Polska S.A. z 22 lipca 2024 r., zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że ww. informacje nie stanowią obiektywnie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie mają wartości gospodarczej oraz nie stanowią informacji nie ujawnionych do wiadomości publicznej, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a w konsekwencji nie doszło do ich skutecznego zastrzeżenia; c) nieuzasadnionym nie udostępnieniu odwołującemu wyjaśnień Eurovia Polska S.A., zawartych w załączniku nr 5 do pisma Eurovia Polska S.A. z 22 lipca 2024 r., których wykonawca nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa, i w następstwie tego: d) zaniechaniu ujawnienia ww. wyjaśnień wykonawcy, w sytuacji gdy Eurovia Polska S.A. bezskutecznie zastrzegł te informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający nie był uprawniony do nie udostępnienia odwołującemu ww. pisma i załączników jako elementu oferty wykonawcy, e) naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji przez ograniczenie innym wykonawcom, w tym odwołującemu, możliwości pełnej weryfikacji, czy wyjaśnienia wykonawcy były kompletne i prawidłowe w odniesieniu do okoliczności istotnych pod kątem badania podstaw wykluczenia wykonawcy w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp przez niezasadne zaniechanie wykluczenia z postępowania Eurovia Polska S.A. oraz uznanie, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia jego oferty, podczas gdy Eurovia Polska S.A podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do naliczenia względem wykonawcy odszkodowań (kar umownych), tj.: a) umowy o zamówienie publiczne z dnia 1 lipca 2019 r., dotyczącej zadania pn. „Remont ul. Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich”, nr postępowania MTP.272.148.2019.MK/RM, zawartej z Gminą Czernica, gdzie niewykonanie takiego zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu przedmiotu ww. umowy, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Czernica względem wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 95.000 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 589.906,78 zł brutto (wartość robót); b) umowy o zamówienie publiczne z dnia 14 września 2021 r. nr postępowania BRG.272.448.2021, zawartej z Gminą Jasienica, gdzie niewykonanie istotnego zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu zobowiązań umownych przez wykonawcę, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Jasienica względem wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 67.649,80 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 3.938.949,53 zł; c) umowy o zamówienie publiczne nr RGŚ.272.3.2020-CRU/229/2020, dotyczącej inwestycji pn. „Utworzenie trasy rowerowej łączącej Gminę Ustroń z Gminą Wisła", zawartej z Gminą Wisła”, gdzie niewykonanie istotnego zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu zobowiązań umownych przez wykonawcę, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Wisła względem wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 45.900 zł, następnie zmiarkowanej przez Gminę Wisła do kwoty 22.950 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 2.915.535,45 zł (wysokość wynagrodzenia wykonawcy); d) umowy o zamówienie publiczne z dnia 1 października 2021 r., nr RGS.272.18CRU/380/2021, dotyczącej inwestycji pn. „Remont nawierzchni dróg gminnych — ul. Torfowa”, zawartej z Gminą Wisła, gdzie niewykonanie takiego zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy z Gminą Wisła, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Wisłą wobec wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 3.000 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 277.121 zł (wysokość wypłaconego wynagrodzenia brutto); 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w zw. art. 109 ust. 2 Pzp przez niezasadne zaniechanie wykluczenia z postępowania Eurovia Polska S.A. oraz uznanie, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania, podczas gdy Eurovia Polska S.A w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, albo co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił zamawiającemu informacji o okolicznościach, wskazanych w pkt 2) lit. a. — d. zarzutów, które to okoliczności wystąpiły w stosunku do tego wykonawcy w trakcie realizacji innych, wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, tj. umowy z Gminą Czernica, umowy z Gminą Jasienica, umowy dot. trasy rowerowej oraz umowy z Gminą Wisła, zatajając te informacje zarówno w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i załącznikach do niego, jak i w później składanym oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp na formularzu JEDZ, czym wprowadził zamawiającego w błąd co do istnienia przesłanek, mogących skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a powyższe miało lub co najmniej mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez zamawiającego w postępowaniu, albowiem nieujawnione/zatajone informacje dotyczyły okoliczności podlegających ocenie w ramach podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp przez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A., a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Pzp, które w tym postępowaniu związane były z faktem obciążenia tego wykonawcy karami umownymi w związku z nienależytą realizacją Umów Krakowska i S-5, które wykonawca zataił przed zamawiającym; 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) przez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A., a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca zataił informacje o swojej sytuacji faktycznej i prawnej i nie przedstawił zamawiającemu pełnej informacji o zdarzeniach kontraktowych, mogących skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, co spowodowało, że postępowanie straciło walor przejrzystości. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) odwołania i uwzględnienie go w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów szczegółowo opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 27 września 2024 r., dotyczącej wyboru oferty złożonej przez Eurovia Polska S.A. jako oferty najkorzystniejszej; 4) nakazanie zamawiającemu ujawnienia całej treści pisma stanowiącego załącznik nr 5 do pisma Eurovia Polska S.A. z 22 lipca 2024 r., zawierającego wyjaśnienia wykonawcy, dotyczące złożonego oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 Pzp; 5) nakazanie zamawiającemu: powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców, biorących udział w postępowaniu, wykluczenie Eurovia Polska S.A. z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty tego wykonawcy; 6) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 7) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z normami prawem przepisanymi. Sygn. akt: KIO 3687/24 7.10.2024 r. wykonawca Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako: „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1. Zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, nieprawidłowej ocenie i badaniu ofert; 2. Błędnej ocenie oferty odwołującego w zakresie dotyczącym kryterium: „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej”, a w rezultacie, nieprzyznaniu ofercie odwołującego maksymalnej liczby punktów; 3. Zaniechaniu wykluczenia wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe spółka z o.o. (dalej: „STRABAG”), a w konsekwencji także odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu; 4. Zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna (dalej: „Eurovia”), a w konsekwencji także odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu; 5. Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia, jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w zakresie kryterium „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób niezgodny z warunkami oceny określonymi w punkcie 17.9 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), a w konsekwencji przez przyznanie niższej niż maksymalna liczby punktów w zakresie ww. kryterium, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób błędny i subiektywny interpretuje przewidziane przez siebie kryterium oceny ofert, które w SW Z zostało opisane w sposób wyczerpujący i jednoznaczny. Ponadto, stanowisko zamawiającego zostało sformułowane w oparciu o nieprawdziwe okoliczności faktyczne. 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy STRABAG, pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, co do niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu, na skutek rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, przez zatajenie informacji o nienależytym wykonaniu umów zawieranych w trybie zamówienia publicznego, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Eurovia, pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji co do niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu, na skutek rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, przez zatajenie informacji o nienależytym wykonaniu umów zawieranych w trybie zamówienia publicznego, 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) i b) Pzp przez wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełniania przez Eurovia warunku udziału w postepowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), co doprowadziło do nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Eurovia w zakresie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji przez nieodrzucenie oferty Eurovia, pomimo niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)). 5) a w ich wyniku art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, a także innych przepisów Pzp wskazanych w treści uzasadnienia. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Eurovia, jako najkorzystniejszej. 2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że oferta odwołującego w zakresie kryterium „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej” powinna otrzymać 10 (słownie: dziesięć) punktów. 3) nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawców Eurovia oraz Strabag, a w konsekwencji także nakazanie odrzucenia ofert tych wykonawców. Sygn. akt: KIO 3661/24 i KIO 3687/24 8.10.2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu obu odwołań, załączając ich kopie i wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. 11.10.2024 r. wykonawca Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiezgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3661/24. Z kolei 9.10.2024 r. wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuzgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3687/24. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień ww. wykonawców spełniają wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ponadto, 12.10.2024 r. wykonawca Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichzgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3661/24 oraz KIO 3687/24. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibą wBielanach Wrocławskich, zarówno w sprawie o sygn. akt: KIO 3661/24, jak i w sprawie KIO 3687/24, zostało złożone z uchybieniem terminu ustawowego, określonego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, a wynoszącego 3 -dni od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o wniesionym odwołaniu. Wobec powyższego ww. wykonawca nie stał się uczestnikiem żadnego z postępowań odwoławczych, do których zgłosił swoje przystąpienie. 24.10.2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie obu odwołań w całości. W sprawie KIO 3661/24 odwołujący w piśmie z dnia 25.10.2024 r. zatytułowanym „wniosek o umorzenie postępowania w części” wnosił o umorzenie postępowania w części, tj. w zakresie zarzutu zawartego w pkt II.1) petitum odwołania na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt obiektywnego uwzględnienia przez zamawiającego ww. zarzutu. Ponadto, odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu zawartego w pkt II.1) petitum odwołania w sytuacji, w której Izba nie znalazłaby podstaw do umorzenia postępowania w części na podstawie wskazanej powyżej. Mając powyższe na uwadze, Izba w oparciu o przepis art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 3661/24 w zakresie zarzutu opisanego w pkt II.1) petitum odwołania, z uwagi na wycofanie tego zarzutu przez odwołującego. Jednocześnie dodać należy, że Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie z uwagi „na fakt obiektywnego uwzględnienia przez zamawiającego ww. zarzutu”, gdyż zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w zakresie ww. zarzutu, lecz wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przepisy ustawy Pzp nie znają takiej instytucji jak „obiektywne uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego”. W zakresie pozostałych zarzutów Izba skierowała odwołanie w sprawie KIO 3661/24 do rozpoznania na rozprawie. Z kolei odwołujący w sprawie KIO 3687/24 w piśmie z dnia 27.10.2024 r. zawarł oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tj. zaniechania wykluczenia STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o., a w konsekwencji także odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący wyjaśnił, że omyłkowo wskazał w tym oświadczeniu na zarzut nr 3, zamiast na zarzut nr 2. Wyjaśnił, że jego intencją było cofnięcie zarzutów skierowanych wobec oferty wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Mając powyższe na uwadze Izba w oparciu o przepis art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 3687/24 w zakresie zarzutu opisanego w pkt II.2) petitum odwołania. W zakresie pozostałych zarzutów Izba skierowała odwołanie w sprawie KIO 3687/24 do rozpoznania na rozprawie. Ponadto, w sprawie KIO 3687/24 uczestnik postępowania odwoławczego - wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – złożył pismo procesowe 24.10.2024 r. Dodatkowe pismo procesowe złożył także odwołujący w tej sprawie w dniu 27.10.2024. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, tj. KIO 3661/24 i KIO 3687/24, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią obu odwołań i odpowiedzią zamawiającego na nie, po zapoznaniu się z pisemnymi stanowiskami uczestników obu postępowań odwoławczych oraz dalszymi pismami stron, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników obu postępowań, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy ​Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Izba dokonała również badania spełnienia przez obu odwołujących przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie każdego z odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego, stwierdzając spełnienie tych przesłanek. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Przedmiotem zamówienia jest: „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 na odcinku od km 129+872,05 do km 130+342,05 w m. Tarnów”. Szczegółowy zakres robót został określony w dokumentacji projektowej, Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz przedmiarach robót (będących materiałem pomocniczym do wyceny zadania), stanowiących załącznik nr 2 do SWZ. W ust. 15 SW Z zamawiający określił -Podstawy (przesłanki) wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu, wykaz podmiotowych środków dowodowych i w pkt 3) przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wskazując, że: „Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10 Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia), z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza wykonawcę: (…) d) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. e) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) g) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. Z kolei w ust. 15 pkt 6) SW Z zamawiający wskazał, że: „W celu potwierdzenia przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10 Pzp, zgodnie art. 126 ust. 1 Pzp, zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w terminie nie krótszym niż 10 dni aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) f) oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3-6 Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 1, 5, 7, 8, 9, 10 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a także w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, dodanym Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.04.2022 r. str. 1) – zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ.”. Dalej w ust. 15 pkt 12) lit. a) SW Z zamawiający wskazał: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 112 ust. 2 Pzp, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie wykazanie przez wykonawcę, że: a) nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat (licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie: − minimum 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie drogi co najmniej klasy GP wykonanej z nawierzchni bitumicznej, o wartości robót z branży drogowej (w zakresie podbudowy i nawierzchni) nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto każda z robót ORAZ − minimum 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej, o wartości robót z branży kanalizacyjnej nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł brutto każda z robót. Roboty budowlane jak wyżej mogą być wykazane w ramach jednego zamówienia/umowy, jak również w ramach odrębnych zamówień/umów.”. W ust. 17 SW Z zamawiający zawarłOpis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zgodnie z pkt 5) wybór oferty miał zostać dokonany na podstawie następujących kryteriów: - cena (stawka brutto) za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (waga: 60 pkt), - rozszerzenie okresu rękojmi na wykonane roboty budowlane (waga: 30 pkt), - dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROWNIKA BUDOWY w specjalności inżynieryjnej drogowej (waga: 10 pkt). W ust. 17 pkt 9) zamawiający wskazał, że: „9) Punktacja w kryterium nr 3 „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej” – ocena ofert w tym kryterium dokonana zostanie na podstawie przedstawionego na druku oferty dodatkowego doświadczenia zawodowego osoby podanej na stanowisko KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej, polegające na pełnieniu przez tę osobę funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakończonych zadaniach, obejmujących swym zakresem budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi co najmniej klasy GP wykonanej z nawierzchni bitumicznej, o wartości robót z branży drogowej (w zakresie podbudowy i nawierzchni) nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto każda z robót (ponad doświadczenie wymagane dla tej osoby w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 15 pkt 12 lit. b tiret pierwsze SW Z). Doświadczenie osoby podanej na stanowisko Kierownika BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej wykazane w ramach przytoczonego warunku udziału w postępowaniu oraz w ramach niniejszego kryterium nie może się dublować (w ramach kryterium odnośnie tej osoby można wskazać jedynie doświadczenie związane z wykonaniem innych zadań niż wskazane w ramach warunku). Wykonawca, który przedstawi w swojej ofercie dodatkowe doświadczenie ww. kierownika budowy polegające na wykonaniu: 1zadania – otrzyma 5 punktów 2zadań i więcej – otrzyma 10 punktów P3 – otrzymane punkty w kryterium „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOWwY specjalności inżynieryjnej drogowej” Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania – 10 pkt. Jeżeli wykonawca nie poda w ofercie imienia i nazwiska ww. kierownika budowy i/lub nie poda jego dodatkowego doświadczenia zawodowego – zamawiający przyzna wykonawcy 0 pkt w tym kryterium.”. W postępowaniu zostały złożone oferty 3 wykonawców: 1)Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (łączna punktacja: 95,00) 2)Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (łączna punktacja: 99,64) 3)STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (łączna punktacja: 97,39). Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty. Pismem z dnia 27.09.2024 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz przedstawił uzasadnienie nieprzyznania punktów w kryterium oceny ofert ofercie nr 1, złożonej przez wykonawcę: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wskazując co następuje: „W ofercie nr 1 złożonej przez wykonawcę: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków jako dodatkowe doświadczenie zawodowe Kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej Pana R.M. wskazane zostały 2 zadania pn.: 1)„Budowa Obwodnicy Zambrowa i Wiśniewa w ciągu drogi krajowej nr 8 w lokalizacji od km 575+550 do km 586+620 i w ciągu drogi krajowej nr 63 w lokalizacji od km 164+600 do km 169+452 wraz z przebudową i budową niezbędnych obiektów i urządzeń służących do utrzymania dróg krajowych i transportu drogowego oraz przebudową i budową infrastruktury technicznej”, 2) „Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Szczuczyn – Budzisko (gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie nr 2: odc. węzeł Ełk Południe – węzeł Wysokie (wraz z wyplotem w ciągu DK16)”. W zadaniu nr 2 Wykonawca wskazuje, że Pan R.M. pełnił funkcję kierownika budowy przy budowie drogi ekspresowej klasy S z nawierzchni bitumicznej, o wartości robót z branży drogowej w zakresie podbudowy i nawierzchni powyżej 3 000 000,00 zł brutto. Zamawiający otrzymał informacje, które wzbudziły jego wątpliwości co do dodatkowego doświadczenia zawodowego kierownika budowy na ww. zadaniu. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się do GDDKiA Oddział w Olsztynie o potwierdzenie czy Pan R.M. pełnił funkcję kierownika budowy w czasie, w którym realizowane były roboty drogowe z branży drogowej w zakresie podbudowy i nawierzchni bitumicznej. W odpowiedzi Zamawiający uzyskał informację, z której wynika, że Pan R.M. na ww. inwestycji pełnił funkcję kierownika budowy w okresie od dnia 02.10.2020 r. do dnia 11.01.2021 r. i w powyższym okresie nie były prowadzone roboty z branży drogowej w zakresie podbudowy i nawierzchni bitumicznej. GDDKiA potwierdziła również, że Pan R.M. po zakończeniu pełnienia funkcji kierownika budowy, nie uczestniczył w procesie budowalnym przy realizacji ww. zadania inwestycyjnego jako kierownik robót branży drogowej. Z uwagi na powyższe Zamawiający przyznał punkty tylko za 1 zadanie zgodnie z punktacją określoną w SW Z dla powyższego kryterium, uznając, że wykonawca nie wykazał, by wskazana osoba posiadała dodatkowe doświadczenie w zakresie realizacji robót wymaganych zgodnie z SW Z, tj. w budowie lub przebudowie lub rozbudowie drogi co najmniej klasy GP wykonanej z nawierzchni bitumicznej, o wartości robót z branży drogowej (w zakresie podbudowy i nawierzchni).”. Sygn. akt: KIO 3661/24 I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp przez niezasadne zaniechanie wykluczenia z postępowania Eurovia Polska S.A. oraz uznanie, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia jego oferty, podczas gdy Eurovia Polska S.A podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonywał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do naliczenia względem wykonawcy odszkodowań (kar umownych) - zarzut częściowo uwzględniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W ocenie Izby potwierdził się częściowo ww. zarzut, tj. w zakresie umowy o zamówienie publiczne z dnia 1 lipca 2019 r., dotyczącej zadania pn. „Remont ul. Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich”, nr postępowania MTP.272.148.2019.MK/RM, zawartej z Gminą Czernica, gdzie nienależyte wykonanie zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Czernica względem wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 95.000 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 589.906,78 zł brutto (wartość robót) (zarzut opisany w pkt II.2) lit. a) petitum odwołania). W trakcie realizacji ww. umowy doszło do nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z tej umowy w zakresie terminowej realizacji umowy, co w konsekwencji doprowadziło do nałożenia przez Gminę Czernica na wykonawcę Eurovia Polska sp. z o.o. kary umownej w wysokości 95.000 zł. Wynika to bezpośrednio z dowodów załączonych do odwołania, a mianowicie z: odpowiedzi Gminy Czernica na wniosek o udzielenie informacji publicznej, protokołu końcowego odbioru robót oraz noty księgowej. Kara umowna została naliczona z tytułu zwłoki w realizacji przedmiotu umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podkreślić też należy, że sam wykonawca nie kwestionował ani zasadności, ani wysokości nałożonej na niego kary umownej, albowiem jak wynika z treści noty księgowej nr NK/0036/2021 z dnia 17.12.2021 r. kara umowna w wysokości 95.000 zł została nałożona zgodnie z § 1 ust. 6 porozumienia zawartego w dniu 15 grudnia 2021 r. Niewątpliwie odwołujący słusznie tutaj wskazywał, że niewykonanie zobowiązań umownych nastąpiło w znacznym stopniu lub zakresie, o czym świadczy m.in. wysokość kary umownej naliczonej z tytułu zwłoki, tj. 95.000 zł, przy wartości wynagrodzenia wykonawcy opiewającego na kwotę 589.906,78 zł brutto. Tym samym niedochowanie terminu realizacji umowy było znaczące i miało charakter istotny. Stosunek bowiem naliczonej kary umownej do wartości całego kontraktu to ok. 16% (niespełna 1/6 wartości wynagrodzenia umownego). Zasadnie wskazywał odwołujący, że wysokość kary umownej z pewnością przekraczała zysk i marżę wykonawcy, które kalkulował wykonawca w ramach realizacji tej umowy. Niewątpliwie więc sama wysokość kary umownej obrazuje już znaczny stopień niewykonania zobowiązań wynikających z umowy zawartej z Gminą Czernica i zarazem odzwierciedla istotność naruszeń dokonanych przez wykonawcę. Jednocześnie kara ta miała charakter odszkodowawczy, albowiem niewątpliwie zamawiający nakładając taką karę miał na celu zrekompensowanie szkód, jakie powstały w związku ze znaczącym opóźnieniem w wykonaniu zobowiązań wynikających z umowy. Odnosząc się do twierdzeń zamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący nie wykazał, aby mimo naliczenia kar umownych, umowy zostały wykonane nienależycie, przypomnieć należy, że sam wykonawca nie kwestionował zasadności nałożenia na niego kar umownych. Nieterminowe spełnienie świadczenia, określonego w postanowieniach umownych, również należy uznać za jego nienależyte spełnienie, mimo że samo wykonanie przedmiotu umowy może nie budzić zastrzeżeń co do jego jakości. Ponadto, okoliczność, że Gmina Czernica nie wykluczała w kolejnych postępowaniach wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie świadczy jeszcze o tym, że przesłanki, o których mowa w tym przepisie nie ziściły się. Każdorazowo zamawiający sam ocenia te przesłanki, a decyzje innych zamawiających nie są dla niego w żaden sposób wiążące. W niektórych sprawach mogłoby to bowiem prowadzić do tego, że jedna błędna decyzja podjęta przez zamawiającego, powodowałaby konieczność jej sankcjonowania w kolejnych postępowaniach, prowadzonych przez innych zamawiających, mimo dokonania przez nich odmiennej oceny w zakresie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Co do referencji, to faktycznie potwierdzają one należyte wykonanie umowy przez wykonawcę, ale też w swojej treści nie odnoszą się do kwestii terminowości realizacji przedmiotu zamówienia. A to jest też istotny obowiązek umowny leżący po stronie wykonawcy. Ponadto, odnosząc się do dowodów złożonych w tej sprawie należy zwrócić uwagę m.in. na porozumienie z dnia 16.09.2021 r. dot. realizacji umowy: „Remont ulicy Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich” na mocy którego Gmina Czernica wprawdzie potwierdziła, że w zakresie zamówienia publicznego, którego dotyczy to porozumienie, w stosunku do Eurovia Polska S.A.nie ziściły się okoliczności, o których mowa w 109 ust. 1 pkt 5 Pzp (par. 2 ust. 5) oraz w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp (par. 2 ust. 6), lecz jednocześnie to samo porozumienie zobowiązywało wykonawcę do realizacji robót i wykonania zadania w nieprzekraczalnym terminie do dnia 22.10.2021 r. Tymczasem z protokołu odbioru końcowego robót wynika, że zostały one ukończone dopiero 13.12.2021 r. Ponadto, z treści tego porozumienia wynikało, że w związku z jego zawarciem Gmina Czernica wycofała – za zgodą wykonawcy - swoje uprzednie oświadczenie z dnia 7.09.2024 r. o odstąpieniu od umowy (par. 1 ust. 1). Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że okoliczności związane z realizacją przez Eurovia Polska S.A. ww. umowy uzasadniają zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast Izba nie znalazła podstaw do uznania, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp potwierdził się również w zakresie realizacji umów opisanych w punkcie II.2) lit. b) – d) petitum odwołania, tj.: b) umowy o zamówienie publiczne z dnia 14 września 2021 r., nr postępowania BRG.272.448.2021, zawartej z Gminą Jasienica, w której przypadku niewykonanie istotnego zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu zobowiązań umownych przez wykonawcę, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Jasienica względem wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 67.649,80 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 3.938.949,53 zł; c) umowy o zamówienie publiczne nr RGŚ.272.3.2020-CRU/229/2020 dotyczącej inwestycji pn. „Utworzenie trasy rowerowej łączącej Gminę Ustroń z Gminą Wisła", zawartej z Gminą Wisła”, gdzie niewykonanie istotnego zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu zobowiązań umownych przez wykonawcę, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Wisła względem wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 45.900 zł, następnie zmiarkowanej przez Gminę Wisła do kwoty 22.950 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 2.915.535,45 zł (wysokość wynagrodzenia wykonawcy); d) umowy o zamówienie publiczne z dnia 1 października 2021 r., nr RGS.272.18CRU/380/2021, dotyczącej inwestycji pn. „Remont nawierzchni dróg gminnych — ul. Torfowa”, zawartej z Gminą Wisła, w przypadku której niewykonanie zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy z Gminą Wisła, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Wisłą wobec wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 3.000 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 277.121 zł (wysokość wypłaconego wynagrodzenia brutto). Przede wszystkim należy zauważyć, że odwołujący poza sformułowaniem ogólnych tez odnoszących się do wszystkich umów, w związku z realizacją których zostały nałożone kary umowne na wykonawcę Eurovia i poza wymienieniem tych umów, wysokości kar umownych naliczonych w związku z ich realizacją i podaniem wartości całego kontraktu, nie przedstawił żadnych dodatkowych okoliczności potwierdzających ziszczenie się przesłanek opisanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nie każdy przypadek nałożenia kar umownych na wykonawcę nawet z tytułu zwłoki w realizacji umowy potwierdza bowiem, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Po pierwsze, wszystkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą być spełnione łącznie, aby stanowiło to podstawę do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Poza tym, sam fakt nałożenia kar umownych nie przesądza o tym, że doszło do niewykonania zobowiązania w terminie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jest to tylko oświadczenie samego inwestora, które w okolicznościach danej sprawy może być skutecznie kwestionowane przez drugą stronę. Ponadto, nie każde opóźnienie w wykonaniu zadania będzie zwłoką w jego wykonaniu (a zatem będzie miało charakter zawiniony), czy też nie każda zwłoka w realizacji będzie miała charakter znaczny czy istotny. Wszystkie te okoliczności podlegają ocenie każdorazowo w danym przypadku, a tutaj takiej oceny i argumentacji ze strony odwołującego zabrakło, poza przypadkiem umowy o zamówienie publiczne z dnia 1 lipca 2019 r., dotyczącej zadania pn. „Remont ul. Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich”, zawartej z Gminą Czernica. Dodatkowo wskazać należy na mało znaczącą wartość kary umownej nałożonej przez Gminę Wisła w związku z realizacją zadania pn. „Remont nawierzchni dróg gminnych – ul. Torfowa”, tj. 3.000 zł, przy wysokości wynagrodzenia wykonawcy na kwotę 277.121,67 zł (tj. nieco ponad 1% wartości całego kontraktu). Z kolei pierwotna kara umowna nałożona także przez Gminę Wisła w związku z realizacją zadania pn. „Utworzenie trasy rowerowej łączącej Gminę Ustroń z Gminą Wisła”, tj. 45.900 zł, przy wysokości wynagrodzenia umownego wykonawcy 2.915.535,45 zł, została obniżona przez samego zamawiającego do kwoty 22.950 zł, ze względu na ryzyko jej miarkowania w postępowaniu sądowym. A zatem finalnie stosunek tej kary do wartości umowy wyniósł także niespełna 1%. Jednocześnie w piśmie skierowanym do wykonawcy Eurovia Polska S.A. z dnia 28.02.2023 r. zamawiający – Gmina Wisła wdał się w polemikę z uprzednio przedstawionym stanowiskiem wykonawcy, wskazując, że wierzyciel ma prawo do naliczenia kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, co nie wymaga udowodnienia istnienia szkody. Jednocześnie powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z 6.11.2003 r., III CZP 61/03, z której miało wynikać, że obowiązek zapłaty kary umownej istnieje niezależnie od poniesienia szkody przez wierzyciela, przy czym brak szkody lub niewielki jej rozmiar mogą stanowić usprawiedliwienie dla zastosowania miarkowania kary. Z tych też względów Gmina Wisła zawarła propozycję zawarcia ugody pozasądowej z miarkowaniem kary umownej o 50%. W przypadku kary umownej nałożonej przez Gminę Jasienica w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę Eurovia Polska kara wyniosła niespełna 2% wartości całej umowy (67.649,80 zł wobec 3.938.949,53 zł). Biorąc pod uwagę okoliczność, że wiadomym jest, że opóźnienia w realizacji robót budowlanych są dość powszechne, to trudno tutaj mówić o tym, że tylko i wyłącznie z uwagi na fakt nałożenia na wykonawcę ww. kar umownych ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Tym samym, w zakresie realizacji umów wyszczególnionych przez odwołującego w pkt II.2) lit. b) - d) petitum odwołania Izba ustaliła, że odwołujący nie uprawdopodobnił, że w tych przypadkach ziściły się okoliczności powodujące wykluczenie wykonawcy Eurovia Polska S.A. w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w zw. art. 109 ust. 2 Pzp przez niezasadne zaniechanie wykluczenia z postępowania Eurovia Polska S.A. oraz uznanie, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania, podczas gdy Eurovia Polska S.A w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, albo co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, nie przedstawił zamawiającemu informacji o okolicznościach, wskazanych w pkt 2) lit. a. — d. zarzutów, które to okoliczności wystąpiły w stosunku do tego wykonawcy w trakcie realizacji innych, wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, tj. umowy z Gminą Czernica, umowy z Gminą Jasienica, umowy dot. trasy rowerowej oraz umowy z Gminą Wisła, zatajając te informacje zarówno w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i załącznikach do niego, jak i w później składanym oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp na formularzu JEDZ, czym wprowadził zamawiającego w błąd co do istnienia przesłanek, mogących skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a powyższe miało lub co najmniej mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez zamawiającego w postępowaniu, albowiem nieujawnione/zatajone informacje dotyczyły okoliczności podlegających ocenie w ramach podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp - zarzut częściowo uwzględniony. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 oraz art. 109 ust. 2 Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w ocenie składu, który orzeka w niniejszych połączonych sprawach, przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp w związku z nieujawnieniem zamawiającemu informacji o nałożonych na wykonawcę w przeszłości karach umownych w związku z realizacją umów o zamówienie publiczne należy rozpatrywać w związku z przesłankami opisanymi w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp. Oczywiście są to odrębne i niezależne podstawy wykluczenia wykonawcy, co też słusznie podnosił odwołujący. Skład orzekający uważa, że oświadczenie wykonawcy składane na formularzu JEDZ w części III sekcja C „Podstawy wykluczenia. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” - nie jest składane w celu przedstawienia pełnej historii kontraktowej danego wykonawcy, związanej z jakimikolwiek nieprawidłowościami przy wykonywaniu wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, w związku z którymi nałożone zostały kary umowne, także te o marginalnym znaczeniu. Stanowisko przeciwne zdają się prezentować obaj odwołujący wskazując, że obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie pełnej informacji w zakresie umów, przy realizacji których nałożono na wykonawcę kary umowne (odszkodowanie), aby zamawiający miał pełen obraz historii kontraktowej danego wykonawcy i samodzielnie mógł ocenić każdy taki przypadek opisany w JEDZ i zweryfikować na tej podstawie czy wobec takiego wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z takim stanowiskiem nie zgadza się Izba w składzie orzekającym w niniejszych połączonych sprawach. Owszem znana jest składowi orzekającemu linia orzecznicza wskazująca na konieczność przedstawienia informacji w dokumencie JEDZ o wszystkich kontraktach przy realizacji których zamawiający nałożyli na wykonawcę kary umowne, jednakże takie stanowisko w praktyce może prowadzić i zapewne będzie prowadziło do absurdalnych sytuacji. Powszechnie wiadomym jest, co już powyżej zostało wskazane, że w ramach umów - w szczególności o roboty budowlane - często występują opóźnienia w ich realizacji, często też z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Po drugie, standardem w umowach o zamówienia publiczne są postanowienia dotyczące kar umownych, dające możliwość zamawiającym nałożenia na wykonawcę kary umownej za każdy dzień zwłoki, czy też choćby za nie dopełnienie obowiązków wynikających z umowy, nie mających istotnego znaczenia. Przyjęcie stanowiska, że wykonawca powinien informować o wszystkich nieprawidłowościach jakie wystąpiły w związku z realizowanymi przez niego umowami w sprawie o udzielenie zamówienia, gdzie nałożono na niego kary umowne choćby w minimalnej wysokości bądź przykładowo za 1 – 2 dni zwłoki, nawet w sytuacji, gdy nie ma to żadnego znaczenia dla realizacji danego kontraktu, prowadziłoby w istocie do wypaczenia celu i sensu składanego oświadczenia. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie jest tak, że linia orzecznicza wskazująca na konieczność ujawnienia w oświadczeniu składanym w JEDZ pełnej informacji o wszystkich nałożonych na danego wykonawcę karach umownych w związku z realizowanymi w przeszłości umowami w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest jednolita (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej powołane w odpowiedzi na odwołanie: KIO 287/23, KIO 1640/24, a ponadto wyrok KIO 746/23 czy KIO 3293/23). W tym miejscu należy zwrócić uwagę również na brak jednolitego stanowiska w tej kwestii prezentowanego przez Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych. Izba w składzie orzekającym w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 listopada 2023 roku (sygn. akt: XXIII Zs 89/23), że: „Słusznie więc przyjął zamawiający, że skoro omawiane oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, to uwzględniając treść tego przepisu, (...) nie miał obowiązku wskazywania kontraktów innych niż tylko te przy których realizacji wystąpiły okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (…) Taka interpretacja tej kwestii wydaje się być zgodna z celem jakiemu mają służyć dane objęte formularzem JEDZ. Dla SO przekonywujące w tym zakresie jest bowiem stanowisko zamawiającego, który wskazywał, że treść dokumentu JEDZ, w szczególności treść poszczególnych zadawanych w nim pytań adresowanych do wykonawców, nie można odczytywać ani interpretować w sposób oderwany od całości tego formularza oraz jego funkcji - jako dokumentu służącego potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia określonych w PZP oraz przewidzianych w danym postępowaniu. Sporne pytanie z JEDZ odnosi się zatem wyłącznie do sytuacji, w których wobec wykonawcy zaistniała konkretna przesłanka wykluczenia sformułowana w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Nie jest to natomiast pytanie o charakterze abstrakcyjnym, odnoszącym się do wszelkich innych przypadków przebiegu realizacji przeszłych umów o zamówienie publiczne. (…) Gdyby bowiem przyjąć za zasadne stanowisko skarżącego to w praktyce oznaczałoby to konieczność wskazywania przez wykonawców i analizowania przez zamawiającego całej historii, wszystkich kontraktów (w granicach czasowych z art. 111 PZP) w kontekście potencjalnego zaistnienia którejkolwiek z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Zdaniem SO wątpliwym jest, aby takie było zamierzenie racjonalnego ustawodawcy przy konstruowaniu wyżej wzmiankowanej instytucji prawnej. Abstrahując już bowiem od czasochłonności tego rodzaju działań (i wpływu tego na samo postępowanie o udzielenie zamówienia) to wydaje się być rzeczą oczywistą, że zamawiający w ogóle nie miałby realnych (prawnie mu zagwarantowanych) instrumentów do tego, ażeby w sposób rzeczowy przeprowadzić analizę całości historii kontraktowej poszczególnych wykonawców.”. Z drugiej strony, Izba zdaje sobie sprawę, że istnieje ryzyko, iż wykonawca, który będzie bagatelizować znaczenie nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy, gdzie niewątpliwie wystąpiły nieprawidłowości, mające istotne znaczenie, co zamawiający zakomunikował, a nawet nałożył z tego tytułu zobowiązania finansowe lub inne, co doprowadzi go do wniosku, że nie ma on obowiązku ujawniać tych faktów w dokumencie JEDZ. Jednocześnie taka ocena wykonawcy nie będzie uprawniona i nie będzie miała odzwierciedlenia w okolicznościach faktycznych danej sprawy. Wówczas należałoby uznać, że brak ujawnienia takich informacji obciąży negatywnymi skutkami wykonawcę składającego oświadczenie zamawiającemu o określonej treści. Każdorazowo oświadczenie wykonawcy winno być ocenianie w konkretnych okolicznościach danej sprawy. Ocena zaś tego oświadczenia winna być skorelowana z przesłankami wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić zatem należy, że niecelowe byłoby oczekiwanie, aby każdy przypadek nałożenia na danego wykonawcę kary umownej w związku z realizacją umowy o udzielenie zamówienia publicznego powinien być notyfikowany zamawiającemu, a brak takiej informacji automatycznie powinien skutkować wykluczeniem danego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia czy to w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Izba ustaliła, że wykonawca Eurovia Polska S.A., działając w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, nie przedstawił zamawiającemu informacji o nienależytym wykonaniu zobowiązania wynikającego z wcześniej zawartej umowy w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego z Gminą Czernica na realizację zadania pn.: „Remont ul. Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich”, gdzie w wyniku zwłoki w wykonaniu umowy nałożona została na wykonawcę kara umowna w znacznej wysokości, bo ok. 16% wartości całego kontraktu. Słusznie też podnosił odwołujący, że kara z uwagi na jej wysokość przekraczała zysk i marżę wykonawcy na tym kontrakcie i wskazywała na istotny charakter naruszeń, co już wcześniej zostało wskazane. Sam zresztą wykonawca – zwracając się do Gminy Czernica z prośbą o wycofanie oświadczenia o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - przyznał, że nie przystąpił do wykonania robót budowlanych, a do problemów na kontrakcie doszło w związku z chorobami i odejściami pracowników brygady roboczej. Wykonawca nazwał to „przyczynami od niego niezależnymi”, jednak nie ulega wątpliwości, że to wykonawca jest odpowiedzialny za ryzyko nie wykonania umowy związane ze zbyt małym zaangażowaniem kadry, bądź też nieprzewidzianymi chorobami personelu. W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca w sposób nieuprawniony zataił przed zamawiającym informacje o kontrakcie realizowanym na rzecz Gminy Czernica, pozbawiając go też tym samym możliwości dokonania oceny pod kątem ziszczenia się przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. W odniesieniu do ww. umowy Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że skoro Eurovia Polska S.A. posiada referencje i oświadczenia zamawiających, którzy naliczyli kary umowne z tytułu zwłoki, z których wynika, że niezależnie od tego wykonała umowy należycie, to Eurovia miała uzasadnione podstawy, żeby uznać, iż nie jest zobowiązana do informowania zamawiającego w JEDZ o nałożonej karze umownej. Wysokość tej kary, uznanie jej przez wykonawcę (zawarcie porozumienia obustronnego na mocy, którego wykonawca zobowiązany był ją zapłacić), a także fakt przyznania niewykonania w terminie zobowiązania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, wskazują na to, że w tym przypadku wykonawca nie miał usprawiedliwionych podstaw do nieujawnienia tego przypadku w dokumencie JEDZ. Dodać przy tym należy, że porozumienie dot. realizacji umowy: „Remont ulicy Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich” na mocy którego Gmina Czernica potwierdziła, że: „Eurovia Polska S.A. w zakresie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze Porozumienie, nie naruszyła poważnie w sposób zawiniony obowiązków zawodowych, co podważyłoby jej uczciwość, w szczególności nie doszło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Eurovia Polska S.A., do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, o czym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 pzp” (par. 2 ust. 5) oraz, że nie doszło do sytuacji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp (par.2 ust. 6) – zostało zawarte w dniu 16.09.2021 r. i zobowiązywało wykonawcę do realizacji robót i wykonania zadania w nieprzekraczalnym terminie do dnia 22.10.2021 r. Nadto, obejmowało konieczność zaspokojenia roszczenia zamawiającego na kwotę 112.082,29 zł (par. 1 ust. 3). W związku z zawarciem porozumienia Gmina Czernica wycofała - za zgodą wykonawcy - swoje uprzednie oświadczenie z dnia 7.09.2024 r. o odstąpieniu od umowy (par. 1 ust. 1). Natomiast z protokołu odbioru końcowego odbioru robót wynika, że termin rzeczywisty zakończenia robót to 13.12.2021 r., a zatem nawet termin wynikający z ww. porozumienia nie został dotrzymany. Z kolei w referencjach dot. ww. umowy zamawiający – Gmina Czernica potwierdziła jedynie, że: „Eurovia Polska S.A. wykonała roboty objęte umową”, „Łączna wysokość kar z tytułu świadczenia robót objętych ww. umową przez cały okres trwania umowy wyniosła: 95.000,00 zł” oraz, że: „Zamawiający nie wnosi zastrzeżeń co do prawidłowości i jakości wykonanych robót przez Wykonawcę”. Innymi słowy sam zamawiający potwierdził jedynie, że roboty zostały wykonane oraz, że nie wnosi zastrzeżeń co do jakości ich wykonania, a jednocześnie sam zawarł informację o naliczeniu kar umownych. Nie odniósł się natomiast do kwestii terminowości wykonania umowy. Za niemającą znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała argumentację zamawiającego, iż Eurovia Polska S.A. była wykonawcą na zadaniach realizowanych przez obecnego zamawiającego i wykonywała swoje obowiązki należycie. Izba natomiast nie stwierdziła naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp uznając, że odwołujący nie wykazał, aby wykonawca działał w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że ww. zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. III. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp przez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A., a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) Pzp, które w tym postępowaniu związane były z faktem obciążenia tego wykonawcy karami umownymi w związku z nienależytą realizacją umów Krakowska i S-5, które wykonawca zataił przed zamawiającym - zarzut bezzasadny. Izba nie uwzględniła ww. zarzutu stwierdzając, że odwołujący formułując ten zarzut odnosił się do umów Krakowska i S-5, które nawet nie zostały opisane w jakikolwiek sposób w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych okoliczności faktycznych, prawnych, ani dowodów. IV. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) przez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A., a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca zataił informacje o swojej sytuacji faktycznej i prawnej i nie przedstawił zamawiającemu pełnej informacji o zdarzeniach kontraktowych, mogących skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, co spowodowało, że postępowanie straciło walor przejrzystości - zarzut oddalony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. W ocenie Izby nie potwierdził się ww. zarzut dotyczący złożenia oferty przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest tak, że każdorazowo zatajenie przez wykonawcę informacji o okolicznościach związanych z nieprawidłową realizacją umów, które mogą się wpisywać w przesłanki wykluczenia wykonawcy i które powinny być ujawnione zamawiającemu, będzie wpisywało się w przesłanki warunkujące zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Niewątpliwe w pewnych okolicznościach będzie to stanowiło działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami. Nie należy jednak utożsamiać podstaw wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp z podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący w sposób bardzo ogólny odniósł się do okoliczności, które w jego mniemaniu stanowią o czynie nieuczciwej konkurencji. Wskazywał, że postępowanie Eurovia Polska S.A., polegające na zatajeniu okoliczności związanych z nieprawidłową realizacją umów było sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz naruszało interes samego zamawiającego i innych wykonawców, bowiem brak wiedzy o faktycznej sytuacji tego wykonawcy prowadził w ocenie odwołującego do potencjalnego podjęcia przez zamawiającego współpracy z kontrahentem, co do którego – z powodu braku pełnej wiedzy o sposobie realizacji przez niego innych umów i nieprawidłowości – nie może zweryfikować jego rzetelności. Także pozostali oferenci mogli utracić zamówienie na skutek wyboru oferenta, który może powinien zostać wykluczony, gdyby zamawiający posiadał odpowiednie informacje, a ponadto sami zostali pozbawieni możliwości weryfikacji swoich konkurentów, w porównaniu do sytuacji, w której działaliby oni transparentnie i uczciwie. W ocenie Izby tak przedstawiona argumentacja nie jest wystarczająca do uznania, że wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. To na odwołującym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. To odwołujący powinien wykazać, że działanie, które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami w istocie zagraża lub narusza interes innego wykonawcy czy też zamawiającego. Powinien wykazać również związek przyczynowo – skutkowy, a także realność owego zagrożenia czy naruszenia interesu, czego - w ocenie Izby - odwołujący nie uczynił. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 347 zł 30 gr poniesioną przez zamawiającego w związku z dojazdem na rozprawę. Izba, stosunkowo do wyniku postępowania odwoławczego (tj. stosunku liczby zarzutów uwzględnionych do oddalonych), obciążyła strony kosztami i w sprawie KIO 3661/24 kosztami postępowania obciążyła odwołującego w części 1/2 oraz zamawiającego w części 1/2 (zarzut nr 2 i 3 co do istoty uwzględnione, zaś zarzuty 4 i 5 oddalone) Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 827 zł, stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 3687/24 I. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 - 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w zakresie kryterium „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób niezgodny z warunkami oceny określonymi w Punkcie 17.9 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), a w konsekwencji przez przyznanie niższej, niż maksymalna liczby punktów w zakresie ww. kryterium, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą - zarzut uwzględniony. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. W ocenie Izby potwierdził się ww. zarzut. Słusznie w tym zakresie odwołujący podnosił, że zamawiający w sposób błędny i subiektywny interpretował ustanowione przez siebie kryterium oceny ofert, tj. kryterium nr 3 „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjno-drogowej”, co prowadziło do wniosków nie mających oparcia w treści tego kryterium. Rację też miał odwołujący, że pierwszeństwo ma wykładnia literalna. Przedmiotowe kryterium zostało opisane w sposób jednoznaczny, tj.: „ocena ofert dokonana zostanie na podstawie przedstawionego na druku oferty, dodatkowego doświadczenia zawodowego osoby podanej na stanowisko KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej, polegające na pełnieniu przez tę osobę funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakończonych zadaniach, obejmujących swym zakresem budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi co najmniej klasy GP wykonanej z nawierzchni bitumicznej, o wartości robót z branży drogowej (w zakresie podbudowy i nawierzchni) nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto każda z robót (ponad doświadczenie wymagane dla tej osoby w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 15 pkt 12 lit. b tiret pierwsze SW Z). Doświadczenie osoby podanej na stanowisko Kierownika BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej wykazane w ramach przytoczonego warunku udziałuw postępowaniu oraz w ramach niniejszego kryterium nie może się dublować (w ramach kryterium odnośnie tej osoby można wskazać jedynie doświadczenie związane z wykonaniem innych zadań niż wskazane w ramach warunku)” (ust. 17 pkt 9) SWZ). Zamawiający zakwestionował doświadczenie osoby wskazanej przez odwołującego na stanowisko kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej – Pana R.M. uzyskane w związku z realizacją zadania: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Szczuczyn – Budzisko (gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie nr 2: odc. węzeł Ełk Południe – węzeł Wysokie (wraz z wyplotem w ciągu DK16)” uznając, że wykonawca „nie wykazał, by wskazana osoba posiadała dodatkowe doświadczenie w zakresie realizacji robót wymaganych zgodnie z SWZ”. Nie było sporne pomiędzy stronami, że Pan R.M. pełnił funkcję kierownika budowy na kontrakcie, który został zakończony, w okresie od 2.10.2020 roku do 11.01.2021 r. Fakt ten został potwierdzony przez inwestora przedmiotowej inwestycji, tj. GDDKiA w Olsztynie, który jednocześnie udzielając odpowiedzi na pytania zamawiającego wskazał, że w okresie, w którym Pan R.M. pełnił funkcję kierownika budowy, nie były prowadzone roboty z branży drogowej w zakresie podbudowy i nawierzchni bitumicznej, jak również, iż osoba ta po zakończeniu pełnienia funkcji kierownika budowy, nie uczestniczyła w procesie budowlanym przy realizacji tego zadania jako kierownik robót branży drogowej. Nie było sporne, że sam kontrakt spełniał warunki opisane w tym kryterium. Jednakże zdaniem zamawiającego, osoba dedykowana do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej, aby uzyskać dodatkowe punkty w ramach przedmiotowego kryterium winna była wykazać się doświadczeniem zawodowym w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej bezpośrednio przy realizacji robót obejmujących swym zakresem budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi co najmniej klasy GP wykonanej z nawierzchni bitumicznej (w zakresie podbudowy i nawierzchni). W ocenie Izby nadinterpretacją ww. kryterium przez zamawiającego było odnoszenie poszczególnych wymagań mających charakteryzować kontrakt do zakresu robót, w których miałaby uczestniczyć osoba pełniąca funkcję kierownika budowy. Zdaniem Izby taka ocena jest arbitralną oceną kryterium dokonaną przez zamawiającego, nie mającą oparcia w jego bezpośrednim brzmieniu. Izba podziela w pełni w tym zakresie argumentację odwołującego przedstawioną w odwołaniu. Słusznie odwołujący wskazywał, że zamawiający w kryterium tym sformułował w sposób jednoznaczny i zrozumiały oczekiwania, co do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy w specjalności inżynierii drogowej i nie może on obecnie stosować wykładni rozszerzającej tego kryterium, jak i nie może powoływać się w związku z tym na bliżej nieokreślone intencje, mające mu przyświecać w związku z wprowadzeniem kryterium doświadczenia. Za odwołującym stwierdzić też należy, że literalna wykładnia kryterium prowadzi do jednoznacznych wniosków, że poszczególne wymagania zamawiającego dotyczą charakterystyki kontraktu, nie są zaś związane z zakresem robót, w których bezpośrednio uczestniczyła określona osoba legitymująca się doświadczeniem na wymaganym stanowisku. Wykonawcy byli wyłącznie zobowiązani do wykazania, że określona osoba pełniła funkcję Kierownika budowy (lub Kierownika robót danej specjalności) w ramach zadania inwestycyjnego o parametrach określonych w SW Z, nie zaś do wykazywania konkretnego doświadczenia tej osoby, z konkretnej fazy czy okresu trwania kontraktu. Kryterium to w żaden sposób nie referuje do okresu sprawowania funkcji (kierownika budowy lub kierownika robót drogowych), w tym nie formułuje wymagania by funkcja ta była sprawowana przez cały okres realizacji kontraktu, czy też by obejmowała wymaganie sprawowania tej funkcji w czasie wykonywania robót z branży drogowej w zakresie podbudowy i nawierzchni bitumicznej, co legło u podstaw kwestionowanego odwołaniem rozstrzygnięcia. Z brzmienia tego kryterium w żaden sposób nie wynika, aby wymogiem SW Z miało być także to, by osoba Kierownika budowy lub Kierownika robót drogowych wykonywała swą funkcję na kontrakcie referencyjnym w czasie, w którym realizowane były roboty drogowe z branży drogowej w zakresie podbudowy i nawierzchni bitumicznej. Jeśli taki był zamiar zamawiającego, to powinien to wyrazić w treści opisu kryterium. Tym samym niekwestionowany przez zamawiającego fakt wykonywania przez Pana R.M. na kontrakcie S61 Szczuczyn – Budzisko funkcji Kierownika Budowy (przy braku zastrzeżeń co do parametrów kontraktu) w świetle treści ust. 17 pkt 9) SW Z był wystarczający do przyznania 5 pkt tytułem dodatkowego doświadczenia zawodowego KIEROWNIKA BUDOWY w specjalności inżynieryjno-drogowej. Warto też zauważyć, że uczestnik postępowania odwoławczego wskazywał na konieczność zastosowania wykładni funkcjonalnej i systemowej w zakresie interpretacji brzmienia spornego kryterium, jednak sam nie podał przekonujących argumentów, dlaczego wykładnia literalna nie powinna mieć w tym przypadku zastosowania, jak również nie przedstawił sposobu przeprowadzenia w tym konkretnym przypadku wykładni funkcjonalnej czy systemowej. Wobec powyższych ustaleń ostrożnościowa argumentacja odwołującego, odnosząca się do dodatkowego doświadczenia Pana R.M., wynikającego z wykonywania przez niego funkcji Kierownika robót drogowych, nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zarzutu. Z tych też względów Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy EUROVIA, pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji co do niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu, na skutek rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, przez zatajenie informacji o nienależytym wykonaniu umów zawieranych w trybie zamówienia publicznego - zarzut uwzględniony. W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Stanowisko Izby w zakresie ww. zarzutu jest w zasadzie tożsame jak w przypadku rozstrzygnięcia analogicznego zarzutu podniesionego w ramach odwołania KIO 3661/24, a nadto dotyczy też tego samego kontraktu, tj. realizowanego na rzecz Gminy Czernica w związku z którym nałożono na Eurovia Polska S.A. karę umowną w wysokości 95.000 zł (por. pkt II niniejszego uzasadnienia dot. KIO 3661/24.). Odwołujący w ramach ww. zarzutu podał, że wykonawca Eurovia podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu w oparciu o fakultatywną przesłankę wykluczenia, znajdującą zastosowane w postępowaniu zgodnie z dokumentami przetargowymi zamawiającego, a więc na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Podkreślił też, że wykonawca Eurovia w złożonym JEDZ nie ujawnił szeregu okoliczności świadczących o nienależytym wykonaniu wcześniejszych umów zawieranych w trybie zamówień publicznych, a co za tym idzie, nie skorzystał z procedury samooczyszczania na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając ww. zarzut powołał się w istocie na te same umowy realizowane przez Eurovia Polska S.A., na które wskazywał odwołujący w sprawie KIO 3661/24 – wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, uzupełniając ten katalog o umowę realizowaną na rzecz Miasta Bielsko-Biała -Miejski Zarząd Dróg w Bielsko-Białej, w ramach której nałożono na wykonawcę Eurovia Polska S.A. karę umowną w wysokości 180.000,00 zł z tytułu niedotrzymania warunków umowy w trakcie grudniowych opadów śniegu. Jednocześnie odwołujący nie wskazał nawet na wartość tego kontraktu. Izba w tym zakresie uznała, że potwierdził się zarzut w zakresie zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Eurovia, który w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zatajenie informacji o nienależytym wykonaniu umowy zawartej z Gminą Czernica pn.: „Remont ul. Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich”, zawartej w trybie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut. III. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) i b) Pzp przez wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełniania przez Eurovia warunku udziału w postepowaniu (art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), co doprowadziło nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Eurovia w zakresie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji poprzez nieodrzucenie oferty Eurovia, pomimo niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) - zarzut oddalony. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei przepis art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) i b) stanowi, iż: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (…). W ocenie Izby nie potwierdził się ww. zarzut. Odwołujący nie wykazał, że zostały spełnione przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, dotyczące wprowadzenia w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, dotyczących spełniania przez Eurovia Polska S.A. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, a polegającego na wykazaniu się doświadczeniem w należytym wykonaniu minimum 2 robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie drogi. Odwołujący kwestionował zadanie referencyjne przedstawione przez Eurovia Polska S.A. w wykazie robót: „Przebudowa drogi krajowej nr 92 na odcinku Boczów-Torzym (nazwa zadania )- przebudowa drogi (opis, zakres zadania) – GP (klasa drogi) – bitumiczna (rodzaj nawierzchni)”. Odwołujący podnosił, że z informacji dostępnych m.in. na stronie internetowej GDDKiA jednoznacznie wynika, że przedmiotem ww. umowy było wykonanie „remontu”, nie zaś wykonanie „przebudowy” drogi na odcinku Boczów – Pniów. Roboty budowlane zostały wykonane na podstawie zgłoszenia na remont. Pomimo nazwy zadania inwestycyjnego: „Przebudowa drogi krajowej nr 92 na odcinku Boczów – Torzym”, dokumentacja techniczna wskazanego przez Eurovia zamówienia jednoznacznie świadczy o tym, że zrealizowane zadanie polegało na remoncie DK 92 na odcinku Boczów – Pniów. Z dowodów złożonych w sprawie wynika, że roboty budowlane realizowane przez Eurovia Polska S.A. w ramach zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 92 na odcinku Boczów – Torzym” określano zarówno mianem „przebudowa”, jak i „remont”. Przykładowo opis techniczny w zakresie charakterystyki inwestycji wskazuje na remont drogi i poboczy. Odwołujący jako dowody przedstawił również zaświadczenia o zgłoszeniu robót z dnia 29 listopada 2019 r. i 4 grudnia 2019 r., których przedmiotem był remont drogi. Jednocześnie jak zauważył to odwołujący w toku rozprawy o kwalifikacji robót budowlanych decyduje przede wszystkim sam inwestor oraz organy nadzoru budowlanego. W tym też kontekście należy zwrócić uwagę, że sam inwestor – GDDKiA Oddział w Zielonej Górze nie był konsekwentny w określeniu charakteru tych robót (gdyż na etapie ogłoszenia określił roboty jako remont), przy czym w referencjach wydanych na rzecz wykonawcy potwierdził, że była to przebudowa, a nadto w dodatkowym piśmie potwierdził charakter robót wskazany w referencjach. W dokumentacji dotyczącej realizowanego zdania naprzemiennie używane są określenia „remont” , „przebudowa”, co też wynika z dowodów przedłożonych przez odwołującego., Jednocześnie zamawiający w obecnym postępowaniu wyjaśniał, że w ramach realizowanych robót drogowych nastąpiła zmiana parametrów użytkowych i technicznych drogi, co miało świadczyć o tym, że roboty te w istocie stanowią przebudowę. Tym samym Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że w tym przypadku doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego i ziszczenia się przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto, w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że wykonawca Eurovia Polska S.A. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z tego względu, że nie wykonał należycie minimum 2 robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie drogi co najmniej klasy GP wykonanej z nawierzchni bitumicznej. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut. IV. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, a także innych przepisów Pzp wskazanych w treści uzasadnienia to zarzut wynikowy, częściowo potwierdził się w związku z częściowym uwzględnieniem odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 347 zł 30 gr poniesioną przez zamawiającego w związku z dojazdem na rozprawę. Izba, stosunkowo do wyniku postępowania odwoławczego (tj. stosunku liczby zarzutów uwzględnionych do oddalonych), obciążyła strony kosztami i w sprawie KIO 3687/24 kosztami postępowania obciążyła odwołującego w części 1/3 oraz zamawiającego w części 2/3 (zarzuty nr 1 i 3 uwzględnione, zaś zarzut 4 oddalony). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 418 zł, stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…Sygn. akt: KIO 2500/23 WYROK z dnia 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2023 r. przez: Strabag spółka akcyjna z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Ełk z siedzibą w Ełku, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 4 przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Ełku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, ul. Kolonia 1 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2500/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Strabag spółka akcyjna z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag spółka akcyjna z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Strabag spółka akcyjna z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10na rzecz Gminy Miasto Ełk z siedzibą w Ełku, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 4kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2500/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy pn. „Budowa ciągu dróg gminnych ulicy Pileckiego i ulicy Fieldorfa Nila w Ełku” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych Numer ogłoszenia: ogłoszenie nr 2023/BZP 00134000/01 z dnia 14.03.2023 W dniu 18 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty – wybrana została oferta PRD W dniu 23 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł Strabag SA z siedzibą w Pruszkowie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnitwa z dnia 23 sierpnia 2023 r. udzielone przez dwóch prokurentów. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy w zw. art. 16 pkt 1) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania PRD i odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, w której PRD podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem wcześniejszego zaangażowania prokurenta PRD w osobie Pana P. L. w przygotowanie postępowania przez wykonanie przez Pana P. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Projektowa „Drogownictwo” L. P. (dalej: „P. L.”) dokumentacji projektowej postępowania, które to zaangażowanie zakłóciło konkurencję i nie może być wyeliminowane w inny sposób jak w drodze wykluczenia PRD; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PRD, a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstawy wykluczenia opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy; 3)art. 85 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział PRD ze względu na wcześniejsze zaangażowanie jego prokurenta - P. L. nie zakłóci konkurencji, a w szczególności wezwania PRD do udowodnienia, że ww. okoliczność nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu i w dalszej kolejności wykluczenia tego wykonawcy; 4)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty PRD, które podlega wykluczeniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości. Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez PRD, jako oferty najkorzystniejszej, 2.podjęcie środków przewidzianych przepisem art. 85 ust. 1 i 2 ustawy i wezwanie PRD do udowodnienia, że zaangażowanie PRD w przygotowanie postępowania za pośrednictwem wykonania P. L. dokumentacji projektowej postępowania nie zakłóca konkurencji; 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu, 4.wykluczenie PRD z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty tego wykonawcy, 5.dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Niezależnie od powyższego odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez PRD, sklasyfikowanej przed ofertą odwołującego. W rezultacie oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i odrzucenia oferty PRD, za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Dokumentacja projektowa Inwestycji została opracowana przez Pana P. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Projektowa „Drogownictwo” L. P. (nr NIP: 8481551550). Dowód: Dokumentacja projektowa (w aktach postępowania) Wydruk z CEIDG dot. P. L. W dniu 18.08.2023 r. zamawiający poinformował, że dokonał wyboru oferty PRD, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. P. L., czyli projektant dokumentacji Inwestycji, jest zaangażowany w działalność PRD i co najmniej od grudnia 2020 r. pozostaje prokurentem tego wykonawcy. Pomimo tego faktu zamawiający w toku postępowania nie podjął żadnych działań w celu zagwarantowania, że udział ww. wykonawcy nie zakłóci konkurencji. W szczególności zamawiający nie wdrożył procedury przewidzianej w art. 85 ust. 2 ustawy wzywając PRD do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania w drodze wykonania dokumentacji projektowej przez prokurenta tego wykonawcy nie zakłóci konkurencji. Dowód: Wydruk z KRS dot. PRD Protokół postępowania (w aktach postępowania) Uzasadnienie zarzutów nr 1 i 2 - zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania jako podstawa wykluczenia. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) zamawiający przewidział jedynie obligatoryjne przesłanki wykluczenia wskazane w art. 108 ust. 1 ustawy. W pkt X SW Z zamawiający wskazał, że nie przewiduje wykluczenia na podstawie którejkolwiek z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 85 ust. 1 ustawy stanowi zaś, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. „Przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej w ten sposób wiedzy złoży korzystniejszą ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia pozostaje zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu” . Warto zwrócić uwagę, że ww. przepisy ustawy stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków. Zgodnie zaś z art. 41 ww. dyrektywy: jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Na gruncie ww. dyrektywy o zaangażowaniu w proces przygotowania postępowania można mówić nie tylko w odniesieniu do samego wykonawcy (tj. kandydata, czy oferenta), lecz również przedsiębiorstwa z nim powiązanego (przy czym dyrektywa nie zawiera w tym względzie definicji legalnej przedsiębiorstwa powiązanego). Trafnie dostrzega się w literaturze, że „w odróżnieniu od prawa polskiego, wprost wymienia się w katalogu osób zaangażowanych w przygotowanie postępowania również osoby prawne i nie ogranicza się powiązań z wykonawcą wyłącznie do innych umów o świadczenie usług. Nie ulega wątpliwości, że intencją ustawodawcy unijnego było jak najszersze wyeliminowanie konsultacji pomiędzy wykonawcami wewnątrz rynku i stąd dążenie do wystąpienia domniemania zakłócenia konkurencji zawsze, gdy wykonawca lub podmiot z nim powiązany był zaangażowany w przygotowanie postępowania. Z powyższego można wywnioskować, że domniemanie o zakłóceniu konkurencji w postępowaniu występuje zawsze, przy każdej formie udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania, obejmującej również podmioty trzecie, podwykonawców, współpracowników. Przy czym, wystąpienie tego domniemania nie wyłącza obowiązku zamawiającego w badaniu, czy zakłócenie konkurencji rzeczywiście wystąpiło. W takiej sytuacji wydaje się, że ograniczanie przepisów art. 85 i 108 ust. 1 pkt 6) ustawy jedynie do wykonawcy i podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiłoby nieprawidłową wykładnię i pozostawało w sprzeczności z regulacjami unijnymi. Zawężająca wykładnia przytoczonych regulacji ustawy w zakresie przesłanki podmiotowej (wykonawca lub podmiot pozostający z nim w grupie kapitałowej) umożliwiałaby stosunkowo proste obejście prawa z wykorzystaniem swoistej luki wpływając negatywnie na zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania w szczególności w sytuacji, gdy w danym postępowaniu zamawiający nie przewiduje wykluczenia na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 6) ustawy, jak ma to miejsce w tym postępowaniu. Aby lepiej zrozumieć problem wspomnianej luki odwołujący posłużył się przykładem: członkowie zarządu spółki X zawierają umowę spółki cywilnej i w ramach niej przygotowują dokumentację projektową na wykonanie zadania A. Następnie spółka X (z tymi samymi członkami zarządu) bierze udział w przetargu na realizację zadania A i tenże przetarg wygrywa. W sytuacji wyłączenia w przetargu na realizację zadania A fakultatywnej podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 6) ustawy i zawężającej wykładni art. 108 ust. 1 pkt 6) i 85 ustawy pomimo, że członkowie zarządu X znacząco byli zaangażowani w proces przygotowania postępowania i dysponują wiedzą uzyskaną w ramach tego procesu, X nie byłby traktowany jako zaangażowany i posiadający przewagę względem konkurencji. Trudno wyobrazić zaś sobie, że członkowie zarządu X wiedzy i danych uzyskanych i opracowanych na etapie przygotowania dokumentacji projektowej dla zadania A nie wykorzystają przy w prowadzeniu spraw spółki X - czym w tym przypadku będzie przygotowanie oferty w przetargu na realizację zadania A. Wszak są oni zobowiązani na gruncie choćby przepisów ksh do jak najlepszego prowadzenia spraw spółki X i ponoszą w tym względzie odpowiedzialność. Powracając na grunt tej sprawy odwołujący nie przeczy, że PRD nie było autorem dokumentacji projektowej Inwestycji. Nie można jednak w tej sprawie abstrahować od związku, który łączy PRD i P. L. i sprowadza się do pełnienia przez tego ostatniego funkcji prokurenta w PRD jednocześnie będąc podmiotem odpowiedzialnym za dokumentację projektową Inwestycji. W tym względzie istotna jest zależność jaka istnieje pomiędzy PRD i P. L., która wynika z faktu udzielenia prokury. Doktryna cywilistyczna wyjaśnia, że: „prokura stanowi szczególny rodzaj pełnomocnictwa (...) usytuowanie przepisów art. 1091 i n. KC oraz wyraźne określenie prokury w komentowanym przepisie jako pełnomocnictwa przesądza o tym, że mechanizm przypisywania mocodawcy skutków działania prokurenta - zgodnie z przyjętą polskiej doktrynie teorią reprezentacji - jest taki sam, jak w przypadku innych rodzajów przedstawicielstwa (zastępstwa bezpośredniego; zob. przykładowo: orz. SN z 23.1.1936 r., IIC 2085/35, OSP 1937, poz. 351; wyr. SN z 30.4.1997 r, II UKN 82/97, OSNP 1998, Nr 7, poz. 217 oraz komentarz do art. 95, Nb 9-13). Prokurent składa wprawdzie własne oświadczenie woli, ale dzięki posiadanej kompetencji (umocowaniu) dokonuje czynności w imieniu i na rzecz mocodawcy. Czynność prawna zdziałana przez prokurenta w zakresie umocowania wywiera zatem bezpośrednie skutki w sferze prawnej mocodawcy. Prokurent w ramach swojej funkcji zobowiązany jest przekazywać na zewnątrz wolę mocodawcy (dysponenta) i reprezentować przedsiębiorcę w stosunkach prawnych z podmiotami trzecimi, tym samym jego obowiązkiem jest działanie na korzyść przedsiębiorcy. Ów stosunek szczególnego pełnomocnictwa stanowi więc powiązanie pomiędzy prokurentem, a przedsiębiorcą, z którym może wiązać się obowiązek podejmowania danych czynności , a więc stosunkiem zależności. Odwołujący nie przesądza kwestii istnienia i treści stosunku podstawowego pomiędzy PRD, a P. L., niemniej w jego ocenie fakt istnienia takiej prokury samoistnej obliguje prokurenta, by podejmowane w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy czynności wiązały się z korzyścią dla tego ostatniego. W świetle uczynionych powyżej wywodów dotyczących przepisów ustawy na gruncie tego postępowania uzasadniony jest wniosek, że PRD za pośrednictwem swojego prokurenta było zaangażowane w przygotowanie postępowania, a przynajmniej takie zaangażowanie miało miejsce w odniesieniu do podmiotu, który jest powiązany z PRD. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że przygotowanie dokumentacji projektowej może znacząca wpływać na realizację zamówienia, a jej opracowanie rzutować na przygotowanie postępowania i złożone przez wykonawców ofert, co w dalszej kolejności może zakłócać konkurencję . Wynika to choćby z faktu, że autor dokumentacji projektowej składającej się na opis przedmiotu zamówienia może mieć informacje dające mu przewagę nad innymi wykonawcami, konkurującymi o zamówienie w postępowaniu opartym na wspomnianej dokumentacji . Odwołujący uważa, że fakt pozostawania przez P. L. - wykonawcy dokumentacji projektowej w relacji prokury z PRD (co stanowi o zaangażowaniu wykonawcy w proces przygotowania postępowania) stanowi o zakłóceniu konkurencji. Wszak nie ulega wątpliwości w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego, że dysponowanie w ramach swojej kadry przez PRD osobą, która wykonywała dokumentację projektową postępowania daje istotną przewagę rynkową nad pozostałymi konkurentami przez możliwość konsultowania chociażby rozwiązań lub technologii zamiennych, w stosunku do tych, które przewidziane są wspomnianą dokumentacją. Co więcej, PRD posiada istotną przewagę w zakresie kalkulacji ryzyk związanych z realizacją robót, które każdy z wykonawców musi oszacować biorąc pod uwagę, że Inwestycja ma być realizowana w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe. Innymi słowy, PRD nie musi zakładać hipotetycznych ryzyk, gdyż je już zna, a przynajmniej mogło znać korzystając z wiedzy prokurenta. Jednocześnie PRD ma możliwość już na etapie złożenia oferty zoptymalizować koszty realizacji zamówienia, posiadając wiedzę, że autor dokumentacji zgodzi się na zmiany w toku realizacji, co jest kolejnym wyrazem przewagi konkurencyjnej PRD. W przypadku gdyby okazało się, że po stronie P. L. pozostały także autorskie prawa majątkowe, PRD uzyskałoby dalszą przewagę nad konkurencją wykorzystując rozwiązania projektowe nie przewidziane w dokumentacji i uzyskując na to zgodę od swojego prokurenta. Reasumując, odwołujący uważa, że w odniesieniu do PRD (na skutek zaangażowania prokurenta tego wykonawcy w proces przygotowania dokumentacji projektowej Inwestycji w Postępowaniu) zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 85 ust. 1 i 2. Zakłócenie konkurencji ze względu na opisane we wcześniejszych fragmentach okoliczności jest na tyle znaczące, że nie może być wyeliminowane inaczej niż w drodze wykluczenia tego wykonawcy. Z tego względu PRD winno zostać wykluczone na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy (po wcześniejszym wezwaniu zamawiającego stosownie do art. 85 ust. 2 ustawy), a jego oferta odrzucona. Uzasadnienie zarzutu nr 3 - zaniechanie czynności zamawiającego w celu przeciwdziałania zakłóceniu konkurencji. Niezależnie od zarzutów związanych z wykluczeniem PRD i odrzuceniem oferty tego wykonawcy, odwołujący w ramach zarzutu nr 3 zaskarżył zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności przewidzianych w art. 85 ust. 1 i 2 ustawy, gwarantujących zachowanie konkurencji w postępowaniu. W poprzednim fragmencie tego pisma odwołujący wskazał na okoliczności wyczerpujące dyspozycje art. 85 ust. 1 ustawy, które determinowały po stronie zamawiającego konieczność podjęcia odpowiednich środków eliminujących zakłócenie konkurencji, względnie gwarantujących, że udział PRD w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Z protokołu z postępowania wynika, że zamawiający żadnych takich czynności nie podejmował. Dowód: Protokół z postępowania (w aktach postępowania) Zamawiający nie wzywał więc również wykonawcy do udowodnienia stosownie do art. 85 ust. 2 ustawy, że jego zaangażowanie za pośrednictwem P. L. w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. Tymczasem w sytuacji uczestniczenia w postępowaniu wykonawcy zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania, zamawiający ma obowiązek podjąć działania w celu zagwarantowania braku zakłócenia konkurencji . Zaniechanie tych czynności w ocenie odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy. Konsekwencją tego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, która powinna zostać odrzucona. Brak podjęcia tego rodzaju czynności w ocenie odwołującego skutkuje tym, że zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wszystkich wykonawców (de facto aprobując uprzywilejowaną pozycję wykonawcy), a zarazem uchybił zasadzie przejrzystości postępowania. Nadto, odwołujący podnosi, że ze względu na stopień zakłócenia konkurencji w postępowaniu, zamawiający winien był przede wszystkim wezwać PRD do udowodnienia, że zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóca konkurencji. Uzasadnienie zarzutu nr 4. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania, postępowanie, które zakończyło się wyborem oferty PRD nie może być uznanej jako przeprowadzone z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości. Ocena, a następnie wybór oferty PRD nastąpiły w oderwaniu od okoliczności, że prokurent tego wykonawcy był bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie dokumentacji projektowej do postępowania, co stawia PRD w pozycji uprzywilejowanej względem pozostałych wykonawców. Powyższa sytuacja wynika nie tylko z samej przewagi PRD, ale również z zaniechań zamawiającego, który nie zidentyfikował należycie okoliczności wcześniejszego zaangażowania wykonawcy w proces przygotowania postępowania (za pośrednictwem prokurenta) i nie podjął wymaganych przepisami ustawy działań gwarantujących zachowanie konkurencji. W dniu 25 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 28 sierpnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Ełku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, ul. Kolonia 1 wnosząc o oddalenie odwołania. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Ełku Sp. z o.o. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Gmina Miasto Ełk, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 4, 19-300 Ełk, albowiem interes Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Ełku Sp. z o.o. wynika z faktu iż zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej jego oferty. interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, iż zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej jego oferty, a odrzucił ofertę odwołującego. Odwołujący jest więc bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem w mocy ww. czynności oraz uważa, że są one prawidłowe. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację przystępującego – tj. uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia. Podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia – tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego. Nie sposób jest podzielić stanowiska odwołującego, iż już samo przygotowanie dokumentacji projektowej przez Pracownię Projektową „DROGOW NICTW O” P. L., będącego od grudnia 2020 r. prokurentem PRD w Ełku Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, rodzi domniemanie, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 1 ustawy zamawiający w przypadku zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania podejmuje odpowiednie środki mające na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji. W tym postępowaniu zamawiający przewidział termin składania ofert dłuższy niż wymagany ustawą w art. 283. Ponadto, zamawiający udostępnił wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu przygotowaną m.in. przez Pana P. L., dokumentację projektową. Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający dołożył należytej staranności aby wyeliminować czynniki, które mogłyby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W celu wykazania, że podjęte środki były niewystarczające odwołujący powinien co najmniej uprawdopodobnić, że pomimo ich zastosowania Pan P. L. jako prokurent PRD w Ełku Sp. z o.o. był w posiadaniu informacji dodatkowych, powodujących że przystępujący uzyskał przewagę nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty, czego odwołujący nie wykazał. Przystępujący zauważył, że dokumentacja projektowa została wykonana na podstawie umowy 12/ZI/2015 z dnia 27.04.2015 r. zawartej z Gminą Miasto Ełk w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr sprawy O-ZP.271.13.2015. Dokumentację projektową zmieniono w zakresie przebudowy sieci energetycznych SN i NN na podstawie umowy 5/ZI/2022 z dnia 05.04.2022 r. zawartej z Gminą Miasto Ełk. Przedmiotowa dokumentacja powstała zatem zanim Pan P. L. stał się prokurentem PRD w Ełku Sp. z o.o. Jak wynika z informacji KRS PRD w Ełku Sp. z o.o., Pan P. L. pozostaje prokurentem dopiero od grudnia 2020 r. Dodatkowo zaznaczył, że odwołujący nie kwestionował prawidłowości postępowania zamawiającego we wcześniejszych przetargach, tj. w których oferta PRD w Ełku Sp. z o.o. została wybrana jako najkorzystniejsza, tj. w 2021 r. PRD w Ełku Sp. z o.o. wygrała przetarg na Przebudowę drogi powiatowej nr 1925N na odc. Szarejki - Nowa Wieś Ełcka - etap I. Dokumentację projektową wykonała Pracownia Projektowa "DROGOW NICTW O" L. P.. Odwołujący nie wnosił wówczas odwołania. Podobnie, w 2022 r. PRD w Ełku Sp. z o.o. wygrała przetarg na Przebudowę drogi powiatowej nr 1859N na odcinku Królowa Wola - Woszczele. Dokumentację projektową wykonała Pracownia Projektowa "DROGOW NICTW O" L. P.. Odwołujący również wtedy nie wnosił jakichkolwiek zastrzeżeń dotyczących przedmiotowego postępowania. Przystępujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., KIO 2640/21, że "Przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze będzie wiązało się ze znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń i przyjęciu określonych rozwiązań. Nie powoduje to jeszcze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać się na etapie ogłoszonego postępowania". Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 4 września 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania, 2.zasądzenie od odwołującego się na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych. 1) zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy w zw. art. 16pkt 1) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania PRD i odrzucenia oferty tego Wykonawcy w sytuacji, w której PRD podlega wykluczeniu z Postępowania w związku z faktem wcześniejszego zaangażowania prokurenta PRD w osobie Pana P. L. w przygotowanie Postępowania poprzez wykonanie przez Pana P. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Projektowa „Drogownictwo" L. P. (dalej: „P. L. ”) dokumentacji projektowej Postępowania, które to zaangażowanie zakłóciło konkurencję i nie może być wyeliminowane w inny sposób jak w drodze wykluczenia PRD. Odpowiedź: Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „PZP”) ust. 1 art. 85 odwołuje się do definicji grupy kapitałowej z pkt 14) art 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którą przez grupę kapitałowa rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę Odwołując się do powyższej definicji, nie można stwierdzić, że Przedsiębiorca Pracownia Projektowa „DROGOW NICTW O” L. P. (dalej „P. L.) i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Ełku Sp. z o. o. (dalej „PRD”) należą do tej samej grupy kapitałowej. Z wypisu z Krajowego Rejestru Sądowego PRD wynika wprost, że PRD nie należy do grupy kapitałowej z żadnym przedsiębiorcą. Projekt budowlany na „Budowę ulicy płk. Witolda Pileckiego oraz drogi 3KZ i 5 KDL w Ełku wraz z infrastrukturą” (który w całości stanowił załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia przedmiotowego postępowania) został wykonany przez Pana P. L., który jest niezależnym przedsiębiorcą. Pan P. L. wykonywał projekt na podstawie zawartej umowy z dnia 27.04.2015 roku, zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W roku 2022 zlecono dla P. L. wykonanie projektu zamiennego na ograniczenie przebudowy sieci energetycznych (związku z charakterem projektu zamiennego, wykonywany był przez osobę z uprawnieniami branżowymi, a nie samego Pana P. L.) W czasie zawarcia umowy, jak i jej wykonywania Pan P. L. nie był prokurentem w PRD. Pan P. L. został wpisany jako prokurent w PRD dopiero w dniu 30.12.2020 roku. Odwołujący podnosi również, że gdyby okazało się, że po stronie P. L. pozostały także autorskie prawa majątkowe, PRD uzyskałoby dalszą przewagę nad konkurencją wykorzystując rozwiązania projektowe nie przewidziane w dokumentacji i uzyskując na to zgodę od swojego prokurenta. Dywagacja ta jest niezasadna, albowiem zamawiający, w zawartej umowie z Panem P. L. na wykonanie projektu, zastrzegł przeniesienie całości autorskich praw majątkowych do przedmiotu zamówienia, oraz prawo własności do nośników na których je utrwalono, oraz wykonawca (P. L.) zgodził się na wykonywanie przez zamawiającego autorskich praw zależnych. Zamawiający zwrócił także uwagę, iż sytuacja o której mowa w art. 85 ust. 1 ustawy zachodzi, gdy wykonawca albo podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia. Wybrany wykonawca PRD ani Pan P. L., nie uczestniczyli na żadnym etapie przygotowania Specyfikacji Warunków Zamówienia na BUDOW Ę CIĄGU DRÓG GMINNYCH ULICY PILECKIEGO I ULICY FIELDORFA NILA W EŁKU. Według zamawiającego nadmiernym jest uznanie, że wykonanie projektu na podstawie umowy zawartej w roku 2015. jest czynnością bezpośrednio związana z przygotowaniem przedmiotowego postępowania, ogłoszonego w roku 2023. Abstrahując od powyższego, gdyby nawet przyjąć stanowisko odwołującego, zamawiający zwrócił uwagę, że art. 85 ust. 1 mówi, że zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał łub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Wykonawca nie uzyskał żadnych istotnych informacji w związku z wykonaniem usługi projektowania przez P. L., ponadto zamawiający dochował wszelkich starań aby prowadzone przedmiotowe postępowanie było przeprowadzone z zachowaniem przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powyższe w postępowaniu przejawia się następującymi elementami: -ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszono w dniu 14.03.2023 roku oraz w tym samym dniu, na stronie prowadzonego postępowania ( ezamowienia.gov.pl ), została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz ze wszystkimi załącznikami, w tym projektem budowlanym; -otwarcie ofert nastąpiło w dniu 08.08.2023 r. - wykonawcy na zapoznanie się z dokumentacją przetargowa, w tym projektem budowlanym i przygotowanie oferty mieli 146 dni; -w trakcie postępowania wpływały do zamawiającego pytania o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym także od odwołującego, na które zgodnie z przepisami ustawy wykonawcy, w tym odwołujący, otrzymali odpowiedzi opublikowane na stronie prowadzonego postępowania; -w prowadzonym postępowaniu do upływu terminu składania ofert wpłynęło 6 ofert. Nie bez znaczenia jest fakt, że postępowanie, którego przedmiotem zamówienia była BUDOWA CIĄGU DRÓG GMINNYCH ULICY PILECKIEGO I ULICY FIELDORFA NILA W EŁKU, było wcześniej ogłaszane dwukrotnie, tj.: -w dniu 25.04.2022 r., Ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00133715/01, Identyfikator postępowania (ezamowienia.gov.pl): ocds-148610-9534b 186-c47c-11 ec-b879-9a86e5ac3946 -w dniu 15.06.2022 r., Ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00210038/01, Identyfikator postępowania (ezamowienia.gov.pl): ocds-148610-d7560e57-ec76-11 ec-9a86-f6f4c648a056 Wyżej wymienione postępowania zostały unieważnione ze względu na to, że ceny oferty przewyższyły posiadane przez zamawiającego środki finansowe. W powyższych dwóch postępowaniach odwołujący składał oferty, w związku z czym posiadał pełną wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, w tym znał projekt budowlany co najmniej od roku 2022. 3)zarzut naruszenia art. 85 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu odpowiednich środków w celu zagwarantowania, iż udział PRD ze względu na wcześniejsze zaangażowanie jego prokurenta - P. L. nie zakłóci konkurencji, a w szczególności wezwania PRD do udowodnienia, że ww. okoliczność nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu i w dalszej kolejności wykluczenia tego Wykonawcy; 4)naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty PRD, które podlega wykluczeniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości. Odpowiedź: Twierdzenie odwołującego, że zamawiający nie wdrożył procedury przewidzianej w art. 85 ust. 2 ustawy jest niezasadnie, ponieważ zamawiający, jak opisał powyżej, zachował wszelkie zasady uczciwej konkurencji we wcześniejszych swoich działaniach, w tym w trakcie prowadzonego postępowania (m.in. przekazywanie informacji Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz pełną dokumentacją projektową, odpowiedz na pytania - wszystkim wykonawcom na równych zasadach oraz wyznaczył odpowiednio długi czas na składanie ofert) i tym samym nie był zobowiązany do przeprowadzenia procedury o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy. Powyższe działania, jako zapobiegające zakłóceniu konkurencji potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.02.2022 r. (KIO 241/22), w którym czytamy: „W sytuacji uczestniczenia w postępowaniu wykonawcy zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania, zamawiający ma obowiązek podjąć działania w celu zagwarantowania braku zakłócenia konkurencji. Przy czym zarówno w przepisach Prawa Zamówień Publicznych, jak i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E, jako właściwe dla osiągniecia tego celu wymienia się w szczególności: przekazywanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji znanych już wykonawcy zaangażowanemu w przygotowanie postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert. ” Powyższe potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.09.2020 r. (KIO 2129/20), w którym czytamy: „Działania, mające na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego np. przez przekazanie na równych zasadach wszystkim potencjalnym wykonawcom takich samym informacji, które posiada podmiot biorący udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bądź następczo przez wykonawcę przez wykazanie, że jego udział nie zakłóci konkurencji. W sytuacji, gdy zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonał działań, mających na celu zniwelowanie zakłócenia konkurencji, wykonawca zostaje zwolniony z konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.10.2018 r. (KIO 2038/18), „Skoro obiektywnie istnieje możliwość złożenia oferty w sposób przewidziany przepisami prawa zamówień publicznych przez więcej niż jednego wykonawcę, to znaczy iż nie nastąpiło zakłócenie konkurencji. ” Pomimo tego, że zamawiający uważa, że P. L. nie uczestniczył w czynnościach przygotowania przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to i tak w związku z powyższym, nie może być mowy o tym, że w przedmiotowym postępowaniu dochodzi do zakłócenia uczciwej konkurencji oraz zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy w zw. art. 16 pkt 1) ustawy, w odniesieniu do wykonawcy PRD. 2) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PRD, a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż została złożona przez Wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstawy wykluczenia opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy; oraz 4) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty PRD, które podlega wykluczeniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości. Odpowiedź Zarzuty naruszenia, które podnosi Odwołujący w pkt 2) i 4), są niezasadne. Zamawiający w punkcie 1) wykazał, że wykonawca PRD nie podlegał wykluczeniu a jego oferta nie podlegała odrzuceniu, tym samym wybór oferty PRD nie naruszyło zasad równe traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji, a postępowanie prowadzone było w sposób przejrzysty. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła jako dowody dokumenty zamówienia tj. SW Z wraz z załącznikami, pytania, wyjaśnienia i modyfikację treści SW Z w odpowiedzi na pytania wykonawców, informacji z otwarcia ofert, odpisu w KRS Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Ełku spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, informacji udostępnionych w drodze dostępu do informacji publicznej, informacji o wyniku postępowania, protokołu postępowania oświadczeń P. L. i G. K.ma. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z umowy nr 12/ZI/2015 z 27 kwietnia 2015 r. wynika, że zamawiający zawarł z P. L. przedsiębiorcą prowadzącym działającym pod firmą Pracownia Projektowa „Drogownictwo” umowę o prace projektowe. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie projektu budowy ul. Pileckiego oraz drogi łączącej ulicę Kolonia z przejazdem przez obwodnicę miasta Ełku o długości łącznie ok. 804 mb. W obszarze objętym projektem obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego „Ełk - Obwodnica północna”. W granicach pasa drogowego zaprojektować należy: -jezdnię z chodnikami i ścieżką rowerową, -kanalizację deszczową, -kanalizację sanitarną, -wodociąg, -oświetlenie uliczne, -kanalizację teletechniczną (bez oprze wodo wania), -zieleń. Projekt drogowy oraz oświetleniowy wykonać zgodnie z warunkami wydanymi przez Wydział Mienia Komunalnego pismo MK-D.7234.19,2015 z dnia 3.02.2015. Projekt wodociągu oraz projekt kanalizacji sanitarnej wykonać należy zgodnie z warunkami wydanymi przez PWiK Sp. z o.o. w Ełku-pismo DT/2233/04/01/15 z dnia 29.01.2015 r. Zasilanie energetyczne linii oświetlenia wykonać należy zgodnie z warunkami wydanymi przez PGE Rejon Energetyczny Ełk - pismo RE4-4/94/2015/1501 z dnia 11.02.2015 r. Kanalizację teletechniczną zaprojektować należy zgodnie z „Warunkami do projektowania i wykonania kanalizacji teletechnicznej w ul. Pileckiego w Ełku”. Projektant zobowiązany będzie do uzyskania pozytywnej opinii Zespołu Opiniującego Projekty Inwestycyjne działającego przy Urzędzie Miasta Ełku, jak również wszystkich uzgodnień, pozwoleń i decyzji administracyjnych niezbędnych do zrealizowania budowy, w tym również decyzji pozwolenia na budowę. W opracowanym projekcie wykonawca uwzględni włączenie ul. Pileckiego i ul. 3KZ i 5.KD-L do ul. Kolonia zgodnie z opracowanym projektem przebudowy ul. Kolonia. W związku z tym, iż dokumentacja wykorzystana zostanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych, Wykonawca zobowiązany jest wykonać tę dokumentację zgodnie z wymogami, o których mowa w art. 29 i 30 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907z póź zm.), pod rygorem poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu ewentualnych korekt finansowych nałożonych przez instytucje współfinansujące, w wysokości nałożonych korekt finansowych, w przypadku dofinansowania inwestycji ze środków zewnętrznych. W ramach opracowania wykonawca dostarczy: 1)mapę do celów projektowych, 2)badania geotechniczne posadowienia obiektu, 3)projekt zagospodarowania terenu 4)projekt drogowy 5)projekt kanalizacji deszczowej 6)projekt wodociągu i kanalizacji sanitarnej 7)projekt kanalizacji teletechnicznej 8)projekt oświetlenia 9)projekt przebudowy urządzeń kolidujących (w przypadku wystąpienia kolizji z sieciami elektroenergetycznymi, których właścicielem jest PGE dokumentację na usunięcie tych kolizji należy wykonać w odrębnym opracowaniu) 10)projekt zieleni 11)projekt stałej organizacji ruchu 12)Szczegółową Specyfikację Techniczną 13)przedmiar robót 14)kosztorys inwestorski 15)Zbiorcze Zestawienie Kosztów 16)pozwolenie na budowę Projekty należy opracować w 6 egz., SST, przedmiar, kosztorys w 2 egz. oraz w wersji elektronicznej. Przeniesienie praw autorskich §5 1.Z chwilą podpisania przez strony protokołu, o którym mowa w § 4 ust. 1, Wykonawca przenosi na Zamawiającego całość autorskich praw majątkowych do przedmiotu zamówienia, oraz prawo własności nośników na których je utrwalono .Wykonawca zgadza się na wykonywanie przez Zamawiającego autorskich praw zależnych. 2.Zamawiający uprawniony jest w szczególności do: 1)powielania przedmiotu umowy lub jej części dowolną techniką, 2)publicznego wykonywania lub odtwarzania przedmiotu umowy, 3)wprowadzania przedmiotu umowy do pamięci komputera, 4)wykorzystywania przedmiotu umowy w sieci Internet lub innych sieciach komputerowych, 5)wystawiania i wyświetlania przedmiotu umowy, 6)wykorzystywania przedmiotu umowy w innych postępowaniach związanych z wykonywaniem projektowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego , w szczególności poprzez włączenie przedmiotu umowy lub jej części do specyfikacji istotnych warunków umowy oraz udostępnienia przedmiotu umowy lub jej części wszystkim zainteresowanym wykonaniem przedmiotowej inwestycji; 7)udostępniania przedmiotu umowy osobom trzecim w celu wykonania przez nie nadzoru nad wykonywaniem prac realizowanych na podstawie tych projektów, 8)wykonania na jej podstawie, samodzielnie lub zlecając innemu podmiotowi prac projektowych i wykonawczych. Z umowy nr 5/ZI/2022 z dnia 5 kwietnia 2022 r. zawartej przez zamawiającegho z P. L. - przedsiębiorcą działającym pod firmą Pracownia Projektowa "Drogownictwo" 1. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie projektu zamiennego na ograniczenie przebudowy sieci energetycznych Sn i nn w rejonie ulic Witolda Pileckiego i Fieldorfa Nila w Ełku wg projektu „Budowa ul. płk Witolda Pileckiego oraz drogi 3KZi 5KDL w Ełku wraz z infrastrukturą. Zgodnie z Protokołem konieczności z dnia 31.03.2022 r. Zamawiający rezygnuje z wykonania kontenerowej stacji transformatorowej, montażu 3 słupów linii Sn, ogranicza budowę linii kablowej Sn o ok. 1500 mb i linii nn o ok. 300 mb. W miejsce kontenerowej stacji transformatorowej montaż słupowej stacji transformatorowej. Zakres zamówienia obejmuje opracowanie: -projektu zamiennego w zakresie przebudowy kolidujących linii napowietrznych -Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i odbioru Robót Budowlanych, -przedmiaru robót -kosztorysu inwestorskiego. Projekt należy uzgodnić z PGE oraz uzyskać zmianę decyzji pozwolenia na budowę w zakresie przebudowy kolidujących linii napowietrznych. Dokumentację należy sporządzić w wersji papierowej w 5 egzemplarzach, SST, przedmiar i kosztorys w 3 egz. oraz w wersji elektronicznej (wersja edytowalna i wersja pdf) na trwałym nośniku cyfrowym. W związku z tym, iż dokumentacja wykorzystana zostanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych, Wykonawca zobowiązany jest wykonać tę dokumentację zgodnie z wymogami, o których mowa w art. 99 - 103 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm), pod rygorem poniesienia konsekwencji finansowych (w pełnych wysokościach) z tytułu ewentualnych korekt finansowych, nałożonych na zamawiającego przez instytucje współfinansujące. Przeniesienie praw autorskich §5 1.Z chwilą podpisania przez strony protokołu, o którym mowa w § 4 ust. 1,Wykonawca przenosi na Zamawiającego całość autorskich praw majątkowych do przedmiotu zamówienia, oraz prawo własności nośników na których je utrwalono .Wykonawca zgadza się na wykonywanie przez Zamawiającego autorskich praw zależnych. 2.Zamawiający uprawniony jest w szczególności do: 1)powielania przedmiotu umowy lub jej części dowolną techniką, 2)publicznego wykonywania lub odtwarzania przedmiotu umowy, 3)wprowadzania przedmiotu umowy do pamięci komputera, 4) wykorzystywania przedmiotu umowy w sieci Internet lub innych sieciach komputerowych, 5)wystawiania i wyświetlania przedmiotu umowy, 6)wykorzystywania przedmiotu umowy w innych postępowaniach związanych z wykonywaniem projektowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego , w szczególności poprzez włączenie przedmiotu umowy lub jej części do specyfikacji istotnych warunków umowy oraz udostępnienia przedmiotu umowy lub jej części wszystkim zainteresowanym wykonaniem przedmiotowej inwestycji; 7)udostępniania przedmiotu umowy osobom trzecim w celu wykonania przez nie nadzoru nad wykonywaniem prac realizowanych na podstawie tych projektów, 8)wykonania na jej podstawie, samodzielnie lub zlecając innemu podmiotowi prac projektowych i wykonawczych. Projekt zagospodarowania terenu opracowała Pracownia Projektowa „DROGOWNICTWO” L. P. Projektant : branża drogowa mgr inż. P. L. nr upr. WAM/0045/POOD/09 Projektant : branża sanitarna mgr inż. C. W. nr upr. WAM/0070/PWOS/12 Projektant : branża elektryczna mgr inż. M. R. nr upr. WAM/0024/PBE/19 Ełk, październik 2019 r . Informacja Dotycząca Bezpieczeństwa I Ochrony Zdrowia Sporządził: mgr inż. P. L. ul. Tuwima 1/10 19-300 Ełk Projekt architektoniczno--budowlany branża drogowa mgr inż. P. L. we współpracy z mgr inż. A. W. październik 2019 r. Projekt architektoniczno--budowlany projekt stałej organizacji ruchu mgr inż. P. L. we współpracy z mgr inż. A. W. czerwiec 2017 Szczegółowe Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych branża drogowa mgr inż. P. L. we współpracy z mgr inż. A. W. lipiec 2017 Szczegółowe Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych kanalizacja deszczowa i kanalizacja sanitarna – brak informacji o osobie opracowującej Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych branża elektryczna opracował M. R. kwiecień 2019 Projekty sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej i wodociągowej oraz branży elektrycznej sporządzili mgr inż. C. W. nr upr. WAM/0070/PW OS/12 - listopad 2017 i mgr inż. M. R. nr upr. WAM/0024/PBE/19 oświetlenie październik 2019, przebudowa linii napowietrznych kwiecień 2022 z Pracowni Projektowej „DROGOWNICTWO” L. P. Przedmiary robót branża drogowa Nila i branża drogowa Pileckiego opracował Zespół Inwestycji sp. z o.o. przedmiary kanalizacji deszczowej, oświetlenia ulicznego, robót teletechnicznych nie zawierają danych pozwalających na ustalenie, kto je opracował, przedmiar przebudowa linii napowietrznych opracował R. R.. Ustalenia wartości szacunkowej zamówienia dokonał W. W.. SWZ zatwierdził A. U. SWZ Rozdział XVI Sposób i termin składania ofert 2. Termin składania ofert Oferty należy składać do dnia 12.04.2023 r. do godz. 09:00. XXI . Sposób obliczenia ceny 1. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, i jest ona ryczałtowa. 2. Cena musi być podana do dwóch miejsc po przecinku. 3. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia w tym podatki. 4. Cena może być tylko jedna. XXII . Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert 1. Kryteria oceny ofert Wybór oferty dokonany zostanie na podstawie niżej przedstawionych kryteriów (nazwa kryterium, waga, sposób punktowania): Cena 60 Gwarancja 40 Z wzoru umowy wynika: Przedmiot i termin wykonania umowy § 1 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa ulicy płk Witolda Pileckiego i ulicy Fieldorfa Nila w Ełku. Zadanie otrzymało dofinansowanie z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. W ramach budowy ulic mają zostać wykonane nowe nawierzchnie jezdni bitumicznych, chodników, wjazdów i miejsc postojowych z kostki brukowej betonowej gr. 8 cm oraz ścieżki rowerowej o nawierzchni bitumicznej koloru czerwonego. Łączna długość ulic do wybudowania to ok. 723 mb, w tym ulica Pileckiego ok. 331,5 mb i ulica Nila ok. 391,5 mb. W ramach zadania ma zostać wybudowana kanalizacja deszczowa, oświetlenie uliczne w technologii LED, kanalizacja teletechniczna a także przebudowa urządzeń kolidujących z inwestycją (kolizje PGE). Na wybudowanym obiekcie należy wykonać oznakowanie pionowe i poziome. 1.1 Zakres zamówienia obejmuje: I. Opracowanie i zatwierdzenie projektu czasowej organizacji ruchu na czas budowy. Wykonanie i utrzymanie dróg dojazdowych i objazdowych na czas budowy oraz po wykonaniu wszystkich robót doprowadzenie terenu przyległego do stanu pierwotnego. II. Wykonanie robót budowlanych na podstawie dokumentacji projektowej, w tym m.in.: 1. (..) Uwaga: 1.1. W związku ze zmianą zakresu przebudowy kolizji z siecią elektroenergetyczną, wszystkie kolizje przebudowy sieci elektroenergetycznych uwidocznione w Projekcie budowlanym – projekt zagospodarowania należy traktować jako nieaktualne. Zakres przebudowy kolizji sieci elektroenergetycznych przedstawia projekt zamienny. 1.2. Ulica Pileckiego została wybudowana w okresie wcześniejszym na odcinku od km 0+000 do km 0+050 w zakresie jezdni bitumicznej, zjazdów, chodnika (zlokalizowanego po stronie prawej na tym odcinku), oświetlenia ulicznego (3 latarnie), pozostałe roboty do wykonania zgodnie z dokumentacją projektową. (...)1. 3. Roboty branży sanitarnej: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Projekt wykonawczy oraz SST. W zakres prac do wykonania wchodzi rozbudowa sieci kanalizacji deszczowej z przykanalikami w obszarze ulicy Pileckiego oraz ulicy Fieldorfa Nila w Ełku, zgodnie z dokumentacją projektową pn. „Budowa ulicy płk. Witolda Pileckiego oraz drogi 3KZ i 5KDLw Ełku wraz z infrastrukturą – branża sanitarna”: 3.1. SIEĆ KANALIZACJI DESZCZOW EJ (...) Uwaga! Część sieci została już wykonana na odcinku Di1-D02 wraz z przykanalikiem i wpustem W1 – wyłączono z realizacji (zgodnie z załącznikiem graficznym). 3.2. SIEĆ KANALIZACJI SANITARNEJ W RAZ Z PRZYŁĄCZAMI – Wyłączono z zakresu prac dla Wykonawcy (zgodnie z załącznikiem graficznym). Uwaga! Sieć ks jest obecnie w trakcie budowy przez Użytkownika PWiK Ełk a tok jej realizacji wygląda następująco: - Odcinek S08-Si1 wraz z przyłączami jest już wykonany; - Odcinki sieci S9-S11, S08-S14, S13-S28 - do wykonania przez Użytkownika w trakcie kontraktu; - Odcinki S15-S19 oraz S15-S24 wraz z pompownią ścieków - nie są przewidziane do realizacji. 3.3 SIEĆ W ODOCIĄGOWA W RAZ Z PRZYŁĄCZAMI – Wyłączono z zakresu prac dla Wykonawcy (zgodnie z załącznikiem graficznym). Uwaga! Sieć wodociągowa jest obecnie w trakcie budowy przez Użytkownika PWiK Ełk a tok jej realizacji wygląda następująco: - Odcinek W03-W05-W07 wraz z przyłączami i hydrantami jest już wykonany; - Odcinki sieci W05-Hp05, W04-Hp04 - do wykonania przez Użytkownika w trakcie kontraktu. Ze względu na konieczną deniwelację terenu oraz powiązanie prac elektroenergetycznych, Użytkownik PWiK Ełk zamierza wykonać ww prace montażowe w trakcie trwania kontaktu i sfinansować je ze środków własnych. Wykonawca musi przewidzieć podczas realizacji kontraktu, że prace zarezerwowane dla użytkownika muszą być przez niego prowadzone równolegle z tokiem budowy i uwzględni je w harmonogramie. Wykonawca udostępni zatem teren budowy w zakresie możliwym do zrealizowania prac przez użytkownika sieci wod-kan i będzie z nim na bieżąco koordynował działania. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rur PVC SN12 dla wszystkich średnic rur kanalizacji deszczowej. Wymagania szczegółowe dot. materiału PVC zgodne z parametrami w dokumentacji projektowej. Zamawiający dopuszcza zastosowanie studni betonowych zamiennie dla studni GRP dla kanalizacji deszczowej. Wymagania szczegółowe dot. materiału studni bet.: beton min. C35/45/W8/F150, dennica monolityczna z kinetą o wys. 2/3 i przejściami szczelnymi, kręgi łączone na zamek z uszczelką wyposażone w systemowe stopnie złazowe w otulinie, zwieńczenie zwężką o nośności min. 300kN. Jednocześnie wymaga się przy ich zamianie, aby studnie nr: D03,D04,D08,D10,D11 miały średnicę wewn. min. 1500mm, a pozostałe min. 1200mm. III. Wykonanie dokumentacji powykonawczej w 2 egzemplarzach, w tym między innymi: Szczegółowy zakres robót do wykonania przedstawiają projekty budowlane oraz projekty techniczne dołączone do SWZ. 2. Wykonawca przedmiot umowy wykona na podstawie: a) dokumentacji projektowej, SSTWiOR b) Specyfikacji Warunków Zamówienia c) oferty cenowej Wykonawcy Dokumenty będące częściami umowy traktuje się jako wzajemnie wyjaśniające i w przypadku rozbieżności powinny być czytane i interpretowane w kolejności ustanowionej powyżej. Zmiana umowy § 11 2. Na podstawie art. 455 ust.1. pkt. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian 12 postanowień zawartej Umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy oraz określa warunki tych zmian: 2.1 Zamawiający dopuszcza zmianę sposobu wykonania przedmiotu zawartej umowy w przypadku modyfikacji przedmiotu zamówienia w związku z wystąpieniem robót nieprzewidzianych a koniecznych do wykonania w celu prawidłowej realizacji robót, robót dodatkowych lub zamiennych, których nie można było przewidzieć przed zawarciem umowy, wprowadzonych na wniosek Zamawiającego. 2.2 Zmianę terminu wykonania umowy dopuszcza się w przypadku: a) wystąpienia robót nieprzewidzianych, dodatkowych lub zamiennych, koniecznych do wykonania prawidłowej realizacji robót, b) postojów spowodowanych koniecznością usuwania nieumyślnych uszkodzeń istniejących urządzeń, nie oznakowanych w dokumentacji projektowej, 2.5 Strony dopuszczają zmianę wysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia robót nieprzewidzianych, dodatkowych lub zamiennych, koniecznych do wykonania prawidłowej realizacji robót Zapytania do treści SWZ kierowali następujący wykonawcy: Unibep, Instalator, PDM, Strabag, Prosystem. Wyjaśnienia i modyfikacje SWZ na pytania wykonawców z 4-7 kwietnia 2023 r. 5 w punkcie XV I (Sposób oraz termin składania ofert), podpunkt 2 (Termin składania ofert) otrzymuje następujące brzmienie: „Oferty należy składać do dnia 08 .08 .2023 r. do godz. 09:00" Odpowiedzi na pytania wykonawców udzielał M. H.. W dniu 8 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował: Zamawiający informuje, że: 1.Kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 8 499 361,40 PLN brutto. 2.Otwarto oferty złożone przez następujących Wykonawców: a. KAPIBARA Sp. z o.o. Sp. k. (Kapibara), ul. Floriana 7, 44-190 Knurów, cena: 9 225 000,00 PLN, gwarancja: 60 miesięcy. b. UNIBEP SPÓŁKA AKCYJNA, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski, cena: 9 609 228,42 PLN, gwarancja: 60 miesięcy. c. W NORTEX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ (W NORTEX), ul. Spółdzielcza 1 lokal H, 11-001 Dywity, cena: 8 445 600,79 PLN, gwarancja: 60 miesięcy. d. Transport Ciężarowy K. W. (TCW.), Wieniawskiego 6, 19-400 Olecko, cena: 10 420 000,00 PLN, gwarancja: 60 miesięcy. e. STRABAG Sp. z o.o. (STRABAG), Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, cena: 7 459 329,29 PLN, gwarancja: 60 miesięcy. f. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Ełku Sp. z o.o., ul. Kolonia 1, 19-300 Ełk, cena: 7 071 363,07 PLN, gwarancja: 60 miesięcy. W dniu 18 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyborze Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Ełku spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Z KRS - Numer KRS: 0000177259 dla Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Ełku spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wynika, że prokurentem samoistnym jest P. L.. Informacje z protokołu postępowania: Osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania, w tym osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania (jeżeli czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub czynności związane z przygotowaniem postępowania zostały powierzone osobie trzeciej lub jednemu z zamawiających wspólnie udzielających zamówienia - oprócz imion i nazwisk osób faktycznie wykonujących czynności należy również podać nazwę albo imię i nazwisko osoby trzeciej lub nazwę zamawiającego, jeżeli osoby wykonujące czynności w postępowaniu reprezentują zamawiających innych niż wskazany jako prowadzący postępowanie) A. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu: 1. Kierownik zamawiającego (imię i nazwisko, imiona i nazwiska osób wchodzących w skład organu) T. A. □ wykonuje/wykonują czynności w postępowaniu i złożył/złożyli oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy X nie wykonuje/nie wykonują czynności w postępowaniu i przekazał/przekazali upoważnienie do dokonania następujących czynności w postępowaniu: wszystkie czynności (podać zakres czynności) Pani/Panu A. U., M. H. (imię i nazwisko pracownika zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności w postępowaniu) Pracownik zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności w postępowaniu, złożył oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy. 2. Komisja przetargowa: X została powołana w dniu 24 grudnia 2020 r. na podstawie Zarządzenia nr 676.2020 Prezydenta Miasta Ełku z dnia 24 grudnia 2020 r. w sprawie powołania komisji przetargowej oraz nadania regulaminu pracy komisji. (załączyć odpowiedni dokument) w składzie: 1)M. R. - przewodniczący, 2)S. S. - sekretarz, 3)C. W. - członek, 4)H. B. - członek, 5)M. D. - członek, 6)W. W. - członek. Członkowie komisji złożyli oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy. 3.Biegli: □ zostali powołani (imiona i nazwiska biegłych): Biegli złożyli oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy. X nie zostali powołani 4.Inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania: (wskazać osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania, inne niż określone w pkt 1-3, oraz podać zakres czynności) Inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania złożyły oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy. B. Osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania: (wskazać osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania, w tymi osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania, należy wskazać osoby, które faktycznie dokonywały’ dane czynności oraz podać zakres tych czynności) Z. P. sprawdzenie umowy pod względem formalno-prawnym M. S.pracownik Biura Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Ełku, uczestniczy m.in. w otwarciu ofert (imię i nazwisko)(czynność w postępowaniu) Osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania, w tym osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania, złożyły oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy. C. Osoby udzielające zamówienia (imię i nazwisko)(stanowisko) Osoby udzielające zamówienia złożyły oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy. D. Informacje o istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 56 ust. 2 ustawy, oraz - jeżeli dotyczy - o podjętych w związku z tym środkach zaradczych. E. Informacje o istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 56 ust. 3 ustawy, oraz - jeżeli dotyczy - o podjętych w związku z tym środkach zaradczych. Z oświadczenia podpisanego przez P. L. wynika, że dokumentacja projektowa została przez niego opracowana na podstawie umowy z dnia 27 kwietnia 2015 r. Oświadczył, że nie uczestniczył w przygotowaniu oferty przez w/w Spółkę, nie przekazywał osobom zajmującym się przygotowaniem oferty żadnych informacji posiadanych przez niego w związku z przygotowywaniem dokumentacji na potrzeby danego podstępowania, nie doradzał i nie konsultował tej oferty. Z oświadczenia podpisanego przez G. K. wynika, że wspólnie z M. S. uczestniczyła w przygotowaniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Ełku sp. z o.o. Przygotowana oferta nie była na żadnym etapie konsultowana z P. L.. Pan L. nie uczestniczył w przygotowywaniu oferty przez w/w Spółkę, , nie przekazywał osobom zajmującym się przygotowaniem oferty żadnych informacji posiadanych przez niego w związku z przygotowywaniem dokumentacji na potrzeby danego podstępowania, nie doradzał i nie konsultował tej oferty. Na podstawie tych ustaleń Izba ustaliła, że ze zgromadzonego materiału bezspornie wynika, że Pracownia Projektowa Drogownictwo prowadzona przez P. L. była zaangażowana w opracowanie dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji technicznych w okresie od kwietnia 2015 do kwietnia 2022. Jak można bowiem ustalić na podstawie dokumentacji zamówienia umowa o prace projektowe została zawarta z P. L. w 2015, projekty i specyfikacje były wykonywane na przestrzeni czerwca 2017 do października 2019 natomiast co do projektu zamiennego przebudowy linii napowietrznych to umowa również była zawarta z P. L., a projekt i przedmiar oraz specyfikację techniczną wykonano w 2022 r. Izba ustaliła także, że niektóre dokumenty, jak dwa przedmiary branży drogowej wykonywał inny podmiot niż P. L. czyli Zespół Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W przygotowywaniu wniosku o wszczęcie postępowania, szacowaniu wartości szacunkowej zamówienia, opracowaniu SW Z oraz w udzielanych wyjaśnieniach do treści SW Z uczestniczyły osoby wymienione w protokole postępowania działające w imieniu zamawiającego. Zamawiający przekazał posiadaną przez siebie dokumentację projektową, przedmiarową, graficzne załączniki obrazujące zmiany zaszłe od momentu opracowania dokumentacji projektowej, pisma i opinie przez niego pozyskane. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia podał informacje o zmianie zakresu przedmiotu zamówienia zaistniałej w stosunku do dokumentacji projektowej, uwzględnił roboty już wykonane, czy dopuścił możliwości zastosowania rozwiązań zamiennych. Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców, a także przedłużało termin składania ofert, który ostatecznie wyniósł, aż 146 dni. Biorąc pod uwagę, że spośród wykonawców zadających pytania byli wykonawcy, którzy nie złożyli oferty Instalator, PDM, Prosystem, a wśród wykonawców, którzy złożyli oferty byli wykonawcy, którzy nie składali pytań do SW Z – Wnortex, Tansport Ciężarowy K. W., Kapibara, to Izba nie mogła ustalić jaki wpływ na możliwość sporządzenia oferty miały wyjaśnienia zamawiającego. Nie mniej jednak należało ustalić, że możliwe było złożenie ważnej oferty przez wykonawców, którzy nie zadawali pytań do SWZ i w przypadku jednego z tych wykonawców zaoferowana przez niego cena była bardzo zbliżona do wartości przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, co oznacza, że ten wykonawca nie miał trudności w zidentyfikowaniu przedmiotu zamówienia i rozpoznaniu ryzyk. Izba ustaliła, że P. L. przeniósł majątkowe prawa autorskie i zależne do dokumentacji projektowej podstawowej i zamienne także w zakresie wykorzystywania przedmiotu umowy w innych postępowaniach związanych z wykonywaniem projektowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego , w szczególności poprzez włączenie przedmiotu umowy lub jej części do specyfikacji istotnych warunków umowy oraz udostępnienia przedmiotu umowy lub jej części wszystkim zainteresowanym wykonaniem przedmiotowej inwestycji; udostępniania przedmiotu umowy osobom trzecim w celu wykonania przez nie nadzoru nad wykonywaniem prac realizowanych na podstawie tych projektów, wykonania na jej podstawie, samodzielnie lub zlecając innemu podmiotowi prac projektowych i wykonawczych. Z żadnej z umów dotyczących dokumentacji projektowej nie wynika, że P. L. miał obowiązek pełnienia nadzoru autorskiego w przypadku wykonawstwa robót budowalnych na podstawie opracowanej przez niego dokumentacji, nie zobowiązywał się także do uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowalnych w zakresie czy to opracowania opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia warunków udziału w postępowaniu, czy kryteriów oceny ofert, udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców, czy w charakterze biegłego. Zamawiający zaś we wzorze umowy na wykonanie robót budowlanych przewidział możliwość wykonania robót nieprzewidzianych dokumentacją, dodatkowych lub/i zamiennych, z możliwością przedłużenia czasu realizacji umowy, a także za dodatkowym wynagrodzeniem. Pomiędzy stronami nie było sporu, że PRD w Ełku spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i P. L. nie stanowią grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 ust. 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, sporna zaś była wykładnia tego pojęcia na gruncie art. 85 ust. 1 i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 – 3 ustawy. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy w zw. art. 16 pkt 1) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania PRD i odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, w której PRD podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem wcześniejszego zaangażowania prokurenta PRD w osobie Pana P. L. w przygotowanie postępowania przez wykonanie przez Pana P. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Projektowa „Drogownictwo” L. P. (dalej: „P. L.”) dokumentacji projektowej postępowania, które to zaangażowanie zakłóciło konkurencję i nie może być wyeliminowane w inny sposób jak w drodze wykluczenia PRD Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PRD, a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstawy wykluczenia opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Zarzut zostały rozpoznane łącznie z uwagi na jednorodną podstawę faktyczną obu zarzutów i oba nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Odwołując się do definicji grupy kapitałowej wskazanej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, to zgodnie z art. 4 pkt 14 tej ustawy przez grupą kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wywodził, że rozumienie grupy kapitałowej należy wykładać z uwzględnienie prounijnej wykładni prawa i odwoływał się do art. 41 dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, że Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie – lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84. Odwołujący wskazywał, że nie ma definicji przedsiębiorstwa powiązanego. Jednak nie należy zapominać, że prawo europejskie charakteryzuje się duży przywiązaniem do rozumienia pojęć ew jego obszarze funkcjonujących. Zatem nie można tracić z pola widzenia, że na unijne prawo pierwotne składa się również orzecznictwo TSUE, które omówiło znaczenie przedsiębiorstwa powiązanego. Zgodnie z nim, "przedsiębiorstwo powiązane oznacza przedsiębiorstwo, na które koncesjonariusz może wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ, lub przedsiębiorstwo, które może wywierać dominujący wpływ na koncesjonariusza, lub przedsiębiorstwo, które wspólnie z koncesjonariuszem podlega dominującemu wpływowi innego przedsiębiorstwa z uwagi na własność, zaangażowanie finansowe lub reguły określające jego działanie. Domniemywa się istnienie dominującego wpływu ze strony przedsiębiorstwa wobec innego przedsiębiorstwa, jeżeli to pierwsze przedsiębiorstwo, bezpośrednio lub pośrednio: 1) posiada większość kapitału udziałowego tego przedsiębiorstwa, lub 2) kontroluje większość głosów przypadających na akcje emitowane przez to przedsiębiorstwo, lub 3) może powołać ponad połowę członków organu administracji, zarządu lub nadzoru tego przedsiębiorstwa" (wyr. TSUE z 19.5.2009 r., C-538/07, Assitur Srl v. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-04219). Ta definicja w ocenie Izby odpowiada definicji grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o uokik. Co więcej ustawodawca zrezygnował z pierwotnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 1 starej ustawy tj. z postępowania wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2. W zamian tego przepisu ustawodawca przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy, której bezspornie w tym postępowaniu zamawiający nie przewidział w dokumentacji zamówienia. te okoliczności świadczą o niezasadności zarzutów odwołania. Dodatkowo Izba wskazuje, że podobne stanowisko zajęła Izba w sprawie sygn. akt KIO 2084/23 w wyroku z dnia 4 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2084/23 i 2096/23 str. 42-47 uzasadnienia. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 85 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział PRD ze względu na wcześniejsze zaangażowanie jego prokurenta - P. L. nie zakłóci konkurencji, a w szczególności wezwania PRD do udowodnienia, że ww. okoliczność nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu i w dalszej kolejności wykluczenia tego wykonawcy; Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nawet gdyby nie stanowisko Izby wyrażone w rozstrzygnięciu dwóch zarzutów poprzedzających, to i tak stanowisko odwołującego o niezgodnym z ustawą zaniechaniu zastosowania odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział przystępującego nie zakłóci postępowania, byłoby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na to, że wykluczenie wykonawcy z uwagi na zakłócenie konkurencji jest ostatecznością.W pierwszej kolejności sam zamawiający powinien podjąć kroki zmierzające do ochrony konkurencyjności postepowania, które ustawodawca wymienia przykładowo w art. 85 ust. 1 ustawy, czyli przekazać pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania. Drugim krokiem jest umożliwienie wykonawcy udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Przy czym niesporne było, że to nie wykonawca był zaangażowany w przygotowanie postepowania, ale jego prokurent. W ocenie Izby jednak w analizowanej sprawie wystarczyło zbadać jakie czynności podjął sam zamawiający. Zamawiający przekazał informacje pozyskane od P. L., co więcej nie przekazywał ich w sposób bezkrytyczny, ale w opisie przedmiotu zamówienia we wzorze umowy wskazywał na zmiany, jakie zaszły w stosunku do pierwotnie opracowanej dokumentacji, dopuszczał rozwiązania zamienne, zlecił sporządzenie dokumentacji zamiennej w sytuacji zaistniałej konieczności, zlecił opracowanie - na pewno w zakresie części drogowej - nowych przedmiarów innemu niż P. L. podmiotowi – Zarząd Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, przekazywał informacje o zmianach pozyskane od innych instytucji zaangażowanych w proces inwestycyjny, udzielał wykonawcom wyjaśnień co do treści SW Z, w tym w zakresie możliwych do przyjęcia rozwiązań materiałowych i w tym zakresie nie ma choćby cienia dowodu, że informacje te były w pierwszej kolejności dostępne P. L.. Co do zlecenia opracowania co najmniej części przedmiarów innemu podmiotowi, to w ocenie Izby było to działanie racjonalne zamawiającego, który miał świadomość upływu czasu pomiędzy wykonaniem podstawowej dokumentacji projektowej, a wszczęciem zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Wykonawcy mieli 146 dni na sporządzenie oferty, a we wzorze umowy zamawiający określił także sytuacje wystąpienia odstępstw od projektu w przypadkach nieprzewidzianych umożliwiając wykonawcom wnioskowanie o przedłużenie terminu realizacji zamówienia i zwiększenie wynagrodzenia. W ocenie Izby te wszystkie czynności zostały podjęte przez zamawiającego w celu zagwarantowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby te okoliczności świadczą, że zamawiający działał w sposób zgodny z ustawą. Nie ma też podstaw do przyjęcia, że P. L. będzie wykonywał nadzór autorski, nie zobowiązuje go do tego żadna z zawartych umów, a zamawiający zagwarantował sobie możliwość samodzielnego lub zlecając innemu podmiotowi wykonania prac projektowych i wykonawczych, gdyby zaszła taka potrzeba. Izba dostrzegła również, że w umowach o prace projektowe P. L. był obowiązany do dokonania takiego opisu prac projektowych, aby uwzględniał on wymogi art. 29 i 30 starej ustawy i 99 – 103 nowej ustawy w zakresie neutralności opisu przedmiotu zamówienia pod rygorem odszkodowania z tytułu korekt finansowych, co pośrednio także wskazuje, że na każdym etapie postępowania przygotowawczego zamawiający dążył do zachowania konkurencyjności postępowania. Tym samym już czynności podjęte przez samego zamawiającego ograniczały ryzyko wystąpienia zakłócenia konkurencyjności postępowania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty PRD, które podlega wykluczeniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości Zarzut ten był zarzutem wynikowym opartym na założeniu przez odwołującego, że udział przystępującego, którego prokurentem jest twórca dokumentacji projektowej prowadzi do zakłócenia konkurencyjności postępowania. Skoro w ocenie Izby nie doszło do zakłócenia konkurencyjności postępowania z uwagi na zaangażowanie P. L. w przygotowanie dokumentacji postępowania, to zarzut nie potwierdził się. Jedynie dodatkowo Izba zwraca uwagę na stanowisko Komisji Europejskiej, która wskazuje, że wykluczenie oferentów, którzy uczestniczyli w przygotowaniu projektu, byłoby nieproporcjonalną reakcją, a niekiedy nawet byłoby niewykonalne, zwłaszcza w sytuacji, gdy na przedmiotowym rynku jest niewielu odpowiednio wykwalifikowanych konkurentów. Zadowalająca rekompensata dla uczestników rynku w przypadku zaistnienia omawianej sytuacji może zdaniem Komisji polegać np. na wprowadzeniu obowiązku ujawnienia wszystkim startującym oferentom wszelkich uprzywilejowanych informacji, jakie oferent znajdujący się w korzystniejszej sytuacji uzyskał w wyniku wcześniejszego udziału w pracach związanych z projektem (Zielona Księga w sprawie modernizacji polityki UE w dziedzinie zamówień publicznych. W kierunku zwiększenia skuteczności europejskiego rynku zamówień, Bruksela, 2.1.2011 r., KOM(2011) 15 wersja ostateczna). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 zd. 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2117/23 KIO 2120/23 WYROK z 7 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Irmina Pawlik Maksym Smorczewski Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 2 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lipca 2023 r. przez wykonawców: 1.Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2117/23), 2.Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy (sygn. akt KIO 2120/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Stalowa Wola z siedzibą ​ Stalowej Woli w imieniu i na rzecz której działa Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Stalowej Woli, w przy udziale: 1.wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2117/23 po stronie odwołującego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI W MB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu, Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2117/23 i KIO 2120/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2117/23. 2.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2120/23 w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu: 2.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 2.2wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Sandomierzu, Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie ​ i odrzucenie ich oferty, 2.3powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2117/23 obciąża odwołującego: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 4.2Zasądza od odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt postępowania poniesiony przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2120/23 obciąża zamawiającego: Gminę Stalowa Wola z siedzibą w Stalowej Woli w imieniu i na rzecz której działa Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Stalowej Woli i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 5.2Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego S.A. z siedzibą w Dębicy kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 2117/23 KIO 2120/23 Uzasadnie nie Gmina Stalowa Wola z siedzibą w Stalowej Woli, w imieniu i na rzecz której działa Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Stalowej Woli, (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i budowa układu dróg gminnych komunikujących istniejącą strefę przemysłową z terenami Strategicznego Parku Inwestycyjnego w Stalowej Woli”, numer: ZP-II.271.40.2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 048-141962. KIO 2117/23 20 lipca 2023 r. odwołujący Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący Strabag) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych w postępowaniu przez Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie: 1.art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz 117 ust. 3 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI W MB sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu, Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Konsorcjum PBI) w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego w zakresie realizacji usług projektowych określonego w rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret 2) SW Z z uwagi na to, że podane na potwierdzenie spełniania warunku usługi projektowe wykonane w ramach realizacji zadania pn. Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska - Faza I (nitka B) oraz Zadanie IV.2. Budowa kolektora Wiślanego - Etap l” nie spełniały wymagań postawionych we wskazanym warunku. 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum PBI, która to oferta nie była ofertą najkorzystniejszą ​ i podlegała odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1: 3.art. 112 ust. 2 pkt 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 118 ust. 1, 3 i 4, art. 119 w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 5 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia i uzupełnienia treści podmiotowych środków dowodowych, co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret 2) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, dokonanie powtórnej oceny ofert, odrzucenie oferty Konsorcjum PBI, ewentualnie w przypadku nie uwzględnienia zarzutu nr 1: 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i wezwanie Konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu ​ w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret 2) SWZ 3.dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w pkt 2 i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: W Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a tiret 2 SW Z Zamawiający zapisał, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (...) Wykonawca winien wykonać zadania odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. minimum: 1 zadanie odpowiadające swoim rodzajem tj. wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DNI 100 i wartości minimum 1​ 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej). Wykładni treści tak opisanego warunku dokonał Zamawiający w piśmie z 8 maja 2023 r. (znak: ZP-ll.271.40.2023) udzielając odpowiedzi na pytanie 14: „Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się m.in. doświadczeniem w zakresie ​ ykonania: - zadania odpowiadającego swoim rodzajem tj. żądania odpowiadającego swoim rodzajem tj. wykonanie w projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy l​ ub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej dla stricto obiektu kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto)”. Konsorcjum PBI na potwierdzenie spełnienia tak postawionego warunku wskazał doświadczenie swojego konsorcjanta Inżynierii Rzeszów S.A. (dalej: Inżynieria Rzeszów). Inżyniera Rzeszów w złożonym wraz z ofertą formularzu JEDZ w odpowiedzi na pytanie Sekcji C dotyczące wykonanych robót budowlanych wskazała 3 zadania opisane w JEDZ jako Roboty budowlane 1.„Zadanie IV.2 - Budowa kolektora Wiślanego - Etap l” -wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy DN1200, -wartość robót: 3 486 268,95 zł brutto, -zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. - termin realizacji: 18.06.2021 r. -27.10.2022 r. 2.„Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa: i „Świderska” - Faza I (Nitka A)” - budowa kanalizacji sanitarnej DNI 200 -wartość robót: 43 205 429,52 zł brutto, -zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. - termin realizacji: 21.09.2020 r. - 18.06.2021 r. 3.„Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa: i „Świderska” - Faza I (Nitka B)” - budowa kanalizacji sanitarnej DNI 200 -wartość robót: 37 388 310,00 zł brutto, -zamawiający: MPWIK w m.st. Warszawie S.A., -termin realizacji: 09.02.2021 r. - 30.06.2021 r. Wykonawca nie podał zaś żadnej wykonanej usługi projektowej w części formularza d​ ot. podania doświadczenia w zakresie wykonanych wcześniej usług. Pismem z 26 maja 2023 r. Zamawiający wystąpił w trybie art. 128 Pzp do Konsorcjum PBI z​ pytaniem czy realizacja zadania dot. Kolektora wiślanego obejmowała wykonanie zadania ​ formule zaprojektuj i wybuduj, ewentualnie czy była to tylko robota budowalna czy tylko usługa? Na wypadek gdyby w w ramach powyższego zadania wykonywana była również usługa projektowa, Zamawiający zadał też pytanie o wartość samej usługi dla wykonania projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN800 ​ ramach zadania. W odpowiedzi Konsorcjum PBI wyjaśniło, że ww. zadanie realizowane było w formule projektuj i w buduj, a wartość wykonanych prac projektowych wyniosła 3 486 268, 95 zł brutto. Następnie, 16 czerwca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do konsorcjum z pytaniem: „Czy ​ ramach zadania - Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do w transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i​ „Świderska” - Faza I (Nitka B)” na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A obejmowała prace projektowe kanalizacji sanitarnej o średnicy DN 800 czy prace projektowe kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min DN 800 i wartości min 1 000 000 zł brutto?”. Wykonawca, 22 czerwca odpowiedział, że: „w ramach zadania (…) dokumentacja projektowa obejmowała prace projektowe kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości min. 1 000 000 zł brutto”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią referencji wystawionych dla przedmiotowego zadania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Rurociągów i Kanalizacji w M.st.Warszawa S.A. zadanie polegało na zaprojektowaniu kanalizacji sanitarnej, podczas gdy treść warunku dotyczyła kanalizacji ogólnospławnej lub deszczowej. Również informacje powszechnie dostępne na stronie inwestora wykluczały możliwość uznania ze ww. zadanie polegało n​ a budowie kanalizacji ogólnospławnej lub deszczowej. I tak zgodnie z informacją dostępną n​ a stronie : „9 lutego 2021 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i​ Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zawarło z inżynierią Rzeszów S.A. umowę na wykonanie drugiego przewiertu (nitki B) do transportu ścieków pod dnem Wisły. Nowy rurociąg, który ma powstać do końca I półrocza 2021 r., zwiększy możliwości przesyłu ścieków z lewobrzeżnej części Warszawy do oczyszczalni „Czajka” Rurociąg nitki B, analogicznie do nitki A działającej od 13 grudnia 2020 r., zostanie wybudowany metodą bezwykopową pod dnem Wisły, a​ następnie połączony z infrastrukturą kanalizacyjną zakładów „Świderska” i „Farysa”, ​ pierwszej, tymczasowej fazie, z przewodami tłocznymi tymczasowej pompowni obsługującej aktualnie prowadzony w transfer ścieków do oczyszczalni „Czajka”. Nowy przewód pod Wisłą pozwoli na łączną pracę wszystkich dostępnych pomp w obiekcie, co zwiększy maksymalną wydajność przesyłu, oraz przyczyni się do polepszenia dynamiki pracy układu i ograniczenia ilości wód opadowych zmieszanych ze ściekami, odprowadzanych do Wisły w czasie deszczu”. Przedmiotowe zadanie wykonał członek konsorcjum, który zgodnie z​ oświadczeniem z art. 117 Pzp nie będzie wykonywał prac projektowych. Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 Pzp tj. oświadczenia Konsorcjum z​ 17 maja 2023 r. wynikało, że opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z​ decyzjami wykona wykonawca PBI Infrastruktura S.A., podczas gdy Konsorcjum w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych zdobytych w ramach zadania „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska - Faza I (nitka B)” polega na doświadczeniu innego członka konsorcjum tj. Inżynierii Rzeszów S.A. Warunku udziału w postępowaniu dot. wykonania projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej dla stricto obiektu kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto) nie spełniało również drugie z zadań wskazanych w wykazie zawartym ​ załączniku nr 5a) tj. zadanie pod nazwą „Zadanie IV.2 - Budowa kolektora Wiślanego - Etap P, jako że: w a)W przedmiotowym postepowaniu ofertę złożyło konsorcjum PBI Infrastruktura S.A., PBI W MB Sp. z o.o. oraz Inżyniera Rzeszów S.A., zastosowanie miał więc art. 117 ​ ust. 3 Pzp. Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 wynikało, że opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z decyzjami wykona PBI Infrastruktura S.A., podczas gdy Konsorcjum w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych polegało na doświadczeniu Inżynierii Rzeszów S.A. Zgodnie z treścią oświadczenia z 17 maja 2023 r. Inżynieria Rzeszów S.A. wykonać ma w ramach przedmiotu zamówienia: branżę konstrukcyjną (żelbetowy zbiornik retencyjny z komorą przelotową), zabezpieczenie i przebudowę gazociągu ​ DN 100, przebudowę gazociągu sr/c PE DNI 10, branża sanitarna (kanalizacja deszczowa), branża sanitarna. Konsorcjum w ramach wymaganego doświadczenia ​ w zakresie usług projektowych polegało więc na doświadczeniu innego członka konsorcjum niż ten, który wykonywać ma usługi objęte warunkiem, co wyklucza możliwość uznania spełnienia warunku. b)W ramach zadania pod nazwą „Budowa kolektora Wiślanego” inżynieria Rzeszów S.A. wykonała jedynie projekty wykonawcze, podczas gdy już tylko dla budowy referencyjnego zadania konieczne było opracowanie zarówno projektu budowlanego jak i wykonawczego. c)Całość prac projektowych w ramach Budowy kolektora Wiślanego zostało powierzonych do wykonania wykonawcy AQUA S.A. na podstawie umowy podwykonawczej z 2 września 2021 r. zawartej pomiędzy Inżynieria Rzeszów a AQUA S.A., co w zestawieniu z faktem, że Inżynieria Rzeszów S.A. nie wykonywała projektu budowlanego oznaczało, że tym bardziej Inżynieria Rzeszów S.A., a w konsekwencji Konsorcjum PBI, nie posiadało wymaganego doświadczenia obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej ​ lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto. Porównanie treści oświadczenia złożonego przez konsorcjum w trybie art. 117 z Załącznikiem 5A, zawierającym wykaz usług na potwierdzenie spełnienia warunku wskazywało, ż​ e Konsorcjum PBI nie spełniało warunku działu w postępowaniu (Dowód: umowa z 2 września 2021 r. zawartą pomiędzy Inżynierią Rzeszów S.A. a AQUA S.A.). W ocenie Odwołującego jeżeli wykonawca nie uczestniczył w wykonaniu projektów wykonawczych, zlecając pełen zakres ich opracowania podwykonawcy trudno mówić o​ nabyciu przez wykonawcę jakiegokolwiek doświadczenia w zakresie projektowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 31 lipca 2023 wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowisku wskazał m. in.: W Zarzut nr 1 Odwołujący na potwierdzenie swoich zarzutów zacytował w zasadzie jedynie treść artykułu prasowego. Ocena spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu poprzedzona była konsultacją z zespołem pracowników Zamawiającego posiadającym uprawnienia budowlane do projektowania oraz kierowania robotami budowlanymi m.in. w specjalności sanitarnej, c​ o pozwoliło na ustalenie, że zadanie dotyczące „Nitki B” obejmuje prace projektowe nie tylko kanalizacji sanitarnej. Z przytoczonego przez Odwołującego artykułu również wynikało, ż​ e „nowy przewód pod Wisłą pozwoli na łączną pracę wszystkich dostępnych pomp ​ obiekcie, co zwiększy maksymalną wydajność przesyłu, oraz przyczyni się do polepszenia dynamiki pracy układu i w ograniczenia ilości wód opadowych zmieszanych ze ściekami, odprowadzanych do Wisły w czasie deszczu”. Tym samym projektowanym i budowanym przewodem będą płynąć ścieki oraz wody opadowe - prace projektowe dotyczyły kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający w toku oceny ofert wezwał konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień, a mianowicie czy w ramach realizacji dokumentacji projektowej dla zadania „Nitka B” wykonał prace projektowe w zakresie kanalizacji satelitarnej o średnicy DN 800, czy też prace projektowe ​ zakresie kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min DN 800 i wartości min. 1 000 000 zł brutto. w Wykonawca oświadczył, że dokumentacja projektowa obejmowała prace projektowe kanalizacji ogólnospławnej. Tym samym konsorcjum PBI pod odpowiedzialnością karną za składanie fałszywych oświadczeń, potwierdziło, że wskazane zadanie jest tożsame z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. Błędne było twierdzenie odwołującego, że z oświadczenia Konsorcjum PBI zgodnie art. 117 ust. 4 Pzp wynikało, że opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z​ decyzjami wykonał wykonawca PBI Infrastruktura S.A., podczas gdy Konsorcjum w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych polegało na doświadczeniu innego członka konsorcjum tj. Inżynierii Rzeszów S.A. Zgodnie z treścią oświadczenia z​ 17 maja 2023 r. Konsorcjum PBI, załączył do oferty oświadczenie stosownie z dyspozycją art. 117 ust. 4 Pzp z którego wynikało, że Inżynieria Rzeszów S.A. wykona m. in. branżę sanitarną (kanalizacja deszczowa). Treść oświadczenia należy rozpatrywać łącznie i nierozerwalnie z pozostałymi dokumentami składającymi się na ofertę tj.m.in.: 1.Formularzem ofertowym 2.JEDZ złożonym przez PBI Infrastruktura S.A. Lidera konsorcjum 3.JEDZ złożonym przez PBI WMB Sp. z o.o. partnera konsorcjum 4.JEDZ złożonym przez Inżynieria Rzeszów S.A partnera 2 konsorcjum 5.Zobowiązaniem do oddania zasobów podmiotu TRASAL Sp. z o.o. 6.Zobowiązaniem do oddania zasobów podmiotu ENVIESA Sp. z o.o. Sp.K. 7.JEDZ złożonym TRASAL Sp. z o.o. 8.JEDZ złożonym ENVIESA Sp. z o.o. Sp.K. Całościowa ocena, w tym z uwzględnieniem dokumentów dotyczących zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zdolności technicznych lub zawodowych na rzecz Wykonawcy wynikało, że dokumentację projektową wykona ten podmiot, który wykazał odpowiednie doświadczenie zawodowe. Inżynieria Rzeszów S.A. w oświadczeniu wskazał wykonanie m.in. „Branży sanitarnej” co było tożsame do przedmiotu zamówienia, a mianowicie wykonanie zarówno prac projektowych jak i robót budowlanych, a nie wykonanie ​ dorozumieniu Odwołującego tylko robót budowlanych w branży sanitarnej. Odwołujący przywołuje zawężającą w interpretację stwierdzenia „wykonanie branży sanitarnej” ograniczoną tylko do samych prac budowlanych. Tym czasem Inżynieria Rzeszów S.A. w swoim Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia wskazała, że to ona dysponuje zarówno projektantem, jak i kierownikiem robót w branży sanitarnej. Ponadto w złożonym wykazie osób na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie posiadania kadry, osoby te zostały wskazane jako odpowiednio projektant branży sanitarnej, jak i kierownik robót branży sanitarnej co jasno dowodziło, że Inżynieria Rzeszów będzie wykonywać zarówno prace projektowe branży satelitarnej, jak i roboty budowlane. Odwołujący błędnie też twierdził w zakresie zadania dotyczącego Budowy kolektora Wiślanego - Etap I, że Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała jedynie projekty wykonawcze podczas gdy dla spełnienie warunku konieczne było opracowanie zarówno projektu budowlanego jak i wykonawczego. Zamawiający stawiając warunek w zakresie wymaganego doświadczenia obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto, nie wskazał, że wymagana usługa projektowa winna obejmować zarówno wykonanie projektu budowlanego jak i wykonawczego. Nie należało traktować tak postawionego przez zamawiającego warunku w sposób zawężający. Z poświadczenia wystawionego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ​ m.st. Warszawie S.A. dla zadania Budowa kolektora Wiślanego - Etap I, jak w i​ z korespondencji między Zamawiającym a MPWiK wynikało, że to Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała prace projektowe w zakresie dokumentacji projektowej kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający nie zaprzeczył, że spółka AQUA S.A. była podwykonawcą części prac projektowych na ww. zadaniu, jednakże z umowy podwykonawczej pomiędzy AQUA S.A. a​ Inżynieria Rzeszów S.A. wynikało, że wartość umowy opiewała na 820 000 zł netto czyli o​ k. 1 000 000 zł brutto, tymczasem ze złożonego poświadczenia wykonania usługi przez Inżynierię Rzeszów S.A. na rzecz inwestora wynikało, że wartość prac projektowych wykonanych przez Inżynierię Rzeszów S.A. to blisko 2 500 000,00 zł. Projekt wykonawczy jest podstawowym składnikiem tzw. dokumentacji projektowej (wykonawczej), stanowi uszczegółowienie rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym. W przypadku procedury „zaprojektuj i wykonaj” projektant wykonujący dokumentację wykonawczą musi dokonywać ścisłych ustaleń, analiz i konsultacji z kadrą kierowniczą odpowiedzialną za przyszłą realizację robót, co za tym idzie wykonawca robót budowlanych również bierze udział w przygotowywaniu dokumentacji projektowej, mimo, że to nie on „podpisuje się pod projektem” (projekt musi zawierać rozwiązania techniczne, materiałowe i​ sprzętowe zgodne ze specjalizacją danej firmy, jej doświadczeniem i wiedzą kadry realizującej). W przypadku wykonywania dokumentacji wykonawczej w trybie „zaprojektuj i​ wykonaj” często wykonuje się dodatkowe analizy i sprawdzenia, które są konieczne dla prawidłowego wykonania projektu, np. dodatkową dokumentację geologiczną, projekty odwodnienia gruntu, dodatkowe pomiary geodezyjne, odkrywki na budowie, itp. (koszty te często pokrywa nie projektant, tylko wykonawca robót). KIO 2120/23 20 lipca 2023 r. odwołujący Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy (dalej: Odwołujący PDM) wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego ​ postępowaniu i zarzucił mu naruszenie: w 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i w zw. z art. 109 ust. 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBI, mimo ziszczenia ​ się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia, gdyż Wykonawca, ​ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi ​ na pytanie w JEDZ dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, gdy tymczasem informacja ta była nieprawdziwa wobec nałożenia na Lidera Konsorcjum PBI oraz Partnera Konsorcjum PBI – wykonawcy PBI W MB sp. z o.o. kar umownych w toku realizacji umowy nr 172/243/3052/W FU/16/2020/2021 z 9 kwietnia 2021 r. zawartej pomiędzy ww. wykonawcami, a zamawiającym – Województwem Podkarpackim – Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich (dalej: PZDW) ​ w ramach zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 867 Sieniawa - Wola Mołodycka Oleszyce - Lubaczów - Podemszczyzna - Werchrata - Hrebenne na odcinku od km ok. 38+313,00 do km ok. 45+621,43 wraz z budową ​ i przebudową niezbędnej infrastruktury, budowli i urządzeń budowlanych (numer referencyjny: PZDW/WZP/243/3052/WFU/16/2020, dalej: Kontrakt Sieniawa – Wola)”; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PBI z Postępowania i – w konsekwencji – odrzucenia oferty Konsorcjum PBI, mimo że Lider Konsorcjum PBI oraz Partner Konsorcjum PBI - wykonawca PBI W MB Sp. z o.o., z przyczyn leżących po ich stronie, długotrwale nienależycie wykonywali istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy ​ w sprawie zamówienia – Kontrakt Sieniawa – Wola – co doprowadziło do naliczenia Liderowi Konsorcjum PBI oraz Partnerowi Konsorcjum PBI - wykonawcy PBI WMB ​ sp. z o.o. kar umownych przez PZDW; 3.art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp przez poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych, które podważyło uczciwość Lidera oraz Partnera Konsorcjum przez brak ustanowienia i utrzymywania ważnego zabezpieczenia należytego wykonania i przez brak zawarcia i utrzymywania ważnej umowy ubezpieczenia w ramach Kontraktu Sieniawa – Wola; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum PBI; 4.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych oferty Konsorcjum PBI, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, ​ co doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum PBI jako najkorzystniejszej ​ w Postępowaniu, mimo że oferta ta powinna zostać przeanalizowana pod kątem poziomu cenowego i podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę; ​ a w konsekwencji powyższego, 5.art. 16 pkt 1-3 Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PBI jako najkorzystniejszej ​ w Postępowaniu; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Konsorcjum PBI w Postępowaniu jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, ​że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum PBI; 4.wezwania Konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 5.uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu; W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący PDM wskazał m. in.: Zamawiający w rozdziale IX SW Z wskazał, że w postępowaniu znajdą zastosowanie również niektóre fakultatywne przesłanki wykluczenia, w tym te, o których mowa w art. 109 ust. 1 p​ kt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Konsorcjum PBI w ramach złożonej oferty złożyło dokumenty JEDZ swoich członków. Zarówno Lider jak i Partner - PBI W MB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu udzielili odpowiedzi „NIE” na pytanie uwzględnione w części III JEDZ: podstawy wykluczenia lit. C: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, które dotyczy okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. 10 lipca 2023 r. Zamawiający udostępnił na platformie zakupowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się być oferta złożona przez Konsorcjum PBI. Udzielenie w JEDZ odpowiedzi twierdzącej, że w toku realizacji innych inwestycji względem wykonawcy zaszły okoliczności enumeratywnie wymienione w JEDZ to obowiązek wykonawców, który w żadnym wypadku nie może podlegać jakiejkolwiek uznaniowości. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zawierają przesłanki ocenne, podlegające subiektywizowaniu i wartościowaniu. Pierwszy z tych przepisów posługuje się tak niedookreślonymi pojęciami jak np. „zawiniony sposób”, „poważne naruszenie”, „podważenie uczciwości”. Drugi z analizowanych przepisów (109 ust. 1 pkt 7 Pzp) jest już znacznie precyzyjniejszy, niemniej także z jego treści wynika obowiązek dokonania oceny czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Istotne są też pytania z JEDZ skorelowane z powyższymi przepisami: -Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp - Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? -Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp - Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa ​ z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Ważna jest różnica, jaka występuje między tymi dwoma pytaniami. Pierwsze z nich opiera s​ ię na ocennym i subiektywnym określeniu („poważne wykroczenie zawodowe”). Zatem wykonawca, o ile nie czuje się winny problemom związanym z historycznym kontraktem, a​ stanowisko to znajduje oparcie w materiale dowodowym, uprawniony jest do udzielenia n​ a to pytanie przeczącej odpowiedzi. Zaistnienie „poważnego wykroczenia zawodowego” jest bowiem okolicznością, którą co do zasady, weryfikuje sąd powszechny, rozstrzygając spór między wykonawcą a instytucją zamawiającą. Oczywiste jest przy tym, że na gruncie przesłanek wykluczenia okoliczność tę bada również KIO, niemniej jednak dopóki wyrok (sądu lub Izby) nie zapadł, wykonawca uprawniony jest do obstawania przy swoim stanowisku i​ udzielania przeczącej odpowiedzi. Udzielenie odpowiedzi twierdzącej, w sytuacji, w której wykonawca np. toczy spór przed sądem powszechnym, byłoby zupełnie nieracjonalne. ​ ie dziwi zatem, że zarówno Lider, jak i Partner Konsorcjum na pytanie JEDZ dotyczące N ​art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp odpowiedzieli przecząco. Odmiennie kształtuje się sytuacja na gruncie pytania dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis ten uzależnia wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o​ d zaistnienia okoliczności w postaci obciążenia wykonawcy przyczynami zaistniałej sytuacji, to przesłanka ta nie pojawia się w treści samego pytania JEDZ. Pytanie to bowiem sprowadza się jedynie do weryfikacji czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem, lub na wykonawcę nałożono odszkodowanie bądź inne sankcje w związku z wcześniejszą umową. Zatem obowiązkiem wykonawcy udzielającego odpowiedzi na to pytanie jest jedynie wskazanie czy ów fakt (rozwiązanie umowy, nałożenie odszkodowania/ innej sankcji) miał miejsce. Zatem na etapie wypełniania JEDZ wykonawca nie może założyć, że, skoro, w jego opinii, nie zasługuje na wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (gdyż nie ponosi winy za niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy), to ma prawo udzielić przeczącej odpowiedzi. W ten sposób odbiera bowiem zamawiającemu prawo do oceny czy te obiektywne, „zerojedynkowe” okoliczności w istocie rzutują na jego wiarygodność, rzetelność i uczciwość. W ocenie Odwołującego Konsorcjum PBI nie dochowało ww. obowiązku. PBI Infrastruktura jak i PBI W MB nie uwzględniły w złożonych dokumentach JEDZ faktu naliczenia kar umownych wykonawcom występującym w ramach konsorcjum w toku realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola. W ramach Kontraktu Sieniawa – Wola, doszło do naliczenia ww. wykonawcom kar umownych z tytułu nienależytej realizacji umowy na przełomie 2022/2023 roku w wysokości niemalże miliona złotych. Dowodziło to, że na gruncie JEDZ, Konsorcjum PBI wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zarówno bowiem Lider jak i Partner Konsorcjum PBI - PBI W MB udzielili odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Takie zachowanie Konsorcjum PBI miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp). Dlatego też nie wykluczył on Wykonawcy z Postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Wobec Wykonawcy wystąpiły podstawy wykluczenia opisane w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Konsorcjum PBI wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e nie podlega wykluczeniu (zataiło te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalni wykonawcy, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie mieli wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Konsorcjum PBI liczyło zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie ​ ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii w Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z​ zamierzonym działaniem, to Konsorcjum PBI należy bezsprzecznie przypisać działanie ​ warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 w u​ st. 1 pkt 8 Pzp. Spełniony został również skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/ zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji „wprowadzających w błąd”, mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Nałożone w ramach kontraktu Sieniawa – Wola kary uzasadniały wykluczenie konsorcjum PBI w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, a to z uwagi na następujące nieprawidłowości, jakich PBI Infrastruktura oraz PBI W MB dopuściły się w ramach tego Kontraktu: -brak wniesienia i ciągłości utrzymywania ważnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne przez cały okres realizacji zamówienia ​ w odpowiedniej wysokości; -brak wniesienia i ciągłości ubezpieczenia ryzyk budowlano-montażowych, ​ tzw. ubezpieczenia CAR (ubezpieczenie prac budowlanych; obejmuje szkody powstałe w wyniku nieprzewidzianych zdarzeń, jak m.in. pożar, powódź, osuwanie się gruntu, wichura, a także nieprawidłowe wykonawstwo, błąd ludzki czy akty wandalizmu) przez cały okres realizacji zamówienia, co uzasadniało naliczenie przez zamawiającego – Województwo Podkarpackie –PZDW kar umownych. W toku realizowanej wcześniej umowy w sprawie zamówienia publicznego (Kontrakt Sieniawa – Wola), PBI Infrastruktura jak i PBI WMB naruszyli ustawowy obowiązek ustanowienia i​ utrzymania ważnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne przewidziany w szczególności w art. 147 i n. Pzp2004. PZDW nie posiadał ważnego Zabezpieczenia przez okres co najmniej 466 dni. Przez cały ten okres PZDW pozbawiony był możliwości zaspokojenia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (por. art. 147 Pzp2004), jak i roszczeń z tytułu rękojmi za wady (por. art. 151 ust. 2 Pzp2004). Brak zapewnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne, z​ zachowaniem ciągłości zabezpieczenia, w niezmiennej wysokości w toku realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola przesądził o zaktualizowaniu uprawnienia PZDW do naliczenia kary umownej z tytułu uchybienia terminowi ustanowienia nowego zabezpieczenia (pkt. 16.1.1.(y) Kontraktu Sieniawa – Wola. Niezależnie zaś w związku z ww. naruszeniem Umowy PBI Infrastruktura oraz PBI WMB ponosiło (i ponosi) odpowiedzialność odszkodowawczą (ex contractu) n​ a zasadach ogólnych (art. 471 Kc). Powyższe stanowiło naruszenie zarówno istotnego zobowiązania w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), ale także naruszenie elementarnego obowiązku zawodowego wykonawcy (por. art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). Zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego, jeszcze przed zawarciem Umowy, ​P BI Infrastruktura i PBI W MB wniosło na rzecz PZDW zabezpieczenie należytego wykonania umowy w postaci ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek. Powyższe odpowiadało zabezpieczeniu, o którym mowa w Artykule 10 (Zabezpieczenie należytego wykonania umowy) Umowy („Zabezpieczenie”). Zabezpieczenie miało spełniać nie tylko cele, jakie przewidziano dla tej instytucji w przepisach powszechnie obowiązujących, ale także te wprost wyrażone w postanowieniach Umowy. Ponadto, w Umowie przewidziano, że w trakcie realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola Wykonawca (PBI Infrastruktura i PBI W MB) może dokonać zmiany formy Zabezpieczenia należytego wykonania umowy na jedną lub kilka form, o których mowa w przepisach prawa zamówień publicznych, pod warunkiem, że zmiana formy Zabezpieczenia zostanie dokonana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości (por. pkt. 10.8 Umowy). Postanowienia Kontraktu Sieniawa – Wola w tym zakresie korespondują z regulacją ustawową (art. 149 ust. 1 Pzp2004). Niezależnie od zadośćuczynienia obowiązkowi umownemu wniesienia Zabezpieczenia, ​P BI Infrastruktura oraz PBI W MB nie zapewnili, aby Zabezpieczenie należytego wykonania umowy zachowało moc wiążącą w okresie wykonywania Kontraktu Sieniawa – Wola oraz w okresie rękojmi za wady fizyczne, w tym nie wywiązało się z obowiązku ustanowienia nowego Zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed wygaśnięciem ważności dotychczasowego Zabezpieczenia. Od dnia 30.10.2021 r. do dnia 09.02.2023 r., tj. przez okres 466 dni brak było zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. We wskazanym okresie wykonywania Umowy Zamawiający nie posiadał ważnego Zabezpieczenia. Powyższe uzasadniało naliczenie przez zamawiającego – Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich (PZDW) kar umownych. Na odmienną ocenę powyższej okoliczności nie wpływał przy tym fakt, że 09.02.2023 r. PBI Infrastruktura wraz z PBI W MB uzyskali aneks do Zabezpieczenia, na mocy którego wprowadzono zmianę wydłużającą ważność Zabezpieczenia w okresie od 09.04.2021 r. do 14.08.2023 r. w zakresie należytego wykonania umowy, a w okresie od 15.08.2023 r. do 30.08.2030 r. w zakresie usunięcia wad i​ usterek. Naruszenie jakiego dopuściło się PBI Infrastruktura oraz PBI W MB było na swój sposób „nieodwracalne”, a to wobec braku możliwości sanowania faktu niezapewnienia przez ww. wykonawców ciągłości posiadania przez PZDW ważnego Zabezpieczenia. W toku realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola, PBI Infrastruktura wraz z PBI W MB naruszyło ustawowy obowiązek zapewnienia ubezpieczenia od ryzyk budowlanych obiektu („Ubezpieczenie CAR”). Stosownie do Kontraktu Sieniawa – Wola PBI Infrastruktura i PBI W MB zobowiązali się do zawarcia na czas obowiązywania umowy i przekazania PZDW – nie później niż na 3 dni przed dniem, w którym ma nastąpić przekazanie terenu budowy – umowę lub umowy ubezpieczenia od wszelkiego ryzyka i odpowiedzialności związanej z realizacją umowy, w tym za budowę obiektu, w zakresie m.in. od ryzyk budowlanych obiektu (np. CAR, EAR lub CWAR) z sumą ubezpieczenia nie niższą niż cena ofertowa brutto (pkt. 5.21.1. lit. a) Kontraktu). W rzeczywistości PBI Infrastruktura i PBI W MB nie posiadali Ubezpieczenia CAR przez okres co najmniej 412 dni, tj. do dnia przyjęcia kontraktu do ochrony 29 września 2​ 021 r. Brak wniesienia i ciągłości Ubezpieczenia CAR przesądził o zaktualizowaniu uprawnienia PZDW do naliczenia kary umownej z tytułu braku ubezpieczenia (pkt. 16.1.1.(b) Kontraktu). Niezależnie zaś w związku z ww. naruszeniem Umowy PBI Infrastruktura i PBI W MB ponieśli (i ponoszą) odpowiedzialność odszkodowawczą (ex contractu) na zasadach ogólnych (art. 471 Kc). Zamawiający – PZDW: 1.ustanowił obowiązek ubezpieczenia przez cały okres realizacji kontraktu; 2.nakazał uwzględnienie jego ceny w ofercie; 3.określił zakres ryzyka które podlega ochronie; 4.zapłacił wykonawcy za ubezpieczenie udzielone na warunkach wskazanych w lit. a.) a ubezpieczenia nie otrzymał od wykonawcy – PBI Infrastruktura i PBI WMB. Fakt zasadności nałożenia przez PZDW kary umownej wobec nienależytego wykonywania Kontraktu Sieniawa – Wola przez PBI Infrastruktura jak i PBI WMB przesądzał o wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W Zarzut nr 1 i 2 były chybione jako, że wskazane przez Odwołującego podstawy do wykluczenia Konsorcjum PBI nie miały miejsca, tym samym nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd czy wreszcie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 l​ ub 10 Pzp i w zw. z art. 109 ust. 7 Pzp, przez brak wykluczenia Wykonawcy konsorcjum PBI. W związku z tym, że Odwołujący odnosił się do zadania Kontrakt Sieniawa - Wola, co do którego Zamawiający nie miał wiedzy, wystąpił on do inwestora - PZDW z pytaniem czy kary umowne przywołane w odwołaniu zostały naliczone wykonawcy PBI Infrastruktura. W odpowiedzi Inwestor, PZDW jednoznacznie wskazał, że nie doszło do naliczenia kar umownych w toku realizacji przedmiotowej umowy. Tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut był bezprzedmiotowy, skoro owe naruszenia w ogóle nie miały miejsca. Dowód: - Pismo od Inwestora PZDW z 27.07.2023 r. o numerze PZDW-WI3052/DW867/56/23 Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp był chybiony, gdyż zgodnie z​ jego dyspozycją zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Tymczasem zamawiający nie był w posiadaniu jakichkolwiek dowodów, które skutkowałyby odrzuceniem Konsorcjum PBI na podstawie powyższego artykułu. Takich dowodów nie przedstawił również Odwołujący. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e pierwsze z odwołań – KIO 2117/23 nie zasługuje na uwzględnienie, a odwołanie KIO 2120/23 zasługuje na uwzględnienie częściowe. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami oraz: 2.oferty Konsorcjum PBI wraz z załącznikami, 3.korespondencji Zamawiającego z Konsorcjum PBI Dokumentów złożonych przez Konsorcjum PBI wraz z pismami procesowymi: 1.Program Funkcjonalno-Użytkowy dla zamówienia pn. „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” ​ i „Świderska” – Faza I (Nitka B); 2.Mapa pobrana ze strony internetowej www.geoportal.gov.pl; 3.Umowa konsorcjum Przystępującego; 4.Wyciąg z umowy zawartej pomiędzy MPWiK w M.st. Warszawie a Inżynierią Rzeszów S.A. na wykonanie zadania pn.: „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - Etap I”; 5.Umowa o prace projektowe Nr151/663/2021/U zawarta pomiędzy Inżynierią Rzeszów S.A. a AQUA S.A; 6.Zlecenie dla pana J. W. KANPRO; 7.Projekt wykonawczy "Budowa kolektora Wiślanego -1 ETAP”, branża: Technologia – strona tytułowa; 8.Projekt obudowy wykopu dla komory połączeniowej KM6 – strona tytułowa; 9.Przekazanie projektów wykonawczych (plik nr 8.1); 10.Przekazanie projektów wykonawczych (plik nr: 8.2); 11.Przekazanie projektów wykonawczych (plik nr: 8.3) 12.Pismo od Inwestora PZDW z 27.07.2023 r. o numerze PZDW-WI3052/DW867/56/23. Dokumentów złożonych przez Odwołującego PDM wraz z pismem procesowym: 1.Umowa nr 172/243/ 3052/WFU /16/2020/2021 z dnia 9 kwietnia 2021 r. wraz ​ z aneksami w przedmiocie realizacji zamówienia pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 867 Sieniawa – Wola Mołodycka – Oleszyce – Lubaczów – Podemszczyzna – Werchrata – Hrebenne na odcinku od km ok. 38+313,00 do km ok. 45+621,43 i od km ok. 45+918,12 do km ok. 47+725,00 wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury, budowli i urządzeń budowlanych.” (Kontrakt Sieniawa – Wola) 2.Pismo PZDW do PBI z 16.12.2022, PZDW-WFU-3052/DW867/43/22 3.Pismo PZDW do PBI z 08.03.2022, PZDW-WFU-3052/DW867/49/23 4.Pismo PZDW do PBI z 14.04.2022, PZDW-W1-3052/DW867/51/23 5.Pozostałe pisma i dokumenty. Izba oddaliła dowód z Pisma Burmistrza Miasta Sandomierza stanowiącego odpowiedź n​ a zapytanie skierowane na podstawie ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie d​ o informacji publicznej (Dz.U.2022.902 z późn. zm.), znak IP.1431.54.2023.MG uznając, ż​ e dokument ten i teza dowodowa wykraczają poza zakres zarzutów odwołania. Ze względu na fakt, że Izba uwzględniła zarzut nr 1 odwołania KIO 2120/23, zarzut nr 4, podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podstawowych nie podlegał rozpoznaniu. KIO 2117/23 W SWZ Zamawiający ustanowił m. in. następujący warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie doświadczenia (Rozdział VII, pkt 1 ppkt 4 lit. a): w „Wykonawca winien wykonać zadania odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. minimum: − 1 zadanie odpowiadające swoim rodzajem tj. wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej l​ ub ogólnospławnej o średnicy min. DN1000 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej)”. Warunek ten uległ modyfikacji 8 maja 2023 r., wraz z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 14 do treści SWZ: „Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się m.in. doświadczeniem w zakresie wykonania: - 1 zadania odpowiadającego swoim rodzajem tj. wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej l​ ub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej dla stricto obiektu kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto)”. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6: W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca n​ a wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 1)wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, ​ oraz załączeniem dowodów określających czy te i usługi zostały wykonane ​ lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, ​ a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest ​ w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków ​ o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - zał. nr 5a”. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum PBI złożył wykaz zgodny z załącznikiem nr 5a i przedstawiło w nim informacje o następujących zadaniach: 1.Dokumentacja projektowa: pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 855 Zaklików – Stalowa Wola wraz z budową mostu na rzece San oraz budową, przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych ​ w miejscowościach Stalowa Wola, Brandwica i Rzeczyca Długa”. Wartość prac projektowych: 2 833 920,00 zł brutto Czas realizacji: 12.10.2020 r. - 15.02.2023 r. Inwestor: Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich. 2.Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego Etap I”, obejmująca zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 Wartość prac projektowych: 3 486 268,95 zł brutto, w tym wartość usługi projektowej (projekty wykonawcze) kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 - 3 223 816,47 zł brutto Czas realizacji: 18.06.2021 r. - 27.10.2022 r. Inwestor: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. 3.Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” ​ i „Świderska” Faza I (Nitka B)” obejmująca zaprojektowanie budowy kanalizacji sanitarnej o średnicy min. DN 800 Wartość prac projektowych: 3 738 831,00 zł brutto, w tym wartość usługi projektowej (projekt budowlany i wykonawczy) kanalizacji sanitarnej o średnicy min. DN 800: 3 215 394,66 zł brutto, Czas realizacji: 09.02.2021 r. - 31.05.2021 r. Inwestor: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. 4.Dokumentacja projektowa: „Budowa linii napowietrzno-kablowej WN pomiędzy GPO Rąbino a GPZ Połczyn-Zdrój" Wartość prac projektowych: 625 000, 00 zł netto, 768 750, 00 zł brutto Czas realizacji: Od 01.2022 r. - do 05.2022 r. Inwestor: P&Q Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Wobec faktu, że zarzuty odwołania koncentrowały się wobec zadań wskazanych w punkcie 2​ i 3 kwestie dotyczące pozostałych dwóch zadań z wykazu i ich znaczenia dla oceny spełnienia przez Konsorcjum PBI warunków udziału w postępowaniu były bez znaczenia ​ sprawie. w 26 maja 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp: „wzywa wykonawcę d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie informacji przedłożonych przez partnera konsorcjum Inżynieria Rzeszów S.A. ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ): 1.Partner konsorcjum Inżyniera Rzeszów S.A. w Części IV: Kryteria kwalifikacji, sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA I ZAWODOWA (JEDZ) wskazał, iż zrealizował zadanie: Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – Etap I” - wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy DN1200 - wartość robót: 3 486 268,95 zł brutto - zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. - termin realizacji: 18.06.2021r. – 27.10.2022 r. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o jednoznaczne wskazanie czy powyższa realizacja obejmowała wykonanie zadania w formule zaprojektuj i wybuduj, ewentualnie czy jest to tylko robota budowalna czy tylko usługa? Ponadto gdyby w ramach powyższego zadania wykonywana była również usługa projektowa, to jaka jest wartość samej usługi dla wykonania projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN800 w ramach niniejszego zadania”. 30 maja 2023 r. Konsorcjum PBI w odpowiedzi wyjaśniło: „Wykazane zadanie w Części IV: Kryteria kwalifikacji, sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA ​I ZAW ODOWA (JEDZ) przez Inżynierię Rzeszów S.A. – Partnera 2 tj.: „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – Etap I” – wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie b​ udowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy DN1200 – wartość robót: 3 486 268,95 zł b​ rutto – zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. – termin realizacji: 18.06.2021 r. – 27.10.2022 r.” obejmuje: 1.Realizacja w formule: zaprojektuj i wybuduj. 2.Wartość całkowita zadania: 74 538 232,59 zł brutto, w tym wartość wykonanych prac projektowych (usługi): 3 486 268,95 zł brutto. 16 czerwca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Konsorcjum PBI d​ o wyjaśnień i zadał mu m. in. pytanie: „Czy w ramach zadania - Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zaprojektowanie i​ wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” –Faza I (Nitka B)” na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A obejmowała prace projektowe kanalizacji sanitarnej o średnicy DN 800 czy prace projektowe kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min DN 800 i wartości min 1 000 000 zł brutto?”. 22 czerwca 2023 r. Wykonawca wyjaśnił, że: „w ramach zadania pn.: „Zaprojektowanie ​i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” – Faza I (Nitka B)” na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A. dokumentacja projektowa obejmowała prace projektowe kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości min. 1 000 000 zł brutto. Mając na względzie dochowanie należytej staranności, Wykonawca wyjaśnia dodatkowo, i​ ż w przekazanych wykazach robót budowlanych w zakresie zadań: „Zaprojektowanie i​ wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” –Faza I (Nitka A)” oraz „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” – Faza I​ (Nitka B)” wykonywane roboty budowlane również dotyczyły kanalizacji ogólnospławnej”. 23 czerwca 2023 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum PBI następujące wezwanie: „​ (…) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia dokumentów: 1)wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych (…). Wykonawca w wykazie usług wskazał m.in. zadania: 2.)Dokumentacja projektowa dla zadania pn.: „Zadanie IV.2 –Budowa kolektora Wiślanego – Etap I”, Obejmująca zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800, na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A. (…) zadanie zrealizowane przez Inżynieria Rzeszów S.A. – partnera konsorcjum. Wykonawca na potwierdzenie realizacji niniejszego zadania załączył dokument potwierdzający wykonanie niniejszego zadania przez Inżynierię Rzeszów S.A., jednakże z tego dokumentu nie wynika iż usługa została wykonana należycie. W odpowiedzi z 3 lipca 2023 r. Konsorcjum PBI wskazało: „3. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2023 r. Wykonawca ​w pierwszej kolejności wskazuje, iż z dokumentów uprzednio przez niego przedłożonych, ​a wymienionych powyżej, tj. z protokołu zdawczo – odbiorczego z dnia 9 maja 2023 r. oraz z pisma MPWiK m.st. Warszawa z dnia 2 czerwca 2023 r., w istocie wynika, że usługi projektowe w nich opisane zostały wykonane w sposób należyty. Świadczą o tym znajdujące się w tych dokumentach następujące sformułowania: 1)„Zamawiający nie wniósł uwag do przekazanych materiałów”, „Zamawiający uznaje, że opracowanie jest kompletne”, „Zamawiający uznaje, że opracowanie jest zgodne z zapisami umowy” – w odniesieniu do protokołu zdawczo – odbiorczego z dnia 9 maja 2023 r.; 2)„(…)Jednostka Realizująca Projekt potwierdza, że w ramach realizowanego obecnie w formule „projektu i buduj” przez firmę Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów, zadania pn. „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – etap I (…) zgodnie z umową nr 716/US/PW/JRP-DNP/B/21 z dnia 18 czerwca 2021 r., opracowana została dokumentacja wykonawcza w zakresie branży: konstrukcyjnej, drogowej, technologii, instalacji elektrycznych, AKPiA”. 4. Co więcej, Wykonawca wskazuje, iż Partner nr 2 opierając się na piśmie z MPWiK ​m.st. Warszawa z dnia 2 czerwca 2023 r., na podstawie prawidłowo wykonanej dokumentacji projektowej w ramach zadania pn. „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – etap I” przystąpił do realizacji robót budowlanych, które obecnie są ​na końcowym etapie realizacji, co również potwierdza należyte wykonanie usługi, o której mowa w pkt 1 podpkt. 2) niniejszego pisma (...). 7. Powyższe rozważania potwierdzają, iż z dokumentacji przedłożonej przez Wykonawcę, ​o której mowa w pkt 1 powyżej, wynika, że wymienione tam usługi zostały wykonane ​w sposób należyty. Niemniej jednak czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia ​23 czerwca 2023 r., w odniesieniu do pkt. 1), Wykonawca w załączeniu przedkłada: 1)poświadczenie z dnia 26 czerwca 2023 r. wydane przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; 2)pismo MPWiK m.st. Warszawa z dnia 28 czerwca 2023 r.; 3)wykazy tomów projektów wykonawczych dla zadania pn. „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – etap I” dla kolektora i separatora 4)oświadczenie Partnera nr 2 z dnia 3.07.2023 r. (...)”. W zakresie zakładanego podziału prac pomiędzy konsorcjantów Konsorcjum PBI złożyło oświadczenie na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp, w którym wskazało: „1. Poniższy zakres zamówienia: -Opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z decyzjami, -Roboty przygotowawcze, -Prace rozbiórkowe, -Roboty ziemne, -Podbudowy, -Nawierzchnie, -Roboty wykończeniowe, -Oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu, -Elementy ulic, -Parkingi i zatoki, -Branża elektryczna (oświetlenie, monitoring, zasilanie przystanków, kanał technologiczny, budowa linii 110kV) -Zieleń, -Tablice informacyjno – pamiątkowe -Drogi dla pieszych i rowerów wykona wykonawca: PBI Infrastruktura S.A., ul. Kolejowa 10E, 23-200 Kraśnik – Lider Konsorcjum 2. Poniższy zakres zamówienia: -Produkcja i sprzedaż masy bitumicznej. wykonawca: PBI WMB Sp. z o.o., ul. Błonie 8, 27-600 Sandomierz – Partner nr 1 3. Poniższy zakres zamówienia: -Branża konstrukcyjna (żelbetowy zbiornik retencyjny z komorą przelotową), -Zabezpieczenie i przebudowa gazociągu stalowego w/c DN100, -Przebudowa gazociągu śr/c PE DN110, -Branża sanitarna (kanalizacja deszczowa), -Branża sanitarna. wykona wykonawca: Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów – Partner nr 2”. W zakresie zadania „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” Faza I (Nitka B)” na podstawie dowodów złożonych w postępowaniu Izba ustaliła, że zadanie dotyczyło kanalizacji ogólnospławnej. Izba doszła do takiego przeświadczenia na podstawie: 1.Przytoczonej przez Odwołującego publikacji ze strony internetowej Inwestora: „Nowy przewód pod Wisłą pozwoli na łączną pracę wszystkich dostępnych pomp w obiekcie, co zwiększy maksymalną wydajność przesyłu, oraz przyczyni się do polepszenia dynamiki pracy układu i ograniczenia ilości wód opadowych zmieszanych ze ściekami odprowadzanych do Wisły w czasie deszczu”. 2.PFU – str. 16 i 17: „Przez rurociągi będą przepływały pod ciśnieniem hydrostatycznym (lub pochodzącym z układu pompowego) ścieki ogólnospławne, charakteryzujące ​ się dużą zawartością związków mineralnych, przede wszystkim piasku oraz dużą zawartością chlorków, wchodzących w skład środków stosowanych do odladzania ulic. Wobec powyższego zastosowany materiał musi się charakteryzować dużą odpornością na ścieranie i dużą odpornością chemiczną”. 3.Wydruku mapy ze strony internetowej Geoportal (oznaczenie kanału jako ogólnospławnego). Ponadto Odwołujący nie złożył jednoznacznego dowodu dla wykazania tezy, że przedmiotowe zadanie dotyczyło – zgodnie z jego twierdzeniem – kanalizacji sanitarnej. Z powyższych względów Izba uznała, że w zakresie objętym zarzutami odwołania Konsorcjum PBI wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ponieważ Zamawiający wymagał doświadczenia w opracowaniu jednej dokumentacji projektowej. Z tego względu kwestia drugiego z kwestionowanych przez Odwołującego zadań nie miała znaczenia dla wyniku sprawy w tej części. W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego Izba wskazuje jednak, ż​ e warunek dotyczył projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy l​ ub rozbudowy. Tym samym stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że opracowanie projektów wykonawczych byłoby wystarczające w świetle warunku udziału w postępowaniu było niezasadne. Nie ulega wątpliwości, że projekt wykonawczy stanowi jedynie element projektu budowy, stąd - abstrahując od istotnego znaczenia projektu wykonawczego d​ la realizacji zamierzenia budowlanego – jasnym jest, że opracowanie takie ma charakter węższy od projektu budowy. Stanowisko Odwołującego potwierdziło się co do jego twierdzenia o niewłaściwym, wobec sposobu wykazania przez Konsorcjum PBI doświadczenia w projektowaniu, podziale zadań wynikającym z oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Między stronami nie było sporu, co do okoliczności, że zadania na którym realizację powołało się Konsorcjum, zostały zrealizowane przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. Zamawiający wywodził z faktu, że realizacja branży sanitarnej została przypisana temu podmiotowi fakt, że wykazane doświadczenie zostało powiązane w sposób właściwy z​ wykonawcą, który miał zrealizować odpowiedni zakres przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje jednak, że treść oświadczenia Konsorcjum nie było wystarczająco jednoznaczna. Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp: 3.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane ​ lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający ​ się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie ​ do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Zgodnie z treścią oświadczenia po stronie PBI Infrastruktura S.A. leżeć miało opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z decyzjami. Trudno w tej sytuacji o​ pozbawione wątpliwości przeświadczenie, że projekty w branży sanitarnej wykonać miałby wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. O ile Zamawiający zasadnie wskazał, że ocenie podlega całość dokumentów złożonych przez wykonawcę w postępowaniu, to nie można uznać, ż​ e Zamawiający ma prawo pominąć oczywistą niejednoznaczność w dokumencie dotyczącym zamierzonego podziału zakresów prac pomiędzy konsorcjantów. Wobec uwzględnienia przez Izbę odwołania KIO 2120/23 ze skutkiem w postaci nakazania Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum PBI, Izba uznała, że opisane powyżej okoliczności dotyczące oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp nie miały wpływu na wynik postępowania. Oświadczenie to jest jednym z dokumentów, które podlegają uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Uwzględnienie odwołania KIO 2120/23 spowodowało, że niecelowym byłoby nakazanie Zamawiającemu jakichkolwiek działań wobec oferty Konsorcjum PBI, związanych ze stwierdzonym uchybieniem, w sytuacji, gdy wykonawcę ten podlega wykluczeniu z postępowania. W konsekwencji odwołanie podlegało oddaleniu w całości, mimo, że część argumentacji Odwołującego – w zaznaczonej wyżej części – była trafna. KIO 2120/23 Izba ustaliła co następuje: W złożonych wraz z ofertą oświadczeniach JEDZ, w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” wchodzący w skład Konsorcjum PBI wykonawcy PBI Infrastruktura S.A. z w siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu udzielili przeczących odpowiedzi. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający i Konsorcjum PBI stali na stanowisku, ż​ e w ramach realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola nie doszło do nałożenia kar umownych n​ a spółki PBI Infrastruktura i PBI W MB. Co istotne – Konsorcjum PBI nie podjęło choćby próby odniesienia się do twierdzeń Odwołującego dotyczących nieprawidłowości, do których miało dość w toku realizacji Kontraktu. Przystępujący ograniczył się jedynie do zaprzeczenia twierdzeniom Odwołującego, opierając się na piśmie PZDW z 27 lipca 2023 r., w którym Inwestor stwierdził, że na wykonawcę nie nałożono kar umownych. Z dokumentów złożonych przez Strony w postępowaniu wynika następująca chronologia zdarzeń: 1.16.12.2022 - pismo PZDW do PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB sp. z o.o. (PZDW-WFU-3052/DW867/43/22) „Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie informuje, że mając na uwadze zapisy Umowy Nr 172/243/3052MFU/16/2020/2021 z dnia 09.04.2021 r. wraz z późniejszymi Aneksami, zobowiązany jest naliczyć Wykonawcy Kary Umowne (...). Kolejnym czynnikiem wpływającym na naliczenie kar umownych jest brak ciągłości ubezpieczenia CAR, o którym mowa w pkt 5.21.4 Umowy. Powyższe okoliczności obligują Zamawiającego do zastosowania procedury naliczenia kary zgodnej z Art. 16 Umowy ​ r 172/243/3052/WFU/16/2020/20211 łącznie dla wszystkich Etapów objętych niniejszą Umową. N - zgodnie z Art. 16 Umowy, pkt. 16.1.1.b) Zamawiający nalicza, a Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu braku ubezpieczenia o którym mowa w pkt 5.21.4 ​ wysokości 1 000,00 PLN za każdy dzień braku ubezpieczenia: w Okres ważności ubezpieczenia CAR — Certyfikat 35 do ubezpieczenia ryzyk budowy typ 88891 nr 7000659 potwierdzający przyjęcie kontraktu do ochrony: 29 09.2021 r. 29.09.2021 r. - 15.11.2022 r. = 412 dni. 412 dni x 1 000,00 zł brutto = 412 000,00 zł brutto, Łączna wysokość kar umownych na dzień 16.12.2022r. w zakresie w/w okoliczności wynosi 429 874,57 zł brutto i zostanie naliczona z najbliższej faktury VAT przedstawionej Zamawiającemu (...)”. 2.08.03.2023 r. - pismo PZDW do PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB sp. z o.o. (PZDW-WFU-3052/DW867/49/23) „Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich (…) z tytułu uchybienia przez Wykonawcę terminowi ustanowienia nowego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy nr 172/243/3052/W FU/16/2020/2021 z dnia 9 kwietnia 2021 r. (…) Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie poniżej przedstawia swoje stanowisko w sprawie. Wykonawca wskazuje na brak podstaw do nałożenia, a następnie egzekwowania przez Zamawiającego kary umownej z tytułu uchybienia terminowi ustanowienia nowego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. We wnioskach i opinii Wykonawca stwierdza że uprawnia go do tego fakt zapewnienia ciągłości zabezpieczenia. Ponadto podaje, że w jego ocenie, nie można zastosować wykładni literalnej postanowienia pkt 16.1.1 lit. y Umowy oraz że okoliczności faktyczne sprawy wymagają podejścia celowościowego lub zastosowania kombinowanej metody wykładni. Ostatecznie Wykonawca podaje, że „niezależnie o​ d powyższego, nie przesądzając o skuteczności czy też bezskuteczności postanowienia umownego zastrzegającego tę karę umowną (wobec argumentacji prawnej przedstawionej ​ pkt 4.3.4 - 4.3.12 Opinii), można stwierdzić, że jej nałożenie a kolejno egzekwowanie w o​ d Wykonawcy, stanowiłoby przejaw nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy”. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazuje, że Wykonawca wniósł zabezpieczenie w postaci ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i​ usterek w dniu 7.04.2021 r. z tym, że na okres od 9.04.2021 r. do 29.10.2021 r. jako gwarancji w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, zaś na okres o​ d 30.10.2021 r. do 13.11.2028 r. jako gwarancji w przypadku nie usunięcia lub nie należytego usunięcia wad usterek. Po dniu 29.10.2021 r. Wykonawca nie ustanowił nowego zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego wykonania umowy. Od dnia 30.10.2021 r. d​ o dnia 9.02.2023 r., tj. przez okres 466 dni zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie było. Dopiero w dniu 9.02.2023 r. Wykonawca uzyskał/ustanowił aneks nr A1 na mocy którego wprowadzono zmianę pierwotnej treści zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, w ten sposób, że w okresie od 9.04.2021 r. do 14.08.2023 r. Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. Jak wskazuje Wykonawca, po podpisaniu aneksu nr A1 do ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek z dnia 7.04.2021 r., zapewnił o​ n ciągłość zabezpieczenia. Nie zmienia to jednak faktu, że przez okres 496 dni, tj. do dnia ustanowienia Aneksu nr A1 zabezpieczenia należytego wykonania umowy (z uwzględnieniem okresu o którym mowa w pkt 10.12) Umowy nie było”. 3.14.04.2023 r. - pismo PZDW do Pani J. S., Departament Dróg i Publicznego Transportu Zbiorowego, Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego (PZDW-WI-3052/DW867/51/23) Z treści pisma wynika, że PZDW w tamtym czasie nadal było skłonne nałożyć na wykonawców karę umowną z tytułu braku ciągłości zabezpieczenia należytej realizacji Umowy. Argumentacja w znacznym stopniu stanowiła powielenie tej przytoczonej z pisma z 8 marca 2023 r., stąd jej ponowne cytowanie jest niecelowe. 4.17.05.2023 r. – termin składania ofert i otwarcie ofert w postępowaniu. 5.06.06.2023 r. - Opinia prawna adresowana do Departamentu Dróg i Publicznego Transportu Zbiorowego, Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego. W treści opinii wskazano m. in.: „Wykonawca wniósł zabezpieczenie w postaci ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad usterek w dniu 7.04.2021 r. z tym, że na okres o​ d 9.04.2021 r. do 29.10.2021 r. jako gwarancji w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, zaś na okres od 30.10.2021 r. do 13.11.2028 r. jako gwarancji ​ przypadku nie usunięcia lub nie należytego usunięcia wad i usterek. Po dniu 29.10.2021 r. Wykonawca nie ustanowił w nowego zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego wykonania umowy. Od dnia 30.10.2021 r. do dnia 9.02.2023 r., tj. przez okres 466 dni zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie było. Dopiero w dniu 9.02.2023 r. Wykonawca podpisał aneks nr A1, na mocy którego wprowadzono zmianę pierwotnej treści gwarancji, w ten sposób, że m.in. w okresie od 9.04.2021 r. do 14.08.2023 r. Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. Po podpisaniu aneksu nr A1 do ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek z dnia 7.04.2021 r., Wykonawca zapewnił ciągłość zabezpieczenia. Nie zmienia to faktu, że przez okres 466 dni, gdy aneks nie był jeszcze podpisany, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa ​ pkt 10.12 Umowy nie było”. w „Zamawiający nie poniósł jakiejkolwiek szkody z powodu braku zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ww. okresie. Nie doszło bowiem do sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę, która uprawniałaby go do skorzystania ​z tego zabezpieczenia”. „Stopień winy dłużnika — Wykonawcy również należałoby określić jako niski, jego działanie zakwalifikować można raczej jako zaniedbanie niż celowe działanie”. „W przedmiotowej sprawie zasadnym pozostaje rozważenie miarkowania kary umownej i​ zawarcie ugody w trybie art. 54a ust. 1 Ufp”. 6.27.07.2023 r. - Pismo PZDW do Zamawiającego (PZDW-Wl-3052/DW867/56/23) Informacja Inwestora o braku nałożenia na wykonawców kar umownych w ramach realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola. W oparciu o ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Konsorcjum BPI podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym z​ postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w ​ błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w ​ postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że na dzień składania ofert Konsorcjum PBI zostało poinformowane o naliczeniu kar umownych, co miało miejsce już w piśmie z 16 grudnia 2022 r. Z pism Zamawiającego kierowanych do Konsorcjum PBI w marcu i kwietniu 2022 r. wynikało, że Zamawiający – pomimo argumentacji wykonawcy – podtrzymuje swoją decyzję o naliczeniu kar umownych. Okoliczność, że Konsorcjum PBI było w sporze z Inwestorem Kontraktu Sieniawa – Wola co do skutków braku ciągłości zabezpieczenia należytej realizacji Umowy, nie zwalniała Konsorcjum PBI z udzielenia w odpowiedzi na pytanie zawarte w JEDZ rzetelnej informacji w tym zakresie. Była to okoliczność, o której Wykonawca miał obowiązek poinformować Zamawiającego w treści oświadczenia JEDZ, niezależnie od tego jak bardzo nie zgadzałby się z PZDW, co do podstaw kar umownych i ich niezasadności. Okoliczność ta powinna zostać ujawniona Zamawiającemu tak, by on sam mógł ocenić czy wobec ewentualnych nieprawidłowości przy realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola, Konsorcjum PBI podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji udzielenie w oświadczeniu JEDZ przeczącej odpowiedzi na pytanie dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowiło zatajenie informacji przed Zamawiającym, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Trudno uznać przy tym, że Przystępujący, którego konsorcjanci n​ a moment składania ofert w postępowaniu byli w sporze z PZDW nie mieli tego faktu świadomości. Dlatego też Izba uznała, że Przystępujący – Konsorcjum PBI, działał świadomie, a w konsekwencji winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 a​ nie pkt 10 Pzp. Pozostałe zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. W ocenie Izby, w oparciu o przedstawione przez Odwołującego dowody nie można stwierdzić, by wobec Konsorcjum PBI wypełniły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który ​ sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w ​ szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub w nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać z​ a pomocą stosownych dowodów. Ze złożonych przez Odwołującego dowodów nie wynika nic, poza sporem PZDW oraz wykonawców PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o., co do zasadności naliczenia kar umownych z tytułu określonych zdarzeń. Brak jest podstaw do uznania, że wykonawcy c​ i faktycznie poważnie naruszyli swoje obowiązki zawodowe, co miałoby prowadzić d​ o podważenia ich uczciwości. Informacje dotyczące faktycznego charakteru zdarzeń, które miały prowadzić do naliczenia kar umownych na tych wykonawców są zbyt ogólne, by móc ocenić ewentualny stopień zawinienia wykonawców, czy też skutki. Ponadto z opinii prawnej z 6 czerwca 2023 r. jasno wynika, że sporządzający opinię był daleki od przypisania wykonawcom celowego czy rażącego zaniedbania w zakresie braku gwarancji należytej realizacji Umowy. W treści opinii wprost wskazano na zaniedbanie i brak szkody. Z tego względu brak podstaw do uznania, że PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. dopuściły się naruszeń tak rażących by uznać, że Konsorcjum PBI podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Niezależnie od przebiegu sporu PZDW z PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. w ramach Kontraktu Sieniawa – Wola prawdopodobnie nie nałożono kar umownych na wykonawców. Pismo PZDW z 27 lipca 2023 r. budzi wątpliwości i jest mało wiarygodne w obliczu wcześniejszej korespondencji Inwestora z PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. Materiał dowodowy nie pozwala jednak na jednoznaczne przesądzenie, jaki sposób zakończył się spór wykonawców z PZDW. Rozstrzygając wątpliwości na korzyść wykonawcy Izba uznała, że nie zostały zatem wypełnione również przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W zakresie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania Izba kierując się wagą uwzględnionego zarzutu i skutkiem uwzględnienia postanowiła obciążyć tymi kosztami w całości Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt KIO 3053/21 WYROK z dnia 3 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Kielcach orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża COLAS Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez COLAS Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od COLAS Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 3053/21 Zamawiający: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) - Kock (początek obwodnicy) z podziałem na 2 części” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 164-430124. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Colas Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu, 2. art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w specyfikacji warunków zamówienia tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) poprzez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: a) punkcie 6.5 IDW obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. b) punkcie 12.1 IDW możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania. 2. zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia. 5 października 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany w specyfikacji warunków zamówienia w zakresie punktu 6.5 tomu I rozdział 1 IDW i 5 października 2021 r. Odwołujący został poinformowany o tej zmianie. Zamówienie obejmuje m.in.: w części I na odcinku Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) - Radzyń Podlaski (Węzeł Radzyń Podlaski Północ) o długości 22,329 km wykonanie usług projektowych, robót budowlanych, w tym wykonanie trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz 1) budowę węzłów drogowych, 2) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, 3) budowę dróg innych niż droga ekspresowa, 4) budowę obiektów inżynierskich: 11 wiaduktów, 4 mostów, 6 przejść dla zwierząt, 5) budowę systemu odwodnienia terenu, 6) urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, 7) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej, 8) przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod- i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, 9) wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 10) sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, 11) oświetlenie drogowe, 12) organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego 13) oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego; w części II na odcinku Radzyń Podlaski - Kock (początek obwodnicy) o długości 18,136 km wykonanie usług projektowych, robót budowlanych, w tym wykonanie trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz 1) budowę węzłów drogowych: - węzeł „Radzyń Podlaski Południe”; - węzeł „Borki”; 2) Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP), 3) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, 4) budowę dróg innych niż droga ekspresowa, 5) budowę obiektów inżynierskich: 7 wiaduktów, 2 kładki dla pieszych, 2 przejść dla zwierząt, 6) system odwodnienia terenu, 7) urządzenia ochrony środowiska, 8) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej, 9) przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, 10) wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 11) sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, 12) oświetlenie drogowe, 13) organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego 14) oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, W zakresie kryteriów udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych, tj. musi: 1. wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu 2. wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200.000.000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: kierownika budowy lub kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta. W sekcji 6 IDW Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W punkcie 6.5 Zamawiający zastrzegł (po zmianie z 5 października 2021 r.) obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług („Kluczowe Zadania”). Ponadto, w odniesieniu do Kluczowych Zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo w punkcie 12.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie jedynie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w punkcie 6.5 IDW jako Kluczowe Zadania (Odwołujący wskazał, że w IDW ma miejsce omyłka pisarska, tj. przywołanie punktu 6.6. zamiast 6.5 IDW). Tym samym, Zamawiający ograniczył możliwość powoływania się przez wykonawcę na zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe podmiotów trzecich oraz wyłączył możliwość powierzenia wykonania części zamówienia (w zakresie Kluczowych Zadań) podwykonawcom. W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. W doktrynie wskazuje się, że regulacja art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych z jednej strony zapewnia swobodę wykonawcy w powierzaniu części zamówienia podwykonawcom, przy jednoczesnym uwzględnieniu uzasadnionych interesów zamawiającego. W praktyce art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi wyjątek od reguły, jaką jest dopuszczalność powierzenia podwykonawcom wykonania części zamówienia. Reguła ta wynika z art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który pozwala na korzystanie przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych innych podmiotów oraz art. 462 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych umożliwiającego wykonawcy powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. W orzecznictwie wypracowanym na kanwie art. 36a ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, którego odpowiednik stanowi obecnie art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, KIO podkreślała, że przysługujące zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia. Na gruncie aktualnych przepisów podkreślono, że zamawiający korzystający z uprawnień wynikających z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien mieć też zawsze na uwadze przestrzeganie zasad wynikających art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności i powinien tak konstruować warunki udziału w postępowaniu, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie. Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie takiego poziomu zasobu potencjału, technicznego, kadrowego i doświadczenia, który odnosi się do przedmiotu zamówienia, jego zakresu, nie wykraczając ponad wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego też Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był pozbawiany prawa złożenia oferty. Takie podejście jest zgodne z celami wyznaczonymi w motywach dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Do celów tych zalicza się m.in. opracowywanie specyfikacji technicznych w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę oraz zwiększenie efektywności wydatków publicznych poprzez ułatwianie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych. Dyrektywa ta kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreślał, że celem, do którego dążą dyrektywy, jest otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. W sprawie C-298/15 Borta TSUE jasno wskazał, że korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu. W wyroku C-94/12 TSUE orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz również instytucji zamawiających. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy, mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie zamawiający musi także ocenić, czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji. W realiach postępowania nie ma wątpliwości, że zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę stanowi nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniu, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z niego wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów, które co prawda mają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej realizacji zamówienia jako główny wykonawca. Specyfikacja warunków zamówienia nie wskazuje przy tym, aby tego rodzaju zastrzeżenie było uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami Zamawiającego. W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie przygotował postanowień specyfikacji warunków zamówienia w sposób zapewniający zachowanie nieuczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i naruszył tym samym art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie w IDW zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań narusza również art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na podstawie krajowego i unijnego orzecznictwa można postawić tezę, że zamawiający przed zastrzeżeniem obowiązku osobistego wykonania określonych zadań przez wykonawcę powinien przeprowadzić test zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na test ten składać się powinna odpowiedź na pytanie, czy zadania, które zamawiający ma zamiar zastrzec do osobistego wykonania przez wykonawcę, mają rzeczywiście charakter kluczowy. Zdaniem Odwołującego nic nie wskazuje na to, że Zamawiający przeprowadził tego rodzaju test. Niezależnie od tego w postępowaniu odpowiedź na powyższe pytanie jest negatywna, gdyż prace określone w punkcie 6.5 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „kluczowych zadań”, przyjmuje się więc, że ich ustalenie musi następować ad casum. Za kluczowe uznawane są najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Wykładnię pojęcia „kluczowych zadań” rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., które pozostaje aktualne. KIO wyraźnie podkreśla, że kluczowa część przedmiotu zamówienia nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia (wyrok KIO 867/19). W wyroku KIO 1837/17 wskazano, że podstawą do możliwości wskazania danego elementu zamówienia jako elementu kluczowego jest wystąpienie obiektywnych okoliczności uzasadniających objęcie tej części zamówienia specjalnym statusem, który to element dla prawidłowego wykonania zamówienia ma kapitalne, zasadnicze znaczenie; zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy, zaś nie może być uznany za element kluczowy element, na którego wykonanie składają się typowe roboty budowy dróg, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. Zatem, w opinii Odwołującego, za kluczowe mogą zostać uznane wyłącznie zadania, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) stanowią najważniejsze elementy danego zamówienia, 2) mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach; 3) ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy jako podmiotu dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.). Zamawiający w niniejszym zamówieniu uznał za kluczowe prace dotyczące nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednocześnie w opisie przedmiotu zamówienia (punkt 6.1 IDW po zmianie z 6 października 2021 r.) ww. zakres czynności został przewidziany obok innych 27 robót budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia (dla obu części). Przy tym ww. czynności zastrzeżone jako kluczowe zostały dopisane przez Zamawiającego jako skutek odwołania wniesionego przez Odwołującego 6 września 2021 r. (postępowanie odwoławcze zostało umorzone w związku ze zmianą specyfikacji warunków zamówienia z 5 października 2021 r.). Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania mają największe znaczenie dla Zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Ocena, czy dana część zamówienia powinna być kwalifikowana jako kluczowe zadanie, powinna być w każdym wypadku dokonywana w zależności od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Tymczasem Zamawiający uwzględnił w IDW prace dotyczące nawierzchni drogi jako kluczowe zadania niejako z automatu. Podejście to obrazuje opublikowana przez Zamawiającego 10 marca 2021 r. na stronie internetowej prezentacja „Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania”, której slajd nr 11 zawiera informację o kluczowych zadaniach na kontraktach Zamawiającego do osobistego wykonania. Kluczowe zadania obejmują m.in. nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zatem Zamawiający wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Tego rodzaju zastrzeżenia osobistego wykonania określonych zadań pojawiały się też w dokumentacjach innych postępowań Zamawiającego prowadzonych w przeszłości. Wskazuje to, że Zamawiający w praktyce stosuje wyjątek dotyczący możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego jako zasadę nieuzależnioną od specyfiki i uwarunkowań konkretnego zamówienia. Tego rodzaju praktyka pozostaje w sprzeczności z celem art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącego wyjątek od ogólnych reguł ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalających wykonawcy korzystać ze zdolności innych podmiotów, w tym powierzać wykonanie części zamówienia podwykonawcom. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że prawo zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko, gdyż zasadą jest swoboda wykonawcy w powierzaniu wykonania części zamówienia podwykonawcy. Specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera dokładnego uzasadnienia oraz wskazania racjonalnych powodów, które dowodziłoby, że Zamawiający przeprowadził przed jej sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę. Tego rodzaju analiza powinna była zostać przeprowadzona przez Zamawiającego wnikliwie ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu. W rezultacie na podstawie informacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia nie można przesądzić, czy kluczowe zadania określone w punkcie 6.5 IDW mają rzeczywiście kluczowy charakter w konkretnych okolicznościach prowadzonego postępowania, a na podstawie dostępnych danych oraz praktyki innych postępowań organizowanych przez Zamawiającego można dojść do odmiennego wniosku - że zastrzeżenie osobistego wykonania miało charakter automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Dodatkowo uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego, czy do ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy, np. ze względu na szczególne osobiste cechy, kwalifikacje, wiedzę, fachowy zespół itp. W ocenie KIO nawet konieczność realizacji prac budowlanych o bardzo złożonym charakterze nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień, żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Ponadto na polskim rynku funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni bitumicznych. Specjalizacja ta jest niezależna od zdolności do wykonywania pozostałych elementów składających się na inwestycję drogową. W rezultacie Zamawiający nie miał racjonalnych i wystarczających podstaw uzasadniających zastrzeżenie wykonania tego rodzaju zadań osobiście przez wybranego wykonawcę, nie ma więc żadnych istotnych i usprawiedliwionych przeszkód, aby wszystkie roboty składające się na kluczowe zadania mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci. Zastrzeżenie tego rodzaju ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia, jaka może zostać powierzona podmiotom trzecim. W rezultacie ograniczeniu ulega też krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Bezpośrednim skutkiem przedmiotowego zastrzeżenia jest ograniczenie konkurencji oraz istotne zawężenie możliwości udziału w nim innych wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania jako podwykonawcy lub podmioty udostępniające zasoby. Prace określone przez Zamawiającego w punkcie 6.5 IDW nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe w rozumieniu art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nie może być uznane za najważniejszy element budowy obwodnicy, a specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju prace mają największe znaczenie dla Zamawiającego w konkretnych okolicznościach przedmiotowego zamówienia. Roboty zdefiniowane jako kluczowe nie obejmują czynności, które wymagałyby osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jego (konkretnie) szczególnych kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia lub fachowego zespołu bądź zaawansowanego technologicznie sprzętu, których nie mógłby posiadać inny podmiot występujący np. w roli podwykonawcy. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei na mocy art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z orzecznictwem KIO zamawiający nie może w sposób dowolny kształtować wymagań specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ ograniczają go w tym zakresie przepisy ustawy zakazujące ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza uzasadnione potrzeby zamawiającego. Oznacza to, że postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zawierać wymogów nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb, niemniej nie jest to prawo nieograniczone. Swoboda zamawiającego nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w IDW przewiduje, że wykonawca jest zobowiązany do osobistego wykonania nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Nie ma więc wątpliwości, że taki opis przedmiotu zamówienia ogranicza możliwość złożenia ofert przez wykonawców, którzy chcieliby delegować na podwykonawców tego rodzaju prace lub wykazać się w tym zakresie zdolnościami technicznymi udostępnionymi przez podmioty trzecie. Naturalnie tego rodzaju zastrzeżenie eliminuje również możliwość udziału w wykonywaniu zamówienia przez mniejsze podmioty posiadające ekspertyzę i zdolności wyłącznie w zakresie nawierzchni bitumicznych. Zamawiający nie przedstawił w specyfikacji warunków zamówienia racjonalnych i przekonujących wyjaśnień uzasadniających, że tego rodzaju zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę jest konieczne do zaspokojenia racjonalnych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego, a na podstawie całokształtu działalności Zamawiającego można wysnuć wniosek, że uwzględnianie prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane do wszystkich postępowań przetargowych dotyczących inwestycji drogowych organizowanych przez Zamawiającego. Powyższej konkluzji nie podważa dokonana przez Zamawiającego zmiana specyfikacji warunków zamówienia z 5 października 2021 r. Nie ma wątpliwości, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość złożenia ofert przez dużą część wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu oraz istotnie zawęził możliwość realizacji części zamówienia przez mniejszych podwykonawców oraz podmioty udostępniające zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe. Problematyka przedstawiona w niniejszym odwołaniu na gruncie tożsamych i podobnych stanów faktycznych była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej - wyrok KIO 1381/21 oraz KIO 1388/21, KIO 3321/20, KIO 2733/21 i 2736/21. Zatem zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań zawarte w punkcie 6.5 IDW oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte, aby zagwarantować przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Colas Polska Sp. z o.o. należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych (takich jak kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe, beton towarowy, asfalt) oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej. Colas jest zatem zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, natomiast postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zostały ukształtowane w sposób utrudniający Odwołującemu udział w postępowaniu, np. jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie ukształtowanie postanowień narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. II Stanowisko Zamawiającego Zamawiający wniósł o: 1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w trybie art. 529 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. ewentualnie o oddalenie odwołania w całości, 3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony oraz jest merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do interesu Odwołującego Zamawiający wskazał, że z treści odwołania wynika, że Odwołujący jest zainteresowany realizacją technologii bitumicznej, a niniejsze postępowanie obejmuje realizację zamówienia w postaci inwestycji drogowej, gdzie wybór rodzaju konstrukcji nawierzchni pozostaje do wyboru wykonawcy zadania na etapie opracowywania projektu budowlanego, czyli już po zawarciu umowy z Zamawiającym. Wykonawca zadania zatem może wybrać konstrukcję nawierzchni bitumiczną lub z betonu cementowego. Odwołujący natomiast nie wskazał jednoznacznie, w jakim charakterze występuje oraz w sposób ścisły nie zdefiniował źródła swojego interesu w żądaniu ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że jeżeli Odwołujący występuje jako potencjalny podwykonawca, to, w ocenie Zamawiającego, jest podmiotem nieuprawnionym do złożenia środków odwoławczych. Odwołujący aktualnie nie posiada wiedzy, oferta którego wykonawcy zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i nie jest w stanie określić, jaką technologię konstrukcji wybierze wyłoniony wykonawca, tj. z betonu cementowego czy bitumiczną. Nawet jeżeli wybrany wykonawca wybierze technologię bitumiczną, to Odwołujący nie ma pewności, że będzie on występował w charakterze podwykonawcy tego podmiotu, czy też wykonawca będzie wykonywał konstrukcję nawierzchni własnym potencjałem, czy skorzysta z innego podwykonawcy. Z kolei jeśli Odwołujący jawi się jako oferent, to odwołanie jest bezprzedmiotowe, bowiem Odwołujący, w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, będzie uprawniony do wyboru technologii konstrukcji nawierzchni, która będzie odpowiadała jego profilowi działalności i będzie mógł w realizację zamówienia zaangażować swój potencjał techniczny i kadrowy. Tym samym jego interes w postępowaniu nie zostanie naruszony. Sama ogólna deklaracja Odwołującego (wskazująca na grupę Colas, a nie Colas Polska Sp. z o.o.) nie jest dowodem, że Odwołujący jest uprawniony do złożenia odwołania. Deklaracja o przynależności do wielobranżowej, międzynarodowej grupy kapitałowej oraz jeden z wielu przedmiotów działalności wpisanych do KRS nie jest dowodem na możliwość samodzielnego realizowania zadań o charakterze przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wskazał jednoznacznie, w jakim charakterze będzie brał udział w postępowaniu, tj. dlaczego składa odwołanie, jak również nie przedstawił żadnych dowodów, że jest podmiotem mogącym wykonać zamówienie lub jego część, zarówno jako wykonawca, jak i podwykonawca, oraz że takie zamówienia już w przeszłości zrealizował. Tym samym Odwołujący nie wydaje się być uprawniony do żądania ochrony prawnej jego interesu. W ocenie Zamawiającego również argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadne oraz nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego postępowania. Odnosząc się do definicji pojęcia Zamawiający wskazał, że „kluczowy” oznacza „najważniejszy, podstawowy”. Zgodnie ze słownikiem synonimów „kluczowy” to arcyważny, bazowy, czołowy, decydujący, doniosły, fundamentalny, generalny, główny, istotny, kapitalny, kardynalny, konstytutywny, koronny, naczelny, nadrzędny, najważniejszy, newralgiczny, nieobojętny, pierwszoplanowy, pierwszorzędny, pierwszy, podstawowy, priorytetowy, prymarny, rozstrzygający, strategiczny, sztandarowy, trzonowy, ważki, ważny, węzłowy, zasadniczy, żywotny, dziejowy, epokowy, radykalny, znaczący, niezmiernie ważny, wiodący, centralny, niebagatelny, przewodni, elementarny, rudymentarny, przesądzający, krytyczny, znamienny, wydatny, zdecydowany, najistotniejszy, osiowy, pryncypialny, pryncypalny, błąd kardynalny, dominujący, kierowniczy, ostateczny, przemożny, przodujący, szczególny, interes żywotny, nie byle jaki, liczący się, nie do przecenienia, o zasadniczym znaczeniu, ceniony, cenny, niebanalny, etc. „Kluczowy” oznacza coś, co jest podstawą, priorytetowe, jest zasadniczym elementem czegoś, coś o dużym znaczeniu, tkwiące u podstaw czegoś, ważne, zasadnicze, rozstrzygające, fundamentalne, jest elementarną częścią czegoś, coś wysokiej wagi. Zatem w definicjach słowa „kluczowy” w żadnym miejscu nie pojawia się słowo specjalistyczny. Zdaniem Odwołującego praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień, żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Zamawiający nie zgodził się z tym poglądem, tj. że zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. Nawierzchnia na trasie głównej, na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy S, która docelowo stanowić będzie jeden z głównych korytarzy komunikacyjnych i transportowych w kraju, musi gwarantować najwyższą jakość wykonania. To parametry techniczne nawierzchni jak równość podłużna, równość poprzeczna czy szorstkość mają kluczowe znaczenia dla bezpieczeństwa i trwałości konstrukcji jezdni oraz komfortu jazdy. Realizacja warstw konstrukcyjnych drogi głównej (ekspresowej) wymaga najwyższego reżimu technologicznego z uwagi na konieczność dotrzymania określonych parametrów technicznych przyszłej jezdni drogi ekspresowej. Parametry/wymagania te są ściśle określone w § 71 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczce i ich usytuowanie (Dz. U. nr 43, poz. 430 ze zm.). Parametry techniczne wymagane dla nowej nawierzchni w przypadku drogi ekspresowej decydują przede wszystkim o bezpieczeństwie podróżujących. Mając na uwadze konieczność dotrzymania właściwych parametrów technicznych i cech użytkowych nowych nawierzchni Zmawiający zdecydował, by ten zakres robót ograniczyć do osobistego wykonania przez wykonawcę nakładając jednocześnie na wykonawcę wyłączną odpowiedzialność w tym zakresie. O kluczowości konstrukcji nawierzchni trasy głównej świadczą również częste przypadki, że wykonanie tego elementu umożliwia oddanie użytkownikom drogi do ruchu, mimo niezakończenia wszystkich robót kontraktowych. W ocenie Zamawiającego wykonanie konstrukcji nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową cześć (kluczowe zadania) zamówienia, przede wszystkim pod względem istotności zadania, jakości jego wykonania, jak też dodatkowo pod względem ilościowym i stopnia skomplikowania, a także sprawności organizacyjnej. Wymagania technologiczne i techniczne dotyczące realizacji robót konstrukcyjnych nawierzchni dróg ekspresowych opisane w specyfikacji warunków zamówienia, wymagają dużego doświadczenia przy ich wykonywaniu. Roboty te wymagają szczególnej dbałości o jakość, co wynika m.in. z oczekiwania 30-letniej trwałości pracy konstrukcji jezdni. Aby móc to osiągnąć, należy zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne. Wymaga to dużej wiedzy inżynierskiej i logistycznej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych związanych z zapewnieniem ciągłość pracy ludzi, zestawów maszyn, transportu. Wymusza to podejmowanie szeregu szybkich decyzji logistycznych, zapewniających pełny front robót i najwyższą ich jakość. Potwierdzeniem faktu, że roboty zastrzeżone przez Zamawiającego mają charakter newralgiczny dla przedmiotu zamówienia zarówno w kontekście zapewniania wymaganej jakości i funkcjonalności, jak też w kontekście zaangażowania odpowiednich zasobów, są szczegółowe wymagania zawarte w specyfikacjach technicznych, które stanowią dokumenty zamówienia zawarte w tomie III. Analiza tych dokumentów potwierdza, że ocena stopnia skomplikowania oraz wagi robót związanych z nawierzchnią, przeprowadzona w oparciu o ogólne wyobrażenia na temat procesu budowlanego czy odbiór wizualny prowadzonych prac, może być myląca. Co do stwierdzenia w wyroku KIO 1388/21 i KIO 2733/21, że roboty zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane ani wysoce specjalistyczne, lecz mają charakter powtarzalny i powszechny, a rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego, to - poza negowaniem zasadności ogólnego wniosku, że roboty mostowe są bardziej kluczowe od robót nawierzchniowych Zamawiający wskazał, że podejmując decyzję o zastrzeżeniu kluczowych zadań oraz ich zakresie w danym postępowaniu dokonuje on każdorazowej analizy przedmiotu zamówienia pod kątem tego, które z robót posiadają newralgiczny charakter z punktu widzenia jakości wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Wynikiem takiej analizy jest niejednokrotnie zastrzeżenie w innych podobnych postępowaniach robót związanych z budową obiektów inżynierskich jako zadań kluczowych. Analiza tego rodzaju została przeprowadzona również w stosunku do przedmiotowego postępowania, a jej wynik wskazał na zasadność zastrzeżenia jako kluczowych zadań robót nawierzchniowych, a nie tych związanych z budową obiektów mostowych. Ponadto istotny jest szereg specyficznych cech budownictwa drogowego, w szczególności liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania robót budowlanych zmieniają się warunki ich realizacji, mające wpływ na technologię wykonywanych robót nawierzchniowych, w tym pogodowe, na które narażone są roboty konstrukcyjne nawierzchni, a szczególnie roboty bitumiczne. Przy realizacji tego typu robót drogowych występuje duże ryzyko związane ze złym doborem technologii, materiałów, czy wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór nad jakością robót, jak i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów. Roboty dotyczące konstrukcji nawierzchni prowadzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych, co powoduje, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest najistotniejszy. Biorąc to wszystko pod uwagę trudno uznać, że roboty związane z wykonaniem konstrukcji nawierzchni nie są kluczowe i nie najważniejsze w realizacji budowy drogi ekspresowej. Trzeba dodać, że mają również ogromny wpływ na trwałość, funkcjonowanie i bezpieczeństwo oddanej do ruchu drogi ekspresowej. Jakość wykonania robót konstrukcyjnych przenosi się wprost na uzyskane parametry eksploatacyjne nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Zamiarem Zamawiającego jest, aby wykonawca samodzielnie wykonał kluczowe zadanie, ponieważ przesłanką zastrzeżenia zadania do osobistego wykonania jest okoliczność, że kluczowym elementem kontraktów drogowych realizowanych przez GDDKiA na drogach klasy A i S są leżące w ciągu jezdni głównych konstrukcje obiektów inżynierskich i konstrukcje nawierzchni, w tym warstwa ścieralna - integralna część konstrukcji nawierzchni. Drogi kasy A i S prowadzą ruch ciężarowy o najwyższych obciążeniach i najwyższej intensywności nieporównywalny z innymi drogami. Jakiekolwiek przerwy na naprawy i remonty na tych drogach powodują nieporównywalne do innych dróg wymierne straty gospodarcze. Ponadto drogi te muszą przenieść również obciążenia klasy STANAG (pojazdy wojskowe). Konstrukcja drogi, w tym warstwa ścieralna nawierzchni zamykająca całą konstrukcję składającą się z pakietu warstw pod takimi obciążeniami musi pracować bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat. Dla obiektów inżynierskich konstrukcją przenoszącą obciążenia jest sam obiekt. Nawierzchnia na nim pełni rolę uszczelniającą i eksploatacyjną (równość, szorstkość, odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet warstw konstrukcyjnych (bitumicznych lub betonowych) obliczony na trzydziestoletnią prognozę wzrostu ruchu, leżący na przygotowanym poprzez roboty ziemne podłożu o wymaganej nośności. Każda z tych warstw pełni odrębną rolę w całej konstrukcji nawierzchni i błąd w wykonaniu którejkolwiek powoduje skrócenie żywotności eksploatacyjnej całej konstrukcji nawierzchni, a czasem nawet konieczność jej całkowitej wymiany. Kluczowy element jest często mylony z elementem specjalistycznym. Przy robotach wysoce specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg będą zawsze i wyłącznie ich konstrukcje jezdne bezpośrednio przenoszące obciążenia ruchowe, których poprawne wykonanie, jako całości pakietu warstw gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości eksploatacyjnej i osiągnięcie celu, na który wydatkowano publiczne środki. Jak słusznie wskazuje Odwołujący, przywołując poglądy doktryny, za kluczowe zadania należy rozumieć najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Takim rozumieniem kierował się Zamawiający wyodrębniając kluczowe zadania, po przeprowadzeniu analizy przedmiotu zamówienia w aspektach: technicznym, technologicznym oraz organizacyjnym. Odwołujący w swoim wystąpieniu wskazuje na brak w specyfikacji warunków zamówienia przesłanek decydujących o specjalistycznym charakterze robót. Powołuje się na praktykę realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce, gdzie zadanie zastrzeżone jako kluczowe nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalistycznych kwalifikacji zawodowych - Zamawiający w zakresie „kluczowego zadania” wymaga od wykonawcy posiadania wysokiego technicznego zaawansowania technologii budowy konstrukcji nawierzchni, ponieważ technologia dla dróg ekspresowych jest ściśle określona w dokumentach postępowania. Ponadto wykonawca ma posiadać określone w IDW doświadczenie oraz dysponować doświadczonym personelem. Istotą jest, aby przy posiadanym przez siebie potencjale ekonomicznym, finansowym, kadrowym i sprzętowym był zdolny do osobistego wykonania kluczowego zadania, jakim jest wykonanie konstrukcji nawierzchni, w tym nawierzchni ścieralnej, jako jednej z części pakietu warstw konstrukcyjnych nawierzchni. Z doświadczeń Zamawiającego opartych na statystykach wynika, że z pośród zadań realizowanych na drogach krajowych tam, gdzie nie było rygoru osobistego wykonania, większość zadań była realizowana przez generalnych wykonawców, bez udziału podwykonawców. Z powyższego wynika, że wykonawcy angażując własny potencjał kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne, gdzie zlecenie wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby generalnego wykonawcę na zbyt duże ryzyko kosztownych robót naprawczych (frezowanie i ponowne układanie) i ryzyko niedotrzymania Czasu na Ukończenie. Potwierdza to dokonana analiza jakości tego elementu robót, przeprowadzona dla kontraktów wykonywanych w ostatnich latach, która wykazała ponad dwukrotnie większą ilość negatywnych wyników badań jakościowych robót wykonywanych przez podwykonawców w stosunku do robót wykonywanych przez generalnych wykonawców (pismo z wynikami analizy z 29 października 2021 r.) Zgodnie z art. 121 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani nawet pogłębionej argumentacji merytorycznej na poparcie tezy o braku kluczowego charakteru zadań zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania. W wyroku KIO 2120/21, KIO 2128/21 w sprawie dotyczącej zastrzeżenia przez GDDKiA określonych obiektów mostowych jako kluczowych zadań, Izba wskazała, że ciężar dowodu w zakresie zaprzeczenia argumentacji zamawiającego spoczywa również na odwołującym. Takie same braki w argumentacji występują, zdaniem Zamawiającego, w przedmiotowym odwołaniu. Przy ocenie trafności zarzutów odwołania należy skupić się na tym, czy Zamawiający w sposób prawidłowy uzasadnił skorzystanie z uprawnienia do zastrzeżenia kluczowych zadań. Uprawnienie to, w świetle przepisów dyrektywy klasycznej oraz ustawy Prawo zamówień publicznych jest uwarunkowane precyzyjnym wskazaniem zadań przeznaczonych do osobistego wykonania oraz tym, czy wyodrębnienie tych zadań posiada należyte uzasadnienie w świetle pojęcia „kluczowości”. Taką interpretację potwierdza opinia Rzecznika Generalnego TSUE w sprawie C-406/142. Taki sam tok rozumowania pojawia się w art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem C-406/14 instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, przez uczestnika tej grupy. O ile przepis ten wyraźnie dopuszcza teraz stosowanie ograniczeń podwykonawstwa na etapie badania i wyboru, ograniczenia takie są dopuszczalne jedynie w zakresie, w jakim dotyczą szczegółowo zdefiniowanych zadań, uważanych za kluczowe dla wykonania zamówienia. Specyfikacja warunków zamówienia obecnie precyzyjnie określa zakres kluczowych zadań, a analiza przedmiotu zamówienia potwierdza kluczowy charakter wyodrębnionych do osobistego wykonania zadań. Przepis art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, przez uczestnika tej grupy. Przekładając powyższe przepisy prawa na grunt powołanych okoliczności faktycznych sprawy nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, aby zastrzeżenie w postępowaniu kluczowych części zamówienia nastąpiło bez ustalenia, czy części te mają rzeczywiście charakter kluczowy. Określenie przez Zamawiającego kluczowego zadania w zamówieniu nastąpiło przez pryzmat tego, że jest to najważniejszy element zamówienia polegającego na budowie drogi ekspresowej, gdyż jest to element mający największe znaczenie dla Zamawiającego pod względem jakościowym. Dla budowy drogi jakość wykonania konstrukcji nawierzchni stanowi bez wątpienia element kluczowy. Zamawiający, określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę konstrukcji nawierzchni trasy głównej, dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz zweryfikowanego doświadczenia podmiot podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w najwyższych wymaganiach jakościowych. Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, wykonawca, który nie jest w stanie samodzielnie wykonać tej części zamówienia, nie jest w stanie również właściwie nadzorować podwykonawcy. Wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego zakresu zamówienia, jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez Zamawiającego w postępowaniu, a zatem teza Odwołującego co do ograniczenia konkurencji w postępowaniu jest nietrafiona. Zdaniem Zamawiającego istotne jest też, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, a także wskazania osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Tym samym powyższych wymagań nie spełniają średni i mali przedsiębiorcy działający na rynkach lokalnych i wykonujący roboty drogowe na drogach gminnych, powiatowych czy wojewódzkich. Wymagania dotyczące wykonania nawierzchni na drogach poniżej kategorii GP są zdecydowanie niższe. Odcinki wykonywanych robót budowlanych na drogach ekspresowych kilometrażowo są dłuższe niż w przypadku inwestycji na drogach innych zarządców, a wykonanie nawierzchni na drogach zarządców innych niż GDDKiA wymaga osiągnięcia innych parametrów technicznych niż wymagane na drogach krajowych. Dlatego też, zdaniem Zamawiającego, wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań, którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez Zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, umożliwia Zamawiającemu wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze kadrowe, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej i zweryfikowanym przez Zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania całego przedmiotu zamówienia z należytą starannością oraz w wyznaczonych terminach. Zamawiający podkreślił, że pomimo stosowania od 2017 r. zastrzeżenia osobistego wykonania, zamówienia udzielane przez GDDKiA niezmiennie cechuje wysoka konkurencyjność postępowań, gdyż wpływa średnio 7,7 ofert na postępowanie, co znacząco przewyższa dane ogólnopolskie (w 2020 r. to 2,78 oferty). Zamawiający, dokonując wyboru kluczowego elementu zamówienia, jakim jest budowa odcinka drogi, oparł się na obowiązujących w systemie prawa polskiego aktach prawnych, tj. przepisach ustawy o drogach publicznych oraz rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Art. 4 ust. 2 ustawy o drogach publicznych definiuje drogę jako budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zaś w § 10 ww. rozporządzenia ustala hierarchię elementów drogi podając na pierwszym miejscu jej jezdnię, czyli wielowarstwową konstrukcję nawierzchni, która się na nią składa. W drugiej kolejności Zamawiający oparł się na analizie danych z Monitoringu Jakości prowadzonego przez GDDKiA, która co miesiąc zbiera dane o wynikach badań kontrolnych wykonywanych robót na poszczególnych kontraktach (pismo z wynikami analizy z 29 października 2021 r.) Zamawiający, w zależności od potrzeb, może zlecić albo budowę drogi (całej budowli z jej elementami) albo elementu drogi. np. budowę obiektu inżynierskiego (mostu, wiaduktu, estakady, tunelu), czy np. ekranu akustycznego. W zależności od rodzaju zamówienia różny będzie wybór kluczowego elementu zamówienia. Kluczowe z punktu widzenia Zamawiającego roboty przeznaczone do osobistego wykonania przez wykonawcę, zostały określone na podstawie analizy całego przedsięwzięcia, w kontekście robót decydujących o powodzeniu lub niepowodzeniu całego przedsięwzięcia, np. dla budowy obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej kluczowe, z punktu widzenia Zamawiającego, są roboty betonowe na obiektach mostowych (estakadach) nad rzekami i dolinami rzek Czarna Nida oraz Morawka. Oferenci zgodzili się z interpretacją Zamawiającego, stąd brak ich odwołań. Podobnie w przypadku realizacji drogi ekspresowej S19 na odcinku Babice - Jawornik, gdzie kluczowa dla Zamawiającego była realizacja robót betonowych dla trzech obiektów mostowych (estakad) w ciągu drogi głównej, a KIO oddaliła odwołanie (wyrok KIO 2120/21). Z powyższego wynika, że Izba uwzględniła stanowisko i argumentację Zamawiającego, który ma prawo ograniczyć udział podmiotów zewnętrznych (podwykonawców) przy realizacji robót kluczowych z punktu widzenia powodzenia realizacji całego przedsięwzięcia. W zamówieniu, którego dotyczy odwołanie, Zamawiający zamówił budowę drogi (budowli z jej wszystkimi elementami) i wskazał kluczowy element tej budowli zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz analizą danych dotyczących jakości robót wykonywanych przez generalnych wykonawców osobiście i podwykonawców. Wspomniana analiza danych jednoznacznie wskazuje, że roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni jezdni wraz z jej konstrukcją zdecydowanie lepiej jakościowo wykonują wykonawcy, którzy wykonują je własnym potencjałem. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, ww. roboty budowlane w kontraktach typowo drogowych stanowią kluczowy element zamówienia. Drugi z zarzutów natomiast, zdaniem Zamawiającego, wydaje się chybiony, bowiem zastrzeżenie każdego (jakiegokolwiek) elementu do osobistego wykonania przez wykonawcę ogranicza konkurencję. Na każdy element robót można bowiem zakontraktować podwykonawcę. Dlatego też przedstawioną w odwołaniu argumentację można stosować do każdego postępowania, niezależnie od tego, jaki element zamawiający wskaże jako kluczowy. Ustawodawca z całą pewnością miał tego świadomość, a mimo to zapis o możliwości wskazania kluczowego elementu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę w ustawie zamieścił, oraz wskazał, iż stanowi to uprawnienie zamawiającego. O tym, że Zamawiający nie ogranicza konkurencji, świadczyć może fakt, że przedmiotowe zastrzeżenie dotyczy robót, których wartość jest szacowana na ok. 20-25% całości zamówienia, a ich zakres jest ograniczony tylko do jezdni głównych drogi przenoszących największe obciążenia ruchowo-tonażowe oraz dla których są postawione najbardziej ostre parametry wykonania. Element ten jest kluczowy dla kontraktu, ponieważ jego wykonanie często umożliwia oddanie drogi użytkownikom do ruchu mimo niezakończenia wszystkich robót kontraktowych. Dla konstrukcji jezdni dróg pozostałych, których długość często przekracza długość jezdni głównych, objętych zamówieniem oraz we wszystkich pozostałych asortymentach robót jest dopuszczone podwykonawstwo. Klasyfikacja robót kluczowych jako specjalistycznych to błędna interpretacja, ponieważ jest wręcz pożądane, żeby roboty specjalistyczne wykonywali podwykonawcy specjalizujący się w danej dziedzinie, bo daje to gwarancję, że wykonają te roboty sprawnie i profesjonalnie gwarantując oczekiwaną jakość. Generalni wykonawcy zwykle zlecają roboty specjalistyczne podwykonawcom, a zamawiający nigdy nie zastrzegają robót specjalistycznych jako kluczowej części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zamawiający, przygotowując się do każdego zadania inwestycyjnego, traktuje je indywidualnie. Nie przeczy temu standaryzacja pewnych zapisów w poszczególnych dokumentacjach. Standaryzacja zapisów kontraktowych oraz dokumentacji jest powszechną praktyką w działalności instytucji, które mają do zrealizowania dużą liczbę zadań, które to zadania często są powtarzalne. Praktyką Zamawiającego jest standaryzacja określonych procesów i dokumentacji, co ma wiele korzyści nie tylko dla zamawiającego, ale również dla pozostałych uczestników rynku, w tym wykonawców. W tym kontekście nie może dziwić, że dokumentacja przetargowa również podlega pewnym procesom standaryzacyjnym. Niezależnie od tego w działalności Zamawiającego stosuje się zarówno standaryzację, jak i adaptację tam, gdzie jest to konieczne, rozumianą jako dostosowanie do potrzeb konkretnego zamówienia. W tym zakresie od lat u Zamawiającego obowiązuje procedura uzgadniania odstępstw, która przeprowadzana jest przed wszczęciem każdego postępowania. Aktualnie w dokumentach wzorcowych, które opracowywane są dla wszystkich postępowań, cześć kluczowa zamówienia to aspekt, który pozostaje do wyboru przez oddział GDDKiA prowadzący postępowanie. W zależności od rodzaju zamówienia różny będzie wybór kluczowego elementu zamówienia. Przed wszczęciem przedmiotowego postępowania dokumentacja również była uzgadniana, przekazywano uwagi i wprowadzane były zmiany oraz poprawki. W kontekście powyższego należy stwierdzić, że dokumentacja została przygotowana przez Zamawiającego z uwzględnieniem specyfiki i wymagań tego konkretnego projektu. W żadnym wypadku nie jest działanie „z automatu”, jak podnosi Odwołujący. III Stanowisko Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony wskazując, że z odwołania wynika, iż Odwołujący jest zainteresowany realizacją technologii bitumicznej, podczas gdy wybór rodzaju konstrukcji nawierzchni (bitumicznej lub z betonu cementowego) pozostaje do wyboru wykonawcy na etapie opracowywania projektu budowlanego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wskazał też jednoznacznie, w jakim charakterze występuje oraz w sposób ścisły nie zdefiniował źródła swojego interesu w żądaniu ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu. Powyższe jednak okoliczności, w ocenie Izby, nie stanowią przesłanki do stwierdzenia, że Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania wynika z art. 505 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie w ust. 1 wskazano, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Natomiast zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 30 ustawy Prawo zamówień publicznych pod pojęciem „wykonawcy” rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Na obecnym etapie postępowania, tj. tzw. „etapie specyfikacji warunków zamówienia” potencjalnym wykonawcą będzie więc podmiot, który oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego. Odwołujący wskazał, że należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej, jest więc zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Tym samym jest wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania co do treści specyfikacji warunków zamówienia. Należy też wskazać, że zarzuty podniesione przez Zamawiającego, zgodnie z ustalonym i jednolitym poglądem orzecznictwa, są przesłanką nie tyle odrzucenia odwołania, co stwierdzenia braku interesu we wniesieniu odwołania, który to brak jest podstawą oddalenia, a nie odrzucenia odwołania. Izba nie stwierdziła jednak braku owego interesu na obecnym etapie postępowania. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Odwołujący, jak wskazano powyżej, uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania, wskazał, że należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej i jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, a postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zostały ukształtowane w sposób utrudniający mu udział w postępowaniu, co może skutkować poniesieniem szkody. Odwołujący wskazał co prawda przykładowo, że mógłby wystąpić jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe, lecz nie jest to jedyna forma, w której ostatecznie może wystąpić. Niewątpliwie rodzaj jego działalności nie jest sprzeczny z przedmiotem zamówienia, a charakter, w jakim dany podmiot wystąpi lub jest w stanie wystąpić: samodzielny wykonawca, wykonawca w grupie wykonawców (konsorcjum), podwykonawca, podmiot udostępniający zasoby lub rezygnacja z udziału w postępowaniu w głównej mierze zależy od konkretnych wymogów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie tylko rozmiaru przedmiotu zamówienia, ale też warunków udziału w postępowaniu czy właśnie zastrzeżeń co do obowiązku samodzielnego wykonania danej części zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego sporu. Zatem na obecnym etapie postępowania podmiot, zapoznając się z wymogami Zamawiającego, może jeszcze analizować dostępne mu opcje udziału w postępowaniu. Również fakt, że Odwołujący jest zainteresowany realizacją zamówienia w technologii bitumicznej, nie oznacza, że nie może ubiegać się o niniejsze zamówienie - jak Zamawiający sam wskazał, wybór technologii będzie należał do wykonawcy, a nawierzchnie bitumiczne są jedną z dwóch opcji dopuszczonych przez Zamawiającego. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków zamówienia nie jest sporny między Stronami. Zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 października 2021 r. dotyczyła postanowienia tomu I specyfikacji warunków zamówienia, rozdział 1. Instrukcja dla Wykonawców, pkt 6.5 oraz tomu II specyfikacji warunków zamówienia, Dane Kontraktowe subklauzula 4.1. W punkcie 6.5 IDW istniejący zapis: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu” otrzymał brzmienie: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu”. 2) Tom II SWZ, Dane Kontraktowe subklauzula 4.1.”, która to zmiana została zakwestionowana w niniejszym odwołaniu. Zamawiający natomiast nie dokonał zmiany punktu 12.1 IDW, do którego odniósł się Odwołujący w zarzucie nr 2 odwołania. Jego brzmienie zostało więc niezmienne od 25 sierpnia 2021 r., kiedy to Zamawiający upublicznił treść specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei z dyspozycji art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W niniejszej sprawie, jak stwierdzono powyżej, samo odwołanie nie podlega odrzuceniu, gdyż istota sporu dotyczy czynności zmiany specyfikacji warunków zamówienia z 5 października 2021 r. w punkcie 6.5 IDW, natomiast powyższa dyspozycja odnosi się per analogiam do zarzutu nr 2, który w związku z powyższym został pozostawiony bez rozpoznania. Należy też zauważyć, że w ramach zarzutu nr 2 Odwołujący w rzeczywistości zakwestionował nie sam punkt 12.1 IDW specyfikacji warunków zamówienia, ale ponownie punkt 6.5 IDW, do którego punkt 12.1 się odwołuje (z zastrzeżeniem omyłki pisarskiej). Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ramach rozpatrywanego zarzutu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołane przepisy stanowią: Art. 121 pkt 1: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Art. 118 ust. 1: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Art. 462: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Art. 16 pkt 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy tu podkreślić, że powyższe przepisy art. 118 ust. 1, art. 121 i art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią dla siebie konkurencji, lecz pewien spójny system, tj. owszem, wykonawca może korzystać z podwykonawców i może polegać na zasobach innych podmiotów, ale jednocześnie zamawiający może to prawo ograniczyć czy ukierunkować zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. (Zresztą, na marginesie, korzystanie z podwykonawców i podmiotów trzecich nie jest tak nieograniczone, swobodne i bezwzględne, jak wynikałoby to jedynie z treści art. 118 ust. 1 i art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zarówno sama ustawa Prawo zamówień publicznych, jak i Kodeks cywilny, wprowadzają wiele warunków w tym zakresie.) Zauważyć trzeba, że z całości treści art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy” wynika, że ustawa nie nakłada na zamawiającego jakichś szczególnych ograniczeń proceduralnych czy rzeczowych poza tym, by zastrzeżenie dotyczyło zadań kluczowych oraz robót budowlanych, usług lub rozmieszczenia i instalacji przedmiotu dostawy. Jak wynika z art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wykonawcy na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. W związku z powyższym kontrola Izby w ramach postępowania odwoławczego jest kontrolą w zakresie legalności, tj. zgodności działań zamawiającego z przepisami prawa, nie zaś ewentualnego stwierdzenia, że dany zamawiający w danych okolicznościach mógłby postąpić w inny sposób. Jak już stwierdzono, art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych daje zamawiającemu prawo zastrzeżenia konkretnych części zamówienia do osobistego wykonania. W konsekwencji dokonując takiego zastrzeżenia, zamawiający jest w swoim prawie, trudno więc wskazywać, że takie zastrzeżenie jest nielegalne. Owszem, można polemizować, czy dana zastrzeżona część jest kluczowa dla danego zamówienia, jednak należy zauważyć, że w pierwszej kolejności będzie to indywidualna, subiektywna ocena danego zamawiającego dokonana w odniesieniu do danego zamówienia. Ocena ta, oczywiście, powinna być weryfikowalna również obiektywnie, tzn. czy nie jest znacząco rozbieżna z powszechnym poglądem w branży, wiedzą techniczną, racjonalnością itp., ale może być odmienna od indywidualnych i subiektywnych poglądów innych podmiotów, np. w tym wypadku Odwołującego. Spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym można postrzegać właśnie jako spór pomiędzy dwiema subiektywnymi opiniami dwóch podmiotów, z których każdy dokonywał oceny poprzez pryzmat swoich interesów - Zamawiający, jaki sposób wykonania uznaje za najbardziej bezpieczny dla jego jakości i terminowości, a Odwołujący - jaki jest dla niego najkorzystniejszy jako podmiotu gospodarczego zainteresowanego realizacją lub udziałem w realizacji przedmiotu zamówienia. Pośrednim dowodem na to, że jest to spór indywidualny, może być fakt, że żaden z pozostałych wykonawców do tego sporu nie przystąpił. Tym samym, w ocenie Izby, w niniejszym przypadku doszło raczej do sytuacji, w której interesy gospodarcze Odwołującego i Zamawiającego nie są zbieżne, a nie do naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Przy tym należy zauważyć, że Odwołujący w swoim stanowisku nie tyle negował istotność samego zastrzeżonego przez Zamawiającego zakresu przedmiotu zamówienia, ale wskazywał, że również inne części są istotne, jak mosty i wiadukty czy inne elementy konstrukcyjne drogi, podczas gdy nie zostały one zastrzeżone. Przyjęcie powyższego toku rozumowania oznaczałoby jednak tyle, że Zamawiający mógłby zastrzec także inne części jako zadania kluczowe, a nie to, że samo dokonane przez niego zastrzeżenie było nieprawidłowe. W ocenie Izby również pozostała argumentacja Odwołującego nie była szczególnie przekonująca czy rozbudowana. Odwołujący skupił się na krytyce tego, że Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji w specyfikacji warunków zamówienia, powołał się głównie na ogólne poglądy wyrażane w innych sprawach, w tym w piśmiennictwie i orzecznictwie, a także na utrudnieniu dostępu do zamówienia dla małych i średnich przedsiębiorstw, nie odnosząc się merytorycznie do oceny istotności zakresu zastrzeżonego w tym postępowaniu dla realizacji całości przedmiotu zamówienia. W przeciwieństwie do Zamawiającego, który zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy starał się dokładnie i szczegółowo uzasadnić swoje stanowisko i, w ocenie Izby, uzasadnił je przekonująco. Zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek podania w specyfikacji warunków zamówienia informacji o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121, ustawa nie nakłada natomiast obowiązku podania uzasadnienia dokonania takiego zastrzeżenia, jak też uzasadnienia, dlaczego dane zadanie zostało uznane za kluczowe, a inne nie, trudno więc z takiego braku czynić Zamawiającemu zarzut. Zamawiający również słusznie zauważył, że niniejsze zamówienie ze względu na jego zakres nie jest skierowane do małych i średnich przedsiębiorstw. Zatem sam fakt, że jednym z założeń zamówień publicznych ma być zwiększenie udziału w ich realizacji małych i średnich przedsiębiorców, nie oznacza jeszcze, że każde zamówienie ma ten cel realizować, niezależnie od jego przedmiotu zamówienia i skali. Przede wszystkim bowiem zamówienie ma zostać skutecznie i prawidłowo wykonane, jego bowiem celem nadrzędnym i priorytetem jest zaspokajanie potrzeb publicznych. Tym samym fakt, że mali i średni przedsiębiorcy mogą realizować jedynie niektóre zakresy tego zamówienia (nie zastrzeżone do osobistego wykonania przez generalnego wykonawcę), nie oznacza w tym kontekście i tej sytuacji naruszenia uczciwej konkurencji. Co do jakości wykonania danego zadania przez wykonawcę osobiście, należy zauważyć, że w rzeczywistości zawsze będzie to cecha indywidualna danego podmiotu wykonującego dane prace, tj. podmiot X może znakomicie wykonać prace niezależnie od tego, czy będzie generalnym wykonawcą, czy podwykonawcą, a podmiot Y wykona je co najwyżej przeciętnie nawet jako generalny wykonawca. Natomiast ustawodawca wprowadził taki przepis, gdyż uznał, że na etapie ustalania wymogów i sporządzania specyfikacji warunków zamówienia zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, który podmiot będzie wykonywał zamówienie, a co do zasady osobiste wykonanie przez wybranego wykonawcę danych prac może być wyznacznikiem ich jakości. Dlatego negowanie samego dokonania zastrzeżenia, gdyż w konkretnej sytuacji może nie prowadzić do polepszenia jakości prac, jest negowaniem celu i racjonalności istnienia przepisu oraz rozważaniem wyłącznie teoretycznym. Jak też wskazał Zamawiający, z jego doświadczenia w realizacji zamówień wynika, że osobiste wykonanie prac przez wykonawcę ma realny wpływ na jakość wykonania. Zamawiający przedstawił tu pismo dyrektora Departamentu Technologii Budowy Dróg GDDKiA z 29 października 2021 r. dotyczące wyników badań na kontraktach dróg klas A i S, w którym wskazano, że po przeanalizowaniu 34 kontraktów realizowanych w latach 2017-2021, na podstawie danych z comiesięcznego Monitoringu Jakości Robót, stwierdzono, że osiągnięto 5,3% negatywnych wyników badań diagnostycznych warstw konstrukcyjnych nawierzchni dla robót wykonywanych bezpośrednio przez generalnych wykonawców i 13,3% dla robót wykonywanych przez podwykonawców, zatem ponad dwukrotnie więcej. Zamawiający przedstawił też wykaz wykonanych badań. Są to jedyne konkretne dane, które zostały przedstawione podczas rozprawy i nie zostały przez Odwołującego skutecznie zanegowane. I nawet jeśli są to dane własne GDDKiA, wynikające z nich wnioski o jakości prac stanowią dla Zamawiającego wystarczające uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia. Co do pozostałego merytorycznego uzasadnienia Zamawiającego, dlaczego akurat taki zakres prac został zastrzeżony, zostało ono zacytowane obszernie w punkcie II uzasadnienia, Izba nie będzie go więc powtarzała w tej części. Zamawiający również obszerne uzasadnienie przedstawił podczas rozprawy (Protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 2 listopada 2021 r., str. 3-5 i 6). Spośród przedstawionej tam argumentacji można wskazać w szczególności, że za kluczowy Zamawiający uznaje element krytyczny dla realizacji całej inwestycji, który gwarantuje powodzenie tej inwestycji. Zdaniem Zamawiającego „kluczowość” należy rozpatrywać indywidualnie przez pryzmat danego zamówienia, a nie utożsamiać ze specjalistycznością, gdyż wskazanie na prace specjalistyczne spowodowałby odwrotny efekt, wykluczając firmy specjalistyczne (których udział jest pożądany). I skoro w innym postępowaniu dany element nie był kluczowy, nie oznacza, że i w tym nie jest kluczowy. Takie określenie przez Zamawiającego wymiaru prac wynika z określonej konstrukcji w wymiarze wszystkich warstw konstrukcyjnych i jeśli stwierdzi się, że nie jest to istotne dla drogi, to odpada cały zakres realizacji prac. Dla Zamawiającego jest niezrozumiałe, kiedy specjalista branży drogowej mówi, że konstrukcja nawierzchni nie jest kluczową częścią drogi - jezdnia drogi, o której mowa w § 10 ust. 1 rozporządzeniu z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 2016 r. poz. 124), jest jej najistotniejszą częścią. Zgodnie z definicją zawartą w „Słowniku języka polskiego” pod red. W. Doroszewskiego „kluczowy” to „podstawowy, główny, najważniejszy, wyjściowy”. W ocenie Izby, w kontekście art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych i jego celu, zadanie „kluczowe” będzie oznaczało „główne” lub „najważniejsze”, a czasem także „najbardziej newralgiczne” (newralgiczny - „taki, od którego wiele zależy, bardzo ważny dla funkcjonowania czegoś”). To, czy jednocześnie będzie to zadanie specjalistyczne, czy też nie, zależy od sytuacji, jak też pojmowania zakresu specjalności/specjalizacji - co do zasady roboty budowlane są wykonywane przez specjalistów (profesjonalistów), ale tych specjalistów jest na tyle duża liczba, że tylko niektóre z nich są uznawane za „prawdziwie” specjalistyczne, czyli wykonywane przez specjalistów rzadkich lub wąskich specjalności. Zamawiający za najważniejszy, czy też właśnie najbardziej newralgiczny, uznał zakres wskazany w punkcie 6.5 IDW. Podkreślił przy tym, że ograniczył, tj. dostosował dodatkowo kluczowość zadania do nawierzchni trasy głównej, a więc nie ujął w niej zjazdów, czy też nawierzchni drogi technicznej. W ocenie Izby całość argumentacji Zamawiającego uzasadniająca takie właśnie stanowisko jest spójna, przekonująca i wyjaśnia tok rozumowania Zamawiającego, a w konsekwencji uzasadnia podjętą przez niego decyzję. Również fakt, że Zamawiający mógł także inne zadania uznać za kluczowe, nie oznacza, że wskazane przez niego zadanie nie jest kluczowe. Należy również podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym każda sprawa rozpatrywana jest indywidualnie. Przede wszystkim postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym inicjatywa procesowa należy do stron, które są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne - zarówno dowody na poparcie swoich twierdzeń, jak i na odparcie twierdzeń strony przeciwnej (art. 534 ust. 1 i 535 ustawy Prawo zamówień publicznych). Dotyczy to również prezentowanej argumentacji. Zamawiający obowiązkowi temu podołał, w przeciwieństwie do Odwołującego. Jak Izba wskazywała już wielokrotnie, zamawiający mają dużą swobodę w określaniu w specyfikacji warunków zamówienia swoich wymogów, pod warunkiem, że - w przypadku zakwestionowania - potrafią je należycie uzasadnić. Dlatego nawet identyczne wymogi mogą zostać uznane w jednym przypadku za prawidłowe, a w drugim przypadku za nieprawidłowe - w zależności od tego właśnie, czy dany zamawiający był w stanie swój wymóg należycie uzasadnić, czy też nie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 20.000 złotych. Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 33 …

…Sygn. akt KIO 69/25 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Nowa Sól, w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Głogowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 69/25 Uzasadnienie Gmina Miasta Nowa Sól,zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę ul. Głogowskiej w Nowej Soli”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 9 lipca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00403531/01. W dniu 8 stycznia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą PBD”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na: 1) odrzuceniu jego oferty pomimo złożenia wyjaśnień dotyczących sformułowanej oferty, uzasadniających uznanie, że zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska, 2) zaniechaniu wystosowania szczegółowego i konkretnego wezwania w celu uzyskania dodatkowych wyjaśnień od Odwołującego – w sytuacji uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 3) zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego i wyborze oferty wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej „wykonawcą STRABAG”) pomimo spełnienia przez oferenta wszystkich wymogów przestawionych przez Zamawiającego i zaoferowana najkorzystniejszej ceny, 4) błędnego przyjęcia kwoty 30 065 296 zł 48 gr brutto jako kwoty wartości zamówienia, pomimo że w planie zamówień aktualnym na dzień 24 października 2024 r. ujawniono kwotę szacowaną 20 325 000 zł 00 gr netto, a w wyjaśnieniach do SW Z i ogłoszeniu na portalu e-Zamówienia jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podano kwotę 25 000 000 zł 00 gr brutto, a także zaniechania udostępnienia tej kwoty na stronie internetowej prowadzonego postępowania, 5) odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w Załącznikach nr 2, 3, 4 do pisma z dnia 20 listopada 2024 r. pomimo, że Odwołujący wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP, które miało wpływ na wynik postępowania: 1) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od oferty przedstawionej przez Odwołującego oraz czynienia zarzutów Odwołującemu co do sposobu ujęcia cen na ofercie i w wyjaśnieniach pomimo, że zostały ujęte w taki sam sposób jak w ofercie wybranej (zarzut nr 1), 2) art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy PZP, w szczególności wskutek zaniechania szczegółowego i konkretnego wezwania oferującego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, a także zaniechania zapytania uzupełniającego, co pozwoliłoby na uzyskanie od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień w sprawie przedstawionych okoliczności, a tym samym oparcie odrzucenia oferty przedwcześnie i bezpodstawnie (zarzut nr 2), 3) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie uzyskania od Odwołującego uzupełniających wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, które zdaniem Zamawiającego budziły jego wątpliwości (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 222 ust. 4 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający przejrzystości i zaniechanie udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o kwocie 30 065 296 zł 48 gr brutto, jaką Zamawiający rzekomo zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, najpóźniej przed otwarciem ofert, a w zamian za to posługiwanie się wielokrotnie kwotą 25 000 000 zł 00 gr brutto (zarzut nr 4), 5) art. 224 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie jako kwoty wartości zamówienia kwoty 30 065 296 zł 48 gr brutto pomimo, że w planie zamówień aktualnym na dzień 24 października 2024 r. ujawniono kwotę szacowaną 20 325 000 zł 00 gr netto, a w wyjaśnieniach do SW Z i ogłoszeniu na portalu e-Zamówienia jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podano kwotę 25 000 000 zł 00 gr brutto (zarzut nr 5), 6) art. 224 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez lakoniczne sformułowanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. bez wskazania konkretnego zakresu oczekiwanych wyjaśnień, co miało bezpośredni wpływ na charakter odpowiedzi Odwołującego (zarzut nr 6), 7) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez (1) wadliwą ocenę, że złożone wyjaśnienia Odwołującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, podczas gdy wyjaśnienia te odpowiadały na zapytanie Zamawiającego, jak również poprzez (2) zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do uszczegółowienia wyjaśnień (zarzut nr 7), 8) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że przesłanki uznania ceny z oferty za rażąco niską nie zostały spełnione (zarzut nr 8), 9) art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy STRABAG jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie pozwala na przyznanie mu maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert według SW Z, w tym pod względem kryterium ceny w sytuacji, gdy Odwołujący zaoferował realne ceny niższe, a jego oferta została niezasadnie odrzucona (zarzut nr 9), 10) art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał, by informacje zawarte w Załącznikach nr 2, 3, 4 do pisma Odwołującego z dnia 20 listopada 2024 r. stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji odtajnienie tych informacji pomimo, że przesłanki ustawowe zostały odpowiednio wykazane (zarzut nr 10). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień potwierdzających, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, z uwzględnieniem kalkulacji wyliczenia ceny lub kosztu, 4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 5) unieważnienia decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w Załącznikach nr 2, 3, 4 do pisma Odwołującego z dnia 20 listopada 2024 r. i utajnienia tych informacji. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu. W uzasadnieniu odwołania wykonawca PBD wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę w postępowaniu z powodu rażąco niskiej ceny, natomiast w informacji o odrzuceniu oferty podał, że: 1) wykonawca nie wyjaśnił sposobu kalkulacji części ceny, ponieważ nie przedstawił pełnego kosztorysu ofertowego, 2) wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące zoptymalizowania kosztów, ale nie wyjaśnił jakiego rzędu oszczędności generuje z tego tytułu, czy też jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą, 3) wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników, w szczególności tych wykwalifikowanych, za wynagrodzenie, które odpowiada stawce godzinowej wskazanej w wyjaśnieniach wykonawcy (bliska stawce minimalnej), 4) wykonawca nie złożył dowodów, np. w postaci ofert podwykonawców, które by potwierdzały możliwość wykonania robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej po kosztach wskazanych w wyjaśnieniach, 5) ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Uzasadniając brak przedstawienia pełnego kosztorysu ofertowego wykonawca PBD podał, że według Zamawiającego jego wyjaśnienia nie zawierają kosztorysu ofertowego przedstawiającego kalkulację robót budowlanych objętych wynagrodzeniem ryczałtowym ​ pełnej wysokości 14 746 541 zł 59 gr. Według Zamawiającego Odwołujący nie wyjaśnił sposobu kalkulacji pozostałej w części ceny oferty stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe o​ wartości 9 356 356 zł 54 gr. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w wyjaśnieniach i zmianach SW Z nr 10, po odpowiedzi na pytanie nr 138 i nr 139, wprowadził zmiany do treści SW Z całkowicie zmieniając rozdział 16 SW Z, a tym samym ust. 3 otrzymał brzmienie „Wynagrodzenie ryczałtowe winno być obliczone w kosztorysie ofertowym sporządzonym metodą kalkulacji uproszczonej, zgodnie z podziałem zawartym w przedmiarze robót wchodzących w skład załącznika nr 1 d SW Z”, co wykonawca PBD uczynił zamieszczając w wyjaśnieniach tabelę oraz tabelę z narzutami. Nie można więc czynić teraz wykonawcy zarzutu z tego, że dostosował swoją kalkulację i wyjaśnienia do tego, co sam Zamawiający wprowadził do SW Z w ramach zmiany nr 10. Kosztorys ofertowy miał być sporządzony zgodnie z podziałem zawartym w przedmiarze, a nie zgodnie z samym przedmiarem. Wyjaśnienia wymagały przedstawienia kalkulacji zgodnie z wymogami SW Z i taka kalkulacja została złożona. Ponadto Zamawiający zażądał szczegółowej kalkulacji, ale wyłącznie kilku pozycji przedmiarowych. Do postepowania wpłynęło aż 139 pytań, co świadczy o tym, że na etapie przygotowywania ofert oferenci mieli wiele wątpliwości co do ogólnikowych zapisów Zamawiającego. W rozdziale 16 ust. 2 i 3 SW Z sam Zamawiający wielokrotnie podkreślił, że załączone do postepowania przedmiary służą wyłącznie celom informacyjnym i nie stanowią podstawy do określenia zakresu zamówienia. Według Zamawiającego wykonawcy mogli zmieniać lub uzupełniać przedmiary robót na podstawie ustaleń własnych. Wykonawca PBD w dniu 21 listopada 2024 r. złożył obszerne wyjaśnienia w sposobie obliczenia ceny i zadeklarował, że jeśli Zamawiający będzie miał jakiekolwiek wątpliwości, to jest gotów przedstawić Zamawiającemu kalkulację szczegółową całej oferty, ale Zamawiający nie zwrócił się o uszczegółowienie lub przedstawienie kosztorysu ofertowego uproszczonego/szczegółowego zgodnie z załączonymi przez niego przedmiarami. W odniesieniu do kwoty 30 065 296 zł 48 gr, która była ujęta w kosztorysie inwestorskim, Odwołujący wskazał, że jeżeli w planie zamówień, wyjaśnieniach w toku przetargu i jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podano kwotę ok. 25 000 000 zł 00 gr brutto, a jednocześnie w kosztorysie inwestorskim widnieje kwota 30 065 296 zł 48 gr, to według oceny Odwołującego wprowadza to w błąd i stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Fakt wprowadzenia wykonawców w błąd powinien być wzięty pod uwagę przy ocenie oferty i wyjaśnień Odwołującego. Z kolei sam kosztorys inwestorski zgodnie z przepisami powinien być sporządzony na średnich stawkach sekocenbudu oraz nakładach rzeczowych danych pozycji, które nie mogą być zmienione, o czym stanowi Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zdaniem Odwołującego kosztorys inwestorski był mocno przeszacowany, ponieważ w niektórych pozycjach zaoferowana przez wykonawcę STRABAG cena była bardzo zbliżona do oferty Odwołującego. Uzasadniając kwestię złożenia wyjaśnień dotyczących zoptymalizowania kosztów, ale bez wyjaśnienia jakiego rzędu oszczędności są generowane z tego tytułu i jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą Odwołujący wskazał, że według oceny Zamawiającego podane przez Odwołującego korzystne warunki wykonywania zamówienia są zbyt ogólnikowe i brak jest informacji, jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą. Wykonawca PBD wyjaśnił, że podał jako przykład kilka wybranych inwestycji, które zrealizował zarówno na terenie miasta i okolic Nowej Soli, a także o podobnym charakterze i wartości zbliżonej lub wyższej od przedmiotowej, dlatego też posiada odpowiednią wiedzę i ponad 20-letnie doświadczenie w branży drogowej, w związku z tym potrafił oszacować wartość zamówienia w sposób realny i rzetelny na podstawie projektów. Dysponuje on własnym sprzętem i zapleczem technicznym, posiada własną wytwórnię mas bitumicznych, co znacznie obniża koszty. Wiele też inwestycji zrealizował w formule zaprojektuj i wybuduj, co pozwoliło mu wycenić wartość robót w oparciu o założenia PFU. Wykonawca PBD dodał, że praca na własnym sprzęcie, w tym w szczególności koparki, rozkładarki, samochody samowyładowcze to oszczędność rzędu nawet 3.000 000 zł 00 gr. Bliskość bazy, sprzętu i ludzi, to oszczędność rzędu 490 000 zł 00 gr, co wynika z kosztów specjalistycznego transportu sprzętu, materiałów, kruszyw oraz transportu pracowników i utrzymania budowy. Choć Zamawiający poddał w wątpliwość, że posiadanie przez wykonawcę PBD własnej wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości 26 km od planowanej inwestycji powoduje oszczędności po stronie wykonawcy, to wykonawca na etapie wyjaśnień bez wglądu do kosztorysu inwestorskiego nie miał możliwości oszacować tych oszczędności, bo nie miał punktu odniesienia, tj. nie znał stawek przyjmowanych przez Zamawiającego. Kosztorys ten nie był dostępny na etapie formułowania wyjaśnień i wykonawca otrzymał go dopiero dzień przed wniesieniem odwołania. Wykonawca PBD dodał, że oszczędność na największych pozycjach dotyczących masy bitumicznej to masy to 340 000 zł 00 gr, a przy ujęciu pozycji dodatkowych prawie 380 000 zł 00 gr. Jednocześnie Odwołujący dodał, że twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił cen zakupu materiałów robót budowlanych, w stosunku do których nie miał obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej, jest błędne. Wykonawca przedstawił oferty cenowe większości kruszyw, różnych rodzajów krawężników, obrzeży, czy ceny zakupu kostki typu eko-kwadrat, które udało mu się osiągnąć właśnie dzięki skali swojej działalności (Załącznik nr 6 do pisma z dnia 20 listopada 2024 r.). Odwołujący wskazał, że podane przez niego okoliczności w większości nie mogą zostać wykazane w inny sposób niż przez jego własne oświadczenia. Odwołujący nie praktykuje bowiem zawierania z producentami materiałów budowlanych umów na potencjalne dostawy, czy promes dostarczenia określonych materiałów. Z uwagi na zaufanie do podmiotów z którymi współpracuje wie, że jest w stanie zapewnić terminową dostawę wszystkich niezbędnych materiałów w oferowanych przez siebie cenach. Konieczne do zamówienia materiały nie są materiałami, co do których istnieje ryzyko braku ich dostępności, zatem nie było potrzeby zawierania umów z dostawcami przed zawarciem umowy z Zamawiającym. W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego o nieprzedstawieniu żadnych dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników, w szczególności tych wykwalifikowanych, za wynagrodzenie, które odpowiada stawce godzinowej wskazanej w wyjaśnieniach wykonawcy Odwołujący wyjaśnił, że stawka roboczogodziny (R) jaka została przyjęta w ofercie jest powiększona o narzuty, co zostało wyjaśnione i przedstawione w piśmie z dnia 20 listopada 2024 r. Koszty pośrednie jest to składnik ceny kosztorysowej, obejmujący koszty ogólne budowy i koszty zarządu. Składniki te nie są bezpośrednio kalkulowane w kosztorysie, ale uwzględniane w wyliczeniu ceny kosztorysowanej jako jeden z narzutów kosztorysu. Koszty pośrednie obejmują takie wydatki jak np. płace personelu stałego budowy, np. kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp. Koszty zarządu obejmują koszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd. Wykonawca PBD nie zatrudnia kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp. tylko do jednego kontraktu, realizują oni prace na różnych kontraktach. Wliczanie ich wynagrodzeń do kosztów pośrednich jest standardem w kosztorysowaniu, co wynika z Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Odwołujący wskazał również, że przytoczona przez Zamawiającego minimalna stawka godzinowa na poziome 30 zł 50 gr w 2025 r. ma zastosowanie do umów zlecenia lub umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu. Zamawiający powołał się na płacę minimalną, która w 2025 r. wyniesie 4 666 zł 00 gr brutto, co przy 160 godzinach w miesiącu daje stawkę 29 zł 16 gr na godzinę. Jednocześnie Zamawiający w swoim kosztorysie inwestorskim podał stawkę roboczogodziny jako 30 zł 01 gr, czyli stawkę niższą, jednocześnie zarzucając wykonawcy przyjęcie stawki 30 zł 50 gr, co jest zarzutem nietrafionym. Dla pozostałych branż Zamawiający zastosował poziom cen z pierwszego kwartału 2024 r. Według Odwołującego błędne jest zatem twierdzenie Zamawiającego, że przyjęta stawka roboczogodziny jest stawką zbyt niską, a jednocześnie zasadniczą płaconą pracownikom tego wykonawcy. Całkowite wynagrodzenie pracowników Odwołującego składa się z różnych składników i tylko pośrednio jest związane ze stawką roboczogodziny. Wykonawca PBD stwierdził, że przedstawił dowody w postaci oświadczenia, narzutów i stawki roboczogodziny oraz załączył druk DRA, który jest podstawowym dokumentem rozliczeniowym w skali miesiąca każdego płatnika składek. Jest to deklaracja zawierająca zbiorcze informacje na temat wszystkich składek ze wszystkich tytułów ubezpieczeń oraz wszystkich osób ubezpieczonych. Na deklaracji ZUS DRA są wykazane składki należne do opłacenia na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, Fundusz Ubezpieczeń Zdrowotnych, na Fundusz Emerytur Pomostowych oraz Fundusz Pracy i Fundusz Solidarnościowy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, co zdaniem wykonawcy PBD ukazuje zgodność jego działań z przepisami. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego o braku złożenia dowodów w postaci ofert podwykonawców, które potwierdzałyby możliwość wykonania robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej po kosztach wskazanych w wyjaśnieniach wykonawca PBD wyjaśnił, że na etapie składania oferty otrzymał zapewnienia od swoich podwykonawców, z którymi współpracuje o wartościach robót które zamierzał im powierzyć. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca STRABAG w swoim formularzu ofertowym także nie wykazał jakie firmy będą realizować części zamówienia jako podwykonawcy. Pomimo tego Zamawiający stwierdził, że fakt ten tylko w ofercie wykonawcy PBD jest podstawą do uznania jego oferty jako niewystarczająco wyjaśnionej i na tej podstawie odrzucił ofertę, co zdaniem Odwołującego stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że zapewnienia jego podwykonawców nie były ofertą pisemną, dlatego nie załączył ich do wyjaśnień, ale za to przedstawił zakresy i wartości tych robót. Do wyjaśnień wykonawca PBD załączył oferty cenowe większości materiałów sanitarnych i szczegółowo przedstawił wycenę studni 1000 oraz rur kielichowych lite z PVC [ SN8 ] o śr. nom. 315/9,2 mm, do których przedstawienia zawezwał go Zamawiający. Nie zostało to jednak przez niego ocenione. Podwykonawcy, których oferty zostały dołączone do wyjaśnień Odwołującego to firma RAGEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie – w branży sanitarnej oraz firma o nazwie VOLTA M.Ć. z siedzibą w Zielonej Górze – w branży elektrycznej i teletechnicznej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zawnioskował o uściślenie skąd wynika rozbieżność z kosztorysem inwestorskim, nie zapytał, dlaczego podwykonawcy zaoferowali niższe ceny niż sam założył. Zamawiający w uzasadnieniu porównał wartości robót branż sanitarnych, elektryczni i teletechnicznych jedynie w oparciu o kosztorys inwestorski, który sam uznał za zawyżony, ponieważ przeznaczył na realizację zamówienia kwotę niższą niż przewidywał kosztorys. Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert poddał w wątpliwość, że uzyskanie ceny niższej od wykonawców STRABAG i EUROVIA jest w ogóle możliwe, skoro firmy te również specjalizują się w robotach objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie mając możliwości porównania ofert innych oferentów z podziałem na branże stwierdził, że jest to wręcz niemożliwe, aby wykonawca uzyskał, aż takie niskie ceny. Odwołujący zaznaczył, że ​ formularzu ofertowym wykonawcy wykazywali tylko ogólnie wartość robót ryczałtowych i kosztorysowych i nie podawali w jaka branża uzyska jaką wartość. Odwołujący podkreślił też, że już nie raz wykazywał się ceną znacząco niższą niż ta zaoferowana przez wykonawcę STRABAG, np. ostatnio w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego w kwietniu 2024 r. W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego, w świetle którego ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego, Odwołujący wskazał, że zakres wyjaśnień, o które Zamawiający zapytywał w wezwaniu, był szeroki a jednocześnie sformułowany ogólnikowo. W tej sytuacji Odwołujący nie formułował szczegółowej analizy wszystkich skalkulowanych przez siebie elementów, a jedynie wskazał te, które zaważyły jego zdaniem na obniżeniu ceny. Odwołujący zanegował niekompletność i lakoniczność swoich wyjaśnień. Podał, że miały one łącznie 92 strony wraz z załącznikami, a Zamawiający analizował je przez 40 dni. Odwołujący wskazał, że przedstawił wiele aspektów, co do których Zamawiający miał dodatkowe pytania. Natomiast wątpliwości Zamawiającego podane w informacji o odrzuceniu oferty nie stanowią zakresu pierwotnego wezwania, są to wątpliwości wymagające zadania pytań dodatkowych. Np. w wezwaniu Zamawiający wymagał ofert od dostawców do pozycji szczegółowych i Odwołujący je przedstawił. Odwołujący nie wiedział, że Zamawiający oczekuje ofert od wszystkich dostawców, szczegółowego kosztorysu sporządzonego w sposób odmienny od zasad zmienionego SW Z, czy też ofert od podwykonawców, skoro o tym Zamawiający nie wspomniał. Jeżeli Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za niewystarczające, to powinien był ponownie zwrócić się do oferenta o uzupełnienie wyjaśnień. Według Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający wniósł o ich rozszerzenie w sposób bezpośredni, kierując zapytanie uzupełniające. Zamawiający tak skupił się na wytknięciu wykonawcy PBD tego, czego nie złożył, że w swojej informacji w ogóle nie dokonał oceny tego, co zostało złożone. Na potwierdzenie swojej argumentacji Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3474/22 i z dnia 1 września 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2446/23. W oparciu o ustalenia faktyczne i analizy prawne przedstawione w tych orzeczeniach wykonawca PBD uznał, że odrzucenie jego oferty było co najmniej przedwczesne, a przy tym nieuzasadnione i w konsekwencji rozstrzygnięcie zapadłe w postępowaniu jest nieprawidłowe. Odwołujący uważa, że jego oferta jest kompletna i prawidłowa i że wskazał na okoliczności powodujące realność ceny oraz złożył wymagane przez Zamawiającego wyjaśnienia. W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 3​ stycznia 2025 r. odtajnił informacje zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu. Zamawiający powołał się na to, że przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu. W odniesieniu do informacji wskazanych w wykazach środków trwałych oraz informacji o stanie zatrudnienia, przedstawione uzasadnienie zawiera w zasadzie deklarację o wartości gospodarczej tych informacji, przy czym wartość ta nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. Stwierdzenie przez wykonawcę, że ujawnienie informacji o środkach trwałych spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do praw majątkowych i bazy sprzętowo-magazynowej wykonawcy jest gołosłowne i nie zostało poparte żadną konkretną argumentacją. Ponadto wykonawca nie dołączył żadnych dowodów dotyczących podejmowania działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych danych. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z tym stanowiskiem Zamawiającego i wyjaśnił, że Zamawiający miał możliwość wezwania wykonawcy do uszczegółowienia swoich wyjaśnień. Zamiast tego Zamawiający udostępnił konkurencji wykonawcy pełną wiedzę o posiadanych przez niego środkach trwałych i ilości pracowników, a zatem o jego wartości i potencjale. Podnoszenie, że wykonawca powinien wykazać wartość tych informacji jest tendencyjne i formalistyczne. Wycena wartości tego rodzaju informacji wymaga wiedzy specjalistycznej i mógłby ocenić to wyłącznie biegły rzeczoznawca. Nie można wykazać tej wartości innymi dowodami. Zdaniem Odwołującego pełna lista składników majątkowych przedsiębiorstwa jest oczywistą informacją handlową o wartości najwyższej dla przedsiębiorstwa budowlanego tych rozmiarów. Dzięki niej konkurencja może ocenić, czy dany wykonawca jest w stanie dane zadanie wykonać, jak również wykorzystywać ją w inny sposób. Wykonawca podał, że dane są chronione tajemnicą służbową i pracownicy zostali zobowiązani do jej przestrzegania. Tajemnica ta wynika z Regulaminu pracy i zawartych umów. Dokumenty te nie zostały złożone, ponieważ poufność zastrzeżonych informacji zdawała się temu wykonawcy oczywista. Odwołujący podsumował uzasadnienie tego zarzutu stwierdzeniem, że Zamawiający z jednej strony oczekiwał pełnego wykazania braku rażąco niskiej ceny, wszelkimi dowodami i wyjaśnieniami, a z drugiej strony nie zapewnił nawet najniższego poziomu ochrony dla otrzymanych informacji. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, albowiem zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 stycznia 2025 r. oraz stanowisko uczestnika z jego pisma procesowego z dnia 30 stycznia 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie: − planu postępowań Zamawiającego o udzielenie zamówień na rok 2024, − wydruku ze strony e-Zamówienia dla przedmiotowego zamówienia, − kosztorysu ofertowego uproszczonego sporządzonego na podstawie przedmiarów, − ofert od podwykonawców RAGEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VOLTA M.Ć. − umowy o pracę pracownika Kierownika budowy, inżyniera robót i umowy o pracę pracownika brukarza, bitumiarza, koparkowego i kierowcy, − listy postępowań, w których wykonawca składał wyjaśnienia do rażąco niskiej ceny i ich wyniku, − wyjaśnień wykonawcy PBD do postępowania prowadzonego w 2021 r., − wyjaśnień rażąco niskiej ceny przesłanych do Zamawiającego, − formularza oferty Odwołującego, − wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny i istotnych części składowych ceny oferty, – zawiadomienia o wyborze oferty i odrzuceniu ofert, – wyjaśnienia i zmiany SWZ nr 10. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową złożonych dokumentów, jednakże dowody złożone przez Odwołującego nie miały większego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, biorąc pod uwagę treść postawionych w odwołaniu zarzutów i uzasadnienie czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 5 ust. 2 SW Z Gmina Miasta Nowa Sól prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa odcinka drogi gminnej nr 102300F ul. Głogowskiej w Nowej Soli, na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 315 do skrzyżowania z drogą gminną 003713F, tj. od km 0+076,00 do km 2+490,00, która obejmuje: − przebudowę 2.414 km drogi klasy D o szer. jezdni 8 m (w tym pasy rowerowe 2 x 1,5 m) o powierzchni jezdni 20.181 m2 o nawierzchni mineralno-asfaltowej oraz 2.196 m2 o nawierzchni z kostki betonowej, − budowę chodnika o szer. 1,50 - 1,80 m o powierzchni 7.69 m 2 o z kostki betonowej i granitowej wraz z pasem buforowym o szer. 0,50 m z kostki granitowej, − budowę sieci kanalizacji deszczowej o dł. 1.924 m, − budowę oświetlenia drogowego o długości linii kablowej 2.755 m wraz z montażem 95 słupów oświetleniowych, − przebudowę kolidujących sieci uzbrojenia terenu: sieci elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych i oświetlenia drogowego, − lokalizację doświetlonych przejść dla pieszych, − wykonanie oznakowania poziomego oraz pionowego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowa stanowiąca Załącznik nr 1 do SW Z oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiąca Załącznik nr 2 do SWZ. Oferty w postępowaniu złożyło 6 wykonawców: 1 ) wykonawca PBD na kwotę 19 659 242 zł 75 gr, 2) wykonawca STRABAG na kwotę 23 352 848 zł 58 gr, 3) wykonawca M&J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żarach na kwotę 23 972 700 zł 00 gr, 4) wykonawca EUROVIA POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na kwotę 24 174 011 zł 48 gr, 5) wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 25 409 867 zł 88 gr, 6) wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie Odrzańskim na kwotę 25 943 721 zł 11 gr. W dniu 13 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PBD na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty i istotnych części składowych ceny oferty. Zamawiający wskazał, że wykonawca ten złożył ofertę z ceną w wysokości 19 659 242 zł 75 gr, której wysokość jest niższa o 34,61 % od wynoszącej 30 065 296 zł 48 gr wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z tym w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający ma obowiązek zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wykonawca PBD miał wyjaśnić sposób obliczenia ceny oferty w wysokości 19 659 242 zł 75 gr oraz przedstawić dowody potwierdzające, że zaoferowana cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca PBD powinien przedstawić m. in. kalkulację wynagrodzenia ryczałtowego w formie kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z postanowieniami rozdziału 16 SW Z wraz ze wskazaniem wysokości zastosowanych stawek i narzutów, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku. W wyjaśnieniach powinny być przedstawione w szczególności kalkulacja ceny jednostkowej następujących pozycji kosztorysu ofertowego: 1) Wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywa łamanego 0/31,5 C90/3 - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm, 2) Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC 22 P 35/50, grubość warstwy po zagęszczeniu 7 cm, 3) Wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S 50/70, grubość warstwy po zagęszczeniu 4 cm, 4) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej fazowanej koloru czerwonego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 5) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej niefazowanej koloru szarego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 6) Ustawienie krawężników bet. 15x30 cm na ławie betonowej C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 7) Ustawienie krawężników bet. najazdowych - 15x22 cm na ławie C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 8) Rurociągi kanalizacyjne z tworzyw sztucznych - rury kielichowe lite z PVC [ SN8 ] o śr. nom. 315/9,2 mm, 9) Studnie rewizyjne z kręgów betonowych o śr. 1000 mm w gotowym wykopie o głębokości 2 m z włazem kanałowym typu D400, Ponadto w wyjaśnieniach wykonawca PBD powinien przedstawić kalkulację podanej w ofercie ceny jednostkowej robót rozliczanych na podstawie kosztorysu powykonawczego t.j.: 1) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 12 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 2) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 14 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 3) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 16 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 4) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 18 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 5) Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach kat. I-II z transportem na odległość do 15 km (wymiana gruntu – nasyp niekontrolowany), 6) Formowanie i zagęszczanie nasypów drogowych - grunt kat. I-III – z gruntu z dowozu (wymiana gruntu – grunt niewysadzinowy o CBR>35%). Wykonawca PBD powinien przedstawić kalkulację ceny jednostkowej poprzez wyszczególnienie kosztów robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz podanie wysokości zastosowanych stawek i narzutów, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku oraz winien załączyć dowody potwierdzające realność wyceny kluczowych materiałów przyjętych do wyceny danej pozycji. Ponadto wyjaśnienia powinny zostać złożone w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie określonych, 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca może udzielić wszelkich innych wyjaśnień, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ustawy PZP oraz złożyć wszelkie dowody dotyczące wyliczenia ceny oferty uzasadniające, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do dnia 21 listopada 2024 r. W dniu 21 listopada 2024 r. wykonawca PBD udzielił Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w kwocie 19 659 242 zł 75 gr. Wykonawca PBD oświadczył, że w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SW Z i załącznikach, a w szczególności wynikające z dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 1 do SW Z, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót stanowiącej Załącznik nr 2 do SW Z oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy stanowiących Załącznik nr 3 do SW Z. Cena oferty umożliwia wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. Wykonawca PBD podał, że zrealizował i realizuje wiele inwestycji na terenie miasta Nowej Soli i okolicy m. in. zadania pn.: − „Kolej na rower – budowa ścieżek rowerowych w ramach rozwoju Transportu ekologicznego na terenie Powiatu Nowosolskiego”, zadanie było wykonywane w latach 2017-2019, jego wartość to 16 990 000 zł 00 gr, − „Przebudowa drogi gminnej nr 1032F w m Miłaków – etap I”, zadanie było wykonywane w 2019 r., jego wartość to 5 297 361 zł 53 gr, − „Budowa drogi gminnej łączącej rondo Dozamet z ul. Brzozową oraz rozbudowa drogi gminnej nr 102413F w ciągu ul. Brzozowej i ul. Wyspiańskiego w Nowej Soli”, którego wartość w 2021 r. wynosiła 7 471 813 zł 12 gr, − „Rozbudowa dróg gminnych w Przyborowie drogi gminnej nr 003707F (w ciągu ul. Strażackiej, Szkolnej i Leśnej) od km 0+000-do km 1+142, drogi gminnej nr 003726F (w ciągu drogi ul. Długiej) oraz drogi gminnej (w ciągu ul. Polnej) do km 0+000,00 do km 1+030,00 wraz z budową odwodnienia i oświetlenia drogowego” łącznej długości 2805 m, zadanie było wykonywane w 2022 r., jego wartość to 13 161 593 zł 43 gr, − „Rozbudowa drogi gminnej nr 003713f( ul. Szkolnej) relacji Nowa Sól – Kiełcz polegająca na budowie ścieżki rowerowej wraz z budową oświetlenia drogowego – Etap II”, jego wartość to 881 984 zł 55 gr, które wciąż jest realizowane i bezpośrednio łączy się z przedmiotowym zadaniem. Wykonawca PBD podał, że realizacje i analiza wymienionych zadań i wielu innych, oraz trwających budów w bliskiej odległości od przedmiotowej inwestycji umożliwiła mu zoptymalizowanie w znacznym stopniu kosztów organizacji pracy i zaplecza budowy. Zwiększona dostępność do potencjału technologicznego korzystnie wpłynie na tempo wykonywania prac, skracając konieczne zaangażowanie kadrowe i koszty budowy, co przełoży się na niższą cenę. Przeprowadzona przez przedstawicieli wykonawcy wizja lokalna na terenie inwestycji pozwoliła szczegółowo zapoznać się z zakresem prac i warunkami panującymi na jej terenie. Nie ma zatem konieczności zakładania potencjalnych dodatkowych kosztów. Wykonawca PBD poinformował też, że zrealizowane przez niego zadania pn. „Budowa przestrzeni miejskiej – Bulwar nadodrzański w Głogowie” o wartości 28 665 470 zł 95 gr, „Budowa i modernizacja inwestycji drogowej na terenie miasta Lubina – Część 2”, „Przebudowa ulicy Szpakowej w Lubinie”, „Przebudowa ulicy Wyszyńskiego w Lubinie” o wartości zadania 35 841 794 zł 86 gr czy „Rozbudowa drogi woj. Nr 278 na odcinku Stare Strącze Wschowa w systemie zaprojektuj i wybuduj” o łącznej wartości 23 729 534 zł 55 gr czy trwająca inwestycja pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1011F Sława – Krzepielów Etap I w formule zaprojektuj i wybuduj” o wartości 17 963 977 zł 63 gr, bieżąca i późniejsza analiza tych zadań, pozwoliła oszacować realne koszty wykonania przedmiotowego zadania i złożyć ofertę na zaproponowanym poziomie cenowym. Na potwierdzenie tego wykonawca PBD załączył do wyjaśnień referencje. Dodatkowo, na potwierdzenie, że dysponuje on sprzętem i urządzeniami pozwalającymi na zminimalizowanie kosztów zaplecza budowy i organizacji ruchu na czas trwania budowy załączył do wyjaśnień zestawienie wybranych środków trwałych stanowiących własność Spółki – m. in. kontenery socjalne, magazynowe, elementy sygnalizacji świetlnej do organizacji ruchu, agregaty (Wykaz środków trwałych). Wykonawca PBD dodał, że jego spółka istnieje na rynku od ponad 20 lat i jest jednym z liderów na lokalnym rynku w realizacji szeroko pojętych inwestycji drogowych. Ze względu na skalę działalności posiada preferencyjne warunki na zakup wielu materiałów, w tym m. in. kostki betonowej, obrzeży, krawężników, które zamawia przez swojego partnera biznesowego, czyli firmę Bruk-art, która jest autoryzowanym dystrybutorem firmy POLBRIK S.A. (największego na polskim rynku producenta materiałów betonowych). Ponadto stosując synergię dostaw materiałów m. in. betonu, kruszyw naturalnych (piasku, mieszanki bazaltowej, itp.) na tereny swoich budów jest w stanie uzyskać preferencyjne ceny, co znacznie obniża koszty ich zakupu i transportu. Wykonawca ten obecnie zatrudnia blisko 200 pracowników, którzy posiadają wieloletnie doświadczenie i wiedzę techniczną. Wiedza ta pozwala mu zoptymalizować proces wykonania robót. Jednocześnie poinformował, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny, nie są niższa od ustawowego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. Wynagrodzenia są ustalane zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w miejscu w którym realizowane jest zamówienie. W ofercie przyjęto stawkę roboczogodziny 30 zł 80 gr, co potwierdza załączony kosztorys na str. 5 wyjaśnień. Do wyjaśnień wykonawca załączył zaświadczenie z dnia 18 listopada 2024 r. wraz z deklaracją ZUS DRA za miesiąc październik 2024 r. Wykonawca wyjaśnił również, że posiada nowoczesny i rozbudowany park maszynowy, w skład którego wchodzi blisko 150 jednostek sprzętowych m. in. koparki, ładowarki, koparko-ładowarki, równiarki, spycharki, walce, zagęszczarki, frezarki, rozkładarki mas bitumicznych, itp., co skutkuje niższymi kosztami pracy oraz większą efektywnością wykonywanych robót. Dysponuje on również własnym transportem w ilości około 40 samochodów samowyładowczych, co pozwala w maksymalnie krótkim czasie wykonywać wszelkiego rodzaju roboty ziemne, oraz transportowe. Skala posiadanego parku maszynowego pozwala również wynegocjować preferencyjne warunki z dostawcami paliw. Nowoczesny park dedykowanych maszyn budowlanych pozwala sprostać nawet największym wyzwaniom drogowym. Zaplecze wykonawcy tworzą nowoczesne maszyny budowlane oraz samochody ciężarowe zapewniające ciągłość dostaw i odbioru materiałów z budów. Dysponując własnym sprzętem budowlanym wykonawca ten zyskuje niezależność, sprzęt zawsze jest do dyspozycji jego ekip i nie musi martwić się np. o dostępność danego urządzenia w wypożyczalni ani też o konieczność jego zwrotu w umówionym terminie, co generuje znaczne oszczędności czasu i kosztów pracy. Kolejnym istotnym czynnikiem mającym wpływ na wysokość zaproponowanej oferty jest fakt posiadania własnej wytwórni mas bitumicznych. Zlokalizowana jest ona w miejscowości Wierzchowice w gminie Gaworzyce, bezpośrednio przy drodze S3 w odległości zaledwie 26 km od planowanej inwestycji. Spółka od ponad 20 lat specjalizuje się w produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych, co pozwoliło zoptymalizować proces jej wytworzenia i ma bezpośredni wpływ na niższe koszty produkcji i wysoką jakość. Znajomość jednostkowego kosztu wytworzenia produktu pozwala na ustalanie konkurencyjnych cen sprzedaży i identyfikację obszarów, w których możliwe jest obniżenie kosztów bez szkody dla jakości produktu. Sprawne zarządzanie kosztem wytworzenia MMA wpływa pozytywnie na konkurencyjność firmy oraz jej długoterminową stabilność oraz rozwój. Wykonawca PBD wskazał, że w poprzednim roku wyprodukował na własne potrzeby 100 000 ton różnego rodzaju mieszanek mineralno-bitumicznych. Wykwalifikowana kadra kierownicza oraz doświadczeni operatorzy maszyn gwarantują realizację prac na najwyższym poziomie w optymalnym czasie. Na potwierdzenie tych okoliczności wykonawca PBD załączył do swojego pisma Wykaz wybranych środków trwałych stanowiących własność Spółki. Ponadto wykonawca PBD dołączył do wyjaśnień kalkulację metodą szczegółową pozycji, do wyjaśnienia których został zawezwany przez Zamawiającego i jednocześnie poinformował o wielkości nakładów sprzętowych, materiałów oraz robocizny, także stawki robocizny, materiałów i sprzętu. Badania chronometrażowe pozwalają na stwierdzenie, że w wyniku postępu technicznego narzucone przez KNR-y, KNNR-y etc., normy jednostkowe robocizny i sprzętu są zawyżone w wielu przypadkach (oczywiście, są także takie, które przeciętnie nie odbiegają od norm aktualnie obowiązujących). Patrząc przez pryzmat doświadczenia wykonawcy, opierając się na cenach uzyskanych u dostawców, a także na znajomości technologii i możliwościach własnego sprzętu i pracowników pozwalających osiągnąć zamierzony efekt, wykonawca PBD ukształtował normy nakładów czasowych na wykonanie zadania w sposób realny i odpowiedni. Wykonawca ten uważa, że nie można przyjąć wprost określonego stosunku godziny rzeczywistej do normogodzin, ponieważ charakter normy mówi o przeciętnym nakładzie dla przeciętnych warunków techniczno-organizacyjnych i możliwości produkcyjnych osób wykonujących zadanie robocze. Biorąc pod uwagę charakter pracy na przedmiotowym zadaniu uważa on, że ceny i normy jednostkowe poszczególnych pozycji przedmiarowych są realnymi, niezaniżonymi i pozwalającymi osiągnąć efekt każdej poszczególnej pozycji przedmiarowej w zadanym czasie. Na dowód prawidłowości zaoferowanej oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia wykonawca PBD przedstawił szczegółowe kalkulacje dotyczą wykazanych w piśmie pozycji: 1) Wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywa łamanego 0/31,5 C90/3 – grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm, 2) Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC 22 P 35/50, grubość warstwy po zagęszczeniu 7 cm, 3) Wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S 50/70, grubość warstwy po zagęszczeniu 4 cm, 4) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej fazowanej koloru czerwonego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 5) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej niefazowanej koloru szarego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 6) Ustawienie krawężników bet. 15x30 cm na ławie betonowej C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 7) Ustawienie krawężników bet. najazdowych – 15x22 cm na ławie C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 8) Rurociągi kanalizacyjne z tworzyw sztucznych – rury kielichowe lite z PVC [ SN8 ] o śr. nom. 315/9,2 mm, 9) Studnie rewizyjne z kręgów betonowych o śr. 1000 mm w gotowym wykopie o głębokości 2 m z włazem kanałowym typu D400. Ponadto wykonawca PBD przedstawił kalkulację podanej w ofercie ceny jednostkowej robót rozliczanych na podstawie kosztorysu powykonawczego, tj.: 1) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 12 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 2) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 14 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 3) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 16 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 4) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 18 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 5) Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach kat. I-II z transportem na odległość do 15 km (wymiana gruntu – nasyp niekontrolowany), 6) Formowanie i zagęszczanie nasypów drogowych – grunt kat. I-III – z gruntu z dowozu (wymiana gruntu – grunt niewysadzinowy o CBR>35%). Ceny jednostkowe umożliwiają wykonanie tych pozycji w warunkach rynkowych i z zyskiem. Zgodnie z rozdziałem 16 pkt 3 SW Z po zmianach zawartych w wyjaśnieniach nr 10 wykonawca PBD podał wysokości zastosowanych stawek i narzutów dla wynagrodzenia ryczałtowego, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku: Stawka roboczogodzinowa:30 zł 80 gr Narzuty: Koszty pośrednie: Zysk: Koszty zakupu: VAT: 70,00 % 10,00 % 8,00 % 23,00 % Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT:14 746 541 zł 59 gr Podatek VAT: 3 391 704 zł 57 gr Ogółem wartość kosztorysowa robót: 18 138 246 zł 16 gr BD 11 144 393 zł 57 gr 2 563 210 zł 52 gr 13 707 604 zł 09 gr BE 1 263 498 zł 00 gr 290 604 zł 54 gr 1 554 102 zł 54 gr BS 1 399 915 zł 02 gr 321 980 zł 45 gr 1 721 895 zł 48 gr BT EXATEL 6 440 zł 00 gr 1 481 zł 20 gr 7 921 zł 20 zł BT ORANGE 683 725 zł 00 gr 157 256 zł 75 gr 840 981 zł 75 gr BT NETIA 248 570 zł 00 gr 57 171 zł 10 gr 305 741 zł 10 gr RAZEM 14 746 541 zł 59 gr 3 391 704 zł 57 gr 18 138 246 zł 16 gr Wykonawca PBD wyraził gotowość przedstawienia Zamawiającemu na jego wezwanie kalkulację szczegółową całej oferty. Ponadto załączył oferty swoich partnerów biznesowych jak firma Bruk-art czy dostawca NTI. W dalszej części wykonawca PBD wyjaśnił, że wszystkie prace są wykonywane zgodnie z przestrzeganiem przepisów z zakresu ochrony środowiska. Podkreślił fakt, że rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie określenia szczegółowych kryteriów stosowania warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego reguluje warunki, po spełnieniu których destrukt przestaje być odpadem i możliwe jest jego ponowne wykorzystanie jako pełnowartościowego materiału. Przepisy w założeniu mają ułatwić korzystanie przy budowie dróg z materiału powstałego w wyniku rozbiórki czy remontów tras. Tym samym stanowi to jedną z podstaw realizacji założeń gospodarki o obiegu zamkniętym w branży drogowej. Zastosowanie destruktu jako substytutu nowego materiału wygeneruje znaczne oszczędności. W tym celu wykonawca będzie dążył, aby destrukt pozyskany z przedmiotowego zadania w maksymalnym stopniu zagospodarować na inwestycji, na której został pozyskany. Proces taki wykonawca PBD stosował z powodzeniem na innych realizacjach, co powodowało oszczędności po stronie Zamawiającego. W trosce o środowisko wiele materiałów pozyskanych w procesie rozbiórek podlega w jego firmie i u jego podwykonawców oraz partnerów biznesowych właściwej segregacji, następnie ich przetworzeniu na nowe materiały oraz ponowne wykorzystanie ich. Posiada on stosowne decyzje i pozwolenia na wytworzenie odpadów, a także zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów (odzysk). Jego podwykonawcy są firmami z długoletnimi tradycjami i współpracują z nim już wiele lat, a on zawsze przestrzega i należycie wypełnia obowiązki związane z powierzeniem im wykonania części zamówienia, którego jest generalnym wykonawcą. Współpraca z podwykonawcami prowadzi do obniżenia kosztów zwłaszcza w zatrudnianie i szkolenie nowych pracowników na stanowiskach specjalistycznych. Dzięki temu jego firma będzie mogła zwiększyć wydajność i obniżyć koszty. Dodatkowo stosując synergię dostaw materiałów z jego podwykonawcami, jak i na jego budowy w okolicy pozwoli to mu znacząco zmniejszyć koszty zakupu materiałów, jak i transportu, co korzystnie wpłynie na szybkość realizacji zadania jak i jego cenę. Opisane przez wykonawcę okoliczności potwierdzają istnienie korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy (realizacja innej inwestycji w pobliżu miejsca wykonania zadania i związana z tym obecność ludzi i sprzętu, bliskość całej bazy technicznej i sprzętowej, duże doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji) oraz oszczędności wynikające z przyjętej metody wykonania zamówienia (dysponowanie własnym sprzętem i zapleczem technicznym, posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych). Okoliczności te pozwalają na realizację zamówienia za podaną cenę ofertową, zapewniającą również osiągnięcie zadowalającego zysku. Pracownicy realizujący to zamówienie otrzymają wynagrodzenie zgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami Prawa pracy. Jednocześnie na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wykonawca PBD złożył zastrzeżenie obejmujące tajemnicą przedsiębiorstwa dane zawarte w Załączniku nr 2 (Wykaz środków trwałych), Załączniku nr 3 (Druk DRA i oświadczenie) oraz Załączniku nr 4 (pozostały Wykaz środków trwałych). W uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca PBD wskazał, że opisane w Załącznikach nr 2 i 4 Wykazy środków trwałych stanowią informacje techniczne i wartość gospodarczą przedsiębiorstwa w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia i dla celów tego konkretnego postępowania nie są upubliczniane. Ich ujawnienie spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do praw majątkowych i bazy sprzętowo-magazynowej wykonawcy. Dane te poza tym, że są informacjami określającymi organizację przedsiębiorstwa, stanowią również know-how wykonawcy oraz określają jego wartość na rynku. Natomiast dane wskazane w Załączniku nr 3, tj. Druku DRA stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia i dla celów tego konkretnego postępowania nie są upubliczniane. Ich ujawnienie spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do ilości zatrudnionych pracowników, ich warunków zatrudnienia i danych finansowych wykonawcy. Dostęp do tych wiadomości mają tylko osoby na najwyższych stanowiskach w firmie i tylko one są obowiązane do możliwości wykorzystania tych informacji. Wykonawca wdrożył procedury wewnętrzne odnoszące się do utrzymania w tajemnicy powyższych danych, podpisując klauzule poufności z osobami, które uczestniczą w przygotowaniu dokumentów dla celów przetargu, oraz osobami, których dane obejmuje się tajemnicą przedsiębiorstwa. Dostęp do dokumentów chroniony jest odpowiednimi hasłami. Następnie w dniu 3 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy STRABAG, przyznając jej 100 pkt w ramach kryterium oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że odrzucił oferty czterech wykonawców, w tym wykonawcy PBD. Oferta wykonawcy PBD została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że w dniu 21 listopada 2024 r. wykonawca PBD złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadają w pełni treści wezwania, ponieważ pomimo żądania Zamawiającego, nie zawierają kosztorysu ofertowego przedstawiającego kalkulację robót budowlanych objętych wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 14 746 541 zł 59 gr. Wprawdzie wykonawca przedstawił kalkulację cen jednostkowych dla wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień 9 pozycji robót budowlanych objętych wynagrodzeniem ryczałtowym, jednakże łączna wartość tych pozycji, wobec braku kosztorysu ofertowego ustalona pomocniczo przez Zamawiającego w oparciu o ilości robót zawarte w przedmiarze robót, wynosi 5 390 185 zł 05 gr netto, co stanowi jedynie 36,55 % wartości netto całego wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym wykonawca nie wyjaśnił sposobu kalkulacji pozostałej części ceny oferty stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe o wartości 9 356 356 zł 54 gr, co stanowi 63,45% wartości netto wynagrodzenia ryczałtowego oraz 58,54% ceny netto oferty. Zamawiający podał, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca PBD powołał się na szereg zamówień wykonanych na terenie miasta Nowej Soli i okolicy wskazując, że realizacja tych zadań i wielu innych, oraz trwających budów w bliskiej odległości od przedmiotowej inwestycji umożliwiła wykonawcy zoptymalizowanie w znacznym stopniu koszów organizacji pracy i zaplecza budowy, a zwiększona dostępność do potencjału technologicznego korzystnie wpłynie na tempo wykonywania prac, skracając zaangażowanie kadrowe i koszty budowy co przełoży się na niższą cenę. Ponadto wskazał, że dysponuje sprzętem i urządzeniami pozwalającymi na zminimalizowanie kosztów zaplecza budowy i organizacji ruchu na czas trwania budowy oraz że ze względu na skalę działalności posiada preferencyjne warunki zakupu wielu materiałów. Jako kolejny czynnik mający wpływ na wysokość zaproponowanej ceny wykonawca podał fakt posiadania własnej wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości 26 km od planowanej inwestycji. Dodatkowo wykonawca powołał się również na istnienie korzystnych warunków wykonywania zamówienia poprzez realizację innej inwestycji w pobliżu miejsca wykonania zadania i związaną z tym obecność ludzi i sprzętu, bliskość całej bazy technicznej i sprzętowej, a także duże doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji oraz oszczędności wynikające z przyjętej metody wykonania zamówienia (dysponowanie własnym sprzętem i zapleczem technicznym, posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych). Wykonawca nie wyjaśnił jakiego rzędu oszczędności generuje z tego tytułu, czy też jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą, przez co nie wykazał, że okoliczności te umożliwiły zaoferowanie niższej ceny. Stanowią one raczej zapewnienia wykonawcy, a nie wyjaśnienia, w jaki konkretnie sposób udało mu się osiągnąć zaoferowaną cenę. Ogólnikowość i brak konkretów, potwierdza również zasadniczy brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów, na okoliczności, na które powołuje się wykonawca (np. zwiększona dostępność do potencjału technologicznego korzystnie wpłynie na tempo wykonywania prac skracając zaangażowanie kadrowe i koszty budowy co przełoży się na niższą cenę), a które miały uzasadniać osiągnięcie ceny wskazanej w ofercie. Faktycznie zatem wykonawca poprzestał na gołosłownych zapewnieniach, nie tyle nie wykazując, co nawet nie uprawdopodabniając opisanych okoliczności. Wyjaśnienia te równie dobrze można by przedłożyć w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przykładowo: Wykonawca powołał się na fakt posiada własnej wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości 26 km od planowanej inwestycji, co miało pomóc mu osiągnąć wskazaną w ofercie cenę. W wyjaśnieniach brak jest jednak informacji jakie oszczędności po stronie wykonawcy udało się w ten sposób wypracować. Wykonawca nie wyjaśnił jakie korzystne warunki cenowe uzyskał dzięki skali działalności, nie wskazał cen zakupu materiałów w odniesieniu do tych robót budowlanych, w stosunku do których nie miał obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej. W dalszej części wyjaśnień wykonawca PBD wskazał, że zatrudnia blisko 200 pracowników, którzy posiadają wieloletnie doświadczenie i wiedzę techniczną, co pozwala zoptymalizować proces wykonania robót, a koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie są niższe od ustawowego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2022 r. Na podstawie informacji podanej przez wykonawcę PBD stwierdzono, że przy obliczaniu ceny oferty przyjęto stawkę roboczogodziny w wysokości 30 zł 80 gr. Stawka ta jest wyższa zaledwie o 30 groszy od obowiązującej od 1 stycznia 2025 r. minimalnej stawki godzinowej w wysokości 30 zł 50 gr brutto wskazanej w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Oznacza to, że obliczając cenę oferty wykonawca przyjął stawkę roboczogodziny wyższą jedynie o 1 % od stawki minimalnej obowiązującej od 1 stycznia 2025 r. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane, których wykonanie wymaga zatrudniania wykwalifikowanych pracowników np. kierowców samochodów ciężarowych, operatorów koparek, układarki masy bitumicznej czy brukarzy. Mając na uwadze aktualną sytuację na rynku pracy i niedobór wykwalifikowanych pracowników budowlanych, przyjęcie przy obliczeniu ceny oferty stawki roboczogodziny na poziomie niewiele wyższym od minimalnej wymaga wykazania, że koszty pracy na tym poziomie są możliwe do osiągniecia. Tymczasem wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników, w szczególności tych wykwalifikowanych, za wynagrodzenie, które odpowiada stawce godzinowej wskazanej w wyjaśnieniach wykonawcy. Tym bardziej jest to istotne, gdyż jako okoliczność umożliwiająca zaoferowanie tak niskiej ceny oferty wykonawca wskazał wieloletnie doświadczenie i wiedzę techniczną swoich pracowników, co w praktyce wymaga zapewnienia tym pracownikom wynagrodzenia wyższego niż minimalne. Ponadto jako okoliczność uzasadniającą niską cenę oferty wykonawca wskazał wieloletnią współpracę z podwykonawcami, co umożliwia obniżenie kosztów zatrudnienia i szkolenia nowych pracowników na stanowiskach specjalistycznych, a wykonawcy pozwala zmniejszyć wydajność i obniżyć koszty. Rzeczywiście w ofercie wykonawca PBD wskazał, że roboty branży elektrycznej, sanitarnej i telekomunikacyjnej wykonają podwykonawcy, przy czym na etapie złożenia oferty poinformował, że nie zna jeszcze nazw tych podwykonawców. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca podał ogólne koszty realizacji robót branży elektrycznej, sanitarnej i telekomunikacyjnej jakie przyjął do ceny oferty. Porównanie przyjętych do ceny oferty kosztów robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej w stosunku do kosztów wynikających z kosztorysu inwestorskiego wskazuje, że są one znacznie niższe od szacowanych przez Zamawiającego: Elementy ceny Wartości z Wartości wg Różnica wyjaśnień ceny kosztorysu procentowa oferty wykonawcy inwestorskiego PBD Różnica kwotowa branża sanitarna 1 399 915 zł 02 gr 2 614 278 zł 95 gr 46,45% 1 214 363 zł 93 gr branża telekomunikacyjna EXATEL 6 440 zł 00 gr 14 954 zł 02 gr 56,93% 8 514,02 zł branża telekomunikacyjna ORANGE 683 725 zł 00 gr 1 566 862 zł 87 gr 56,36% 883 137 zł 87 gr branża telekomunikacyjna NETIA 248 570 zł 00 gr 590 797 zł 21 gr 57,93% 342 227 zł 21 gr Pomimo powoływania się na wieloletnią współpracę z podwykonawcami, wykonawca PBD nie złożył żadnych dowodów, np. w postaci ofert tych podwykonawców, które by potwierdzały możliwość wykonania robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej po kosztach wskazanych w wyjaśnieniach. Co przy tym ważne, kwestie obowiązku przedłożenia przez wykonawcę dowodów potwierdzających, że oferowana cena nie jest cena rażąco niską w wezwaniu wskazał Zamawiający. Ich brak bowiem oznacza brak możliwości zweryfikowania realności ceny (sprzyjających wykonawcy warunków). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień. Wyjaśniając zaoferowaną cenę, wykonawca powinien wskazać na okoliczności, które są właściwe zasadniczo jemu i które pozwoliły mu poczynić oszczędności, a przez to właśnie obniżyć cenę. W ten sposób bowiem wykonawca jest w stanie wyjaśnić, dlaczego faktycznie udało mu się uzyskać cenę na poziomie znacznie niższym od konkurencji. Zwłaszcza w sytuacji, w której nie tylko zaoferował cenę znacznie odbiegającą od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (cena wykonawcy stanowi jest niższa o ponad 20 % od środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), ale również od cen pozostałych ofert. Wykonawca bowiem zaoferował kwotę poniżej 20 milionów złotych, odbiegającą od kolejnej oferty o ponad 3,5 miliona złotych, tj. ponad 16 %. Ceny ofert złożonych przez pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu są zasadniczo do siebie zbliżone. Natomiast cena wykonawcy PBD jest wyraźnie niższa od pozostałych. W takiej sytuacji, w sposób oczywisty pojawia się pytanie, co sprawiło, że temu wykonawcy udało się uzyskać taką cenę, znacznie niższą nawet od przedsiębiorców takich jak np. STRABAG czy EUROVIA, którzy również specjalizują się w robotach objętych przedmiotem zamówienia. W wyjaśnieniach wykonawcy próżno jednak szukać takich informacji. Nie tylko są one ogólnikowe, lakoniczne i zasadniczo niczego nietłumaczące, ale ponadto pozbawione dowodów, na które wskazuje nie tylko ustawodawca, ale których domagał się sam zamawiający w wezwaniu. A zatem nie sposób uznać, aby wykonawca złożył konkretne wyjaśnienia w zakresie zaproponowanej ceny. Sprowadzają się one do powtarzanych ogólników o doświadczeniu wykonawcy, jego organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach finansowych lub ekonomicznych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca PBD powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający precyzuje szczegółowo co wyjaśnienia mają zawierać. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. Wykonawca temu obowiązkowi nie podołał, ponieważ przede wszystkim pomimo żądania Zamawiającego, nie przedstawił kalkulacji ceny oferty w postaci kosztorysu ofertowego, uniemożliwiając Zamawiającemu poznanie cen za poszczególne rodzaje robót budowlanych i przeprowadzenie oceny realności tych cen. Brak wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ponad 58 % ceny oferty, uniemożliwia zweryfikowanie ceny oferty i ustalenie, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający wskazał, że brak jest również możliwości ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Niewątpliwie ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego. W tym przypadku nie jest to możliwe. Takie wezwanie dotyczyłoby bowiem niemal tych samych informacji do przedstawienia których wykonawca był już wzywany, tj. do przedstawienia kalkulacji ceny oferty w postaci kosztorysu ofertowego. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę PBD o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach w zakresie ceny i istotnych części składowych ceny oferty. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jawność postępowania o zamówienie publiczne jest prawem każdego wykonawcy gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu, a jednocześnie nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali wykonawcom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy PZP. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim jednak wypadku, spełnione być muszą warunki, jakie przepisy stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie; zależy to od ich treści i znaczenia a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonej definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: − po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji, − po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ale należyte uzasadnienie zastrzeżenia informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. W art. 18 ust. 3 ustawy PZP ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg, bo wymóg „wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 9/22). W przypadku wykonawcy PBD przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące definicję ustawową tajemnicy przedsiębiorstwa, a informacje tam przedstawione nie wnoszą żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do informacji wskazanych w wykazach środków trwałych stanowiących załącznik nr 2 i 4 do wyjaśnień ceny oferty oraz informacji o stanie zatrudnienia, przedstawione uzasadnienie zawiera w zasadzie deklarację o wartości gospodarczej tych informacji, przy czym wartość ta nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. Stwierdzenie przez wykonawcę, że ujawnienie informacji o środkach trwałych spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do praw majątkowych i bazy sprzętowo-magazynowej wykonawcy jest gołosłowne i nie zostało poparte żadną konkretną argumentacją. Argumentacja przedstawiona przez wykonawcę stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań. Uzasadnienie wykonawcy wskazuje na standardową próbę utajnienia wyjaśnień bez konkretnej przyczyny. Ponadto wykonawca w żaden sposób nie wykazał, jakie niezbędne działania podjął w celu zachowania poufności informacji wskazanych w złożonych wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty, ponieważ nie dołączył żadnych dowodów dotyczących podejmowania działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych danych. Mając to na uwadze, jeżeli wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, to obowiązkiem Zamawiającego jest odtajnienie tych informacji. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 31 stycznia 2025 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca PBD zarzucił Zamawiającemu w swoim odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 pkt 1 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, − art. 16 pkt 2 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, − art. 17 ust. 2 ustawy PZP – w myśl którego zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, − art. 18 ust. 3 ustawy PZP – który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5, − art. 128 ust. 4 ustawy PZP – według którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, − art. 222 ust. 4 ustawy PZP – w myśl którego Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, − art. 224 ust. 2 ustawy PZP – który stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, − art. 224 ust. 4 ustawy PZP – zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP – który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, − art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP – który stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne, − art. 266 ustawy PZP – który stanowi, że do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej, − art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia w dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, natomiast czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Izba uznała za prawidłową oraz należycie umotywowaną, co znalazło odzwierciedlenie w wyjątkowo starannie i szczegółowo sporządzonym uzasadnieniu czynności. Również czynność odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę PBD informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa była uzasadniona okolicznościami tej sprawy. Omówienie zarzutów odwołania Izba rozpocznie od zarzutu nr 6 odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP. W tym zakresie Izba stwierdza, że skoro Odwołujący w podniesionym zarzucie wytknął Zamawiającemu to, iż ten lakonicznie sformułował wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czyli zdaniem Odwołującego bez wskazania konkretnego zakresu oczekiwanych wyjaśnień, to z uwagi na to, że czynność wezwania miała miejsce w dniu 13 listopada 2024 r., podnoszenie takiego zarzutu dopiero w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2025 r. należy uznać za spóźnione. Nawet jeśli Odwołujący nie zakwestionował samej zasadności wezwania go do wyjaśnienia sposobu obliczenia zaoferowanej ceny, tylko stwierdził, że ze względu na sposób sformułowania wezwania nie jest w stanie rzeczowo i wyczerpująco odnieść się do wyrażonych w tym piśmie wątpliwości Zamawiającego, to powinien już na tamtym etapie skorzystać z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej na czynność Zamawiającego i wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Termin na wniesienie odwołania od tej czynności Zamawiającego, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, upłynął jednak wykonawcy PBD w dniu 18 listopada 2024 r. W zakresie zarzutów odwołania odnoszących się do zagadnienia rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Odwołującego, czyli zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako zarzuty nr 3, 7 i 8, to Izba stwierdziła, że Odwołujący składając swoje wyjaśnienia w dniu 20 listopada 2024 r. nie udowodnił Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 13 listopada 2024 r. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca PBD ma przedstawić kalkulację wynagrodzenia ryczałtowego w formie kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z postanowieniami rozdziału 16 SW Z, wraz ze wskazaniem wysokości zastosowanych stawek i narzutów, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku. Izba stwierdza, że w treści złożonych wyjaśnień Odwołujący ujął w sposób ogólny wysokość zastosowanych stawek i narzutów, natomiast kosztorys przedstawił tylko w ograniczonym zakresie, tj. jedynie w odniesieniu do 15 wyodrębnionych pozycji, co do których Zamawiający podkreślił konieczność złożenia szczegółowej kalkulacji. Z okoliczności tej sprawy wynika, że Odwołujący mylnie odczytał treść wezwania Zamawiającego uznając, że domaga się on przedstawienia kosztorysu ofertowego tylko w zakresie 15 wyszczególnionych w dalszej części wezwania pozycji. Dlatego złożone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, choć pozornie stosunkowo treściwe i udokumentowane licznie załączonymi dokumentami, to jednakże okazały się być niepełne, nieodpowiadające wszystkim żądaniom wystosowanym w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. To uchybienie Odwołującego przesądza o tym, że jego wyjaśnienia nie są kompletnie i nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Ta fragmentaryczność w sformułowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pominięcie w wyjaśnieniach pozostałych pozycji kosztorysu ofertowego obejmujących część ceny ofertowej stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe o wartości 9 356 356 zł 54 gr powoduje, że wyjaśnień Odwołującego nie da się ocenić pod kątem zweryfikowania, czy zaoferowana przez niego cena nie tylko w ujęciu całościowym, ale również istotnych części składowych, nie została rażąco zaniżona. Jednocześnie z uwagi na te braki w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach nie ma podstaw do kierowania kolejnego wezwania do Odwołującego i umożliwienia mu złożenia nowych, uzupełnionych wyjaśnień. Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że Zamawiający słusznie wytknął w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, że skoro Odwołujący miałby zaoferować wielu różnym doświadczonym specjalistom wynagrodzenie za pracę tylko nieznacznie przekraczające wysokość minimalnego wynagrodzenia, to powinien te wyjątkowe okoliczności mające wpływ na niską cenę jego oferty udowodnić. Do wyjaśnień natomiast nie załączono żadnych umów czy innych dokumentów to potwierdzających. Stąd też Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania odnoszące się do zagadnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego (zarzuty nr 3, 7 i 8) były niezasadne. W odniesieniu do zarzutów dotyczących ustalonej wartości zamówienia, czyli zarzutów nr 4 i 5 odwołania, to w zakresie zarzutu nr 4 odwołania Izba nie stwierdziła naruszenia zasady przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 2 w zw. z art. 222 ust. 4 ustawy PZP). Zamawiający przed wszczęciem postępowania oszacował wartość zamówienia na kwotę 30 065 296 zł 48 gr brutto. Następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający poinformował wykonawców, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 25 milionów złotych netto. Izba podkreśla, że czym innym jest szacowanie wartości zamówienia zgodnie regulacją zawartą w art. 28 i następnych ustawy PZP, czym innym natomiast jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy PZP ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Ustalenie wartości zamówienia ma zasadnicze znaczenie dla wyboru trybu prowadzenia postępowania przez Zamawiającego i wypełnienia przez niego obowiązków publikacyjnych. Z kolei zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający najpóźniej przed otwarciem ofert udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest więc oczywistym, że wartość szacunkowa zamówienia, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia czy wskazywana również przez Odwołującego orientacyjna wartość zamówienia podana w planie zamówień publicznych, to są całkowicie odrębne kategorie pojęciowe występujące w ustawie PZP, w związku czym ich wartości nie muszą być identyczne, skoro odnoszą się one do różnych etapów i różnych aspektów postępowania o udzielenie zamówienia. Nie rzadko bowiem w praktyce zdarzają się sytuacje, że Zamawiający w rzeczywistości dysponują mniejszą kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od ustalonej przed wszczęciem postępowania szacunkowej wartości zamówienia, ponieważ np. nie uzyskali oni zewnętrznego finansowania na realizację przedmiotu zamówienia w zakładanej wstępnie wysokości. W związku z tym nie ma żadnych podstaw do czynienia Zamawiającemu zarzutów, że wartość zamówienia odbiega od kwoty przeznaczonej na jego sfinansowanie, w tym że postępowanie Zamawiającego cechował brak przejrzystości. Mając powyższe na uwadze zarzuty nr 4 i 5 odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Jeśli chodzi o pozostałe zarzuty odwołania, to one również podlegały oddaleniu. Zarzut nr 1 odwołania, który dotyczył przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz zarzut nr 2 odwołania dotyczący dokonania wyboru wykonawcy STRABAG niezgodnie z przepisami ustawy PZP, były zarzutami pochodnymi w stosunku do oddalonych przez Izbę zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny, więc konsekwentnie one również podlegały oddaleniu. Z kolei zarzut nr 9 odwołania dotyczył naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP i on również okazał się chybiony, ponieważ przepis art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczy jedynie obowiązków informacyjnych Zamawiającego, a nie tak, jak uważa we wniesionym odwołaniu wykonawca PBD, oceny ofert zgodnie z ustalonymi w SW Z kryteriami oceny ofert. Tutaj ewentualnie Odwołujący mógł sformułować zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP, skoro podnosi dokonanie wadliwej oceny oferty swojego konkurenta. W zakresie zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego bezzasadnego odtajnienia dokumentów stanowiących Załączniki nr 2, 3 i 4 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jest to również zarzut nietrafiony. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia załączonych dokumentów oraz zawartych w nich informacji jako jego tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie złożonego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe, Odwołujący nie wyjaśnił przekonująco, w czym konkretnie upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, a przy tym w żaden sposób nie udokumentował swoich zastrzeżeń, w szczególności Odwołujący nie poparł żadnymi dowodami, jakie konkretnie środki ochronne podejmuje w celu zachowania w tajności tych, jego zdaniem, wrażliwych i istotnych z gospodarczego punktu widzenia informacji. Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP zarzucanych w odwołaniu wykonawcy PBD. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Biorąc pod uwagę wynik tej sprawy Odwołujący został obciążony w całości kosztami postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 285/26 WYROK Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę A.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.Z. Zakład Robót Inżynieryjnych i WodnoMelioracyjnych z siedzibą w Kołobrzegu, po przekształceniu Zakład Robót Inżynieryjnych i​ Wodno-Melioracyjnych sp. z o.o. z siedzibą Lubkowicach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Siemyśl przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy R.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „DYNAMIC-BUD” R.K. ​ z siedzibą w Koszalinie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych sp. z o.o. z siedzibą Lubkowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych ​ 00 groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 636 zł 42 gr (słownie: sześćset trzydzieści sześć złote 42 groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego ​ Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. w Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 285/26 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Przebudowa dróg gminnych na terenie miasta Siemyśl”, nr referencyjny: ITR.271.4.2025, zostało wszczęte ogłoszeniem, opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 listopada 2025 r. pod nr 2025/BZP 00525048, z późn. zm., przez zamawiającego Gminę Siemyśl, ul. Kołobrzeska 14, 78-123 Siemyśl. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. 19 stycznia 2026 r. odwołanie złożył wykonawca A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.Z. Zakład Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych, ul. Rubinowa 7, 78-100 Kołobrzeg (po przekształceniu 2 marca 2026 r.: Zakład Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych sp. z o.o., Lubkowice 24, 78-120 Gościno ​– art. 5841 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 18, z późn. zm.)), od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego w procesie badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, polegających na: 1) nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę – DYNAMIC-BUD R.K., ul. Wenedów 5/2, 75-847 Koszalin (dalej: „Wykonawca”) w zakresie rażąco niskiej ceny i uznaniu, że Wykonawca ten wykazał realność zaoferowanej ceny, podczas gdy wyjaśnienia te są ogólnikowe, nierzetelne i potwierdzają niezgodność oferty z​ przepisami prawa oraz warunkami zamówienia; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy DYNAMIC-BUD R.K., mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, jest niezgodna z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz jest niezgodna z warunkami zamówienia (PFU oraz instrukcjami zamawiającego); 3) dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona co skutkowało naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp – z uwagi na brak odrzucenia oferty wykonawcy DYNAMIC-BUD R.K., do czego zamawiający jest zobowiązany, w sytuacji gdy wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (nie są konkretne i wyczerpujące, odpowiednio umotywowane ​ kontekście brzmienia dokumentacji zamówienia i nie zawierają wystarczających dowodów – stąd nie uzasadniają w realności dokonanej przez ww. wykonawcę kalkulacji), oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 2) art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DYNAMIC-BUD R.K., mimo i​ ż oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy, gdyż przyjęte w wyjaśnieniach ceny stawki kosztów pracy są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, obowiązujących w dacie realizacji zamówienia (rok 2026), co stanowi o bezpośrednim naruszeniu przepisów ustawy Pzp ​ zakresie rażąco niskiej ceny; w 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DYNAMIC-BUD R.K., mimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym w szczególności z instrukcjami zamawiającego zawartymi w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2025 r., w którym zamawiający kategorycznie nakazał uwzględnienie w kalkulacji wzrostu wynagrodzenia minimalnego w 2026 r., co wykonawca zignorował, oraz z Programem Funkcjonalno-Użytkowym poprzez pominięcie w wycenie kosztów obligatoryjnego nadzoru autorskiego, geotechniki i geodezji, zakłada wykorzystanie kruszywa niezgodnego dokumentacją zamówienia, nie zawiera należycie obliczonych kosztów użytych materiałów oraz kosztów transportu zgodnie z wymaganiami PFU; 4) art. 16 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp – poprzez przeprowadzenie badania i oceny ofert ​ sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na w bezkrytycznym uznaniu za rzetelne wyjaśnień wykonawcy DYNAMIC-BUD, które są wewnętrznie sprzeczne i niezgodne z prawem, przy jednoczesnym odrzuceniu ofert innych wykonawców na podstawie tożsamych przesłanek, co świadczy o zastosowaniu przez zamawiającego nierównych mierników oceny względem poszczególnych uczestników postępowania; 5) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - z uwagi na brak odrzucenia oferty wykonawcy DYNAMIC-BUD R.K., do czego zamawiający jest zobowiązany, w sytuacji gdy złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia prowadzą do wniosku, iż wykonawca nie uwzględnił w cenie elementów, które ująć powinien w postaci należycie obliczonych kosztów użytych materiałów, w szczególności kruszywa, kosztów transportu zgodnie z wymaganiami PFU oraz kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ewentualnie: 6) art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia w 2026 r. – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DYNAMIC-BUD, mimo iż oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż jej fundamentem jest kalkulacja kosztów pracy w wysokości sprzecznej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (stawka 2025 zamiast 2026), co czyni czynność złożenia oferty sprzeczną z ustawą i tym samym nieważną ipso iure. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 stycznia 2​ 026 r.; 2) odrzucenia oferty wykonawcy DYNAMIC-BUD R.K. jako oferty z​ rażąco niską ceną, w związku z tym, iż złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, oraz jako niezgodnej z przepisami ustawy, w tym przepisami prawa pracy i/lub warunkami zamówienia (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 oraz 8 ustawy Pzp) i/lub odrzucenie ww. oferty jako oferty zawierającej błąd ​ obliczeniu ceny (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) w ewentualnie odrzucenie oferty jako niezgodnej z przepisami prawa pracy, a tym samym nieważnej na podstawie art. 58 § 2 k.c. (art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 21 stycznia 2026 r. zamawiający przy użyciu platformy zakupowej wezwał wraz kopią odwołania uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie 2​ 3 stycznia 2026 r. wykonawca R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo BudowlanoUsługowe DYNAMIC-BUD R.K., u​ l. Wenedów 5/2, 75-847 Koszalin. 5 lutego 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił ​ całości odwołanie. w 9 lutego 2026 r. zgłaszający przystąpienie wykonawca R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DYNAMIC-BUD R.K., ul. Wenedów 5/2, 75-847 Koszalin, wniósł sprzeciw n​ a uwzględnienie odwołania i przedstawił stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił w terminie wykonawca R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DYNAMIC-BUD R.K., ul. Wenedów 5/2, 75847 Koszalin. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane i złożone w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego przystępującego, zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, pisma przewodniego odwołującego z 2 marca 2026 r. i pisma procesowego odwołującego z 3 marca 2026 r., złożonych na posiedzeniu, oraz stanowiska i oświadczenia odwołującego i​ przystępującego, obecnych na posiedzeniu i rozprawie, złożone ustnie do protokołu. Na wstępie izba zauważa, że w ustawie Pzp nie uregulowano instytucji uwzględnienia bądź oddalenia sprzeciwu, o co wniósł odwołujący w piśmie procesowym z 3 marca 2026 r., natomiast izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzeka w wyroku o oddaleniu l​ ub uwzględnieniu odwołania. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów (przywołane powyżej), stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający postanowił: 1)w pkt 5.1. „5.1. Wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie - w terminie ​ do 11 miesięcy od dnia podpisania umowy.”; 2)w pkt 16.1 i 16.2.: „16.1. Obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia będzie wynagrodzenie ryczałtowe wskazane ​ w Formularzu ofertowym – Załącznik Nr 3 do SW Z. Cena ryczałtowa obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia w zakresie wynikającym z SWZ, PFU i Umowy. 16.2. Wykonawca obliczy cenę ofertową w oparciu o informacje zawarte w niniejszej SW Z i Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Cena oferty musi uwzględniać całkowity koszt realizacji prac obejmujący zakres opisany w PFU, a także wszelkie ewentualne dodatkowe koszty stanowiące ryzyko Wykonawcy.”. W Programie funkcjonalno-użytkowym Przebudowy drogi wewnętrznej ul. Lipowej, Sportowej, zjazdów z drogi powiatowej nr 3311 z Ul. Szkolnej oraz nr 3309 z ul. Kołobrzeskiej na Łącznym odcinku 0,999 km w obr. Nr 0058 Siemyśl: 1)w pkt 1.2.2. Inne wymagania zamawiający podał: „Zamawiający na podstawie art. 29 ust 3a ustawy Prawo Zamówień Publicznych wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia ​ 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2025 r. poz. 277 z poźn. zm.). Wymaganie powyższe dotyczy pracowników wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia: organizacja i realizacja robot budowlanych – bezpośrednie wykonywanie robot budowlanych w zakresie wszystkich branż przewidzianych ​ w dokumentacji projektowej – wszyscy pracownicy fizyczni wykonujący roboty budowlane na budowie, kadra techniczna budowy za wyjątkiem kierownika budowy, kierowników robot i projektantów. Szczegółowy sposób dokumentowania osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Prawo Zamówień Publicznych uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia - zawarte są w projekcie umowy.”; 2)w pkt 2.2. Wymagania techniczne: „Wymagania techniczne wykonywanych robot powinny spełniać wymagania zawarte w Szczegółowych specyfikacjach technicznych opracowanych w oparciu ​o aktualne Ogólne Specyfikacji Techniczne opracowane przez Branżowy Zakład Doświadczalny Budownictwa Drogowego i Mostowego dla GDDKiA.”; 3)w części II pkt 4: „Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robot określone w Programie funkcjonalnoużytkowym i przedmiocie zamowienia są orientacyjne ​ i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej w wyniku pozyskanych decyzji, opinii i uzgodnień oraz zastosowanych rozwiązań projektowych.”. W Ogólnych Specyfikacjach Technicznych w podpunkcie 2.2. Materiały do wykonania robót w Tablica 1. Wymagania według W T-4 [20] i PN-EN 13242 [16] wobec kruszyw do mieszanek niezwiązanych w warstwie podbudowy zasadniczej w wierszu „Kategorie procentowych zawartości ziaren o powierzchni przekruszonej lub łamanych oraz ziaren całkowicie zaokrąglonych w kruszywie grubym” podano: „Kat. C90/3 (tj. masa ziarn przekruszonych lub łamanych wynosi 90 do 100 %, a masa ziarn całkowicie zaokrąglonych wynosi 0 do 3 %). W załączniku do SWZ – PPU w: 1)§ 2 Termin realizacji: „Wykonawca zobowiązany jest wykonać całość przedmiotu zamówienia w terminie do 11 miesięcy od dnia podpisania umowy tj. do dnia ………..”; 2)§ 18 Zmiany umowy: a) w ust. 3 pkt 2: „3.Strony przewidują zmianę umowy w przypadku zmiany: 2) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października ​2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wynagrodzenie może ulec zmianie odpowiednio do zmiany wysokości kosztów pracy ponoszonych przez Wykonawcę ​w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia, o ile zmiana kosztów pracy wynika ze zmiany przepisów prawa dot. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej i ma wpływ na koszt wykonywania zamówienia przez Wykonawcę. Wprowadzenie przedmiotowych zmian wynagrodzenia możliwe będzie, jeżeli Wykonawca: a) udowodni, że zmiana w/w przepisów będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę, b) wykaże, jaką część wynagrodzenia stanowią koszty pracy ponoszone przez Wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia oraz jak zmiana przepisów wpłynie na wysokość tych kosztów. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wniesienia zastrzeżeń dotyczących wysokości kosztów pracy przedstawionych przez Wykonawcę.”, b)w ust. 10: „Warunkiem dokonania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w ust. 3 pkt 2 - 4 jest złożenie przez Wykonawcę Zamawiającemu wniosku o zmianę wynagrodzenia wraz z dokumentami potwierdzającymi zasadność złożenia takiego wniosku, a w szczególności szczegółową kalkulację kosztów obejmującą wykaz osób bezpośrednio wykonujących zamówienie wraz z wykazaną wysokością minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej za pracę tych osób i związanych ​ z tym obciążeń publicznoprawnych lub zmiany ich składek na ubezpieczenie społeczne bądź zdrowotne będących konsekwencją zmiany obowiązującego minimalnego wynagrodzenia i łączną kwotę wynagrodzenia należnego Wykonawcy w związku z ww. zmianami mającymi wpływ na wykonanie przedmiotu umowy. Na podstawie przedłożonych wraz z wnioskiem, o którym mowa w zdaniu poprzednim dokumentów Wykonawca powinien wykazać, że zaistniała zmiana ma bezpośredni wpływ na koszty wykonania zamówienia oraz określić stopień, w jakim wpłynie ona na wysokość wynagrodzenia.”. Pismem z 4 grudnia 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty: „Zamawiający: Gmina Siemyśl, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1) ustawy Pzp, ​w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny l​ ub kosztu, lub ich istotnych części składowych, ponieważ oferta złożona przez Państwa jest niższa o więcej niż 30 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o​ należny podatek VAT. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. ​ poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, ​ z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zamawiający oczekuje uwzględnienia w złożonych wyjaśnieniach okoliczności wzrostu wynagrodzenia minimalnego za pracę ​ i stawki godzinowej w 2026 r.; 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 7)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo, Zamawiający oczekuje przedstawienia wyjaśnień w zakresie kosztu wykonania dokumentacji projektowej oraz kierowania robotami budowlanymi, jak również koszty nabycia materiałów budowlanych. W trakcie oceny przedstawionych przez Państwa wyjaśnień dotyczących cenotwórczych elementów oferty zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, weźmie pod uwagę przedstawione przez Państwa dowody na poparcie wyjaśnień. Zamawiający oczekuje także przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Powyższe wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem Platformy zakupowej w nieprzekraczalnym terminie do dnia 09.12.2025 r. Pouczenie: Jednocześnie informujemy, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8), w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający będzie zmuszony odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Pismem z 8 grudnia 2026 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanego wynagrodzenia, w których w szczególności podał: - w pkt 1: „(…) Cena zawarta w naszej ofercie została skalkulowana w oparciu Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej SW Z) oraz o Program Funkcjonalno – Użytkowy (dalej PFU) udostępniony przez Zamawiającego oraz z uwzględnieniem rzeczywistych kosztów wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia i rodzaju prac jakie należy wykonać. Zaproponowana cena uwzględnia także niewielki zysk, który pozostanie Wykonawcy po poniesieniu kosztów bezpośrednich i pośrednich. Dokonany przez Wykonawcę szacunek pozwolił na przedstawienie ceny konkurencyjnej, lecz w pełni realnej i ekonomicznie uzasadnionej.”, - w pkt 4: „(…) Nasza oferta została skalkulowana w oparciu o doświadczenie wynikające z realizacji analogicznych inwestycji tj.,, Przebudowa drogi w m. Rzesznikowo’’ – Zamawiający Gmina Rymań. Oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie prace i szacunkowe koszty niezbędne do wykonania oraz gwarantuje wysoką jakość i terminowość wykonania prac.”, - w pkt 5: „Poniżej przedstawiamy główne czynniki wpływające na konkurencyjność oferty: (…) Własne zaplecze sprzętowe i serwisowe – posiadamy niezbędne maszyny i urządzenia (koparki kołowe i gąsienicowe, ładowarki kołowe, ciągniki siodłowe z naczepami, wywrotki, walce stalowe i gumowe, równiarki itp.) , a także warsztat serwisowy oraz mechaników wykonujących naprawy bez konieczności transportu sprzętu do bazy. W ten sposób ograniczamy wydatki związane z serwisowaniem i naprawami. (…) Koszty pracy – wszystkie przyjęte w kalkulacji stawki są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym ustawą o minimalnym wynagrodzeniu. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. 2024 poz. 1362)).: §​ 1. Od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4666 zł. (dot. umowę o pracę). Czyli minimalna stawka godzinowa brutto wynosi ok. 30,50 zł. Stawki wynagrodzenia za pracę przyjęte do skalkulowania ceny nie są niższe niż minimalne ustalone w ramach ww. przepisów lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest przedmiotowe zamówienie. (…) Doświadczona kadra – zatrudnieni pracownicy (pracownicy przewidziani do realizacji zamówienia są zatrudnieni bezpośrednio na umowy o pracę na pełny etat) oraz kierownik budowy (właściciel firmy) posiadają wieloletnie doświadczenie w pracach drogowych, co przekłada się na wysoką efektywność i jakość wykonania. Celem wykazania doświadczenia i jakości wykonanych uprzednio prac przedkładamy wybrane referencje, które potwierdzają należyte wykonanie zadań przez Wykonawcę – załącznik nr 2. (…) Najniższe ceny materiałów budowlanych – posiadamy bardzo dobre ceny z uwagi na długoletnią współpracę z lokalną firmą DURABET (załącznik nr 3)”, - w pkt 6 przedstawił tabelę z kalkulacją ceny oferty, w tym zysk - 8% (55 733,91 zł brutto). Do wyjaśnień przystępujący załączył w szczególności referencje i ofertę podwykonawcy z 30 listopada 2025 r. odnośnie wykonania dokumentacji projektowej na kwotę 55 350 zł brutto. 14 stycznia 2026 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a​ także o odrzuceniu oferty wykonawcy KMC K.M., ponieważ złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie dowiodły zaoferowania realnej i prawidłowo obliczonej ceny, a dodatkowo nie zostały przez wykonawcę przedstawione żadne dowody wnioskowane ​ wezwaniu. w Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2) art. 224 ust. 1, ust. 3 pkt 4, ust. 5 i 6: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 3.Wyjaśnienia, o których mowa w , mogą dotyczyć w szczególności: 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 3) art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 8, 10: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła, co następuje. Na wstępie izba podnosi, że odwołujący ma obowiązek udowodnienia twierdzeń zarzutów odwołania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp), niezależnie od tego, że na podstawie art. 537 pkt 1 ustawy Pzp na przystępującym spoczywa ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie było sporne, że w kalkulacji ceny oferty przystępujący nie uwzględnił kwoty wynagrodzenia pracownika, wynikającego z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1​ 1 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. (Dz. U. poz. 1242), zgodnie z którym ustalono w § 1. „Od dnia 1 stycznia 2026 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę ​ wysokości 4806 zł”, w § 2. „Od dnia 1 stycznia 2026 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 31,40 zł”, w w § 3. „Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2026 r.”. Powyższe wynika z samej treści wyjaśnień przystępującego: „Koszty pracy – wszystkie przyjęte w kalkulacji stawki są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym ustawą o​ minimalnym wynagrodzeniu. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 1​ 2 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. 2024 poz. 1362)).: § 1. Od dnia 1​ stycznia 2025 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4666 zł. (​ dot. umowę o pracę). Czyli minimalna stawka godzinowa brutto wynosi ok. 30,50 zł. Stawki wynagrodzenia za pracę przyjęte do skalkulowania ceny nie są niższe niż minimalne ustalone w ramach ww. przepisów lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest przedmiotowe zamówienie.”, jak również ze stanowiska przystępującego na rozprawie, który uzasadniał kalkulację w tym zakresie datą składania oferty i obowiązującym w tym czasie stanem prawnym. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania na stronie 6 zarzucił, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie uzasadnił wyczerpująco podanej w ofercie ceny, zawarł w nich jedynie ogólnikowe twierdzenia, nie przedstawił rzetelnych i pełnych dowodów w odpowiedzi na wszystkie elementy wskazane w wezwaniu zamawiającego, a nadto przedstawił informację wskazujące wprost na niezgodność jego oferty z przepisami prawa pracy oraz warunkami zamówienia, a pomimo tego w ocenie zamawiającego te wyjaśnienia pozwolić miały na rozwianie wątpliwości zamawiającego i doprowadziły do udzielenia przedmiotowego zamówienia właśnie temu wykonawcy. Odwołujący dalej w uzasadnieniu odwołania odniósł się do wyjaśnień przystępującego. Odwołujący zarzucił w odwołaniu w szczególności, że przystępujący w swojej wycenie pominął koszty sprawowania nadzoru autorskiego, który zgodnie z § 1a ust. 5 Projektu Umowy nie podlega odrębnemu wynagrodzeniu, wykonawca nie uwzględnił kosztów ubezpieczenia robót (OC) wymaganych w § 11 Projektu Umowy, kalkulacja nie zawiera rezerwy na wzrost płacy minimalnej w 2026 r., co wykonawca wprost przyznał, wskazując stawki z 2025 r., oparł kalkulację na nieaktualnych stawkach płacy minimalnej z 2025 r., co przy realizacji robót ​ 2026 r. jest sprzeczne z prawem i wymogami SW Z oraz sprzeczne z wezwaniem zamawiającego do wyjaśnień, w posiadanie sprzętu na własność (chociaż tego też wykonawca nie wykazał) nie eliminuje kosztów jego użycia, wykonawca w swojej tabeli nie wyodrębnił kosztów paliwa oraz materiałów eksploatacyjnych, wykonawca nie przedstawił wyliczenia liczby motogodzin (m-g) niezbędnych do wykonania robót ziemnych i nawierzchniowych na odcinku 0,999 km, bez wskazania normatywnego zużycia paliwa i czasu pracy maszyn, twierdzenie o „oszczędnościach” jest nieweryfikowalne i gołosłowne, nie wykazał w kosztach robocizny wynagrodzenia dla operatorów maszyn, połączył „Koszt Robocizny i Sprzętu” ​ jedną kwotę (600 580,98 zł brutto), a taki zabieg jest niedopuszczalny w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż w uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, natomiast zgodnie z § 3 ust. 5 wzoru umowy, wykonawca będzie musiał złożyć kosztorys z podziałem na składniki cenotwórcze (R i S), nie ujął kosztów ewentualnych poważnych awarii własnego, często wyeksploatowanego sprzętu, co stanowi ryzyko wykonawcy, którego nie ujął on w swojej minimalnej marży zysku (3,48%). Odwołujący przedstawił własne wyliczenia kosztów zatrudnienia z uwzględnieniem stawki obowiązującej w roku 2026. Odwołujący powołał się na PFU – wymóg wykonania nawierzchni w standardzie kategorii ruchu KR2 i dopuszczalnym obciążeniu 115 kN/oś, co obliguje wykonawcę do użycia certyfikowanego kruszywa łamanego o konkretnych parametrach technicznych, natomiast z​ treści oferty cenowej kopalni DURABET na rok 2026, wynika wprost, iż podmiot ten oferuje kruszywo wyłącznie w kategorii C50/10 w cenie 70,00 zł/t netto, sam dostawca w treści oferty zaznacza, iż produkt ten spełnia wymogi jedynie dla kategorii ruchu KR-1, kruszywo o​ wymaganej przez PFU kategorii C90/3 jest niedostępne w stałej ofercie, co dowodzi, i​ ż przystępujący skalkulował cenę ofertową w oparciu o materiał niepełnowartościowy i​ niezgodny z technologią określoną w PFU, a zatem Wykonawca będzie zmuszony do zakupu kruszywa u innego, znacznie droższego dostawcy (co potwierdzają rynkowe cenniki innych podmiotów, gdzie produkt ten jest o ok. 40-50% droższy lub wymaga zamówień wielkotonażowych powyżej 5000t). Dalej odwołujący zarzucił, że przyjęcie do kalkulacji ceny materiału, który jest technicznie niedopuszczalny do stosowania przy tej kategorii ruchu, stanowi błąd w obliczeniu ceny (​ art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) poprzez przyjęcie nieprawidłowych podstaw kalkulacji nieznajdujących uzasadnienia w wymaganiach zamawiającego, oraz niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) poprzez zaoferowanie świadczenia, które nie może zostać wykonane zgodnie z technologią PFU za wskazaną cenę. Nadto jest to dowód na rażąco niską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), gdyż realny koszt nabycia właściwego kruszywa (C90/3) drastycznie obniża deklarowany zysk wykonawcy, czyniąc kontrakt deficytowym od samego początku. Odwołujący podniósł, że oświadczenie Durabet nie zawiera podpisu osoby upoważnionej d​ o reprezentacji firmy, wykonawca nie załączył żadnych innych dokumentów, które rzeczywiście mogły mieć istotne znaczenie w sprawie i potwierdzałyby podane ​ wyjaśnieniach informacje, przedstawione przez przystępującego założenia dotyczące etapu projektowego oraz w kalkulacja kosztów dokumentacji na poziomie zaledwie 55 350,00 zł brutto są całkowicie nierealne i nie uwzględniają pełnego zakresu obowiązków nałożonych przez zamawiającego w PFU oraz Projekcie Umowy (zgodnie z Rozdziałem 1.1.2.1 PFU, wykonawca w ramach tej kwoty zobowiązany jest nie tylko do opracowania Projektu Budowlanego, ale również opinii geotechnicznej, projektów branżowych w tym rozbudowy oświetlenia, projektów stałej i tymczasowej organizacji ruchu oraz uzyskania wszelkich map do celów projektowych i decyzji administracyjnych. Sam koszt obligatoryjnych uzgodnień, opłat skarbowych oraz prac terenowych dla odcinka drogi o długości blisko 1 km stanowiłby lwią część wskazanej przez Wykonawcę sumy, czyniąc wynagrodzenie samego projektanta wartością o charakterze symbolicznym). Dalej odwołujący zarzucił, że przystępujący pominął w kalkulacji fakt, iż zgodnie z § 1a ust. 4 Projektu Umowy oraz PFU, jest on zobowiązany do zapewnienia sprawowania nadzoru autorskiego przez cały okres realizacji inwestycji, deklarując zysk na poziomie jedynie 55 tys. zł, nie posiada żadnej rezerwy finansowej na pokrycie ewentualnych pominiętych kosztów, nie wyjaśnił przyjętych metod obliczeniowych, w treści samych wyjaśnień zawarto (w zakresie kwestii ceny) jedynie stwierdzenia ogólnikowe, dane liczbowe przedstawione w „Kalkulacji ceny oferty” nie zostały poparte żadnymi dokumentami, nie przedstawił wyjaśnień w kwestii założonych oszczędności, optymalizacji czy redukcji kosztów ani co ważniejsze, nie złożył żadnych dowodów, które uzasadniałyby ich poziom i tym samym wpływ na cenę jego oferty. Odnosząc się do zarzutów odwołującego, w pierwszej kolejności izba wskazuje, ż​ e na podstawie art. 7 pkt 29 ustawy Pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;”. Odwołujący wywodził obowiązek uwzględnienia kwot stawek za pracę z treści PFU i​ wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: „Zamawiający oczekuje uwzględnienia ​ złożonych wyjaśnieniach okoliczności wzrostu wynagrodzenia minimalnego za pracę w i​ stawki godzinowej w 2026 r.”, natomiast w toku postępowania odwoławczego nie przywołał postanowień SW Z (załączników) referujących wprost do warunku zamówienia w zakresie konieczności uwzględnienia wzrostu wynagrodzenia minimalnego za pracę i stawki godzinowej w 2026 r. Izba ustaliła, że w projektowanych postanowieniach umowy zamawiający uwzględnił klauzulę waloryzacyjną w przypadku zmiany przepisów o minimalnym wynagrodzeniu (§ 18 ust. 3 pkt 2). Izba zauważa także, że zmiana wynagrodzenia została przewidziana pomimo założenia realizacji umowy jedynie w okresie 11 miesięcy. Kluczowe w ocenie izby w sprawie okazało się ustalenie czy w kalkulacji ceny oferty wykonawcy obowiązani byli do uwzględnienia kwoty wynagrodzenia pracowników w roku 2026. W ocenie izby warunki zamówienia winny być jasno sprecyzowane w dokumentacji zamówienia, zamawiający na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia po terminie składania ofert nie może zmieniać warunków zamówienia, określonych ​ dokumentacji zamówienia, natomiast wszelkie niejasności poczytuje się na korzyść wykonawców. w Izba co do zasady zgadza się z poglądem, że wykonawcy kalkulując cenę oferty uwzględniają zakładane koszty realizacji zamówienia, możliwe do ustalenia w terminie składania ofert. W takim przypadku, skoro realizacja zamówienia będzie miała miejsce w roku 2026 (co wynika w ocenie izby z pkt 5.1. SW Z i § 2 PPU – termin realizacji umowy: 11 miesięcy od dnia podpisania umowy), a w dacie składania ofert (zgodnie z pkt 14.2 SWZ po zmianie z​ 26 listopada 2025 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia: 1 grudnia 2025 r.), znane było opublikowane we wrześniu 2025 r. odpowiednie rozporządzenie z aktualnymi stawkami na rok 2026, zaś zamawiający w SW Z w pkt 16.2 wskazał: „Wykonawca obliczy cenę ofertową w oparciu o informacje zawarte w niniejszej SW Z i Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Cena oferty musi uwzględniać całkowity koszt realizacji prac obejmujący zakres opisany w PFU, a także wszelkie ewentualne dodatkowe koszty stanowiące ryzyko Wykonawcy.”, w pkt 1.2.2. PFU zamawiający wymagał zatrudnienia pracowników, to możliwe było uwzględnienie w wycenie oferty kosztów zatrudnienia pracowników również według stawek na rok 2026. Niemniej jednak, w ocenie izby, w sprawie zamawiający warunku zamówienia co do uwzględnienia w ofercie stawek minimalnego wynagrodzenia w wysokości obowiązującej ​ roku 2026 wprost nie postawił w SW Z czy PFU, za to w projektowanych postanowieniach umowy przewidział zmianę w wynagrodzenia w przypadku wejścia w życie przepisów o zmianie stawek minimalnego wynagrodzenia, bez ograniczenia w postaci zakreślenia w umowie terminu na dokonanie takiej zmiany, przy czym w zakładanym okresie niespełna roku obowiązywania umowy. Izba wzięła pod uwagę fakt corocznej regulacji odnośnie stawek minimalnego wynagrodzenia, zakładany termin realizacji umowy, projektowane postanowienia umowy, stanowiące załącznik do SW Z, w przedmiocie zmiany wynagrodzenia z tytułu zmiany stawek minimalnego wynagrodzenia i doszła do przekonania, że zamawiający nie sformułował ​ sposób jednoznaczny warunku zamówienia w zakresie wymogu uwzględnienia w ofercie stawki minimalnego w wynagrodzenia obowiązującej w 2026 r., a zatem nie można czynić zarzutu zamawiającemu, że zaniechał odrzucenia oferty przystępującego z powodu niespełnienia niesformułowanego wprost takiego warunku zamówienia w dokumentacji zamówienia. Przystępujący uwzględnił w ofercie obowiązującą w terminie składania ofert stawkę minimalnego wynagrodzenia na rok 2025, czego odwołujący nie podważał i nie referował do tak sporządzonej kalkulacji ceny jako ceny rażąco niskiej w warunkach uwzględniających stawkę na 2025 r. Izba podnosi, że zarzut odrzucenia oferty wykonawcy z​ powodu niezgodności z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w przypadku, gdy warunki zamówienia są jednoznacznie określone w dokumentacji zamówienia, co w ocenie izby nie miało w sprawie miejsca, natomiast wszelkie niejasności tej dokumentacji nie mogą obciążać wykonawców i poczytywane są na ich korzyść. Odnosząc się do zarzutu w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, izba zauważa, ż​ e w wezwaniu do wyjaśnień zamawiający posłużył się sformułowaniem „w szczególności”, c​ o oznacza, że wykonawca winien samodzielnie dokonać analizy istotnych elementów wyceny oferty, zwłaszcza w kontekście ceny ryczałtowej, jaka ma tu miejsce, i w przypadku, gdy uzna dany element za istotny dla własnej kalkulacji oferty, to winien ten element wyceny odpowiednio wyjaśnić i udowodnić. Izba wskazuje, że zamawiający nie może na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zmieniać warunków zamówienia, a​ zatem także wymagać wcześniej nie wymaganego w dokumentacji zamówienia uwzględnienia stawki wynagrodzenia minimalnego za 2026 r. Tym samym zarzut opierający się na treści wezwania zamawiającego w tym zakresie był nietrafiony. W ocenie izby odwołujący przedstawił własną wizję należytego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, natomiast przystępujący złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia kalkulacji ceny, przy czym fakt nieuwzględnienia stawek minimalnego wynagrodzenia w roku 2026 o​ ferty nie miała w ocenie izby znaczenia z przyczyn już wyżej przez izbę wskazanych. Przystępujący przedstawił wymaganą w wezwaniu kalkulację ceny w tabeli, w której wskazał wartości brutto elementów kalkulacji ceny: Opracowanie dokumentacji Projektowej, uzyskanie niezbędnych pozwoleń, zakup niezbędnych materiałów, koszty zakupu materiałów - 4%, Koszt Robocizny i Sprzętu, Koszty pośrednie - 15 %, Zysk 8% liczony od kosztów Robocizny i Sprzętu oraz Kosztów Pośrednich, Koszty wykonania rozbudowy i przebudowy oświetlenia ulicznego na terenie zabudowanym w ciągu przebudowywanej drogi wewnętrznej ul. Lipowej oraz na zjeździe z drogi powiatowej nr 3311Z ul. Szkolnej. Przystępujący ​ wyjaśnieniach podał także, że osobiście będzie kierował robotami budowlanymi. Ponadto przystępujący załączył do w wyjaśnień dowody w postaci referencji, ofert dostawcy materiałów i​ podwykonawcy dokumentacji projektowej. W ocenie izby zatem przystępujący złożył wyjaśnienia adekwatne do wezwania zamawiającego, który oczekiwał przedstawienia wyjaśnień w zakresie kosztu wykonania dokumentacji projektowej oraz kierowania robotami budowlanymi, jak również kosztów nabycia materiałów budowlanych. Izba zauważa także, że odwołujący w odwołaniu nie sformułował zarzutu co do zaniechania wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień w przypadku wątpliwości zamawiającego na tle złożonych wyjaśnień i dowodów, zaś zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Izba natomiast orzeka w zakresie zarzutów odwołania i z tego także powodu odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W ocenie izby dowody odwołującego: oferty Durabet, zostały sporządzone d​ la odwołującego z uwzględnieniem warunków współpracy pomiędzy stronami i nie stanowią dowodu stawek, jakie zostały zaproponowane przystępującemu, podobnie oferta Kamal, również dowody w postaci zrzutów ze stron internetowych w zakresie zarobków nie stanowią dowodu na koszty ponoszone przez przystępującego, z kolei zrzuty z googlemaps stanowią jedynie potwierdzenie odległości między oznaczonymi punktami na mapach ale nie stanowią dowodu na potwierdzenie koniecznych kosztów transportu ponoszonych przez przystępującego w wycenie oferty – przystępujący na rozprawie wskazał na błędne twierdzenie odwołującego co do założenia kosztów transportu przystępującego, liczonych ​ odległości inwestycja – siedziba, ponieważ przystępujący posłuży się bazą, zlokalizowaną w mniejszej odległości od w inwestycji (ok 30 km a nie 59 km). Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu 1 odwołania (naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ​ zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp – z uwagi na brak odrzucenia oferty wykonawcy DYNAMIC-BUD R.K., do czego w zamawiający jest zobowiązany, w sytuacji gdy wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (nie są konkretne i wyczerpujące, odpowiednio umotywowane w kontekście brzmienia dokumentacji zamówienia i nie zawierają wystarczających dowodów – stąd nie uzasadniają realności dokonanej przez ww. wykonawcę kalkulacji), oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę) - w ocenie izby zarzut nie potwierdził się. Przystępujący w wyjaśnieniach wykazał zysk, natomiast odwołujący nie udowodnił n​ a jakim minimalnym poziomie wykonawcy winni przyjmować zysk. Odwołujący podniósł nieuwzględnienie kosztów płacy minimalnej w 2026 r. co nie było sporne, a na rozprawie podnosił, że projektowane postanowienia umowy nie przewidują zmiany wynagrodzenia z​ tytułu zmiany stawki minimalnego wynagrodzenia, co okazało się błędne, ponieważ § 18 u​ st. 3 pkt 2 PPU przewiduje taką zmianę. Odwołujący także zarzucił brak rezerwy na ewentualne prace związane z etapem projektowania, zwiększone koszty kruszywa u innego dostawcy, niż Durabet, co miało wskazywać na straty, jednak nie udowodnił pewności takich strat, natomiast w toku postępowania odwoławczego przystępujący wyjaśnił, ze w formule zamówienia „zaprojektuj i​ wybuduj” dopiero po sporządzeniu projektu opracowane będą szczegółowo rozwiązania i​ dobrane konieczne materiały w ramach ogólnych wymagań PFU, przy czym odwołujący n​ a rozprawie potwierdził, że kruszywo dokumentach zamówienia zostało ogólnie opisane i nie wskazano szczegółowo grubości kruszywa. Izba także zauważa, że w części II pkt 4 przedmiotowego PFU wskazano na orientacyjne rodzaje robót w PFU i przedmiocie zamówienia, które mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Odwołujący porównywał wycenę oferty przystępującego do własnej wyceny jeśli chodzi o koszty zakupu materiałów oraz logistyki, zarzucił, że przystępujący zaniżył ten element o​ ponad 127 000 zł, opierając się na oświadczeniu Durabet, który nie posiada ​ ofercie certyfikowanego kruszywa łamanego wymaganego dla standardu KR2, a także zignorował wyższe koszty w logistyczne wynikające z odległości bazy sprzętowej (59 km od inwestycji), w swojej kalkulacji połączył „Koszt Robocizny i Sprzętu” w jedną, niezweryfikowaną kwotę, co uniemożliwiło zamawiającemu rzetelną ocenę składowych ceny. Na rozprawie przystępujący podał, że błędnie odwołujący podważa koszty logistyczne, ponieważ baza przystępującego mieści się w odległości ok. 30 km od inwestycji a nie 59 km, czemu nie zaprzeczył odwołujący. W ocenie izby przystępujący złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia kalkulacji ceny, odwołujący nie udowodnił, że zamawiający wymagał złożenia bardziej niż złożono szczegółowych wyjaśnień, a takie oczekiwanie zdaniem izby nie wynikało z treści wezwania zamawiającego. W związku z tym odwołujący przedstawił w odwołaniu jedynie własne oczekiwania poprawnych jego zdaniem wyjaśnień. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu 2 odwołania (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DYNAMIC-BUD R.K., mimo iż oferta ta jest niezgodna z​ przepisami ustawy, gdyż przyjęte w wyjaśnieniach ceny stawki kosztów pracy są niższe o​ d minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, obowiązujących w dacie realizacji zamówienia (rok 2026), co stanowi o bezpośrednim naruszeniu przepisów ustawy Pzp w zakresie rażąco niskiej ceny) – w ocenie izby zarzut nie potwierdził się. O cenie rażąco niskiej nie decyduje przyjęcie niewłaściwej stawki pracy, ponieważ rażąco niska cena odnosi się do ceny oferty, nie zaś niskiej ceny elementu kalkulacji ceny, przy czym wobec niepotwierdzenia się zarzutu 1, również zarzut 2 nie potwierdził się, a​ uzasadnienie oddalenia zarzutu 1 w odpowiednim zakresie uzasadnia również oddalenie zarzutu 2. Przystępujący wskazał na rozprawie, czemu nie zaprzeczył odwołujący, że różnica ​ cenie oferty jest nieznaczna jeśli chodzi o różnicę w zakresie wynikającej z stawek minimalnego wynagrodzenia rok do w roku, nadto izba ustaliła, że w PPU jest możliwość zmiany wynagrodzenia z powodu zmiany minimalnego wynagrodzenia, odwołujący nie wskazał n​ a postanowienie dokumentów zamówienia, wprost odnoszące się do rozporządzenia co do minimalnego wynagrodzenia w roku 2026, a zatem w ocenie izby nie ma w sprawie zaniżenia z podanego powodu ceny oferty, a zatem nie udowodniono jej nierealności. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu 3 odwołania (naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DYNAMIC-BUD R.K., mimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym w szczególności z instrukcjami zamawiającego zawartymi w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2025 r., w którym zamawiający kategorycznie nakazał uwzględnienie w kalkulacji wzrostu wynagrodzenia minimalnego w 2026 r., co wykonawca zignorował, oraz z Programem Funkcjonalno-Użytkowym poprzez pominięcie w wycenie kosztów obligatoryjnego nadzoru autorskiego, geotechniki i geodezji, zakłada wykorzystanie kruszywa niezgodnego dokumentacją zamówienia, nie zawiera należycie obliczonych kosztów użytych materiałów oraz kosztów transportu zgodnie z wymaganiami PFU) - w ocenie izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący gołosłownie twierdzi, że „Wykonawca prawdopodobnie pominął ​ wycenie koszty opinii geotechnicznych, map do celów projektowych oraz obligatoryjnego nadzoru autorskiego (§ 1a w ust. 4 Umowy). Nadto, deklaracja oparcia dostaw na firmie DURABET, która nie posiada certyfikowanych kruszyw łamanych dla standardu KR2 (wymaganego w PFU), przesądza o niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami technicznymi Zamawiającego.”. Na rozprawie odwołujący potwierdził, że w dokumentacji zamówienia określono wymagania co do kruszywa ogólnie, nie określono grubości tego kruszywa. Izba zauważa, że w części II pkt 4 przedmiotowego PFU wskazano na orientacyjne rodzaje robót w PFU i przedmiocie zamówienia, które mogą ulec zmianie p​ o opracowaniu dokumentacji projektowej. Wobec tego zdaniem izby odwołujący nie udowodnił, że do realizacji zamówienia należy wziąć pod uwagę kruszywo o grubości wskazanej przez odwołującego. Przystępujący ponadto wskazał na rozprawie, czemu nie zaprzeczył odwołujący, że wykonawcy sami po sporządzeniu projektu dobierają szczegółowo materiał w ramach ogólnych wymogów, przystępujący może korzystać z innych dostawców kruszywa, nie tylko Durabet. Izba stwierdziła, że z analizy wyjaśnień przystępującego nie wynika, że przystępujący będzie korzystał z dostaw oferowanych jedynie przez Durabet, natomiast wynika, że przystępujący ma korzystne warunki w zakresie dostaw materiałów u​ tego dostawcy. Nadto odwołujący nie udowodnił, że oferta przystępującego nie spełnia warunku zamówienia odnośnie wymaganych w realizacji materiałów, że przystępujący nie ma możliwości pozyskania materiałów zgodnych z warunkami zamówienia. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu 4 odwołania (naruszenie art. 16 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp – poprzez przeprowadzenie badania i oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na bezkrytycznym uznaniu za rzetelne wyjaśnień wykonawcy DYNAMIC-BUD, które są wewnętrznie sprzeczne i​ niezgodne z prawem, przy jednoczesnym odrzuceniu ofert innych wykonawców na podstawie tożsamych przesłanek, co świadczy o zastosowaniu przez zamawiającego nierównych mierników oceny względem poszczególnych uczestników postępowania) - w ocenie izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu podał w szczególności, że bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień opartych na błędnych stawkach płacy minimalnej oraz niepełnym zakresie rzeczowym premiuje wykonawcę działającego nierzetelnie kosztem wykonawców, którzy skalkulowali oferty w sposób profesjonalny i zgodny z prawem, co wprost godzi w zasadę uczciwej konkurencji. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił zarzutu odwołania, ponieważ przystępujący złożył ofertę zgodnie z warunkami zamówienia, a także przedstawił adekwatne do wezwania wyjaśnienia kalkulacji ceny, nadto zamawiający nie mógł skutecznie zmienić warunków zamówienia następczo po terminie składania ofert w zakresie wymogu uwzględnienia ​ ofercie stawek wynagrodzenia minimalnego obowiązujących w roku 2026, do czego izba wyżej odniosła się w szczegółowo i co uzasadnia również oddalenie zarzutu. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu 5 odwołania (naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - z uwagi na brak odrzucenia oferty wykonawcy DYNAMIC-BUD R.K., do czego zamawiający jest zobowiązany, w sytuacji gdy złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia prowadzą do wniosku, iż wykonawca nie uwzględnił w cenie elementów, które ująć powinien w postaci należycie obliczonych kosztów użytych materiałów, w szczególności kruszywa, kosztów transportu zgodnie z wymaganiami PFU oraz kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę) - w ocenie izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w treści uzasadnienia odwołujący wskazał, że z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby zamawiający lub izba uznali, iż zaoferowana przez wykonawcę cena nie nosi znamion rażąco niskiej, odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, podstawą stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny jest fakt, iż przystępujący skalkulował cenę ofertową w oparciu o nieaktualną podstawę prawną w zakresie kosztów pracy, przyjęcie do kalkulacji ceny składowej, która jest sprzeczna z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa pracy, nie może być rozpatrywane jedynie w kategorii „niskiej ceny”, lecz musi być kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, błąd w obliczeniu ceny przejawia się również w pominięciu w warstwie kalkulacyjnej wymogów technicznych określonych w PFU, skoro inwestycja wymaga wykonania nawierzchni w standardzie KR2, t​ o determinuje konieczność użycia konkretnych, droższych kruszyw certyfikowanych, przystępujący, powołując się na współpracę z kopalnią Durabet (która nie posiada ​ asortymencie materiałów spełniających wymogi dla KR2), de facto przyjął do kalkulacji cenę materiału w nieodpowiadającego opisowi przedmiotu zamówienia, w tabeli kalkulacyjnej nie wyodrębnił i nie uwzględnił realnych kosztów transportu materiałów i sprzętu na odległość 5​ 9 km, co przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia i specyfice robót drogowych (tysiące ton urobku i kruszyw) stanowi błąd polegający na nieuwzględnieniu w cenie pełnego zakresu świadczenia, skoro zamawiający w wezwaniu nakazał uwzględnienie stawek na rok 2026, a​ przystępujący wskazał stawkę z roku 2025, to cena ofertowa została obliczona w oparciu o​ błędne założenie metodyczne, błąd ten ma charakter nieusuwalny na podstawie art. 223 u​ st. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jego poprawienie prowadziłoby do istotnej zmiany ceny ofertowej, w konsekwencji oferta przystępującego, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, winna zostać odrzucona. W ocenie izby zarzut nie był trafiony z przyczyn wyżej już podniesionych przez izbę ​w zakresie spełniania przez ofertę przystępującego warunków zamówienia co do kalkulacji ceny w oparciu o obowiązujące przepisy prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia, nieskuteczności zmiany warunków zamówienia na etapie wezwania do wyjaśnień kalkulacji ceny, nieudowodnienia przez odwołującego niespełnienia przez ofertę przystępującego realizacji niezgodnej z warunkami zamówienia odnośnie materiałów, nieuwzględnienia kosztów transportu wobec założenia danej odległości od inwestycji, zaprzeczonej na rozprawie przez przystępującego. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu 6 odwołania ewentualnego (naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia w 2026 r. -​ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DYNAMIC-BUD, mimo iż oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż jej fundamentem jest kalkulacja kosztów pracy w wysokości sprzecznej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (stawka 2025 zamiast 2026), co czyni czynność złożenia oferty sprzeczną z ustawą i tym samym nieważną ipso iure) - w ocenie izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że przystępujący deklarując w toku wyjaśnień stawkę 4666 zł brutto dla robót realizowanych w roku 2026 (podczas gdy ustawowe minimum wynosi wówczas 4806 zł), złożył ofertę, której treść jest sprzeczna z prawem, zgodnie z​ art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego (stosowanym w zamówieniach publicznych na podstawie a​ rt. 8 ust. 1 ustawy Pzp), czynność prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna, skoro oferta przystępującego zakłada realizację zamówienia w oparciu o koszty pracy naruszające przepisy o charakterze ius cogens, tj. bezwzględnie obowiązujące, niezależnie o​ d powyższego, oferta przystępującego jest nieważna na podstawie art. 58 § 2 k.c., jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, do zasad tych w obrocie profesjonalnym należy m.in. zasada uczciwości kupieckiej oraz poszanowania godności pracowniczej, budowanie przewagi konkurencyjnej poprzez deklarowanie stawek płacowych niższych o​ d ustawowego minimum jest działaniem rażąco nieetycznym, naruszającym dobre obyczaje ​ biznesie oraz godzącym w interesy pracowników, oferta, która opiera swój sukces rynkowy na planowanym zaniżaniu w wynagrodzeń poniżej granicy prawnego minimum, nie może korzystać z ochrony prawnej i musi zostać uznana za nieważną, zamawiający miał ustawowy obowiązek stwierdzić nieważność tej oferty i ją odrzucić, jak podkreśla doktryna, odrzucenie takie ma charakter definitywny i nie podlega sanacji, ponieważ nieważne oświadczenie woli nie może uzyskać skuteczności. W ocenie izby zarzut nie był trafiony z przyczyn wyżej już podniesionych przez izbę ​ zakresie spełniania przez ofertę przystępującego warunków zamówienia co do kalkulacji ceny w oparciu o w obowiązujące przepisy prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia, nieskuteczności zmiany warunków zamówienia na etapie wezwania do wyjaśnień kalkulacji ceny. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że przystępujący nie wniósł o zasądzenie uzasadnionych kosztów strony postępowania odwoławczego izba nie zasądziła takich kosztów na rzecz przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt KIO 2256/25 WYROK Warszawa, 7 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Tymczasowe Drogi Modułowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łukowie, ul. Warszawska 87 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Sokołów Podlaski z siedzibą w Sokołowie Podlaskim, ul. Wolności 44 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca A.W. prowadzący działalność pod firmą P.W. WIKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 2256/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn : „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00206693/01 z dnia 25 kwietnia 2025 r. 29 maja 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 3 czerwca 2025 r. wykonawca Tymczasowe Drogi Modułowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łukowie, ul. Warszawska 87 wniósł odwołanie przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: A/ art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast podmiot, na którego zasoby wykonawca powołał się w ramach postępowania, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. B/ art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. C/ art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez sporządzenie uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako rzekomo niespełniającej warunków zamówienia w sposób lakoniczny i ogólny, jak również nie wyjaśniający przyczyny odrzucenia; D/ art. 16 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.W. W IKRUSZ A.W., ul. Kolonie 1a, 07-106 Miedzna, 3)nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania i oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, 4)dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści pisma, 5)obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, przez zasądzenie kwoty 10.000 zł, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, jak również ewentualnych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w przypadku skorzystania przez odwołującego z pomocy profesjonalnego pełnomocnika, na podstawie przedłożonej na rozprawie faktury VAT. W zakresie postępowania dowodowego o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów -pisma zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. - zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, -pisma zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. – informacja o wyniku postępowania, -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 19 maja 2025 r., -pismo wykonawcy z dnia 21 maja 2025 r., -na fakty odrzucenia oferty wykonawcy TDM Sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy , zgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zamawiającego, odrzucenia niezgodnie z prawem oferty odwołującego i okoliczności wskazane szczegółowo w uzasadnieniu; 2) zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt postępowania – akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania jako wykonawca, którego oferta wybrana zostałaby w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza, w przypadku uwzględnienia odwołania. Zamawiający poinformował, na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy , odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty P.W. W IKRUSZ A.W.. Zamawiający wskazał, że przedmiotowa oferta uzyskała najwyższą ilość punktów według kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący nie zgodził się z tym rozstrzygnięciem. Niezasadnym było postępowanie zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego i odrzucenie tejże oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy. Odwołujący wskazał, że zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast podmiot, na którego zasoby wykonawca powołał się w ramach postępowania, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. 19 maja 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych szczegółowo wymienionych w treści pisma. 21 maja 2025 r. odwołujący przedłożył zamawiającemu żądane dokumenty, w tym zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia, w którym wskazano, przedstawiając szczegóły w stosunku do zobowiązania wcześniej złożonego, że podmiot udostępniający zasoby, który będzie też podwykonawcą w ramach wykonywania zamówienia, zobowiązał się udostępnić swoje zasoby tj.: referencje dotyczące budowy drogi publicznej, w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Jednocześnie wskazał, że do dyspozycji wykonawcy udostępnia się wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka. W zakresie zaś sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów podkreślono, że podmiot udostępniający zasoby – T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Brukarskie T.B., będzie brał czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Podmiot ten oświadczył, że posiada zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. Okres udostępnienia zasobów jest adekwatny do czasu realizacji zamówienia. Ponadto, podmiot udostępniający zasoby, oświadczył, że: jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będzie realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczą, zakres jego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: wykonaniu robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu, charakter stosunku łączącego go z wykonawcą będzie polegał na podwykonawstwie w zakresie ww. robót drogowych na podstawie zawartej umowy podwykonawczej. T.B. zobowiązał się także, że okres jego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie trwał przez cały okres realizacji zadania. Odwołujący nadmienił, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski obejmującego prace budowlane pn.: Przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający zakres prac do zrealizowania zawarty jest w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr 6 do SWZ oraz w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Zamawiający w ramach postępowania – pkt. IV SW Z podwykonawstwo, stwierdził, że zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Jednocześnie, w zakresie punktu VIII SW Z - Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2024r. poz. 725 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220 ze zm.), a ponadto w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. W ramach tego postępowania wykonawca miał zatem wykazać, że posiada zarówno potencjał kadrowy i kwestia ta została wykazana przez wskazanie w wykazie osób Kierownika budowy z ramienia odwołującego, ale także miał wykazać, że wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi. Ta kwestia również została wykazana w ramach wykorzystania zasobu podmiotu trzeciego. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. - zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. – informacja o wyniku postępowania, wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 19 maja 2025 r., pismo wykonawcy z dnia 21 maja 2025 r.; Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy , zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Co do zasady, kwestia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w danym postępowaniu, odbywa się, biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z, na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w postępowaniu” (wyrok KIO z 12.01.2023 r., KIO 3468/22, KIO 3498/22, LEX nr 3509596). Biorąc pod uwagę wskazane powyżej warunki udziału w postępowaniu, a także treść zobowiązania podmiotu trzeciego, a zwłaszcza fakt, że odwołujący będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego przez cały okres realizacji zamówienia oraz realnie (podmiot ten będzie przecież wykonywał istotne roboty w ramach zamówienia), należy uznać że w sposób zupełnie bezzasadny zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy. Zamawiający niesłusznie przyjął, że „Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów.” Zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 ustawy wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (tzw. podmiotów trzecich), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Przewidziana w art. 118 ust. 1 ustawy możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do określonych zasobów podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, kluczowe znaczenie ma art. 118 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek doświadczenia, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie polega jednak na realizacji przez podmiot trzeci całości lub lwiej części zamówienia, dlatego po pierwsze warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia nie powinien zostać tak opisany, że podmiot trzeci będzie zobowiązany do realizacji np. całości zamówienia, a także zamawiający w ramach postępowania nie ma uprawnienia, by tego od wykonawcy oczekiwać. Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia nie może prowadzić do zrównania warunków udziału w postępowaniu z zakresem lub wielkością zamówienia. Należy odróżnić warunek posiadania doświadczenia od zakresu lub wielkości przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca. Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia na zagwarantować zamawiającemu, że wcześniejsze doświadczenie ma dać rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Powierzenie podmiotowi trzeciemu całości realizacji zamówienia, jak oczekuje w stanie faktycznym sprawy zamawiający, należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy . Dodatkowo, odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 835/20, wyrok z 9 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2245/17, wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2390/17, wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 196/16. Odwołujący podkreślił, że T.B. udostępniający zasoby w ramach postępowania na rzecz wykonawcy, będzie jako podwykonawca aktywnie uczestniczył w realizacji zamówienia wspólnie z wykonawcą. W tym zakresie złożył stosowne oświadczenie, które należy oceniać przy uwzględnieniu zasad oceny oświadczeń woli. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 k.c. Ze złożonego oświadczenia wprost wynika, że tenże podmiot nie będzie dla przykładu co najwyżej udzielał konsultacji przy wykonywaniu zamówienia, ale będzie realnie wykonywał znaczny zakres prac, które składają się na przedmiot zamówienia. Podmiot ten nie musi ich wykonywać przecież sam, przeczyłoby to istocie instytucji zasobu podmiotu trzeciego, zakazowi wykonywania 100% zamówienia przez podwykonawcę, a także byłoby poniekąd absurdalne – przy realizacji zamówienia uczestniczyć też będzie wykonawca. Podmioty te wykonają zamówienie wspólnie. Zamawiający naruszył również art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. W dokumentacji przedłożonej przez wykonawcę szczegółowo wskazano, jakie roboty wykona podwykonawca. Decyzja zamawiającego w sprawie odnośnie oferty odwołującego była uznaniowa – w zasadzie z przekroczeniem tejże uznaniowości, bez uwzględnienia treści złożonych oświadczeń woli, a także nie poparta wyczerpującym uzasadnieniem. Tym samym zamawiający dopuścił się naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez sporządzenie uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako rzekomo niespełniającej warunków zamówienia w sposób lakoniczny i ogólny, jak również nie wyjaśniający konkretnej przyczyny odrzucenia. Co budzi także uzasadnione wątpliwości co do bezstronności zamawiającego. Przytoczył treść art. 253 ust. 1 pkt 2 i podniósł, że wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z technicznego punktu widzenia zamawiający powinien dokonać subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do odpowiedniej normy prawnej. Z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego powinien wynikać precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego oraz wykazanie, że w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej (wskazanej precyzyjnie) normy prawnej. Jeżeli zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z uwagi na fakt, że nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, to „musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, czego w niniejszej sprawie niewątpliwie zabrakło. Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem wykonawca złożył ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający był zobowiązany do szczegółowego wyjaśnienia, dlaczego odrzucił ofertę odwołującego, a tego nie wyjaśnił. Uzasadnienie odrzucenia oferty sprowadza się do przytoczenia szeregu orzeczeń bez konkretnego wskazania dlaczego rzekomo wykonawca nie spełnia postawionych warunków. Powołał wyrok KIO z 16.09.2019 r., KIO 1688/19, LEX nr 2740895. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert z dnia 29 maja 2025 r., SWZ; Co również istotne, oferta złożona przez odwołującego spełnia wszelkie wymagania zamawiającego zawarte w dokumentach postępowania, została rzetelnie skalkulowana, i jest najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych ofert w świetle postawionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Oferta odwołującego przedstawia najniższą cenę w postępowaniu. Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przytoczył treść art. 16 ustawy. Przedmiotowy artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i z jego przeprowadzeniem. Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien myśleć zawsze i podejmować każdą decyzję przez ich pryzmat. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w ustawie zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może odnosić się właściwie do każdego elementu postępowania, wszędzie tam, gdzie następuje różnicowanie szans wykonawców nie tylko w możliwości uzyskania zamówienia, lecz również w możliwości złożenia korzystniejszej oferty. Należy pamiętać, że zamawiający powinien traktować wszystkich wykonawców na równych zasadach, wymagając realizacji zamówienia według tych samych reguł bez różnicowania ich sytuacji np. przez wybór oferty wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nie odrzucenie jego oferty. W tym stanie rzeczy można w istocie mieć wątpliwości co do bezstronności zamawiającego i zachowania zasady uczciwej konkurencji. Nie ulega również wątpliwości, że warunkiem realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest w szczególności zagwarantowanie przejrzystości procedur. Wszelkie działania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, co oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Na gruncie unijnego prawa zamówień publicznych stwierdza się wręcz, że w świetle zasady proporcjonalności, będącej ogólną zasadą prawa wspólnotowego, wszelkie podejmowane przez zamawiających środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia ich celów. Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 16) jest zobligowany do wnikliwej analizy wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, tj. poddania ich badaniu i ocenie, której wynik nie pozostawia wątpliwości, że w świetle postanowień SW Z treść oferty danego wykonawcy jest zgodna z treścią SW Z, w szczególności spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego sytuacja, która miała miejsce w ramach tego postępowania nie powinna mieć miejsca. Przepis art. 118 ust. 4 ustawy nakazujący konieczność wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług) przez podmiot trzeci w takim zakresie, w jakim udostępnione zdolności są wymagane do ich realizacji, nie może łamać ogólnej zasady stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony – byleby wykorzystanie to było realne – co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w realizacji zamówienia. Wobec braku jednoznacznej dyspozycji co do tego, w jakiej formie podmiot trzeci powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia czy to w obowiązujących przepisach, czy to w dokumentach zamówienia, każde zobowiązanie do udostępnienia zasobów winno być badane i oceniane indywidualnie. W przypadku gdy mamy do czynienia z zamówieniem obejmującym wykonanie jedynie robót budowlanych na podstawie gotowej dokumentacji projektowej, zakres robót, jakie będzie wykonywał podwykonawca – przedstawiona przez niego forma zaangażowania nie może zostać uznana jako brak realnego udziału w realizacji zamówienia. Zwłaszcza, że niewątpliwie taki udział będzie brał. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest owszem sformalizowane, ale niezależnie od możliwych różnych ocen, na ile postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, należy mieć na względzie ocenę w jakim zakresie ma służyć zapewnieniu zamawiającemu zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Oferta odwołującego została prawidłowo złożona, spełnia warunki udziału w postępowaniu i zawiera najkorzystniejszą cenę. Odwołujący w ramach wykonywania umowy jest w stanie zapewnić zamawiającemu zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb w zakresie przebudowy dróg gminnych. 3 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 6 czerwca 2025 r. do postępowania odwoławczego zgłosił się wykonawca A.W. prowadzący działalność pod firmą P.W. W IKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a. Zgłoszenie wniósł właściciel. Do zgłoszenia dołączono dowód jego przekazania stronom. Przystępujący - P.W. W IKRUSZ A.W. wskazał, że jest zainteresowany rozstrzygnięciem na korzyść zamawiającego, tj. strony do której przystępuje, z uwagi na fakt że w przypadku rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść Gminy Sokołów Podlaski będzie możliwe udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie złożonej przez nas oferty. Oferta, którą złożył została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Jego oferta oraz podmiotowe środki dowodowe, których wymagał zamawiający w prowadzonym przez Gminę Sokołów Podlaski postępowaniu zostały złożone zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Jednocześnie podzielił stanowisko zamawiającego, że wykonawca Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym uznał zarzuty przedstawione we wniesionym odwołaniu za niezasadne. 27 czerwca 2025 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości. 2.orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego w trybie art. 118 ustawy. Potencjał udostępniała mu firma Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Ponieważ treść złożonego pierwotnie oświadczenia o udostepnieniu potencjału w ocenie zamawiającego nie była zgodna z wymogami ustawy zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia tego oświadczenia. W wezwaniu zamawiający szczegółowo opisał, dlaczego nie uznał oświadczenia za prawidłowe. Uzupełnione oświadczenie również w ocenie zamawiającego nie było zgodne z przepisami ustawy co szczegółowo opisał Zamawiający z piśmie o wyniku postępowania a do czego odniesie się w dalszej części odpowiedzi. Wykonawca miał się wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Odwołujący skorzystał z potencjału podmiotu udostepniającego zasoby Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, który wykazał się doświadczeniem „Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto- „Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Z treści uzupełnionego oświadczenia o udostępnieniu potencjału wynikało, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował tylko pewien zakres robót. W oświadczeniu o udostępnieniu potencjału, które zostało złożone na wezwanie do uzupełnienia znajdujemy następujący zapis: 4) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Z treści tego oświadczenia wynika wyraźnie, że zakres prac, jakie ma wykonać podmiot udostępniający zasoby nie obejmuje szeregu elementów, które wchodzą w zakres budowy drogi. Przedmiot zamówienia oprócz wskazanych przez podmiot udostepniający zasoby robót obejmuje także: 1. Na odcinku od km 0+000 do km 0+100: -wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm. -wykonanie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC 16 W PMB 25/55-60 KR2-3, grubość warstwy po zagęszczeniu 6 cm, -wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S PMB 45/80-55 KR 3-4 o grubość po zagęszczeniu 4 cm. 2. Na odcinku od km 0+100 do 0+794 -Wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm dowóz z odległości 10km po zagęszczeniu mechanicznym z pielęgnacją piaskiem i wodą 3. Nawierzchnia od 0+100 do km 0+794 -Wykonanie nawierzchni z betonu wałowanego cementowego C30/37, warstwa o grubości 18cm po zagęszczeniu, układana mechanicznie wraz z pielęgnacją wykonanej nawierzchni oraz wykonaniem teksturowania i szczelin dylatacyjnych z wypełnieniem masą zalewową. Zamawiający przedłożył jako dowód nr 1 kosztorys inwestorski oraz jako dowód nr 2 kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego, gdzie wskazał jakich pozycji nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Dla lepszego zobrazowania przedłożył jako dowód nr 3 zestawienie w ujęciu tabelarycznym, które pokazuje wartości robót, których nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Z tego pliku Excel wynika, że procentowa wartość prac, których nie wykona firma U.b. w odniesieniu do całkowitej wartości zadania wynosi 66%, a to oznacza, że podmiot ten wykona jako podwykonawca prace o wartości zaledwie 34%. Jak więc w takiej sytuacji można mówić o skutecznym udostępnieniu potencjału, skoro podmiot udostepniający zasoby wykona zaledwie 1/3 zakresu robót. Przedłożył też dowód nr 4 – przekrój drogi z projektu dla zobrazowania jakich elementów nie wykona podmiot udostepniający potencjał ( zostały załączone kolorem żółtym). Z analizy przesłanych dokumentów wynika, zatem wyraźnie, że firma Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków nie wykona przebudowy drogi w całości. Tym samym odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Orzecznictwo KIO jasno wskazuje, że w przypadku, kiedy podmiot udostępnia zasoby w postaci doświadczenie to musi zrealizować zadanie w takim zakresie w jakim udostępnia zasoby. Jako przykłady podał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 3056/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 1707/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1602/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2018 r., KIO 764/18 6), Wyrok z 13 grudnia 2021 sygn. akt KIO 3471/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2020r. sygn. akt KIO 201/20, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3761/21, Wyrok KIO z 24.09.2021 r., KIO 2353/21, Wyrok dnia 1 lutego 2021 r., o sygn. akt KIO 3545/20, Sygn. akt KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 442/21. Także Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu potwierdza, że „W myśl art. 118 ust. 2 pzp wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia.” Najnowszy wyrok wydany w identycznej sprawie, gdzie podmiot udostępniający oświadczył, że wykona tylko część robót objętych potencjałami jaki udostępniał zapadł 30 kwietnia 2025r sygn. akt KIO 1298/25. Reasumując w kwestii zarzutu pierwszego nie zasługuje on na uwzględnienie. Wykonawca nie wykazał bowiem, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Odwołujący twierdzi, że wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby pełnego zakresu zamówienia byłoby sprzeczne z art. 462 ust. 1 i 2 bowiem w myśl tego przepisu wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie podmiotowi trzeciemu całości realizacji zamówienia, jak oczekuje w stanie faktycznym sprawy zamawiający, należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy. Zauważył, że odwołujący nie wskazał w petitum naruszenia artykułu 462 ust.1 a podnosi ten zarzut dopiero w treści uzasadnienia swojego stanowiska. Stanowi to naruszenie zasad opisanych w art. 516 ustawy, które określają kształt i zakres odwołania. Mimo to zamawiający odniesie się do tego zarzutu. Zwrócił uwagę na brzmienie art. 462 ust 1 ustawy pzp: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.” Artykuł stanowi o „części zamówienia” a nie „części robót” co jest kluczowe z punktu widzenia zarzutów jakie stawia odwołujący. Przedmiot zamówienia to coś więcej niż tylko same roboty budowlane. W ramach zamówienia oprócz samych robót budowlanych wchodzą także dostawy niezbędne do realizacji zamówienia, które może wykonać odwołujący. Prowadzenie inwestycji budowlanej jest procesem złożonym, wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. Tym samym ma on możliwość realizacji części zamówienia np. przez dostawę kruszywa, dostawę pisaku czy innych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, czy też wykonanie nowej organizacji ruchu. Z treści oświadczenia o udostepnieniu potencjału wynika, że odwołujący nie będzie korzystał z potencjału firmy Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków w zakresie osób niezbędnych do kierowania robotami jakich wymagał w SW Z zamawiający. A zatem czynności związane z kierowaniem robotami będą wykonywać osoby którymi dysponuje odwołujący. To pokazuje wyraźnie, że w sytuacji, kiedy podmiot udostępniający w całości zrealizowałby budowę drogi to jest szereg czynności związanych z wykonaniem zamówienia, które może wykonać odwołujący i tym samym nie zostaje naruszony art. 462 ustawy pzp. Stanowisko jakie prezentuje zamawiający potwierdza także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2024r. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24 LEX nr 3704985 Ma także na uwadze tezę zawartą w komentarzu UZP „Przepis art. 118 w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 ustawy.” W ocenie zamawiającego przepis ten nie stoi w sprzeczności z 118 ust 2 na który powołuje się zamawiający w uzasadnianiu odrzucenia oferty odwołującego. Przepis art. 118 ust 2 stanowi „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Niezależnie do treści orzeczeń KIO z przepisu art. 118 ust.2. wynika, że podmiot udostępniający swoje zasoby powinien zrealizować zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko powołując się na stronach 9-11 na wyroki 2245/17 oraz 2390/17 oraz 196/16 z których wynika, że udostepnienie potencjału doświadczenia może nastąpić formie doradztwa czy konsultacji. Są już one jednak nieaktualne. W świetle aktualnego orzecznictwa KIO podmiot udostepniający zasoby musi być podwykonawcą nie może udostępniać potencjału w zakresie doświadczenia w formie doradztwa czy konsultacji. Np. tak w wyroku z 26 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 1027/21), w Wyroku KIO 1483/22 LEX LEX nr 3434187, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22), w wyroku sygn akt: KIO 211/2018. Także w komentarzu P.G. znajdujemy potwierdzenie tej tezy: „wymóg ten oznacza, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy wykonując roboty budowlane do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego.” Reasumując odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Przepis art. 119 ustawy stanowi, że zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4. Odwołujący stawia taki oto zarzut: W tym stanie rzeczy zamawiający naruszył również art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. Podkreślenia wymaga, że sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Zarzut jest zupełnie nietrafny. Zgodnie z art. 119 ustawy zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. Powołał tezę z wyroku KIO z 28.02.2022 r. (sygn. akt KIO 128/22). P. Granecki w swoim komentarzu stwierdza, że w świetle art. 119 ustawy pzp „Zamawiający ocenia czy udostępnione wykonawcy przez inne podmiot zdolności techniczne (…) pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Odwołujący zdaje się nie rozumieć, czego dotyczy powyższy artykuł. Zamawiający nie doszedł do etapu oceny czy potencjał jaki wykazał podmiot udostępniający spełnia warunki udziału w postępowaniu czy też nie. Zamawiający nie kwestionował czy zadanie „Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów” potwierdza spełnianie warunku, ponieważ nie doszedł do tego etapu procedury. Zamawiający stwierdził, że sposób udostępniania tego potencjału był nieprawidłowy w świetle art. 118 ust.2 ustawy, a zatem wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Czym innym jest czynność badania samego oświadczenia w kontekście art. 118 ust 2 ustawy, a czym innym badanie potencjału w światle art. 119 ustawy. Odwołujący twierdzi, że treść oświadczenia wskazuje, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, ale swojej tezy nie potwierdza żadnymi dowodami w przeciwieństwie do zamawiającego który swoje stanowisko opiera na przepisach ustawy - art. 118 ust 2 oraz na orzecznictwie KIO. Skoro odwołujący nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane zamawiający nie mógł uznać, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał konkretnie, że brakuje podstawy prawnej odrzucenia jego oferty, czy też w jakim zakresie brakuje uzasadnienia czynności, jakie podjął zamawiający. 5W ocenie zamawiającego przy formułowaniu zarzutu mamy do czynienia z pewną próbą wykazania „na siłę” naruszenia przepisu tyle tylko, że ta „próba” nie jest poparta żadnymi dowodami. Zamawiający nie neguje obowiązku wynikającego z powyższego przepisu, to jest wskazania uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty. „Przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.” Wyrok KIO 1084/22 LEX nr 3399635 Trzeba mieć na uwadze czemu służy ten przepis. Otóż wyjaśnia to dość jasno Izba w jednym z wyroków „obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Ma to doniosłe znaczenie uwzględniając okoliczność, że na podstawie informacji przekazanej Zgodnie z w/w przepisem, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie, jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego” Wyrok KIO 2818/24 (zob. także sygn. akt. KIO 1084/22 z dnia 12 maja 2022 r.). Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie sprostał wymogom artykułu 253 ust 1 pkt.2. a jednocześnie składa obszerne odwołanie (16 stron) w którym formułuje określone zarzuty. Z treści odwołania nie wynika jakoby odwołujący nie wiedział, dlaczego zamawiający odrzucił jego ofertę. Odwołujący kwestionuje jedynie zasadność samej decyzji twierdząc, że udostępnienie potencjału było skuteczne i że zamawiający niewłaściwie interpretuje artykuł 118 ustawy. Tym samym dla odwołującego treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty była jasna. Czym innym zatem jest brak wystarczającego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty a czym innym jest fakt, że odwołujący się z tą decyzją nie zgadza. W przedmiotowej sprawie co widać czytając treść odwołania samo uzasadnienie odrzucenia było jasne dla odwołującego. W ocenie zamawiającego sprostał on tym wymogom tj. wskazał podstawę prawną odrzucenia art. 226 ust 1 pkt 2 lit b oraz uzasadnił swoją decyzję wskazując na stan faktyczny, który był powodem tej decyzji. Nie jest prawdą to co twierdzi odwołujący, że: Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, jeżeli zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z uwagi na fakt, że nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, to „musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, czego w niniejszej sprawie niewątpliwie zabrakło. Zamawiający przedstawił 7,5 strony uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający opisał stan faktyczny, wskazał podstawę prawną i poparł swoje stanowisko wyrokami KIO. Nie jest prawdę co pisze odwołujący: Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem wykonawca złożył ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Skoro odwołujący nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane to tym samym nie wykazał skutecznie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Korzystnie z potencjału podmiotu trzeciego w trybie art. 118 ustawy służy właśnie temu, aby wykonawca mógł wykazać, że spełnia określone w SWZ warunki. Zamawiający wyraźnie zapisał to w uzasadnieniu odrzucenia oferty: Reasumując w sytuacji, kiedy podmiot trzeci w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby wskazuje, że wykona tylko część robót objętych zamówieniem, natomiast udostępnił potencjał w postaci doświadczenia na całość robót, które zostały określone jako warunek udziału w postępowaniu, powinien wykonać cały przedmiot zamówienia a nie tylko jego część. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 ustawy odwołujący tak na prawdę ogranicza się do ogólnych twierdzeń i analizy czym jest zasada uczciwej konkurencji. Nie wskazuje jednak na czym konkretnie polega złamanie zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego. Jedyny fragment odwołania, w którym w sposób podkreślam to jeszcze raz bardzo ogólny próbuje odnieść się do stanu faktycznego sprawy w kontekście zasady uczciwej konkurencji brzmi: Wobec braku jednoznacznej dyspozycji co do tego, w jakiej formie podmiot trzeci powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia czy to w obowiązujących przepisach, czy to w dokumentach zamówienia, każde zobowiązanie do udostępnienia zasobów winno być badane i oceniane indywidualnie. W przypadku gdy mamy do czynienia z zamówieniem Tyle tylko, że SW Z nie musi zawierać zapisów co do formy uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, bo określa to szczegółowo art. 118 ustawy. Stan faktyczny: Z dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego wynika następujący stan faktyczny: SWZ rozdział V Opis przedmiotu zamówienia: 1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski obejmującego prace budowlane pn.: Przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający zakres prac do zrealizowania zawarty jest w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr 6 do SWZ oraz w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Rozdział VI. Podwykonawstwo 1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2.Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. 3.Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. Rozdział VIII. Warunki udziału w postępowaniu 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4)zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że b)w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Zamawiający informuje, że dla potrzeb spełniania warunków opisanych, powyżej, jeżeli wartości zostaną podane w walutach innych niż zł, Zamawiający w celu przeliczenia waluty na zł/PLN przyjmie średni kurs zł do tej waluty podawany przez NBP na dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego niniejszego postępowania w BZP. 3.Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Rozdział XI. Poleganie na zasobach innych podmiotów 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2.W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 5.Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 6.Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale X SWZ. 7.Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby przedkłada także podmiotowe środki dowodowe które służą potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotów udostępniających zasoby o których mowa w Rozdziale X pkt. ust. 4 pkt 2, 3, 4, 8. Oferta odwołującego - zobowiązanie do udostępnienia zasobów: Wykonawca: Usługi Brukarskie T.B. Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP 8241716218 reprezentowany przez: T.B. -Właściciel Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Ja (My) niżej podpisany (i): T.B. działając w imieniu i na rzecz: Usługi Brukarskie T.B. Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP 8241716218 Zobowiązuję się, zgodnie z postanowieniami art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, do oddania nw. zasobów: Referencje dot. budowy drogi o wartości minimum 700 000,00 zł brutto – zdolność techniczna i zawodowa do dyspozycji Wykonawcy: Tymczasowe Drogi Modułowe Sp.z.o.o , Warszawska 87, 21-400 Łuków na potrzeby realizacji zamówienia pn.: „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” Oświadczam, że: a) udostępnię Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania 19 maja 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych tj. 1. Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Do oferty wykonawca nie załączył wyżej wymienionego dokumentu dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby. Zgodnie z rozdziałem XI SW Z POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale X SWZ”. 2. Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wystawione przez U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest niezgodne z treścią art. 118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320). W treści przedłożonego dokumentu podmiot udostępniający zasoby oświadcza, że: „a) udostępni Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie jakie zasoby (zdolności techniczne i zawodowe) udostępnia firma U.b. w odniesieniu do wymagań Zamawiającego, które zostały określone w dokumentach zamówienia. Stwierdzenie „referencje dot. budowy drogi” jest stwierdzeniem ogólnym, na podstawie którego Zamawiający nie może domniemywać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. „b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia. „c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych” W treści oświadczenia podmiot udostępniający zasoby nie określa konkretnie jakie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Stwierdzenie „wykonanie robót drogowych: jest stwierdzeniem ogólnym Zamawiający na podstawie przedstawionego oświadczenia nie może domniemywać, o jaki zakres chodzi w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia. „d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania” Zgodnie z orzecznictwem KIO oraz art. 118 ust.4. ustawy Prawo Zamówień Publicznych zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W oświadczeniu brakuje konkretnych informacji jakie zasoby udostępnia wykonawca, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia konkretnie oraz jakie konkretnie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie wiadomo jakie roboty czy usługi będzie realizował podmiot udostępniający potencjał. Zamawiający powołał wyrok KIO z 24.09.2021r. nr KIO 2353/21, wyrok KIO z 20.03.2023 r., sygn. akt KIO 596/23). Reasumując wykonawca powinien złożyć oświadczanie, które będzie zgodne z art. 118 ust 4. ustawy. Z treści oświadczenia musi konkretnie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Uzupełnione oświadczenie podmiotu uzupełniającego zasoby: Zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp) Ja/My* Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP: 241716218 REGON: 146678186 reprezentowany przez T.B. - Właściciel zobowiązuję/zobowiązujemy* się udostępnić swoje zasoby tj.: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. do dyspozycji wykonawcy tj.: Tymczasowe Drogi Modułowe Sp.z.o.o , Warszawska 87, 21-400 Łuków Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” prowadzonym przez Gminę Sokołów Podlaski. W celu oceny przez zamawiającego, czy wykonawca będzie dysponował moimi, wyżej wymienionymi zasobami na potrzeby realizacji ww. zamówienia, oświadczam/my*, że: 1)udostępniam wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka Oświadczamy iż, w okresie od dnia 01.10.2023r do dnia 30.10.2024r byliśmy podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji naszych prac to 1 015 521,21zł brutto) 2) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów będzie następujący: Czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Posiadamy zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. W ramach zamówienia jesteśmy w stanie oddelegować pracowników do wsparcia Wykonawcy w realizacji zadania. Okres udostępnienia zasobów będzie adekwatny do czasu realizacji ww. zadania. 3) jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będę realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczą; 4) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. 5) charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący: Podwykonawca na ww. roboty drogowe. Umowa Podwykonawcza. 6) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania. 29 maja 2025 r. zamawiający poinformował, że: wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez: P.W. W IKRUSZ A.W. ul. Kolonie 1a, 07-106 Miedzna NIP 824-15892-57 Cena oferty: 1 649 431,17 zł brutto Gwarancja: 60 miesięcy Oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w SW Z. W kryterium „cena” oferta otrzymała 60,00 pkt, w kryterium „gwarancja” oferta otrzymała 40,00 pkt. Łącznie oferta otrzymała 100,00 pkt. Zamawiający działając w oparciu o art. 308 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawrze umowę nie wcześniej niż 5.06.2025r. Pozostałe ważne oferty: Oferty odrzucone: 1. Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, NIP: 8252173678. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy z dnia z 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2024, poz. 1320 ze zm.). W dniu 19.05.2025r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia: 1) Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Do oferty wykonawca nie załączył wyżej wymienionego dokumentu dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby. 2) Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wystawionego przez Usługi Wójt Gminy Sokołów Podlaski Woj. mazowieckie brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby było niezgodne z treścią art. 118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W treści przedłożonego dokumentu podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że: „a) udostępni Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie jakie zasoby (zdolności techniczne i zawodowe) udostępnia firma U.b. w odniesieniu do wymagań Zamawiającego, które zostały określone w dokumentach zamówienia. Stwierdzenie „referencje dot. budowy drogi” jest stwierdzeniem ogólnym, na podstawie którego Zamawiający nie może domniemywać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. „b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia. „c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych” W treści oświadczenia podmiot udostępniający zasoby nie określa konkretnie jakie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Stwierdzenie „wykonanie robót drogowych: jest stwierdzeniem ogólnym Zamawiający na podstawie przedstawionego oświadczenia nie może domniemywać, o jaki zakres chodzi w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia. „d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania” Zgodnie z orzecznictwem KIO oraz art. 118 ust.4. ustawy Prawo Zamówień Publicznych zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W oświadczeniu brakowało konkretnych informacji jakie zasoby udostępnia wykonawca, w jaki konkretnie sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia oraz jakie konkretnie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie wiadomo, jakie roboty czy usługi będzie realizował podmiot udostępniający potencjał. Reasumując wykonawca powinien złożyć oświadczenie, które powinno być zgodne z art. 118 ust 4. ustawy. Z treści oświadczenia musi konkretnie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W wymaganym terminie wykonawca przedłożył za pośrednictwem platformy E-Zamówienia następujące dokumenty: 1. Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z, dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, tj. U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. 2. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia wystawione przez U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Treść zobowiązania nie była zgodna z art.118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Podmiot udostępniający zasoby, oświadczył, że: „sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów będzie następujący: Czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Posiadamy zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. W ramach zamówienia jesteśmy w stanie oddelegować pracowników do wsparcia Wykonawcy w realizacji zadania. Okres udostępnienia zasobów będzie adekwatny do czasu realizacji ww. zadania. Ponadto podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że zakres jego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: „Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu.” Z treści dokumentu wynika, że firma U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, jako podmiot udostępniający zasoby zrealizuje tylko część robót budowlanych, tj. „wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu”. W związku z powyższym z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika, że podmiot udostepniający zasoby wykona główne elementy przedmiotu zamówienia tj. podbudowę z betonu asfaltowego oraz nawierzchnię z betonu asfaltowego. Przedmiot zamówienia oprócz wskazanych przez wykonawcę kategorii robót obejmuje także: 1. Na odcinku od km 0+000 do km 0+100: - wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm. - wykonanie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC 16 W PMB 25/55-60 KR2-3, grubość warstwy po zagęszczeniu 6 cm, - wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S PMB 45/80-55 KR 3-4 o grubość po zagęszczeniu 4 cm. 2. Na odcinku od km 0+100 do 0+794 - Wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm dowóz z odległości 10km po zagęszczeniu mechanicznym z pielęgnacją piaskiem i wodą 3. Nawierzchnia od 0+100 do km 0+794 - Wykonanie nawierzchni z betonu wałowanego cementowego C30/37, warstwa o grubości 18cm po zagęszczeniu, układana mechanicznie wraz z pielęgnacją wykonanej nawierzchni oraz wykonaniem teksturowania i szczelin dylatacyjnych z wypełnieniem masą zalewową. Z analizy przesłanych dokumentów wynika, że firma U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków nie wykona przebudowy drogi w całości, tj. nie wykona całego zakresu prac objętych zamówieniem. Zgodnie z orzecznictwem podmiot, który udostępnia potencjał musi zrealizować ten zakres prac, co do którego ten potencjał udostępnia. Kluczowym jest dla całej sprawy art. 118 ust 2 który brzmi: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jasno wskazuje, że w przypadku, kiedy podmiot udostępnia zasoby w postaci doświadczenia to musi zrealizować zadanie w takim zakresie, w jakim udostępnia zasoby. Wskazał na orzeczenia: Wyrok KIO 3056/23 z dnia 2 listopada 2023r. 2) Wyrok KIO 1707/23 z dnia 30 czerwca 2023r. Wyrok KIO 1602/22 z dnia 7 lipca 2022 r. Wyrok KIO 1483/22 z dnia 4 lipca 2022 r. Wyrok KIO 764/18z dnia 11 maja 2018 r. Reasumując w sytuacji, kiedy podmiot trzeci w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby wskazuje, że wykona tylko część robót objętych zamówieniem, natomiast udostępnił potencjał w postaci doświadczenia na całość robót, które zostały określone jako warunek udziału w postępowaniu, powinien wykonać cały przedmiot zamówienia a nie tylko jego część. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca miał się wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Wykonawca składający ofertę tj. Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, skorzystał z potencjału podmiotu udostepniającego zasoby, tj. U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, który oświadczył, że: udostępnia zasoby w postaci doświadczenia „w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka. Oświadczamy iż, w okresie od dnia 01.10.2023r do dnia 30.10.2024r byliśmy podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji naszych prac to 1 015 521,21zł brutto)”. Należy stwierdzić zatem, że podmiot udostępniający zasoby udostępnił zasoby, które miały potwierdzić cały wymagany przez Zamawiającego w SWZ warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej - doświadczenia. To oznacza w myśl art. 118 ust 2 oraz cytowanych wyroków, że wykonawca ten (U.b.) powinien wykonać cały zakres zamówienia, a nie tylko, jak wskazuje w zobowiązaniu potencjału udostępniającego zasoby część robót budowlanych: wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. W związku z powyższym oferta wykonawcy Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, NIP: 8252173678, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy. Zamawiający przedłożył jako dowód nr 1 kosztorys inwestorski oraz jako dowód nr 2 kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego, gdzie wskazał jakich pozycji nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Przedłożył również dowód nr 3 zestawienie w ujęciu tabelarycznym, które pokazuje wartości robót, których nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Z tego pliku Excel wynika procentowa wartość prac, których wykona firma U.b. i procentowa wartość robót, których nie wykonawca. Przedłożył też dowód nr 4 – przekrój drogi z projektu dla zobrazowania jakich elementów nie wykona podmiot udostepniający potencjał ( zostały załączone kolorem żółtym). Dowody: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego. Rozważania KIO: KIO dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawcę Adama Witkowskiego prowadzącego działalność pod firmą P.W. WIKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a. Kio nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy. Zarzut ten nie jest zasadny. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że p.B. (udostępniający zasoby odwołującemu w zakresie doświadczenia zawodowego) nie udostępnił siebie jako podwykonawcy w odniesieniu do robót jakie składają się na roboty związane z budową, przebudową lub rozbudową drogi w części odnoszącej się do wykonania podbudowy z betonu asfaltowego oraz nawierzchni z betonu asfaltowego. KIO zgadza się z odwołującym, że zamawiający w warunku nie sprecyzował wymagań co do rodzaju drogi, jej klasy, czy materiałów z jakich ma być wykonana, nie mógł zatem oczekiwać, że wykonawcy wykażą się drogą o identycznych parametrach jak droga zamawiana. To oznacza, że wskazanie przez zamawiającego konkretnych materiałów dla podbudowy i nawierzchni było nadmierne, jednak rację ma zamawiający, co do rzeczowego zakresu wykonania, a więc wykonania podbudowy i wykonania nawierzchni. Sam odwołujący w odwołaniu wskazał, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie Zatem podbudowa i nawierzchnia wchodzą w zakres robót związanych z wykonaniem drogi. Ten argument powoływał zamawiający wskazując, że p.B. w ramach udostępnianego doświadczenia powoływał się na posiadanie doświadczenia w zakresie dotyczącym budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Doświadczenie to nabył będąc podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji prac przez p.B. to 1 015 521,21zł brutto). Niewątpliwie w zakres nabytego doświadczenia wchodziło nabycie doświadczenia w zakresie wykonywania robót nawierzchniowych. Natomiast p.B. jako przyszły podwykonawca zobowiązał się do czynnego udziału w wykonaniu zadania tj. wykonania robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonania warstw odcinających, wykonania podbudów z kruszyw, wykonania robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. W katalogu czynności, które wykona p.B. mieści się wykonanie podbudowy, w tym zakresie ustalenie zamawiającego o niezgodności zakresu udostępnionego doświadczenia z zakresem podwykonawstwa jest niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Jednak w przypadku robót nawierzchniowych, to mimo, że p.B. nabył doświadczenie w takich robotach, to jednak nie ujawnił zamiaru przekazania tego doświadczenia odwołującemu na etapie realizacji robót. Tym samym zamawiający na podstawie uzupełnionego przez odwołującego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby nie uzyskał potwierdzenia, że podmiot trzeci wykona roboty budowlanego, do realizacji których wymagane są zdolności zawodowe wskazane przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący nie wykazał, że poleganie na zasobach podmiotu trzeciego było skuteczne. Art. 118 ust. 2 ustawy uzależnia bowiem możliwość powołania się w zakresie doświadczenia na zdolności innego podmiotu, tylko pod warunkiem, że podmiot udostępniający zasób wykona roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tej sprawie odwołujący za pomocą oświadczenia podmiotu trzeciego wykazał jedynie, że doszło do przekazania doświadczenia podmiotu udostępniającego w węższym zakresie niż wynikający z zakresu udostępnianego doświadczenia. Co oznacza, że podmiot trzeci wykona mniejszy zakres robót budowalnych niż ten do którego zdolności wymagał zamawiający. Nie mają tu znaczenia dywagacje stron co do wyczerpywania lub nie zakresem podwykonawstwa całości przedmiotu zamówienia lub jego części. Jeśli bowiem odwołujący uważał, że postawiony warunek jest tożsamy z całością zakresu zamówienia i narusza art. 112 ust. 1 ustawy w takim zakresie w jaki m ten przepis zawiera nakaz takiego sformułowania warunków udziały, aby określały one minimalne poziomy zdolności, to powinien był skarżyć treść warunku przed upływem terminu składania ofert. Podnoszenie na obecnym etapie, że warunek dotyczący budowy, przebudowy rozbudowy drogi wymaga faktycznie wykonania całego zakresu przedmiotu zamówienia jest, w ocenie KIO, argumentacją spóźnioną, która nie może być wzięta pod uwagę na obecnym etapie. Teraz tak zamawiający jak i KIO mogą tylko zbadać to, czy zakres udostępnianego doświadczenia i zakres przyszłego podwykonawstwa gwarantują wykonanie przedmiotu zamówienia w części odpowiadającej wymaganemu doświadczeniu przez podmiot, który to doświadczenie faktycznie nabył. Wynik tego badania jest w tym przypadku niekorzystny dla odwołującego, bo zakres podwykonawstwa jest węższy niż zakres udostępnionego doświadczenia. Nie można zatem ustalić, że odwołujący wykazał warunek udziału w postępowaniu, bo aby można było się powołać na cudze zasoby doświadczenia trzeba sobie zagwarantować podwykonawstwo podmiotu trzeciego. Te elementy są ze sobą powiązane i muszą sobie odpowiadać. To oznacza, że jeśli nie dojdzie do wykazania, że wykonawca może skorzystać z podwykonawstwa w pełnym zakresie udostępnianej zdolności, to nie może powołać się na zdolność innego podmiotu. Skoro nie może się powołać na cudzą zdolność, ergo nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. W efekcie należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo ustalił, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy. Należy zauważyć, że odwołujący nie podnosił zarzutu naruszenia art. 122 ustawy w związku z rozdziałem XI pkt. 5 SW Z, a więc zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. KIO na podstawie art. 555 ustawy pozostaje związana granicami zarzutów i nie może rozpoznać zarzutu, który nie został zawarty w odwołaniu. KIO nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 119 ustawy, bowiem KIO jak wynika z argumentacji podniesionej w rozstrzygnięciu pierwszego z zarzutów odwołania uznała, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. KIO nie znalazła również podstaw do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający wprawdzie zbyt daleko ocenił, że odwołujący nie wykazał realności udostępnienia zasobu w zakresie wykonania podbudowy, jednak trafnie podniósł, że podmiot trzeci nie zobowiązał się do podwykonawstwa w zakresie robót nawierzchniowych. Informacja ta była wprost zawarta w uzasadnieniu odwołania. W ocenie KIO była to faktyczna podstawa odrzucenia oferty odwołującego i została odwołującemu podana w uzasadnieniu umożliwiając ocenę czynności zamawiającego i skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W tej sytuacji nie doszło do naruszenia przez zmawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy był zarzutem wynikowym opartym na tym, że odwołujący uważał, że został nierówno potraktowany, bo złożył ważną ofertę, a została ona odrzucona przez zamawiającego. Skoro KIO nie dopatrzyła się nieprawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, to zarzut naruszenia art. 16 ustawy nie można było uznać za zasadny. W konsekwencji odwołanie należało oddalić w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, zaliczony koszt odwołującego nie podlegał rozliczeniu. Zamawiający przedstawił dowód poniesienia kosztów w postaci wydatków pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej rozporządzeniem wysokości, z tego względu KIO nakazała odwołującym zwrot na rzecz zamawiającego tych poniesionych wydatków. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1592/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:M.T. Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Zofię Oparcik, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "ARTEX" Z.O. w Radomiuw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gózd przy udziale wykonawcy Star Budowa Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąw Tychowie Starym, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Z.O., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "ARTEX" Z.O. w Radomiui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.O., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "ARTEX" Z.O. w Radomiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt KIO 1592/23 Uzasadnie nie I. Gmina Gózd (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gózd” w tym: Część I: 1) Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Małęczyn ul. Ziembickiego; 2) Przebudowa drogi gminnej Klwatka – Tomaszów i Część II: 1) Przebudowa drogi gminnej Grzmucin Nowina; 2) Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Niemianowice; 3) Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Gózd ul. Północna; nr referencyjny: RBiI.ZP.271.7.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych poz. 2023/BZP 00193915/01 w dnu 26 kwietnia 2023 r. W dniu 5 czerwca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Z.O., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "ARTEX" Z.O. w Radomiu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych polegające na wykluczeniu Wykonawcy podczas gdy zachowanie Wykonawcy nie wypełniło przesłanek ww. artykułu, albowiem dotychczas zachowanie Wykonawcy nie doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) Prawa zamówień publicznych, polegające na odrzuceniu oferty z uwagi na przyjęcie, że oferta została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy Wykonawca w żadnym przypadku nie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 1)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. ul. Doktora Perzyny 84A, 26-700 Zwoleń 3)nałożenie na Zamawiającego kary finansowej na podstawie art. 563 Prawa zamówień publicznych, 4)stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) Prawa zamówień publicznych, art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Ponadto Odwołujący wnosił o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentu wezwania do zapłaty z dnia 20 lipca 2022 r. oraz 2 czerwca 2023 r. na okoliczność, że umowa zawarta z MZDiK w Radomiu została zakończona z uwagi na upływ czasu, a nie zaś została wypowiedziana, tudzież zamawiający od niej odstąpił; 2)przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka J.O. na okoliczność, że umowa zawarta z MZDiK w Radomiu została zakończona z uwagi na upływ czasu, a nie zaś została wypowiedziana, tudzież zamawiający od niej odstąpił; 3)zwrócenie się do MZDiK w Radomiu o nadesłanie pełnej dokumentacji przetargowej, w tym notatki służbowej sporządzonej z udziałem P.„. potwierdzającej problemy techniczne napotkane w czasie realizacji, umowy stanowiące faktyczną przyczyny wygaśnięcia umowy, a zatem oczywisty brak zawinienia po stronie Wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego wykonawca Star Budowa Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychowie Starym (dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Iz ba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ​ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością w poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy oraz dokumentów, załączonych przez Strony do pism składanych w toku postępowania odwoławczego oraz dokumentów, złożonych na rozprawie, niżej przywołanych w uzasadnieniu. Izba co prawda nie przeprowadziła wnioskowanego w odwołaniu „dowodu z zeznań świadka J.O. na okoliczność, że umowa zawarta z MZDiK w Radomiu została zakończona z uwagi na upływ czasu, a nie zaś została wypowiedziana, tudzież zamawiający od niej odstąpił”, jednak Pan J.O. był pełnomocnikiem Odwołującego na rozprawie i jako pełnomocnik składał, w sposób nieograniczany przez Izbę, oświadczenia. W zakresie umowy zawartej z MZDiK w Radomiu oświadczył, „że umowa z Miejskim Zarządem nie została zerwana, ale wygasła. Jeżeli została zerwana to nie z winy wykonawcy, a zamawiającego.” Izba zacytowane wyżej oświadczenie brała pod uwagę przy rozstrzyganiu, oceniając je zgodnie z art. 542 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący w odwołaniu wnioskował również, w zakresie postępowania dowodowego, o „zwrócenie się do MZDiK w Radomiu o nadesłanie pełnej dokumentacji przetargowej, w tym notatki służbowej sporządzonej z udziałem P.„. potwierdzającej problemy techniczne napotkane w czasie realizacji, umowy stanowiące faktyczną przyczyny wygaśnięcia umowy, a zatem oczywisty brak zawinienia po stronie Wykonawcy”. Izba stwierdziła, że tak sformułowany wniosek dowodowy można uznać za powołany jedynie dla zwłoki i odmówiła jego przeprowadzenia na podstawie art. 541 Prawa zamówień publicznych. To na Odwołującym, zgodnie z art. 534 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, spoczywa ciężar dowodu ‒ Odwołujący obowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Izba uznała również, że dokumentację związaną ze sposobem zakończenia umowy Odwołujący powinien posiadać, co potwierdził również sam Odwołujący, składając na rozprawie notatkę służbową, objętą zacytowanym wyżej wnioskiem dowodowym. Ponadto Odwołujący wnioskował o „przeprowadzenie dowodu z dokumentu wezwania do zapłaty z dnia 20 lipca 2022 r. oraz 2 czerwca 2023 r. na okoliczność, że umowa zawarta z MZDiK w Radomiu została zakończona z uwagi na upływ czasu, a nie zaś została wypowiedziana, tudzież zamawiający od niej odstąpił”, które zostały załączone do odwołania. Izba oceniała, zgodnie z art. 542 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, moc dowodową powyższych wezwań, tak samo, jak i dokumentów, załączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Odnośnie postępowania dowodowego trzeba również zauważyć, że zgodnie z art. 535 Prawa zamówień publicznych, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Dlatego obecny na posiedzeniu i rozprawie pełnomocnik powinien być przygotowany na ewentualne ustosunkowanie się do dowodów składanych przez stronę przeciwną. W razie takiej konieczności, Izba może zarządzić przerwę w celu zapoznania się z dowodami, co skład orzekający uczynił w niniejszej sprawie w toku posiedzenia, ponieważ Zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, wraz z załącznikami, który uprzednio przesłał Odwołującemu pocztą elektroniczną, jednak bez załączników. Izba przekazała Odwołującemu odpis odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami. Spis załączników był zawarty w treści odpowiedzi na odwołanie, zatem Odwołujący nie miał podstaw do bycia zaskoczonym, że takie dokumenty zostaną złożone. Konieczność odroczenia rozprawy w związku z niemożliwością zapoznania się z dokumentami w krótkim czasie może zaistnieć, ale w tym postępowaniu odwoławczym Izba stwierdziła, że brak było ku temu podstaw. Z pewnością odroczenie nie może nastąpić „z powodu konieczności konsultacji z prawnikiem”. Na marginesie, niejako edukacyjnie, trzeba zauważyć, że wniosek o odroczenie rozprawy można złożyć jedynie przed jej zamknięciem. Krajowa Izba Odwoławcza, w zakresie zarzutów odwołania, ustaliła co następuje. W dniu 1 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu podał, że „Zamawiający w SW Z w rozdziale XVIII określił podstawy wykluczenia Wykonawców z postępowania. W pkt. 2 w/w rozdziału jak również w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 (…). W czasie weryfikacji ofert Zamawiający z ogólnodostępnych materiałów prasowych pozyskał informacje, że inni Zamawiający publiczni, a konkretnie Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu rozwiązał umowy o wykonanie robót budowlanych wskazując, iż Wykonawca zaniedbywał swoje obowiązki przez dłuższy czas nie realizując robót. Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu naliczył firmie P.„. kary umowne, a wykonaniem robót zajął się inny Wykonawca. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 18.05.2023r. zwrócił się z pismem do Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w Radomiu z wnioskiem o udzielenie informacji na temat Wykonawcy – firmy P.„. ul. Kielecka 45e/1, 26-600 Radom. W szczególności czy MZDIK w Radomiu działając jako Zamawiający odstąpił od umowy z w/w Wykonawcą lub wypowiedział temu Wykonawcy umowę w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także czy w związku z tym Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu wystąpił z roszczeniem o odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizację uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W dniu 19.05.2023r. w odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji Zamawiający otrzymał pismo od Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w Radomiu. Z treści pisma jednoznacznie wynika, że Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z w/w Wykonawcą z jego winy. Wykonawca nieterminowo realizował umowę, nie dysponował wystarczającą ilością osób oraz sprzętu. W związku z tym MZDiK w Radomiu skierował sprawę do sądu administracyjnego z wnioskiem o wypłatę kar umownych, które zostały naliczone w wyniku nieprawidłowości z winy Wykonawcy. Ponadto przeglądając ogłoszenia o wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego publikowane na stronie https://ezamowienia.gov.pl/ Zamawiający pozyskał informacje, że firma P.„. większość umów w sprawie zamówienia publicznego nie zrealizowała w pierwotnym terminie oraz umowy te nie zostały wykonane należycie”. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Zdaniem Odwołującego odrzucenie oferty stanowiło rażące naruszenie przepisów prawa, a „okoliczności wskazane w piśmie z dnia 19 maja 2023 r. nie polegają na prawdzie i nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości. W ocenie Wykonawcy tezy zawarte w piśmie stanowią swoiste pomówienie i stanowią naruszenie jej dóbr osobistych. Co więcej, MZDiK w Radomiu do chwili obecnej nie skierował sprawy do sądu administracyjnego z wnioskiem o wypłatę kar umownych.” Odwołujący twierdził, że „Umowa o numerze 050/IN/2021 z dnia 21 września 2021 r. wygasła, jednakże z przyczyn niezależnych od mojej Mandantki. Co istotne, do chwili obecnej Zamawiający nie rozliczył się z moją Mocodawczynią za wykonane odwodnienie”. Zatem Odwołujący stał na stanowisku, że nie doszło do odstąpienia od umowy. Dalej Odwołujący wskazywał, że „Rudymentarnym jest, że Wykonawca z piśmie z dnia 11 marca 2022 r. (data złożenia 14 marca 2022 r.), informował, że budowana droga napotkała na kolizję z infrastrukturą techniczną. Po spotkaniu z przedstawicielem gestora sieci ustalono konieczność przebudowania kolidującej studni. Do dnia dzisiejszego Wykonawca nie został powiadomiony odnośnie podmiotu mającego dokonać przebudowy, co umożliwiło kontynuację prac. Powyższe potwierdza notatka służbowa będąca w posiadaniu MZDiK w Radomiu, w której stwierdzono wystąpienie kolizji. Z.O. nie uzyskała informacji o możliwości rozwiązania problemu związanego ze stwierdzoną kolizją. Dlatego umowa wygasła, a Zamawiający rozpisał nowy przetarg. W świetle powyższego Wykonawca kwestionuje nieprawdziwe twierdzenia, jakoby z winy Wykonawcy nie były kontynuowane prace. Powyższe świadczy, że niedokończenie umowy nie wynikało z działania Wykonawcy, lecz z winy Zamawiającego. Kapitalne znaczenie ma okoliczność, że Zamawiający dotychczas nie rozliczył się za prace wykonane przez Wykonawcę. W piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Wykonawca poinformował o wykonaniu dodatkowych robót polegających na konieczności wykonania odwodnienia drogi w celu prawidłowego jej funkcjonowania, łącznie 42 119,00 zł. Jak wskazano powyżej, Wykonawca z piśmie z dnia 11 marca 2022 r. (data złożenia 14 marca 2022 r.), informował, że budowana droga napotkała na kolizję z infrastrukturą techniczną. Po spotkaniu z przedstawicielem gestora sieci ustalono konieczność przebudowania kolidującej studni. Do dnia dzisiejszego Wykonawca nie został powiadomiony odnośnie podmiotu mającego dokonać przebudowy, co umożliwi kontynuację prac. W świetle powyższego Wykonawca kwestionuje nieprawdziwe twierdzenia, jakoby z winy Wykonawcy nie są kontynuowane prace. Z tego też naliczanie ewentualnych kar umownych również jest niezasadne, co zostanie wykazane w ewentualnym sporze sądowym. Kapitalne znaczenie ma okoliczność, że Zamawiający dotychczas nie rozliczył się za prace wykonane przez Wykonawcę. W piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Wykonawca poinformował o wykonaniu dodatkowych robót polegających na konieczności wykonania odwodnienia drogi w celu prawidłowego jej funkcjonowania. Na dochodzoną kwotę składają się następujące składniki, tj. kwota za dodatkowe roboty budowlane 39 974,95 zł pomniejszona o kwotę 6000 zł za wykonaną studnie, dodatkowo kwota 15 620 zł (568 mkw. x 27,5 zł) zgodnie z dokonanym obmiarem podbudowy. Wskazać należy, że rachunek dołączony do pisma z dnia 11 marca 2022 r. nie został przez Zamawiającego zwrócony, a zatem został on uznany.(…) Wskazać w tym miejscu należy, że powyższe okoliczności były wyjaśnione przez pełnomocnika Z.O. w piśmie z dnia 20 lipca 2022 r. Mimo wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy MZDiK zdecydował się kolejny raz pomówić Z.O.”. Pismo z dnia z dnia 20 lipca 2022 r. Odwołujący załączył do odwołania ‒ było to ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty, skierowane do Prezydenta Miast Radomia (a więc innego podmiotu, niż ten z którym Odwołujący był związany umową) na kwotę 42 000 zł. W piśmie tym Odwołujący wskazywał, że „Rudymentarnym jest, że Wykonawca z piśmie z dnia 11 marca 2022 r. (data złożenia 14 marca 2022 r.), informował, że budowana droga napotkała na kolizję z infrastrukturą techniczną. Po spotkaniu z przedstawicielem gestora sieci ustalono konieczność przebudowania kolidującej studni. Do dnia dzisiejszego Wykonawca nie został powiadomiony odnośnie podmiotu mającego dokonać przebudowy, co umożliwi kontynuację prac. W świetle powyższego Wykonawca kwestionuje nieprawdziwe twierdzenia, jakoby z winy Wykonawcy nie są kontynuowane prace. Dlatego też naliczanie ewentualnych kar umownych również jest niezasadne, co zostanie wykazane w ewentualnym sporze sądowym. Kapitalne znaczenie ma okoliczność, że Zamawiający dotychczas nie rozliczył się za prace wykonane przez Wykonawcę. W piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Wykonawca poinformował o wykonaniu dodatkowych robót polegających na konieczności wykonania odwodnienia drogi w celu prawidłowego jej funkcjonowania.”. A zatem formułował w przywołanym piśmie, składanym jako dowód w sprawie, identyczne twierdzenia, jak później w treści odwołania. Jak wynika z treści pisma z dnia 20 lipca 2022 r., załączono do niego jedynie pełnomocnictwo dla adwokata, który podpisał się pod jego treścią, nie przedstawiono jednak żadnych dokumentów, potwierdzających zasadność roszczeń Odwołującego. Odwołujący do odwołania załączał także ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty z dnia 2 czerwca 2023 r., o treści podobnej, jak we wcześniejszym wezwaniu, również nie załączając do niego żadnych dowodów uzasadniających wysuwane roszczenia; dowodów nie przedstawił również na rozprawie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający podnosił, że „na terenie gminy Gózd w latach 2016 - 2017 były prowadzone roboty drogowe związane z realizacją zadania pod nazwą: „Przebudowa drogi powiatowej nr 3 526W Piskornica - droga krajowa nr 12”. Właśnie wtedy Gmina Gózd po raz pierwszy miała możliwość poznać nierzetelność i niesolidność Wykonawcy. Zamawiającym był Powiatowy Zarząd Dróg Publicznych w Radomiu ul. Graniczna 24, 26-600 Radom, a Wykonawcą - firma Spółdzielnia Rzemieślnicza „BUDOW LANA” ul. Kilińskiego 15/17, 26-600 Radom, a osobą wchodzącą w skład organu był między innymi Pan J.O.. Umowa nie została zrealizowana, a dokończeniem robót zajęła się inna firma. PZDP w Radomiu skierował sprawę do sądu. W efekcie końcowym Spółdzielnia Rzemieślnicza „BUDOW LANA” przed, wydaniem ostatecznego wyroku w tej sprawie ogłosiła upadłość, a Pan J.O. reprezentuje kolejną firmę - Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ARTEX” Z.O. ul. Kielecka 45e/l, 26-600 Radom i naraża kolejnych Zamawiających na nieterminowe i nienależyte wykonanie umów oraz na utratę pozyskanych dofinansowań. Na okoliczność wniesionego odwołania Gmina Gózd w dniu 20,06.2023r, wystąpiła z pismem do Powiatowego Zarządu Dróg Publicznych w Radomiu z prośbą o udzielenie informacji na temat firm reprezentowanych przez Pana J.O., które realizowały roboty budowlane na ich zlecenie”. Na dowód powyższego Zamawiający powoływał załączoną do odpowiedzi korespondencję z PZDP w Radomiu. Ponadto Zamawiający podnosił, że „w czasie weryfikacji ofert Zamawiający z ogólnodostępnych materiałów prasowych oraz przeglądając ogłoszenia o wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego publikowane na stronie pozyskał informacje, że inni Zamawiający publiczni, a konkretnie Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu odstąpił od umowy z Wykonawcą z winy Wykonawcy.(…) W związku z powyższym Zamawiający w dniu 18.05.2023 r. wystąpił do Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w Radomiu z wnioskiem o udzielnie informacji na temat Wykonawcy - firmy P.„. ul. Kielecka 45e/l ,26-600 Radom. Dowód: pismo do MZDiK z dnia 18.05.2023r. W odpowiedzi na pismo Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu potwierdził, że firma Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ARTEX” Z.O. wykonywała umowę o nr 050/IN/2021 z dnia 21.09.2021r. i aneks nr 1 z dnia 05.11.2021r. zadanie pod nazwą: „Wykonanie utwardzenia ul. Godowskiej (od ul. Wiejskiej do ul Radostowskiej) w Radomiu”. W związku z nieterminowym wykonywaniem oraz brakiem odpowiedniej ilości ludzi i sprzętu budowlanego na budowie ulicy Godowskiej, MZDiK w Radomiu odstąpił od umowy z Wykonawcą z winy Wykonawcy. Ponadto została skierowana sprawa do sądu z wnioskiem o wypłatę kar umownych, które zostały naliczone Wykonawcy przez MZDiK za nieprawidłowości wymienione powyżej”. Zamawiający do odpowiedzi załączył korespondencję z MZDiK w Radomiu, w tym pismo DU.I.056.174.2023.TZ z dnia 19 maja 2023r. oraz kopię pozwu o zapłatę z dnia 11 maja 2023r. o zapłatę kar umownych na kwotę: 88.293,46 zł wraz z załącznikami. Pozew został skierowany do Sądu Rejonowego w Radomiu V Wydział Gospodarczy (Strony błędnie w swoich pismach wskazywały na sąd administracyjny, jednak pozew wniesiono prawidłowo, zgodnie z właściwością rzeczową). W pozwie powód – Gmina Miasta Radomia Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu dochodzi od Z.O., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Artex Z.O. zapłaty z tytułu nieuiszczonej kary umownej naliczonej o umowę nr 050/IN/2021, z uzasadnieniem, że pozwana wykonała umowę tylko w części, na co przedkładał protokoły odbioru robót. Naliczono 176 dni zwłoki w realizacji umowy, co było podstawą naliczenia kar umowych. Zamawiający także podnosił, że Odwołujący realizował kilka innych robót budowlanych na zlecenie MZDiK w Radomiu. Załączył do odpowiedzi na odwołanie ogłoszenie o wykonaniu umowy Nr 2021/BZP 00148237 z dnia 13.08.202lr. „Wykonanie utwardzenia ul. Gęsiej w Radomiu”, ogłoszenie o wykonaniu umowy Nr 2021/BZP 00289091 z dnia 29.11.2021r. „Wykonanie utwardzenia ul. Starachowickiej - łącznik do ul. Wiosennej w Radomiu”, ogłoszenie o wykonaniu umowy Nr 2022/BZP 00208420 z dnia 14.06.2022r. „Budowa drogi dojazdowej oraz miejsc postojowych przy ul. Limanowskiego 80 w Radomiu”, oraz ogłoszenie o wykonaniu umowy Nr 2022/BZP 00233652 z dnia 30.06.2022r. „Remont chodnika przy ul. Godowskiej w Radomiu (od ul. Wiejskiej do ul. Michalczewskiego) - strona prawa”. Z tychże ogłoszeń, zamieszczonych w Biuletynie Zamówień Publicznych, wynika, Odwołujący jednej z umów nie zrealizował, pozostałe umowy nie zostały zrealizowane należycie, wszystkie nie zostały zrealizowane w pierwotnym terminie i Wykonawcy zostały naliczone kary umowne za nieterminowe wykonanie umowy. Załączono protokół odbioru/zdania terenu robót z dnia 6 czerwca 2023r. „spisany na okoliczność przejęcia terenu robót i odbioru wykonanych prac „Wykonanie utwardzenia ul. Godowskiej (od ul. Wiejskiej do ul. Radostowskiej) Radomiu umowa Nr 050/IN/2021 z dnia 21.09.2021 r.” Zgodnie z protokołem zamawiający przejął teren budowy od wykonawcy i rozliczył się z nim za częściowo wykonane prace. Wykonawca, którego reprezentował Pan J.O. oświadczył, że nie wnosi uwag do protokołu i nie będzie rościć żadnych praw względem MZDiK w Radomiu wynikających z w/w umowy. Pozostałe roboty wykonała firma „ZYKODRÓG” Sp. z o.o. ul. Żelazna 3, 26-600 Radom na podstawie umowy Nr 046/IN/2022 z dnia 18.10.2022r. (umowę również załączono do pozwu). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał także, że inny zamawiający - Powiat Białobrzeski w dniu 14.03.2023r. rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pod nazwą: „Przebudowa drogi powiatowej nr 1107W Wyśmierzyce - Paprotno-Olszowa na odcinku od km 3+430 do km 6 = 270 o długości 2,840 km”. Oferta Odwołującego również została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych. Wykonawca wówczas nie odwołał się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający ponadto, w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, podnosił, że stanowisko Odwołującego nie pozwalało na przeprowadzenie procedury samooczyszczenia, powołując się przy tym na wyrok KIO 449/22 z dnia 14.03.2022r., gdzie Izba stwierdziła, że „Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinien dawać gwarancję prawidłowego wykonania umowy. Warunkiem skorzystania z przywrócenia wiarygodności zawodowej przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu, jest przyznanie się do popełnionego błędu (podstawy wykluczenia), poprzez złożenia stosownego oświadczenia w JEDZ. Natomiast odwołujący konsekwentnie stał na stanowisku, że nie doszło do wypełnienia przesłanek wykluczenia, co uniemożliwia zastosowanie procedury self-cleaningu (art. 110 ust. 2 pzp). Odwołujący nie próbował w przetargu przywrócić swojej wiarygodności korzystając z procedury samooczyszczenia, takie stanowisko pojawiło się dopiero w postępowaniu odwoławczym i to nadal z jednoczesnym negowaniem przyczyn, w związku z którymi miałoby dojść do samooczyszczenia. Przyzwolenie na takie działanie zupełnie wypaczałoby cel instytucji self-cleaningu. To wykonawca winny wprowadzenia zamawiającego w błąd powinien zainicjować procedurę samooczyszczenia, zanim ten fakt uświadomi sobie zamawiający (zanim pozyska informacje, że zaistniała przesłanka wykluczenia). Wykonawca „złapany za rękę” nie może dostać szansy na podjęcie działań naprawczych, co byłoby także sprzeczne z zasadami generalnymi pzp - zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Zamawiający zauważał, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca do oferty załączył „Oświadczenie Wykonawcy dotyczące podstaw wykluczenia z postępowania składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp” (zał. Nr 2 do SW Z), w którym oświadczył on, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 i 109 ust. 1 pkt. 4, 5,7 i 10 ustawy Pzp. Wykonawca nie tylko na etapie składania ofert, ale również w postępowaniu odwoławczym utrzymuje, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Tym samym stracił możliwość skorzystania z instytucji selfcleaningu. Na tej podstawie powyższych ustaleń, Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jest to jedna z tzw. fakultatywnych przesłanek wykluczenia, możliwa do zastosowania wówczas, jeżeli zamawiający przewidzi ją w dokumentach zamówienia (art. 109 ust 2 Prawa zamówień publicznych), co Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia uczynił (strona 14 specyfikacji warunków zamówienia, pkt 2 ppkt 2), i było to bezsporne. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Prawa zamówień publicznych, odrzuca się ofertę wykonawcy podlegającego wykluczonego z postępowania. Aby zatem rozstrzygnąć zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 i 226 ust. 1 pkt 2 lit a Prawa zamówień publicznych, postawiony przez Odwołującego w odwołaniu, Izba musiała zbadać i ocenić, czy Zamawiający prawidłowo, na podstawie posiadanych przez siebie dokumentów i informacji, podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Oznaczało to, że należało ustalić, czy na podstawie dokumentacji zgromadzonej w sprawie trzeba stwierdzić zaistnienie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych. Po analizie dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Strony, Izba doszła do wniosku, że Zamawiający prawidłowo podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Izba stwierdziła, że dla oceny przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych nie ma znaczenia, czy Odwołujący generalnie zamówienia wykonuje prawidłowo (jak oświadczał na rozprawie), nie ma znaczenia, że inny zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w innym postępowaniu z tych samych powodów, co Zamawiający w niniejszej sprawie, a Odwołujący nie odwołał się od tej czynności zamawiającego (na co powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie), nie ma również znaczenia, że Odwołujący być może nie wykonał prawidłowo niektórych umów (co Zamawiający potwierdzał ogłoszeniami o wykonaniu umowy zamieszczonymi w Biuletynie Zamówień Publicznych, ale nie zostało to poparte dalszymi dowodami). Nie ma również znaczenia, że pełnomocnik Odwołującego był w przeszłości pełnomocnikiem Spółdzielni, która nie wykonywała zamówień w sposób prawidłowy (na co powoływał się Zamawiający). Aby ziściły się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, wystarczające jest wykazanie, że Odwołujący realizował jedną umowę z uchybieniami wymienionymi w tym przepisie. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że Zamawiający, na podstawie informacji i dokumentów otrzymanych od Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w Radomiu podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, bez naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, w związku z okolicznością, że Odwołujący „z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”, a mianowicie nie wykonał umowy Nr 050/IN/2021 zawartej w dniu 21 września 2021 r. z Miejskim Zarządem Dróg i Komunikacji w Radomiu. Za dowody potwierdzające taką ocenę Izba uznała dokumenty złożone przez Zamawiającego. Powyższe wynikało wprost z dokumentów przedłożonych przez Zamawiającego. Zamawiający zwrócił się do Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w Radomiu w dniu 18 maja 2023 z wnioskiem o udzielenie informacji czy podmiot ten odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte lub powiedział temu wykonawcy umowę z przyczyn leżących po jego stronie w dniu 19 maja 2023 miejski zarząd dróg i komunikacji odpowiedział na wniosek zamawiającego twierdząco inwestor podał w związku z nieterminowym wykonywaniem oraz brakiem odpowiedniej ilości ludzi i sprzętu budowlanego na budowie odstąpił od umowy z wykonawcą z winy wykonawcy, ponadto skierował sprawę do sądu z wnioskiem o wypłatę kar umownych, które zostały naliczone przez inwestora w związku z nieprawidłowościami. Następnie Zamawiający zwrócił się wnioskiem przesłanie kopii dokumentów to potwierdzających i otrzymał kopię pozwu o zapłatę kar umownych wraz z załącznikami. Pozew o zapłatę dnia 11 maja 2023r. opisuje okoliczności związane z realizacją umowy i podstawy naliczania kar umownych Odwołującemu. Do pozwu załączono informację z dnia 16 stycznia 2023 o wysokości należności wynikających z sumowania kar umownych wynikających z wymienionych, ponadto załączono umowę z dnia 18 października 2022 r. na wykonanie zastępcze. Z uzasadnienia pozwu wynika, że Odwołujący nie wykonał całości przedmiotu umowy, i pozostał zwłoce w stosunku do terminu realizacji umowy 176 dni. Dołączono również protokół odbioru zdania terenu robót z dnia 6 czerwca 2022 r.; z punktu 5 protokołu wynika, że Odwołujący w związku z częściowym wykonaniem robót nie będzie rościł żadnych praw względem zamawiającego. W ocenie składu orzekającego powyższe okoliczności, wynikające z przywołanych dokumentów, wyczerpują przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych: umowa nie została wykonana w części, część została zrealizowana z opóźnieniem (176 dni), z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (brak zapewnienia ludzi i sprzętu ‒ zgodnie z oświadczeniem inwestora, z którym Odwołujący w ogóle nie polemizował), została naliczona kara umowna (co zostało potwierdzone kopią pozwu złożonego do Sądu Rejonowego w Radomiu), zostało zlecone wykonanie zastępcze (umowa załączona do pozwu). Z wezwań do zapłaty powoływanych przez Odwołującego jako dowody nie wynikało nic, poza tym, że zostały w nich zawarte zacytowane wcześniej w uzasadnieniu stwierdzenia ‒ oświadczenia Odwołującego co do jego interpretacji okoliczności związanych z zakończeniem umowy. Oświadczenia te nie zostały jednak poparte żadnymi dowodami. Niezależnie od powyższego ‒ wezwania te były kierowane do innego podmiotu, niż ten, z którym wiązała Odwołującego umowa. Podsumowując, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu ‒ zasadniczo nawet nie wdawał się w szczegółową polemikę z faktami przytaczanymi przez Zamawiającego z powołaniem się na konkretne dokumenty, a jedynie generalnie stwierdzał, że „kwestionuje nieprawdziwe twierdzenia, jakoby z winy Wykonawcy nie są kontynuowane prace. Z tego też naliczanie ewentualnych kar umownych również jest niezasadne, co zostanie wykazane w ewentualnym sporze sądowym” (strona 5 odwołania), Trzeba zauważyć, że z tak sformułowanego uzasadnienia odwołania wynika, że Odwołujący nawet nie przewidywał w toku postępowania odwoławczego wykazywania braku zaistnienia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, a jedynie zapowiadał ich wykazanie „w ewentualnym sporze sądowym”. Zgodnie z art. 533 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane ‒ i zasadniczo można przyjąć, że podobna sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, ponieważ Odwołujący poza oświadczeniem, że Zamawiający powołuje się na informacje nieprawdziwe, nie tylko nie składał żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, ale nawet nie wdawał się, ogólnie rzecz biorąc, w polemikę odnośnie przywołanych przez Zamawiającego okoliczności. Ponadto Odwołujący na rozprawie oświadczył, że umowa wygasła ‒ czego również nie poparł żadnymi dowodami. Rację również miał Zamawiający twierdząc, że wobec takiej postawy Odwołującego nie można zastosować przewidzianej w art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych procedury samooczyszczenia, której warunkiem jest poinformowanie zamawiającego, w odpowiednim czasie, o okolicznościach, mogących stanowić podstawę wykluczenia. Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, a tym samym również art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) Prawa zamówień publicznych. Oddalenie odwołania było równoznaczne z oddaleniem wszystkich żądań odwołania. Odwołujący m.in. wnosił o „nałożenie na Zamawiającego kary finansowej na podstawie art. 563 p.z.p.”. Zgodnie z art. 563 Prawa zamówień publicznych, kary finansowe, o których mowa w oraz c Prawa zamówień publicznych, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Z kolei stosownie do oraz c Prawa zamówień publicznych, uwzględniając odwołanie Izba może w przypadku, jeżeli umowa została zawarta, a podlega unieważnieniu (tj. zaszła jedna z przesłanek, o których mowa w Prawa zamówień publicznych) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W niniejszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący kwestionował wybór oferty najkorzystniejszej, a umowa o zamówienie publiczne nie została zawarta, zatem nawet w przypadku uwzględnienia odwołania, przepis oraz c Prawa zamówień publicznych nie miałby zastosowania. Wniosek odwołania prawidłowo skorelowany z zarzutami podniesionymi w rozpatrywanym odwołaniu powinien obejmować żądanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 2882/25 WYROK Warszawa, dnia 05. 09. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez Odwołującego: Balzola Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (al. Jana Pawła II 12, 00124 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa) oraz Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Warszawie(ul. Równoległa 4a, 02-235 Warszawa) reprezentowani przez Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie - Uczestnik po stronie Zamawiającego: INSTALNIKA Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Gen. Chruściela "Montera" 106/lok. 4, 00-910 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Balzola Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (al. Jana Pawła II 12, 00​124 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Uczestnika po stronie Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego - Balzola Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (al. Jana Pawła II 12, 00124 Warszawa)na rzecz: a)Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa) oraz Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Warszawie (ul. Równoległa 4a, 02-235 Warszawa) reprezentowani przez Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika; b)Uczestnika po stronie Zamawiającego: INSTALNIKA Sp. z o.o. z/s w Warszawie(Al. Gen. Chruściela "Montera" 106/lok. 4, 00-910 Warszawa) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2882/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: Balzola Polska Sp. z o.o.. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: 1.Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie oraz 2.Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o.Oddział Zakład Gazowniczy w Warszawie reprezentowanego przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonanie robót budowlanych związanych z:1) przebudową ul. Środkowej na odcinku ul. Kowieńska – ul. Stalowa (budowa SZRM), 2) przebudową sieci gazowych (budowa PSG). Ogłoszenie nr 2025/BZP 00124884/01 z dnia 2025-02-28 Postępowanie o wartości nieprzekraczającej progów unijnych. Odwołujący podał: (…) I.Zarzuty Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1)Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) pzp w zw. z art. 239 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 1) i 3) pzp, art. 112 ust. 1 pzp i art. 116 ust. 1 pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Instalnika Sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w pkt 4.2. SW Z, obejmujących dysponowanie osobą do pełnienia funkcji kierownika robót branży drogowej w sytuacji gdy wykonawca Instalnika Sp.z o.o. nie wykazał, że p. M.S. wskazany w wykazie osób na stanowisko kierownika robót branży drogowej sprawował taką funkcję na wskazanych inwestycjach a tym samym nie nabył wymaganego doświadczenia tak w zakresie jego czasokresu jak i charakteru prac, po drugie wbrew złożonemu oświadczeniu nie posiada doświadczenia o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. 2)Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także art. 16 pkt 1) i 3) pzp, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Instalnika Sp. z o.o., która to oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, z których wynikało, że wskazany w tym wykazie p. M.S. jako Kierownik robót drogowych posiada doświadczenie wymagane warunkami udziału w postępowaniu, które zdobył podczas wykonania zadań referencyjnych wskazanych w złożonym wykazie osób tak w zakresie kierowania robotami jako kierownik robót jak i doświadczenie o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w sytuacji, gdy złożone w tym wykazie zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością. 3)Naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy pzp poprzez wezwanie wykonawcy Instalnika sp. z o.o. pismem z dn. 24.06.2025r. do wyjaśnienia treści oferty odnośnie doświadczenia p. M.S. wskazanego w złożonym wykazie osób, podczas gdy wykaz i informacje o doświadczeniu p. M.S. były jasne i precyzyjne, a w efekcie wezwania do wyjaśnienia doszło do zmiany treści oświadczenia wykonawcy Instalnika Sp. z o.o. poprzez wpisanie w nim treści nie występujących tam wcześniej, tj, że p. M.S. pełnił funkcję kierownika robót – czego wymagał warunek udziału w postępowaniu podczas gdy pierwotnie wykonawca ten oświadczył, że p. M.S. pełnił funkcję kierownika budowy. II.Żądania Mając na uwadze powyższe zarzuty naruszenia przepisów, Odwołujący wnioskuje o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania powtórnej oceny ofert, odrzucenie oferty Instalnika i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. III.Interes w złożeniu odwołania. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez Odwołującego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty Instalnika Sp. z o.o., sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty Instalnika , za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w Postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte Odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Szkoda Odwołującego w wyniku czynności Zamawiającego wyraża się w utrudnianiu dostępu do zamówienia poprzez odmowe udzielenia informacji o czynnościach Zamawiającego związanych w wyborem najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) Ad. I. 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) pzp w zw. z art. 239 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 1) pzp, art. 112 ust. 1 pzp i art. 116 ust. 1 pzp II.Zamawiający postawił - w zakresie objętym zarzutem odwołania, postawił warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zgodnie z którym (pkt 4.2. SW Z) o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca który: „(…) 4.2. Dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie: do pełnienia funkcji kierownika robót branży drogowej, posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej, który posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót branży drogowej, w tym na dwóch kontraktach obejmujących budowę jednojezdniowej drogi klasy co najmniej L, o długości wynoszącej co najmniej 250 m (każda). Osoba wskazana na ww. stanowisko musi także posiadać doświadczenie, o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.” III.W dniu 29.05.2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Termin na złożenie do 04.06.2025r. Instalnika nie odpowiedziała na to pismo. IV.06.06.2025 r. SZRM działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia w tym wykazu osób na potwierdzenie postawionego warunku udziału w postępowaniu. V.Na to wezwanie Instalnika Sp. z o.o. już odpowiedziała, zamieszczając m.in. wykaz osób na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 4.2. SWZ oświadczając, że: VI.Ze złożonego wykazu jasno i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że p. M. S. pełnił funkcję kierownika budowy nie kierownika robót jak wymagał tego warunek udziału w postępowaniu z pkt 4.2 SWZ. VII.Zamawiający zadał pytanie w dniu 24.06.2025 r. w trybie art. 128 ust 4 ustawy pzp z prośbą o wskazanie, na których kontraktach Pan M.S. pełnił funkcję kierownika budowy, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych, gdyż zgodnie z warunkami udziału Wykonawca miał się wykazać posiadaniem osoby z doświadczeniem na stanowisku kierownika branży drogowej, a nie kierownika budowy. W dniu 30.06.2025r. Instalnika potwierdziła, że na wskazanych zadaniach Pan S. pełnił funkcję Kierownika Budowy, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych. VIII.W świetle już obowiązujących przepisów prawa budowlanego nie jest prawdą, że na kontraktach na których p. M. S. Pełnił Funkcję kierownika budowy pełnił on jednocześnie funkcję kierownika robót branży drogowej. Podczas gdy treść warunku wyraźnie ograniczyła wymagane doświadczenie personelu do doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót branży drogowej nie zaś kierownika budowy. Tym samym wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postepowaniu. IX.Zgodnie z ustawą Prawo budowlane (tj. Dz.U. 2025r. poz. 418) art. 42 ust 4 „ Przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności.”. W tym miejscu należy wskazać, że p. S. ma uprawnienie budowlane w zakresie kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w branży drogowej, co oznacza że na inwestycjach na których – jak oświadczył wykonawca Instalnika – p. S. pełnił funkcję kierownika budowy nie było wymagane ustanowienie kierownika robót branży drogowej. X.Jak wyjaśnia się w komentarzu do ustawy p. budowlane por red. A. Plucinskiej – Filipowicz i M. Wierzbowskiego, LEX 2024r. „W art. 42 ust 4 p.bud. została zawarta regulacja nakładająca obowiązek ustanowienia kierownika robót w danej specjalności. Zwłaszcza skomplikowane inwestycje budowlane mogą wymagać kierowania w pewnym zakresie specyficznymi robotami przez osoby o różnych specjalnościach. Nie zawsze ustanowiony przez inwestora kierownik budowy będzie legitymował się takim zakresem uprawnień (specjalności), który będzie wystarczający do zrealizowania całego zamierzenia budowlanego. Może się okazać niezbędne ustanowienie poza kierownikiem całości budowy (robót budowlanych) dodatkowo kierownika robót wymagających innej specjalności. Ustawa stanowi, że to inwestor ma „zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności”. Praktycznie polega to na tym, że dostrzegając taką potrzebę, kierownik budowy powinien zwrócić się do inwestora o ustanowienie dodatkowo kierownika robót w innej specjalności. Ustanowienie to musi być zarejestrowane w dzienniku budowy w formie odpowiedniego wpisu. W pewnych sytuacjach może zachodzić potrzeba ustanowienia kilku kierowników robót o różnych specjalnościach.” XI.Co należy podkreślić ustawa Prawo budowlane, w art. 17, enumeratywnie wymienia uczestników procesu budowlanego, uznając, że są nimi wyłącznie inwestor, inspektor nadzoru budowlanego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót i rozróżniając te funkcje. XII.W niniejszym Postępowaniu, zgodnie z literalną treścią pkt 4.2. SW Z.Zamawiający wymagał, jeśli chodzi o Kierownika robót w specjalności drogowej aby osoba ta posiadała 5 lotnie doświadczenie obejmujące „pełnienie funkcji kierownika robót branży drogowej” w tym w ramach 2 zadań referencyjnego o wskazanych parametrach. Zatem z SW Z wynika, iż warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wykazanie, iż Wykonawca dysponuje osobą, która posiada doświadczenie obejmujące wykonywanie konkretnie określonej samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, tj. sprawowanie funkcji Kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7.07.1994r. - Prawo budowlane Na takie rozumienie powyższego warunku wskazuje użycie przez Zamawiającego w pkt 4.2. SWZ sformułowania „sprawowanie funkcji”. XIII.Jak wskazano wyżej, pojęcie „sprawowania funkcji Kierownika” należy odnieść do przepisów Prawa budowlanego, gdyż przepisy te regulują sprawowanie tej funkcji. W art. 17 Prawa budowlanego ustawodawca w sposób enumeratywny wskazał uczestników procesu budowalnego, którymi są: 1) inwestor, 2) inspektor nadzoru inwestorskiego, 3) projektant oraz 4) kierownik budowy lub kierownik robót. Koresponduje to z treścią art. 12 ust. 1 pkt 2) Prawa budowlanego, gdzie wskazano, że Kierownik robót to samodzielna funkcja techniczna w budownictwie. A także art. 42 ust 4 tejże ustawy który wskazuje kiedy ustanawia się kierownika robót. Wobec użycia przez Zamawiającego w SW Z sformułowania „sprawowanie funkcji Kierownika robót” warunki udziału w postępowaniu spełniałaby tylko osoba, która formalnie sprawowała funkcję kierownika robót w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego tak przez okres 5 lat jak i w ramach wskazanych zadań referencyjnego. XIV.W wyroku z dnia 10.08.2020r., sygn. akt KIO 1282/20, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się szczegółowo do zasad wykładni warunków udziału w postępowaniu, określanych przez Zamawiającego w SW Z i dotyczących zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia). Izba podkreśliła konieczność odczytywania pojęć, którymi posługują się Zamawiający w SW Z określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób powszechnie rozumiany i używany w branży budowlanej. Jeśli zatem Zamawiający posługuje się pojęciem „pełnienia funkcji kierownika robót”, to warunek ten rozumieć należy jako pełnienie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. XV.„Branża budowlana dysponuje szeroką gamą pojęć - zarówno ustawowych, jak i zwyczajowych, odnoszącą się m.in. do funkcji osób występujących w procesie budowlanym. I w przypadku, gdy dane pojęcie jest zdefiniowane w przepisach, co do zasady w takim znaczeniu jest używane. Zatem, gdy mowa o "kierowaniu", automatycznie nasuwa się rozumienie "bycie kierownikiem" - a jako że przy robotach budowlanych "kierownik" to kierownik budowy lub kierownik robót w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, to pełnienie jednej z tych dwóch funkcji. Nazwanie swojego pracownika przez wykonawcę "kierownikiem" danych robót lub ich części, np. betoniarskich nie oznacza jeszcze, że pełnił on funkcję kierownika robót w znaczeniu powszechnie używanym w branży, tj. w rozumieniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, o której mowa w ustawie Prawo budowlane. Podobnie jeśli chodzi o sferę zamówień publicznych (w której notabene przy robotach budowlanych używa się pojęć z zakresu ustawy Prawo budowlane i przepisów wykonawczych w znaczeniu nadanym przepisami - jeśli dany zamawiający nie zawrze w specyfikacji istotnych warunków zamówienia innej definicji danego pojęcia) i pojęć używanych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, a od czasu wprowadzenia przepisu art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - także kryteriów oceny ofert. W obu tych dziedzinach w momencie, gdy mowa jest o doświadczeniu osoby proponowanej na stanowisko kierownika robót budowlanych danej branży, bez dodatkowych wskazań, powszechnie rozumie się, że powinna posiadać doświadczenie w kierowaniu jako kierownik robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane). Wynika to nie tylko z logiki działania podmiotu formułującego wymogi, którą powinien się wykazywać zamawiający, ale także ustawowego nakazu formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wyrażonego w art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 10.08.2020 r., sygn. akt KIO 1282/20). XVI.Z wyroku KIO z dnia 10.08.2020r, sygn. akt KIO 1282/20, wynika ponadto, iż jeśli wolą Zamawiającego byłoby inne rozumienie pojęcia „pełnienia funkcji kierownika robót”, niż pełnienie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, to Zamawiający powinien był to w sposób jednoznaczny zapisać w SW Z. W przeciwnym razie każdy z wykonawców dowolnie interpretowałby zakres działań wykonywanych jako „sprawowanie funkcji kierownika robót”, a w konsekwencji oferty wykonawców złożone w ramach Postępowania nie byłyby porównywalne, gdyż wykonawcy konkurowaliby osobami o nietożsamym doświadczeniu i kwalifikacjach. XVII.„Zamawiający mógłby oczywiście sformułować warunek udziału lub wymóg kryterium w sposób odmienny od wskazanego powyżej, dopuszczając też inne stanowiska, lecz - w opinii Izby - wymagałoby to jednoznacznego wskazania w warunku i kryterium oceny ofert. W przeciwnym wypadku nie wiadomo, jaka jest granica wymogu: kierownik robót, majster, brygadzista, asystent kierownika, dyrektor, właściciel firmy wykonującej roboty, pracownik podwykonawcy, czy też osoba o nieustalonym statusie "faktycznym", ale "kierująca" kimś lub czymś o nieustalonym zakresie. Należy tu przyznać rację Odwołującemu, że w takim przypadku wykonawcy konkurowaliby osobami o nierównych kwalifikacjach. A także nie wiedzieliby a priori, przed oceną zamawiającego, gdzie leży granica pomiędzy spełnieniem a niespełnieniem warunku lub wymogu kryterium. Naruszałoby to zarówno zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak też przejrzystość postępowania. Poza tym wątpliwy byłby także stosunek tych osób do osób formalnie ustanowionych na danych robotach budowlanych i odpowiedzialnych za ich wykonanie.” (wyrok KIO z dnia 10.08.2020r., sygn. akt KIO 1282/20) XVIII.Analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 1272/24 z 30 kwietnia 2024r. potrzymanym następnie przez Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie w sprawie sygn. akt XXIII Zs 85/24 wskazując na konieczność stosowania wykładni zgodnej z językiem branżowym, tam przepisami prawa budowlanego. XIX.Podsumowując, doświadczenie p. M. S. zdobyte podczas wykonywania zadań wskazanych w złożonym wykazie osób nie potwierdza spełniania warunku posiadania co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót branży drogowej, w tym na dwóch kontraktach obejmujących budowę jednojezdniowej drogi klasy co najmniej L, o długości wynoszącej co najmniej 250 m (każda). Posiadając bowiem uprawnienie do kierowania robotami branży drogowej i pełniąc funkcję kierownika budowy nie aktualizował się wymóg ustanowienia kierownika robót. Jednocześnie charakter prac objętych wykazem nie wskazuje, że były to zadania złożone czy wielobranżowe wymagające ustanowienia takiego kierownika z uwagi na objęcie nimi budowy drogi kl. Min L o wymaganej długości. Jednoznaczne zaś brzmienie warunku nie pozwala dziś nadawać mu treści innej niż wynika to z niebudzącego wątpliwości jego brzmienia. Gdyby posiadanie doświadczenia w charakterze kierownika budowy było właściwe do wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu wówczas wezwanie do wyjaśnień przesłanie pismem z dn. 24.06.2025r. w trybie art. 128 ust 4 ustawy pzp byłoby zbędne. XIX.W tym miejscu odwołujący pragnie jedynie przypomnieć jak Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje dokonywać oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu. XX.Jak wskazała KIO w wyroku sygn. akt. 438/24 „Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. (…) Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednak nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny, w sytuacji gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. XXI.Wymienione w wykazie zadania nie potwierdzają również aby p. S. posiadał doświadczenia o którym mowa w art. 37 c ustawy z 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zgodnie z tym artykułem: „Robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury”. Tymczasem żadna z podanych inwestycji nie była prowadzona na terenach wpisanych w rejestr zabytków bądź pod nadzorem konserwatora zabytków – prace na drogach gminnych, w małych miastach. XXII.Wobec powyższego, w świetle przedłożonych dokumentów uznać należy, iż wykonawca Instalnika nie wykazał, że spełnia warunek dysponowania osobą spełniającą warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 4.2. SW Z dla osoby pełniącej funkcję kierownika robót branży drogowej. Ad. I. 3 Zarzut naruszenia art. 128 ust 4 ustawy pzp. I.Jak wskazał Odwołujący w części I odwołania, tiret VII Zamawiający w dniu 24.06.2025 r. działając na podstawie art. 128 ust 4 ustawy pzp zwrócił się do wykonawcy Instalnika z prośbą o wyjaśnienie w zakresie złożonego wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, pisząc że „wskazana przez wykonawcę osoba wykazała się doświadczeniem zawodowym przy pełnieniu funkcji kierownika budowy. Zamawiający wzywa do jednoznacznego wskazania inwestycji (spośród robót wskazanych w załączniku nr 7 do SW Z) na których Pan M.S. pełnił funkcję kierownika budowy, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych”. II.Wykaz osób, jak również opisał wyżej Odwołujący, został złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust 1 ustawy pzp wobec wcześniejszego nie złożenia przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Jest to o tyle istotne, że wcześniejsze wezwanie do uzupełniania tego dokumentu w trybie art. 128 ust 1 ustawy pzp wykluczyło możliwość jego ponownego uzupełnienia (tak: KIO 671/23). III.Wymaga w tym miejscu podkreślenia, ze treść złożonego wykazu osób w pierwotnym brzmieniu nie pozostawiała żadnych wątpliwości co do zawartych tam informacji. Odwołujący przytoczył treść Wykazu osób w części I. tiret V odwołania. Jest tam jednoznacznie wpisane na jakich kontraktach p. M.S. pełnił jaka funkcję. Zgodnie z treścią złożonego przez Instalnika wykazu osób p. M.S. na każdym z podanych kontraktów pełnił funkcję kierownika budowy. IV.W ocenie Odwołującego jednoznaczne oświadczenie wykonawcy Instalnika w złożonym pierwotnie wykazie osób o tym, że p. M.S. na wszystkich wymienionych tam kontraktach pełnił funkcje kierownika budowy nie pozostawiało wątpliwości, które mogłyby być wyjaśnione w trybie art. 128 ust 4 ustawy pzp. Wykaz, złożony już w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania dokumentów, nie potwierdzał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 4.2. i wobec wyczerpania procedury z art. 128 ust 1 ustawy pzp nie podlegał dalszej konwalidacji. W efekcie, wezwanie do włożenia wyjaśnień doprowadziło uzupełniania treści oferty (wykazu) o treść konieczną do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu ale w żaden sposób nie możliwą do wyprowadzenia z pierwotnego brzmienia wykazu szczególnie w sposób, który mógłby uzasadniać wezwanie do wyjaśniania treści złożonego dokumentu. Zastosowanie art. 128 ust 4 ustawy pzp doprowadziło więc nie do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego ale do jego uzupełniania o informacje wcześniej tam nie występujące, z wyraźnym naruszeniem zakazu wielokrotnego uzupełniania tych samych dokumentów. W efekcie dopiero tak zmodyfikowany dokument potwierdził postawiony w pkt 4.2. warunek udziału w postępowaniu. V.Jak wyjaśnia orzecznictwo na gruncie art. 128 ust 4 ustawy pzp -„Choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 p.z.p. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów.” (wyrok KIO 3026/23 z 30 października 2023r.) -„Wezwanie do wyjaśnień nie służy uzupełnieniu wykazu usług i nie pozwala na poprawienie czy zamianę wyjaśnianych informacji.” (wyrok KIO 572/22 z 14 marca 2022r.) -„Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może żądać od wykonawców wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 p.z.p. z 2004 r., w którym posłużono się słowem "wzywa", sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. (wyrok KIO 23 listopada 2021r. sygn. akt KIO 3229/21) VI.Ponieważ art. 128 ust. 4 ustawy stanowi odpowiednik art. 26 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004r. aktualne pozostaje również orzecznictwo wydane w starym stanie prawnym. W wyroku z 12.12.2017 r., KIO 2544/17, LEX nr 2440974, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów”. Odwołując się do znaczenia słowa „wyjaśnienie”, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wyjaśnienie to uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą, usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś, uczynienie czegoś zrozumiałym, podanie powodów, motywów. Stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 2544/17 dotyczy wprawdzie wyjaśnienia treści oferty, pozostaje jednak aktualne także w odniesieniu do udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p. z 2004 r., oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. z 2004 r., lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Także w przypadku art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. z 2004 r. wyjaśnienie to uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą, usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś, uczynienie czegoś zrozumiałym, podanie powodów, motywów, tyle że w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów wskazanych w tych przepisach VII.Stanowisko o tym, że wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 128 ust 4 ustawy pzp nie może prowadzić do zmiany treści dokumentu potwierdza stanowisko doktryny. I tak: – w Komentarzu do ustawy pzp pod red. H. Nowaka i M. Winiarza opublikowanym przez UZP, wydanie II czytamy „Stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści JEDZ lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio nieza wartych.” -w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych autorstwa J. Nowickiego i P. Wiśniewskiego, W KP 2023r. czytamy „(…)Przepis art. 128 ust. 4 p.z.p. powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p., w sposób staranny i należyty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w oświadczeniach lub dokumentach, o których mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p. (…) Wyjaśnianie jest jedną z odmian rozumowania. Wyjaśnianie (zwane również tłumaczeniem) jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Wyjaśnianie treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p., polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie, dlaczego tak jest, jak wykonawca postanowił w treści tych oświadczeń lub dokumentów. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą wskazywać sposób rozumienia treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p.” VIII.Tymczasem porównanie treści wykazu osób sprzed wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 128 ust 4 ustawy pzp i po udzieleniu na nie odpowiedzi przez wykonawcę 30.06.2025r. wskazuje, że przed wezwaniem wykonawca Instalnika oświadczył, że p. M.S. na wszystkich wymienionych kontraktach pełnił funkcję kierownika budowy podczas gdy pismem z dn. 30.06.2025r. nadał mu nowe brzmienie o tym, że p. M.S. pełnił funkcję kierownika budowy, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych w trakcie realizacji wszystkich inwestycji wskazanych w Załączniku nr 7. Ad. 1. 2 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także art. 16 pkt 1) pzp. I Podkreślenia wymaga, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów choć w warunkach zamówienia Zamawiający nie przewidział przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) pzp, nie oznacza to, iż wykonawcy biorący w udział postępowaniu zwolnieni są z obowiązku przedstawiania prawdziwych informacji oraz stosowania zasad współżycia społecznego, w tym zasad uczciwości kupieckiej. „Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji.” (wyrok KIO z dnia z dnia 21 lutego 2024r., sygn. akt KIO 353/24.)Zgodnie z przywołanym wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 1272/24 takim działaniem jest przedstawienie nieprawdziwych informacji w wykazie personelu „Zdaniem Izby przedstawienie nieprawdziwych informacji w wykazie osób dotyczących wymaganego doświadczenia celem uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia, narażony jest także interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. II.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku wynika w ocenie Odwołującego z tego, że oferta Instalnika została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe oświadczenie co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim stanie faktycznym zaniechanie odrzucenia oferty prowadziłoby do akceptacji sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami zachowania. Zachowanie Instalnika tylko narusza interesy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ale również interes Zamawiającego i interes publiczny. Nawet bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu nie stosuje się podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) pzp, nie można zaaprobować sytuacji udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który złożył w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie co do informacji istotnych dla postępowania, w szczególności tych, które dotyczą kryterium oceny ofert w tym postępowaniu. III.Weryfikacja warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu dokonywana była na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku przedłożenia Zamawiającemu dowodów potwierdzających prawdziwość oświadczeń dotyczących w szczególności zdolności zawodowej (doświadczenia) personelu wskazanego w wykazie osób na potwierdzenie kryterium oceny ofert (np. referencji od zamawiających na rzecz których wykonywano zadanie). Stąd też zasadnicze dla dokonania czynności w postępowaniu było złożenie rzetelnych oświadczeń Wykonawcy w zakresie doświadczenia wymaganego personelu. Takie stanowisko koresponduje z wzorcem postępowania wymaganym od Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prezentowanym w wyroku KIO z 27.01.2023 r., sygn. akt KIO 84/23: „właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jeżeli wykonawca składa solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu do rzetelności tego oświadczenia”. IV.W ocenie Odwołującego, działanie Instalnika w niniejszym postępowaniu, a w szczególności złożenie oferty odbyły się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów znku. Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. podmiotu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp. V.Art. 1 znku stanowi, że ustawa ta reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący postępowanie innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w interesie własnym, ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych reguł gry na rynku. VI.Art. 3 ust. 1 znku stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 09.01.2008 r., sygn. II CSK 363/07). Na gruncie tego przepisu warto również przytoczyć stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 17.09.2020 r., sygn. KIO 2048/20: „czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd”. VII.W ocenie Odwołującego, działanie Instalnika wypalenia wszystkie przesłanki czynu zabronionego jako że (i) działanie zostało podjęte w związku z działalnością gospodarcza, (ii) czyn był sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, (iii) działanie zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta. VIII.Na związek z prowadzoną działalnością gospodarczą wskazuje charakter zamówienia i profil ubiegających się o niego wykonawców w tym Instalnika . Są to podmioty profesjonalnie działające w branży budowlanej ubiegające się o realizacje kolejnego zamówienia na roboty budowlane. IX.Jeśli chodzi o sprzeczność z dobrymi obyczajami warto nadmienić, że prawo nie definiuje tego pojęcia. Wytyczne w zakresie interpretacji w tym sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej przesłanki zawarł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 02.01.2007 r. w sprawie o sygn. V CSK 311/06: „zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Wina naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić argument na rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.” X.KIO wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnosząc się do zasad rządzących tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 kc. Wskazując, iż właściwym wzorcem postępowania Wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący podnosi, że sposób, w jaki Instalnika rywalizował o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu (tj. przedstawiając nieprawdziwe oświadczenie) jest niemożliwe do do pogodzenia z wzorcem postępowania dotyczącym przedstawiania w składanych przez wykonawcę oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich na których Zamawiający mogą po prostu polegać. XI.Trzeba ponadto podkreślić, że z punktu widzenia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 znku, znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia natomiast ewentualna wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. XII.Złożenie przez Instalnika nieprawdziwego oświadczenia co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu naruszyło interes Zamawiającego, Odwołującego i pozostałych oferentów. Przy czym interes Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego należy rozumieć szeroko. Interes Zamawiającego został naruszony, ponieważ Zamawiający w toku postępowania dokonał czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej, polegając na nieprawdziwym oświadczeniu. Nadto, postawa Strabag naruszyła interes Zamawiającego w ogólności jako podmiotu publicznego prowadzącego sprawy publiczne. Interesem Zamawiającego publicznego jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było zgodnie z przepisami prawa w tym przepisami ustawy pzp tak aby w konsekwencji nie stanowiło naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych. XIII.Instalnika naruszyła interes Odwołującego w postępowaniu, doprowadzając w wyniku podania informacji nieprawdziwej do wybrania jego oferty podczas gdy Odwołujący zakładał zarówno w niniejszym postępowaniu, jak również w innych postępowaniach, że wykonawcy konkurują ze sobą w m.in. rzeczywistym doświadczeniem, które jest przedstawiane w sposób zgodny z rzeczywistością. W interesie Zamawiającego i Odwołującego, popartym zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie leży dopuszczenie możliwości wygrywania przetargów na podstawie nierzetelnych informacji, w tym tych dotyczących doświadczenia. XIV.Zachowanie Instalnika naruszyło nie tylko interes Zamawiającego i Odwołującego, ale także interes wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Interesem oferentów jest możliwość uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na równych, uczciwych zasadach. Służą temu w szczególności zasady konkurowania na rynku zamówień publicznych, wynikające z przepisów prawa, w tym pzp. W interesie wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych leży eliminowanie zachowań, które są niepożądane. W tym kontekście za niedopuszczalne uznać należałoby stosowanie podwójnych standardów, jeśli chodzi o skutki działań wykonawców, naruszające zasady uczciwej konkurencji. Podanie nieprawdziwych informacji powinno bowiem skutkować odrzuceniem oferty zarówno w sytuacji, gdy w warunkach postępowania Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) pzp, jak i w przypadku postępowań, gdzie takiej podstawy wykluczenia nie przewidziano. Dla wszystkich postępowań powinien obowiązywać jeden i ten sam wzorzec oceny tożsamych zachowań, a zachowanie takie w obu przypadkach powinno być sankcjonowane. XV.Resumując, należy wskazać, że działanie Zamawiającego narusza również wynikający z art. 16 pkt 1 ustawy pzp nakaz prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców. Zamawiający zaniechał bowiem odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy ten w sposób nie budzący wątpliwości w złożonych dokumentach nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu a co więcej w celu jej konwalidowania, wobec braku możliwości wezwania uzupełnienia dokumentu, w trybie właściwym dla wyjaśnień uzupełnił treść podmiotowych środków dowodowych o informacje wcześniej tam nie wystarczające a konieczne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21.08.2025 r.) oświadczył: (…) Po zapoznaniu się z treścią odwołania Zamawiający: 1.uznaje zarzut w pkt I. ppkt1) Odwołania w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Instalnika sp. z o.o. jako złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w pkt. 4.2. SW Z, dot. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Instalnika Sp. z o.o. jako złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w pkt 4.2. SWZ. 2.wnosi o oddalenie zarzutu w pkt I. ppkt 1) Odwołania w części dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Instalnika sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w związku z nieposiadaniem doświadczenia, o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami przez p. Marcina S.. 3.uznaje w całości zarzut w pkt I. ppkt 2) Odwołania dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także art. 16 pkt 1) i 3) pzp, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Instalnika sp. z o.o., która to oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, z których wynikało, że wskazany w tym wykazie p. M.S. jako Kierownik robót drogowych posiada doświadczenie wymagane warunkami udziału w postępowaniu, które zdobył podczas wykonania zadań referencyjnych wskazanych w złożonym wykazie osób tak w zakresie kierowania robotami jako kierownik. 4.wnosi o oddalenie w całości zarzutu w pkt I. ppkt 3) Odwołania, dot. naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy pzp poprzez wezwanie Wykonawcy Instalnika sp. z o.o. pismem z dn. 24.06.2025r. do wyjaśnienia treści oferty odnośnie doświadczenia p. M.S. wskazanego w złożonym wykazie osób. 5.(…) W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) 1. Zamawiający postawił w niniejszym postępowaniu warunek udziału w postepowaniu m. in. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt 4.2.SW Z) o treści: „Dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie: do pełnienia funkcji kierownika robót branży drogowej, posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej, który posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót branży drogowej, w tym na dwóch kontraktach obejmujących budowę jednojezdniowej drogi klasy co najmniej L, o długości wynoszącej co najmniej 250 m (każda)”. Osoba wskazana na ww. stanowisko musi także posiadać doświadczenie, o którym mowa wart. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami”. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie tegoż warunku złożył w dniu 12.06.2025 r. wykaz osób, w którym wskazał doświadczenie Pana M.S., gdzie wymieniono siedem inwestycji, w których pełnił funkcję kierownika budowy. Z uwagi na fakt, że warunek udziału w postępowaniu cytowany powyżej dotyczył funkcji kierownika robót branży drogowej a nie kierownika budowy, Zamawiający korzystając z uprawnienia określonego w art. 128 ust. 4 Pzp oraz faktu, że w praktyce bywają inwestycje, w których obie funkcje są pełnione przez tą samą osobę, wystąpił o doprecyzowanie wykazu w tym zakresie, by móc prawidłowo ocenić spełnienie bądź nie warunku określonego w pkt 4.2 SW Z. W odpowiedzi od Przystępującego uzyskał oświadczenie, że we wszystkich inwestycjach wymienionych w wykazie funkcje kierownika robót branży drogowej i kierownika budowy były połączone i pełnione przez Pana S.. W wyniku odwołania wniesionego przez Balzola sp. z o.o., Zamawiający zwrócił się do wszystkich inwestorów robót wymienionych w ww. wykazie o udzielenie odpowiedzi, czy przy wykonywaniu ww. inwestycji Pan M.S. pełnił jednocześnie funkcje kierownika robot budowlanych i kierownika robot drogowych. W oparciu o udzielone przez ww. inwestorów odpowiedzi, stwierdzić należy, że Przystępujący nie potwierdził, że spełnia warunek określony w pkt. 4.2. SWZ Zamawiający poszczególne odpowiedzi ww. Inwestorów zamieścił w poniżej zaprezentowanej tabeli w odniesieniu do inwestycji, jakie przedstawił Przystępujący: Nazwa inwestycji Inwestor Treść odpowiedzi Inwestora Ocena Zamawiającego Liczba dni zaliczona do doświadczenia Rozbudowa dróg Urząd Gminy gminnych nr 410329W Kampinos oraz drogi wewnętrznej 100122 w miejscowości Kampinos oraz Kwiatkówek Pismo z dnia Przedmiotowa 22.07.2025 r. – nie inwestycja nie jest została brana do oceny. ustanowiona funkcja kierownika robót drogowych. Pełnił funkcję kierownika budowy. Rozbudowa ul. Urząd Gminy Ekologicznej i ul. Stare Babice Estrady w Klaudynie – branża drogowa i sanitarna Pismo z dnia Przedmiotowa 605 dni 29.07.2025 r. –. inwestycja jest brana do oceny. Pełnił funkcję kierownika budowy i jednocześnie funkcję kierownika robót drogowych. Rozbudowa Urząd Gminy publicznej drogi gminnej Raszyn nr 310614 w ul. Miklaszewskiego na odc. od ul. Starzyńskiego do ul. Długiej w Ładach Gm. Raszyn Pismo z dnia Przedmiotowa 174 dni, w części, 24.07.2025 r. –. inwestycja jest brana bo termin realizacji pokrywa się z inną Pełnił funkcję do oceny. inwestycją kierownika budowy i wskazaną w był odpowiedzialny wykazie. za branżę drogową. Przebudowa ul. Fabrycznej w Lesznie. Pismo z dnia Przedmiotowa 0 dni, z uwagi na 24.07.2025 r. –. inwestycja jest brana fakt, że termin realizacji w całości Pełnił funkcję do oceny. pokrywa się z kierownika budowy i inwestycją jednocześnie funkcję wskazaną w kierownika robót wykazie. drogowych Rozbudowa gminnej ul. Kamińskiego w Ożarowie Mazowieckim Urząd Gminy Leszno drogi Urząd Gminy Ożarów Mazowiecki Pismo z dnia 24.07.2025 r. –. Pełnił funkcję kierownika budowy i jednocześnie funkcję kierownika robót drogowych. 0 dni Przedmiotowa 255 dni, w części, inwestycja jest brana bo termin realizacji do oceny. pokrywa się z inną inwestycją wskazaną w wykazie Dzielnicy Pismo z dnia Przedmiotowa 0 dni Budowa ul. Kopalnianej Urząd 25.07.2025 r. –. inwestycja nie jest na terenie Dzielnicy Bemowo. Pełnił funkcję brana do oceny. Bemowo m. st. kierownika budowy a l e nie pełnił Warszawy funkcji kierownika robót drogowych. Budowa ul. Wiązanej Urząd Dzielnicy wraz z chodnikiem na Wawer terenie Dzielnicy Wawer m. st. Warszawy Pismo z dnia Przedmiotowa 745 dni 05.08.2025 r. –. inwestycja jest brana Pełnił funkcję do oceny. kierownika budowy oraz funkcję kierownika robót drogowych. Dowód: 1.Pismo z dnia 22.07.2025 r. z Urzędu Gminy Kampinos 2.Pismo z dnia 29.07.2025 r. z Urzędu Gminy Stare Babice 3.Pismo z dnia 24.07.2025 r. z Urzędu Gminy Raszyn 4.Pismo z dnia 24.07.2025 r. z Urzędu Gminy Leszno 5.Pismo z dnia 24.07.2025 r. z Urzędu Gminy Ożarów Mazowiecki 6.Pismo z dnia 25.07.2025 r. z Urzędu Dzielnicy Bemowo 7.Pismo z dnia 05.08.2025 r. z Urzędu Dzielnicy Wawer Reasumując, wg. oceny Zamawiającego ze złożonego przez Przystępującego wykazu wynika, że Pan S. ma doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót drogowych tylko w okresie 1.779 dni tj. 4 lata 11 miesięcy i 11 dni, podczas gdy warunek wynosił min. 5 lat tj. min. 60 miesięcy. Wzory załączników do Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego służą potwierdzeniu spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są to dokumenty, które wykonawcy składają na wezwanie Zamawiającego, aby udowodnić, że spełniają wymagania określone w SW Z i taki jest ich cel. Abstrahując od treści załącznika nr 7 do SW Z, który był tylko wzorem (jak wskazuje pkt. 2.2. Rozdziału VII SW Z – str. 7), w którym także przywołany został stosowny punkt SW Z odnoszący się do treści warunku, to na Przystępującym spoczywał ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i należyta staranność w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu, iż „ … wymienione w wykazie zadania nie potwierdzają również, aby p. S. posiadał doświadczenia o którym mowa w art. 37 c ustawy z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami”, Zamawiający podkreśla, iż Przystępujący miał obowiązek ww. tej kwestii złożenia jedynie oświadczenia o treści: „oświadczam, że wyżej wskazana osoba posiada doświadczenie, o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronizabytków i i opiece nad zabytkami”, co Przystępujący uczynił w złożonym wykazie. Dlatego zarzut Odwołującego w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. 2.W oświadczeniu złożonym przez Instalnika sp. z o.o., a zawartym w piśmie z dnia 30.06.2025 r., Przystępujący jednoznacznie stwierdził, że „Pan M.S. wskazany jako osoba skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego pełnił funkcję kierownika budowy, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych w trakcie realizacji wszystkich inwestycji wskazanych w Załączniku nr 7 do SW Z - wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego.”. Powyższe wprost stoi w sprzeczności z treścią pisma Inwestora z dnia 25.07.2025 r. (załącznik do niniejszej odpowiedzi) – Dzielnicy Bemowo – gdzie padło stwierdzenie, że „nie pełnił funkcji Kierownika robót drogowych”. Podobnie Wójt Gminy Kampinos w piśmie z dnia 22.07.2025r. nr ORG.1431.60.2025 stwierdził, iż w czasie wykonywania inwestycji pn. Rozbudowa dróg gminnych nr 410329W oraz drogi wewnętrznej 100122 w miejscowości Kampinos oraz Kwiatówek: nie została ustanowiona funkcja kierownika robót drogowych, a Pan M.S. na przedmiotowej inwestycji pełnił funkcji kierownika budowy. Nie ulega wątpliwości, że czynem nieuczciwej konkurencji jest złożenie przez Wykonawcę oświadczenia o spełnianiu warunku, gdy oświadczenie to nie jest prawdziwe. Przystępujący podając nieprawdziwe informacje o sprawowaniu przez Pana Marcina S. funkcji kierownika robot drogowych musiał sobie zdawać sprawę, że podaje Zamawiającemu, we wskazanych powyżej przypadkach, nieprawdziwe informacje, które wprowadziły tym samym Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego wymaganego warunku. Podkreślenia wymaga fakt, że istotna jest już sama możliwość wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a w przedmiotowej sprawie zaszła nie tylko taka możliwość a wręcz doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego. W ustawie Prawo zamówień publicznych została przewidziana sankcja w przypadku wprowadzenia Zamawiającego w błąd i przekazywania nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia, wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt. 8. Należy jednak zaznaczyć, iż nawet jeśli Zamawiający nie wskazał w postępowaniu przetargowym wspomnianej wyżej fakultatywnej przesłanki wykluczenia (jak miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym), ofertę Wykonawcy, który wprowadził Zamawiającego w błąd, Zamawiający powinien odrzucić zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli został złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” Potwierdzeniem tego jest min. wyrok KIO o sygn. akt KIO 5/22, w którym KIO stanęła na stanowisku, iż „Brak wskazania przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia”. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.”. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji została wskazana w art. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: u.z.n.k) jest „działanie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Krajowa Izba Odwoławcza wiele razy wypowiadała się w przedmiocie pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem o sygn. akt KIO 802/24 KIO stwierdziła, że „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k”. Zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 353/24 „Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 Pzp, nie przysługuje”. Co więcej „oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej – narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.”. Z cytowanych wyżej wyroków można zauważyć jednolite stanowisko KIO dotyczące konsekwencji w przypadku udowodnienia wykonawcy poświadczenia nieprawdy. Nawet w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidział w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia dotyczących wprowadzenia zamawiającego w błąd, należy taki czyn uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, a ofertę takiego wykonawcy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. W takim stanie rzeczy nie sposób nie zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd twierdząc , iż Pan M.S. posiada doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robot drogowych na zaprezentowanych przez Przystępującego inwestycjach. 3.Zamawiający wnosi o oddalenie w całości zarzutu wyrażonego w pkt. I.3) odwołania, w którym podniesiono naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy Instalnika sp. z o.o. pismem z dn. 24.06.2025r. do wyjaśnienia treści oferty odnośnie doświadczenia p. M.S. wskazanego w złożonym wykazie osób (…). Zamawiający wskazuje, że czynność wyrażona w art. 128 ust. 4 Pzp jest prawem Zamawiającego. Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zamawiający miał prawo żądać od Przystępującego doprecyzowania, czy osoba wskazana w przedmiotowym wykazie pełniąca funkcje kierownika budowy pełniła jednocześnie obowiązki kierownika robót drogowych, ponieważ opis w wykazie mógł budzić wątpliwości co do spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku. Funkcje takie mogą być łączone i są łączone faktycznie, co zostało wykazane przez niektórych inwestorów w odpowiedziach na pytanie Zamawiającego postawione w tej kwestii. Dlatego też mając powyższe na uwadze Zamawiający mógł mieć usprawiedliwione wątpliwości co do przedmiotowego wykazu, który złożył Przystępujący. Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie określa żadnych kryteriów wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, dlatego o zastosowaniu wezwania decyduje jego zasadność i celowość oraz ograniczenie do oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych (co miało miejsce w niniejszym postępowaniu) lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują przy jakim poziomie szczegółowości informacji podanych przez wykonawcę w podmiotowym środku dowodowym Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień oświadczeń i dokumentów aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego (sygn. akt KIO 905/16). Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia danego dokumentu, także w przypadku, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się także po złożeniu wcześniejszych wyjaśnień lub po uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia lub dokumentu. Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, odpowiedź Przystępującego z dnia 30.06.2025r. o jednoczesnym sprawowaniu przez Pana Marcina S. funkcji kierownika budowy i kierownika robót drogowych nie oznaczała uzupełnienia braków ani nie zmieniała istoty dokumentu, lecz doprecyzowywało zakres faktycznie pełnionych przez Pana Marcina S. funkcji przy wykonywaniu obowiązków w ww. inwestycjach. Zamawiający miał prawo badać, czy zakres faktycznie pełnionych obowiązków przez Pana Marcina S. w ww. inwestycjach odpowiada wymogom postawionego warunku. Było to zatem tylko doprecyzowanie, które jak się dopiero potem okazało, nie było w 100% prawdziwe. Wystąpienie do Przystępującego przez Zamawiającego pismem z dnia 24.06.2025 r. o złożenie wyjaśnień w trybie art. 128 ust 4 Pzp służyły rozwianiu wątpliwości Zamawiającego, wynikających z niejednoznacznego określenia pełnionej funkcji na wskazanych w wykazie robotach. W niniejszym stanie faktycznym, czynność Zamawiającego okazała się tym bardziej uzasadniona, bo dotyczyła oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie zgłosił wykonawca: INSTALNIKA Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Wezwany do zgłoszenia sprzeciwu w piśmie z dnia 21 sierpnia 2025 r. w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów przez Zamawiającego oświadczył: (…) w ustosunkowaniu do Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, doręczonej Przystępującemu w dniu 22.08.2025r. wnoszę sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, jak w pkt 1 i pkt 3 Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie”. W piśmie procesowym z dnia 3.09.2025 r. wskazał na następujące okoliczności: (…) Na wstępie wskazuję i podnoszę, że Zamawiający w postępowaniu odwoławczym dokonał nowej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to jest zgodnie z art. 128 ust. 5 Pzp zwrócił się o informacje bezpośrednio do podmiotów zamawiających w zadaniach wykazanych przez wykonawcę w Wykazie osób, dla celów oceny spełnienia przez wykonawcę INSTALNIKA Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu. Następnie, wyłącznie w oparciu o ocenę otrzymanych informacji na etapie postępowania odwoławczego, a nie w oparciu o zarzuty i dowody przywołane w odwołaniu, Zamawiający uznał, że zarzuty odwołania w zakresie podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy INSTALNIKA Sp. z o.o. należy uznać (sic). Takie działanie Zamawiającego, w ocenie Przystępującego, dokonane na etapie postępowania odwoławczego jest niezgodne z ustawą, albowiem pozbawia przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcę prawa do skutecznej ochrony prawnej. Zamawiający dokonując oceny podstaw zarzutów odwołania powinien opierać się wyłącznie na czynnościach dokonanych do momentu złożenia odwołania, gdyż tylko te podlegają ocenie przez KIO i tylko do tych mogą odnosić się strony i uczestnicy postępowania. Zamawiający nie powinien na etapie postępowania odwoławczego dokonywać nowych czynności w postępowaniu, w tym nie powinien dokonywać czynności zwrócenia się do podmiotów będących w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (art. 128 ust. 5 Pzp). Z tego powodu, Przystępujący w ramach daleko posuniętej ostrożności procesowej zmuszony jest odnieść się, poza de facto treścią zarzutu odwołania do nowych informacji pozyskanych przez Zamawiającego w wyniku czynności z art. 128 ust. 5 Pzp i ich błędnej oceny przez Zamawiającego. I. Odnośnie do uwzględnienia w pkt 1. Odpowiedzi zarzutu odwołania, w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty INSTALNIKA sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w pkt. 4.2. SW Z, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) pzp w zw. z art. 239 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 1) i 3) pzp, art. 112 ust. 1 pzp i art. 116 ust. 1 pzp mających istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w pkt 4.2. SW Z, obejmujących dysponowanie osobą do pełnienia funkcji kierownika robót branży drogowej, wskazuję i podnoszę co następuje. Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie wskazał, że uznaje wykazanie spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy (odpowiedzialnego za wykonanie robót branży drogowej), zgodnie pkt 4.2. SW Z, przez pana M.S. także w inwestycjach prowadzonych przez: Gminę Leszno, Gminę Raszyn, Ożarów Mazowiecki, Dzielnicę Wawer m.st. Warszawy, w których - z racji na wyłącznie drogowy charakter robót - zamawiający (inwestorzy) uznali, że wystarczającym będzie ustanowienie kierownika budowy w specjalności drogowej, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót w branży drogowej. Przypomnieć w tym miejscu należy, że charakter inwestycji polegających na budowie lub przebudowie dróg, wskazanych w powyższych zadaniach, nie wymagał odrębnego ustanowienia kierownika robót w branży drogowej na podstawie art. 42 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Przywołany przepis prawa budowlanego stanowi bowiem, że w przypadku prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności, a contrario kierownik budowy posiadający przygotowanie zawodowe w danej specjalności może także wykonywać czynności kierownika robót w danej specjalności. Ze stanowiska Zamawiającego prezentowanego w Odpowiedzi na odwołanie wynikają dwa wnioski: Po pierwsze, Zamawiający nie podzielił wykładni warunku dokonanej przez Odwołującego, jakoby dla wykazania spełnienia postawionego w pkt.4.2. SW Z warunku wymagane było, aby w zadaniu referencyjnym „ustanowiona była formalnie funkcja kierownika robót” (por. pkt XIII odwołania, str. 7). Nie sposób zatem uznać, że zarzut Odwołującego (z pkt 1 odwołania) opierający się na takiej wykładni warunku został uwzględniony przez Zamawiającego. Przeciwnie, zważywszy na zaprezentowane stanowisko Zamawiającego odnośnie do wykładni treści warunku stwierdzić należy, że Zamawiający uznał ten zarzut wyłącznie w takim zakresie, w jakim ustalił, że p. M.S. pełniąc funkcję Kierownika budowy w specjalności drogowej w zadaniach wykazanych w Wykazie osób nie legitymuje się 5 letnim doświadczeniem, lecz okres ten wynosi: 4 lata 11 miesięcy i 11 dni. Po drugie, Zamawiający niezasadnie nie uznał doświadczenia p. M.S. w inwestycji drogowej prowadzonej przez Gminę Kampinos. Mając na uwadze, że w tej inwestycji był ustanowionym Kierownikiem budowy w specjalności drogowej, wobec czego zgodnie z prawem budowalnym nie ustanowiona została odrębnie funkcja kierownika robót w specjalności drogowej, to powinno zostać uznane to doświadczenie analogicznie jak w pozostałych robotach w inwestycjach wykazanych w: Gminie Leszno, Gminie Raszyn, Ożarów Mazowiecki, Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy. Z odpowiedzi udzielonej na wniosek Zamawiającemu przez wójta Gminy Kampinos (pismo z dnia 22.07.2025 r.), w której wskazano, że w przedmiotowej inwestycji, cytuję: „nie została ustanowiona funkcja kierownika robót drogowych. Pan M.S. na przedmiotowej inwestycji pełnił funkcję kierownika budowy”, Zamawiający wyciągnął błędny wniosek, że p. M.S. nie kierował robotami drogowymi w tej inwestycji, wynikiem czego nie zaliczył tej roboty do wymaganego doświadczenia. Podczas, gdy w przedmiotowej inwestycji ustanowiony został kierownik budowy w specjalności drogowej w osobie M.S. (dowód: § 4 ust. 9 Umowy zawartej pomiędzy Gminą Kampinos a INSTALNIKA Sp. z o.o. z dnia 14.02.2023 r.), wobec czego zgodnie z przepisami prawa budowlanego nie ustanowiono odrębnej funkcji kierownika robót w branży drogowej, albowiem za kierowanie robotami drogowymi odpowiedzialny był w jednej osobie kierownika budowy w specjalności drogowej pan M.S.. Powyższe wynika również z pisma wójta Gminy Kampinos z dnia 18.08.2025r., o które zwrócił się Przystępujący w wyniku czynności Zamawiającego dokonanej w trybie art. 128 ust. 5 Pzp, gdzie zarząd gminy stwierdza wprost: „Funkcję kierownika robót w specjalności drogowej pełnił ww. kierownik budowy”. Dowód: - wyciąg z Umowy zawartej pomiędzy Gminą Kampinos a INSTALNIKA Sp. z o.o. z dnia 14.02.2023 r. nr 2151.27.2023 - pismo wójta Gminy Kampinos z dnia 18.08.2025 r. (IGK 7021.4.73.2025) Mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien konsekwentnie uznać przedmiotową realizację, podobnie jak uznał analogicznie realizowane inwestycje drogowe przez Gminę Leszno, Gminę Raszyn, Ożarów Mazowiecki czy Dzielnicę Wawer m.st. Warszawy, w których - z racji na wyłącznie drogowy charakter robót - wystarczającym było ustanowienie kierownika budowy w specjalności drogowej, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót w branży drogowej. W rezultacie Zamawiający powinien zaliczyć okres doświadczenia p. M.S. (Wykaz osób w poz. Lp.1) od 14.02.2023-04.05.2025r. na potwierdzenia spełnienia postawionego w pkt 4.2. SW Z warunku wiedzy i doświadczenia, to jest okres: 264 dni (po pomniejszeniu o okresy pokrywające się z innymi inwestycjami). Powyższe implikuje koniecznym wniosek, że uznać należy, iż Przystępujący robotami drogowymi: 1)„Rozbudowa ul. Ekologicznej i ul. Estrady w Klaudynie – branża drogowa i sanitarna” (poz. L.p.2 Wykazu osób) 2)„Rozbudowa publicznej drogi gminnej nr 310614 w ul. Miklaszewskiego na odc. od ul. Starzyńskiego do ul. Długiej w Ładach Gm. Raszyn” (poz. L.p. 3 Wykazu osób) 3)„Przebudowa ul. Fabrycznej w Lesznie” (poz. L.p. 4 Wykazu osób) 4)„Rozbudowa drogi gminnej ul. Kamińskiego w Ożarowie Mazowieckim” (poz. L.p. 5 Wykazu osób) 5)„Budowa ul. Wiązanej wraz z chodnikiem na terenie Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy” (poz. L.p. 7 Wykazu osób). 6)„Rozbudowa dróg gminnych nr 410329W oraz drogi wewnętrznej 100122 w miejscowości Kampinos oraz Kwiatkówek” (poz. L.p. 1 Wykazu osób), wykazał spełnienie warunku co najmniej 5 lat doświadczenia osoby w pełnieniu funkcji kierownika robót branży drogowej, o którym mowa w SWZ pkt. 4.2. Wykazanie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia z pkt 4.2. SW Z implikuje brak potwierdzenia zarzutu Odwołującego z pkt 1) odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp. Odnośnie do pisma z-cy burmistrza Dzielnicy Bemowa m.st. Warszawy w przedmiocie doświadczenia p. M.S. w zadaniu pn. „Budowa ul. Kopalnianej na terenie Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy”, które Zamawiający pozyskał w dniu 25.07.2025bvr., wskazać należy, że z udzielonej odpowiedzi Zamawiający wyciągnął błędny wniosek, albowiem w zadaniu tym p. inż. M.S. w okresie od dnia zawarcia umowy, tj. od 18.09.2017 r. do co najmniej końca marca 2018 r. pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej będąc Kierownikiem budowy w specjalności drogowej w tej inwestycji. Dopiero w m-cu kwietniu 2018 r. wykonawca ustanowił odrębną funkcję kierownika robót drogowych w osobie inż. M.B., o czym świadczą następujące wpisy w Dzienniku budowy inż. M.S.: -z dn. 18.12.2017 - Przystąpienie do wycinki drzew - z dn. 30.01.2018 - Zakończenie wycinki drzew -z dn. 06.04.2018 r. – pierwszy wpis nowo-ustanowionego kierownika robót w specjalności drogowej mgr. inż. M.B.: wykonano koryto pod krawężnik (…). Dowód: - Dziennik budowy, tom I str. 21. Reasumując, na inwestycji wykazanej w Wykazie osób pod poz. L.p. 6 realizowanej na rzecz Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy w okresie 18.09.2017 – 30.03.2018 r. p. M.S. pełnił funkcję również kierownika robót branży drogowej. II. Odnośnie do uwzględnionego zarzutu odwołania w pkt 3 Odpowiedzi, dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, mającego istotny wpływ na wynik postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty INSTALNIKA sp. z o.o., jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, „polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, z których wynikało, że wskazany w tym wykazie p. M.S. jako Kierownik robót drogowych posiada doświadczenie wymagane warunkami udziału w postępowaniu, które zdobył podczas wykonania zadań referencyjnych wskazanych w złożonym wykazie osób”, zarzut ten nie został udowodniony, wobec czego nie powinien podlegać uwzględnieniu. Zarzut zasadza się bowiem na tezie, że Przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu z pkt 4.2. SW Z (por. pkt 2) petitum odwołania, pkt II uzasadnienia odwołania str. 12), podczas gdy Przystępujący złożył odpowiadające prawdzie oświadczenie, że warunek spełnia i wykazał spełnienie warunku zgodnie z postanowieniami SW Z, wobec czego nie sposób uznać, że naruszył on prawo lub dobre obyczaje składając ofertę, czym zagroziłby lub naruszył interes innego przedsiębiorcy. Przystępujący wykłada treść warunku z pkt 4.2. SW Z tak samo jak Zamawiający, to jest zgodnie z art. 42 ustawy Prawo budowlane, co zostało już szczegółowo omówione. Ponadto zwrócić należy uwagę na treść wzoru Załącznika nr 7 do SW Z – „Wykaz osób”, w którym zmieszczono oświadczenie następującej treści: „O świadczamy, że dysponujemy osobą posiadającą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie wymagane przez Zamawiającego (określone w warunku 4.2. Rozdziału V SW Z) do pełnienia funkcji kierownika budowy (odpowiedzialnego za wykonanie robót branży drogowej) posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej – zgodnie z poniższym wykazem:”, które dowodzi, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika budowy będzie jednocześnie odpowiedzialna za kierowanie robotami branży drogowej, zatem zgodnie z zasadą proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp) prawidłowo zdekodowany warunek z pkt 4.2.SW Z stanowi, że wykonawcy w tym postępowaniu powinni wykazać, że dysponują osobą posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy posiadającego uprawnienia w specjalności drogowej bez ograniczeń lub kierownika robót specjalności drogowej bez ograniczeń, który będzie pełnił funkcję kierownika budowy. Powyższe oświadczenie z Załącznika nr 7 w korelacji z treścią warunku z pkt. 4.2. SW Z i powszechnie obowiązującym przepisem art. 42 Prawa budowlanego dowodzi, że wykonawcy powinni rozumieć przedmiotowy warunek dokładnie w taki sposób. Tymczasem Odwołujący, niezgodnie z przywołaną treścią SW Z i prawem budowlanym, usiłuje niejako zawęzić wykładnię treści warunku tylko do takich inwestycji, w których osoba skierowana do realizacji przedmiotowego zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy odpowiedzialnego za wykonanie robót branży drogowej, pełniła wyłącznie funkcję kierownika robót branży drogowej, co nie poddaje się prawidłowym zasadom logiki i dedukcji. Przez pryzmat subiektywnego rozumienia treści warunku Odwołujący sformułował zarzut, że Przystępującego dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji składając oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Wobec czego stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał wyczerpania znamion strony podmiotowej zarzucanego deliktu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i złożenia przez wykonawcę oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji”. Ponadto, podtrzymał argumentacją prawną dotyczącą postawionego przez Odwołującego zarzutu, zawartą w piśmie Przystępującego złożonym w postępowaniu odwoławczym w dniu 14.08.2025 r., w szczególności brak wykazania przez Odwołującego również znamion strony przedmiotowej zarzucanego deliktu. Podkreślił, że (…) Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu, poza przywołaniem judykatów zapadłych w różnych sprawach, posłużył się ogólnymi stwierdzeniami i nie wykazał na czym konkretnie miałby polegać delikt Przystępującego. Nie można oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący skopiował treść zarzutu z innego postępowania, o czym może świadczyć fakt, że pomylił Przystępującego z firmą Strabag, której nazwa występuje w uzasadnieniu”. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty podniesione w odwołaniu związane są z zamówieniami referencyjnymi podanymi przez wykonawcę INSTALNIKA Sp. z o.o. z/s w Warszawie w Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego – wzór formularza ustalony w zał. Nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), który to Wykaz – zgodnie z rozdział VII lit, B pkt 2.2 – był wymagany w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ustawy Pzp. Ten Wykaz osób (…) dotyczy warunku opisanego w rozdziale V SW Z w punkcie 4.2. zgodnie z którym w zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej warunek uzna się za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że: „Dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie: do pełnienia funkcji kierownika robót branży drogowej, posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej, który posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót branży drogowej, w tym na dwóch kontraktach obejmujących budowę3 jednojezdniowej drogi klasy co najmniej L, o długości wynoszącej co najmniej 250 m (każda). Osoba wskazana na ww. stanowisko musi także posiadać doświadczenie, o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.” Ponadto wykonawca w Wykazie osób (…) zobowiązany był złożyć następujące oświadczenia: „Oświadczamy, że dysponujemy osobą posiadającą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie wymagane przez Zamawiającego (określone w warunku 4.2. Rozdziału V SW Z) do pełnienia funkcji kierownika budowy (odpowiedzialnego za wykonanie robót branży drogowej) posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej – zgodnie z poniższym wykazem: (…) oraz który posiada co najmniej doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, określone w Rozdziale V SWZ, pkt. 4.2”. (…) Jednocześnie oświadczam, że wyżej wskazana osoba posiada doświadczenie, o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. – TAK*/NIE* Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie dla ww. osoby wskazanej na pełnienie funkcji kierownika robót branży drogowej, zgodnie z art. 37g ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, na etapie realizacji robót budowlanych”. Uczestnik, wykonawca Instalnika w tym Wykazie wskazał w pierwszej części tabeli p. Marcina S. podając w zakresie wymaganych kwalifikacji i uprawnień m.in., że posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej a co do zakresu czynności wskazał na: „Kierownik Budowy”. Z kolei w drugiej części tabeli w kolumnie 4 „Doświadczenie Wykaz zrealizowanego zamówienia (zamówień) jednoznacznie potwierdzający spełnienie warunku postawionego przez Zamawiającego” wskazał na siedem realizowanych inwestycji wymienionych w odwołaniu jak i w pismach Zamawiającego oraz Uczestnika, a w ich opisie – każdej z nich - podał, że p. S. pełnił funkcję: Kierownik budowy. W odniesieniu do wymaganego oświadczenia w zakresie art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami zaznaczył w wymaganym oświadczeniu wyrażenie „TAK”. Zamawiający w piśmie z dnia 24.06.2025 r. skierowanym do wykonawcy Instalnika wezwał wykonawcę do (…) wyjaśnień w zakresie załącznika nr 7 do SW Z – wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Wskazana przez Wykonawcę osoba wykazała się doświadczeniem zawodowym przy pełnieniu funkcji kierownika budowy. Zamawiający wzywa do jednoznacznego wskazania inwestycji (spośród robót wykazanych w załączniku nr 7 do SW Z), na których Pan M.S. pełnił funkcję kierownika budowy, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych.” W wyjaśnieniach wykonawca podał: (…) W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 24.06.2025 oświadczamy, że Pan M.S. wskazany jako osoba skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego pełnił funkcję kierownika budowy, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych w trakcie realizacji wszystkich inwestycji wskazanych w Załączniku nr 7 do SW Z - wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”. Następnie Zamawiający skierował do inwestorów robót wymienionych w Wykazie - na podstawie art. 128 ust.5 ustawy Pzp - pytanie: „Czy Pan M.S. pełnił podczas realizacji ww. inwestycji funkcję Kierownika budowy i jednocześnie funkcję Kierownika robót drogowych?”. W odpowiedzi w odniesieniu do inwestycji realizowanych uzyskał odpowiedzi, a mianowicie w przypadku: (1)Urzędu Gminy Kampinos – (..) Nie została ustanowiona funkcja kierownika robót drogowych; (2)Urzędu Gminy Stare Babice - Pełnił funkcję kierownika budowy i jednocześnie funkcję kierownika robót drogowych. (3)Urzędu Gminy Raszyn – Pełnił funkcję kierownika budowy i był odpowiedzialny za branżę drogową; (4)Urzędu Gminy Leszno - Pełnił funkcję kierownika budowy i jednocześnie funkcję kierownika robót drogowych; (5)Urzędu Gminy Ożarów Mazowiecki – Pełnił funkcję kierownika budowy i jednocześnie funkcję kierownika robót drogowych. (6)Urzędu Dzielnicy Bemowo – Pełnił funkcję kierownika budowy ale nie pełnił funkcji kierownika robót drogowych. (7) Urzędu Dzielnicy Wawer - Pełnił funkcję kierownika budowy oraz funkcję kierownika robót drogowych. Zamawiający nie uwzględnił inwestycji realizowanych na rzecz gminy Kampinos (pkt 1) oraz gminy Bemowo (pkt 6). Uczestnik Instalnika wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania wnosząc sprzeciw od tych ustaleń przedłożył w postępowaniu odwoławczym w załączeniu do pisma procesowego z 3.09.2025 r. w zakresie tych inwestycji następujące dokumenty: a)Inwestycja na rzecz Gminy Kampinos -pismo z dnia 18.08.2025 r. oraz wyciąg z umowy nr 2151.27.2023; (do pkt 1) b)Inwestycja na rzecz Dzielnicy Bemowo - kopię strony pierwszej Dziennika budowy – Tom I. (do pkt 6). Do tego pisma dołączył także dokumenty, które stanowiły także załączniki do pisma z 14.08.2025 r. w tym te które dotyczyły pozostałych inwestycji referencyjnych, które Zamawiający zweryfikował pozytywnie, a co do których Odwołujący podtrzymał podnoszone w odwołaniu zarzuty. Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp uznając, że wykonawca Instalnika Sp. z o.o. nie wykazał, że p. M.S. wskazany w wykazie osób na stanowisko kierownika robót branży drogowej (a) sprawował taką funkcję na wskazanych inwestycjach a tym samym nie nabył wymaganego doświadczenia tak w zakresie jego czasokresu jak i charakteru prac, (b) wbrew złożonemu oświadczeniu nie posiada doświadczenia o którym mowa w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Drugi ze wskazanych w odwołaniu zarzutów dotyczy również naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) a także pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy Instalnika została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego (…) na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, z których wynikało, że wskazany w tym wykazie p. M.S. jako Kierownik robót drogowych posiada doświadczenie wymagane warunkami udziału w postępowaniu, które zdobył podczas wykonania zadań referencyjnych wskazanych w złożonym wykazie osób tak w zakresie kierowania robotami jako kierownik robót jak i doświadczenie o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w sytuacji, gdy złożone w tym wykazie zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością”. Trzeci z zarzutów podnoszonych w odwołaniu dotyczy naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp z uwagi na wezwanie wykonawcy Instalnika do wyjaśnienia treści oferty odnośnie doświadczenia p. M.S. Izba rozpoznając w odwołaniu zarzuty zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację tego postępowania, a także te dokumenty, które złożył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a mianowicie pisma, które uzyskał od inwestorów wskazanych w Wykazie inwestycji w odpowiedzi na jego zapytanie w trybie art. 128 ust.5 ustawy Pzp. Także zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumenty, które przedłożył Uczestnik do pisma procesowego z dnia 14 sierpnia 2025 r. jak i z dnia 3 września 2025 r. Zaliczyła również dowody przedłożone na rozprawie w dniu 4 września 2025 r. przez Odwołującego. Izba, w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp, albowiem dokumenty uzyskane w związku z zastosowaniem wobec oferty wykonawcy Instalnika tej procedury służyły do oceny czy wykonawca spełnia wymagany warunek udziału w postępowaniu w zakresie pkt 4.2 w rozdziale V SW Z. Izba uznając ten zarzutza nie zasadny zwróciła uwagę, na treść opisu tego warunku oraz na treść pierwszego z oświadczeń wymaganych w Wykazie osób (…) a także opisy co do pełnionej funkcji na danej inwestycji przez p. S., co zostało zacytowane powyżej. W świetle powyższego Izba zgodziła się z Zamawiającym, że czynność wezwania do wyjaśnień była uzasadniona, albowiem z opisu doświadczenia (kol. 4) nie wynikało, że p. S. wskazując na pełnienie na inwestycjach funkcji kierownika budowy mógł powoływać się jednocześnie na doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót branży drogowej, a tego dotyczył warunek SW Z. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że treść oświadczenia nie jest analogiczna z opisem warunku. Ponadto Odwołujący nie podnosi zarzutu wadliwego wypełnienia przez wykonawcę Instalnika tej kolumny w tym Wykazie. Zamawiający zatem miał prawo wymagać od wykonawcy Instalnika doprecyzowania w zakresie spornym pozwalającym na ocenę czy zakres faktycznie pełnionych obowiązków przez p. S. na referencyjnych inwestycjach odpowiada wymogom określonym w warunku z pkt 4.2 SW Z. Izba także zgodziła się z Zamawiającym, że wyjaśnienia wykonawcy Instalnika nie zmieniały podanych w Wykazie informacji, a doprecyzowywały zakres faktycznie pełnionych przez p. S. funkcji przy wykonywaniu obowiązków na referencyjnych inwestycjach. Izba zwraca uwagę, że niejednoznaczne określenie pełnionej funkcji na wskazanych w Wykazie robotach mogło być skutkiem treści oświadczenia, które także było powyżej wymagane w tym Wykazie. Rozpoznając następnie zarzut niewykazania przez wykonawcę Instalnika warunku z rozdziału V pkt 4.2. SW Z w zakresie (a) wymaganego doświadczenia co do czasokresu jak i charakteru prac wymaganego do pełnienia funkcji kierownika robót branży drogowej jak opisano w tym punkcie, a według oświadczenia 1 w Wykazie SW Z - do pełnienia funkcji kierownika budowy (odpowiedzialnego za wykonanie robót branży drogowej) Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że podane w Wykazie inwestycje nie potwierdzały wymaganego warunku. Także KIO nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego – według pisma z dnia 20.08.2025 r. - o częściowym zaliczeniu referencyjnych inwestycji z pominięciem inwestycji z punktu 1 i punktu 6 realizowanych na rzecz gminy Kampinos i dzielnicy Bemowo. Natomiast podzieliła pogląd Zamawiającego, co do ustaleń w odniesieniu do zadań referencyjnych wskazanych w Wykazie w punkcie 2,3, 4, 5 i 7. Zarówno z uzyskanych przez Zamawiającego dokumentów jak i przedkładanych przez Uczestnika a także Odwołującego wynika, że p. S. pełniąc funkcję kierownika budowy jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych. Izba w odniesieniu do inwestycji referencyjnych z pkt 1 i pkt 6 Wykazu zgodziła się z Uczestnikiem Instalnika, że oceniając wymagane doświadczenie należało mieć na uwadze art. 42 ust.4 ustawy Prawo budowlane zgodnie z którym: „4. Przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności”. Na wykładnię wymagania w kontekście zamówień referencyjnych z zastosowaniem tego przepisu wskazywała treść pkt 4.2 w rozdziale V w kontekście pierwszego z oświadczeń wymaganych w Wykazie. Jak wskazano powyżej treść tych postanowień nie była analogiczna. W pierwszym przypadku wskazywano na kierownika robót branży drogowej a w drugim na kierownika budowy odpowiedzialnego za wykonanie robót branży drogowej. Izba w odniesieniu do zadań referencyjnych z pkt 1 i pkt 6 Wykazu stwierdza, że Zamawiający dokonując oceny tych inwestycji także powinien mieć na uwadze ten przepis jak również wskazywane powyżej postanowienia dokumentów. Tak jak słusznie zauważał Uczestnik Instalnika inwestycje referencyjne polegały na budowie lub przebudowie dróg, wskazanych w tych zadaniach, a zatem charakter inwestycji nie wymagał odrębnego obligatoryjnego ustanowienia kierownika robót w branży drogowej albowiem kierownik budowy p. S. posiadał uprawnienia w danej specjalności. Ponadto z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów wynikało: a)W odniesieniu do inwestycji (do pkt 1) na rzecz Gminy Kampinos – Inwestor w piśmie z 18.08. 2025 r. podał: (…) zgodnie z par. 4 ust. 9 Umowy nr 2151.27.2023 z dnia 14 lutego 2023 r. zawartej pomiędzy Gminą Kampinos a firmą INSTALNIKA sp. z o.o., Wykonawca ustanowił kierownika budowy w specjalności drogowej w osobie: M.S.. Zgodnie z par. 4 ust. 10 ww. umowy, Wykonawca ustanowił kierowników robót wyłącznie w specjalnościach sanitarnej oraz elektrycznej. Funkcję kierownika robót w specjalności drogowej pełnił ww. kierownik budowy”. Powyższe wykonawca potwierdził załączając wyciąg z umowy nr 2151.27.2023; b)W odniesieniu do inwestycji (do pkt 6) na rzecz Dzielnicy Bemowo - wykonawca załączył kopię strony pierwszej Dziennika budowy – Tom I. z której wpisów z datą 18.12.2027 r. i 30.01. 2018 r. wynika, że prace przygotowawcze w zakresie robót drogowych były wykonywane, a ich zatwierdzenia dokonywał p. S. jako kierownik budowy. Tym samym od dnia zawarcia umowy, tj. od 18.09.2017 r. co najmniej do 30.01.2018 r. p. S. był odpowiedzialnym za wykonanie robót branży drogowej. Pierwszy wpis kierownika robót drogowych w osobie inż. M.B. uwidoczniony został dopiero 6 kwietnia 2018 r. co wskazuje, że dopiero po 30.01.2018 r. wykonawca ustanowił odrębną funkcję kierownika robót drogowych. Izba reasumując zwraca uwagę, że w odniesieniu do tych inwestycji należy odnieść regulacje ze wskazanego art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, który to przepis w przypadku, gdy kierownik budowy posiada wymagane przygotowanie zawodowe w danej specjalności zwalnia inwestora z obowiązku ustanawiania kierownika robót dla tej branży. W takiej sytuacji osoba pełniąca funkcje kierownika budowy, obok zadań przypisanych tej funkcji, wykonuje obowiązki, które wykonywałaby osoba sprawująca funkcję kierownika robót w danej branży. Kierowanie robotami w danej branży, w tym przypadku drogowej, mogło zatem nastąpić w ramach pełnionej funkcji przez kierownika budowy, który wówczas wykonywał jednocześnie obowiązki przypisane kierownikowi robót danej branży. Tym samym wykonawca potwierdził warunek z punktu 4.2 SW Z zarówno co do uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej, jak i co do 5.o letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót branży drogowej, w tym na dwóch kontraktach obejmujących budowę 3 jednojezdniowej drogi klasy co najmniej L, o długości wynoszącej co najmniej 250 m (każda). Izba odnośnie drugiej części zarzutu wskazanego w pkt I.1. odwołania - braku doświadczenia p. S. o którym mowa w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - oddalając ten zarzut zgodziła się z Zamawiającym i Uczestnikiem, że składając wymagane w Wykazie osób (…) drugie z wymaganych oświadczeń wykonawca Instalnika potwierdził w takim zakresie warunek z pkt 4.2 SW Z. Inny sposób potwierdzenia tego wymagania nie wynikał z tej Specyfikacji. Ustalenia powyższe powodują, że także ostatni z zarzutów wskazany w punkcie I.2 ) odwołania podlega oddaleniu. Zarzut bowiem złożenia przez wykonawcę Instalnika oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oparto na twierdzeniu podania w Wykazie osób (…) niezgodnych z prawdą informacji, że p. S. jako Kierownik robót drogowych posiada doświadczenie wymagane warunkami udziału w postępowaniu, które zdobył podczas wykonania zadań referencyjnych wskazanych w złożonym wykazie osób tak w zakresie kierowania robotami jako kierownik robót jak i doświadczenie o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami”. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, jak wskazano powyżej złożone w tym Wykazie zapewnienia są zgodne z rzeczywistością. Pan S. bowiem pełniąc funkcję na wskazanych inwestycjach kierownika budowy wykonywał jednocześnie obowiązki przypisane kierownikowi robót drogowych co jest przewidziane art. 42 ust.4 ustawy Prawo budowlane, a zatem był osobą – jak wymagano w oświadczeniu - odpowiedzialną za wykonanie robót branży drogowej,. Tym samym Izba także nie zgodziła się z ustaleniami Zamawiającego, co do uwzględnienia tego zarzutu wobec stwierdzenia finalnie braku potwierdzenia przez wykonawcę Instalnika warunku z rozdziału V pkt 4.2 SWZ. W konkluzji Izba stwierdza, że uwzględniła sprzeciw Uczestnika Instalnika, w zakresie zarzutów uwzględnionych częściowo przez Zamawiającego (w odwołaniu pkt I.1 część pierwsza oraz pkt I.2) uznając te zarzuty za niezasadne. Także za niezasadne Izba uznała pozostałe zarzuty orzekając w konsekwencji o oddaleniu odwołania w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437), w tym jego § 8 ust.2 pkt 3. Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt KIO 4427/24 WYROK Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 roku przez wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością M1 spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu ul. Jasielska 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Hrubieszowski z siedzibą w Hrubieszowie, ul. Narutowicza 34 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 791 zł 00 gr (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 4427/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Nadzór inwestorski nad pracami wykonywanymi w ramach zadania „Budowa i przebudowa dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie Kopyłów, jednostka ewidencyjna Horodło” ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00560696/01 z 23 października 2024 r. 20 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o ponownym wyniku postępowania. 25 listopada 2024 r. wykonawca Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością M1 spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu, ul. Jasielska 11 wniósł odwołanie przez prokurenta samoistnego komplementariusza. Od odwołania uiszczono wpis, a do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1, oraz art. 17 ust. 2 ustawy i art. 16 pkt. 1 ustawy przez nieudostępnienie kompletnej dokumentacji postępowania w szczególności wyjaśnień wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny, a tym zamawiający przeprowadził przeprowadzenie postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji, co powoduje brak równego traktowania wykonawców, czego konsekwencją jest udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszaniem ustawy. 2. art. 16 pkt. 1 ustawy przez przeprowadzenie postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy pomimo że został wybrany z naruszeniem ustawy w tym w dalszym ciągu nie udostępnieniu kompletnej dokumentacji postępowania; 3. art. 17 ust. 2 ustawy przez udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy nie zgodnie z ustawą albowiem zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszego pomimo że zaoferowana cena jest to 10 krotnie niższa niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinalizowanie zamówienia; 4. art. 16 pkt. 1 ustawy w zw. art. 17 ust. 2 ustawy przez przeprowadzenie postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy pomimo że został wybrany z naruszeniem ustawy; 5. art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy oraz w zw. z art. 16 pkt. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy przez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy (EW IDJAR Firma Handlowo Usługowa J.S. z m. Pruszków) , oraz oferty kolejnego albowiem ciężko jest stwierdzić, że przy tak dużej dysproporcji do pozostałych ofert cenowych wykonawca jest wstanie wykonać należycie przedmiot zamówienia co powoduje że oferta jest rażąco niska, a zmawiający pomimo tego dokonuje jej wyboru pomimo że powinna zostać odrzucona, albowiem mało prawdopodobne, aby wybrany wykonawca przy tak dużej dysproporcji co najmniej do następnej oferty odwołującego mógł należycie wykonać przedmiot namówienia. 6. art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy oraz w zw. z art. 16 pkt. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy przez nie odrzucenie oferty kolejnego wykonawcy (Usługi Inżynierskie M.S. z m. Lublin), oraz oferty kolejnego albowiem ciężko jest stwierdzić, że przy tak dużej dysproporcji do pozostałych ofert cenowych wykonawca jest wstanie wykonać należycie przedmiot zamówienia co powoduje że oferta jest rażąco niska, a zmawiający pomimo tego dokonuje jej wyboru pomimo że powinna zostać odrzucona, albowiem mało prawdopodobne, aby wybrany wykonawca przy tak dużej dysproporcji co najmniej do następnej oferty odwołującego mógł należycie wykonać przedmiot namówienia. 7. art. 226 ust.. 1 pkt. 2 lit. a, oraz pkt. 7 w zw. z art. 16 pkt. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy przez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy (EW IDJAR Firma Handlowo Usługowa J.S. z m. Pruszków), albowiem podlega wykluczeniu z mocy prawa. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1]. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2]. udostępnienie odwołującemu informacji kompletnej dokumentacji postępowania; 3]. odrzucenie wybranej oferty (EWIDJAR Firma Handlowo Usługowa J.S. z m. Pruszków); 4]. odrzucenie kolejnej oferty (Usługi Inżynierskie M.S. z m. Lublin); 5]. wybór najkorzystniejszej oferty w zgodzie z ustawą. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający dokonał czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy, na skutek czego odwołujący traci szansę na uzyskanie zamówienia publicznego, przez dokonywanie czynności przez zamawiającego niezgodnie z ustawą lub ich zaniechania. Ponadto dysproporcja pomiędzy wybraną ofertą za 9.963,00zł a 19.800,00zł kolejną tj. 2 w rankingu ofert (cena wybranej oferty 2 krotnie niżąca) czy też pomiędzy wybraną ofertą za 9.963,00zł a 78.890,00zł kolejną tj. 3 w rankingu ofert (cena wybranej oferty 8 krotnie niższa od oferty odwołującego) nie wspominając już o fakcie, że dysproporcja pomiędzy wybraną ofertą za 9.963,00zł a 103.048,85zł kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, gdzie cena wybranej oferty jest 10 kronie niższa. Natomiast druga w rankingu oferta za cenę 19.800,00zł jest w dysproporcji 19.800,00zł do 78.890,00zł (tj. 4 krotnie niższa od oferty odwołującego) a tym samym pozostaje w dysproporcji 19.800,00zł do 103.048,85zł kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, gdzie cena wybranej oferty jest 5 kronie niższa oraz faktem że oferta odwołującego jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu ofertą najbardziej zbliżoną do kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinalizowanie przedmiotu zamówienia która za tym samym nie może być mniejsza niż wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT23% sprawia że daje legitymację do złożenia odwołania. Zamawiający, jak wynika z dyspozycji art. 224 ustawy jest zobowiązany ustawowo do zbadania i ustalenia czy zaoferowana cena danego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z protokołu postępowania zamawiający na mocy art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 ustawy wezwał wybranego wykonawcę oraz kolejnego w rankingu wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie szczegółów zaoferowanej ceny, czego skutkiem w kontekście wyboru oferty musiało być przedłożenie stosownych wyjaśnień, których to m.in. wyjaśnień zamawiający odwołującemu nie udostępnił, naruszając przy tym ustawę. Zatem zamawiający nie udostępnił kompletnej dokumentacji przetargowej w tym w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny wybranego wykonawcy jak również kolejnego wykonawcy w rankingu oceny ofert. Dla odwołującego jest co najmniej dziwne, że zamawiający nie dokonał czynności udostępnienia wykonawcy w kontekście faktu wynikającego z art. 18 ust. 1 ustawy że niniejsze postępowanie jest postępowaniem po pierwsze publicznym (art. 7 pkt. 18 ustawy) a po drugie jest postępowanie jawnym (art. 18 ust. 1 ustawy) tym bardziej, że brak udostepnienia wnioskowanej dokumentacji postepowania narusza art. 74 ust. 2 ustawy czego konsekwencją jest również naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy, oraz art. 16 pkt. 1 ustawy. Zamawiający poinformował, że dokonuje ponownie wyboru wykonawcy EW IDJAR Firma Handlowo Usługowa J.S. z m. Pruszków za cenę 9.963,00zł, oraz że kolejną w rankingu złożonych ofert jest oferta wykonawcy Usługi Inżynierskie M.S. z m. Lublin za cenę 19.800,00zł. Mając zatem na względzie brak udostępnienia dokumentacji postępowania, odwołujący wskazał na dysproporcję wybranej oferty, która opiewa na cenę (kwotę brutto) 9.963,00zł rozumianą zgodnie z art. 7 pkt. 1 ustawy, w stosunku do: po pierwsze kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinalizowane przedmiotowego zamówienia tj. kwotę brutto = 103.048,85zł, a po drugie do dysproporcji pomiędzy wybraną ofertą za cenę 9.963,00zł a 19.800,00zł kolejną tj. 2 w rankingu ofert (cena wybranej oferty 2 krotnie niżąca) czy też pomiędzy wybraną ofertą za 9.963,00zł a 78.890,00zł kolejną tj. 3 w rankingu ofert (cena wybranej oferty 8 krotnie niższa od oferty odwołującego) nie wspominając już o fakcie, że dysproporcja pomiędzy wybraną ofertą za 9.963,00zł a 103.048,85zł kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, gdzie cena wybranej oferty jest 10 kronie niższa. Natomiast druga w rankingu oferta za cenę 19.800,00zł jest w dysproporcji 19.800,00zł do 78.890,00zł (tj. 4 krotnie niższa od oferty odwołującego) a tym samym pozostaje w dysproporcji 19.800,00zł do 103.048,85zł kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, gdzie cena wybranej oferty jest 5 kronie niższa oraz faktem że oferta odwołującego jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu ofertą najbardziej zbliżoną do kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinalizowanie przedmiotu. Przy takich dysproporcjach siekających odpowiednio ok. 10% dla wybranego wykonawcy i ok. 20% dla kolejnego wykonawcy w rankingu jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia która to nie może być niższa niż ustaloną przez zamawiającego z należytą starannością wartość zamówienia powiększoną o stosowny podatek vat, jest niemal niemożliwe zrealizowanie należycie przedmiotu zamówienia patrząc nawet przez pryzmat ustawowych przesłanek do badania rażąco niskiej ceny gdy jeżeli mamy cenę oferty poniżej 70% wartości zamówienia powiększonego o podatek Vat. Ponadto zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy (EW IDJAR Firma Handlowo Usługowa J.S. z m. Pruszków) który to wykonawca dokonał zapewne oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia pomimo że przedmiotowe oświadczenie jest wadliwe albowiem jeżeli wybrany wykonawca oświadczył że nie podlega wykluczenia z art. 108 ust. 1 albowiem wybrany wykonawca dokładnie z tegoż art. jest kolejno wykluczony, a odwołania do KIO w przedmiotowej sprawie zostają przez zamawiającego (dokładnie Powiat Chełmski) uznawane, albowiem do czynu zabronionego doszło właśnie w Powiecie Chełmskim, gdzie 14 października 2024r. odwołujący złożył stosowne odwołanie, które zostało w całości uwzględnione przez zamawiającego dnia 30.10.2024r. m.in. właśnie w przedmiotowej materii. Na dzień dzisiejszy oczekuje się na wydanie stosownego postanowienia przez KIO. Zamawiający ma wiedze, że wybrany wykonawca podaje nieprawdziwe informacje celem uzyskania za wszelką cenę zamówień, albowiem odwołujący informował o tym fakcie zamawiającego już 21 maja 2024r. i tak naprawdę zamawiający nic z tym faktem nie robi wręcz przeciwnie na dzień dzisiejszy nawet dodatkowo nagradza wybranego wykonawcę zamierzając zlecić mu przedmiot zamówienia. Zamawiający jak widać ignoruje takie informacje i przesłanki do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy nawet te które zachodzą na jego podwórku tj. w zamawiającego postępowaniu. Podsumowując powyższe uzasadnienie, odwołujący wskazuje że opisane powyżej zaniechania zamawiającego naruszają interes odwołującego polegający na możliwości uzyskania przez odwołującego przedmiotowego zamówienia publicznego. Nie wątpliwie interes odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszeń zamawiającego wyżej przytaczanych przepisów ustawy. Niepodważalnym zaniechaniem zmawiającego, jest brak udostępnienia odwołującemu dokumentacji postępowania, jak również wybór oferty która nie spełnia wymagań SW Z w tym powinien wybrany wykonawca zostać wykluczony z postępowania albowiem nie spełnia wymagań w zakresie braku przesłanek do wykluczenia. Ponadto zaoferowana cena zarówno wybranego wykonawcy jak również kolejnego wykonawcy w rankingu są tak niskie nie przekraczają 20% kwoty zamawiającego ustalonej z należytą starannością że już nie dają fundamentu do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów odwołanie zdaniem odwołującego winno zostać uwzględnione w całości i zasądzenia kosztów wniesienia odwołania tj. 1]. kwotę 7.500,00zł tytułem wpisu od odwołania; 2]. kwotę 3.600,00zł tytułem pełnomocnika odwołującego; 3]. 791,20zł = 344km x 2 x 1,15zł/km tytułem podroży służbowej na posiedzenie. 29 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego w terminie zakreślonym w art. 525 ustawy nikt nie przystąpił. 17 grudnia 2024 r. odwołujący złożył dodatkowe pismo, w którym stwierdził, że 1]. Mając na względzie naruszenie nr 1 w zakresie art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1, oraz art. 17 ust. 2 ustawy i art. 16 pkt. 1 ustawy, naruszenie jest podstawą do unieważnienia postępowania co potwierdza to m.in. wyrok KIO 3495/24. w którym czytamy: „dlatego też Izba uwzględnia zarzut naruszenia art.74 ust.2 Pzp, z którego wynika że załączniki do protokołu postepowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownie badania czynności badania i oceny ofert, w tym udostępnienie odwołującemu dokumentów z postępowania, w tym dodatkowych wyjaśnień odnoście do ceny złożonych przez przystępującego. Izba uznała, że w tej części, podczas badania i oceny ofert doszło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania określonych w art.16 i 17 ustawy”. Poniżej wycinek z ww. wyroku. Ponadto odwołujący wskazał, że normalną rzeczą jest, że zamawiający otrzymując odwołanie ma możliwość jego uwzględnienia w całości lub też części, czego przykładem jest odwołanie z dnia 07.10.2024r. do postępowania prowadzenia przez Gminę Miechów Pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Budowa ciągu pieszo – rowerowego na terenie Gminy Miechów”, ogłoszenie nr 2024/BZP 00484638/01 z dnia 2024-09-04, które zostało w części dot.art.74 ust.2 uznane za zasadne przez zamawiającego (zał.1 do pisma), co potwierdziła Izba w swoim postanowieniu KIO 3704/24 z dnia 28.10.2024r. Konsekwencją czego było unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej ofert 13.11.2024r. po czym ponowny wybór oferty 18.11.2024r. co skutkowało złożeniem, kolejnego odwołania dnia 25.11.2024r. w zakresie art.74 ust.2 w zw. z art.18 ust.3, oraz art.17 ust.2 ustawy i art.16 pkt.1 ustawy albowiem zamawiający nie wypełnił obowiązku wynikającego z ww. postanowienia w zakresie udostępnienia odwołującemu dokumentów, co w konsekwencji doprowadziło do uznania odwołania przez zamawiającego w dniu 10.12.2024r. (zał.2 do pisma) i na dzień dzisiejszy oczekuje się na postanowienia Izby w tej sprawy. Podobny stan rzeczy miał się również w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Opolski, gdzie zamawiający uznał w całości podniesione w odwołaniu zarzuty w tym m.in. zarzut art.74 ust.2 w zw. z art.18 ust.3, oraz art.17 ust.2 ustawy i art.16 pkt.1 ustawy (zał.3 do pisma). Zatem jak widać z powyższego, sami zamawiający jak i Izba potwierdza, iż nie udostępnienie przez zmawiającego dokumentów postępowania bądź też niekompletne udostępnienie ich jest naruszeniem ustawy w zakresie art.74 ust.2 w zw. z art.18 ust.3, oraz art.17 ust.2 ustawy i art.16 pkt.1 ustawy. Mając powyższe na względzie nie zasadnym pod względem prawnym, faktycznym i ekonomicznym było nie uznanie odwołanie w zakresie tego zarzutu, dlatego też wniósł się o uwzględnienie tegoż zarzuty przez zamawiającego, przed posiedzeniem Izby. 2]. Mając na względzie naruszenie nr 5 i naruszenie nr 7 odpowiednio w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy oraz w zw. z art. 16 pkt. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy oraz art. 226 ust.. 1 pkt. 2 lit. a, oraz pkt. 7 w zw. z art. 16 pkt. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy odwołujący wskazał, że praktyki wybranego wykonawcy są notoryczne w tym zakresie co zostało częściowo dowiedzione w odwołaniu a dalszej części zostanie dowiedzione poniżej. Zamawiający jak to zostało wspomniane w odwołaniu ma wiedzę, że wybrany wykonawca działa podając nie prawdziwe informacje, albowiem sam odwołujący informował zamawiającego o takim procederze. Niemniej jednak aby nie być gołosłownym odwołujący w załączeniu przekazuje odwołanie z dnia 14.10.2024r. jakie złożył do innego zamawiającego tj. Powiatu Chełmskiego (zał.7 do pisma), które to odwołanie zamawiający w całości uznał za zasadne pismem z dnia 30.10.2024r. (zał.4 do pisma) po czym pismem z dnia 03.12.2024r. (zał.5 do pisma) unieważnia wybór najkorzystniejszej oferty i przystępuje do badania okoliczności podnoszonych w odwołaniu. Między czasie odwołujący przekazuje zamawiającemu pismo ws. przedmiotowego wykonawcy tj. pismo z dnia 02.12.2024r. wraz uzasadnieniem (zał.8 do pisma) po czym zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego pismem z dnia 13.12.2024r. (zał.5 do pisma) mając na względzie poczynania wybranego wykonawcy i wykluczenia go m.in. z art.226 ust.1 pkt.7 ustawy tj. z przepisu mówiącego, iż oferta firmy EW IDJAR została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co w pełni potwierdza również działanie wskazanego wykonawcę na szeroką skalę powodującą tego typu praktykę. Zatem w ocenie odwołującego nie ma żadnych wątpliwości co do faktu że wybrany wykonawca narusza zarzucane zamawiającemu naruszenia, a co więcej jak wynika z dołączonych dowodów w sprawie, zamawiający mając wiedzę jak postępuje wybrany wykonawca z poprzednich postępowań nic z tym nie robi, a wręcz przeciwnie daje ciche przyzwolenie na stosowanie tego typu praktyk. Mając zatem zebrany materiał dowodowy w tym zakresie wynika, że rozsądnym na tym etapie postepowania odwoławczego jest uwzględnienie podnoszonych zarzutów przez zamawiającego o co wnosi przez odwołujący celem nie przedłużania postępowania odwoławczego. 18 grudnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na okoliczność, że zarzuty podniesione przez odwołującego są nietrafione, a zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy wyszczególnionych w złożonym środku odwoławczym. Zamawiający wyjaśnił, że w żaden sposób nie dopuścił się naruszenia art. 72 ust. 4 ustawy. Jak wynika z dokumentacji postępowania, zamawiający uczynił zadość wnioskowi odwołującego i udostępnił odwołującemu wszystkie żądane przez odwołującego dokumenty dotyczące postępowania, w tym, w szczególności, dokumenty związane ze złożonymi przez wykonawców wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez wykonawców w ramach postępowania. Zamawiający wskazał, że nietrafiony jest również zarzut naruszenia przez wykonawcę art. 18 ust. 1, art. 17 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1 ustawy, bowiem zamawiający nie uchybił żadnej z podstawowych zasad udzielania zamówień wynikających z treści powyżej przywołanych przepisów. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób jawny, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu z poszanowaniem przepisów ustawy. Zamawiający wyjaśnił również, że nie można mówić o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy. Zamawiający nie dopuścił się uchybienia powyżej wyszczególnionym przepisom zarówno w odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę J.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EW IDJAR Firma Handlowo- Usługowa J.S., jak również w odniesieniu do drugiej w rankingu ofert, złożonej przez Wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Inżynieryjskie M.S.. Odnosząc się zbiorczo do złożonych w postępowaniu przez obu wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, obaj wykonawcy sprostali obowiązkowi udowodnienia zamawiającemu, że możliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofertach. Zauważył, że twierdzenia odwołującego, dotyczące okoliczności, jakoby niemożliwym było wykonanie zamówienia za cenę podaną zarówno w ofercie wykonawcy J.S., jak również w ofercie M.S., nie zostały poparte żadnymi dowodami. Tymczasem obaj wykonawcy w sposób szczegółowy wyjaśnili zamawiającemu sposób kalkulacji ceny podanej w ofertach, odnosząc się do wszystkich istotnych elementów, mających wpływ na kalkulację cen ofertowych. Zamawiający wskazał, że obaj wykonawcy wykazali zamawiającemu, że z uwagi na okoliczność, że są podmiotami wykonującymi jednoosobową działalność gospodarczą i świadczyć będą usługi nadzoru osobiście, umożliwi im to optymalizację kosztów realizacji zamówienia. Co więcej, obaj wykonawcy wyjaśnili, że w okresie realizacji zamówienia, wykonywać będą równolegle zamówienia o tożsamym przedmiocie, co również przyczyni się do zmniejszenia kosztów związanych z jego realizacją. Zamawiający wyjaśnił, że nie miał jakichkolwiek podstaw, aby kwestionować zgodność ze stanem faktycznym oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania złożonego przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najbardziej korzystna. Okoliczności podnoszone przez odwołującego, dotyczą, jak wynika z treści uzasadnienia złożonego środka odwoławczego, zupełnie innego zamawiającego, jakim jest Powiat Chełmski, nie zaś Powiat Hrubieszowski. Tym samym, również ostatni z podniesionych przez odwołującego zarzutów jest zarzutem chybionym, zaś zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 7. Stan faktyczny: Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę netto 83 779,55 zł czyli brutto 103 048, 85 zł Zostały złożone 3 oferty: - wykonawcy wybranego z ceną 9 963, 00zł - M.S. z ceną 19 800, 00 zł - odwołującego z ceną 78 890,00 zł W ofercie wykonawcy wybranego znajduje się na str. 3 informacja o doświadczeniu inspektora Nadzoru Inwestorskiego J.S., gdzie w poz. 3 wskazano doświadczenie wykonanie zagospodarowania poscaleniowego – obręb Kobyle, budowa dróg o nawierzchniach z kruszywa łamanego – 16.05.2022- 07.05.2024 Powiat Chełmski L =8,72 km. Do oferty załączono załącznik nr 2 zawierający oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z art. 108 ust. 1 ustawy i załącznik nr 3 zawierający oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał wykonawcę wybranego i M.S. do wyjaśnienia cen zaoferowanych w ofertach, ponieważ oferta złożona przez Państwa jest niższa : 1)o 90,34 % (wykonawca wybrany) i 80,79% (M.S.) od ubruttowionej kwoty szacunkowej zamówienia Cena oferty: 9 963,00 zł brutto (wykonawca wybrany), 19 800, 00 zł brutto (M.S.). Wartość szacunkowa zamówienia (ubruttowiona): 103 048,85 zł brutto. 2)o 72,50 % (wykonawca wybrany), 44,34 (M.S.) od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (tj. od kwoty 36 217,67 zł); Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W trakcie oceny przedstawionych wyjaśnień dotyczących cenotwórczych elementów oferty zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy, weźmie pod uwagę przedstawione dowody na poparcie wyjaśnień. Zamawiający oczekuje przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów jakie poniósłby wykonawca należycie wykonując przedmiot umowy z uwzględnieniem wszystkich obowiązków wskazanych w Załączniku nr 1 do SW Z OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ) z uwzględnieniem w szczególności: -wyliczenia ilości godzin pracy Inspektora nadzoru z uwzględnieniem obowiązku zapewnienia obecności ww. inspektora na każde wezwanie zamawiającego, - wskazanie stawek godzinowych wynagrodzenia inspektora nadzoru, -obliczenia kosztów dojazdów w trakcie realizacji inwestycji oraz dojazdów z okresie gwarancyjnym oraz ryzyka dojazdów w okresie przedłużonej realizacji zamówienia, -kosztów udziału inspektora w naradach konsultacyjnych i koordynacyjnych, naradach organizowanych w okresach rękojmi i gwarancji oraz sporządzania protokołów z tych spotkań, -kosztów pracy inspektora związanych z wszelkimi odbiorami, analizą i zatwierdzaniem dokumentów związanych z realizacją zadań inwestycyjnych w tym m.in. protokołów, obmiarów robót, kosztorysów, rysunków wykonawczych przedstawionych przez Wykonawcę robót, -kosztów pracy inspektora nadzoru związanych z monitorowaniem postępu robót potwierdzonych wykonywaniem miesięcznych pisemnych sprawozdań z postępu robót -kosztów prowadzenia biura nadzoru inwestorskiego. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy. M.S. 8 listopada 2024 r. złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że : Oferowana cena za nadzór została skalkulowana w oparciu o doświadczenia i charakterystykę realizowanej inwestycji. Kalkulacja / wyliczenia nakładów finansowych obejmuje stawkę godzinowa w wysokości 30 zł. Przewiduje się wynajem biura na czas trwania etapu realizacji robót t.j. 5 miesięcy x 1000zł czynsz miesięczny co daje 5000zł koszty wynajmu biura. Kalkulacja wyceny branży drogowej zakłada średnio 3 pobyty w tygodniu dla całego okresu realizacji, koszt 1 pobytu to 130,38 zł netto, co daje 130,38 zł tydz. x 24 tygodnie c 3 pobyty w tygodniu = 9387,36zł netto. Poniżej kalkulacja nadzoru branży drogowej. Tab. 1 Kalkulacja prowadzenia nadzoru branży drogowej 30,00 zł 3 godziny 90 zł stawka godzinowa dojazd 17 km Stawka kilometrowa 1,15 zł/km 19,55 zł dojazd z amortyzacją 20,83 zł inne koszty działalności (zus, księgowość, materiały biurowe) 20% portfela zamówień Wykonawcy 130,38 zł Stawka dzienna 24 ilość tygodni realizacji całości Inwestycji 3 Ilość pobytów w tygodniu 9387,36 zł wartość nadzoru branży drogowej Kalkulacja opiera się na stawkach większych (30,00zł) od minimalnych wynagrodzenia w 2024 roku (28.10zł) , przy założeniu ilości pobytów wskazanych powyżej zgodnie SWZ i wzorem umowy. Prowadząc działalność jednoosobową, funkcję Inspektora Nadzoru drogowego będę pełnił osobiście, co również pozwoli na optymalizację kosztów realizacji zadania. Wykonawca potwierdza jednocześnie, że założenia kalkulacji nie determinują do określonej w założeniach obecności na budowie a wynikają ze sposobu kalkulacji średniej, biorąc pod uwagę charakter prac budowlanych i ich mniejszą intensywność w okresie zimowym, wykonawca zakłada weryfikację prac w pełnym okresie pracy Wykonawcy Robót budowlanych w zakresie obowiązków wynikających z Umowy i Ustawy Prawo Budowlane dotyczące Inspektora Nadzoru. W trakcie prowadzonych prac Firma Usługi Inżynierskie M.S. realizuje także nadzór nad robotami w ramach zadania: Przebudowa Linii Kolejowej E75 Odcinek Białystok – Czyżew której inwestorem jest PKP PLK, Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Lubartów dla GDDKiA , Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odc. 9. Tomaszów Lubelski (koniec obwodnicy) – Hrebenne (początek obwodnicy), długości ok. 17,3 km dla GDDKiA Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 833 na odcinku Chodel-Urzędów dla ZDW Lublin, , Projekt Budowy drogi gminnej w miejscowości Biadaczka, Projekt Budowy drogi gminnej w miejscowości Siedliska dla Urząd Gminy Kamionka, co pozwoli znacząco zoptymalizować koszty stałe związane ze oskładkowaniem ZUS, ubezpieczeniem, dojazdami na plac budowy, utrzymaniem pojazdów, obsługą księgową, kosztami stałymi rozłożonymi równomiernie dla pięciu prowadzonych jednocześnie inwestycji. Mając na uwadze portfel realizowanych aktualnie projektów, przedmiotowe zadanie stanowi 10% wartości zamówień aktualnie realizowanych (do kalkulacji przyjęto kwotę 2500,00 zł netto x 0,10 = 500 zł / m-c co stanowi koszt 20,83 zł/ pobyt). Reasumując koszt prowadzenia całości nadzoru w sumarycznym ujęciu z przedstawia się następująco: •Inspektor branża drogowa 9387,36 zł •Wynajem biura 5000zł • RAZEM:14,387,36 zł NETTO / 17696,45 zł BRUTTO Cena jaką wskazano w ofercie to 19800,00 zł brutto. Pozostała kwota 2103,55 zł brutto stanowi zysk i ewentualne pokrycie ryzyka wystąpienia zobowiązań nie ujętych w kalkulacji. Powyższe potwierdza w opinii wykonawcy poprawność i rynkowość sporządzonej oferty. Przedstawiona oferta zdaniem wykonawcy nie spełnia przesłanek rażąco niskiej ceny. W ramach podsumowania odnosząc się do art. 224 ustawy: 1)wyjaśnienia winny dotyczyć zarządzania procesem nadzoru budowy – odbiory warstw zanikających wykonam osobiście na budowie, obieg dokumentacji jakościowo materiałowej przewiduję w formie elektronicznej 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją zamówienia – rozwiązania techniczne opisano w tekście powyżej, wyjątkowo korzystne warunki wynikają z portfela zamówień który pomaga optymalizować koszty stałe przedsiębiorstwa 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę – nie dotyczy 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ( Dz.U. 2023 poz. 1893) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie – wyjaśnienie w tekście powyżej 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - nie dotyczy 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie – jednoosobowa działalność gospodarcza oskładkowana ZUS 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska – nie dotyczy 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia Podwykonawcy – nie dotyczy W nawiązaniu do dodatkowych wymagań zamawiającego odnośnie wyjaśnień wykraczającymi poza wymagane Art. 224 ustawy: — wyliczenia ilości godzin pracy Inspektora nadzoru z uwzględnieniem obowiązku zapewnienia obecności ww. inspektora na każde wezwanie zamawiającego - wyliczenia powyżej — wskazanie stawek godzinowych wynagrodzenia inspektora nadzoru – zawarto w części obliczeniowej wyjaśnień — obliczenia kosztów dojazdów w trakcie realizacji inwestycji oraz dojazdów z okresie gwarancyjnym oraz ryzyka dojazdów w okresie przedłużonej realizacji zamówienia – zawarto w części obliczeniowej wyjaśnień — kosztów pracy inspektora związanych z wszelkimi odbiorami, analizą i zatwierdzaniem dokumentów związanych z realizacją zadań inwestycyjnych w tym m.in. protokołów, obmiarów robót, kosztorysów, rysunków wykonawczych przedstawionych przez Wykonawcę robót, – zawarto w części obliczeniowej wyjaśnień — kosztów pracy inspektora nadzoru związanych z monitorowaniem postępu robót potwierdzonych wykonywaniem miesięcznych pisemnych sprawozdań z postępu robót – zawarto w części obliczeniowej wyjaśnień — kosztów prowadzenia biura nadzoru inwestorskiego – zawarto w części obliczeniowej wyjaśnień. Wykonawca wybrany 12 listopada 2024 r. złożył wyjaśnienia, które na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy objął tajemnicą przedsiębiorstwa powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07. Składając ofertę na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w zadaniu pn. „Budowa i przebudowa dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie Kopyłów, jednostka ewidencyjna Horodło” podtrzymał zaoferowaną cenę na usługę pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego oraz złożył wyjaśnienia : Założone koszty do skalkulowania oferty na w/w zadanie zostały rozbite na kilka robót prowadzonych, podpisanych umów na usługi do realizacji w roku 2024, Ilość usług dodana do skalkulowania ceny : -umowa na wykonanie usługi nadzoru z Powiat Chełmski -umowa na wykonanie usługi nadzoru z Powiat Hrubieszowski -oraz usługa w toku rozstrzygnięcia zapytania ofertowego Czas pracy w okresie prowadzenia nadzoru — stosownie do wymagań technologicznych prowadzonych robót. Nadzór trwać będzie przez cały okres planowanej realizacji zadania oraz w czasie trwania okresu rękojmi i gwarancji na roboty budowlane. Poniżej przedstawił wyliczenie kosztów pełnienia funkcji inspektora nadzoru : 1. czas na wykonanie zamówienia = - nadzór robót budowlanych 8 miesięcy = 3 miesiące etap projekty + 5 miesiące etap robót budowlanych ( termin wykonania zamówienia - zgodnie z SWZ ) Przyjęto do czasu pracy inspektora . 3 wizyty/ w 1 tygodniu etap budowy oraz 1 wizyta w ramach doradztwa przy sporządzaniu projektu 5 m-c = 20 tygodnie robocze 20 tyg. * 3 wizyty = 60 wizyty- roboty 3 m-c = 12 tygodnie robocze 12 * 1 wizyta = 12 wizyt — podczas opracowywania projektu Dodatkowo : -na wprowadzenie Wykonawcy na budowę = 1 wizyta -na odbiór końcowy robót = 3 wizyty -na roboty gwarancyjne = 7 wizyt Razem ilość wizyt = 60 + 12 +1 +3 + 7=83 wizyt 2. koszt paliwa : koszty paliwa brana do przetargu z rozbiciem na cztery zadania : - zadania wymienione w usługach dodanych do skalkulowania ceny średnia odległość do miejsca budowy = 36 km ( średnia odległość brana z podziałem na cztery Zadania ) koszt 1 litra ON = 6,69 zł brutto / przy spalaniu 6,0L/100km koszty dojazdu 1 km = 0,40 zł brutto przyjęta odległość średnia dojazdów/powrotów z podziałem na cztery Zadania = 36km / 1 wizytę czyli koszt paliwa = 14,40 zł brutto / na jedną wizytę na budowie koszt związany z zużyciem pojazdu — przyjęty na całe zadanie = 800,00 zł brutto koszty paliwa razem przez cały okres trwania usługi = 83 wizyt * 14,40 zł 1195,20 zł brutto Razem koszt paliwa ( Dojazdów do miejsca usługi ) 1195,20 + 800,00 = 1995,20 zł brutto oświadczenie o posiadaniu zasobu własnego — środek transportu : posiadam samochód osobowy marki VW Passat o nr rejestracyjnym : LR}' 2J19, który wykorzystuję na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej, w tym świadczenia usług nadzoru. 3. koszt wynagrodzenia minimalnego Koszt brany do wyceny jest rozbity na cztery zadania ( Umowy ) Minimalne wynagrodzenie właściciela = 4300,00 zł brutto ( zgodnie z rozporządzeniem) Średnia ilość dni roboczych w miesiącu = 22 Koszt w przeliczeniu na 1 dzień = 4300/22 = 195,45 zł brutto Podział na cztery Zadania = 195,45 zł / 4 = 48,86 zł brutto ( koszt 1 wizyty poniesiony przez właściciela Czyli : Suma kosztów minimalnego wynagrodzenia = 48,86 zł * 83 wizyt 4055,38 zł brutto 4. koszt prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej Koszt ZUS : Koszty ZUS = 314,00 zł na 1 miesiąc ( załącznik deklaracja — nr Identyfikator potwierdzenia wysyłki: PW+000009497+20231117181607+OJ / ZUS DRA ) jest to elektroniczny wyciąg z strony ZUS nie musi być podpisany, zamawiający może zwrócić się do ZUS o potwierdzenie. Wyliczenie kosztu ZUS na 1 wizytę = 314,00 zł / 22 dni roboczych = 14,27 zł Przelicznik na cztery zadania = 14,27 zł / 4zł brutto Łączny koszt ZUS na 83 wizyt 83 * 3,56 zł: = 295,48 zł brutto Koszt księgowości : Księgowość prowadzona za pomocą — Web INnovative Software Sp. z o.o Koszt pakietu księgowości na 1 miesiąc = 109,70 zł brutto W rozbiciu na 22 dni roboczych = 109,47 zł / 22 = 4,97 zł brutto W przeliczeniu na cztery Zadania = 4,97 zł / 4 = 1,24 zł brutto Razem koszt = 83 wizyt * 1,24 zł = 102,92 zł brutto Czyli koszt prowadzenia razem = 295,48 + 102,92 = 398,40 zł brutto Podsumowanie kosztu wykonania usługi inspektora nadzoru . ilość wizyt = 83 łączny koszt usługi ( bez zysku ) wynosi : suma wszystkich kosztów = 1995,20 + 4055,38 + 398,40 = 6448,98 zł brutto (łączy koszt bez zysku ) zaoferowana cena za usługę = 9963,00 zł brutto zysk wzięty do wyceny = 9963,00— 6448,98 = 3514,02 z} brutto ( około 35 % ) Jednocześnie podtrzymał zapisy zawarte w warunkach SWZ : wynagrodzenie — ryczałt za wykonanie usługi. Oświadczył, że wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa obejmuje pełny zakres usługi stanowiącej przedmiot zamówienia oraz wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1, Ustalona w ten sposób cena ma charakter stały i niezmienny niezależnie od kosztów ponoszonych przez Inspektora podczas realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca określając wynagrodzenie oświadcza, że na etapie kalkulacji ceny oferty zapoznał się z zakresem pełnionej usługi nadzoru inwestorskiego oraz wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy niezbędne do jego wykonania, Oświadczył, że zlecone obowiązki będę wykonywał z należytą starannością, zgodnie z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej oraz postanowieniami umowy. Jako dowód rzetelności prowadzonej działalności w ramach usług nadzoru robót budowlanych, do pisma załączył uprawnienia budowlane oraz protokoły odbioru z wykonanych, nadzorowanych w ostatnim czasie robót. Dowody dołączone do wyjaśnień: - wydruk ze strony e-petrol.pl, z której wynika cena oleju napędowego 6,69zł/l - dowód rejestracyjny samochodu Volkswagen Passat LRY 2J19 z 2014 r. - Fra VAT nr 21729/2023 na zakup identyfikatora do pakietu księgowość on-line i dodatku Magazyn na 109,47zł Deklaracja ZUS DRA z której wynika, że ponosi te koszty w wysokości 314 zł/ miesięcznie - decyzja o nadaniu uprawnień budowalnych dla J.S. do kierowania robotami budowalnymi bez ograniczeń w specjalności drogowej - zaświadczenie Z Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej - umowa na Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją operacji pn. "Scalanie gruntów obrębów Chylin Wielki, Tarnów, Wólka Tarnowska i Wygoda, gmina Wierzbica, powiat chełmski, województwo lubelskie” część nr 1 nr OG.273.1. .2024 - umowa OG.273.1-ôȚÎ-.-2024 o zamówienie publiczne na wykonanie zadania pn. Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją operacji pn. "Scalanie gruntów obrębów Wola Korybutowa Pierwsza, Wola Korybutowa Druga i Wola Korybutowa- Kolonia, gmina Siedliszcze, powiat chełmski, województwo lubelskie”- część nr 1. - umowa nr OG.273.1. -2024 o zamówienie na wykonanie zadania pn. Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją operacji pn. "Scalanie gruntów obrębów Busówno, Busówno-Kolonia i Pniówno, gmina Wierzbica, powiat chełmski, województwo lubelskie"- ETAP l- część nr 1. - umowa nr RSG.272,8.2023.MK1 na pełnienie funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego zawarta w dniu 11.072023 r. w Sawinie z gminą Sawin - umowa nr: GIP. 962023 zawarta w dniu 13 listopada 2023 r. z Gminą Izbica na pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży drogowej nad inwestycjami pn.:” Budowa drogi gminnej nr 109904L Majdan Krynicki w Gminie Izbica" "Budowa dróg gminnych nr 109935L i 109899L w miejscowości Tarzymiechy Trzecie w Gminie Izbica „Budowa dróg gminnych nr 109896L i 109931 L w miejscowości Wirkowice Pierwsze w Gminie Izbica" - umowa Nr 66/05/2024 zawarta w dniu 21.05.2024 roku z Powiatem Hrubieszowskim na wykonanie zadania pn. Nadzór inwestorski nad pracami wykonanymi w ramach zagospodarowania poscaleniowego dla operacji „Scalanie gruntów wsi Jarosławiec w gminie Uchanie” - umowa nr OG.273a1. .2024 o zamówienie publiczne na wykonanie zadania pn. Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi powiatowej Nr 1850L w miejscowości Rogatka” Dowody odwołującego do pisma z 17 grudnia 2024r.: Załącznik nr 1 odpowiedź zamawiającego Gminy Miechów w sprawie KIO 3704/24 dotyczącego postępowania na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na terenie Gminy Miechów” zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 w związku z art. 18 ust. 3 ustawy przez nieudostępnienie kompletnej dokumentacji postępowania, Załącznik nr 2 odpowiedź zamawiającego Gminy Miechów w sprawie KIO 4412/24 dotyczącego postępowania na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na terenie Gminy Miechów” zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 w związku z art. 18 ust. 3 ustawy w związku z 17 ust. 2 i 16 pkt 1 ustawy przez nieudostępnienie kompletnej dokumentacji postępowania, przy czym zamawiający zastrzegł, że brak udostępnienia wyjaśnień nie wynikał z celowego działania zamawiającego, lecz z braku otrzymania wniosku w wymaganej formie i terminie przewidzianym przez przepisy ustawy. Zamawiający zgodził się z odwołującym, że zachodziła konieczność odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Załącznik nr 3 odpowiedź zamawiającego Powiat Opolski w sprawie sygn. akt KIO 3807/24 dotyczącego postępowania na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad zagospodarowaniem terenu wokół budynków szpitala w Opolu Lubelskim, w którym zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z powodu braku przystępujących po jego stronie. Załącznik nr 4 odpowiedź zamawiającego Powiat Chełmski w sprawie odwołania, o niewskazanej w piśmie sygnaturze, dotyczącego postępowania na pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją operacji pn. „Scalanie gruntów obrębów Busówno, Busówno-Kolonia i Pniówno, gmina Wierzbica, powiat chełmski, województwo lubelskie”, w którym zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania. W postępowaniu tym wystąpili przystępujący tak po stronie zamawiającego jak i odwołującego. Załącznik nr 5 informacja z 3 grudnia 2024 Powiatu Chełmskiego o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu OG.272.164.2024 wraz z informacją z 13 grudnia 2024 r. o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty wykonawcy J.S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy wobec braku n=konkretnych wyjaśnień, wyczerpujących i rozwiewających wątpliwości zamawiającego oraz faktu, że założone 32 wizyty mogą okazać się niewystarczające do realizacji wszystkich obowiązków wynikających z umowy np. w okresie gwarancji wizyt nadzorujących usuwanie wad, brak jest ujęcia kosztu amortyzacji samochodu oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy jako oferty złożonej w czynie nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca skalkulował kilometraż uwzględniający równoległe wykonywanie wizyt jako inspektora nadzoru inwestorskiego w kilku nieodległych terytorialnie lokalizacjach objętych różnymi zleceniami już udzielonymi przez zamawiającego w odrębnych postepowaniach, a kalkulacja ceny ofertowej wymaga ujęcia realnego kosztów, w tym kosztów dojazdu przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji. Powiat Chełmski powołał art. 3 ust. 1 uznk i 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Złożył pismo z 2 grudnia 2024 r. skierowane przez niego do Powiatu Chełmskiego w postępowaniu pn Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją operacji pn. "Scalanie gr. obrębów Busówno, Busówno-Kolonia i Pniówno, gm. Wierzbica, pow. chełmski, woj. lubelskie"-ETAP II - część nr 1, w którym wskazał, że zamawiający 30 października 2024r. uwzględnił w całości zarzuty podniesione przez wykonawcę w odwołaniu z 14 października 2024r. wnioskujemy do zamawiającego jako gospodarza postępowania o dokonanie następujących czynności: 1]. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 9 października2024r. 2]. powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert; 3]. odrzucenia oferty wybranego wykonawcy tj. EWIDJAR Firma Handlowo Usługowa J.S. z m. Pruszków; 4]. przeprowadzenie czynności wyboru oferty zgodnie z ustawą. Zamawiający 30 października 2024r. uwzględnił odwołanie w całości zarzutu podniesione przez wykonawcę w odwołaniu z 14 października 2024r. a tym samym przyznał rację wykonawcy, że naruszył ustawę podczas dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z poczynionymi w odwołaniu naruszeniami ustawy co jest równoznaczne, iż zamawiający naruszył art.17 ust.2 ustawy pomimo, że wybrany wykonawca nie spełnia wymagań zawartych w swz, a co więcej podlega wykluczeniu z art.108 ustawy, a składane oświadczenie wstępne jest nieprawdziwe czym wybrany wykonawca wprowadza zamawiającego w błąd, a dobitnie sam zamawiający potwierdził to w kolejnych postępowaniach a mianowicie w postępowaniu pn. 1]. Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją operacji pn. "Scalanie gruntów obrębu Kamienna Góra, gmina Wierzbica, powiat chełmski, województwo lubelskie" – część nr 1, gdzie zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07.11.2024r. dokonuje wykluczenia w zakresie art.108 ust.1 pkt.1 i pkt.4 oraz art.109 ust.1 pkt.5÷10 ustawy i odrzuca ofertę p. S. na podstawie art.226 ust.1 pkt.2 lit.c; (zał.1 do wniosku); 2]. Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją operacji pn. "Scalanie gruntów obrębu Olchowiec Kolonia, gmina Wierzbica, powiat chełmski, województwo lubelskie" – część nr 1, gdzie zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25.10.2024r. tak naprawdę dokonuje wykluczenia w zakresie art.108 ust.1 pkt.1 i pkt.4 oraz art.109 ust.1 pkt.5÷10 ustawy i odrzuca ofertę p. S. na podstawie art.226 ust.1 pkt.2 lit.c; (zał.2 do wniosku) żądając od wybranego wykonawcy informacji z Krajowego Rejestru Karnego w tym zakresie, na potwierdzenie, że przedłożone oświadczenie jest zgodne z stanem faktycznym na dzień składania oferty. Podkreślenia wymaga fakt, że powodem odrzucenia ofert p. S. ww. postępowaniach w pkt.1 i pkt.2 nie była własna inicjatywa zamawiającego lecz złożona przez wykonawcę informacja o czynności niezgodnej z ustawą z 13 października 2024r. (zał.3 do wniosku) a następnie 14 października 2024r. odwołanie na powyższą okoliczność, spowodowaną faktem, że zamawiający w odpowiedzi z 14 października 2024r. (zał.4 do wniosku) tj. w odpowiedzi na informację wykonawcy z 13 października 2024r. poinformował, że postępowanie zostało przeprowadzone z „poszanowaniem wszelkich obowiązujących norm prawnych”. Zatem mając na względzie wiedzę jaką posiada zamawiający, nie tylko na okoliczność przedmiotowego postępowania ale również postępowań wcześniejszych gdzie wykonawca sygnalizował problem chociażby informacją z 28 stycznia 2024r. (zał.5 do wniosku) czy też wnioskiem z 12 lutego 2024r. (zał.6 do wniosku) o wykluczenie w związku z dopuszczeniem się czynu nieuczciwej konkurencji dot. postępowania pn. Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi powiatowej Nr 1853L na odcinku Zabudnowo- Grobelki”. Informacja odwołującego z 28 stycznia 2024 r. w postępowaniu na pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi powiatowej Nr 1853L na odcinku Zabudnowo- Grobelki”, z której wynika, że odwołujący poinformował zamawiającego, że oferta J.S. nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ponadto stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd, co do posiadanego przez J.S. doświadczenia zawodowego, bowiem w trzech wskazanych przez J.S. doświadczenia zawodowych wykonawca podał niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym dane dotyczące długości nadzorowanego odcinka drogi jak i klasy tej drogi. Informacja odwołującego o czynności niezgodnej z ustawą z 13 października 2024 r. w postępowaniu na pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją operacji pn. "Scalanie gr. obrębów Busówno, Busówno-Kolonia i Pniówno, gm. Wierzbica, pow. chełmski, woj. lubelskie"-ETAP II-część nr 1. Ogłoszenie nr 2024/BZP 00516097/01 z dnia 2024-09-25, z której wynika, że odwołujący podważał wybór oferty J.S. zarzucając złożenie oferty z rażąco niską ceną, zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący ziszczenia się podstaw odrzucenia upatrywał w następujących faktach, że J.S. jest czynnym podatnikiem VAT, że minimalne wynagrodzenie, jakie powinno być uwzględnione w ofercie wynosiło 4 300 zł, że wykonawca nie wykazał ponoszenia kosztów ubezpieczenia społecznego, poza składką zdrowotną, że rozkłada koszty finansowania tego zadania na koszty innych realizowanych przez siebie zadań stosując subsydiowanie skrośne. Podniósł, że w podobny sposób wykonawca zachowuje się także w innych postępowania, o czym informował zamawiającego. Informacja od zamawiającego do odwołującego z 14 października 2024 r. w postępowaniu OG.272.1.65.2024 na pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją operacji pn. "Scalanie gruntów obrębów Busówno, Busówno-Kolonia i Pniówno, gmina Wierzbica, powiat chełmski, województwo lubelskie"- ETAP II - część nr 1, w której zamawiający poinformował, że wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu został dokonany z poszanowaniem wszelkich obowiązujących norm prawnych, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Informacja z 25 października 2024 r. w postępowaniu znak OG.272.1.68.2024 na pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją operacji pn. "Scalanie gruntów obrębu Olchowiec Kolonia, gmina Wierzbica, powiat chełmski, województwo lubelskie" – część nr 1, z której wynika, że zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty J.S. poinformował o odrzuceniu oferty J.S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy. Zamawiający, po powzięciu informacji o fakcie, że wykonawca E.J., to, że mimo złożonego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia może podlegać wykluczeniu, wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: - art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy; - art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, - art. 109 ust. 1 pkt 5 -10 ustawy, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Dokument należało złożyć za pośrednictwem platformy przetargowej zamawiającego dostępnej pod adresem: https://zamowienia.powiatchelmski.pl w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie odpowiedział na wezwanie to jest do 25 października 2024 r. godz. 13:30. Stan faktyczny w świetle przytoczonych przepisów ustawy w pełni uzasadnia odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Informacja z 7 listopada 2024 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty odwołującego w postępowaniu na pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją operacji pn. "Scalanie gruntów obrębu Kamienna Góra, gmina Wierzbica, powiat chełmski, województwo lubelskie" – część nr 1. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty J.S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy. Zamawiający, po powzięciu informacji o fakcie, że wykonawca E.J., to, że mimo złożonego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia może podlegać wykluczeniu, wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: - art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy; - art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, - art. 109 ust. 1 pkt 5 -10 ustawy, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Dokument należało złożyć za pośrednictwem platformy przetargowej zamawiającego dostępnej pod adresem: https://zamowienia.powiatchelmski.pl w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie odpowiedział na wezwanie. Stan faktyczny w świetle przytoczonych przepisów ustawy w pełni uzasadnia odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy. Dowody złożone na rozprawie: Pismo odwołującego do zamawiającego Powiat Hrubieszowski z 21 maja 2024 r., w którym informował zamawiającego, że J.S. nie spełnia wymaganego doświadczenia bowiem wskazał w wykazie doświadczenie na nadzór nad przebudową drogi powiatowej nr 3129L od km 4+3238,35 do km6+78 na odcinku Niedziałowice Drugie-Bańkowszczyzna, które nie spełnia wymagania w zakresie długości drogi 2,5km i wnosił o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, zweryfikowanie doświadczenia wykonawcy i wyciągnięcie konsekwencji. W załączeniu przekazał SWz na sporne zadanie oraz ofertę p. S.. Pismo odwołującego do zamawiającego Powiat Hrubieszowski z 12 czerwca 2024 r., w którym informował zamawiającego, że J.S. nie spełnia wymaganego doświadczenia bowiem wskazał w wykazie doświadczenie na nadzór nad przebudową drogi powiatowej nr 3129L od km 4+3238,35 do km6+78 na odcinku Niedziałowice DrugieBańkowszczyzna, które nie spełnia wymagania w zakresie długości drogi 2,5km i wnosił o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, zweryfikowanie doświadczenia wykonawcy i wyciągnięcie konsekwencji. W załączeniu przekazał SWz na sporne zadanie oraz ofertę p. S.. Ponownie złożył informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z 25 października 2024 w postępowaniu Powiatu Chełmskiego nr OG.272.1.68.2024, informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7 listopada 2024 w postępowaniu Powiatu Chełmskiego nr OG.272.1.67.2024 i informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z 13 grudnia 2024 w postępowaniu Powiatu Chełmskiego nr OG.272.1.65.2024 Złożył również informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postepowaniu na nadzór inwestorski nad pracami wykonywanymi w ramach zadania „Budowa i przebudowa dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie Janki Horodelskie, jednostka ewidencyjna Horodło” na kwotę brutto 81 384,21 zł., informację z otwarcia ofert z 29 października 2024 r. w tym postepowaniu, gdzie złożono dwie oferty przystępującego z ceną 11 070,00 zł. i wykonawczy M.S. z ceną 19 800zł. oraz informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 listopada 2024 r. , gdzie za najkorzystniejszą uznano ofertę przystępującego, ale nie odrzucono również oferty M.S.. Dowody: KIO oparła się na dowodach wynikających z dokumentacji postępowania. KIO nie oparła się na dowodach powołanych przez odwołującego z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przede wszystkim z tego względu, że miały one służyć wykazaniu faktu popełniania czynów nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę p. S. w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz faktu, że odwołujący informował o tym również zamawiającego w innych postępowaniach. Odwołujący jednak nie dość, że w odwołaniu postawił ten zarzut nie podając dla niego uzasadnienia faktycznego, to dodatkowo nie zwrócił uwagi na fakt, że podstawą odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy jest to, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym czyny popełnione w związku ze składaniem ofert nawet przez tego samego wykonawcę ale u innych zamawiający czy w innych postępowaniach nie mieszczą się z tej podstawie odrzucenia. Z tego względu przedkładane przez odwołującego dowody nie służyły udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Rozważania KIO: Odwołanie zasługuje na oddalenie w całości. Na wstępnie KIO wskazuje na granice kognicji KIO wynikające z przepisów ustawy. Zgodnie z art. 473 ust. 1 pkt 1 ustawy KIO jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań, w przypadkach, o których m owe w art. 513 ustawy. Zgodnie z art. 513 ustawy odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że zamawiający był do tego obowiązany – co nie występuje w realiach tej sprawy. Przepis art. 513 ustawy wyraźnie mówi o czynności lub zaniechaniu czynności danego zamawiającego w jednym postępowaniu. Tym samym KIO nie jest właściwa do kompleksowej oceny różnych postępowań prowadzonych przez tego samego zamawiającego, ani do badania danego rodzaju postępowań prowadzonych przez różnych zamawiających. Wyjątkami są tu sytuacje, gdy Prezes KIO połączy kilka odwołań do łącznego rozpoznania, ale nawet wówczas łączone są odwołania wniesione w tym samym postępowaniu lub dotyczą takich samych czynności lub zaniechań czynności zamawiającego. Zatem w łącznym rozpoznaniu odwołań podstawą połączenia jest albo jedno postępowanie, albo jeden zamawiający. Nie ma zatem możliwości wniesienia pojedynczego odwołania opierającego swoje zarzuty na zachowaniach różnych zamawiający w różnych postępowaniach. Ponadto odwołanie przysługują na czynność /zaniechanie czynności zamawiającego, a KIO dokonuje kontroli legalnej działania zamawiającego. Natomiast KIO nie jest władna do oceny zachowań innych uczestników rynku zamówień w tym konkurencyjnych wykonawców. Oczywiście KIO bada czy zamawiający prawidłowo zgodnie z ustawą ocenił zachowanie danego wykonawcy w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Natomiast to nie jest ocena legalności działania wykonawcy, tylko czynności i zaniechań zamawiającego. Dalej konieczne jest wyjaśnienie odwołującemu czym jest zarzut. Zarzut to wskazanie okoliczności faktycznych i wskazanie podstawy prawnej. Okoliczności faktyczne to te fakty, które powodują, że zachowanie zamawiającego jest niezgodne z przepisami ustawy. Oznacza to, że odwołujący musi napisać w odwołaniu w sposób jednoznaczny, jasny i niebudzący wątpliwości jakie czynność, które podjął zamawiający i dlaczego uważa za niezgodne z ustawą, lub dlaczego uważa, że nie wykonanie jakiś czynności przez zamawiającego jest sprzeczne z ustawą. Okoliczności faktyczne podane przez wykonawcę w odwołaniu stanowią granice rozpoznania zarzutu. Izba z mocy art. 555 w związku z art. 516 ustawy jest związana granicami zarzutów i rozstrzygnięcie o rozszerzonej podstawie zarzutu byłoby niedopuszczalnym przekroczeniem granic kognicji Izby, na co zwrócił dobitnie uwagę Sąd Zamówień Publicznych w orzeczeniu sygn. akt XXIII Zs 16/24 z 9 maja 2024 r., który to pogląd KIO w całości przyjmuje za własny: „Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP). Powyższe przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią wyraz konsekwencji ustawodawcy, aby organy orzecznicze (Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy — Sąd Zamówień Publicznych) orzekały wyłącznie w zakresie zarzutów, które sformułowane zostały pierwotnie w odwołaniu. Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały ,wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę (P. Wójcik [w:] A. GawrońskaBaran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/ el. 2024, art. 555; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczy' 15 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22; P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 555). Co do zasady możliwa jest modyfikacja zarzutu odwołania/ skargi poprzez „ograniczenie” zakresu żądania. Jeśli bowiem przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej były różne zarzuty to nasuwa się oczywista i jedyna logicznie konstatacja, iż każdy z nich osobno był przedmiotem orzekania Izby, a tym samym podtrzymanie jednego z zarzutów odwołania w skardze oznacza orzekanie przez Sąd co do zarzutu, który był przedmiotem odwołania. Nie można jednak skutecznie dokonać modyfikacji poprzez rozszerzenie dotychczasoM7ych żądań. Stosownie zaś do treści art. 535 ustawy PZP odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, natomiast okoliczności faktyczne, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia .przez Krajową Izbę Odwoławczą z uwagi na treść wspomnianego już art. 555 ustawy PZP. Rozgraniczenia wymagają bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności w postępowaniu odwoławczym muszą zostać wskazane fakty, z których wywodzone są przez odwołującego skutki prawne. (…) Jak słusznie wskazywali Skarżący to Odwołujący, jako podmiot inicjujący postępowanie jurysdykcyjne ponosi odpowiedzialność za zakres (w tym podstawę faktyczną) podnoszonych zarzutów. Nie jest natomiast rolą Krajowej Izby Odwoławczej wyręczanie strony w formułowaniu podstawy faktycznej podniesionych zarzutów. Ustawodawca w sposób jasny przesądził, że postępowanie odwoławcze prowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a Izba pozostaje związana zarzutami odwołania określonymi przez podmiot wnioskujący o udzielenie mu ochrony prawnej. Każde wykroczenie przez Izbę poza . zakres podstawy faktycznej zarzutu przy wyrokowaniu należy zatem poczytywać jako działanie podjęte przez Izbę z urzędu i stanowiące naruszenie art. 555 ustawy PZP. (…) Na aprobatę nie zasługuje stanowisko Przeciwnika Skargi wyrażone w Odpowiedzi na skargę, że zakres zarzutu wyznaczają też dowody przeprowadzone w sprawie. Jak zasadnie wskazywali Skarżący z twierdzeniem tym trudno się zgodzić, gdyż dowody stanowią jedynie instrument ustalenia czy w istocie zaistniały fakty, z których strona wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. W stosunku jednakże do podstawy faktycznej zarzutu mają one jedynie funkcję służebną, gdyż podstawa faktyczna zarzutu obejmuje określenie takiej okoliczności. Dowody zaś mają służyć jedynie udowodnieniu, że w istocie miała ona miejsce. Tym bardziej bez znaczenia pozostają wywody dotyczące dopuszczania dowodów przez Krajową Izbę Odwoławczą. Kwestia ciężaru dowodu oraz możliwości działania przez Krajową Izbę Odwoławczą ex officio w ramach postępowania dowodowego jest bez znaczenia dla podstawowej kwestii obowiązku wskazania zarzutu (w tym jego podstawy faktycznej) już w odwołaniu.” Podsumowując ten wstępny wywód należy stwierdzić, że to jakie fakty odwołujący podał w odwołaniu określa zakres rozstrzygnięcia KIO. Nie jest możliwe uzupełnienie tych faktów na rozprawie, czy w dodatkowym piśmie procesowym, bo wówczas byłoby to wyznaczenie nowych granic rozpoznania i byłoby niedopuszczalne. Z tego względu niezwykle istotne jest precyzyjne przedstawienie faktów przez odwołującego. W tej sprawie takiej precyzji zabrakło i z tego względu odwołanie należało w całości oddalić. Przechodząc do rozpoznania poszczególnych zarzutów należy przypomnieć, że odwołujący podniósł trzy okoliczności faktyczne: - zamawiający nie przekazał mu kompletnej dokumentacji postępowania w szczególności wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny złożonych przez wykonawców konkurencyjnych mimo istnienia takiego obowiązku w art. 74 ust. 2 ustawy i jawności postępowania wynikającej z art. 18 ust. 1 ustawy - zamawiający nie odrzucił ofert wykonawców konkurencyjnych mimo, że występują rażące dysproporcje w cenach tych ofert w stosunku do oferty odwołującego i wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego w wartości brutto, a złożone wyjaśnienia zamawiający ocenił nieprawidłowo – przy czym odwołujący nie wskazał poza dysproporcją cenową innych okoliczności, które wskazywałyby na wadliwości oceny - zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy p. S. mimo, że ten wprowadził zamawiającego w błąd, przy czym odwołujący nie wskazał jakie fakty podane przez p. S. zamawiającemu były niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym i wprowadzały zamawiającego w błąd. Zarzut odwołujący skonkretyzował w odwołaniu w ten sposób: „Ponadto zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy (EW IDJAR Firma Handlowo Usługowa J.S. z m. Pruszków) który to wykonawca dokonał zapewne oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia pomimo że przedmiotowe oświadczenie jest wadliwe albowiem jeżeli wybrany wykonawca oświadczył że nie podlega wykluczenia z art. 108 ust. 1 albowiem wybrany wykonawca dokładnie z tegoż art. jest kolejno wykluczony, a odwołania do KIO w przedmiotowej sprawie zostają przez zamawiającego (dokładnie Powiat Chełmski) uznawane, albowiem do czynu zabronionego doszło właśnie w Powiecie Chełmskim, gdzie 14 października 2024r. odwołujący złożył stosowne odwołanie, które zostało w całości uwzględnione przez zamawiającego dnia 30.10.2024r. m.in. właśnie w przedmiotowej materii. Na dzień dzisiejszy oczekuje się na wydanie stosownego postanowienia przez KIO. Zamawiający ma wiedze, że wybrany wykonawca podaje nieprawdziwe informacje celem uzyskania za wszelką cenę zamówień, albowiem odwołujący informował o tym fakcie zamawiającego już 21 maja 2024r. i tak naprawdę zamawiający nic z tym faktem nie robi wręcz przeciwnie na dzień dzisiejszy nawet dodatkowo nagradza wybranego wykonawcę zamierzając zlecić mu przedmiot zamówienia. Zamawiający jak widać ignoruje takie informacje i przesłanki do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy nawet te które zachodzą na jego podwórku tj. w zamawiającego postępowaniu.” KIO rozpoznając tak podane stany faktyczne podniesionych zarzutów stwierdza, że : 1.W odniesieniu do braku udostępnienia kompletnej dokumentacji zamówienia, to odwołujący nie podał daty złożenia wniosku o wydanie tej dokumentacji. Zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy – protokół postępowania, a więc także załączniki do tego protokołu udostępniane są na wniosek. Załącznikami do protokołu są również dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców – art. 73 ust. 1 ustawy, a więc załącznikami do protokołu są także wezwania do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej i udzielane wyjaśnienia wraz z dowodami. Oznacza to, że jeśli odwołujący chciał się zapoznać z tymi dokumentami - musiał złożyć wniosek. Zamawiający nie ma obowiązku udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu z urzędu. Jak ujawniono na rozprawie i okoliczności ten nie przeczył odwołujący, odwołujący wniosek o udostępnienie załączników do protokołu złożył 25 listopada 2024 r., a więc w dniu wniesienia odwołania. Zamawiający nie miał zatem szansy zadośćuczynić oczekiwaniu odwołującego przed wniesieniem odwołania, a jak wynika z dowodu dołączonego do odpowiedzi na odwołanie zamawiający niezwłocznie, bo 26 listopada 2024 r. udostępnił odwołującemu wnioskowane dokumenty. Temu faktowi także odwołujący nie zaprzeczył przeciwnie przyznał, że dokumenty otrzymał, ale że nie miał ich na dzień wniesienia odwołania. Niestety to, że odwołujący nie dysponował tymi dokumentami na datę wniesienia odwołania, to jest to wyłączną przyczyną leżącą po stronie odwołującego, który późno taki wniosek złożył. Podkreślić trzeba, że art. 74 ust. 1 ustawy określa regułę, że protokół, a także załączniki, które stanowią integralną część protokołu udostępnia się na wniosek. Ta reguła nie ulega zmianie w ust. 2 art. 74 ustawy. Ten przepis mówi tylko od jakiego momentu w postępowaniu, jakie załączniki są jawne, natomiast nie nakłada na zamawiającego obowiązku przekazania załączników wszystkim wykonawcom bez ich wniosków. Przepis też zawiera zastrzeżenie, że nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny. Załączniki do protokołu nie będące ofertą, ani załącznikami do oferty udostępnia zamawiający na wniosek wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zatem odwołujący mógł już 20 listopada 2024 złożyć wniosek o udostępnienie mu kompletnej dokumentacji i wówczas gdyby zamawiający nie udostępnił mu jej niezwłocznie, mógłby skutecznie podnieść zarzut zaniechania udostępnienia. Natomiast odwołujący złożył wniosek 25 listopada 2024 r. i otrzymał dokumenty niezwłocznie (bez zbędnej zwłoki) już dnia następnego, co należy ocenić jako prawidłowe i zgodne z ustawą zachowanie zamawiającego. Z tego względu zarzut podlegał oddaleniu. 2.W odniesieniu do zaniechania odrzucenia ofert p. S. i p. Szymczaka z powodu wadliwej oceny wyjaśnień zaoferowanej ceny nie uzasadniających tak znaczących dysproporcji cenowych pomiędzy cenami tych ofert, a ofertą odwołującego i wartością zamówienia brutto, to tak sformułowany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wskazał w odwołaniu, jakie są błędy w ocenie przez zamawiającego złożonych wyjaśnień. Sama zaś dysproporcja pomiędzy ofertami, czy pomiędzy ofertami a wartością zamówienia uzasadniała jedynie wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy w związku z art. 224 ust. 2 ustawy. Zamawiający zachował się zgodnie z ustawą, bowiem takie wezwania wystosował i otrzymał wyjaśnienia. Odwołujący próbował na rozprawie wskazać błędy zamawiającego w ocenie wyjaśnień konkurencyjnych wykonawców wskazując przede wszystkim na brak skalkulowania minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającego z rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. z dnia 12 września 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1362), zgodnie z którym od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4666 zł. i ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 30,50 zł. Odwołujący upatrywał w tym wadliwości, że choć skalkulowane stawki nie są niższe od stawek minimalnych na datę składania ofert, to zamówienie będzie wykonywane w przeważającej mierze w roku 2025. Zarzut tak skonkretyzowany nie został postawiony w odwołaniu, zatem nie mógł być przedmiotem rozpoznania. Odwołujący podnosił nierealność wykazanego przez p. S. zysku na poziomie 35% i ponad 3 tysięcy złotych wskazując, że sam mając ofertę zbliżoną do wartości zamówienia był w stanie założyć maksymalnie 10% zysk. Ten zarzut tak skonkretyzowany nie był postawiony w odwołaniu i nie mógł być przedmiotem rozpoznania. Odwołujący podnosił zarzut błędnego skalkulowania stawki za wizytę na inwestycji uwzględniającą jednoczesną realizację innych usług na rzecz tego zamawiającego i innych zamawiających dla inwestycji prowadzonych w niewielkiej odległości od inwestycji zamawiającego objętej zamówieniem. Tak skonkretyzowany zarzut nie został postawiony w odwołaniu i nie mógł być przedmiotem rozpoznania. Odwołujący podnosił, że fakt prowadzenia działalności w formie jednoosobowej nie wiąże się każdorazowo z optymalizacją kosztów zamówienia. Także tego zarzutu nie było w odwołaniu, nadto odwołujący tego twierdzenia w żaden sposób nie uzasadnił. Odwołujący podniósł fakt, że zamawiający błędnie ocenił kalkulację kosztów związanych z dojazdem na wizyty na inwestycji, wskazał na nierealność wielkości spalania i kosztów paliwa. Również to nie było podniesione w odwołaniu, nadto odwołujący wskazywał na spalanie na poziomie 3,5l/100km, podczas, gdy w tym postepowaniu podano około 6l/100km oraz złożono dowód średnich cen oleju napędowego i kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu volkswagen passat. Z tego względu również zarzut nie mógł być przedmiotem rozpoznania. Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty p. S. jako złożonej w czynie nieuczciwej konkurencji, to jak już wskazano powyżej ten zarzut w odwołaniu nie nadawał się do zidentyfikowania w podstawie faktycznej. Odwołujący wskazał na wprowadzenie w błąd zamawiającego przez złożenie oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 ustawy. Jednak poza wskazaniem na swoje odwołanie wniesione 14 października 2024r. wobec czynności inne zamawiającego – Powiat Chełmski odwołujący, nie przedstawił na czym polegało oświadczenie wprowadzające w błąd. Jedynie na marginesie KIO z urzędu ma wiedzę, że w postępowaniu na które powołał się odwołujący nie doszło do umorzenia postępowania na skutek uwzględnienia przez Powiat Chełmski zarzutów odwołania, gdyż odwołanie postanowieniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało odwołującemu zwrócone. Odwołujący podniósł też, że o jakiś faktach informował zamawiającego – Powiat Hrubieszowski 21 maja 2024 r., ale jakie to były fakty, to już odwołujący nie sprecyzował. Tak jak zapomniał podnieść, że nie była to informacja przekazana w tym postepowaniu odnośnie oferty p. S. złożonej w tym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał, co do której z obligatoryjnych przesłanek wykluczenia p. Smagłowski złożył informacje wprowadzające w błąd. Przypomnieć należy, że katalog wykluczenia obligatoryjnego z art. 108 ust. 1 ustawy obejmuje: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1; 3) wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; 4) wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na rozprawie odwołujący próbował skonkretyzować zarzut przez wskazanie na wprowadzanie w błąd przez manipulację ceną ofertową, podawanie w innych postępowaniach informacji nieprawdziwych o długościach lub klasie dróg, których wykonywanie nadzorował p. Smagłowski, wreszcie na nieskonkretyzowane zarzuty prokuratorskie, jednak tych okoliczności faktycznych próżno szukać we wniesiony odwołaniu. Co więcej wyłącznie ostatnia informacja dotycząca postępowania w prokuraturze ma jakikolwiek związek z przesłankami wykluczenia z art. 108 ust. 1 ustawy bo wskazuje na możliwość popełnienia przestępstwa, które może uniemożliwić p. Smagłowskiemu w przyszłości ubieganie się o zamówienia. Nie mniej jednak przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 ustawy wymagają prawomocnego skazania, a takie nie wynikało z oświadczeń odwołującego składanych na rozprawie. Tym samym zarzut nie został skutecznie postawiony, bo nie został określony w podstawie faktycznej, jego próba skonkretyzowania na rozprawie była niedopuszczalna, a na pewno nie zostało wykazane, żeby oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 ustawy zawierało informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Z tego względu również i ten zarzut należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnienie postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika odwołującego. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, żaden z zaliczonych kosztów odwołującego nie podlegał rozliczeniu. Przewodnicząca: ………………………….. …

…Sygn. akt KIO 999/25 KIO 1010/25 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą ​ w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa (KIO 999/25), 2.w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Piasecznie, ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno ​ (KIO 1010/25), w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 999/25 i​ KIO 1010/25 – wykonawcy Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice orzeka: KIO 999/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ​ ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej18, 96-100 Skierniewice tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02673 Warszawa na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa)kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) tytułem 1/3 wynagrodzenia pełnomocnika oraz rzecz wykonawcy Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej18, 96-100 Skierniewice kwotę 2 400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej18, ​ 96-100 Skierniewice tytułem 2/3 wynagrodzenia pełnomocnika KIO 1010/25 1. Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Piasecznie, ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno (KIO 1010/25) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno (KIO 1010/25)tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, ​ 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, ​ 03-808 Warszawa) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, ​ ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno (KIO 1010/25)na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa tytułem wynagrodzenia ​ pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. Sygn. akt KIO 999/25 KIO 1010/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Projekt i Rozbudowę drogi krajowej nr 9 na odcinku Skaryszew- do początku obwodnicy Iłży od km ok 20+700 do km ok 32+900 wraz zabudową obwodnicy Skaryszewa. Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Skaryszewa. Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK9 od km ok 20+700 do km ok.32+900.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2024 r., numer 469467-2024. KIO 999/25 W dniu 17 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Mostostal Warszawa z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Mostostal”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego Mostostal na podst. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy rzekoma niezgodność oferty odwołującego Mostostal z warunkami zamówienia nie miała miejsca, a oferta odwołującego Mostostal odpowiada w całości warunkom zamówienia; ewentualnie: zaniechaniu wezwania odwołującego Mostostal do dalszych wyjaśnień treści oferty na podst. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zamawiający powziął wątpliwości, co do jej treści; 2)dokonaniu nieprawidłowo czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwanego dalej „wykonawcą MIRBUD”, i zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i w związku z tym powinna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3)dokonaniu nieprawidłowo czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD w sytuacji, gdy wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, w związku z czym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp; a w konsekwencji powyższego: 4)dokonanie nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD i wyborze w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp oferty wykonawcy MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Mostostal jako oferty rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona w całości warunkom zamówienia i nie zaistniały żadne okoliczności i przesłanki, które w stanie sprawy uprawniały zamawiającego do wyprowadzenia odmiennych wniosków, w szczególności zamawiający wyprowadził we własnym zakresie z treści wyjaśnień udzielonych przez odwołującego Mostostal przeczą podstawowym zasadom wykładni oświadczeń woli i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 65 § 1 KC oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego Mostostal do dalszego wyjaśnienia treści oferty, jeśli zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią dokumentów zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania, w tym m.in. w zakresie: a)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU, dla obszaru DG7 szerokości jezdni 5 m, podczas gdy zamawiający wyraźnie określił dla tej drogi wymaganą szerokość 2 x 2,75 m (str. 22 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 3”); b)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU, dla obszaru DG10 szerokość jezdni 5 m, podczas gdy zamawiający wyraźnie określił dla tej drogi wymaganą szerokość 2 x 2,75 m (str. 23 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 4”); c)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU, dla obszaru DG10 klasy drogi „D” podczas gdy zamawiający wyraźnie określił dla tej drogi klasę „L” (str. 23 PFU warunki dla „Skrzyżowania 4”); d)zaniechania przez wykonawcę MIRBUD uwzględnienia w złożonej ofercie dla obszaru DG10 po stronie prawej długości nie mniejszej niż 89 m wymaganej zgodnie z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 23 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 4” pkt 2) i wskazaniu w złożonym wykazie jedynie strony lewej Skrzyżowania nr 4; e)zaniechania przez wykonawcę MIRBUD uwzględnienia w złożonej ofercie dla obszaru DG3 po stronie lewej długości nie mniejszej niż 75 m wymaganej zgodnie z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 20 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 1” pkt 1) wskazując w złożonym wykazie jedynie stronę prawą Skrzyżowania nr 1; f)zaniechania przez wykonawcę MIRBUD uwzględnienia w złożonej ofercie wymogu opisanego w PFU (str. 19) zgodnie z którym „Wykonawca zaprojektuje i wykona drogę dojazdową DD1 od granicy działki nr 212/5 wraz z tą działką do połączenia z drogą gminną 351049W (ul. Złota)” i w efekcie powyższego: - zaniechania uwzględnienia długości tej drogi w DD1 (Załącznik nr 2 do wyjaśnień wykonawcę MIRBUD) prowadzące do zaoferowania zbyt krótkiej długości odcinka, - zaniechania zaoferowania prac wynikających z PFU w stosunku do ww. zakresu rzeczowego wychodzących poza granice decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) pomimo obowiązku wykonania prac także poza granicami opisanymi w DŚU; g)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 26), jedynie 17,293 km dodatkowych jezdni z mijankami, podczas gdy zamawiający wymagał nie mniej niż 17.4 km dodatkowych jezdni z mijankami; h)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 27) jedynie 6,385 km dodatkowych jezdni bez mijanek, podczas, gdy zamawiający wymagał nie mniej niż 7.0 km 3)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji sprzeczny z przepisami ustawy Pzp wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, bowiem w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przedłożonej przez tego wykonawcę wskazano błędną siedzibę tego wykonawcy. Odwołujący Mostostal wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego Mostostal; 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD; 4)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD; 5)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu (a więc z wyłączeniem oferty wykonawcy MIRBUD); 6)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Mostostal kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu kosztów wraz z dowodami ich poniesienia złożonego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; 7)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym Odwołujący Mostostal podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 7 marca 2025 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: nr Id 444438. W dniu 20 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Mostostal i zamawiającemu. W dniu 10 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie odwołującego Mostostal w części, tj. w zakresie zarzutu nr 2, skierowanego względem oferty przystępującego MIRBUD, wnosząc o oddalenie odwołania odwołującego Mostostal w części obejmującej zarzut nr 1 i 3 jako pozbawionych uzasadnionych podstaw. W dniu 13 kwietnia 2025 r. wykonawca MIRBUD złożył pismo, w którym: a)zgłosił przeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 2 odwołania; b)wniósł o oddalenie odwołania w całości; c)wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; d)wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. KIO 1010/25 W dniu 17 marca 2025 r. (pismem z tej samej dacie) wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, zwany dalej „odwołującym POLAQUA”, wniósł odwołanieod czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na niezasadnym zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia i w konsekwencji na dokonaniu wyboru oferty ww. wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, w ramach których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, do czego niezbędne jest wytworzenie mieszanki mineralno-asfaltowej za pośrednictwem otaczarni, w sytuacji gdy wykonawca MIRBUD nie potwierdził, że przeznaczy posiadane otaczarnie do osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, a nawet gdyby przyjąć, że wykonawca MIRBUD chciałby je przeznaczyć do wykonania ww. kluczowych zadań (czemu jednak odwołujący POLAQUA zaprzecza) to osobiste wykonanie ww. kluczowych zadań nie będzie możliwe ze względu na ilość i wielkość tożsamych zamówień publicznych realizowanych w obecnym czasie jednocześnie przez wykonawcę MIRBUD, w ramach których również istnieje obowiązek osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, do czego niezbędne są otaczarnie; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na: - brak zapewnienia zamawiającemu zaplecza laboratoryjnego wyposażonego w wymagane warunkami zamówienia urządzenia, o których mowa w pkt. 1.2.3.4 PFU, co doprowadziło do pozbawienia zamawiającego możliwości przeprowadzenia odpowiedniej kontroli jakości materiałów i może doprowadzić do realizacji prac poniżej wymagań opisanych w warunkach zamówienia; - brak uwzględniania w ofercie konieczności zmiany istniejącej lub uzyskania nowej decyzji środowiskowej, co umożliwiło zaoferowanie niższej ceny niż inni wykonawcy, podczas gdy w celu prawidłowego skalkulowania ceny i należytej realizacji kontraktu należało uwzględnić zmianę istniejącej lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej już teraz (na etapie przygotowania i kalkulacji oferty), a nie jedynie założyć taką możliwość, jako potencjalne ryzyko, jakie czysto hipotetycznie może wystąpić w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący POLAQUA wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu następujących czynności: 1.Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD. 3.Powtórzenia przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert. 4.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym, bądź ustnym (podczas rozprawy). 5.Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego POLAQUA zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego (zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą), stosownie do przepisów prawa i zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona przez odwołującego POLAQUA na rozprawie. Odwołujący POLAQUA podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 7 marca 2025 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: nr Id 444438. W dniu 20 marca 2025 r. (pismem z dnia 19 marca 2025 r.) wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu POLAQUA i zamawiającemu. W dniu 10 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego; 2)zasądzenie od odwołującego POLAQUA na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą. W dniu 11 kwietnia 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego Mostostal i odwołującego POLAQUA w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 999/25 i KIO 1010/25 po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 999/25 i KIO 1010/25, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez zamawiającego w sprawie KIO 1010/25 i załączone do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1.Korespondencja e-mail z projektantem z dn. 26.03 – 28.03.2025 r. 2.Wyciąg z umowy nr 295/2021. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego POLAQUA i załączone do pisma procesowego z dnia 11 kwietnia 2025 r. dowody, tj.: 1.Odpowiedź Mirbud S11 odc. 2 i wykaz środków trwałych. 2.Odpowiedź Mirbud S16 i wykaz środków trwałych. 3.Odpowiedź Mirbud S10 odc. 3. 4.Odpowiedź Mirbud S10 odc. 4 wykaz środków trwałych. 5.Odpowiedź Mirbud S11 odc. 1. 6.Odpowiedź Mirbud S6. 7.Czas realizacji robót - kalkulacja własna odwołującego. 8.Opinia techniczna – maksymalny czas transportu. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Mostostal i złożone w toku rozprawy dowody, tj.: 1.Koncepcja (6 map). 2.Zapytanie z dnia 26 listopada 2024 r. skierowane do odwołującego Mostostal. 3.Program funkcjonalno – użytkowy. 4.Mapy skrzyżowań (6 sztuk). 5.Wytyczne projektowanie odcinków dróg zamiejskich. Część 2: Kształtowanie geometryczne. 6.Zestawienie sprzeczności treści oferty Mirbud S.A. z wymaganiami zamówienia (opracowanie odwołującego Mostostal). 7.Mapa – SWZ TOM III PFU pkt 1.1.3.2 Izba dopuściła zawnioskowany przez zamawiającego i złożony w toku rozprawy w sprawie KIO 1010/25 dowód, tj. Decyzję Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 2 lutego 2021 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez przystępującego (wykonawcę MIRBUD) i złożone w toku rozprawy w sprawie KIO 1010/25 dowody, tj.: 1.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 marca 2022 r. w postępowaniu pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec. 2.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 czerwca 2020 r. w postępowaniu pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi S3 Troszyn – Świnoujście. Odcinek 1. Świnoujście – Dargobądz (bez węzła)”. 3.Lokalizacje wytwórni ms bitumicznych (WMB), którymi dysponuje MIRBUD S.A. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania. KIO 999/25 Zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Mostostal jako oferty rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona w całości warunkom zamówienia i nie zaistniały żadne okoliczności i przesłanki, które w stanie sprawy uprawniały zamawiającego do wyprowadzenia odmiennych wniosków, w szczególności zamawiający wyprowadził we własnym zakresie z treści wyjaśnień udzielonych przez odwołującego Mostostal przeczą podstawowym zasadom wykładni oświadczeń woli i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; ewentualnie naruszenia 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 65 § 1 KC oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego Mostostal do dalszego wyjaśnienia treści oferty, jeśli zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią dokumentów zamówienia; (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 17 października 2024 r., działając w trybie art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał zmiany treści SW Z Nr 12. Wskazana zmiana dotyczyła m.in. „S W Z TOM III - PFU pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”, gdzie w miejsce treści „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy Skaryszewa do początku obwodnicy Iłży od km ok. 20+700 do km ok. 32+900”. [...]”, wpisując „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy”. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego Mostostal do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, w tym w pytaniu nr 3 zapytał „Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren? Proszę o wyszczególnienie w podziale na odcinki dróg z podaniem ich lokalizacji w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg. Proszę o podanie założonego kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący Mostostal, pismem z dnia 16 grudnia 2025 r., podał, że „Wykonawca skalkulował koszty dodatkowych jezdni na podstawie szczegółowego kosztorysu, który uwzględniał koszty materiałów, robocizny, sprzętu z uwzględnieniem kosztów ogólnych. W kosztorysie Wykonawcy (wg opracowania własnego) przyjęto ceny jednostkowe materiałów zgodne z aktualnymi cenami rynkowymi oraz stawki godzinowe dla poszczególnych rodzajów prac, ustalone na podstawie obowiązujących w branży norm. Przedmiar robót został sporządzony na podstawie własnego projektu, który zawierał szczegółowy opis wszystkich prac, które mają być wykonane. Dzięki zastosowaniu takich metod kalkulacji Wykonawca był w stanie przedstawić wiarygodną ofertę, uwzględniającą wszystkie istotne czynniki wpływające na koszt dodatkowych jezdni w swojej ofercie przetargowej. Wykonawca przedstawia poniżej wyszczególnione odcinki dróg wraz ich lokalizacją w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorie ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg wraz założonym kosztem netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”, przedstawiając tabelę dotyczącą dodatkowych jezdni (dla odcinka 1: dodatkowe jezdnie strona lewa, dodatkowe jezdnie strona prawa; dla odcinka 2: dodatkowe jezdnie strona lewa, dodatkowe jezdnie strona prawa). Pismem z dnia 7 marca 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując m.in., że „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy Skaryszewa do początku obwodnicy Iłży od km ok. 20+700 do km ok. 32+900”. Wykonawca w odpowiedzi, w zakresie Odcinka 2, wskazał dodatkowe jezdnie obsługujące teren oraz przedstawił koszt dla poszczególnych dróg, pomijając drogi obsługujące teren nr DG03, DG07, DG10. Brak wymienionych powyższych dróg świadczy o nieujęciu ich oraz ich kosztu w Ofercie Wykonawcy. Wobec powyższego Oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z TOM III PFU pkt. 1.1.3.2 „Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że niewątpliwym jest, że zamawiający dokonał zmiany treści SW Z Nr 12 -TOM III - PFU pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”, gdzie w wyniku modyfikacji wprost wskazał, że „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy”. Oznacza to, że zmiana treści pkt 1.1.3.2 PFU wprowadzała obowiązek zaprojektowania i wykonanie wszystkich dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) zgodnie z Koncepcjami Programowymi dla Odcinka 1 i 2. Modyfikacja ta określała zakres dotyczący dodatkowych jezdni, które zamawiający utożsamiał – jak wynika z treści udzielonej odpowiedzi - z drogami obsługującymi przyległy teren. Pojęcia te – jak słusznie podkreślał zamawiający na rozprawie – są synonimami i oznaczają to samo. Tak też należało zakwalifikować jezdnie oznaczone jako DG3, DG7 i DG10. Zamawiający, dokonując powyższej modyfikacji, dokonał bowiem sprostowania uprzednio udzielonych odpowiedzi do SW Z. Nieuprawnione jest więc przywoływanie modyfikacji dokonanych wcześniej przez zamawiającego. Zamawiający szczegółowo przedstawił w zamieszczonej w odpowiedzi na odwołanie Tabeli 3.2 Wykaz dróg w zależności od przyjętego typu drogi, gdzie właśnie w odniesieniu do wskazanych tam numerów i typów dróg, opisał które z nich obsługują tereny przyległe (taką informację – tabelę otrzymali w toku postępowania wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu). Takimi drogami – drogami obsługującymi tereny przyległe są właśnie drogi, które pominął wykonawca Mostostal, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Tymczasem zamawiający opisał je w poz. 2, 5 i 7 Tabeli, przy czym w odniesieniu do poz. 5 i 7 podał „Droga na terenie zabudowy obsługująca tereny przyległe”, natomiast w odniesieniu do drogi DG 351011W, tj. drogi DG3 podał „Droga poza terenem zabudowy”. Drogi te mają na celu umożliwienie dojazdu do nieruchomości, która nie posiada dostępu do drogi publicznej w wyniku budowy lub przebudowy dróg oraz ograniczenie liczby zjazdów z jezdni głównej. Punkt 1.1.3.2 PFU – jak słusznie wskazał przystępujący - odnosi się również do dróg gminnych (niebędących jezdniami dodatkowymi). Drogami tymi (drogami gminnymi) nie są więc DG3, DG7 i DG10. W Koncepcji Programowej z DG3 - jak wyjaśnił zamawiający - przewidziano zjazdy do działek, które nie będą miały zjazdu bezpośredniego z drogi krajowej oraz zjazd do urządzeń technicznych (zbiornik ZB-3) zaprojektowanych na potrzeby ciągu głównego DK-9. Dlatego też należało je zakwalifikować właśnie jako jezdnie dodatkowe (drogi obsługujące przyległy teren) a czego odwołujący nie uczynił. Drogi obsługujące przyległy teren to przecież drogi, które obejmują dojazdy do nieruchomości pozbawionych dostępu do drogi publicznej na skutek budowy drogi krajowej oraz dojazdy do urządzeń technicznych. Wobec tego drogi DG3, DG7 i DG10 należało uwzględnić, udzielając odpowiedzi na pytania zamawiającego. W kontekście powyższego dowody przedstawione przez odwołującego Mostostal niczego nie wnoszą. Istotna dla rozstrzygnięcia jest bowiem dokonana przez zamawiającego modyfikacja SW Z. Ta zaś nie potwierdza stanowiska prezentowanego przez odwołującego Mostostal. W kontekście powyższego a więc jednoznacznej treści wyjaśnień brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 badanie i ocena ofert, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”. To przecież zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści złożonej przez wykonawcę oferty zamawiający może żądać jej wyjaśnień, nieprowadzących jednak do zmiany jej treści a w tym przypadku ich nie ma. Istotnie wyjaśnienia mogą dotyczyć wszelkich elementów wskazanych w ofercie. Niemniej jednak mają one na celu rozwianie wątpliwości zamawiającego związanych z treścią oferty. Nie mogą natomiast prowadzić do jej uzupełnienia bądź zmiany. Natomiast w przypadku takie wezwanie prowadziłoby do zmiany treści oferty. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania, w tym m.in. w zakresie wskazanym w odwołaniu (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., wezwał wykonawcę MIRBUD, do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wskazując że „wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii (…) 3. Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren? Proszę o wyszczególnienie w podziale na odcinki dróg z podaniem ich lokalizacji w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg. Proszę o podanie założonego kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD, odpowiadając na pytanie nr 3, podał, że Wykonawca „ informuje, że skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren, przyjmując ilości i parametry zgodnie z SW Z. Wykonawca informuje, że wyszczególnienie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren, dla poszczególnych odcinków dróg, wraz z informacją o ich lokalizacji względem pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków a także kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, przedstawiono w formie tabelarycznej w załączniku nr 2 – zestawienie dodatkowych jezdni”. Zamawiający, pismem z dnia 7 marca 2025 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy MIRBUD jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W takim przypadku zamawiający przekazuje wykonawcom program funkcjonalno-użytkowy (PFU), który nie jest projektem budowlanym, a jedynie wstępem do jego opracowania. Wobec powyższego punktem wyjścia do rozważań dotyczących niezgodności treści oferty wykonawcy MIRBUD z treścią SW Z są konkretne i przywołane przez strony i przystępującego postanowienia PFU, wyjaśnienia ich treści oraz dokonane modyfikacje. Tak też wyrok Izby z dnia 23 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1014/24. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, co jest bezsporne, wezwał wykonawcę MIRBUD, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wskazując że „wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii (…) 3. Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren? Proszę o wyszczególnienie w podziale na odcinki dróg z podaniem ich lokalizacji w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg. Proszę o podanie założonego kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. I to właśnie odpowiedź na powyższe pytanie stała się podstawą do wniesienia odwołania. Pytanie dotyczyło bowiem kalkulacji kosztów „dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren”, które to koszty – jak wynika z udzielonych wyjaśnień – wykonawca MIRBUD skalkulował, p„ rzyjmując ilości i parametry zgodnie z SW Z” i, które „przedstawiono w formie tabelarycznej w załączniku nr 2 – zestawienie dodatkowych jezdni”. Tak więc zamawiający, co wprost wynika z treści pytania nr 3, nie pytał wykonawcy MIRBUD o drogi gminne a takich dotyczy stanowisko prezentowane przez odwołującego a pytał wyłącznie o „dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren”. Jezdnie dodatkowe a więc pozostałe drogi obsługujące przyległy teren – jak słusznie wskazał przystępujący - zostały opisane w PFU. Niemniej jednak, przygotowując ofertę należało uwzględnić całość dokumentacji, w tym także SW Z i jej zmiany, PFU oraz wszelkie modyfikacje dokonane w wyniku odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego. Wobec tego wiążącą była dla wykonawców zmiana treści SW Z Nr 12 z dnia 17 października 2024 r., - TOM III PFU pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”, gdzie wprost wskazano „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy”. Oznacza to więc, że zmiana treści pkt 1.1.3.2 PFU wprowadzała obowiązek zaprojektowania i wykonanie wszystkich dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) zgodnie z Koncepcjami Programowymi dla Odcinka 1 i 2. Modyfikacja ta określała zakres dotyczący dodatkowych jezdni, które zamawiający utożsamiał jednocześnie – jak wynika z treści udzielonej odpowiedzi - z drogami obsługującymi przyległy teren. Tak też należało zakwalifikować jezdnie oznaczone jako DG3, DG7 i DG10. Zamawiający, dokonując powyższej modyfikacji, dokonał bowiem sprostowania uprzednio udzielonych odpowiedzi do SW Z (sprostowanie nr 4). Nieuprawnione są więc twierdzenia odwołującego Mostostal, że drogi DG3, DG7 i DG10 należało zakwalifikować jako drogi będące kontynuację istniejących dróg publicznych, tj. dogi gminne. Potwierdzeniem powyższego rzeczywiście nie jest i nie może być pismo Urzędu Miasta i Gminy w Skaryszewie. Wynika z niego jedynie, że wskazane w nim drogi stanowią drogi serwisowe a te z kolei – jak wskazał przystępujący – ze względu na funkcję są tożsame z drogami (jezdniami) dodatkowymi. Są to bowiem drogi mające charakter drogi wewnętrznej, które nie są zaliczane do kategorii dróg publicznych. Mogą się nimi (drogami publicznymi) dopiero stać po spełnieniu szeregu rozwiązań technicznych. Do tego czasu pozostają we władaniu i na utrzymaniu przez GDDKiA i nie mogą być klasyfikowane jako drogi publiczne a więc i drogi gminne. Co więcej przystępujący przywołał zapytanie jednego z wykonawców, w którym wykonawca ten pytał o to czy należy kierować się wymaganiami przedstawianymi w pismach poszczególnych gmin. Zamawiający jednoznacznie wówczas odpowiedział, że „należy wykonać zgodnie z punktem 1.1.3.2. PFU”. A skoro tak to słusznym jest twierdzenie przystępującego, że przywołane przez odwołującego Mostostal pisma nie decydują o zakwalifikowaniu określonych dróg do kategorii dróg gminnych, gdyż to PFU kwestie te reguluje. Odnosząc się do drogi DG7 i DG10 odwołujący Mostostal podniósł także, że wykonawca MIRBUD zaniżył szerokość tych jezdni. Tymczasem drogi te są dodatkowymi jezdniami przyjętymi dla skomunikowania przyległego terenu, dowiązanymi – jak wyjaśnił przystępujący – do istniejących już dróg publicznych o parametrach opisanych w punkcie 1.1.3.2 PFU a więc o parametrach spełniających wymogi SW Z. W obydwu przypadkach wykonawcazałożył, co wprost wynika z udzielonych wyjaśnień, wykonanie odpowiednio skrzyżowania 3 i 4, korekty drogi gminnej oraz wykonanie dodatkowej drogi dodatkowej. Odnosząc się do klasy drogi dla obszaru DG10 stwierdzić należy, że wymóg dotyczący klasy drogi odnosi się do drogi gminnej, która nie była przedmiotem wyjaśnień. Była nim tylko dodatkowa jezdnia DG10, która drogą gminną nie jest. Dla drogi gminnej nr 350208W – jak wykazał wykonawca MIRBUD – założył natomiast klasę L. Jeśli chodzi o dodatkową jezdnię oznaczoną nr DG3 (wskazaną w załączniku nr 2) droga ta także nie jest drogą gminną. Wobec tego wymogi, na które wskazuje odwołujący Mostostal do niej się nie odnoszą. Odnoszą się one bowiem do drogi gminnej nr 351015W, dla której wykonawca ten przyjął parametry wskazane przez zamawiającego w SWZ. Wykonawca MIRBUD, wbrew twierdzeniom odwołującego Mostostal, uwzględnił wymóg opisany przez zamawiającego w SW Z (PFU – str. 19), który nakłada na wykonawców obowiązek zaprojektowania i wykonania drogi dojazdowej DD1 od granicy działki nr 212/5 wraz z tą działką do połączenia z drogą gminną 351049W (ul. Złota). Zgodnie z rozwiązaniami zawartymi w Koncepcji Programowej – jak wyjaśnił przystępujący - ulica Złota (droga gminna numer 351049W) łączy się z projektowaną drogą DD1 poprzez odcinek istniejącej drogi wewnętrznej (na działce nr 246/3). Pozostały odcinek na działce nr 246/3 w chwili obecnej jest drogą wewnętrzną gminy. Przedmiotowa inwestycja zrealizowana zostanie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (rzeczona ustawa nie dotyczy i nie obejmuje realizacji na drogach wewnętrznych, które nie są drogami publicznymi). W związku z powyższym, odcinek projektowanej drogi od końca jezdni dodatkowej DD1 do skrzyżowania z ul. Złotą musi zostać zaprojektowany jako droga publiczna. W związku z powyższym, w/w odcinek drogi (długości około 50m) został uwzględniony w ofercie jako inna droga publiczna podlegająca rozbudowie w związku z budową drogi krajowej (zgodnie z zapisami zawartymi w PFU na str. 28). Dlatego też odcinek drogi na działce nr 246/3, jako odcinek projektowanej drogi gminnej, nie został zawarty w załączniku nr 2, w którym wykazano wyłącznie dodatkowe jezdnie. Zakres prac – jak wynika z odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców - mieści się w granicach uzyskanych decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach”. Jednocześnie zamawiający dopuścił możliwość zmiany decyzji środowiskowej lub uzyskania nowej, jeśli wykonawca wykaże brak technicznej możliwości przyjętych rozwiązań i wprowadzi je za zgodą zamawiającego. Co więcej przystępujący wskazał, że wykonawca MIRBUD na etapie przygotowywania oferty, nie dostrzega konieczności zmiany lub uzyskania nowej decyzji środowiskowej z uwagi na to, że obszar ten mieści się w liniach, w których została prowadzona ocena oddziaływania na środowisko. Jeśli chodzi o zarzut nieuwzględnienia wymaganej długości dróg (DG3, DG7 i DG10) stwierdzić należy, że wykonawca MIRBUD – jak wyjaśnił – przyjął w ofercie długości jezdni dodatkowych wprost odpowiadające treści PFU, nie dokonując w tym zakresie żadnych zmian. To odwołujący Mostostal zaniżył ich rzeczywistą długość w ofercie wykonawcy MIRBUD. Natomiast rzekoma różnica w długości wynika jedynie ze sposobu liczenia początku i końca odcinków. Stanowi to konsekwencję tego, że w Koncepcji Programowej błędnie przedstawiono sposób połączenia odcinków 3,5m i odcinków 5m. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że zarzut ten także nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji sprzeczny z przepisami ustawy Pzp wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, bowiem w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przedłożonej przez tego wykonawcę wskazano błędną siedzibę tego wykonawcy (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wykonawca MIRBUD złożył gwarancję ubezpieczeniową „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000001027 z dnia 05.11.2024 r.”, w treści której wskazano „MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Warszawa, NIP: 836-17-02-207”. Odwołujący Mostostal zakwestionował powyższe, żądając odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, tj. z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, bowiem w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej błędnie został oznaczony podmiot będący wykonawcą, którego zobowiązanie zabezpiecza gwarancja. Jak wynika z odpisu pełnego KRS spółki MIRBUD S.A. nigdy nie miała ona zarejestrowanej siedziby w Warszawie, a z treści oferty i odpisu KRS tego wykonawcy wynika, że na dzień składania ofert i dokumentu wadialnego siedziba wykonawcy mieściła się i nadal mieści się w Skierniewicach. Wykonawca został błędnie oznaczony w dokumencie wadialnym, co więcej wskazany został adres siedziby, który w rzeczywistości nie istnieje (nie ma takiego adresu: 96-100 Warszawa). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”. Oznacza to, że odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę, który nie wniósł wadium lub wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W niniejszym stanie faktycznym odwołujący Mostostal nieprawidłowość we wniesieniu wadium utożsamia z „błędnie oznaczonym podmiotem będący wykonawcą, którego zobowiązanie zabezpiecza gwarancja”. W treści gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę MIRBUD oznaczonej jako „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000001027 z dnia 05.11.2024 r.” wskazano bowiem „MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Warszawa, NIP: 836-17-02-207”. Tak więc w jej treści błędnie podano siedzibę wykonawcy. Wskazano bowiem „Warszawa” zamiast „Skierniewice”. Natomiast – jak wynika z odpisu aktualnego z KRS – siedzibą wykonawcy jest „kraj POLSKA, woj. ŁÓDZKIE, powiat M. SKIERNIEW ICE, gmina M. SKIERNIEW ICE, miejsc. SKIERNIEW ICE” oraz adres wykonawcy „Adres ul. UNII EUROPEJSKIEJ, nr 18, lok. ---, miejsc. SKIERNIEW ICE, kod 96-100, poczta SKIERNIEW ICE, kraj POLSKA”. Niemniej jednak „w gwarancji wadialnej wykonawca nie został określony błędnie, ponieważ do określenia wykonawcy niezbędne jest podanie firmy wykonawcy, która w tym przypadku została podana prawidłowo i odpowiada tej podanej w Krajowym Rejestrze Sądowym. Natomiast błędnie podano adres siedziby tego wykonawcy. Nie można więc uznać, że błędnie jest określony podany w gwarancji wykonawca, bowiem adres czy podanie siedziby nie identyfikuje tego wykonawcy zgodnie z regulacjami KC i KSH jako określenia wykonawcy, w tym przypadku spółki prawa handlowego, która identyfikowana jest przez podanie jej firmy. Podanie błędnego adresu wykonawcy nie zmienia samego określenia wykonawcy, bowiem firma wykonawcy została podana zgodnie ze stanem faktycznym wynikającym z Krajowego Rejestru Sądowego.”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2974/22) Co więcej w treści pozostałych dokumentów adres wykonawcy został podany zgodnie z aktualnym adresem wynikającym z KRS. Natomiast w gwarancji wadialnej gwarant podał błędny adres wykonawcy, wpisując „Warszawa” zamiast prawidłowo „Skierniewice”. Skoro więc prawidłowo dokonano określenia wykonawcy w gwarancji wadialnej, tj. prawidłowo i zgodnie ze stanem wynikającym z KRS podano firmę wykonawcy, jak również z uwagi na fakt, że nie były kwestionowane w żadne sposób inne postanowienia gwarancji wadialnej odnoszące się do treści tej gwarancji brak jest podstaw do uznania, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. KIO 1010/25 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, w ramach których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, do czego niezbędne jest wytworzenie mieszanki mineralno-asfaltowej za pośrednictwem otaczarni, w sytuacji gdy wykonawca MIRBUD nie potwierdził, że przeznaczy posiadane otaczarnie do osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, a nawet gdyby przyjąć, że wykonawca MIRBUD chciałby je przeznaczyć do wykonania ww. kluczowych zadań (czemu jednak odwołujący POLAQUA zaprzecza) to osobiste wykonanie ww. kluczowych zadań nie będzie możliwe ze względu na ilość i wielkość tożsamych zamówień publicznych realizowanych w obecnym czasie jednocześnie przez wykonawcę MIRBUD, w ramach których również istnieje obowiązek osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, do czego niezbędne są otaczarnie (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2024 r., dokonując zmiany SW Z nr 2 , zmodyfikował pkt 6.5 SW Z, nadając mu następującą treść „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”. Wykonawca MIRBUD w Formularzu dotyczącym oferty – pkt 5 oświadczył, że ZAMIERZAMY „ powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Cały zakres zamówienia z wyłączeniem osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług.”. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MIRBUD „do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. (…) 14. Czy Wykonawca uwzględnił w swojej wycenie konieczność wykonania siłami własnymi zakresu robót wskazanych w dokumencie „Dane Kontraktowe” jako kluczowe zadania do osobistego wykonania? Jakie siły własne Wykonawca posiada i przeznaczy do wykonania zakresu robót wymaganego Kontraktem? (…) 40. Prosimy o informacje dotyczącą zasobów własnych Wykonawcy tj. ilości własnego personelu (z podziałem na kadrę zarządczą, inżynierską oraz pracowników budowlanych i operatorów) i sprzętu, którym dysponuje. Prosimy również o podanie informacji jaka liczba z w/w zasobów zostanie skierowana do realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego. (…) 45. Jaki potencjał sprzętowy w poszczególnych miesiącach (z podziałem na rodzaj i branże) zamierza zaangażować Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia? Prosimy o wskazanie jakim sprzętem będzie dysponował Wykonawca (sprzęt własny, podpisane umowy ramowe/przedwstępne/zapytania ofertowe/oferty). Czy potencjał sprzętowy Wykonawcy będzie dostępny od początku realizacji robót? W jakich etapach będzie sprowadzany na Plac Budowy?”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD wyjaśnił, że będzie dysponował własnym sprzętem, który przedstawiono w załączniku nr 5 – Wykaz sprzętu, a także sprzętem podwykonawców, realizujących poszczególne prace. W załączniku nr 5.3 pod pozycją 30474 wskazał Otaczarkę Ammann Universal 240 Q, a pod pozycją 30151 wskazał Otaczarkę Teltomat 160 Kobylarnia. Zamawiający, pismem z dnia 7 marca 2025 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy MIRBUD jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 121 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.” Przepis ten określa przypadki, w których zamawiający może ograniczyć możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich, określając kluczowe zadania zamówienia, które wykonawca musi wykonać osobiście. Z kolei już wcześniej cytowany art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przepis ten wymaga więc – jak słusznie podniósł przystępujący jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje w zestawieniu z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tak więc niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu polegającego na obowiązku dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym w postaci otaczarni (zob. pkt. 8.2.4 IDW Tom I SW Z). Zamawiający zgodnie z postanowieniem pkt 6.5 IDW jedynie „zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”. Tak więc wykonawca - wbrew twierdzeniom odwołującego Polaqua – nie miał obowiązku legitymować się posiadaniem własnej otaczarni a miał jedynie osobiście wytworzyć mieszanki mineralnobitumiczne, w tym także z wykorzystaniem otaczarek. Mógł więc posłużyć się otaczarką, która nie jest jego własnością a którą dla potrzeb tego postępowania będzie dysponował. Nie wymagano bowiem, jak oczekuje tego odwołujący Polaqua, aby wykonawcy wykazali się otaczarką stanowiącą ich własność. To dopiero taki wymóg prowadziłby do ograniczenia konkurencji. Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wymagał bowiem złożenia deklaracji, że do realizacji zamówienia przeznaczona zostanie konkretna otaczarka (poprzez podanie jej numeru czy innych danych pozwalających na jej identyfikację. Wykonawcy mieli więc swobodę w zakresie dotyczącym podstawy prawnej dysponowania tym sprzętem. Wykonawca MIRBUD nigdzie nie oświadczył, że nie będzie realizował zamówienia zastrzeżonego do osobistego wykonania. Przeciwnie wykonawca ten oświadczył, że kluczowe zadania wykona osobiście. Co więcej, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 listopada 2024 r., do złożenia wyjaśnień treści oferty wykonawcy MIRBUD, wykonawca ten, odpowiadając na pytanie nr 14 wyjaśnił jaki sprzęt między innymi skieruje do realizacji tej części zamówienia, jak również podał, że będzie dysponował sprzętem określonym w Załączniku nr 5 – Wykaz sprzętu. Wykonawca wykazał więc, że posiada potencjał techniczny do wykonania tego zamówienia, który „między innymi” skieruje do jego wykonania. Tak więc sprzęt wyspecyfikowany w wykazie sprzętu nie stanowi katalogu zamkniętego. Wskazano w nim bowiem niejako przykładowo jakim sprzętem wykonawca będzie dysponował. Co oznacza, że do jego realizacji zostanie zadysponowany przez wykonawcę także inny sprzęt. Podkreślić także należy, że wykonawca MIRBUD- jak podniósł przystępujący - jest jednym z dwóch wykonawców realizujących największą ilość zadań dla tego zamawiającego. Tak więc – jak dalej wskazywał - skala oraz wielkość realizowanych inwestycji sprawia, że dysponuje on olbrzymim zapleczem sprzętowym i technicznym, które pozwala mu na sprawną realizację zamówień na terenie całego kraju. Zasoby te są na bieżąco rozwijane celem umożliwienia jeszcze sprawniejszego reagowania na zmieniające się potrzeby zamawiających oraz rozrastające się portfolio zamówień. Ponadto, przynależność do grupy kapitałowej MIRBUD sprawia, że zasoby przystępującego są poszerzane o te, które znajdują się w posiadaniu innych członków grupy. Niezależnie od powyższego przystępujący wykazał, że wskazane przez odwołującego Polaqua inwestycje realizowane są etapowo, co oznacza możliwość wykorzystania tego samego sprzętu na każdym z realizowanych kontraktów przy odpowiednim zarządzaniu harmonogramem prac pozwalającym na efektywne wykorzystanie posiadanych otaczarek, przy czym zdecydowana większość tych zadań realizowana jest w formule zaprojektuj i wybuduj. Tak więc wykonawca musi uzyskać niezbędne decyzje i zezwolenia, co jest procesem czasochłonnym (trwającym nawet kilkanaście miesięcy). To na wykonawcy spoczywa proces organizacji robót oraz ich etapowania, co z kolei pozwala na racjonalne wykorzystanie posiadanego sprzętu. Przystępujący wykazał także, że dysponuje 13 takimi wytwórniami: 3 z nich (wytwórnie stacjonarne) są zlokalizowane w miejscowościach Kobylarnia, Bogusławice, Miękinia; 3 kolejne są w trakcie instalacji/ budowy (Bierkowo, Żukowo, Skarżysko Kamienna); 3 są najmowane (plac budowy S1, OMT, S6) a 2 są planowane do postawienia, gdyż są zakupione i są w trakcie transportu do Polski). Z treści SW Z nie wynika także konieczność posiadania przez wykonawcę wytwórni mas bitumicznych na terenie placu budowy, jak również odległość od placu budowy w jakiej wytwórnia musiałaby się znajdować. Zamawiający nie wymagał do wykorzystania 100% pozyskanego destruktu zastosowania technologii na „gorąco”. Dlatego tez wykonawca MIRBUD – jak wyjaśnił - zadeklarował wykorzystanie destruktu do wykonania podbudów zasadniczych dróg obsługujących przyległy teren z mijankami oraz w miarę możliwości do utwardzenia poboczy. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na: - brak zapewnienia zamawiającemu zaplecza laboratoryjnego wyposażonego w wymagane warunkami zamówienia urządzenia, o których mowa w pkt. 1.2.3.4 PFU, co doprowadziło do pozbawienia zamawiającego możliwości przeprowadzenia odpowiedniej kontroli jakości materiałów i może doprowadzić do realizacji prac poniżej wymagań opisanych w warunkach zamówienia; - brak uwzględniania w ofercie konieczności zmiany istniejącej lub uzyskania nowej decyzji środowiskowej, co umożliwiło zaoferowanie niższej ceny niż inni wykonawcy, podczas gdy w celu prawidłowego skalkulowania ceny i należytej realizacji kontraktu należało uwzględnić zmianę istniejącej lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej już teraz (na etapie przygotowania i kalkulacji oferty), a nie jedynie założyć taką możliwość, jako potencjalne ryzyko, jakie czysto hipotetycznie może wystąpić w trakcie realizacji zamówienia (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie 1.2.3.4. PFU (Tom III SWZ) zamawiający podał, że: „Przed przystąpieniem do robót Wykonawca zapewni Zamawiającemu zaplecze laboratoryjne. Laboratorium niestacjonarne zlokalizowane będzie na terenie Rejonu Radom, baza materiałowa Krzyżanowice 237. Wykonawca na własny koszt przeniesie oraz ustawi zaplecze laboratoryjne z Rejonu GDDKiA miejscowości Poczernin 37 09-142 Załuski na teren rejonu Radom – baza materiałowa w miejscowości Krzyżanowice. Kontenery – 4 sztuki o wymiarach ok 6x3 m wysokość 2,7m, waga ok 2000kg sztuka. Kontenery są skręcone po dwie sztuki. Na czas transportu należy rozkręcić a potem na miejscu skręcić. Urządzenia w kontenerach zabezpieczyć na czas transportu. (…)”. Zamawiający, pismem z dnia 11 października 2024 r., dokonał zmiany SW Z nr 11 wprowadzając w punkcie 1.2.3.4 PFU dodatkowe postanowienia, tj.: „Urządzenia w kontenerach, tj.: - Sonda dynamiczna DPL/DPM z wyciągarką i kompletem żerdzi DPL (10m), - DPM (10m) oraz sprzęt pomocniczy do wykonywania sondowań dynamicznych do oznaczania stopnia/wskaźnika zagęszczenia, - Płyta dynamiczna oraz osprzęt pomocniczy do badań dynamicznego modułu odksztalcenia EVD, - waga laboratoryjna - 2 szt., - stolik wagowy hydroststyczny - 2 szt., - ręczny ubijak Proctora - 2 szt., - Prasa wytrzymałościowa 0 -3000 kN - 1szt. Urządzenia w kontenerach zabezpieczyć na czas transportu. […]”. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MIRBUD „do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. (…) 16. Czy i w jaki sposób Wykonawca w swojej Ofercie uwzględnił konieczność zapewnienia zaplecza laboratoryjnego zgodnie z pkt. 1.2.3.4 PFU ? Proszę o podanie założonego kosztu netto.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD podał: „Wykonawca informuje, że w swojej Ofercie uwzględnił konieczność zapewnienia zaplecza laboratoryjnego zgodnie z pkt. 1.2.3.4 [Przygotowanie i użytkowanie niestacjonarnego laboratorium drogowego dla Zamawiającego (polowego)] PFU. Wykonawca przed przystąpieniem do robót zapewni Zamawiającemu zaplecze laboratoryjne na terenie Rejonu GDDKiA w Radomiu, tj. kontenery przetransportowane z Rejonu GDDKiA w Poczerninie oraz doprowadzi zewnętrzne przyłącza wraz z wykonaniem podliczników a także zapewni dostęp do sieci internetowej oraz zapewni warunki użytkowe opisane w PFU i poniesie koszty związane z montażem, odtworzeniem uszczelnienia dachu i ścian kontenerów, eksploatacją, ubezpieczeniem, organizacją pracy oraz demontażem i likwidacją zaplecza laboratoryjnego, zgodnie z opisem w SW Z. Wykonawca na powyższe, założył koszt w wysokości około 850.000,00 zł.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przepis ten wymaga więc – jak słusznie podniósł przystępujący jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje w zestawieniu z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tak więc niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym jak wprost wynika z PFU - pkt. 1.2.3.4 PFU wykonawca P „ rzed przystąpieniem do robót Wykonawca zapewni Zamawiającemu zaplecze laboratoryjne. Laboratorium niestacjonarne zlokalizowane będzie na terenie Rejonu Radom, baza materiałowa Krzyżanowice 237. Wykonawca na własny koszt przeniesie oraz ustawi zaplecze laboratoryjne z Rejonu GDDKiA miejscowości Poczernin 37 09-142 Załuski na teren rejonu Radom – baza materiałowa w miejscowości Krzyżanowice”. Powyższe zostało doprecyzowane zmianą nr 11 z dnia 11 października 2024 r. poprzez wskazanie jakie urządzenia znajdują się w kontenerach zamawiającego. Urządzenia te znajdują się w posiadaniu zamawiającego, na co także wskazał zamawiający. Wykonawca zobowiązany jest jedynie do demontażu kontenerów stanowiących zaplecze laboratoryjne, ich transportu i zabezpieczenia urządzeń w tych kontenerach (urządzenia laboratoryjne w posiadaniu zamawiającego), ponownego montażu i odtworzenia uszczelnienia dachu i ścian kontenerów, doprowadzenia przyłączy i założenia podliczników, zapewnienia nadzoru i organizacji nad pracą, ponoszenia kosztów eksploatacyjnych, ponownego demontażu i przeniesienia laboratorium po ukończeniu robót. Wobec tego wykonawcy mieli jedynie uwzględnić w swoich ofertach koszt zapewnienia zaplecza obejmujący wyżej wskazane czynności i taki koszt wykonawca MIRBUD uwzględnił. Wykonawca ten, odpowiadając na pytanie zamawiającego, oświadczył, że uwzględnił w swojej ofercie i zamierza zapewnić zaplecze laboratoryjne zgodnie z treścią PFU obowiązującą na dzień składania ofert a więc zrealizować zamówienie w tym zakresie zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Jeśli zaś chodzi o zarzut dotyczący zakresu świadczenia dotyczącego prac o charakterze administracyjnoprawnym (decyzja środowiskowa) (tiret drugi) Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie 1.2 PFU w części dotyczącej zmiany lub uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach podał: „Zmiana lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej możliwe jest tylko i wyłącznie wtedy gdy nie ma możliwości technicznych realizacji przedmiotu umowy w ramach granic określonych w DŚU. Powyższe wymaga potwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu i akceptacji przez Zamawiającego. Jeżeli w wyniku przyjętych rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza granice określone w DŚU należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe.” Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., wezwał wykonawcę MIRBUD, do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wskazując że „wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii (…) 22. Czy Wykonawca przyjął w Ofercie rozwiązania techniczne wychodzące poza linie, w których została przeprowadzona ocena oddziaływania na środowisko w procedurze uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w szczególności w zakresie dowiązania dróg obsługujących teren do istniejących dróg publicznych ? Proszę o wskazanie takich wyjść z podaniem zakładanego sposobu uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych sankcjonujących wyjścia, w podziale na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD wyjaśnił, że na „ etapie opracowania oferty przyjął rozwiązania techniczne niewychodzące poza linie, w których prowadzona była procedura uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w zakresie dowiązania dróg obsługujących teren od istniejących dróg publicznych. Jeśli jednak zajdzie konieczność zmiany stosownie do pkt. 1.2 PFU, to taką zmianę Wykonawca przeprowadzi zgodnie z postanowieniami SWZ.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przepis ten wymaga więc – jak słusznie podniósł przystępujący jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje w zestawieniu z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tak więc niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym, jak wyjaśnili zamawiający i przystępujący, wykonawca MIRBUD ustalił, że w momencie składania oferty nie identyfikuje konieczności wyjścia poza linie, lecz w przypadku takiej konieczności postąpi zgodnie z PFU. Zamawiający – w związku z formułą „projektuj i buduj” – nie wskazał bowiem szczegółowych rozwiązań projektowych, jakie należy przyjąć w przypadku wyjścia poza granice DŚU. Choć wykonawca MIRBUD – jak podał - nie zakłada konieczności wyjścia poza DŚU, to jednak nie wyklucza, iż na etapie opracowywania dokumentacji projektowej wystąpi konieczność uzyskania odstępstw od przepisów budowlanych w zakresie Odcinka 1 i Odcinka. Wykonawca MIRBUD wkalkulował więc ryzyko związane z ewentualną koniecznością pozyskania odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych dla potencjalnych przypadków opisanych w Koncepcji Programowej. Niemniej jednak w związku z formułą „projektuj i buduj” – jak podkreślał zamawiający - na tym etapie postępowania nie można przesądzać o kształcie przyszłej dokumentacji projektowej, która stanie się podstawą realizacji inwestycji i przyjęcia określonych rozwiązań technicznych. Dlatego też każdy z wykonawców miał prawo (z uwagi na formułę zamówienia) do przyjęcia odmiennych rozwiązań projektowych i realizacyjnych (o ile pozostają one zgodne z wymaganiami zamawiającego). Wykonawca MIRBUD przyjął takie, które są zgodne z wymaganiami zamawiającego, przewidując jednocześnie w określonych okolicznościach wyjście poza linie DŚU. Zidentyfikowany przypadek wyjścia poza linie DŚU – jak wykazał - pozostaje bez znaczenia dla konieczności pozyskania lub zmiany decyzji środowiskowej. Zamawiający po zidentyfikowaniu tego elementu przez odwołującego Polaqua poinformował o nim biuro projektowe Egis Poland Sp. z o.o., z którym posiada zawartą umowę na opracowanie Koncepcji Programowej oraz materiałów do uzyskania DŚU. W odpowiedzi uzyskał informację, że wskazany fragment dotyczy wariantu W1 (alternatywnego). W wariancie W2 (preferowanym) przedstawiony problem potencjalnego wyjścia poza linie w ogóle nie występuje, ponieważ droga została odsunięta tak, by nie kolidować z naniesioną na mapę istniejącą kanalizacją deszczową. Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP), stanowiąca załącznik do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, została sporządzona z uwzględnieniem wariantu preferowanego, a więc takiego, który nie przewiduje wyjścia poza linie DŚU. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten także nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 1601/24 Warszawa, 04 czerwca 2024 roku KIO 1602/24 WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka I.N. Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 maja 2024 roku przez Odwołujących: A) Rubau Polska sp. z o.o. (ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa), B) Polbud Pomorze sp. z o.o. (Łącko 18, 88-170 Pakość) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) - przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1601/24: Polbud Pomorze sp. z o.o. (Łącko 18, 88-170 Pakość), - przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1602/24: Rubau Polska sp. z o.o. (ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa), - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1601/24 i 1602/24: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. (ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza), orzeka: 1. oddala oba odwołania, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących: - Rubau Polska sp. z o.o. (ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa) w sprawie o sygn. akt KIO 1601/24, - Polbud Pomorze sp. z o.o. (Łącko 18, 88-170 Pakość) w sprawie o sygn. akt KIO 1602/24, 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Rubau Polska sp. z o.o. (ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa) w sprawie o sygn. akt KIO 1601/24, - kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Polbud Pomorze sp. z o.o. (Łącko 18, 88-170 Pakość) w sprawie o sygn. akt KIO 1602/24. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 1601/24 1602/24 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy prowadzi postepowanie, którego przedmiotem jest Projekt i budowa obwodnicy Kamienia Krajeńskiego i Sępólna Krajeńskiego z podziałem na 2 części: Część 1 Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa obwodnicy Kamienia Krajeńskiego w ciągu drogi krajowej nr 25 na odcinku od km 81+100 do km 84+405 Część 2 Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa obwodnicy Sępólna Krajeńskiego w ciągu drogi krajowej nr 25 na odcinku od km 90+540 do km 96+317. Ogłoszenie: Ogłoszenie o zamówieniu zostało umieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2023 r. pod numerem Dz.U./S S201 18/10/2023 631069-2023-PL. Odwołujący Polbud-Pomorze sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum wykonawców: Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A. wskutek nieprawidłowego zbadania oferty tego Wykonawcy w zakresie ustalenia, czy oferent podlega wykluczeniu, a niezależnie od tego - w zakresie wyjaśnienia, czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę i jest zgodna z warunkami zamówienia, wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., zaniechania wyboru oferty Odwołującego. Odwołanie zostało złożone wobec obu części zamówienia, w odniesieniu do czynności dotyczących ofert złożonych na wykonanie obu części zamówienia, to jest: - części 1: Projekt i budowa obwodnicy Kamienia Krajeńskiego w ciągu drogi krajowej nr 25 na odcinku od km 81+100 do km 84+405, jak i - części 2: Projekt i budowa obwodnicy Sępólna Krajeńskiego w ciągu drogi krajowej nr 25 na odcinku od km 90+540 do km 96+317. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nieprawidłowe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., którego członkowie co prawda oświadczyli, że nie zachodzą w stosunku do nich okoliczności objęte hipotezą ww. przepisów, które to jednak oświadczenie pozostaje w ocenie Odwołującego niezgodne ze stanem rzeczywistym, w szczególności ze względu na naliczone kary umowne za nienależyte wykonywanie umów o zamówienia publiczne, o czym uczestnicy Konsorcjum mieli wiedzę; - w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., jako oferty złożonej przez wykonawców podlegających wykluczeniu; - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., mimo że zawiera rażąco niską cenę, a przynajmniej - mimo niedostatecznego wyjaśnienia i wykazania, że rażąco niskiej ceny nie zawiera, a to wskutek nieprawidłowego i nierzetelnego zbadania oferty i przeprowadzenia postepowania wyjaśniającego w zakresie RNC; - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., mimo że stanowi ofertę wykonania robót niezgodnie z warunkami zamówienia; - a w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie wyboru oferty, która nie była najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A.,powtórzenie badania, oceny i wybory oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji: wykluczenia Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A. z postępowania,ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca – Konsorcjum Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. wyczerpał przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący jako uzasadnienie stawianego zarzutu przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych. Na tle przywoływanych orzeczeń nie sposób doszukać się jakiegokolwiek uzasadnienia wywodzonych przez Odwołującego tez. Już tylko z tego powodu odwołanie w zakresie tego zarzutu podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: [...] 7. który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; [...] 10. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu przywołał okoliczności towarzyszące realizacji przez spółki tworzące Konsorcjum – Kobylarnia S.A. lub Mirbud S.A. następujących umów w sprawie zamówienia publicznego: a) umowa nr O.W R.D-3.2410.188.2015 z dnia 14 grudnia 2016 roku na realizację zadania pn.„Budowa obwodnicy Bolkowa w ciągu drogi krajowej nr 3 i 5" zawarta pomiędzy spółkami tworzącymi konsorcjum w składzie Kobylarnia i Mirbud a Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie reprezentowanym przez pełnomocników Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, b) umowa nr 3/04/R/2019 z dnia 18 kwietnia 2019 roku na realizację zadania pn. „Projekt i budowa autostrady A-1 Tuszyn (bez węzła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km 335+937,65 do km 399+742,51. Odcinek B - węzeł Bełchatów (bez węzła) - węzeł Kamieńsk (z węzłem) od km 351+800,00 do km 376+000,00" zawarta pomiędzy MIRBUD a Skarbem Państwa Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie reprezentowanym przez pełnomocników Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, c) umowa nr 53/W IR/Z/2275/2019 z dnia 29 listopada 2019 roku na realizację zadania pn.„Rozbiórka i budowa stadionu miejskiego im. Kazimierza Górskiego w Płocku przy ul. Łukasiewicza 34 wraz z przebudową infrastruktury towarzyszącej" zawarta pomiędzy MIRBUD a Gminą Miastem Płock. Odwołujący nie wskazał żadnego argumentu, który uzasadniałby wykluczenie Wykonawców z postępowania. Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. nie wykonał któregokolwiek z zamówień, albo aby długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie. Odwołujący wskazywał na kary umowne, które miały zostać naliczone Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. w związku z realizacją wskazanych powyżej kontraktów. Jednakże jak wyjaśnił Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A., karynie dotyczyły niewykonania umowy czy też długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań. Kary nie dotyczyły istotnej części zobowiązania. Naruszenia stanowiące podstawę naliczenia kar umownych nie wpłynęły na realizację przedmiotów zamówień z wymienionych powyżej kontraktów ani na ich jakość. Brak odszkodowawczego charakteru kar umownych oznacza, że naliczenie ich przez zamawiającego nie oznacza podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wyjaśnił Wykonwca Kobylarnia S.A, Mirbud S.A., kary umowne naliczone w związku z realizacją Kontraktu Bolkówz uwagi na podstawę (tytuł) ich naliczenia nie sankcjonowały przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kary umowne zostały naliczone wobec: a) nieprzedłożenia w terminie poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstw, b) nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy, i w ogóle nie odnoszą się do zobowiązań wykonawcy dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia, w tym jego prawidłowości i terminowości wykonania, a zatem i jakości. Konsekwentnie, nie dotyczyły one istotnej części zobowiązania umownego Przystępującego wynikającego z Kontraktu Bolków. Jak wyjaśnił Wykonawca Konsorcjum Kobylarnia S.A., Mirbud S.A.: „kary umowne naliczone w związku z realizacją Kontraktu Bolków nigdy nie zostały w całości uznane za zasadne przez Odwołującego i nie zostały zapłacone w pierwotnie naliczonej wysokości przez Odwołującego. Spór na tle realizacji Kontraktu Bolków został rozwiązany w sposób polubowny. I tak, w wyniku przeprowadzonego na wniosek GDDKiA Wrocław postępowania o zawezwanie do próby ugodowe w dniu 12 czerwca 2023 roku doszło do zawarcia ugody pomiędzy Kobylarnia a GDDKiA Wrocławm.in. w zakresie Kontraktu Bolków („Ugoda Bolków"). W Ugodzie Bolków doszło do ostatecznego polubownego rozwiązania kwestii spornych związanych z realizacją Kontraktu Bolków, w tym kar umownych naliczonych przez GDDKiA Wrocław.” Zgodnie z oświadczeniem GDDKiA złożonym w § 5 Ugody: „Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad niniejszym oświadcza, że z uwagi na zawarcie niniejszej Ugody oraz uznanie i zobowiązanie się KOBYLARNIA SPÓŁKA AKCYJNA do zapłaty na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad należności z tytuły kar umownych, w wysokości o której mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Ugody, nie uznaje powyższego jako przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania, a wobec KOBYLARNIA SPÓŁKA AKCYJNA oraz MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA nie znajduje i nie znajdzie zastosowania sankcja wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych). Strony zgodnie stwierdzają, że w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do ewentualnego wykluczenia po dniu zawarcia Ugody Kobylarnia Spółka Akcyjne oraz Mirbud Spółka Akcyjna z jakiegokolwiek postępowania przetargowego, czy to na podstawie ustawy - Prawo zamówień publicznych, czy też w innym trybie do którego znajdą zastosowanie powyższe przesłanki wykluczenia, co nie wyłącza zastosowania się do prawomocnych orzeczeń uprawnionych organów lub sądów przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad”. Zatem już sam Zamawiający w oświadczeniu stanowiącym część ugody oświadczył, że nie znajduje i nie znajdzie zastosowania sankcja wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dowodem potwierdzający prawidłowe wykonanie Kontraktu Bolków przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. są referencje z dnia 16 maja 2024 r., z których wynika, że prace zostały wykonane z należytą starannością, zgodnie z zawartą umową, obowiązującymi normami i wiedzą budowlaną. Potwierdzenie prawidłowego wykonania kontraktu oznacza, że nie można mówić o niewykonaniu, nienależytym wykonywaniu lub długotrwałym nienależytym wykonywaniu zamówienia, na które wskazuje art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie zachodziły zatem podstawy do uznania, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca Kobylarnia S.A, Mirbud S.A. wyjaśnił, że w ramach realizacji Kontraktu Tuszyn, jak i Kontraktu Płock nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wskazał, podstaw do odmiennego wniosku nie można wywodzić z okoliczności naliczenia kary umownej z tytułów tj.: a) za nieprzedłożenie w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej Umowy o podwykonawstwo (dot. Kontraktu Tuszyn); b) nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom (dot. Kontraktu Płock); c) niezgłoszenia któregokolwiek z podwykonawców, dostawców lub usługodawców oraz nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany (dot. Kontraktu Płock); d) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu zmiany umowy o podwykonawstwo (dot. Kontraktu Płock). Wykonawca wyjaśnił, że kary umowne z ww. tytułów nie miały charakteru odszkodowawczego. Nawet ważne i skuteczne naliczenie ich przez zamawiającego nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (w tym nie zobowiązuje wykonawcy do jej notyfikowania zamawiającemu publicznemu). Sankcja, z uwagi na jej przedmiot, nie wpłynęła na realizację przedmiotu zamówienia Kontraktu Tuszyn, jak i Kontraktu Płock, w tym na prawidłowość i terminowość ich wykonania. Oznacza to, ż e nie dotyczyła jakości realizacji przedmiotu zamówienia, nie dotyczyła istotnej części zobowiązania umownego wynikającego tak z Kontraktu Tuszyn, jak i Kontraktu Płock. Zatem sam fakt naliczenia kar nie musiał być podstawą do wykluczenia wykonawcy z kolejnego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku Kontraktu Płock Zamawiający Miasto Płock złożyłoświadczenie w treści referencji z 7 maja 2024 roku. Zgodnie treścią oświadczenia Miasta Płock:„Gmina Miasto Płock potwierdza, że MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wykonała prace projektowe i roboty budowlane w sposób należyty, w terminie przewidzianym w kontrakcie.” Skoro zatem Zamawiający Miasto Płock potwierdziło prawidłowe wykonanie kontraktu to oznacza, że nie można mówić o niewykonaniu, nienależytym wykonywaniu lub długotrwałym nienależytym wykonywaniu zamówienia, na które wskazuje art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie zachodziły zatem podstawy do uznania, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Aby spełniona mogła zostać przesłanka wykluczenia opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, muszą wystąpić kumulatywnie przesłanki: a) wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje nieprawdziwe; b) działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; c) działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie można uznać, aby Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. wprowadził Zamawiającego w błąd. W dokumencie JEDZ wykonawca jest zobowiązany przedstawić informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. znalazł się w sytuacji, w której doszłoby do niewykonania zamówienia lub nienależytego wykonania istotnej części zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stąd nawet gdyby Wykonawca przedstawił informacje o powyższych karach, to nie wpłynęłoby to na zmianę decyzji Zamawiającego. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego. Odpowiedział na wszystkie pytania zadane przez Zamawiającego, mając na uwadze w szczególności ich treść. Nie można zatem Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A.zarzucić ignorancji, na którą wskazuje i którą sanuje powyżej zacytowany przepis. Nie wystąpiła zatem sytuacja opisana w powyżej zacytowanym przepisie. Jeśli nawet, w ocenie Odwołujących, Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. powinien udzielić innej, czy bardziej dokładnej odpowiedzi, to w żaden sposób nie dyskwalifikuje wyjaśnień Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. Sama krytyka Odwołujących co do złożonych wyjaśnień, czy przekonanie Odwołujących o niedoskonałości złożonych wyjaśnień nie oznacza, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. jest rażąco niska. Odwołujący pominęli, że zarzut ten wymaga wykazania, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowana cenę. Tymczasem argumentacja podniesiona w odwołaniach skupiona została na przedstawieniu własnego wyobrażenia Odwołujących co do sposobu odpowiedzi na pytanie, kwestionowania sposobu odpowiedzi Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A., co nie jest wystarczające do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest realna. Należy zauważyć, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. udzielił odpowiedzi na ponad 160 pytań. Pytania skorelowane były nie tylko z ceną oferty Przystępującego, ale także (w istotnej mierze) z treścią oferty. Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. przedstawił czynniki, które umożliwiły mu zaoferowanie korzystnej ceny i jednocześnie wskazał, jakie oszczędności powyższe generuje (tak przy posiadaniu własnego sprzętu, systemu kontroli jakości). Jak wyjaśnił, oszczędności te wynikają również z załączonych do Wyjaśnień nr 1 cz. 1 i Wyjaśnień nr 1 cz. 2 umów ramowych. Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. uzupełnił tabelę (załącznik nr 4C), wskazując oczekiwane wartości i wypełniając dyspozycję zadanego pytania. Jak wyjaśnił Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą dokumentu, który stanowiłby uszczegółowienie ceny ryczałtowej zamówienia. Dopiero w treści Wezwania nr 1 cz. 1 i Wezwania nr 1 cz. 2 doprecyzował swoje oczekiwania w tym zakresie (przedstawiając wzór tabeli, którą należało wypełnić). Zamawiający jest uprawniony do kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień w zakresie ceny, jeśli oczekuje bardziej szczegółowego przedstawienia informacji, bardziej szczegółowego rozbicia określonego zakresu. Nie jest tak, że Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. nie udzielał odpowiedzi na zadane pytania. Złożył także oświadczenie, że uwzględnił w cenie wszystkie wymagania Zamawiającego. Odwołujący wskazywał na braki w poszczególnych odpowiedziach na zadane przez Zamawiającego pytania, jednakże w wielu przypadkach wskazywane przez Odwołującego braki są jedynie wykreowane przez Odwołującego. Zamawiający sformułował pytanie: Czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie koszty związane z zatrudnieniem odpowiedniej ilości kadry inżynierskiej do właściwego zrealizowania robót budowlanych? Prosimy o wykaz ilości kadry inżynierskiej (ilość osób na stanowisku: kierownik robót posiadający stosowne uprawnienia budowlane, inżynier budowy, majster) dla obiektów mostowych oraz robót branży drogowej. Z treści pytania Zamawiającego wynika wprost, iż wykonawca miał wskazać wykaz kadry inżynierskiej dla dwóch konkretnych branż. Wykonawca Konsorcjum Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. wskazał, że uwzględnił w swojej ofercie koszty związane z zatrudnieniem odpowiedniej ilości kadry inżynierskiej do właściwego zrealizowania robót budowlanych. Wykonawca zakłada dla realizacji kontraktu następująca liczbę osób: Obiekty mostowe: Kierownik robót posiadający stosowne uprawnienia budowlane – 1 osoba , Inżynier budowy – 1 osoba; Roboty branży drogowej: Kierownik budowy – 1 osoba, Kierownik robót posiadający stosowne uprawnienia budowlane – 1 osoba, Inżynier budowy – 1 osoba. Wykonawca przedstawił zatem wymagane informacje zgodnie z literalnym oczekiwaniem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wykonawca nie był zobowiązany do przedstawienia personelu administracyjnego, bowiem do tego nie odnosiło się pytanie. Ponadto Wykonawca wyjaśnił, że nie jest konieczne przyjmowanie wartości takich, jak Odwołujący- tj. obliczenie wynagrodzenia Dyrektora Kontraktu przez okres 45 miesięcy, w sytuacji, gdy okres realizacji zamówienia wynosi 34 miesiące, z czego 17 miesięcy stanowi etap projektowania. a wliczając jeden okres zimowy, łącznie 20 miesięcy. Podobnie przy zamówieniu z części 2 - realizacja trwa 38 miesięcy, z tego etap projektowania 19 miesięcy, a więc realizacja 19 miesięcy, a z okresem zimowym 22 miesiące. Powyżej przytoczony przykład wskazuje zarówno na nadinterpretację Odwołującego co do wymagań w zakresie odpowiedzi, jak również przyjętej analizy do obliczeń – Odwołujący nie wykazał, aby była ona błędna. Fakt, że Odwołujący przyjmował inne założenia, nie oznacza, że założenia przyjęte przez Wykonawcę Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. były błędne. Podobnie należy wskazać że w przypadku pytania dotyczącego wskazania warstw konstrukcyjnych. Zamawiający zwrócił się z prośbą o wskazanie założeń dla warstw konstrukcyjnych nawierzchni obwodnicy oraz pozostałych dróg przyjętych do skalkulowania oferty: Należy przedstawić przyjęte warstwy z podziałem na: górne warstwy konstrukcji nawierzchni, dolne warstwy konstrukcji nawierzchni, wszystkie warstwy podłoża gruntowego nawierzchni: warstwa ulepszonego podłoża, grunt rodzimy w wykopie lub grunt nasypowy w nasypie. W ramach odpowiedzi Zamawiający oczekuje wskazania rodzaju i nazw materiałów z określeniem ich parametrów, grubości oraz ceny jednostkowej dla nawierzchni obwodnicy oraz pozostałych dróg. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie oczekiwał przestawienia cen z podziałem na dolne i górne warstwy nawierzchni. Zamawiający sformułował oczekiwanie dotyczące dolnych i górnych warstw nawierzchni - oczekiwał ich przedstawienia (o czym świadczy pierwsza część pytania). Wymóg nie dotyczył ceny jednostkowej. Jeśli Zamawiający oczekiwał rozbicia ceny, był uprawniony do zadania kolejnego, precyzyjnego pytania w tym zakresie. Z całą pewnością nie można uznać, aby Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. uchybił wezwaniu Zamawiającego. Izba podziela stanowisko, że nieprzedstawienie subiektywnie wykreowanych przez Odwołującego oczekiwań co do treści wyjaśnień Przystępującego, nie może stać za podstawą do uznania wyjaśnień Przystępującego za nieprawidłowe. Zamawiający oczekiwał odpowiedzi na pytanie: Czy Wykonawca skalkulował w Ofercie produkcję i dostawy MMA od dostawców zewnętrznych, czy zamierza ustawić własną wytwórnię mieszanek, o jakiej wydajności? Jeśli nie to z jakiej odległości i w jakim czasie dowożona będzie mieszanka mineralno-asfaltowa na teren budowy? Wykonawca Kobylarnia S.A, Mirbud S.A. udzielił odpowiedzi: Wykonawca informuje, że skalkulował w Ofercie własną produkcję i dostawy MMA z wytwórni z Kobyłami, o wydajności 240/320 t/h. Mieszanka mineralno - asfaltowa dowożona będzie z odległości 70-80 km, w czasie około 1 godziny. Odwołujący ocenił, że nie jest możliwe przetransportowanie MMA w czasie 1h na odległość 70-80km. Wykonawca nie skalkulował należycie kosztów transportu związanych z odległością. Rynkowa wartość transportu na taką odległość to 36zł/Mg. Transport odbywa się głównie drogami wojewódzkimi lub krajowymi. Przyjęta prędkość 80km/h jest prędkością maksymalną, jaką samochód ciężarowy jest w stanie uzyskać. Odwołujący pominął jednak, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A.nie wskazał, że transport wykonany zostanie w ciągu jednej godziny, ale wskazał, że transport na tym odcinku zajmie „około 1 godziny". Transport może zająć więcej niż 1 godzinę, lub mniej czasu. Nie zmienia to faktu, że Odwołujący nie wykazał, aby nie można było wykonać dostawy w tak określonym czasie. Skoro dopuszczona jest prędkość 80 km/h, to oznacza, że jak najbardziej możliwe jest przejechanie odcinka 70-80 km w ciągu około 1 godziny. Przede wszystkim jednak Odwołujący nie wykazał, aby odpowiedź Wykonawcy miała mieć przełożenie na nieprawidłowo skalkulowaną cenę. Zarzut w tym zakresie jest więc bezzasadny. Zamawiający wezwał także do udzielenia odpowiedzi na pytanie: Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie konieczność zaprojektowania wzmocnienia podłoża dla uzyskania właściwych warunków posadowienia dróg i obiektów Inżynierskich? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie zakresu wzmocnienia podłoża skalkulowanego w przedłożonej ofercie. Należy wskazać dla trasy głównej, dróg poprzecznych, pozostałych dróg, elementów inwestycji (np. zbiorniki itp.). Należy wskazać technologię, głębokość, powierzchnię (jeśli dotyczy), cenę jednostkową wzmocnień (jeśli cena dla tych samych wzmocnień jest uzależniona od warunków gruntowych prosimy o wyszczególnienie). Jak wyjaśnił Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A, w odpowiedzi złożył załącznik nr 7, w którym wskazał wzmocnienia podłoża, w tym informacje o przyjętej technologii, głębokości i ceny jednostkowej wzmocnień oraz zakresu. Zdaniem Odwołującego, brak jest informacji dotyczącej szerokości projektowanego wzmocnienia, a w konsekwencji brak informacji o powierzchni wzmocnienia. W ocenie Odwołującego, brak podania szerokości uniemożliwia prawidłową ocenę, czy cena została należycie skalkulowana. Ponownie należy wskazać, że treść pytania Zamawiającego została nadinterpretowana przez Odwołującego. Brak jest w pytaniu wprost wymienionych elementów, na które wskazuje Odwołujący. Przede wszystkim Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. złożył wyjaśnienia na pytanie Zamawiającego. Nawet gdyby Zamawiający oczekiwał jeszcze innego, dodatkowego zakresu odpowiedzi, gdyby odpowiedź na pytanie była niepełna, wymagała uzupełnienia, Zamawiający miał możliwość zwrócić się do Wykonawcy z kolejnym pytaniem. Sama okoliczność, że Odwołujący uznał, że występuje określony brak w odpowiedzi, czy też że Odwołujący nie ma możliwości dokonania prawidłowej oceny, czy cena została należycie skalkulowana, nie dyskwalifikuje wyjaśnień Wykonawcy i nie dowodzi, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska. W kolejnym pytaniu Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie: Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie prowadzenie monitoringu geotechnicznego dla przyjętych założeń projektowych zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU? Jeżeli tak, to w jakim zakresie (obszar/pikietaż, okres prowadzenia monitoringu, planowane do wykorzystania urządzenia pomiarowe, częstotliwość pomiarów)? Wykonawca udzielił odpowiedzi: Wykonawca uwzględnił w Ofercie prowadzenie monitoringu geotechnicznego dla przyjętych założeń projektowych zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU. Zgodnie z zapisami SW Z, w tym między innymi PFU pkt. 1.2.3 [Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem], zapisami W WiORB D-M-00.00.00 [Wymagania Ogólne] oraz pozostałymi wytycznymi i normami uwzględniono w kosztach zaprojektowanie i wykonanie monitoringu geotechnicznego obiektu budowlanego, obiektów sąsiadujących i terenu przyległego, w zakresie dostosowanym do charakteru inwestycji. W ramach prowadzenia monitoringu geotechnicznego, Wykonawca, zgodnie z SW Z, przewidział i uwzględnił w kosztach między innymi punkty pomiaru zwierciadła wody gruntowej oraz elementy służące do geodezyjnego pomiaru przemieszczeń obiektów inżynierskich, konstrukcji oporowych, obiektów wrażliwych oraz nasypów o wysokości większej niż 3,0 m. Ponieważ inwestycja realizowana jest w formule „projektuj i buduj", szczegółowe określenie zakresu i pozycji objętych monitoringiem geotechnicznym oraz monitoringiem elementów drogi i obiektów inżynierskich, wynikających z lokalizacji inwestycji, możliwe będzie na etapie opracowania dokumentacji projektowej, w tym między innymi opracowywania projektu geotechnicznego. Z powyższego nie wynika, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. nie uwzględnił w ofercie prowadzenia monitoringu geotechnicznego. Wykonawca przywołał konkretny punkt 1.2.3 PFU, na podstawie którego przyjęto założenia dotyczące okresu i zakresu prowadzonego monitoringu. Wskazał na okoliczność, że inwestycja realizowana jest w formule „projektuj i buduj", a więc pewne rozwiązania przyjmowane są dopiero na etapie opracowania dokumentacji projektowej. Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, iż Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. nie przewidział kosztów monitoringu. Odwołujący poza własną interpretacją prawidłowej odpowiedzi, czy wskazywaniem braków, nie wykazał postawionych przez siebie tez. Zarzut jest więc bezzasadny. W zakresie pytań 73 i 74 Odwołujący wskazał, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. zaniechał przedstawienia konkretnych wyjaśnień, wyliczeń i skutków zmian lub optymalizacji wynikających ze zmiany niwelety trasy głównej. W ocenie Odwołującego, Wykonawca nie przedstawił niwelety i wskazał zaniżone ilości robót ziemnych. Pytania nr 73 i 74 brzmiały: Czy Wykonawca przewiduje zmianę niwelety trasy głównej w stosunku do niwelety zawartej w załączniku do PFU nr 42 STEŚ (część rysunkowa)? Jeżeli tak prosimy o wskazanie jakie założenia Wykonawca przyjął w Ofercie i jakie konsekwencje finansowe to generuje. Czy wykonawca przewiduje obniżenie niwelety obwodnicy w stosunku do przebiegu ustalonego w STEŚ (część rysunkowa) - załącznik do PFU nr 42? Jeżeli tak, to czy uwzględnił w swojej ofercie koszty i ryzyka związane z koniecznością przeprowadzenia dodatkowego rozpoznania gruntowego oraz zaprojektowania i wykonania ewentualnych wzmocnień podłoża w przypadku wystąpienia warunków gruntowych nie zapewniających właściwej nośności podłoża? Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na pytania wskazując, że: nie przewiduje na obecnym etapie obniżenia niwelety obwodnicy w stosunku do przebiegu ustalonego w STEŚ. Skoro zatem Wykonawca nie przewiduje zmian na obecnym etapie, nie jest konieczne przedstawienie kosztów zmian. W konsekwencji nie jest tak, jak przedstawił to Odwołujący, że należało przedstawić wyjaśnienia i wyliczenia skutków zmiany lub optymalizacji. Ponownie należy wskazać, że niniejsze postępowanie jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj. Odwołujący nadinterpretował treść pytania. Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia wyliczeń czy skutków zmiany/optymalizacji wynikających z zmiany niwelety głównej. Nie oczekiwał też przedłożenia rysunku niwelety. Odwołujący nie wykazał, aby konieczna była zmiana w zakresie niwelety i konieczne było ponoszenie dodatkowych kosztów. Nie wykazał, jakie to miały by być koszty i dlaczego przyjęte przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. koszty są niewystarczające. Nie wykazał zatem, aby cena za realizację zamówienia była nierealna. Tym samym zarzut pozostaje bezzasadny. W odniesieniu do pytania nr 82 Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Konsorcjum Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. nie przedstawił planowanych tras transportu oraz zakwestionował przyjętą przez tego Wykonawcę cenę jednostkową wykonania dróg technologicznych. Zdaniem Izby, poza ogólnym stwierdzeniem, Odwołujący nie wykazał swojej tezy. Wykonawca nie przedstawił rysunków, jednakże złożył w tym zakresie wyjaśnienia, co do których Odwołujący nie wykazał nieprawidłowości. Izba miała na uwadze również okoliczność, że formułą postępowania jest „zaprojektuj i wybuduj” (o czym poniżej). Z tych względów zarzut został uznany za bezzasadny. Zamawiający w ramach pytania nr 84 prosił o wskazanie miejsca pozyskiwania kruszyw dla budowy dolnych warstw konstrukcji nawierzchni oraz materaca i ceny kruszywa. Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. udzielił odpowiedzi: Wykonawca informuje, że dla budowy dolnych warstw konstrukcji nawierzchni zamierza pozyskiwać kruszywa od sprawdzonych i stałych dostawców np. Lafarge Kopalnia Wapienia w Barcinie, Kopalnia Surowców Mineralnych S.Mroczek, T.Szczepański z siedzibą w Parsęcku, Kruszywa Polskie S.A. z siedzibą w Wąglikowicach, czy Żwirownia Chojnice. Cena kruszywa- np. mieszanka niezwiązana lub grunt niewysadzinowy o CBR>35%, wynosi 67,00 zł/m 3. Z powyższego wynika, ze Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. odpowiedział na pytanie Zamawiającego i przedstawił cenę kruszywa. Wezwanie nie nakładało na Wykonawcę obowiązku przedstawienia ceny w kopalni czy na budowie. Odwołujący nie przedstawił argumentów, które miałyby wskazywać, że cena jednostkowa jest rażąco niska. Wobec tego zarzut pozostaje bezzasadny. Podobnie w zakresie pytania nr 85 Odwołujący nadinterpretował treść pytania zadanego Wykonawcy i przedstawił subiektywne wrażenie co do udzielonej przez Wykonawcę odpowiedzi. Zamawiający prosił o przedłożenie zestawienia „bilans robót ziemnych" z podziałem wg pikietażu (co 1 km), wskazanie źródła pozyskania materiału dla danego kilometraża oraz kosztu jednostkowego budowy nasypu we wskazanym kilometrażu. Wykonawca zgodnie z treścią pytania udzielił odpowiedzi, w której wskazał: Wykonawca dla przygotowania Oferty cenowej założył dla przedmiotowego odcinka następujący bilans robót ziemnych: wykop - 68 872 m3, nasyp - 64 000 m3. Wykonawca wskazał, ze przyjęto średni koszt jednostkowy budowy nasypu z gruntu rodzimego 17,0 zł/m3. Ponadto przedstawił bilans robót ziemnych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wymagał podania odrębnych cen jednostkowych dla poszczególnych kilometraży, jednakże takie wymaganie nie wynika jednoznacznie z treści pytania Zamawiającego. Nawet gdyby Zamawiający oczekiwał podania bardziej szczegółowego wykazania cen, to miał możliwość zadania kolejnego pytania. Skoro Zamawiający nie zadał dodatkowego pytania, oznacza to, że odpowidź uznał za wyczerpującą. Zarzut jest zatem bezzasadny. Odwołujący nie wykazał także niezgodności oferty Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. z warunkami zamówienia (w części nr 2). Stąd również zarzut w tym zakresie został uznany za bezzasadny. Jak wskazał Odwołujący, z wyjaśnień Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. wynika, że założył zastosowanie jednostronnego chodnika i całkowitej szerokości obiektu 6,52 m. Tymczasem zgodnie z wytycznymi SW Z powinny być zastosowane obustronne chodniki o szerokości 0,75 m i odległości 3,60 m. Zatem min. szerokość wynosi 2x3,60 m tj. 7,20 m. Wykonawca Kobylarnia S.A, Mirbud S.A. wyjaśnił, że Zamawiający, dla realizacji obiektu kolejowego przekazał w załączniku nr 46 do PFU wstępne pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ZLK w Bydgoszczy znak: IZ13DKN.2133.107.2023.4.PM.114 z dnia 13.10.2023 r., w którym wskazano, że należy dla wykonania obiektu stosować: - Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1988 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 poz. 987 z późn. zmianami) - przyjęte do stosowania w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., aktualneStandardy techniczne - szczegółowych warunków technicznych dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax < 250 km/h. Tom III - kolejowe obiekty inżynierskie. PKP PLK S.A. podało pełną nazwę (tytuł) Standardów Wykonawca przedstawił stronę tytułową opracowania: Standardy Techniczne szczegółowe warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax < 250 km/h. Jak wyjaśnił Wykonawca Kobylarnia S.A, Mirud S.A., Odwołujący uznał, że nazwę opracowania (Standardy techniczne PKP) traktować należy jako wytyczne i informacje o prędkości na danej linii kolejowej. Nie jest to jednak prędkość na przedmiotowej linii kolejowej nr 281 (Vmax<250km/h), na której ma powstać obiekt W K-2, lecz nazwa opracowania standardów PKP. W treści dokumentu wskazane zostały odległości między osią skrajnego toru i barierką, którą należy dobrać według właśnie prawidłowej prędkości. Odwołujący nie wyjaśnił, na czym opiera swoje twierdzenie, podczas gdy Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. wyjaśnił, że (cytat): „prędkość, dla której należy projektować obiekt na linii kolejowej nr 281 wynosi 120 km/h, a wobec tego należy przyjąć odległość między osią skrajnego toru i barierką 2,5m, czyli tak jak poprawnie założył Przystępujący. Dla tak przyjętych, poprawnych założeń, podana przez Konsorcjum w załączniku nr 6, szerokość obiektu 6,52 jest prawidłowa (tj. uwzględnia minimalną wartość odległości między osia skrajnego toru i barierka). W kwestii lokalizacji chodników na obiekcie, Przystępujący wskazuje, że dla przyjętej szerokości 6,52m możliwe jest zlokalizowanie obustronnych chodników, w kliku wariantach. Ponieważ inwestycja realizowana jest w trybie „projektuj i buduj", to ostateczne rozwiązania będą ustalone na etapie projektowania, przede wszystkim po uzyskaniu warunków od zarządcy linii kolejowej PKP”. Izba przyjęła powyższe wyjaśnienia za prawidłowe. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do powyższej kwestii i nie wykazał prawidłowości swojego stanowiska. Ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który jednak nie wykazał niezgodności oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. z SWZ. Odwołujący nie wykazał również niezgodności z SW Z parametrów przyjętych przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. w zakresie obiektów pełniących funkcję przejść dla zwierząt. Jak wskazał Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., obiekt PZM-7 w km 1+220 opisany jest w PFU w tabeli 1.2: 3.3.2.1.3. w km około 1+220 przejście dla małych zwierząt (przepust o wysokości minimum 1,5 m, szerokości minimum 2 x 1 m oraz współczynniku ciasnoty minimum 0,13), a ponadto, zgodnie z pkt. 2.1.16.4 ppkt.8) PFU: 2.1.16.4, tj. Drogowe obiekty inżynierskie pełniące funkcje przejść dla zwierząt 8) Przepusty a także obiekty mostowe pełniące funkcje ekologiczne podlegające przeglądom technicznym tj. o świetle pionowym co najmniej 1,5 m powinny zapewnić korytarz dla celów utrzymaniowych, o szerokości nie mniejszej 0,9 m i wysokości nie mniejszej niż 1,9 m. Powyższe wskazuje na okoliczność, że przyjęte przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A.,parametry przepustu PZM-7, szerokość w świetle 3,00m i wysokość w świetle 2,00m, spełniają wymogi PFU, w tym DŚU, są prawidłowe i zgodne z warunkami zamówienia. Również bezzasadny jest zarzut dotyczący niezgodności z wymaganiami SWZ przepustu PZM-8 w km 3+515 z PFU. Odwołujący stwierdził, że w przepuście PZM-8 powinny znaleźć się skarpy cieku i w związku z tym szerokość obiektu powinna wynieść min. 8,5m. Jak wyjaśnił Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., obiekt PZM-8 w km 3+515 opisany jest w PFU w tabeli 1.2. Zgodnie z jej postanowieniami, należy przyjąć parametry zgodne z DŚU, tj.: 3.3.2.1.4. w km około 3+515 przejście dla małych zwierząt zespolone z przepustem rowu (przepust o wysokości minimum 1,5 m, szerokości pasów gruntowych 2 x 1 m oraz współczynniku ciasnoty minimum 0,18), a ponadto, należy także uwzględnić wymagania pkt. 2.1.16.4 ppkt.8) PFU, tj.: 2.1.16.4 Drogowe obiekty inżynierskie pełniące funkcje przejść dla zwierząt 8) Przepusty a także obiekty mostowe pełniące funkcje ekologiczne podlegające przeglądom technicznym tj. o świetle pionowym co najmniej 1,5 m powinny zapewnić korytarz dla celów utrzymaniowych, o szerokości nie mniejszej 0,9 m I wysokości nie mniejszej niż 1,9 m. Powyższe wskazuje na okoliczność, że przyjęte przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. parametry przepustu PZM-8, szerokość w świetle 3,00m i wysokość w świetle 2,00m, spełniają wymogi PFU, w tym DŚU, są prawidłowe i zgodne z warunkami zamówienia. Zarzut został uznany za bezzasadny. Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A z warunkami zamówienia. Sygn. akt KIO 1601/24 Odwołujący Rubau Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie od: - czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum: Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., pomimo tego, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że złożona przez Konsorcjum oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez Konsorcjum wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; - trzykrotnego wzywania Konsorcjum przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pismami z dnia: 12.02.2024 r. (pierwsze wezwanie), 13.03.2024 r. drugie wezwanie) oraz 27.03.2024 r. (trzecie wezwanie) pomimo tego, że Konsorcjum w odpowiedzi na pierwsze wezwanie pismem z dnia 04.03.2024 r. nie udzieliło wyjaśnień/lub nie udzieliło w pełni odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w pierwszym wezwaniu, a następnie udzielało dalszych wyjaśnień pismami z dnia 25.03.2024 oraz z dnia 28.03.2024 r.; - zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że złożona przez Konsorcjum oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez Konsorcjum wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; - zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że złożona przez Konsorcjum oferta jest niezgodna z wymaganiami zamówienia i zawiera rażąco niską ceną, w tym poprzez przyjęcie w ofercie rozwiązania/rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w pkt 1.2. ppkt 2) oraz 2.1.15. PFU Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez powtórne wezwania Konsorcjum w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych pismem z dnia 13.03.2024 r. oraz 27.03.2024 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pomimo tego, że Konsorcjum w wyjaśnieniach z dnia 04.03.2024 r. nie udzieliło wyjaśnień na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 12.02.2024 r. - art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na to, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest rażąco niska, a udzielone przez Konsorcjum wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny; - art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z pkt 1.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego w zakresie w jakim w sposób nieuprawniony Konsorcjum wkalkulowało w cenę rozwiązania/rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w pkt 1.2. ppkt 2) oraz 2.1.15. PFU, co skutkowało zaniżeniem zaoferowanej ceny w stosunku do warunków zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum, jako oferty najkorzystniejszej w części nr 2; - unieważnienie czynności wezwania Konsorcjum pismem z dnia 13.03.2024 r. (drugie wezwanie) oraz 27.03.2024 r. (trzecie wezwanie) do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; - odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 5) i/lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych; - dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący Rubau Polska sp. z o.o. nie wykazał, aby oferta Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. zawierała rażąco niską cenę. Odwołujący nie udowodnił, nawet nie uprawdopodobnił swojej tezy. Sformułował jedynie ogólne zrzuty, niepoparte merytorycznymi argumentami. Nie wykazał braku możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę. Trafnie zauważył Odwołujący, że treść odwołania nie może mieć nieokreślonego, przykładowego charakteru, na co wskazywała nierzadko treść odwołania. Powyższe wskazuje jedynie na sygnalizowanie uchybień, bez wskazania, na czym dokładnie uchybienia miałyby polegać. Należy podkreślić, że przy tak poważnym zarzucie, jak dotyczący rażąco niskiej ceny konieczne jest jednoznaczne wykazanie przez Odwołującego braku możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę. Same niedoskonałości, jakie dostrzegł Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę Kobylarnia S.A, Mirbud S.A., nie są podstawą do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wykonawca Kobylarnia S.A, Mirbud S.A. przedstawił wyjaśnienia, a w nich szczegółowe informacje, które pozwoliły Zamawiającemu na dokonanie analizy zaoferowanej ceny. Odwołujący nie zakwestionował poprawności kalkulacji. Skoro Odwołujący nie kwestionuje wyliczeń zaprezentowanych przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., to oznacza to, że nie ma zastrzeżeń co do rynkowości ceny zaproponowanej przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. Odwołujący skupił się jedynie na kwestiach formalnych, w tym związanych przeprowadzeniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej. Jak wskazano powyżej, Zamawiający ma prawo do wielokrotnego wzywania do udzielenie wyjaśnień w celu dokładnego zbadania ceny, w celu doprecyzowania treści wyjaśnień, czy uzyskania jednoznacznej, wyczerpującej odpowiedzi. Istotną okolicznością w niniejszej sprawie jest fakt, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. złożył wyjaśnienia, odpowiedział na wszystkie zadane pytania. Nie uchylił się od odpowiedzi na ponad sto kilkadziesiąt pytań. Nawet jeśli np. w zakresie pytania nr 104 Zamawiający kilkakrotnie wzywał Wykonawcę do odpowiedzi na dodatkowe pytania – to jak wynika z treści samego wezwania nr 2 - czynił to w celu doprecyzowania i uzupełnienia stanowiska Wykonawcy. Uzasadnionym i prawidłowym działaniem Zamawiającego jest dokładne zbadanie oferty Wykonawcy, wysokości zaoferowanej ceny. Należy odróżnić tę sytuację od takiej, w której wykonawca w ogóle nie składa wyjaśnień – bowiem tylko takie postępowanie wykonawcy sankcjonuje art. 224 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa nie uznaje za nieprawidłowe działanie Zamawiającego polegające na kilkakrotnym wzywaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień mają zostać rozwiązane dalsze kwestie i nowe wątpliwości, lub gdy ma zostać doprecyzowane stanowisko wykonawcy. Ponownie należy wskazać że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. złożył wyjaśnienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Przedstawił robicie ceny (składając do wyjaśnień załączniki 4A, 4B, 4C. Jak wskazał, treść zadanych pytań narzucała sposób udzielenia wyjaśnień. W sytuacji gdyby Zamawiający miał wątpliwości, miał możliwość sformułowania dodatkowych pytań. W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia nie są tak dokładne, jak by tego oczekiwał Odwołujący, jednak samo wskazywanie oczekiwań i niedoskonałości nie stanowi udowodnienia, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. jest nierealna. Ponownie należy przywołać argument, że Odwołujący nie kwestionował dokonanych przez Wykonawcę Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. wyliczeń, a zatem nie zakwestionował rynkowego charakteru ceny. Argumentacja co do braku wskazania przez Wykonawcę Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. przybliżonej lokalizacji zalecza budowy nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. wskazał, że„Wykonawca zamierza zlokalizować własne zaplecze kontenerowe, po uzyskaniu niezbędnych zgód, na wynajętym terenie w pobliżu budowy. Wykonawca nie wyklucza też ewentualności zapewnienia zaplecza w postaci długoterminowego wynajmu istniejącego obiektu biurowego od podmiotu zewnętrznego, w bliskim sąsiedztwie budowy." Nawet jeśli Zamawiający powtórzył wezwanie dotyczące wskazania lokalizacji, nie oznacza to, że doszło do naruszenia przepisów ustawy. Bezspornym jest, że przybliżona lokalizacji została wskazana - wbrew twierdzeniom Odwołującego. Na prośbę Zamawiającego wyartykułowaną w ramach Wezwania nr 2 Wykonawca doprecyzował lokalizację zaplecza budowy poprzez wskazanie jej dokładnego adresu. Trafne są także retoryczne pytania stawiane przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., jaki jest wpływ tego rodzaju wadliwości (która nie istniała) na cenę oferty. Istotną kwestią jest także okoliczność, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w formule: „zaprojektuj i wybuduj.” Na tym etapie postępowania brak jest szczegółowych rozwiązań. Nie jest zatem nieprawidłowe stanowisko Zamawiającego, który uznał odpowiedź Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. dotyczącą stacji transformatorowych, ich mocy, jak również zasilania rezerwowego: „Wykonawca informuje, że dopiero na etapie opracowywania szczegółowej dokumentacji projektowej pozyska warunki techniczne przyłączenia do sieci elektroenergetycznej. Wykonawca będzie dążył do zaprojektowania i wykonania zasilania (dla wymagającej tego infrastruktury) z istniejącej sieci niskiego napięcia. W przypadku braku takiej możliwości, Wykonawca uwzględnił w Ofercie rezerwę na ewentualne wykonanie abonenckich stacji transformatorowych, na warunkach określonych przez gestora sieci." Wykonawca jednoznacznie zapewnił o uwzględnieniu rezerwy w tym zakresie, co nie daje podstaw do stwierdzenia, że zaoferowana cena takich kosztów nie przewiduje. Odwołujący wskazał również, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A.co prawda potwierdził okoliczności przyjęcia wymaganych przez Zamawiającego w PFU rozwiązań, jednak nie przedstawił szczegółowych kalkulacji pozwalających na ocenę prawidłowości zaoferowanej za nie ceny. Zgodnie z treścią pytania nr 55: Czy Wykonawca w Ofercie uwzględnił konieczność naprawy (przywrócenia do stanu pierwotnego) dróg publicznych i wewnętrznych, które ulegną zniszczeniu przez działania lub zaniechania Wykonawcy? Wykonawca udzielił odpowiedzi, że uwzględnił w Ofercie konieczność naprawy (przywrócenia do stanu pierwotnego) dróg publicznych i wewnętrznych, które ulegną zniszczeniu przez działania lub zaniechania Wykonawcy. Zgodnie z treścią pytania nr 71: Prosimy o wskazanie w jaki sposób Wykonawca planuje komunikację po terenie budowy. Czy wykonawca dla realizacji robót budowlanych zakłada komunikację po terenie budowy w zakresie ograniczonym decyzja. ZR1D. Jeśli nie to jakie rozwiązania i środki zaradcze Wykonawca uwzględnił w złożonej ofercie. Jaką kwotę przewidział w ofercie wykonawca na ewentualne odszkodowania z tytułu zniszczeń i szkód powstałych na skutek działań Wykonawcy na działkach poza projektowanym pasem drogowym? Wykonawca poinformował, że dla realizacji robót budowlanych planuje komunikację po terenie budowy, w zakresie ograniczonym decyzją ZRID. Wykonawca uwzględnił także w Ofercie kwotę na ewentualne odszkodowania z tytułu zniszczeń i szkód powstałych na skutek działań Wykonawcy w przypadku konieczności komunikacji po działkach nieobjętych decyzją ZRID, w wysokości 250,0 tys. zł. Zarzut Odwołującego jest niezasadny, bowiem z treści pytań nie wynika, że Zamawiający oczekiwał kalkulacji, a tym bardziej szczegółowych kalkulacji. Jak wynika z treści pytania nr 71 (do czego również odnosiła się odpowiedź Wykonawcy), Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia, czy wykonawca uwzględnił kwotę na ewentualne odszkodowania z tytułu zniszczeń i szkód powstałych na skutek działań Wykonawcy. Odwołujący niesłusznie odniósł wskazaną kwotę do dróg gminnych. Jednocześnie Odwołujący przedstawił hasło, że kwota 250 000 złotych będzie niewystarczająca na pokrycie kosztów napraw. Należy zauważyć, że jest to jedynie hasło przedstawione przez Odwołującego, które nie może zostać uznane za stanowisko poparte przekonującą argumentacją i dowodami. W odniesieniu do zarzutów dotyczących odpowiedzi na pytanie nr 28 odniesiono się w uzasadnieniu powyżej. Zarzut został uznany za bezzasadny. Odwołujący wskazał także na niezgodność z warunkami zamówienia oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A, Mirbud S.A., która miałaby wynikać, z treści wyjaśnień na pytania 65 i 66. Zdaniem Odwołującego, nie został podany pełen zakres wzmocnień. Odwołujący nie wykazał jednak niezgodności. W treści odwołania Odwołujący stwierdził: „można podejrzewać, że zakres wzmocnień Konsorcjum jest znacznie mniejszy niż jest to konieczne dla zapewnienia nośności konstrukcji nawierzchni (…)”. Ponownie należy wskazać, że stawiając zarzut niezgodności z warunkami zamówienia, Odwołujący jest zobowiązany jednoznacznie wykazać niezgodność. Samo podejrzenie Odwołującego jest niewystarczające dla wykazania zasadności zarzutu. Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. wskazał, że złożył odpowiednie wyjaśnienia już w załączniku nr 7 Tabela wzmocnień podłoża. W tym zakresie udzielił odpowiedzi ze wskazaniem odcinków, zakresu, technologii i głębokości wzmocnień. Jak wyjaśnił Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., wskazano zakres wzmocnień, który określono na podstawie przekazanej przez Zamawiającego Dokumentacji Geologiczno - Inżynierskiej (DGI), poprzez wskazanie kilometrażu (od... do...). Ponadto Wykonawca wyjaśnił także w piśmie procesowym, że uwzględnił w ofercie wzmocnienia zgodnie z załącznikiem nr 7 przedłożonym w odpowiedzi na Wezwanie nr 1. Oznacza to, że dla zakresów niewykazanych w załączniku nr 7 nie przewidziano wzmocnienia, ponieważ nie wymaga tego DGI lub roboty te zostały ujęte w inny asortymencie robót, np. odhumusowaniu lub przygotowaniu podłoża konstrukcji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. nie uchylił się od odpowiedzi na pytania. Zarzut został uznany za bezzasadny. Odwołujący wskazał także na sprzeczność w wyjaśnieniach, złożonych przez Wykonawcę Kobylarnia S.A, Mirbud S.A., dotyczących odpowiedzi na pytania nr 18 i 19. Stanowisko Odwołującego nie jest jasne. Odwołujący nie wykazał stawianej przez siebie tezy, stąd zarzut został uznany za niezasadny. W odpowiedzi na pytanie nr 18 oraz nr 19 Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. przedstawiłzałącznik nr 6 Rozwiązania projektowe dla branży mostowej, w którym przedstawiono dla przepustów PZM-7, PZM-8, PZM-9 szerokość w świetle oraz wysokość w świetle zgodną z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. przedstawił również szkice robocze tych przepustów, które są zgodne z podanymi wymiarami. Dla przepustów PZM-7, PZM-8, PZM-9 zostały podane szerokości i wysokości w świetle i te same wysokości i szerokości w świetle zostały pokazane na szkicach. Również Zamawiający wyjaśnił jednoznacznie, że nie miał żadnych wątpliwości i że uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające. Udzielone odpowiedzi (na 3 różne zapytania odnoszące się do tej samej tematyki w pytaniu nr 18 i 19) zbiorczo wyczerpały temat i nie budziły dalszych wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący Rubau Polska sp. z o.o. nie wykazał, że oferta złożona przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Aby uznać za zasadną podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący powinien jednoznacznie wykazać, na czym dokładnie niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenia o niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SW Z na podstawie subiektywnych przekonań, swobodnej interpretacji czy przypuszczeń co do niezgodności. Niezgodność musi mieć charakter niewątpliwy. Odwołujący nie wykazał, aby oferta Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. była niezgodna z warunkami zamówienia. Powyżej wskazane przypuszczenia Odwołującego, czy niedookreślone braki nie mogą stanowić podstawy do uznania, że oferta Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. powinna podlegać odrzuceniu. Ponowie należy wskazać, że postępowanie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj", co ma konsekwencje nie tylko dla etapu realizacji zamówienia, lecz również dla etapu przygotowania ofert przez potencjalnych wykonawców. W tym przypadku konieczne jest wykazanie niezgodności, pomimo braku szczegółowej dokumentacji projektowej. Zastosowanie formuły „zaprojektuj i wybuduj" daje wykonawcom swobodę w zakresie zaprojektowania i wykonania inwestycji, o ile założenia te nie są sprzeczne z jednoznacznymi postanowieniami zawartymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. w złożonych wyjaśnieniach nr 1 oświadczył, że: a) „oferta wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, Warunkach Kontraktu, z uwzględnieniem wszelkich zmian, wyjaśnień i uzupełnień oraz informacji przekazanych przez Zamawiającego w toku Postępowania; b) skalkulował cenę oferty zgodnie z najlepszą wiedzą oraz doświadczeniem wykonawcy, w tym zgodnie z zasadami sztuki i wiedzy technicznej przy zachowaniu staranności zawodowej uwzględniającej profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez wykonawcę, zgodnie ze stosowanymi w branży najlepszymi standardami, obowiązującymi przepisami prawa, z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia; c) zaoferowana cena uwzględnia wszystkie elementy i wymagania opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, rozsądny zysk oraz wycenę ryzyk związanych z prowadzeniem procesu inwestycyjnego zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego". W ocenie Izby nie można stwierdzić, aby oferta Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. była niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wykazał żadnego postanowienia SWZ, z którym oferta Wykonawcy miałaby być niezgodna. Odwołujący wskazał, że w pytaniach 73, 74, 85 Wezwania 1 Zamawiający wniósł o wyjaśnienie przez Konsorcjum kwestii rozwiązań projektowych dotyczących niwelety (w tym robót ziemnych, wzmocnienia podłoża) i związanych z nią kosztów robót budowlanych. Przedstawione przez Konsorcjum wyjaśnienia wskazują na przyjęcie odmiennego niż określone w PFU rozwiązania przez Konsorcjum w zakresie robót ziemnych i wzmocnienia podłoża, co stanowi o niezgodności oferty Konsorcjum z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytania 73, 74 Konsorcjum deklaruje że na etapie oferty nie dokonało obniżenia niwelety względem koncepcji ze STEŚ. W Wyjaśnieniach Konsorcjum występuje znaczna różnica pomiędzy ilością mas ziemnych a zwłaszcza ilością wykopów [m3] z etapu STEŚ/ROŚ (Raport Oddziaływania na Środowisko) dla wariantu preferowanego WlCAv2 133.597,41m3 (tabela 22 ROŚ powyżej) a ilością wykopów wskazaną przez Konsorcjum w odpowiedzi na pytanie 85, tj. 197.721m3. Wskazał, że Konsorcjum wykazało znaczną różnicę wykopów w stosunku do etapu STEŚ tj. o 64.123,6m3 więcej. Należy założyć, że różnica ta została osiągnięta poprzez obniżenie niwelety poza zakres rozpoznania podłoża co jest niezgodne z PFU, tj. z pkt 1.2 PFU zacytowanym w punkcie 28 niniejszego odwołania. W tym zakresie Odwołujący nie wykazał niezgodności z warunkami zamówienia. Jak wskazał Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A.: „nie jest prawdą, aby PFU określała ilości robót ziemnych jakie mają zostać wykonane w ramach przedmiotowego zamówienia w zakresie dot. niwelety”. Przedstawił „szacunkowy bilans mas ziemnych.” Wskazał, że jest to jednak bilans szacunkowy. Wykonawca wyjaśnił, że: „Przyjmowanie do oferty szacunkowego bilansu robót ziemnych z etapu opracowania Raportu o oddziaływaniu na środowisko z roku 2021, bez ujęcia założeń projektowych opisanych w PFU oraz bez przyjęcia właśnie tej przedmiotowej niwelety - byłoby działaniem skrajnie nierozsądnym, na które nie pozwoli sobie żaden profesjonalny wykonawca. Ponadto, gdyby Zamawiający wskazał iż oczekuje przyjęcia do oferty takiej szacunkowej ilości robót ziemnych naraziłby się na ogromne roszczenia ze strony przyszłego wykonawcy w przypadku każdego nadmiarowego lub brakującego 1m3. Dlatego też materiał ten nie jest wskazany jako wiążący i obowiązujący. Tym samym Odwołujący nie jest w stanie wykazać pewnej, niebudzącej wątpliwości niezgodności z konkretnymi warunkami zamówienia”. Izba uznała za wystarczające wyjaśnienie Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. uznając jednocześnie za nieprawidłową sugestię Odwołującego, że Wykonawca obniżył niweletę poza zakres rozpoznania podłoża. Zgodnie z treścią pytania nr 85: „Prosimy o przedłożenie zestawienia „bilans robót ziemnych” z podaniem wg pikietażu (co 1 km), wskazanie źródła pozyskania materiału dla danego kilometraża oraz kosztu jednostkowego budowy nasypu we wskazanym kilometrażu”. Wykonawca odpowiedział, że dla przygotowania oferty cenowej założył dla przedmiotowego odcinka następujący bilans robót ziemnych: •wykop - 197 721 m3 •nasyp z materiału z wykopu - 1E9 000 m3 •nasyp z materiału z dokopu - 26 000 m3 Wskazał, że przyjęto średni koszt jednostkowy budowy nasypu z gruntu rodzimego 17,0 zł/m3 a z gruntu z dokopu w cenie 45,0 zł/m3. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. powinien podać kilkanaście cen dla wykopów, nasypów, kosztów mieszania materiału a nawet kosztów kontroli jakości, a ponadto powinien te informacje podać w odpowiedzi na pytanie nr 85 do Wezwania nr 1. Izba podziela stanowisko, że Zamawiający zadał konkretne pytanie wyłącznie w zakresie kosztu jednostkowego budowy nasypu, co oznacza, że Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A.nie musiał podawać innych danych niż te, o które prosił wprost Zamawiający. Jak zostało wskazane powyżej, Odwołujący na podstawie własnej prezentacji wymagań Zamawiającego wyprowadza bardzo daleko idące wnioski. Sama okoliczność, że zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. powinny obejmować więcej elementów nie stanowi wykazania nieprawidłowości tych wyjaśnień ani nie dowodzi tez Odwołującego o niezgodności treści oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. z warunkami zamówienia czy rażąco niskiej ceny w ofercie tego Wykonawcy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczone przez Odwołujących wpisy od odwołań. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. ………………………. ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1258/23 WYROK z dnia 19 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2023 r. przez odwołującego BUD-AN sp. z o.o. z siedzibą Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ślesin przy udziale: Konsorcjum: A.B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. z siedzibą w Kole, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia w części odwołanie i nakazuje zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w m. Kępa - etap II”: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum: A. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych S.A. z siedzibą w Kole; 2) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum: A. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych S.A. z siedzibą w Kole, gdyż zaistniały wobec wykonawców przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2.w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 3.kosztami postępowania obciąża BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu w części ½ oraz Gminę Ślesin w części ½: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania; b.zasądza od BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na rzecz Gminy Ślesin kwotę ​ 1.800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złoty zero groszy), tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; c.zasądza od Gminy Ślesin na rzecz BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu kwotę ​ 6.800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złoty zero groszy), tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..………… Sygn. akt: 1258/23 U z asadnie nie Gmina Ślesin, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w m. Kępa – etap II” znak: BZP.271.1.TP.2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 lutego 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00106224/01. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum: Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum” W dniu 4 maja 2023 r. BUD-AN Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu, dalej: Odwołujący” „ wniosła odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., mimo zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz jej istotnych części składowych oraz braku uzasadnienia realności zaoferowanej ceny ani jej istotnych części składowych w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty; 2.art. 226 ust. 1 Pzp pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., mimo dokonania istotnej zmiany treści oferty po terminie składania ofert; 3.art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu i jako najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych ​w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum wykonawców Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. jako najkorzystniejszej; 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 3.odrzucenia oferty wykonawców Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał: Przechodząc następnie do uzasadnienia zarzutów I odwołania Odwołujący wskazał: 1) Kosztorys ofertowy stanowił treść oferty (pkt 9.1. ppkt 4 lit. h SW Z). Jednocześnie kosztorys ofertowy będzie miał znaczenie na etapie realizacji umowy, bowiem wynagrodzenie należne wykonawcy za zrealizowanie zadania ma charakter kosztorysowy (§ 5 ust. 1 wzoru umowy), rozliczane jest ono wedle stawek podanych w kosztorysie ofertowym (§ 5 ust. 1 i 13 wzoru umowy) oraz kosztorys ofertowy stanowi załącznik do umowy (§ 21 wzoru umowy). 2) Zamawiający w ramach I wezwania z dnia 31.03.2023 r. do złożenia wyjaśnień ​ zakresie ceny oferty oraz istotnych części składowych żądał przedłożenia przez konsorcjum ANDROKOP kosztorysu w szczegółowego, z którego wynikało będzie potwierdzenie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Konsorcjum ANDROKOP nie złożyło kosztorysu ofertowego ani w ramach I wyjaśnień ceny oferty z dnia 3.04.2023 r. ani w ramach sprostowania wyjaśnień z dnia 6.04.2023 r. W związku z powyższym Zamawiający w ramach II wezwania z dnia 12.04.2023 r. do złożenia wyjaśnień ceny oferty ponownie wezwał konsorcjum ANDROKOP do złożenia kosztorysu szczegółowego w ramach wyjaśnień ceny oferty: Dopiero w ramach II wyjaśnień ceny oferty z dnia 17.04.2023 r. konsorcjum ANDRKOP przedłożyło kosztorys szczegółowy, przy czym podane tam ceny jednostkowe były inne niż ceny w kosztorysie ofertowym. 3) W przypadku niektórych cen jednostkowych - w kosztorysie szczegółowym zostały przez konsorcjum ANDROKOP one zawyżone w stosunku do cen z kosztorysu ofertowego (przypadki te zaznaczono kolorem żółtym w tabeli). Jednocześnie konsorcjum ANDROKOP dokonało przerzucenia kosztów realizacji poszczególnych prac: Pozycja 1. Kanalizacja sanitarna 2. Kolektory grawitacyjne 3. Roboty ziemne 4. Roboty montażowe 5.Przykanaliki kanalizacji sanitarnej 6. Roboty ziemne 7. Roboty montażowe 8. Rurociągi tłoczne 9. Roboty ziemne 10. Roboty montażowe 11.Przepompownia ścieków 12. Roboty ziemne 13. Roboty montażowe 14. Doprowadzenie wody do przepompowni 15. Ogrodzenie i utwardzenie placu przepompowni 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej przepompowni Cena w kosztorysie ofertowym (zł) 258 317,57 496 094,40 - Cena w kosztorysie szczegółowym (zł) 282 012,76 363 946,19 - Różnica (zł) 37 205,13 51 629,76 154 788,92 162 572,16 9 606,17 345 600,00 19 409,71 43 956,26 63 296,39 333 113,73 110 476,18 29 214,71 308 884,50 15 912,38 6 751,13 11 666,63 178 324,80 52 095,98 19 608,54 36 715,50 3 497,33 16 892,54 14 719,37 2 173,17 13 141,5 13 557,9 416,41 23 695,19 132 148,21 - 17. Roboty w zakresie naprawy dróg 543 156,48 529 323,96 13 832,52 Zwrócić uwagę należy, iż w szczególności w przypadku pozycji nr 9. Roboty ziemne, pozycji nr 3. Roboty ziemne oraz pozycji nr 12. Roboty ziemne - niedoszacowanie cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym było znaczne. W przypadku ww. pozycji różnica między kosztorysem ofertowym a kosztorysem szczegółowym wynosi odpowiednio 1​ 78 324,80 zł, 23 695,19 zł oraz 19 608,54 zł. Niedoszacowanie cen jednostkowych dotyczy jednocześnie cen jednostkowych dotyczących kluczowych robót. W przypadku niedoszacowanej pozycji nr 3. Roboty ziemne jej udział w ogólnej cenie oferty wynosi około 12.25% (przed zmianą) oraz około 13,37% (po zmianie), z kolei w przypadku niedoszacowanej pozycji nr 9. Roboty ziemne około 7,43% (przed zmianą) oraz około 15,79% (po zmianie). Zatem w kosztorysie szczegółowym konsorcjum ANDOKOP nie potwierdziło, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za ceny jednostkowe podane w kosztorysie ofertowym ​ zakresie pozycji 3. Roboty ziemne; 6. Roboty ziemne; 7. Roboty montażowe; 9. Roboty ziemne; 12. Roboty ziemne w oraz 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej przepompowni. W odniesieniu do powyższych pozycji z kosztorysu szczegółowego jednoznacznie wynika, iż wykonanie zamówienia za ceny jednostkowe podane ​ kosztorysie ofertowym nie jest możliwe. Gdyby ceny jednostkowe podane w kosztorysie ofertowym były realne, w konsorcjum ANDROKOP nie musiałoby dokonywać ich podwyższenia w ramach kosztorysu szczegółowego. 4) Kluczowe przy tym jest, że ostatecznie konsorcjum ANDROKOP pozostaje związane cenami wynikającymi z kosztorysu ofertowego oraz że wedle tych cen rozliczane będą prace realizowane przez konsorcjum w ramach umowy o zamówienie. Powoduje to, iż wykonawca poniesie stratę na tych robotach, których ceny zaniżył w kosztorysie ofertowym. Dotyczy to robót w zakresie pozycji 3. Roboty ziemne; 6. Roboty ziemne; 7​ . Roboty montażowe; 9. Roboty ziemne; 12. Roboty ziemne oraz 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej przepompowni. W tym miejscu wskazać należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się istotność cen jednostkowych w przypadku wynagrodzenia o charakterze kosztorysowym z uwagi na rozliczanie wykonanych robót właśnie w oparciu o ceny jednostkowe wynikające z kosztorysu ofertowego. W szczególności wskazuje się tam, iż niedoszacowanie niektórych pozycji w kosztorysie może prowadzić do wykonania prac za wynagrodzenie niepokrywające kosztów tych prac. Jednocześnie wskazuje się tam, iż ceny jednostkowe objęte kosztorysem ofertowym nie mogę ulec zmianie na etapie wyjaśnień ceny oferty. Wedle Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, to iż ceny podane w kosztorysie ofertowym są rażąco niskie: — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.11.2020 r., sygn. akt KIO 2789/20: Podkreślić należy, że nieprawidłowe skalkulowanie kosztorysów poszczególnych branż czy też określonych pozycji w ramach tych kosztorysów ma istotne znaczenie dla rozliczeń zamawiającego z wykonawcą, może prowadzić tak do konieczności wykonania określonych robót za wynagrodzenie niepokrywające ich kosztów, jak do nieuprawnionego zwiększania wynagrodzenia przy zawyżeniu wyceny innych robót, a w konsekwencji do manipulowania wysokością wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu zamówienia. W związku z tym nie może być wątpliwości, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego badaniu podlega nie tylko cena całkowita, ale też rzetelność kalkulacji w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, jako że to na ich podstawie ustalane będzie wynagrodzenie wykonawcy. Cena za poszczególne elementy wyceniane w kosztorysie powinna więc być skalkulowana w sposób gwarantujący wykonanie tych elementów zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.07.2020 r., sygn. akt KIO 1279/20: Trafnie w tym zakresie argumentował Zamawiający, że w niniejszym postępowaniu zostało przewidziane rozliczenie kosztorysowe w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe. W takim przypadku, ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), tak jak ma to miejsce w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które naliczane jest wynagrodzenie. Wobec powyższego, kalkulacja cen jednostkowych ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny całości oferty wykonawcy, jako obarczonej zarzutem rażąco niskiej ceny. Oznacza to, że skoro zaniżone zostały poszczególne pozycje kosztorysu (czemu nie zaprzecza Odwołujący), to Odwołujący nie będzie mógł otrzymać wynagrodzenia zgodnie z rynkową wartością materiałów, ale będzie musiał zadowolić się wynagrodzeniem znacząco poniżej poniesionych kosztów. Kalkulacja ceny przy przyjęciu zaniżonych cen wskazuje na cenę rażąco niską. Jednocześnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że nie jest dopuszczalne swobodne przerzucanie kosztów między poszczególnymi pozycjami kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu o charakterze kosztorysowym: —Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.04.2017 r., sygn. akt KIO 687/17. KIO 693/17 Zdaniem Izby, przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia istotnym jest, aby koszty prac, ​ tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny były ujęte w odpowiednich adekwatnych dla nich pozycjach kosztorysu ofertowego w lub w pozycjach ściśle z nimi związanych. Związanie to może mieć charakter technologiczny, funkcjonalny etc. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac wg faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte ​ kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie. Nie można w podzielić stanowiska Odwołującego, który wskazuje jako uzasadnienie do "przerzucania" kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu, brak sformułowania w SIWZ zakazu co do takiego działania. Brak możliwości przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami, w żaden sposób nie powiązanymi ze sobą, wynika z samego charakteru wynagrodzenia kosztorysowego oraz związanej z tym konieczności rzetelnej wyceny pozycji kosztorysowych. Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, iż mimo że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy - konsorcjum ANDROKOP nie doszacowało wartość niektórych cen jednostkowych - co prowadzić będzie, z uwagi na wiążący charakter kosztorysu ofertowego a nie kosztorysu szczegółowego, do wykonania tych prac poniżej kosztów ich realnego wykonania, ze stratą dla konsorcjum ANDROKOP. Jednocześnie mimo kosztorysowego charakteru wynagrodzenia, konsorcjum ANDROKOP określiło ceny w kosztorysie ofertowym w taki sposób, że w przypadku niektórych cen jednostkowych realne koszty wykonania prac zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysu (co potwierdza przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi w ramach kosztorysu szczegółowego). 5) Zaznaczenia wymaga, iż zmiany cen jednostkowych między kosztorysami nie można tłumaczyć - jak uczyniło to konsorcjum ANDROKOP w II wyjaśnieniach z dnia 17.04.2023 r. - odmiennościami w metodach sporządzenia kosztorysu uproszczonego i kosztorysu szczegółowego, właściwościami programu kosztorysowego, parametrami wydruków czy bazami cen. Okoliczności te nie mogą uzasadniać różnic o wartości 178 324,80 zł - co stanowi podwyższenie aż o 115,20% (w przypadku pozycji 9. Roboty ziemne) czy 132 148,21 zł - co stanowi obniżenie o 26,63% (w przypadku pozycji 4. Roboty montażowe). Zatem podwyższenie cen jednostkowych w kosztorysie szczegółowym w stosunku do kosztorysu ofertowego potwierdza, że konsorcjum ANDROKOP zaoferowało rażąco niską cenę oraz rażąco niskie ceny jednostkowe oraz nie sprostało ciężarowi dowodu, że wykonanie zadania za ceny z kosztorysu ofertowego jest możliwe. 6) Niezależnie od powyższego w ramach wyjaśnień ceny oferty konsorcjum ANDROKOP - w celu wyjaśnienia jednego z kluczowych kosztów realizacji zamówienia (pozycja 1​ 7. Roboty w zakresie naprawy dróg) - ograniczyło się wyłącznie do przedłożenia dowodu ​ postaci oferty pochodzącej od jednego z konsorcjantów, bez przedstawienia jakichkolwiek szczegółowych wyjaśnień w czy wyliczeń. Wyjaśnienia w tym zakresie pozostają zdawkowe, nie uzasadniają przyjętego kosztu realizacji prac. Wedle kosztorysu ofertowego wartość prac w pozycji nr 17. Roboty w zakresie naprawy dróg - wynosi 543 156,48 zł. Jest to 25.76% wartości ogólnej oferty konsorcjum ANDROKOP (2 108 414,34 zł). Prace w tym zakresie stanowią zatem istotną część składową ceny oferty konsorcjum. Jednocześnie jest to wartościowo największa cześć składowa oferty konsorcjum. Konsorcjum ANDROKOP wyjaśniło sposób kalkulacji przedmiotowego elementu poprzez złożenie w ramach I wyjaśnień z dnia 3.04.2023 r. oferty - zobowiązania konsorcjanta Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A. Również treść przedmiotowej oferty jest zdawkowa. Konsorcjant przepisał zakres prac za opisem przedmiotu zamówienia oraz oświadczył, iż wykona te prace za cenę 543 156,48 zł: Ja niżej podpisany P. A., reprezentujący Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A. z siedzibą w Kole, jako Konsorcjant zobowiązuję się do wykonania robót odtworzeniowych na zadaniu inwestycyjnym „ Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w m. Kępa - II etap" tj. w następującym zakresie : - wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego -1.156,00 m2, - odtworzenie nawierzchni z mieszanek mineralno - asfaltowych -1.156,00 m2 - odtworzenie nawierzchni drogi z tłucznia kamiennego - 5.684 m2, wg parametrów określonych w dokumentacji projektowej. Na wykonanie przedmiotowego zakresu robót będziemy potrzebować 7 dni roboczych. W/w roboty wraz z materiałami wykonamy za kwotę - 543.156,48 zł. netto. Jednocześnie konsorcjum ANDROKOP w ramach wyjaśnień w żaden sposób nie wyjaśniło szczegółowo kosztów wykonania zadania w zakresie robót odtworzeniowych dróg ani nie przedstawiło w tym zakresie szczegółowych wyliczeń. Zatem w ramach wyjaśnień ceny oferty konsorcjum ANDROKOP w istocie nie wyjaśniło ​ ogóle sposobu kalkulacji kosztów realizacji zadania w przedmiotowym zakresie. Złożenie dowodu w postaci oferty w jednego z konsorcjantów - a zatem jednego z​ wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia a nie podmiotu trzeciego - stanowi de facto ominięcie obowiązku złożenia wyjaśnień. Taki sposób wyjaśnienia przedmiotowego elementu jest tym bardziej nieprawidłowy, że jego wartości stanowi a​ ż 25.76% wartości ogólnej oferty konsorcjum ANDROKOP oraz wartościowo największą cześć składowa oferty tego konsorcjum. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w ramach kosztorysu szczegółowego złożonego w ramach II wyjaśnień z dnia 17.04.2023 r. konsorcjum ANDROKOP wyceniło wartość robót w zakresie naprawy dróg na poziomie 529 323,96 zł. Różnica w powyższym zakresie wynosi 13 832,52 zł. Powyższa rozbieżność co do kluczowego elementu kosztowego powoduje, iż wyjaśnienia konsorcjum ANDROKOP w zakresie ceny oferty są niewiarygodne. Tymczasem z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż wyjaśnienia ceny oferty powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia: — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.06.2021 r., sygn. akt KIO 1311/21: Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. [...] Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc.) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-01-19, KIO 28/17: Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Komunalnik w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie spełniają wymagań w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską - są ogólnikowe i lakoniczne. [...] Wyjaśnienia nie przedstawiają kalkulacji wszystkich niezbędnych kosztów, które muszą być poniesione, aby zamówienie zostało zrealizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ominięcie obowiązku złożenia wyjaśnień w zakresie kluczowego kosztu realizacji zamówienia oraz złożenie w tym zakresie niespójnych wyjaśnień - potwierdza, i​ ż konsorcjum ANDROKOP nie sprostało ciężarowi dowodu, że wykonanie zadania za ceny z kosztorysu ofertowego jest możliwe. 7) Zatem konsorcjum ANDROKOP w złożonych wyjaśnieniach nie potwierdziło, iż wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę jest możliwe. W ramach złożonych w toku postępowania wyjaśnień ceny oferty konsorcjum: przedstawiło kosztorys szczegółowy, ​ którym podwyższyło niektóre ceny jednostkowe w stosunku do kosztorysu ofertowego, ominęło obowiązek wyjaśnienia w kluczowego kosztu realizacji zamówienia poprzez złożenie oferty jednego z konsorcjantów oraz przedstawiło wyjaśnienia w zakresie kluczowego elementu kosztowego wewnętrznie sprzeczne w zakresie jego wartości. ​W takich okolicznościach Zamawiający powinien był odrzucić ofertę konsorcjum ANDROKOP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Natomiast zaniechanie odrzucenia ww. oferty stanowi naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. II. W odniesieniu do zarzut II Odwołujący wskazał, iż w ramach wyjaśnień ceny oferty złożonych w toku postępowania konsorcjum ANDROKOP dokonało istotnej zmiany treści oferty po terminie składania ofert. Kosztorys ofertowy stanowił treść oferty (pkt 9.1. ppkt 4 lit. h SW Z). Jednocześnie stanowił on istotny element treści oferty, bowiem przewidziane we wzorze umowy o zamówienie wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy (§ 5 ust. 1 wzoru umowy), rozliczane jest będzie wedle cen podanych w kosztorysie ofertowym (§ 5 ust. 1 i 13 wzoru umowy) oraz kosztorys ofertowy stanowi załącznik do umowy (§ 21 wzoru umowy). W takich okolicznościach konsorcjum ANDROKOP w ramach II wyjaśnień ceny oferty z​ dnia 17.04.2023 r. przedłożyło kosztorys szczegółowy, w którym zmieniło treść oferty ​ zakresie kosztorysu ofertowego. Konsorcjum podwyższyło lub obniżyło ceny jednostkowe w stosunku do kosztorysu w ofertowego: Pozycja 1. Kanalizacja sanitarna 2. Kolektory grawitacyjne 3. Roboty ziemne 4. Roboty montażowe 5.Przykanaliki kanalizacji sanitarnej 6. Roboty ziemne 7. Roboty montażowe 8. Rurociągi tłoczne 9. Roboty ziemne 10. Roboty montażowe 11.Przepompownia ścieków 12. Roboty ziemne 13. Roboty montażowe 14. Doprowadzenie wody do przepompowni 15. Ogrodzenie i utwardzenie placu przepompowni 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej przepompowni Cena w kosztorysie ofertowym (zł) 258 317,57 496 094,40 - Cena w kosztorysie szczegółowym (zł) 282 012,76 363 946,19 - Różnica (zł) 37 205,13 51 629,76 154 788,92 162 572,16 9 606,17 345 600,00 19 409,71 43 956,26 63 296,39 333 113,73 110 476,18 29 214,71 308 884,50 15 912,38 6 751,13 11 666,63 178 324,80 52 095,98 19 608,54 36 715,50 3 497,33 16 892,54 14 719,37 2 173,17 13 141,5 13 557,9 416,41 23 695,19 132 148,21 - 17. Roboty w zakresie naprawy dróg 543 156,48 529 323,96 13 832,52 Co ważne - dokonane przez konsorcjum ANDROKOP zmiany mają charakter istotny, bowiem: — przewidziane we wzorze umowy o zamówienie wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy (§ 5 ust. 1 wzoru umowy), rozliczane jest będzie wedle cen podanych w kosztorysie ofertowym (§ 5 ust. 1 i 13 wzoru umowy) oraz kosztorys ofertowy stanowi załącznik do umowy (§ 21 wzoru umowy); — w szczególności w przypadku pozycji 9. Roboty ziemne - różnica wynosi aż 178 324,81 zł - co oznacza, że cenę podwyższono o 115,20% oraz w przypadku pozycji 4. Roboty montażowe - różnica wynosi 132 148,21 zł - co oznacza, że cenę obniżono o 26,63%. Powyższe oznacza, iż konsorcjum ANDROKOP - wbrew wynikającemu z art. 223 ust. 1​ Pzp zakazowi dokonywania istotnych zmian treści oferty po terminie składania ofert - dokonał takiej zmiany w ramach wyjaśnień ceny oferty. W takich okolicznościach postępowania Zamawiający powinien był odrzucić ofertę konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp. Natomiast zaniechanie odrzucenia ww. oferty stanowi naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do z III Odwołujący wskazał, że zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów nr I oraz II. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie o​ udzielenie zamówienia, a w szczególności odrzuciłby ofertę konsorcjum ANDROKOP PRDM z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz jej istotnych części składowych oraz dokonanie istotnej zmiany treści oferty po terminie składania ofert, zamówienie uzyskałby Odwołujący. Jego oferta nie podlega odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W związku z tym zasadne jest sformułowanie również zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp. W dniu 18 maja 2023 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe – podsumowanie, w którym wskazał, że: 1.Wyjaśnienia przystępującego nie odpowiadały treści wezwania Zamawiającego ​z dnia 31.03.2023, nie zawierały obligatoryjnego elementu – kosztorysu szczegółowego, o który Przystępujący został jednoznacznie i wyraźnie poproszony. Co istotne – Zamawiający wskazał w kolejnym punkcie – niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 5.04.2023 spowoduje, że Zamawiający odrzuci ofertę. „5. Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedstawił kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku. 6. Niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 05.04.2023 r. do godz. 12:00, spowoduje, że zamawiający odrzuci Państwa ofertę jako ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Ponadto oferta podlega odrzuceniu jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp.” Na uzasadnienie wskazał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszące się do tego, że wyjaśnienia nie odpowiadają treści wezwania – jest jednolite. 2. Zamawiający wezwał w dniu 12.04.2023r. do złożenia wyjaśnień powtórnie – przy negatywnej ocenie całości złożonych w dniu 4.04.2023r. wyjaśnień – nie było to wezwanie do „uszczegółowienia”, ale miało znamiona wezwania powtórnego: „Zamawiający po przeanalizowaniu złożonych przez Państwa w dniu 04.04.2023 r. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny oferty sprostowanych dnia 06.04.2023 r. informuje, iż treść wyjaśnień nadal budzi wątpliwości u Zamawiającego.” Biorąc pod uwagę fakt, iż ceny Państwa oferty są rażąco niskie w stosunku do cen pozycji kosztorysu inwestorskiego, do wyjaśnień należy załączyć kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku, uwzględniających dane otrzymane ​ wyjaśnieniu. Tylko za pomocą kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej zamawiający będzie miał w możliwość zweryfikowania prawidłowość Państwa wyjaśnień i złożonych dowodów dotyczących kalkulacji ceny.” Odwołujący podkreślił, że jednolite orzecznictwo wskazuje na to, że wezwanie drugie – nie może mieć charakteru wezwania do wyjaśnień, ale ewentualnie doszczegółowienia i​ powinno być traktowane jako wyjątek. 3. Do wyjaśnień z dnia 4.04.2023 jako istotny „DOW ÓD” zostało dołączone oświadczenie Konsorcjanta (a więc samego wykonawcy) – (było to powtórzenie elementu OPZ oraz oświadczenie, że „jest możliwe” wykonanie za określoną kwotę. Co istotne – w ww. „Oświadczeniu wykonawcy” – nawet nie dokonano rozbicia poszczególnych elementów na kwoty, ale potraktowano je łącznie. (Na marginesie jedynie można zauważyć, że cechy tego oświadczenia wskazują na to, że zostało wytworzone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 31.03.2023, natomiast datowane zostało na 8 marca 2023). Orzecznictwo jest jednolite – oświadczeniami podwykonawców (lub samego wykonawcy) – nie można zastępować dowodów i kalkulacji. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, odwołanie nie zasługuje jednak na uwzględnienie, ponieważ zarzuty nie są uzasadnione. Przystępujący bowiem składając wyjaśnienia w toku postępowania wykazał, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przystępujący, w wyjaśnieniach z 03.04.2023 r. dokonał szczegółowego wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, a także załączył wiarygodne dowody potwierdzające koszty dostawy podstawowych materiałów niezbędnych d​ o realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący jednocześnie podkreślił, iż „​ W oparciu o przedmiotowe ceny materiałów, dokumentację projektową oraz wizję lokalną został opracowany kosztorys ofertowy, który był załączony do oferty, do wyceny zostały uwzględnione materiały sugerowane w dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia. Dla przykładu wykonanie robót ziemnych itp., które w kosztorysach inwestorskich j​ ak i wykonawczych są mocno kosztotwórcze, ale do ich prawidłowej realizacji nie potrzeba żadnych nakładów materiałowych oprócz pracy sprzętu i ludzi (igłofiltry, obudowy wykopów, zagęszczarki, agregaty pompowe itp. jest to wyposażenie wielokrotnego użytku). I chociażby z tego tytułu mogą wynikać różnice w kalkulacji n​ a korzyść wykonawcy". Przystępujący przeanalizował i wykazał - oprócz kosztów materiałów, także niezbędne koszty pracy, jednocześnie udowodniono, że „realny łączny koszt wykonania przedmiotu zamówienia nie uwzględniający zysku to kwota 1.591.745,11 zł netto. Mając na uwadze, że wysokość oferty Przystępującego to kwota 2.108.414,34 zł netto, to na zysk i ewentualne nieprzewidziane lub niedoszacowane koszty pozostaje kwota 516.669,23 zł. netto." Dodatkowo - w związku z dalszymi wątpliwościami Zamawiającego, w wyjaśnieniach z​ dnia 17.04.2023 r. Przystępujący przedstawił i udowodnił m.in. stawki wynagrodzenia pracowników dedykowanych do wykonania przedmiotowego zamówienia, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem kosztów po stronie pracodawcy i innych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, załączył wykaz środków trwałych, t​ j. sprzętu, który stanowi jego własność i może być wykorzystany do realizacji przedmiotu zamówienia, koszty wykorzystania tego sprzętu w części, która będzie potrzebna do realizacji zadania. Ponadto Przystępujący dokonał również porównania cen innych podobnych inwestycji w okolicy w ostatnim czasie, co dodatkowo potwierdzało, że cena przez niego zaproponowana jest realna, rynkowa, a jednocześnie nie jest rażąco niska. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 33/23): „Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 Prawa zamówień publicznych. W związku z tym wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne i​ wyczerpujące, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia”. Wszystkie wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w toku postępowania spełniały powyższe wymogi, zatem należałoby przyjąć, że wykonawca należycie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający dodatkowo podkreślił, że zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp w toku podstępowania odwoławczego ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego zmian w treści oferty Przystępującego należy także uznać, że zarzut ten jest chybiony, ponieważ nie doszło do zmiany ceny po terminie składania oferty. Odwołujący upatrywał dokonania przez Przystępującego zmiany oferty w fakcie, że Przystępujący w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożył kosztorys szczegółowy z odmiennymi cenami jednostkowymi w stosunku do cen z kosztorysu ofertowego. Zamawiający dostrzegł także te rozbieżności, dlatego wezwał Przystępującego do ich wyjaśnienia. Pismem z dnia 27.04.2023 r. Przystępujący wyjaśnił, iż kosztorys szczegółowy nie stanowił elementu oferty, a jedynie został złożony za żądanie Zamawiającego jako element wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto Przystępujący opisał przyczyny rozbieżności, wskazując, że „rozbieżności mogą wynikać z metody sporządzenia kosztorysu uproszczonego i szczegółowego, a przede wszystkim może to nastąpić przy nadawaniu parametrów wydruku, podstawiania baz cenowych i innych parametrów kosztorysu w zależności od programu kosztorysowego lub np. przenoszeniu kosztorysu z programu kosztorysowego do arkusza kalkulacyjnego. W przypadku Przystępującego stało się to w związku z wprowadzeniem cen zaproponowanych przez Partnera konsorcjum tj. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A. z siedzibą ​ Kole w zakresie robót drogowych (można sprawdzić wartość robót drogowych w ​ kosztorysie uproszczonym, stanowiącym element oferty, wg zobowiązania PRDM SA. z dnia 08.03.2023 r., w załączonego do wyjaśnień z dnia 03.04.2023 r., i porównać zgodność tych danych), przez co nastąpiła modyfikacja cen w pozycjach robót kanalizacyjnych". Przystępujący wielokrotnie podkreślił w swoich wyjaśnieniach z dnia 27.04.2023 r., że nie prowadzi żadnych negocjacji co do cen z kosztorysu ofertowego i że to ceny z tego kosztorysu - a nie z kosztorysu szczegółowego złożonego tylko dla wykazania braku rażąco niskiej ceny, będą podstawą do rozliczenia należnego wynagrodzenia. Zamawiający zatem nie mógł przyjąć, że doszło do zmiany cen, z uwagi na wyżej wskazane oświadczenia Przystępującego co do związania cenami z kosztorysu ofertowego uproszczonego. W ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego kosztorys szczegółowy, o​ który został poproszony w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jest całkowicie odrębnym opracowaniem, które może różnić się poszczególnymi cenami jednostkowymi od kosztorysu przedłożonego w ofercie, gdyż jest opracowany zupełnie inną metodą. ​Z wyjaśnień Przystępującego wynika, że Przystępujący jest tego samego zdania co Zamawiający, ponieważ zmiana metody sporządzenia kosztorysu może wpłynąć na zmianę wysokości stawek dla ceny jednostkowej kosztorysu i Przystępujący nie miał na to wpływu, wcześniej kalkulując kosztorys na podstawie cen jednostkowych, które nie uwzględniają nakładów, materiałów oraz sprzętu jako odrębnych wartości. Przykładem tego mogą być cenniki baz cenowych, na podstawie których dokonuje się kalkulacji cenowych za pomocą programów kosztorysowych, a różni dostawcy (Seckocenbud i​ Intercenbud) mogą mieć różne ceny. Należy również zaznaczyć, że dostawca cennika Intercenbud w swoich cennikach dostarcza również ceny uproszczone, nie zawierające nakładów i poszczególnych składowych (materiałów, sprzętu, robocizny) jako odrębnych części składowych, a stanowiące całość ceny. Biorąc pod uwagę przytoczoną argumentację, Zamawiający stwierdził, że postępowanie Zamawiającego było zgodne z przepisami, zatem wybór oferty Przystępującego nie naruszył żadnych przepisów prawa zamówień publicznych, a Zamawiający był więc do niego zobligowany, skoro oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że wniosek Odwołującego o nakazanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej jest bezzasadny, ponieważ to Zamawiający poprzez ocenę ofert i biorąc pod uwagę możliwości finansowe dokonuje wyboru Wykonawcy. Przystępujący w piśmie z dnia 17 maja 2023 r. Przystępujący wniósł o oddalenie wskazanego odwołania w całości, ewentualnie i z ostrożności procesowej o nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazał, że zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp należy uznać za całkowicie chybiony. W ramach prowadzonego postępowania pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Kępa - etap II" Zamawiający zgodnie z zapisami rozdziału 9 „Wykaz podmiotowych środków dowodowych" pkt 9.1. „Dokumenty składane razem z ofertą" ppkt 4 lit g SW Z zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą uproszczoną zawierającego wszystkie roboty wymienione w przedmiarach robót załączonych do SWZ. Wskazany wyżej kosztorys ofertowy został złożony wraz z ofertą przez Konsorcjum i​ stanowiąc treść oferty nie uległ on zmianie w dalszym toku prowadzonego postępowania. Zaoferowana przez konsorcjum w niniejszym postępowaniu cena za wykonanie przedmiotu zamówienia została określona na łączną kwotę 2 593 349,64 zł brutto i​ wyliczona na podstawie kosztorysu ofertowego złożonego wraz z ofertą i sporządzonego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w oparciu o całokształt dokumentacji postępowania oraz przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego oraz potencjalnych ryzyk po stronie Konsorcjum. Zamawiający na etapie składania ofert, pomimo takiej możliwości i uprawnień Zamawiającego do kształtowania warunków i reguł postępowania, nie wymagał od wykonawców złożenia kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej. Co więcej, Zamawiający nie przewidział również konieczności weryfikacji i przedłożenia szczegółowego kosztorysu na dalszych etapach, chociażby przed podpisaniem umowy lub w postaci załącznika do umowy, co częstokroć spotykane jest w praktyce. W związku z powyższym nie sposób uznać by Konsorcjum zobowiązane było do dodatkowego przygotowania czy też posiadania kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej, a Zamawiający mimo wcześniejszej możliwości określenia wymaganych przez niego dokumentów i warunków postępowania był uprawniony do kategorycznego żądania tego dokumentu w toku postępowania, ​ szczególności pod rygorem zastosowania wobec wykonawcy określonych sankcji. w W związku z oceną ofert oraz wątpliwościami Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną przez Konsorcjum cenę, Zamawiający działając w oparciu o​ art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pismem z dnia 31.03.2023 r. wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Następnie, w związku z udzielonymi przez Konsorcjum wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny oraz z uwagi na dalsze wątpliwości Zamawiającego, pismami z dnia 12.04.2023 r. oraz 25.04.2023 r. Zamawiający wnosił o dalsze wyjaśnienia, czemu Konsorcjum uczyniło zadość. Całokształt wyjaśnień Konsorcjum nie budził wątpliwości Zamawiającego, a Zamawiający, działając w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp oraz dochowując należytej staranności, wzywał Konsorcjum do wyjaśnień kilkukrotnie, celem wyjaśnienia ewentualnych dodatkowych wątpliwości Zamawiającego. Następnie, dokonując całościowej oceny wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Konsorcjum w konsekwencji tychże Zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez Konsorcjum nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, nie ulegało wątpliwości również to, że rozliczenie robót w trakcie realizacji inwestycji następować będzie w oparciu i na podstawie kosztorysu ofertowego złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą, „celem wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie jest zbadanie realiów rynku, którego dotyczy przedmiot zamówienia, a stwierdzenie, że wykonawca jest w stanie ponieść koszty związane z​ realizacją zamówienia i osiągnąć zysk z tego tytułu" (wyrok KIO z dnia 8 marca 2023 r., sygn. KIO 469/23), co zostało udowodnione przez Konsorcjum. Dokonanie ostatecznej oceny w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i za zaoferowaną przez danego wykonawcę cenę należy do Zamawiającego. Co więcej Zamawiający dokonuje tej oceny w oparciu o całokształt złożonych w toku postępowania wyjaśnień oraz dowodów, przy czym wskazać należy, że żaden przepis nie przewiduje uprawnień dla Zamawiającego do żądania od wykonawcy konkretnego środka dowodowego, który to środek dowodowy będzie przesądzał o zasadności uznania wyjaśnień wykonawcy. Skoro to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wykonawca może czynić to za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych, zamawiający zaś jest zobowiązany do oceny całokształtu wyjaśnień oraz złożonych środków dowodowych. „Wybór sposobu wykazywania określonych okoliczności w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty zawsze należy do wykonawcy składającego wyjaśnienia. Ani w ustawie, ani w orzecznictwie nie ukształtował się uniwersalny, obowiązujący wykonawców katalog dokumentów wymaganych na poparcie składanych wyjaśnień. Zawsze decyzja co do rodzaju przedkładanych dowodów leży po stronie danego wykonawcy" (wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 r., sygn. KIO 604/23). W doktrynie wskazuje się, że „Zamawiający, zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie wysokości ceny oferty, poza wyjaśnieniami musi żądać także dowodów (zwraca się o​ udzielenie „wyjaśnień, w tym złożenie dowodów"). Z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to każdy dokument, opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo wymienione w art. 538 p.z.p. i nie sposób odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w relacjach z zamawiającym). Wykonawca, odpowiadając na wezwanie, musi natomiast przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia, gdyż ich niezłożenie skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z ust. 6. Niezłożenie dowodów może natomiast być przyczyną uznania, że wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny, a to jego obciąża taki obowiązek. Jeśli jednak złożone same wyjaśnienia okażą się wystarczające do przyjęcia, że cena jest skalkulowana prawidłowo, to niezłożenie dokumentów nie wywoła żadnego negatywnego skutku dla wykonawcy" (W. D. [w:] Ł. J., J. J., M. K., M. S., ​ . D., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224). W Nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum w toku udzielanych wyjaśnień wykazało, że zaoferowana przez nie cena jest ceną realną i gwarantuje należytą realizację całości zamówienia, uwzględniając wszystkie niezbędne do tego elementy. Wyjaśnienia te zostały poparte stosownymi dowodami i wyliczeniami. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego dotyczącego różnic występujących ​ przedłożonym przez Konsorcjum kosztorysie sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej wskazać należy, że w zarzut ten odnosi się wyłącznie do wybiórczego fragmentu wyjaśnień bez uwzględnienia całościowego ich kontekstu. Konsorcjum raz jeszcze podkreśla, że cena ofertowa nie uległa zmianie i nie była poddawana negocjacjom. Konsorcjum w toku wyjaśnień od początku i konsekwentnie wskazywało Zamawiającemu na pomocniczy charakter złożonego kosztorysu szczegółowego zastrzegając, że kosztorys ten jest wyłącznie wewnętrznym dokumentem roboczym, stanowiącym wstępną poglądową kalkulację kosztów służącą do ostatecznego przygotowania kosztorysu ofertowego załączonego do oferty. Jednocześnie Konsorcjum z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu uproszczonego wskazywało również na występowanie w dokumentacji ewentualnych różnic, które w ostateczności nie mają wpływu i nie zmieniają ostatecznej treść złożonej oferty. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 17.04.2023 r. Konsorcjum wskazało ponadto przyczyny pewnych rozbieżności pomiędzy kosztorysem ogólnym, stanowiącym część oferty, a szczegółowym - o charakterze wyłącznie pomocniczym. Wynikają one m.in. z​ metody sporządzania kosztorysów uproszczonych oraz szczegółowych. Przedłożenie kosztorysu szczegółowego jak wskazywało Konsorcjum miało na celu jedynie wykazanie, że Konsorcjum niezależnie od przyjętej metody kalkulacji - stosując materiały (M) przedstawione w dokumentach wyjaśniających wraz z nakładami robocizny (R) i sprzętu (S) z narzutami i zyskiem, jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia i że ostateczna cena ofertowa nie jest rażąco niska, oraz nie odbiega od cen rynkowych. Wskazane zagadnienie nie ma jednak wpływu na poprawność oferty, gdyż to wyłącznie kosztorys ofertowy (uproszczony) jest jej elementem. Jest on sporządzony metodą określoną w SW Z i zawiera wszystkie składowe określone przez Zamawiającego. Przypomnieć należy, że według SW Z, to właśnie kosztorys ofertowy stanowi „kalkulację zaoferowanej ceny przedstawionej w formularzu ofertowym w formie kosztorysu ofertowego, sporządzonego metodą uproszczoną zawierającego wszystkie roboty wymienione w załączonych do niniejszej SW Z przedmiarach robót." Dodatkowo, celem udowodnienia, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum nie jest ceną rażąco niską i pozwala na wykonanie niniejszego zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Przystępujący - w odniesieniu do zarzutów Odwołującego z pkt 6) na stronie 8 odwołania - przedstawił w załączeniu (załącznik nr 1) kosztorys ofertowyszczegółowy, dotyczący kluczowego elementu kosztowego oferty - robót ziemnych, przygotowany przez Konsorcjanta. Z przedmiotowego dokumentu wynika wprost, że zaoferowana w tym zakresie cena z narzutami tj. 543 156,48 zł netto została skalkulowana należycie, z uwzględnieniem zysku oraz stawki godzinowej odpowiadającej aktualnie obowiązującym przepisom. W przedmiotowym dokumencie przedstawiono szczegółowe rozbicie wskazanej ceny, co przesadza o jej wiarygodności i poprawności. Zastrzec należy jednocześnie, że już sama oferta Konsorcjanta w tym zakresie, złożona w ramach wyjaśnień z dnia 3.04.2023 r., dotycząca wykonania robót ziemnych za wskazaną cenę, winna zostać uznana za wystarczającą dla wykazania braku rażąco niskiej ceny tego elementu oferty, co znalazło zresztą swoje potwierdzenie również ​ działaniach Zamawiającego. Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw, aby kwestionować prawdziwość oświadczenia w spółki Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A., która profesjonalnie zajmuje się realizacją wskazanych prac, co starał się czynić Odwołujący. Całokształt wyjaśnień oraz złożonych przez Konsorcjum dowodów wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, zaś działania podjęte przez Zamawiającego były prawidłowe co w dalszej konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut Odwołującego ​ zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp należy uznać za całkowicie niezasadny. w Przepis art. 226 ust. 6 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w ogóle, a także jeżeli zamawiający na podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów uzna, że cena jest rażąco niska. W przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożyło stosowne wyjaśnienia. Zmawiający w prawidłowy sposób dokonał oceny całokształtu złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień oraz dowodów i na tej podstawie ustalił, że Konsorcjum podołało obowiązkowi wykazania realności i prawidłowej kalkulacji ceny, zaś wyjaśnienia Konsorcjum wraz z przedłożonymi dowodami wykazały, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W związku z powyższym odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp byłoby działaniem nieprawidłowym i sprzecznym z przepisami ustawy Pzp. Przystępujący za niezasadny uznał również zarzut Odwołującego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący podkreślił, że w toku udzielanych przez Konsorcjum wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie doszło do zmiany treści oferty. Konsorcjum od początku i konsekwentnie wskazywało na pomocniczy charakter oraz cel złożonego przez siebie dokumentu w postaci kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej, który został przedłożony wraz z wyjaśnieniami przez Konsorcjum wyłącznie z uwagi na wyraźne życzenie Zamawiającego, pomimo braku uprawnień Zamawiającego do żądania od wykonawców określonych rodzajowo środków dowodowych. Konsorcjum od początku i konsekwentnie zastrzegało, że kosztorys ten jest wyłącznie wewnętrznym dokumentem roboczym, stanowiącym wstępną poglądową kalkulację kosztów oraz występowanie ewentualnych różnic pomiędzy dokumentami, które w ostateczności nie miały wpływu na treść złożonej ofert. Cena oferty nie uległa zmianie w toku złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień. Cena ta została szczegółowo określona w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą i sporządzonym zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego w oparciu o całokształt dokumentacji postępowania oraz przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego oraz z uwzględnieniem zysku Konsorcjum. Przystępujący podkreślił, że w konsekwencji argumentacji przywołanej w pkt I i II za chybiony należy uznać także zarzut wynikowy Odwołującego w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy. W toku udzielonych wyjaśnień nie doszło do zmiany treści oferty, zaś całokształt złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami potwierdził, że złożona przez Konsorcjum oferta jest realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia czyniąc je opłacalnym z punktu widzenia Konsorcjum oraz przy zachowaniu reguł rynkowych. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy następujące dowody: 1.informację o wyniku postępowania, 2.formularza oferty Przystępującego wraz z załącznikami, 3.pisma Zamawiającego z dnia: 31.03.2023 r., 12.04.2023 r. oraz 25.04.2023 r. 4. pisma Przystępującego z dnia 03.04.2023 r., 17.04.2023 r., 27.04.2023 r., 5.pisma Zamawiającego z dnia oraz wyjaśnień Przystępującego z dnia 6.pisma Zamawiającego z dnia oraz wyjaśnień Przystępującego z dnia 7.pisma zawierającego zobowiązanie Konsorcjanta do wykonania robót odtworzeniowych z​ 8 marca 2023 r. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego trzykrotnie z żądaniem wyjaśnień w zakresie ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych ceny, w związku z faktem, iż stwierdził, że oferowana przez Przystępującego cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1​ i 10 ustawy Pzp. Z pierwszego wezwania z dnia 31 marca 2023 r. wynikało, iż Zamawiający żądał od Przystępującego wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Przystępującego cena, wydała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał ponadto, był zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do zażądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Przystępującego cena całkowita była niższa co najmniej o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający wymagał, aby wyjaśnienia Przystępującego były zgodne z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 4 Pzp, na którego podstawie Zamawiający - ​w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi - żąda wyjaśnień. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca przedstawił kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku. Zamawiający zastrzegł, że niedostarczenie przez Przystępującego żądanych wyjaśnień do dnia 5 kwietnia 2023 r. do godz. 12:00, spowoduje, że Zamawiający odrzuci ofertę Przystępującego jako ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Ponadto wskazał, że oferta podlega odrzuceniu, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od którego Zamawiający zażądał wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie w piśmie z 3 kwietnia 2023 r. Przystępujący wskazał, że wszystkie elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny zostały wycenione prawidłowo. Przystępujący dokonał wyceny materiałów, które zamierzał użyć do realizacji inwestycji. Załączył aktualne oferty na dostawę podstawowych materiałów, niezbędnych do realizacji zamówienia. Przystępujący wskazał, że kosztorys ofertowy, który został załączony do oferty został opracowany w oparciu o wskazane ceny materiałów, dokumentację projektową oraz wizję lokalną oraz że do wyceny zostały uwzględnione materiały sugerowane w dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia. Zauważył, że dla przykładu wykonanie robót ziemnych itp., które w kosztorysach inwestorskich jak i​ wykonawczych są mocno kosztotwórcze, ale do ich prawidłowej realizacji nie potrzeba żadnych nakładów materiałowych oprócz pracy sprzętu i ludzi (igłofiltry, obudowy wykopów, zagęszczarki, agregaty pompowe itp. to wyposażenie wielokrotnego użytku). ​Z tego tytułu mogą wynikać różnice w kalkulacji na korzyść wykonawcy, a firma Przystępującego jest dobrze zorganizowana oraz posiada nowoczesne i​ energooszczędne maszyny i urządzenia, realizacja przedmiotowego zadania zajmie około 75 dni roboczych tj. około czterech miesięcy kalendarzowych, wykorzystując do tego jedną brygadę składającą się z pięciu osób (przy ostrożnych szacunkach, że jedna brygada wykonuje dziennie średnio 25 mb kolektora sanitarnego grawitacyjnego i około 50 mb kolektora tłocznego). Przystępujący przedstawił wyliczenie, z którego wynikało, że: 1. Budowa kolektorów grawitacyjnych:1.004,00 mb/kolektory grawitacyjne główne ​ przyłącza: 25 mb/dzień = 40 roboczodni dla jednej brygady, + 2. Budowa kolektorów tłocznych: 1.143,00 mb : 50m/dzień = 23 roboczodni dla jednej brygady, 3. Wykonanie robót uzupełniających tj. montaż przepompowni 3 ścieków – (2 dni jedna przepompownia) – 6 dni, 4. Zagospodarowanie terenu wokół przepompowni + przyłącze energetyczne – 3 dni, 5. Wykonanie przyłączy wody do przepompowni – 3 dni. Razem: 75 roboczodni. Wykonanie robót odtworzeniowych tj. wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego – 1.156,00 m2, odtworzenie nawierzchni z mieszanek mineralno – asfaltowych – 1.156,00 m2 i odtworzenie nawierzchni drogi z tłucznia kamiennego – 5.684 m2. Przystępujący wskazał, ze Konsorcjant tj. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. z siedzibą w Kole zobowiązał się wykonać w ciągu 7 dni za kwotę 543.156,48 zł netto łącznie z​ materiałem. Przystępujący dalej wyjaśnił, że przyłącza wykonuje się znacznie szybciej niż kanały główne tzn. przy sprzyjających warunkach można wykonać nawet ponad 40 mb dziennie, a kolektora tłocznego nawet 100 mb dziennie, przedmiotowe zadanie jest proste w wykonawstwie ze względu na płytkie wykopy (kanalizacja grawitacyjna - śr. 2,5 m ppt.,kanalizacja tłoczna – 1,70 m ppt.), a kolektory są w pasie dróg gminnych częściowo Utwardzonych z mało skomplikowanymi robotami odtworzeniowymi i z małą ilością kolizji, średniomiesięczny koszt utrzymania brygady ze sprzętem to ok. 90.000,00 zł netto (koszty wynagrodzeń z pochodnymi pięcioosobowej ekipy przy wynagrodzeniu znacznie wyższym niż minimalne tj. średnio ok. 5.500,00 zł brutto na miesiąc, koszty paliw, amortyzacji, napraw, bhp itp.), w związku z tym łatwo wyliczyć, że dodając koszt netto wszystkich materiałów i robót odtworzeniowych, to wykonanie inwestycji z dodaniem kosztów geodezyjnych (15.000,00 zł netto), kosztów urządzenia placu budowy (20.000,00 zł netto) jest opłacalne (koszt podstawowych materiałów z załączonej oferty to 253.721,33 zł netto /rury , studnie, włazy, armatura wod-kan./ + koszt piasku /podsypki i obsypki /– 2.300,00 t x 15,00 zł = 34.500,00 zł. netto + koszt materiałów pozostałych /ogrodzenie, krawężniki, kostka brukowa/ – 7.167,30 zł netto + koszty dostawy przepompowni ścieków 3 kpl. – 298.200,00 zł netto + koszty robót odtworzeniowych /drogi/ - 543.156,48 zł). Przystępujący poinformował, że na inne nieprzewidziane koszty np. nie ujęte ​ przedmiarze robót takie jak materiały pomocnicze itp. przewidział kwotę 60.000,00 zł (10 % wartości wszystkich w materiałów), z tego wynikało, że oprócz godziwego zysku będzie dysponować jeszcze rezerwą na ewentualne nieprzewidziane koszty. Przystępujący wskazał, że jako właściciel firmy konsorcjanta uczestniczy bezpośrednio ​ realizacji tych robót, co dodatkowo wpływa na lepszą organizację pracy i wydajność oraz przyczynia się do w minimalizowania innych kosztów np. administracyjnych, które mogłyby powstać przy realizacji przedmiotowego zadania. Przystępujący przedstawił uproszczone zestawienie kosztów: - koszty robocizny i sprzętu – 4 (miesiące) x 100.000,00 zł. = 360.000,00 zł netto, - koszty podstawowych materiałów (rury, studnie, włazy, piasek, przepompownie ścieków, armatura wod.- kan., kostka brukowa, krawężniki, ogrodzenie itp. ) – 593.588,63 zł netto, - koszty obsługi geodezyjnej – 15.000,00 zł netto, - koszty urządzenia placu budowy – 20.000,00 zł netto, - materiały pomocnicze – 60.000,00 zł netto, - roboty odtworzeniowe nawierzchni – 543.156,48,00 zł Realny łączny koszt wykonania przedmiotu zamówienia nie uwzględniający zysku to kwota 1.591.745,11 zł netto, wysokość oferty Przystępującego to kwota 2.108.414,34 zł netto, to na zysk i ewentualne nieprzewidziane lub niedoszacowane koszty pozostaje kwota 516.669,23 zł netto. Przystępujący wskazał, że ustalając ceny nie kierował się tylko nakładami norm, wynikających z KNR, KNNR itp., bo były to wyliczenia pomocnicze zwłaszcza w stosunku do robocizny i sprzętu, firma ma dobrą organizację pracy, doświadczony personel i dysponuje nowoczesnym zapleczem sprzętowym, co dodatkowo wpływa na szybką i dobrą jakość wykonywanych robót, działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska, nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, z której ewentualne korzystanie miałoby wpływ na wysokość ceny ofertowej, oświadczył, że zatrudnia pracowników zgodnie z przepisami prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Izba wskazuje, że do pisma zawierającego wyjaśnienia Przystępujący nie załączył wymaganego przez Zamawiającego kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku. Zamawiający, po przeanalizowaniu złożonych przez Przystępującego w dniu 3 kwietnia 2023 r. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny oferty, sprostowanych dnia 06.04.2023 r. w piśmie z dnia 12 kwietnia 2023 r. poinformował, iż treść wyjaśnień nadal budzi jego wątpliwości. W związku z powyższym poprosił o uszczegółowienie wyjaśnień celem możliwości oceny, jakie okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny oraz poparcie dowodami poszczególnych informacji przedstawionych w piśmie Przystępującego, wykazujących, ​ jakim zakresie Wykonawca uzyska oszczędności, w szczególności brakujących: w - stawek godzinowych wynagrodzenia każdego z pracowników (wraz z kosztami po stronie pracodawcy), - kosztów sprzętów, wraz ze wskazaniem czy stanowią one zasoby własne, czy będzie to sprzęt wynajmowany. Dodatkowo Zamawiający zauważył rozbieżność dat w przedłożonej wraz z pismem z dnia 03.04.2023 r. ofercie cenowej z 24.03.2023 r. Wskazana data ważności oferty była datą przed wystawieniem oferty cenowej. Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, iż ceny oferty Przystępującego są rażąco niskie w stosunku do cen pozycji kosztorysu inwestorskiego, do wyjaśnień należy załączyć kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z​ wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z​ narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku, uwzględniających dane otrzymane w wyjaśnieniu. Zamawiający podkreślił, że tylko za pomocą kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej Zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania prawidłowość wyjaśnień Przystępującego i​ złożonych dowodów dotyczących kalkulacji ceny. Zamawiający podkreślił, że niedostarczenie przez wykonawcę żądanego wyjaśnienia i​ kosztorysu w wyznaczonym terminie uniemożliwi Zamawiającemu dokonanie prawidłowej oceny oferty wraz z wcześniej złożonymi wyjaśnieniami i dowodami pod kątem rażąco niskiej ceny. Ponadto oferta podlega odrzuceniu, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W odpowiedzi pismem z dnia 17 kwietnia 2023 r. Przystępujący podtrzymał wcześniejsze stanowisko, iż wszystkie elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny zostały wycenione prawidłowo. W związku z wątpliwościami Zamawiającego w załączeniu przestawił stawki wynagrodzenia pracowników dedykowanych do wykonania przedmiotowego zamówienia, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem kosztów po stronie pracodawcy i innych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników (załącznik nr 1). Załączył wykaz środków trwałych tj. sprzętu, który stanowi własność Przystępującego i może być wykorzystany do realizacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2). Poza tym przedstawił koszty wykorzystania tego sprzętu w części, która będzie potrzebna do realizacji tego zadania (w załączniku nr 3), załączył poprawioną ofertę cenową nr 24/03/2023, wystawioną przez HYDRO-INSTAL KONIN Sp. z o.o. i​ wyjaśnił, że wg oświadczenia wystawcy oferty nastąpił błąd pisarski, który nie ma wpływu na ceny materiałów w niej zawartych (oferta z prawidłową datą ważności oferty stanowi załącznik nr 4). Przystępujący wskazał stawki przyjęte do kalkulacji kosztorysowej (szczegółowej) tzn. - roboczogodzina (r-g) - 25,00 zł (uśredniona stawka dla wszystkich rodzajów robót), - koszty pośrednie (r-g) - 40 %, - koszty pośrednie (S) – 10 %, - zysk (r-g) – 10 %, - zysk (S) – 10 %, - koszty zakupu (M) – 3 %. Przystępujący podkreślił, że przygotowując ofertę rzetelnie i z należytą starannością dokonał wyceny materiałów, które zamierzał użyć do realizacji inwestycji, w oparciu o​ przedmiotowe ceny materiałów, dokumentację projektową oraz wizję lokalną został opracowany kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną, wskazał, że żądanie na tym etapie kosztorysu szczegółowego nie spowoduje zmiany ceny oferty jednak mogą wystąpić różnice wynikające z metody sporządzania kosztorysu uproszczonego i​ sporządzania kosztorysu szczegółowego, ponieważ nadanie parametrowi wydruku tzw. cen scalonych często powoduje zmiany pomiędzy pozycjami jednak zachowując całkowitą wartość robót, jest to zależne od programu kosztorysowego, rodzajów parametrów wydruków, baz cen itp. Przystępujący nadmienił, że Zamawiający określił w SW Z, że Wykonawca może posiłkować się przedmiarami, które stanowią tylko i wyłącznie materiał pomocniczy, w związku z tym kosztorys zawierający ceny scalone (ze wszystkimi składnikami i narzutami) , należy traktować jako narzędzie pomocnicze przy rozliczaniu zaliczki lub zaangażowania robót wykonanych częściowo, zaznaczył, że do wyceny zostały uwzględnione materiały sugerowane w dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał, że we wcześniejszych wyjaśnieniach, które Zamawiający uznał za niewystarczające podkreślał, że jego firma jest dobrze zorganizowana oraz posiada nowoczesne i energooszczędne maszyny oraz urządzenia, oraz że realizacja przedmiotowego zadania zajmie około 75 dni roboczych, tj. około czterech miesięcy kalendarzowych, wykorzystując do tego jedną brygadę składającą się z pięciu osób, były to szacunki bardzo ostrożne, co można potwierdzić przez specjalistów i rzeczoznawców z branży wodociągowo-kanalizacyjnej, niezależnie od metody kalkulacji, jasno widać, że zadanie to jest możliwe do zrealizowania na dobrych warunkach, za cenę przedstawioną w ofercie Przystępującego. Przystępujący wskazał, że warto byłoby się zastanowić, czy ceny ofertowe pozostałych oferentów nie są cenami „rażąco wysokimi”, co spowodowało, że średnia arytmetyczna wszystkich ofert powoduje, że oferta Przystępującego może budzić wątpliwości, ten fakt nie oznacza automatycznie, że ma się do czynienia z rażąco niską ceną. Mając na uwadze fakt, że Zamawiający przeznaczył na realizacje przedmiotu zamówienia kwotę 3.372.500,00 zł. Przystępujący uznał, że jest to wartość szacunkowa zamówienia, porównanie oferty cenowej do tej kwoty, oznacza że oferta Przystępującego jest niższa od tej wartości jedynie o 23,10 %, a w przypadku gdyby inne oferty mieściły się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację tego zadania oznaczałoby to, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że obecnie cena wskaźnikowa wykonania 1 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej DN 150-300 to kwota między 600,00 a 1.100,00 zł brutto w zależności od zakresu robót odtworzeniowych, natomiast cena wskaźnikowa wykonania kanalizacji sanitarnej tłocznej DN 80-225 to kwota w przedziale 300,00-600,00 zł brutto. Uwzględniając zakres robót w m. Kępa tj. 1004,00 mb kanalizacji grawitacyjnej (1.004,00 X1.100,00 zł = 1.104.400,00 zł) i 1.143,00 mb kanalizacji tłocznej (1.143,00 X 600,00 zł = 685.800,00 zł), doliczając do tego koszt 3 przepompowni ścieków ( 3 x 140.000,00 zł = 420.000,00 zł), to okazuje się, że cena wskaźnikowa do tego zadania liczona po najdrożej cenie wskaźnikowej wychodzi- 2.210.200,00 zł brutto. Wskaźnikowa cena wykonania 1​ mb kanalizacji na przedmiotowym zadaniu wg naszej oferty to kwota 1.207,89 zł brutto (2.593.349,64 zł /2147,00 mb) licząc jako równoważną kanalizację grawitacyjną i tłoczną, biorąc pod uwagę fakt, że w przedmiotowym zamówieniu ponad 50 % to kolektory tłoczne, a ilość robót odtworzeniowych jest niewielka, to Przystępujący uznał, że jego cena wskaźnikowa wykonania tego zadania jest bardzo wysoka i atrakcyjna dla niego jako wykonawcy. Przystępujący wskazał, że gdyby sugerował się tym, że to zadanie należy wykonywać wg nakładów rzeczowych przez ok. 16.000,00 r-g, to przedmiotowe zadanie wykonywałaby jedna brygada pięcioosobowa (5 etatów x 168 godzin = 840,00 r-g na miesiąc) przez 19 miesięcy, co w tych okolicznościach jest absurdem. Dla potwierdzenia tej tezy, że cena ofertowa jest korzystna dla Przystępującego jako wykonawcy i atrakcyjna dla Zamawiającego jako inwestora podał poniżej ostatnie rozstrzygnięcia przetargów z​ rejonu Przystępującego: 1. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Pietrzyków Kolonia i Ksawerów, nr sprawy: ZP.271.04.2023 Gmina Pyzdry: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 4.921,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 2.534,00 mb, - przepompownia ścieków – 4 kpl. Cena brutto – 4.999.950,00 zł, 2. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w miejscowości Tuliszków, Zadworna, Ogorzelczyn, Tarnowa - Etap II, Nr sprawy - RRG.271.18.2022 – Gmina Tuliszków: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 4.602,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 -160 – 1914 ,00 mb, Cena brutto - 6.658.660,52 zł, 3. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Michalcza i Ułanowo, gmina Kłecko, Nr sprawy: RFZ.271.12.2022 – Gmina Kłecko: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 3.707,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 3.175,00 mb, - tłocznie ścieków – 4 kpl. Cena brutto – 5.880.000,00 zł, 4. Budowa kanalizacji wraz z przebudową sieci wodociągowej w Nieborzynie. Numer postępowania: IGN.271.3.2022 – Gmina Kleczew: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 1133,82,00 mb, Cena brutto – 1.217.184,15 zł, 5 . Budowa kanalizacji sanitarnej Sadlno-Wierzbinek w formule zaprojektuj i wybuduj. Numer sprawy - OŚiZP.271.2.2023 – Gmina Wierzbinek: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 2.520,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 1.920,00 mb, - przepompownia ścieków – 2 kpl. Cena brutto – 2 978 299,86, 6. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przykanalikami w miejscowości Drzewce, Zagórów i Zalesie. Nr sprawy IKZP.271.26.2022 – Gmina Zagórów: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-250 – 5.687,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 2.096,00 mb, - przepompownie ścieków – 2 kpl. Cena brutto – 3.536.296,49 zł, 7. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Biele jako III etap projektu budowlanego. Nr sprawy: RZZ.271.4.2022 – Gmina Sompolno: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-250 – 1.873,00 mb, Cena brutto – 1.351770,00, 8. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Posoka. Nr sprawy: IZP.271.1.1.2023 – Gmina Stare Miasto: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN 160-200 – 5.282,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 1.945,00 mb, - przepompownia ścieków – 4 kpl. Cena brutto – 4 379 352,80 zł, 9. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie miasta i gminy Sompolno. Nr sprawy: RZZ.271.6.2022: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 2.503,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN 125 – 510,00 mb - przepompownia ścieków – 1 kpl. Cena brutto – 2.298.870,00 zł. Przystępujący wskazał, że z w/w przykładów nasuwa się jednoznaczny wniosek tzn., że inwestycję w m. Kępa z powodzeniem można zrealizować za cenę 2.593.349,64 zł brutto. Zamawiający ma możliwość sprawdzenia jego wiarygodności w sąsiednich gminach, a​ le również na terenie własnej gminy, gdzie inwestorem był Zarząd Dróg Powiatowych ​ Koninie. Wszystkie roboty kanalizacyjne na odcinku Różopole -Licheń Stary - Grąblin były zrealizowane przez firmę w Przystępującego, zaprosił również do oceny jego wiarygodności i jakości wykonanych robót na terenie gminy Kleczew i Sompolno, ​ ostatnim czasie Przystępujący wykonał tam zadania teoretycznie po rażąco niskiej cenie, te zadania są już w zakończone, w związku z tym można dokonać oceny ich jakości wykonania. Na terenie gminy Kleczew dotyczy to budowy kanalizacji w miejscowości Nieborzyn i Budzisław Kościelny, a na terenie gminy Sompolno dotyczy budowy kanalizacji w miejscowości Biele. W/w inwestycje również teoretycznie zawierały rażąco niskie ceny. Mając na uwadze fakt, że siedziba firmy Przystępującego znajduje się ​ sąsiedniej gminie, można odwiedzić Przystępującego i sprawdzić jego wiarygodność pod względem wyposażania w w sprzęt jak również w zapasy materiałowe. Przystępujący nadmienił, że ewentualne odrzucenie jego oferty może prowadzić do naruszenia art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu wydatki publiczne powinny być dokonywane m.in. ​ sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) w optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Wskazując na wszystkie okoliczności Przystępujący jeszcze raz podkreślił, że ustalając ceny nie kieruje się tylko nakładami norm, wynikających z KNR, KNNR itp., bo są to wyliczenia pomocnicze zwłaszcza w stosunku do robocizny i sprzętu, jego firma ma dobrą organizację pracy, doświadczony personel i dysponuje nowoczesnym zapleczem sprzętowym, co dodatkowo wpływa na szybką i dobrą jakość wykonywanych robót, działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska, nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, z której ewentualne korzystanie miałoby wpływ na wysokość ceny ofertowej, oświadczył, że zatrudnia pracowników zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, podkreślił, że jego oferta została sporządzona z należytą starannością i uwzględnia wszystkie elementy wynikające z dokumentacji technicznej, przedmiaru robót, oględzin i SWZ, co umożliwia należyte wykonanie zamówienia. Załącznikiem do wskazanych powyżej wyjaśnień był kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej. Ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie sporządzonym metodą uproszczoną, który stanowił załącznik do oferty złożonej przez Przystępującego różnią się od cen wskazanych w kosztorysie sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej. W przypadku niektórych ceny jednostkowe z kosztorysu szczegółowym były wyższe od cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego, np. różnica dotyczyła cen Robót ziemnych - w poz. Nr 3 roboty ziemne oraz pozycji nr 3 oraz poz. Nr 12 wynosi kilkanaście tysięcy złotych. Różnice w cenach jednostkowych dotyczą kluczowych robót. Zamawiający zauważając powyższe różnice po raz trzeci, pismem z dnia 25 kwietnia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi zawartymi w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty, a w kosztorysie szczegółowym załączonym do pisma z dnia 17.04.2023 r. Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami projektowanych postanowień umownych, za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający przyjął wynagrodzenie kosztorysowe ustalone na podstawie oferty i kosztorysu ofertowego Wykonawcy, co oznacza, że kosztorys jest elementem oferty, zatem nie może on ulegać zmianie. Z art. 223 ust. 1 zd. drugie Pzp wynika wprost, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Złożenie przez wykonawcę kosztorysu szczegółowego na wezwanie zamawiającego powinno wykazać, że złożona oferta – w tym kosztorys uproszczony, nie zawierają rażąco niskiej ceny. Wobec tego, z uwagi na przyjęcie wynagrodzenia kosztorysowego, wykonawca nie mógł modyfikować w jakiejkolwiek części stawek jednostkowych zaproponowanych w kosztorysie ofertowym uproszczonym. Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2022 r. (KIO 3725/21) wynika, że: „Uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą, w tym do dokonania zmiany w treści złożonej oferty, z​ wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Wyjaśnienia treści złożonej oferty ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera złożona oferta”. Ponadto zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2022 r. „Poprawienie w ofercie odwołującego omyłki w zakresie jednej z pozycji kosztorysu nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty, jeśli wycena tej pozycji kosztorysu jak i cena całej oferty nie ulegną zmianie, a poprawienie omyłki będzie polegać jedynie na zmianie opisu tej pozycji zgodnie z ostateczną wersją przedmiaru.” Z uwagi na powyższe, Zamawiający wskazał, że zmuszony będzie potraktować wersję kosztorysu szczegółowego załączoną do pisma z dnia 17.04.2023 r. jako zmianę oferty, ponieważ ceny jednostkowe są niezgodne z cenami zawartymi w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty. W odpowiedzi Przystępujący w piśmie z 27 kwietnia 2023 r. wyjaśnił, że powyższe rozbieżności mogą wynikać z metody sporządzenia kosztorysu uproszczonego i​ szczegółowego, a przede wszystkim może to nastąpić przy nadawaniu parametrów wydruku, podstawiania baz cenowych i innych parametrów kosztorysu w zależności od programu kosztorysowego lub np. przenoszeniu kosztorysu z programu kosztorysowego do arkusza kalkulacyjnego. W przypadku Przystępującego stało się to w związku z​ wprowadzeniem cen zaproponowanych przez Partnera konsorcjum, tj. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. z siedzibą w Kole w zakresie robót drogowych (można to sprawdzić wartość robót drogowych w kosztorysie uproszczonym, stanowiącym element oferty, wg zobowiązania PRDM S.A. z dnia 08.03.2023 r., załączonego do wyjaśnień z dnia 03.04.2023 r., i porównać zgodność tych danych), przez co nastąpiła modyfikacja cen w pozycjach robót kanalizacyjnych. Nie ma to wpływu na poprawność oferty, gdyż to kosztorys ofertowy uproszczony jest elementem oferty. Jest on sporządzony metodą określoną w SW Z i zawiera wszystkie składowe określone przez Zamawiającego. Według SW Z „Kosztorys ofertowy – kalkulacja zaoferowanej ceny przedstawionej w formularzu ofertowym w formie kosztorysu ofertowego, sporządzonego metodą uproszczoną zawierającego wszystkie roboty wymienione w załączonych do niniejszej SW Z przedmiarach robót. Przedstawiona kalkulacja winna określać ilość, cenę jednostkową i wartość wszystkich pozycji”. I te wszystkie właściwości posiada sporządzony przez kosztorys uproszczony, stanowiący składnik oferty. Przystępujący nadmienił, że jako wykonawca tak przygotowuje kosztorys i dobieramy parametry, aby przy zachowaniu standardu narzuconego przez Zamawiającego (w tym wypadku był to kosztorys uproszczony), był to kosztorys konkurencyjny względem innych oferentów. Natomiast kosztorys szczegółowy przedstawiony na dalszym etapie postępowania nie jest elementem oferty, a stanowi jedynie dowód na to, że Przystępujący jest w stanie wykonać zamówienie za cenę zaproponowaną w ofercie. Przystępujący zgodził się z​ Zamawiającym, że kosztorys jest elementem oferty, ale w tym przypadku jest to kosztorys uproszczony, załączony do formularza oferty, a nie kosztorys szczegółowy przedstawiony w toku wyjaśnień, w swoich wyjaśnieniach Przystępujący nie sugerował zmiany ceny i jej składników zaproponowanych w kosztorysie uproszczonym, stanowiącym element prawidłowo sporządzonej oferty. To Zamawiający próbował zinterpretować fakt przedłożenia kosztorysu szczegółowego w toku wyjaśnień jako element negocjacji. Przystępujący nie wnosił o zmianę ceny oferty i cen składowych kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty, a w związku z tym nie dokonał zmian w treści oferty. Kosztorys szczegółowy był jedynie elementem wyjaśnień, nie mógł być i​ nie był elementem oferty. Składając kosztorys Przystępujący wskazał, że chciał jedynie udowodnić, że stosując materiały (M) przedstawione w dokumentach wyjaśniających wraz z nakładami robocizny (R) i sprzętu (S) z narzutami i zyskiem, może z powodzeniem wykonać przedmiot zamówienia i że cena ofertowa nie jest rażąco niska, oraz nie odbiega od cen rynkowych. Przygotowując kosztorys, kształtował go na warunkach ekonomicznych i rynkowych, które pozwalają oczekiwać wygrania postępowania przetargowego za satysfakcjonującą cenę. Gdyby Zamawiający w SW Z określił, że nierozłącznym elementem oferty jest kosztorys szczegółowy, to sprawa byłaby oczywista i od razu w wraz z ofertą Przystępujący złożyłyby kosztorys szczegółowy. Nadto zauważył, że nawet Zamawiający na etapie szacowania wielkości zamówienia nie miał obowiązku posiadania kosztorysu szczegółowego, bo kosztorys inwestorski co do zasady przygotowuje się metodą uproszczoną. Przystępujący wskazał, że stoi na stanowisku, że kosztorys uproszczony, załączony do oferty jest kosztorysem właściwym i może służyć do rozliczenia robót zarówno z​ Zamawiającym jak również z partnerem konsorcjum. Jest jednocześnie dokumentem sposobu obliczenia ceny (iloczyny ilości przedmiarowych i cen jednostkowych, zaoferowanych przez oferenta), a nadto jako oferent Przystępujący nie mógł przewidzieć, że jego cena ofertowa będzie potraktowana jako rażąco niska i że Zamawiający będzie żądał wyjaśnień w postaci kosztorysu szczegółowego, skoro nie przewidywała tego SW Z ani projektowane postanowienia umowy. Dlatego też, kosztorys szczegółowy przed przygotowanie oferty stanowił jedynie element pomocniczy przy ustalaniu ceny oferty i był dokumentem wewnętrznym (roboczym) wykonawcy. Biorąc pod uwagę brak wymogu sporządzania kosztorysu szczegółowego we wszystkich dokumentach związanych z​ postepowaniem tj. w szczególności w SW Z i projektowanych postanowieniach umowy, to kosztorys szczegółowy należy potraktować jedynie jako dokument składany w toku wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, tak samo jak oferta na dostawę materiałów, zestawienia kosztów sprzętu, wynagrodzeń itp. Zamawiający próbuje sugerować oferentowi, że złożony w toku wyjaśnień kosztorys szczegółowy jest próbą modyfikacji oferty, co było niezgodne z prawdą, ponieważ kosztorys uproszczony, stanowiący składnik oferty jest właściwy i Przystępujący nie wnosił o jego modyfikację na podstawie przedstawionego kosztorysu szczegółowego. Przystępujący podkreślił, że ceny zawarte w kosztorysie uproszczonym są satysfakcjonujące dla obu partnerów konsorcjum. Przytoczony przez Zmawiającego wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2022 r.(KIO 3725/21) został przez Zamawiającego błędnie zinterpretowany i przyporządkowany do sytuacji Przystępującego, gdyż jako wykonawca uważa, że nie prowadzi jakichkolwiek negocjacji z Zamawiającym, a tym bardziej nie podejmuje próby dokonania zmiany złożonej przez oferty. Przytoczenie wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2022 r. było również niezrozumiałe, bo taka sytuacja w ofercie Przystępującego nie występuje, oferta nie zawiera braków pozycji kosztorysowych, zastosowania nieprawidłowych pozycji wynikających z​ przedmiaru oraz nie zawiera błędów i omyłek rachunkowych , które powodowałyby zmianę ceny oferty. Kosztorys szczegółowy nie może być traktowany jako konieczny wymóg formalny, gdyż nie było to określone w SW Z oraz w projektowanych postanowieniach umowy. Formalnym dokumentem jest kosztorys uproszczony, który jest elementem oferty i z którego wynika cena ofertowa. Przystępujący wskazał, że ma wątpliwości, czy żądanie przedstawienia kosztorysu szczegółowego było w ogóle uprawnione, skoro złożył kompletny, bez żadnych braków i dobrze wyliczony kosztorys w formie uproszczonej, wymagany przez Zamawiającego w SWZ. Kosztorys szczegółowy przedstawiony w toku wyjaśnień nie był uzupełnieniem oferty, bo oferta jest kompletna. Przedstawiając kosztorys szczegółowy jako element pomocniczy wyjaśnień, nie Przystępujący nie wnosił o zmianę kosztorysu załączonego do naszej oferty, jak również nie wnosił o zmianę cen jednostkowych w nim zawartych, co próbuje zasugerować Zamawiający. Jeżeli Zamawiający miałby intencję rozliczania robót wg kosztorysu szczegółowego, to na etapie składania ofert powinien zażądać takiego kosztorysu wraz z​ określeniem wskaźników kosztorysowych typu stawka robocizny (R), Koszty zakupu materiałów (M), narzuty , zysk itp. i określić te zasady w SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy. Kosztorys ofertowy Przystępującego jako składnik oferty został sporządzony w oparciu o wymagania Zamawiającego tj. metodą uproszczoną. W związku z tym potraktowanie przez Zamawiającego kosztorysu szczegółowego, załączonego ​ toku wyjaśnień pismem z dnia 17.04.2023 r. jako zmianę oferty było absurdem. w Przystępujący nadmienił również, że na podstawie wszystkich wyliczeń, przedstawionych dokumentów, ale także na podstawie jego dotychczasowego doświadczenia i wiedzy technicznej jest oczywiste, że cena jego oferty, w powiązaniu z jego wyjaśnieniami jest z​ punktu widzenia wykonawcy bardzo atrakcyjna. W tej sytuacji Zamawiający winien być zadowolony z faktu, że może w sposób oszczędny dla swojego budżetu wykonać przedmiot zamówienia. Przystępujący wskazał, że czasami można odnieść wrażenie, że Zamawiający chce zapłacić więcej za robotę budowlaną, której cena rynkowa jest o wiele niższa i podkreślił, że jego oferta jest kompletna, poprawnie wyliczona, co udowodnił na kilka sposobów, oświadczył, że przygotowując ofertę rzetelnie i z należytą starannością dokonał wyceny materiałów, które zamierza użyć do realizacji przedmiotowej inwestycji. W oparciu o przedmiotowe ceny materiałów, dokumentację projektową oraz wizję lokalną został opracowany kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną, który nie posiada żadnych braków. Zamawiający w SW Z zawarł zapis, że: „Wykonawca może posiłkować się przedmiarami, które stanowią tylko i wyłącznie materiał pomocniczy”, co świadczy o niespójności w sporządzaniu SW Z, bo z kolei z projektowanych postanowień umowy wynika, że w tym zamówieniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, dlatego też Przystępujący stwierdził, że dołożył należytej staranności przygotowując ofertę i oświadczył, że za cenę ofertową wykonał przedmiot zamówienia z​ należytą starannością, a ceny składników kosztorysu uproszczonego stanowiącego element oferty zostały skalkulowane w taki sposób, aby odzwierciedlały satysfakcjonujące wynagrodzenie dla partnerów konsorcjum. W dotychczasowej karierze zawodowej Przystępującego nie wystąpił przypadek nie ukończenia lub wadliwego wykonania zamówienia publicznego. Przystępujący podkreślił, że jego oferta wraz z kosztorysem uproszczonym, stanowiącym jej element, została sporządzona z należytą starannością i​ uwzględnia wszystkie składniki wynikające z dokumentacji technicznej, przedmiaru robót, oględzin i SW Z, co umożliwia należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum dotyczące tych elementów oferty, które miały wpływ na wysokość ceny nie spełniły wymagania wykazania, że cena oferty wykonawcy nie jest ceną rażąco niską. W szczególności z przedstawionego przez Konsorcjum kosztorysu szczegółowego wynika, że ceny jednostkowe zostały zawyżone ​ stosunku do cen z kosztorysu ofertowego. Konsorcjum dokonało równocześnie przeniesienia kosztów realizacji w określonych prac pomiędzy pozycjami kosztorysu ofertowego i pozycjami kosztorysu szczegółowego, co było szczególnie widoczne ​ przypadku pozycji nr 9. Roboty ziemne – różnica pomiędzy kosztorysem szczegółowy a kosztorysem ofertowym w (uproszczonym) wynosi, aż 178 324,80 zł. W pozycji nr 3​ . Roboty ziemne ta różnica kształtuje się na poziomie 23 695,19 zł, natomiast w pozycji nr 12. Roboty ziemne różnica to 19 608,54 zł. Przy czym, podkreślenia wymaga, że różnice w poz. 3, 9 i 12 dotyczą cen jednostkowych kluczowych robót. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 687/17, KIO 693/17, wyraziła pogląd zgodnie z którym brak jest możliwości przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami, w żaden sposób nie powiązanymi ze sobą, wynika z samego charakteru wynagrodzenia kosztorysowego oraz związanej z tym konieczności rzetelnej wyceny pozycji kosztorysowych, który to pogląd skład orzekający p​ odziela w niniejszej sprawie. Podkreślenia wymaga fakt, iż Konsorcjum nie wyjaśniło różnic cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu szczegółowego i kosztorysu ofertowego. Wyjaśnień Przystępującego, zgodnie z którymi różnice mogą wynikać z metody sporządzenia kosztorysu uproszczonego i szczegółowego, przy nadawaniu parametrów wydruku, podstawiania baz cenowych i innych parametrów kosztorysu w zależności od programu kosztorysowego lub przenoszeniu kosztorysu z programu kosztorysowego do arkusza kalkulacyjnego nie można uznać za racjonalne. Wynikające z przyjętej metody sporządzania kosztorysów różnice mogłyby ewentualnie opiewać na niewielkie kwoty rzędu kilku lub kilkudziesięciu złotych, a nie kilkuset tysięcy złotych, co wynika z​ kosztorysu szczegółowego załączonego do pisma Konsorcjum z 17 kwietnia 2023 r. (​ w aktach postępowania). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obwiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, przy czym powinny być to wyjaśnienia konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, tak zamawiający uzyskał pewność co do możliwości zrealizowania zamówienia za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego były nieuzasadnione. W odpowiedzi wykonawca powinien wykazać w rzetelny i jak najpełniejszy sposób, w tym poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnieniom składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu zamawiającego w sytuacji, gdy zamawiający szczegółowo wskaże, które elementy ceny budzą jego wątpliwości. Powyższe stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w wyrokach z dnia: 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 788/22, 18 stycznia 2022 r. ,sygn. akt: KIO 3750/21, które to stanowisko podziela również skład orzekający. Przystępujący zignorował fakt, iż Zamawiający żądając wyjaśnień w postaci przedstawienia kosztorysu szczegółowego wskazał na zakres danych, które budzą jego wątpliwości. Przystępujący wskazał w odpowiedzi na pierwsze wezwanie dowody, które w jego ocenie stanowić miały uzasadnienie dla przyjętych przez niego cen jednostkowych w kontekście wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskich cen. Zamawiający wyraźnie wskazał w kolejnym piśmie zawierającym ponowne żądanie wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, że tylko za pomocą kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej będzie miał możliwość zweryfikowania prawidłowość wyjaśnień Przystępującego i złożonych dowodów dotyczących kalkulacji ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub w kosztu. W ocenie Izby, Konsorcjum nie tylko nie zastosowało się do wezwania Zamawiającego i​ nie przedstawiło kosztorysu szczegółowego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, ale także przesyłając kosztorys dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie, nie udzieliło ​ oparciu o ten dokument jasnych, konkretnych i spójnych wyjaśnień. Zamawiający po wystosowaniu trzeciego z kolei w wezwania do Konsorcjum, nie tylko nie uzyskał wyjaśnień, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ale w konsekwencji z uwagi na różnice cen w kosztorysach szczegółowym i ofertowym powziął przekonanie, że Konsorcjum zmieniło ofertę – (pisma Zamawiającego z 31.03.2023 r., 12.04.2023 r. oraz 25.04.2023 r. oraz pisma Konsorcjum z 03.04.2023 r., 12.04.2023 r. oraz 27.04.2023 r. – w aktach sprawy odwoławczej). Zamawiający ostatecznie zaakceptował wyjaśnienia Konsorcjum wybierając jego ofertę jako najkorzystniejszą. Jednak w ocenie Izby wyjaśnienia Konsorcjum nie tylko nie wyjaśniały wątpliwości Zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ale wręcz je pogłębiały, o czym świadczy trzecie wezwanie Zamawiającego. W ocenie Izby drugie i trzecie wezwanie kierowane do Konsorcjum stwarzało dla Konsorcjum nieuzasadnioną, kolejną szansę przedstawienia wyjaśnień, która stanowiła jednocześnie naruszenie określonych w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego, Konsorcjum nie tylko przedstawiło wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a nadto w kosztorysie szczegółowym Konsorcjum nie potwierdziło, iż jest możliwe wykonanie zamówienia za ceny jednostkowe podane w kosztorysie ofertowym w zakresie pozycji 3. Roboty ziemne; 6. Roboty ziemne; 7. Roboty montażowe; 9. Roboty ziemne; 12. Roboty ziemne oraz 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej przepompowni, ponieważ ceny jednostkowe w kosztorysie szczegółowym zostały zmienione. Ceny te nie były spójne z cenami w kosztorysu ofertowego. Wobec powyższego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego. W ocenie Izby, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, okazały się niezasadne. Izba ustaliła, że Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 25 kwietnia 2023 r., udzielając wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi zawartymi w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty i kosztorysem szczegółowym, wyjaśniło, że kosztorys szczegółowy został przedstawiony na dalszym etapie postępowania i nie jest elementem oferty, stanowi jedynie dowód na to, że Przystępujący jest w stanie wykonać zamówienie za cenę zaproponowaną w ofercie. ​K onsorcjum podkreśliło, że w wyjaśnieniach nie sugerowało, ani nie wnosiło o zmianę ceny i jej składników zaproponowanych w kosztorysie uproszczonym, a w związku z tym nie dokonało zmian w treści oferty. To Zamawiający zinterpretował fakt przedłożenia kosztorysu szczegółowego w toku wyjaśnień jako element negocjacji. Kosztorys szczegółowy stanowił jedynie elementem wyjaśnień, nie mógł być i nie był elementem oferty. Przystępujący wskazał, że składając kosztorys chciał jedynie udowodnić, że stosując materiały przedstawione w dokumentach wyjaśniających wraz z nakładami robocizny i sprzętu z narzutami i zyskiem, może z powodzeniem wykonać przedmiot zamówienia i że cena ofertowa nie jest rażąco niska, oraz nie odbiega od cen rynkowych. Konsorcjum podkreśliło, ze gdyby Zamawiający w SW Z określił, że nierozłącznym elementem oferty jest kosztorys szczegółowy, to Konsorcjum w wraz z ofertą złożyłoby kosztorys szczegółowy. Nadto zauważyło, że nawet Zamawiający na etapie szacowania wielkości zamówienia nie miał obowiązku posiadania kosztorysu szczegółowego, bo kosztorys inwestorski co do zasady przygotowuje się metodą uproszczoną. Konsorcjum wskazało, że kosztorys uproszczony, załączony do oferty jest kosztorysem właściwym i może służyć do rozliczenia robót zarówno z Zamawiającym jak również z​ partnerem konsorcjum. Jest jednocześnie dokumentem sposobu obliczenia ceny (iloczyny ilości przedmiarowych i cen jednostkowych, zaoferowanych przez oferenta), a​ nadto jako oferent Konsorcjum nie mogło przewidzieć, że jego cena ofertowa będzie potraktowana jako rażąco niska i że Zamawiający będzie żądał wyjaśnień w postaci kosztorysu szczegółowego, skoro nie przewidywała tego SW Z ani projektowane postanowienia umowy. Dlatego też, kosztorys szczegółowy przed przygotowaniem oferty stanowił jedynie element pomocniczy przy ustalaniu ceny oferty i był dokumentem wewnętrznym (roboczym) wykonawcy. Biorąc pod uwagę brak wymogu sporządzania kosztorysu szczegółowego we wszystkich dokumentach związanych z postepowaniem, t​ j. w szczególności w SW Z i projektowanych postanowieniach umowy, to kosztorys szczegółowy należało potraktować jedynie jako dokument składany w toku wyjaśnień n​ a wezwanie Zamawiającego, tak samo jak ofertę na dostawę materiałów, zestawienia kosztów sprzętu, wynagrodzeń itp. Kosztorys szczegółowy nie może być traktowany jako konieczny wymóg formalny, gdyż nie było to określone w SW Z oraz w projektowanych postanowieniach umowy. Formalnym dokumentem jest kosztorys uproszczony, który jest elementem oferty i z którego wynika cena ofertowa. W ocenie Izby, Zamawiający zaakceptował powyższe wyjaśnienia, choć Konsorcjum nie sprostało obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby, powyższe wyjaśnienia Konsorcjum znajdują uzasadnienie w świetle okoliczności, w jakich nastąpiło wezwanie Konsorcjum do ich złożenia i należy uznać, iż kosztorys szczegółowy służyć miał jedynie wykazaniu, że Konsorcjum jest w stanie zrealizować zamówienie według cen wskazanych w kosztorysie ofertowym (pismo Zamawiającego z dnia 31 marca 2023 r. oraz pismo Konsorcjum z 27 kwietnia 2023 r. – w aktach sprawy odwoławczej). Izba oceniła zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu jako przedwczesny. W związku z uwzględnieniem przez Izbę zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, Izba zobowiązała Zamawiającego do unieważnieniaczynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum, jej odrzucenia oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert. ​ obec powyższego, w ocenie Izby powyższy zarzut podlegał oddaleniu. W W przedmiotowej sprawie odwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej, okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów oraz niezasadne w zakresie jednego zarzutu. Izba rozdzieliła koszty: wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocników w stosunku odpowiadającym wynikowi postępowania tj. rozdzieliła je po połowie i dlatego od Zamawiającego zasądziła na rzecz Odwołującego kwotę ½ wpisu tj. 5000 zł oraz 1800 zł wynagrodzenia pełnomocnika, a​ od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1800 zł koszt wynagrodzenia pełnomocnika. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 u​ stawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1447/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 10 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez wykonawcę J. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. Z. DOROTEX, Radzyń Podlaski, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Wohyń, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. Z. DOROTEX, Radzyń Podlaski i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1447/22 UZASADNIENIE W dniu 30 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy J. Z. "DOROTEX” (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Wohyń (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; (2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, wobec uznania złożonych podmiotowych środków dowodowych za niewystarczające do dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy wystosowane do Odwołującego wezwanie zostało wykonane zgodnie z jego treścią, co uniemożliwiało odrzucenie oferty z powodu domniemanego niespełnienia podmiotowych środków dowodowych; (3) art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że cena oferty najkorzystniejszej i oferty z najniższą ceną była wyższa niż kwota jaką Zamawiający mógł przeznaczyć na realizację zamówienia, pomimo że cena oferty Odwołującego, która została bezpodstawnie odrzucona, była niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanej zamówienia; (4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o u uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający - Gmina Wohyń prowadziła postępowanie w trybie podstawowym, zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, o wartości szacunkowej nieprzekraczającej progów unijnych w art. 3 ustawy, pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 101883L w m. Wohyń - ul. Strażacka”. 2. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 20 kwietnia 2022 r. oferty złożyli następujący Wykonawcy: Lp. Oferent Cena oferty brutto Długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wbudowane materiały 1. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych DROGBUD sp. z o.o. ul. Gen. Kleeberga 63, 21-400 Łuków 732 751,53 zł 60 miesięcy 2. DOROTEX Firma Budowlana J. Z. Stasinów 24 b 21-300 Radzyń Podlaski 628 808,94 zł 60 miesięcy 3. PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUG KOMUNALNYCH sp. z o.o. w Radzyniu Podlaskim ul. Lubelska 5, 21-300 Radzyń Podlaski 733 735,30 zł 60 miesięcy 4. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „INZYNIERIA” S.A. ul. Łapiguz 102, 21400 Łuków 646 549,13 60 miesięcy 5. P. R. ul. Rowińska 99 21-580 Wisznice Brak możliwości deszyfrowania i otwarcia oferty. Rezultat deszyfrowania: Informacja o zaszyfrowanym pliku nie istnieje w systemie (miniportal). Odwołujący wskazał, że w dniu 2 maja 2022 r. Zamawiający wezwał zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Odwołującego, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty w dniu 6 maja 2022r. W trakcie badania złożonych dokumentów Odwołujący w dniu 10 maja 2022r. został w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów składanych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 6.1.4 SWZ: „Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 km”. Odwołujący w dniu 12 maja 2022 r. uzupełnił dokumenty wraz z zaktualizowanym wykazem robót. Zdaniem Zamawiającego „złożony w odpowiedzi na wezwanie wykaz dwóch robót budowlanych wraz referencjami złożonymi w auto - uzupełnieniu, które nie zostały wykazane w załączniku nr 7 do SWZ, a także złożone dodatkowe i dokumenty, nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, iż „prowadzone postępowanie dotyczy przebudowy drogi publicznej zaliczonej na podstawie ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 470 z późń. zm.) do kategorii dróg gminnych. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 ww. ustawy droga jest to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Przedstawione w wykazie roboty budowlane dotyczyły budowy placów, dróg wewnątrz - obiektowych i eksploatacyjnych, nieposiadających pasów drogowych i niebędących drogami publicznymi w rozumieniu przedmiotowej ustawy, nie posiadały parametrów i kategorii drogi. Ponadto, przedstawione przez Wykonawcę dowody w postaci referencji i oświadczeń nie potwierdziły, że wykonane odcinki dróg posiadały długość minimum 0,3 km — określona jedynie została łączna ilość dróg z kostki betonowej zrealizowana przez Wykonawcę na poszczególnych zadaniach”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego złożone wykazy robót budowlanych wraz z referencjami i innymi dokumentami nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego, przedłożone dokumenty nie zawierały zamówień odpowiadających stawianym warunkom co do ilości robót, przedmiotu robót, zakresu i kategorii robót. Odwołujący wskazał, że z uwagi na to, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp i postanowieniami rozdziału 6 SWZ Zamawiający w dniu 19 maja 2022 r. przed upływem terminu związania ofertą, zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o kolejne 30 dni (tj. do dnia 18 czerwca 2022 r.). W związku z odrzuceniem Odwołującego, Zamawiający z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał w dniu 17 maja 2022 r. wykonawcę - Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „INŻYNIERIA” S.A., ul. Łapiguz 102, 21-400 Łuków do złożenia w terminie do dnia 24 maja 2022r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi dnia 19 maja 2022r. Wykonawca poinformował, że nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni (tj. do dnia 18 czerwca 2022r.) i odstępuje od dalszego procedowania przetargu z uwagi na brak mocy przerobowych, nie przedkładając ww. dokumentów. 8. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która wyniosła 651 900,00 zł brutto. W konsekwencji, Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie, powołując się art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po dokonanej analizie możliwości finansowej jednostki Zamawiający uznał, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty pierwotnie przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. II. Uzasadnienie zarzutów: 1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 112 ust. 1 Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, zaś art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zakresie zdolności technicznej i zawodowej sformułował w pkt. 6.1.4. SWZ warunek wykazania przez wykonawcę, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 km. W treści SWZ zaznaczono, iż zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.), przez budowę rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, zaś godnie z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez przebudowę rozumie się wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów! jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Odwołujący wskazał, że w informacjach dodatkowych, dotyczących warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, iż Wykonawca powinien w wykazie robót wyraźnie określić zakres robót (w tym długość odcinka i rodzaj nawierzchni), aby można było ustalić, czy spełnia warunek udziału postępowaniu. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SWZ), oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów —inne odpowiednie dokumenty — w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.4. ppkt 1) SWZ. Odwołujący wskazał, że ze złożonego przez Odwołującego wykazu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonał on następujące roboty: a) Rozbudowa i modernizacja ujęcia wody i stacji wodociągowej „Swatowska” w Rykach na rzecz Zamawiającego- FUNAM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (i) Długość odcinka: 0,42 km (iii) Rodzaj nawierzchni: Kostka granitowa (iv) Data wykonania zamówienia: 12.02.2019 r.- 30.12.2019 r. Przy czym, w odniesieniu do tej roboty w referencjach wyraźnie wskazano, że Odwołujący zrealizował prace budowlane w deklarowanym okresie polegające między innymi na „budowie dróg i chodników wewnątrz - obiektowych”. Łączna długość dróg i kostki betonowej wyniosła ok. 420 mb. Prace wykonano zgodnie z projektem” b) Przebudowa targowiska w Kodniu na rzecz Zamawiającego - Gminy Kodeń (i) Długość odcinka: 0,35 (iii) Rodzaj nawierzchni: Kostka betonowa (iv) Data wykonania zamówienia: 18.07.2019 r.- 13.012020 r. Natomiast w odniesieniu do tej roboty w referencjach wyraźnie wskazano, że Odwołujący zrealizował zadanie pn. „Przebudowa Targowiska w Kodniu” zgodnie z projektem, łączna ilość dróg wykonanych przez w/w wykonawcę wynosi 350 mb. Odwołujący wskazał że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że określenie warunków udziału w postępowaniu powinno zostać dokonane precyzyjnie i jednoznacznie. Tylko w taki sposób bowiem będzie możliwe dokonanie oceny zdolności wykonawców przy zachowaniu zasad ich równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Wymóg taki nie został wyrażony wprost w komentowanym przepisie, jednakże wynika z ogólnych zasad zamówień publicznych (por. art. 16 PZP), ale także z zasady związania zamawiającego i wykonawców treścią dokumentów zamówienia, w których zamawiający określa wymagane warunki udziału w postępowaniu. Zasada ta ma zastosowanie także do wszystkich innych dokumentów zamówienia, w których zamawiający określa warunki zamówienia, w tym warunki udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, iż specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem zamówienia, w którym Zamawiający określa jednocześnie zasady wyboru oferty najkorzystniejszej i warunki realizacji udzielanego zamówienia. Dokument ten wiąże zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, w toku całego postępowania oraz — pośrednio — w okresie obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając to na uwadze, wszelkie wątpliwości dotyczące zapisów SWZ powinny zostać usunięte jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Również wszelkie wady treści SWZ powinny zostać naprawione w tym okresie. W przeciwnym wypadku SWZ, nawet jeśli będzie zawierała wady bądź niejasności, będzie musiała być stosowana w brzmieniu, jakie pozostawało aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 8/17.Nie m W ocenie Odwołującego nie może być zatem mowy o żadnych negatywnych skutkach dla wykonawcy, w sytuacji gdy Zamawiający zaniedbał zdefiniowania pojęcia „drogi” i wskazał jedynie, że wymaga wykazania należytego wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 km. Dokumentacja postępowania w żadnym miejscu nie wspomina o tym, iż wykazana budowa lub przebudowa drogi miała dotyczyć wyłącznie drogi publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 1376 ze zm.). Co więcej, dokumentacja w treści warunku udziału w postępowaniu, w ogóle nie wskazywała rodzaju drogi. Zupełnie nieuprawnione zatem, w kontekście powyższego utrwalonego orzecznictwa KIO jest powoływanie się na tym etapie (już po otwarciu ofert) przez Zamawiającego na interpretację warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Wykonawców poprzez pryzmat przedmiotu zamówienia, czego Zamawiający dokonał w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony na etapie oceny ofert do doprecyzowania istniejących warunków i tym samym eliminowania z postępowania wykonawców, którzy złożyli oferty, zgodne z literalnym brzmieniem SWZ. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO np. wyrok KIO 273/20. Odwołujący wskazał, iż jakkolwiek wątpliwości interpretacyjne winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców, tak w przedmiotowym stanie faktycznym- takowych wątpliwości co do interpretacji warunku udziału w postępowaniu Wykonawcy nie mieli. W warunku tym bowiem Zamawiający określił jedynie rodzaj nawierzchni (kostka brukowa lub bitumiczna lub betonowa oraz minimalną długość drogi (minimum 0,3 km), a nie rodzaj drogi. Z całą pewnością zatem, jak wynika z wykazu robót oraz z referencji, Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu zarówno co do rodzaju przez Zamawiającego nawierzchni, jak i co do długości drogi. To obowiązkiem Zamawiającego jest na tyle jasne i precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, by nie było żadnych wątpliwości co do spełniania warunków określonych w specyfikacji przez przedmioty opisane w ofertach składanych przez wykonawców. Obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 112 ust. 1 Pzp. W przedmiotowej sprawie dyspozycji tego przepisu Zamawiający nie wypełnił. Chcąc bowiem zapewnić spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie należytego wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi (publicznej) o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 km Zamawiający winien w SWZ wyraźnie wskazać o jaki rodzaj „drogi” chodzi, a nie powoływać się na jej definicję w kontekście przedmiotu zamówienia dopiero w momencie oceny ofert. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r. KIO 1720/17. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, wobec uznania złożonych podmiotowych środków dowodowych wraz z wyjaśnieniami za niewystarczające do dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy wystosowane do Odwołującego wezwanie zostało wykonane zgodnie z jego treścią, co uniemożliwiało odrzucenie oferty z powodu domniemanego niespełnienia podmiotowych środków dowodowych. Art. 128 ust. 1 stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 4 wskazuje, iż Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, tj. z uwagi na to, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jest możliwe dopiero po zastosowaniu procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 PZP. W niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał z powyższego przepisu powołując się na okoliczność, iż w jego ocenie spełniania warunku nie potwierdzają przedłożone przez Wykonawcę dokumenty. Wskazać należy, iż zakres dokumentów, do przedstawienia których zobowiązany był wykonawca, określały postanowienia SWZ (w powiązaniu z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). W tej mierze Zamawiający w sposób wyraźny określił, iż jedynymi żądanymi przez niego dokumentami są robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SWZ), oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów —inne odpowiednie dokumenty — w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.4. ppkt. 1) SWZ. Odwołujący wskazał, że przedłożył takie dokumenty, o treści zgodnej z wymogami SWZ, zamieszczając w nich wszystkie żądane informacje, jednakże Zamawiający zarzucił, to, że „Przedstawione w wykazie roboty budowlane dotyczą budowy placów, dróg wewnątrz obiektowych i eksploatacyjnych, nieposiadających wydzielonych pasów drogowych i niebędących drogami publicznymi w rozumieniu przedmiotowej ustawy, nie posiadają parametrów i kategorii drogi. Ponadto przedstawione przez wykonawcę dowody w postaci referencji i oświadczeń nie potwierdziły, że wykonane odcinki dróg posiadały długość minimum 0,3 km — określona jedynie została łączna ilość dróg z kostki betonowej zrealizowana przez Wykonawcę na poszczególnych zadaniach.” Powyższe zarzuty są wręcz kuriozalne- Zamawiający nie może bowiem wywodzić, że niewystarczające dla celów postępowania są dokumenty zgodne co do treści z określoną przez niego w S WZ. Odnosząc się do wątpliwości związanych z wykazem robót, Odwołujący wskazał, że sporządził wykaz robót zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, który w załączniku nr 7 do SWZ żądał podania danych takich jak: - rodzaj zrealizowanych robót (podanie nazwy inwestycji i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu) - długość odcinka km, - rodzaj nawierzchni; - daty rozpoczęcia i zakończenia wykonania zamówienia; nazwę podmiotu na rzecz którego zostały roboty te wykonane. Ponadto, jak już wspomniano Wykonawca miał załączyć dowody (referencje bądź inne dokumenty), określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Odwołujący wskazał dwa podmioty na rzecz których realizował zamówienia. Pierwszym podmiot to FUNAM sp. z o.o. Wrocław, na rzecz której wykonał rozbudowę i modernizację ujęcia wody i stacji wodociągowej „Swatowska” w Rykach” w terminie od 12 lutego 2019 r. do 30 grudnia 2019 r. Długość nawierzchni wynosiła 0,42 km, zaś nawierzchnia wykonana została z kostki granitowej. Do wykazu załączono referencje należytego wykonania zamówienia podpisane przez prezesa zarządu spółki. Drugim wskazanym podmiotem była Gmina Kodeń. Wykonane zamówienie polegało na przebudowie targowiska w Kodniu na długości 0,35 km. Nawierzchnię pokryto kostką betonową. Realizacja trwała od 18 lipca 2019 r. do 13 stycznia 2020. Do wykazu załączono referencje, których treść była przytaczana wcześniej. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 28 listopada 2016 r., KIO 2145/16 oraz z dnia 6 lipca 2017 r. KIO 1216/17. W ocenie Odwołującego, uznanie przez Zamawiającego, że przedłożony wykaz robót nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu jest całkowicie nieuzasadnione nie tylko z punktu widzenia merytorycznego (o czym była mowa przy uzasadnieniu zarzutu nr 1), ale i formalnego z uwagi na to, że zawiera dokładnie takie informacje, jakich wymagał i żądał organizator postępowania. Odnosząc się do kwestii referencji, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO Zamawiający nie może bowiem podważać ich treści jako niekompletnych (nieprzydatnych w postępowaniu z tego względu, że nie zawierają one wszystkich informacji, jakie chciałby z nich wywieść Zamawiający. Rolą referencji jest bowiem potwierdzenie należytego wykonania opisanej w nich usługi (dostawy/ roboty budowlanej i z natury rzeczy mają one bardziej ogólny charakter. Wykonawca nie jest zobligowany (ani nawet, biorąc pod uwagę okres, za jaki mogą być przedkładane referencje, nie ma takiej możliwości) do dostosowywania treści referencji do warunków konkretnego postępowania, w tym - nie może domagać się od wystawcy referencji zamieszczenia w nim elementów dostosowanych do treści, niekiedy bardzo szczegółowych (jak np. w niniejszej sprawie) warunków udziału w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 477/18, KIO 16/18, KIO 889/15, KIO 550/15. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zaznaczyć należy, że Zamawiający pomimo takiej możliwości nie skorzystał ze swojego uprawnienia i nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień złożonego wykazu i referencji. Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Co więcej, Zamawiający sam w pkt 8. 1 .4. SWZ wskazał, iż jeżeli złożone przez Wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w pkt 8.1 SWZ budzą wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2217/16, KIO 2221/16, wyrok KIO z dnia 28 października 2014 r., KJO 2152/14. W ocenie Odwołującego, w przypadku gdy Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, winien skorzystać ze swojego uprawnienia określonego w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz w art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, nie bezpodstawnie odrzucać ofertę Odwołującego, który spełnił warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w SWZ. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że cena oferty najkorzystniejszej i oferty z najniższą ceną była wyższa niż kwota jaką Zamawiający mógł przeznaczyć na realizację zamówienia, pomimo że cena oferty Odwołującego, która została bezpodstawnie odrzucona, była niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanej zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Przepis określa dwie alternatywne sytuacje stanowiące podstawę unieważnienia postępowania: cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, lub oferta z najniższą ceną przewyższa tę kwotę. Wystąpienie jednej z nich skutkuje unieważnieniem postępowania. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp). Ustalenie, która ze złożonych ofert jest najkorzystniejszą ofertą, wymaga zatem dokonania badania i oceny ofert. Natomiast oferta z najniższą ceną oznacza ofertę, która zawiera najniższą cenę, abstrahując od tego, czy miałaby ona szanse zostać uznaną za najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu, w wyniku błędnej oceny spełnienia warunków przez Odwołującego nastąpiło odrzucenie jego oferty, wybranej jako najkorzystniejszej i zarazem mieszczącej się w kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zaproponował bowiem kwotę 628.808,94 zł brutto, zaś Zamawiający przewidywał kwotę 651.900,00 zł brutto. Innymi słowy, skoro zatem, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, brak jest również podstaw do przyjęcia, że zachodziły przesłanki określone w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, które uprawniałyby Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia z dnia 17 czerwca 2011 r. KIO 1206/11. Mając na uwadze fakt, iż, oferta Odwołującego, wybrana jako najkorzystniejsza, nie powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca spełniał określone warunki, Zamawiaj ący nie miał podstaw do unieważnienia postępowania, powołując się na art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazuje KIO, brzmienie przepisu art. 255 pkt 3 PZP nie pozwala na nadawanie temu przepisowi innego znaczenia niż wynikające z jego literalnej wykładni. Unieważnienie postępowania na podstawie 255 pkt 3 Pzp wskazanej ustawy ma miejsce wówczas, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (por. Wyrok KIO z dnia 26 października 2011 r. KIO 2244/11). Sytuacja taka nie zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, gdyż oferta Odwołującego nie przewyższa przewidzianej przez Zamawiającego kwoty. Zamawiający nie może unieważnić postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy, jeśli cena najkorzystniejszej oferty mieści się w kwocie jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej przed otwarciem ofert (por. wyrok ZA z dnia 09 czerwca 2006 r. UZP/ZO/O- 1627/06). Odwołujący wskazał, że przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Z całą stanowczość stwierdzić należy, że nie służy ona konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu. III. Pozostałe zarzuty oraz podsumowanie: Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji wyżej opisanych zarzutów, powyżej opisane naruszenia przepisów ustawy PZP doprowadziły ostatecznie również do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP. Stosownie do przywołanej regulacji Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryterium oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak wynika zatem z informacji podanej przez Zamawiającego oferta Odwołującego, gdyby nie została bezpodstawnie odrzucona, powinna zostać wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Została ona tymczasem bezpodstawnie odrzucona i tą czynnością Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co z kolei prowadzi również do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP. Wszystkie działania i zaniechania Zamawiającego przedstawione powyżej stanowią dowód na fakt, iż postępowanie było przez niego prowadzone w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, a tym samym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa drogi gminnej nr 101883L w m. Wohyń - ul. Strażacka”. Izba ustaliła, że w SWZ Zamawiający w informacjach o warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej 6.1.4 pkt 1 wskazał, że Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 km. W załączniku nr 7 do SWZ, Zamawiający określił wzór wykazu. W wykazie wykonawcy byli zobowiązani do wskazania następujących informacji: Rodzaj Zamawiający zrealizowanych robót Długość Rodzaj Lp. (podanie nazwy inwestycji odcinka i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na nawierzchni [km] Daty wykonania (nazwa podmiotu, zamówienia na rzecz którego roboty te zostały wykonane) ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu) Izba ustaliła, że w dniu 20 kwietnia 2022 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. Oferty zostały złożone przez następujących wykonawców: 1. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych DROGBUD sp. z o.o. ul. Gen. Kleeberga 63, 21-400 Łuków 732 751,53 zł 60 miesięcy 2. DOROTEX Firma Budowlana J. Z. Stasinów 24 b 21-300 Radzyń Podlaski 628 808,94 zł 60 miesięcy; 3. PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUG KOMUNALNYCH sp. z o.o. w Radzyniu Podlaskim ul. Lubelska 5, 21-300 Radzyń Podlaski 733 735,30 zł 60 miesięcy; 4. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „INZYNIERIA” S.A. ul. Łapiguz 102, 21-400 Łuków 646 549,13 60 miesięcy; 5. P. R. ul. Rowińska 99 21-580 Wisznice Brak możliwości deszyfrowania i otwarcia oferty. Rezultat deszyfrowania: Informacja o zaszyfrowanym pliku nie istnieje w systemie (miniportal). Zamawiający poinformował również, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 651 900,00 zł brutto. Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 maja 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. wykazu robót budowlanych zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ wraz z załączeniem dowodów określających, że roboty zostały wykonane należycie. Izba ustaliła, że Odwołujący w wykazie robót budowlanych, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ, wskazał, że wykonał: 1) rewitalizację parku przy zespole dworsko - parkowym w Żabikowie w Gminie Radzyń Podlaski na długości odcinka 0,320 km, z kostki granitowej, w okresie od 3 czerwca 2019 r. do 30 września 2020 r. 2) Przebudowę targowiska w Kodniu, w Gminie Kodeń, w okresie od 18 lipca 2019 r. do 13 stycznia 2020 r., bez wskazania długości odcinka. Odwołujący przedłożył referencje dotyczące inwestycji w Gminie Radzyń Podlaski, które nie zawierały informacji o wykonywaniu robót polegających na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 km. Referencje dotyczące inwestycji w Kodniu, wskazywały na wykonanie utwardzenia terenu i instalacji odwodnienia (w tym: drogi dojazdowe ponad 400 m). Izba ustaliła, że Odwołujący, bez wzywania ze strony Zamawiającego po przedłożeniu wskazanego wyżej wykazu robót i referencji, dołączył poza załącznikiem Nr 7 do SWZ, referencje pochodzące od Usługi Brukarskie D. K. dotyczące realizacji w miejscowości Radawiec inwestycji drogi dojazdowej z kostki betonowej o długości 320 mb, do nieruchomości osoby prywatnej. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2022 r. wezwał Odwołującego do uzupełniania/wyjaśnienia w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w 6.1.4 SWZ. W ocenie Zamawiającego przedłożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, w dniu 12.05.2022r., w wykazie robót budowlanych, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ, wskazał, że wykonał: 1) Rozbudowę i modernizację ujęcia wody i stacji wodociągowej „Swatowska” w Rykach, o długości odcinka 0,42 km, z kostki granitowej, w okresie od 12 lutego 2019 r. do 30 grudnia 2019 r. jako Zamawiającego wskazał FUNAM sp. z o. o. Wrocław. 2) Przebudowę targowiska w Kodniu o długości odcinka 0,35 km, z kostki betonowej, w okresie od 18 lipca 2019 r. do 31 stycznia 2020 r., zamawiający Gmina Kodeń. Referencje od FUNAM sp. z o. o. wskazywały, że prace budowlane polegały między innymi na budowie dróg i chodników wewnątrz - obiektowych. Z oświadczania mgr inż. T. S. wynika, że Odwołujący realizując inwestycję Przebudowa targowiska w Kodniu, wykonał 350 mb łącznej ilości dróg. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 17 maja 2022 r. wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „INŻYNIERIA” S.A., ul. Łapiguz 102, 21-400 Łuków do złożenia w terminie do dnia 24 maja 2022r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi dnia 19 maja 2022r. w/w wykonawca poinformował, że nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni (tj. do dnia 18 czerwca 2022 r.) i odstępuje od dalszego procedowania przetargu z uwagi na brak mocy przerobowych, nie przedkładając ww. dokumentów. Pismem z dnia 24 maja 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, iż „prowadzone postępowanie dotyczy przebudowy drogi publicznej zaliczonej na podstawie ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 470 z późń. zm.) do kategorii dróg gminnych. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 ww. ustawy droga jest to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Przedstawione w wykazie roboty budowlane dotyczyły budowy placów, dróg wewnątrz - obiektowych i eksploatacyjnych, nieposiadających pasów drogowych i niebędących drogami publicznymi w rozumieniu przedmiotowej ustawy, nie posiadały parametrów i kategorii drogi. Ponadto, przedstawione przez Wykonawcę dowody w postaci referencji i oświadczeń nie potwierdziły, że wykonane odcinki dróg posiadały długość minimum 0,3 km — określona jedynie została łączna ilość dróg z kostki betonowej zrealizowana przez Wykonawcę na poszczególnych zadaniach”. W konsekwencji, Zamawiający powołując się art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, unieważnił postępowanie. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. ustawy Pzp jest dopuszczalne po uprzednim zastosowaniu procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba wskazuje ponadto, że zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1376 z późn. zm.) (dalej „ustawa o drogach publicznych”) drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Ponadto, zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Prawo o ruchu drogowym przez drogę należy rozumieć wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, ruchu osób poruszających się przy użyciu urządzenia wspomagającego ruch, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 z późn. zm.) budowlą są między innymi obiekty liniowe. Zgodnie art. 3 pkt 3a ustawy przez obiekt liniowy - należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i, umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable zainstalowane w kanalizacji kablowej, kable zainstalowane w kanale technologicznym oraz kable telekomunikacyjne dowieszone do już istniejącej linii kablowej nadziemnej nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego. W analizowanym stanie faktycznym, istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do odmiennej interpretacji postanowienia SWZ zawartego w pkt 6.1.4 i użytego przez Zamawiającego pojęcia „droga”. Odwołujący argumentował, że dokumentacja postępowania w żadnym miejscu nie zawierała definicji pojęcia „droga”, zaś odwołanie się przez Zamawiającego do definicji „drogi publicznej” zawartej w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych na etapie badania i oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu było nieuprawnione. Izba wskazuje, że bezspornym pomiędzy stronami było to, że Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu w pkt 6.1.4 SWZ użył pojęcia „droga” i jednocześnie nie zdefiniował tego pojęcia w SWZ. Izba uznała jednakże, że brak definicji w tym zakresie nie oznacza dowolności wykonawcy w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, Odwołujący zanegował poprawność decyzji Zamawiającego co do posłużenia się definicją drogi zawartej w ustawie o drogach publicznych, ale jednocześnie nie wskazał na żadną inną definicję drogi, która miałaby zastosowanie w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Uznając prawidłowość decyzji Zamawiającego, Izba wzięła pod uwagę, okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie przetargowe jest prowadzone w oparciu o ustawę Pzp. Postępowanie jest kierowane do profesjonalistów działających na rynku w zakresie przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zaś zamówienia jest wykonanie drogi gminnej, której definicja zawarta jest w ustawie o drogach publicznych. Dalej Izba wskazuje, że w przypadku braku zdefiniowana przez Zamawiającego określonych pojęć w SWZ, należy przypisać im znaczenie powszechnie przyjęte w obrocie profesjonalnym, bo z takim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości, że w obrocie profesjonalnym w określeniu znaczenia pojęcia „droga” pomocne jest odwołanie się właśnie do aktów prawnych wskazanych przez Zamawiającego tj.: ustawy o drogach publicznych oraz ustawy Prawo o ruchu drogowym. Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość technicznoużytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Natomiast, zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Prawo o ruchu drogowym przez drogę należy rozumieć wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, ruchu osób poruszających się przy użyciu urządzenia wspomagającego ruch, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt. Obie definicje pozwalają na wskazanie cech charakterystycznych pojęcia „droga”. Należą do nich: 1) budowla liniowa której charakterystycznym parametrem jest długość, 2) wydzielony pas terenu lub pas drogowy. Zdaniem Izby, dokumenty złożone przez Odwołującego w celu wykazania spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu nie potwierdzały, iż w ramach inwestycji wskazanej w wykazie stanowiącym Załącznik nr 7, Odwołujący wykonał drogę o długości co najmniej 0.3 km, charakteryzującą się w/w cechami. O ile stanowiły budowlę to ich cechą charakterystyczną nie była długość, nie były też lokalizowane na wydzielonym pasie terenu lub pasie drogowym. Zdaniem Izby zarówno inwestycja rozbudowy i modernizacji ujęcia wody i stacji wodociągowej „Swatowska” w Rykach, jak też Przebudowa targowiska w Kodniu nie stanowiły budowy lub przebudowy drogi, we wskazanym wyżej rozumieniu. Wykonywane przez Odwołującego w Rykach drogi nie były obiektem liniowym zlokalizowanym na wydzielonym pasie terenu lub pasie drogowym. Stanowiły elementy innych budowli, z którymi były funkcjonalnie i użytkowo związane: ujęcia wody i stacji wodociągowej oraz targowiska. Przedłożone przez Odwołującego referencje i oświadczenie nie wskazują, że Odwołujący wykonał roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi długości minimum 0,3 km. Izba podkreśla, że Zamawiający użył słowa „drogi” w liczbie pojedynczej, co oznacza, że jest to jeden odcinek drogi o długości co najmniej 300 metrów, a nie łączna suma kilku odcinków „dróg” z danej inwestycji. Z treści przedłożonych referencji FUNAM sp. z o. o. i oświadczenia mgr inż. T. S. wynika, że łączna długość wykonanych przez Odwołującego dróg wynosiła 420 mb i 350 mb. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, Izba wskazuje po pierwsze, że przytoczone przez Odwołującego liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące przychylnej dla wykonawcy interpretacji niezdefiniowanych pojęć zawartych w SWZ ma zastosowanie również w niniejszej sprawie. Jednakże powyższa zasada nie oznacza dowolności wykonawcy w definiowaniu pojęć zawartych w SWZ. Wykładnia takich pojęć musi się odbywać z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, całokształtu postanowień SWZ, profesjonalnego charakteru uczestników biorących udział w przetargu. Jak Izba wskazała powyżej, przedmiotem zamówienia jest wykonanie drogi gminnej, w treści SWZ Zamawiający odwołał się do ustawy Prawo budowlane, która z kolei referuje do ustawy o drogach publicznych. Jest oczywistym dla Izby, że nawet w przypadku braku odwołania się przez Zamawiającego expressi verbis do ustawy o drogach publicznych, to akt ten może być zastosowany przy określeniu parametrów charakterystycznych dla drogi. Po drugie, Izba wskazuje, że Odwołujący neguje możliwość posłużenia się definicjami przywołanymi przez Zamawiającego, przy czym sam jednocześnie nie wskazuje na żadną inną definicję drogi funkcjonującą w obrocie profesjonalnym. Po trzecie, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, że w SWZ użyte jest pojęcia „drogi o długości co najmniej 0.3 km”, odnosi się do jednego odcinka drogi. Z treści przedłożonych referencji FUNAM sp. z o. o. i oświadczenia mgr inż. T. S. wynika, że łączna długość wykonanych przez Odwołującego dróg wynosiła 420 mb i 350 mb. Zgodzić się należy z Odwołującym, że treść referencji służy potwierdzeniu prawidłowego wykonania zamówienia. Nie może być jednak tak, że w treści złożonego wykazu wykonawca wskazuje inny zakres zamówienia wykonany na rzecz zamawiającego. W treści wykazu Odwołujący wskazał, że wykonał drogę o określonej długości. Odwołujący pominął jednak okoliczność, iż jest to suma poszczególnych odcinków drogi, co w ocenie Izby, nie potwierdza spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego. Po czwarte, Izba podziela stanowiska Odwołującego, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być utożsamiane z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący jednak pomija istotną okoliczność, że w przypadku sporu co do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, interpretacja spornych zapisów odbywa się właśnie z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia. Po piąte, zdaniem Izby Zamawiający nie był zobligowany do występowania do wystawców referencji z wnioskiem o sprecyzowanie ich treści. Zdaniem Izby treść referencji była jasna i nie zaistniała potrzeba ich doprecyzowania. Istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy Odwołujący w sposób prawidłowy zinterpretował treść warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała, że przyjęte wykładnia była nieprawidłowa, zaś przedłożone referencje potwierdzają to nieprawidłowe rozumienie zapisów SWZ. Wobec braku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp p i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący:............................ 20 …

…Sygn. akt: KIO 2938/22 WYROK z dnia 25 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Rafał Malinowski Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P. K. z siedzibą w Pilichowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gierałtowice przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm w składzie: L. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Danama L. T. oraz A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. z siedzibą lidera w Imielinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P. K. z siedzibą w Pilichowicach na rzecz zamawiającego Gminy Gierałtowice kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt: KIO 2938/22 Uzasadnienie Gmina Gierałtowice, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2022/2023, numer postępowania: TP/12/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 października 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00374269/01. W dniu 7 listopada do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P. K. z siedzibą w Pilichowicach, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DANAMA i oferty wykonawcy O. jako złożonych przez wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3 oraz art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Konsorcjum DANAMA i O., pomimo że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum DANAMA, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania określonych czynności zgodnie z żądaniem odwołania. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy, który ostatecznie sprowadzał się do braku uzupełnienia przez wykonawcę O. podmiotowych środków dowodowych i odrzucenia jego oferty, co otworzyło drogę do uzyskania zamówienia przez konsorcjum DANAMA. Odwołujący podkreślił, że taka sama sytuacja miała miejsce w postępowaniu prowadzonym w ubiegłym roku. Zdaniem Odwołującego brak jest racjonalnego wytłumaczenia, z jakich powodów wykonawca O., który złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę, nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Powyższe jest szczególnie znamienne wobec faktu, że wykonawca O., nie podjął nawet próby złożenia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, ani ich uzupełnienia, tym bardziej wobec powtórzenia się schematu działania w obecnym i zeszłorocznym postępowaniu. Następnie Odwołujący przedstawił szczegółową analizę istniejących pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu oraz innymi osobami relacji rodzinno-towarzyskich, z której wywiódł wniosek, że wysoce prawdopodobne jest, iż wykonawca O. i Lider Konsorcjum DANAMA znają się i pozostają w kontaktach towarzyskich. Zdaniem Odwołującego okoliczności faktyczne sprawy, w tym przede wszystkim powtarzający się od ubiegłego roku ewidentny schemat działania, polegający na niezłożeniu i nieuzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę O., który złożył najkorzystniejszą ofertę, co otwierało drogę do uzyskania zamówienia Konsorcjum DANAMA, które złożyło droższą, drugą w kolejności ofertę, wskazują jasno, że oferty wykonawców O. i Konsorcjum DANAMA zostały przygotowane w porozumieniu w celu ograniczenia konkurencji na lokalnym rynku usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, a wykonawcy ci zawarli porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgadnianiu warunków ofert składanych w następujących po sobie postępowaniach. Porozumienie to miałoby według Odwołującego polegać na tym, że w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert podejmą oni działania mające na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. wykonawców, który zaoferował wyższą cenę. Jednocześnie działanie takie stanowi zdaniem Odwołującego również naruszenie art. 218 ust. 1 ustawy PZP, bowiem wykonawcy ci formalnie złożyli dwie oferty, jednakże uzgodnili warunki ich składania i podtrzymywania, co powoduje, że doszło do naruszenia reguły, która dozwala jednemu wykonawcy złożyć jedną samodzielną formalnie i materialnie ofertę. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 21 listopada 2022 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. W pierwszej kolejności Zamawiający zwrócił uwagę na pewne szczegóły dotyczące stanu faktycznego postępowań, na które uwagę zwracał Odwołujący, wskazując że nie były one identyczne. Dopiero na skutek poprawy oczywistej omyłki rachunkowej oferta konsorcjum DANAMA stała się drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu pn. Zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2021/2022. Następnie Zamawiający zwrócił uwagę na opublikowane w dniu 31 października postępowanie w Gminie Chełm Śląski, którego przedmiotem jest zimowe utrzymanie dróg, chodników i placów. Z informacji z otwarcia ofert w tym postępowaniu, datowanej na 8 listopada 2022 r., wynika że jedyną ofertę złożył wykonawca O. . Zdaniem Zamawiającego to postępowanie jest bardziej atrakcyjne dla wykonawcy O., z uwagi na miejsce realizowania umowy. Z tego względu uzasadnionym jest wniosek, że rezygnacja ze złożenia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu w Gminie Gierałtowice, nastąpiła na skutek wysokiego prawdopodobieństwa uzyskania zamówienia w Gminie Chełm Śląski, w której wykonawca ten ma siedzibę. Zamawiający dodał, że wykonawca O. uzyskał również inne zamówienia, co mogłoby uzasadniać brak uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gierałtowice. Jak dalej wskazywał Zamawiający, z istnienia powiązań rodzinnych, czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami uczestniczącymi w danym postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego ocena innych postępowań wskazuje, iż wykonawca Jan O. konkurował z wykonawcą L. T. oraz wykonawcą A. P. o udzielenie tych samych zamówień publicznych. W ocenie Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2022/2023 wiarygodne przesłanki, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej nie zachodziły. Zamawiający posiadając wiedzę o okolicznościach towarzyszących tj. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Gminie Chełm Śląski nie dysponował wiarygodnymi przesłankami stanowiącymi o dopuszczeniu się zmowy przetargowej, a tym samym dającymi podstawę do odrzucenia ofert wykonawców. Ponadto w oparciu o powołane przez odwołującego wątpliwości Zamawiający nie byłby w stanie wykazać zawarcia pomiędzy wykonawcami takiego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający powołał stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 listopada 2018 r., w którym Izba wskazała, że podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności (KIO 2095/18). Zamawiający dodał, iż w aktualnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający dokonał oceny działań (zaniechań) wykonawcy J. O. opierając się na informacjach o postępowaniach znanych Zamawiającemu i umieszczonych na platformie e-zamówienia tj. miniportal.upz.gov.pl. Dokonana analiza doprowadziła do wniosku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw do przyjęcia, iż w przypadku wykonawców J. O. oraz konsorcjum DANAMA zachodzą wiarygodne przesłanki, iż wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. Przedstawione przez odwołującego wątpliwości dotyczące zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji nie zostały poparte nawet dowodami pośrednimi, a wątpliwości te nie są na tyle silne aby dawały jednoznaczną podstawę do stwierdzenia istnienia zmowy przetargowej, a co najważniejsze nie są jedynym logicznym wyjaśnieniem dla zaistniałego stanu faktycznego. Zamawiający wskazuje ponadto, iż odwołujący nie wykazał ponadto, iż celem lub skutkiem zawarcia tego porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Stanowisko Przystępującego: Pismem z dnia 23 listopada, złożonym na posiedzeniu, swoje stanowisko w sprawie przedstawił Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący stanowczo zaprzeczył, iż w niniejszej sprawie zawarł jakiekolwiek porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji. Przystępujący podkreślił, że nie posiada wiedzy, co było powodem braku jakiejkolwiek reakcji wykonawcy O. na wezwania Zamawiającego oraz, że wykonawcy ci w istocie konkurują na rynku zamówień publicznych, przytaczając również stosowne przykłady. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm w składzie: L. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Danama L. T. oraz A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. z siedzibą lidera w Imielinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Spełnione zostały również pozostałe warunki formalne, a zatem zgłoszone przystąpienie należało uznać za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. W trakcie postępowania odwoławczego złożone zostały również następujące dowody: 1) Dowody Odwołującego: a. Dotyczące postępowania pn. „Zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2021/2022”: i. Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 26.10.2021 r., informacja z otwarcia ofert, wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 3.11.2021 r., wezwanie z dnia 8.11.2021 r. do złożenia dokumentów i oświadczeń Konsorcjum DANAMA, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10.11.2021 r., oświadczenie wykonawcy O. o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z dnia 25.10.2021 b. Kurier Imieliński Gazeta Samorządowa nr 5 (19) maj 2009 r. - zdjęcie na str. 8 c. Zbiorcze zestawienie ofert z dnia 14.10.2020 r. dla zadania pn. „Zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2020/2021 r. PN/21/2020, d. Wykaz usług złożony przez Konsorcjum DANAMA w postępowaniu 2021/2022, e. Informacja z dnia 31.10.2013 r. Zamawiającego Nadleśnictwa Kobiór o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu S2710-13/13 BZP 3734222013, f. Informacja z otwarcia ofert zamawiającego Gmina Chełm Śląski z dnia 27.01.2014 r. w przetargu na budowę kanalizacji wraz z przepompownią Nr PS i PP i zasilaniem energetycznym przepompowni w rejonie ulic Chełmskiej i Podłuże w Chełmie Śląskim, g. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Katowicach O/KA.D-3.2421.3.2022.23.NS 2) Dowody Zamawiającego: a. Dotyczące postępowania pn. Zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2021/2022: i. Informacja z otwarcia ofert z dnia 25 października 2021 r. oraz zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistej omyłki rachunkowej skierowane przez Zamawiającego do konsorcjum DANAMA z dnia 27 października 2021 r. b. Dotyczące postępowania pn. Zimowe utrzymanie dróg chodników, przystanków i placów na terenie Gminy Chełm Śląski (nr postępowania 271.2.6.2022): i. Specyfikacja warunków zamówienia, informacja o kwocie jaką Zamawiający Gmina Chełm Śląski zamierza się przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia 24 października 2022 r., informacja z otwarcia ofert z dnia 24 października 2022 r. oraz zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 25 października 2022 r. c. Dotyczące postępowania pn. Zimowe utrzymanie dróg chodników, przystanków i placów na terenie Gminy Chełm Śląski (nr postępowania 271.2.7.2022): i. Specyfikacja warunków zamówienia oraz informacja z otwarcia ofert z dnia 8 listopada 2022 roku. d. Dotyczące postępowania pn. Zimowe utrzymanie dróg chodników, przystanków i placów na terenie Gminy Chełm Śląski (nr postępowania 271.2.6.2021): i. Ogłoszenie o zamówieniu, informacja z otwarcia ofert z dnia 22 października 2021 roku oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 października 2021 roku. e. Informacja o udzieleniu zamówienia dla zadania Patrol autostrady A1 odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła), f. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19 października 2020 r. oraz 29 października 2021 r., publikowane w postępowaniach pn. „Zimowe utrzymanie dróg, chodników, przystanków i placów na terenie Gminy Chełm Śląski” prowadzonych w 2020 i 2021 r., g. Ostateczne przedsądowe wezwanie do zaprzestania czynów nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia dóbr osobistych z dnia 15 listopada 2022 roku. 3) Dowody Przystępującego: a. Dotyczące zadania „Budowa zabezpieczeń przeciwhałasowych wzdłuż drogi krajowej nr 81 w m. Łaziska Górne” i. Informacja z otwarcia ofert z dnia 6 listopada 2018 r., informacja o wykluczeniu wykonawcy JUSTMAR T. Ma. z dnia 15.01.2019 r., Wyrok KIO z dnia 5 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 93/19, informacja o unieważnieniu czynności wykluczenia wykonawcy JUSTMAR M. T. z dnia 26.02.2019 r. oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.02.2019 r. b. Dotyczące zadania „Modernizacja systemu kanalizacyjnego w rejonie Osiedla Zimowego” i. Informacja z otwarcia ofert z dnia 22.08.2019 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15.10.2019 r. oraz Umowa nr 95/2019 c. Dotyczące zadania „Budowa sieci kanalizacji ul. Azaliowa i Czapli” i. Informacja z otwarcia ofert z dnia 14.08.2017 oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 06.09.2017 r. d. Dotyczące zadania „Budowa sieci i kanalizacji deszczowej i sanitarnej w rejonie ulic Mostowa, Malinowa, Grzybowa, Stawowa” i. Informacja z otwarcia ofert z dnia 28.02.2019 r., ogłoszenie wyników postępowania z dnia 13.03.2019 r. oraz Umowa nr IRI.272.67.2019 e. Dotyczące zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w rejonie ulic Wieżowej i Urbana” i. Informacja z otwarcia ofert z dnia 11.07.2019 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 05.08.2019 r. oraz Umowa nr 62/2019 f. Dotyczące zadania „Budowa i przebudowa sieci kanalizacji deszczowej w celu odwodnienia terenów położonych pomiędzy autostradą A4, ul. Rybnicką, potokiem Doa a ul. Biegusa w Gliwicach - Etap IV” i. Informacja z otwarcia ofert oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21.02.2019 g. Dotyczące zadania „Przebudowa kanalizacji ogólnospławnej w ulicy Szkolnej w Katowicach w celu przełączenia odpływów sanitarnych do kolektora ogólnospławnego” i. Informacja z otwarcia ofert z dnia 06.04.2022 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22.06.2022 r. oraz Umowa nr 68/2022 h. Dotyczące zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. Markiefki na odcinku od ul. Sztygarskiej do ul. Kopalnianej w Katowicach” i. Informacja z otwarcia ofert z dnia 05.04.2022 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.05 2022 r. oraz umowa nr 51/2022 i. Dotyczące zadania „Zimowe utrzymanie dróg, chodników, przystanków i placów na terenie Gminy Chełm Śląski” i. Informacja z otwarcia ofert z dnia 22.10.2021 r. oraz Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.10.2021 r. j. Przykłady konsorcjów oraz odrębnych ofert składanych przez inne firmy. Wydając rozstrzygnięcie Izba oparła się tylko na niektórych dowodach, co znajdzie wyraz w uzasadnieniu orzeczenia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2022/2023, numer postępowania: TP/12/2022. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 12.10.2022 r. w postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym m. in. Odwołującego i Przystępującego oraz wykonawcy Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O., opiewające odpowiednio na kwotę 442 152,85 zł, 428 760,00 zł oraz 389 016,00 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 470 000,00 zł. Zamawiający w postępowaniu przewidział zastosowanie obligatoryjnych podstaw wykluczenia (sekcja IX SWZ). Zgodnie z sekcją VIII SWZ Zamawiający przewidział warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem minimum dwóch usług w zakresie zimowego utrzymania dróg o wartości min. 100.000,00 zł brutto każda oraz długości łącznej dróg minimum 35 km w ramach każdego zadania. Dodatkowo Zamawiający wymagał by wykonawca dysponował odpowiednim sprzętem do wykonania zamówienia (punkt 2.4.2 sekcji). Zgodnie z sekcją XVI punkt 1 SWZ, Zamawiający nie wymagał wniesienia wadium. Zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert, na pierwszym miejscu w rankingu uplasowała się oferta wykonawcy O. Zamawiający w dniu 13 października 2022 r. wezwał ww. wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca nie odpowiedział na ww. wezwanie Zamawiającego. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę O. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP w terminie do 24 października 2022 r. godz. 10:00. Powyższe wezwanie także pozostało bez odpowiedzi. Pismem z dnia 24 października 2022 r. Zamawiający wezwał do złożenia dokumentów i oświadczeń Konsorcjum DANAMA, którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Konsorcjum odpowiedziało na ww. wezwanie przedkładając stosowne dokumenty. Następnie pismem z dnia 2 listopada 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Konsorcjum DANAMA. W 2021 r. Zamawiający prowadził postępowanie pn. Zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2021/2022 na lata 2021-2022. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty, w tym oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O., opiewające odpowiednio na 526 480, 00 zł (na skutek stwierdzonej omyłki rachunkowej cena następnie uległa korekcie na 494 640,00 zł) oraz 456 840,00 zł. W dniu 26.10.2021 r. Zamawiający skierował do wykonawcy O. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które pozostało bez odpowiedzi. Następnie pismem z dnia 3.11.2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę O. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, na które to wezwanie wykonawca także nie odpowiedział. Wskutek powyższego, po uprzednim wezwaniu do złożenia odpowiednich dokumentów, za najkorzystniejszą uznana została oferta Konsorcjum DANAMA. Izba zważyła, co następuje: Zasadniczo zarzuty odwołania koncentrowały się na naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Pojęcie „wiarygodnych przesłanek”, o których mowa w ww. przepisie, pojawia się także w art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE. Przyjmuje się, że stwierdzenie zaistnienia „wiarygodnych przesłanek” równoznaczne jest z uprawdopodobnieniem w wysokim stopniu, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych. Nie jest zatem wymagane dysponowanie dowodem bezpośrednim by można było wykluczyć wykonawcę na tej podstawie. Wystarczającym jest by całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Przy czym skład orzekający w niniejszej sprawie przychyla się do stanowiska prezentowanego w orzecznictwie i doktrynie, że wniosek taki nie może być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć na skutek analizy zaistniałych w sprawie okoliczności (tak m.in. wyrok KIO z 20 listopada 2018 r., KIO 2095/18). Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić jeden tylko wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji i o ile nie sposób wymagać od wykonawcy dowodów bezpośrednich na fakt zaistnienia zmowy, to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały podstawę tylko do tego jednego wniosku. W rozpatrywanej sprawie Odwołujący upatruje „wiarygodnych przesłanek” zaistnienia zmowy przetargowej tylko i wyłącznie w istnieniu domniemanych powiązań osobistych między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, czego skutkiem miałoby być wycofanie się jednego z nich z udziału w postępowaniu poprzez niezłożenie, a następnie nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem Izby nie jest to jedyny możliwy do wyprowadzenia wniosek w niniejszej sprawie, a zatem brak jest podstaw do tego by stwierdzić, w kontekście przedstawionego przez Odwołującego materiału dowodowego, że w sprawie zaistniały wiarygodne przesłanki świadczące o istnieniu zakazanych porozumień antykonkurencyjnych. Skład orzekający zaaprobował stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego, że rezygnacja z dalszego udziału w przetargu przez wykonawcę O. mogła być efektem czystej kalkulacji, podyktowanej względami biznesowymi. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, Zamawiający nie żądał wniesienia wadium. Z tego względu brak złożenia, a następnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie wiązał się dla wykonawcy z żadnymi konsekwencjami. Dlatego też wykonawca O. mógł swobodnie, w zasadzie na każdym etapie postępowania, zmienić strategię biznesową i np. skoncentrować się na uzyskaniu zamówienia na terenie gminy, w której ma siedzibę ewentualnie przenieść posiadane przez niego zasoby sprzętowe na potrzeby realizacji innego uzyskanego przez niego zamówienia. Odnosząc się do podnoszonych przez Odwołującego kwestii dotyczących rzekomych powiązań osobistych pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podkreślić należy, co w zasadzie jest niesporne pomiędzy stronami, że z samego faktu istnienia powiązań rodzinnych czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami uczestniczącymi w danym postępowaniu. Znajomość pomiędzy dwoma przedsiębiorcami działającymi w tej samej branży na rynku lokalnym nie jest niczym nadzwyczajnym i trzeba taką okoliczność traktować w kategoriach zwykłej, możliwej do zaistnienia sytuacji. Nierzadko zdarza się, że wykonawcy tacy konkurują w licznych postępowaniach, w niektórych z nich występują wspólnie w formie konsorcjów, czasami użyczają sobie zasobów czy też uczestniczą w realizacji poszczególnych zamówień na zasadach podwykonawstwa. Powyższe zostało zresztą potwierdzone dowodami przedłożonymi przez Przystępującego, które wskazują na liczne postępowania, w których wykonawcy objęci zarzutem zmowy przetargowej oraz inne podmioty, które w swojej argumentacji przytacza Odwołujący, konkurowały ze sobą o uzyskanie zamówień, wnosząc także środki ochrony prawnej celem podtrzymania szansy na uzyskanie zamówienia. Oczywiście istnienie relacji, o których mowa wyżej, może stanowić punkt wyjścia dla stwierdzenia zaistnienia wiarygodnych przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jednakże muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Jedyną okolicznością podnoszoną przez Odwołującego, oprócz ww. relacji rodzinnych i towarzyskich, jest istnienie „ewidentnego schematu” postępowania wykonawcy O., który również w ubiegłym roku nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych czym otworzył drogę do uzyskania zamówienia przez konsorcjum DANAMA. Na potwierdzenie podnoszonych przez siebie twierdzeń Odwołujący powoływał Decyzję Prezesa UOKiK nr RWR 5/2021, która jego zdaniem dotyczyła identycznego stanu faktycznego, a zatem mogła być bezpośrednio odnoszona do stanu faktycznego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie. Z powyższym jednak nie można się zgodzić. W ww. decyzji stan faktyczny sprawy jest zgoła odmienny. Jak wskazane jest w treści przedmiotowej decyzji na str. 17: „Celowe wycofanie oferty oznacza, że wykluczenie z przetargu było korzystniejsze od uzyskania zamówienia. Przyczyny tej nietypowej sytuacji mogą być różne. Obok działania w ramach zmowy przetargowej może to być np. zmiana sytuacji na rynku w okresie od sporządzenia oferty do rozstrzygnięcia przetargu lub wygranie w tym czasie innych przetargów i związany z tym brak możliwości jednoczesnego wykonania kilku zamówień. Takie sytuacje jednak w badanych postępowaniach przetargowych nie miały miejsca. Nie zaistniały bowiem obiektywne okoliczności, które pozwalałaby uznać wycofanie oferty za działanie racjonalne i zrozumiałe bez założenia, iż stanowiły one element bądź wynik zmowy przetargowej.” Powyższy fragment nawiązuje do przyjętego na wstępie zapatrywania, że w kontekście zaistniałych w sprawie okoliczności, wniosek o zaistnieniu zmowy przetargowej, musi być jedynym logicznym do wyprowadzenia wnioskiem. W sprawie będącej przedmiotem odwołania zaistniały bowiem inne obiektywne okoliczności, które pozwalają uznać działanie wykonawcy O. za racjonalne i zrozumiałe. Co zostało bowiem wykazane, wykonawca ten 23 września 2022 r. uzyskał zamówienie na rzecz GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Częstochowie, którego przedmiotem jest „Patrol autostrady A1 odcinek E gr. woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła)”. Z kolei 3 października 2022 r., oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu GDDKiA Oddział w Katowicach na Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach, Rejon w Zawierciu z/s w Ożarowicach, którego wartość wyniosła 117 975 489, 45 zł. Zauważenia wymaga również fakt, że termin do uzupełnienia przez wykonawcę OPITEK podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu w Gierałtowicach (24 października 2022 r. godz. 10:00) zbiega się w czasie z terminem składania ofert w postępowaniu w Chełmie Śląskim (24 października 2022 r. godz. 10:00), co również może uzasadniać brak uzupełnienia dokumentów z powodu kalkulacji biznesowych czy też pewnych trudności organizacyjnych z powodu zbiegających się terminów. Nie bez znaczenia jest okoliczność, że to właśnie w Chełmie Śląskim wykonawca O. ma swoją siedzibę. Argumentem przemawiającym za racjonalnością działania wykonawcy O. jest również fakt, że złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu nie wiązało się z dużym nakładem sił czy też środków finansowych. Jedyny wkład merytoryczny polegał tak naprawdę na oszacowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia i wypełnieniu formularza ofertowego, a wydaje się, że profesjonalista realizujący tego rodzaju zamówienia na co dzień, nie powinien mieć z tym żadnego problemu. Powyższa okoliczność, w połączeniu z brakiem obowiązku złożenia wadium, świadczy o tym, że wzięcie udziału w przetargu a następnie wycofanie się z niego, mogło stanowić przejaw ofertowania „na zapas” tak by mieć pewność, że zakontraktowana będzie odpowiednia ilość zadań do realizacji. Skoro wykonawca uzyskał bardziej atrakcyjne dla niego zamówienia, a wycofanie się z przetargu nie wiązało się z żadnymi konsekwencjami, to decyzja taka stanowi przejaw czystej kalkulacji biznesowej. Podsumowując, zdaniem Izby, w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały wiarygodne przesłanki, na podstawie których Zamawiający mógłby stwierdzić istnienie zmowy przetargowej, a zatem nie było podstaw do podjęcia przez niego czynności wykluczenia wykonawców z postępowania. Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP uznać więc należy za chybiony. Konsekwencją oddalenia powyższego zarzutu musi być również uznanie, że pozostałe przepisy podnoszone przez Odwołującego, także nie zostały przez Zamawiającego naruszone, a zatem zarzuty obejmujące je swoją treścią zasługują na oddalenie. Na marginesie jedynie Izba pragnie skonstatować, że wykazanie przez Odwołującego ziszczenia się przesłanek wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 5 jest zadaniem trudnym. Zakres postępowania odwoławczego i środki jakimi dysponuje w jego ramach Odwołujący jak i Izba nie są tak szerokie jak choćby możliwości organów, które są właściwe w sprawach ochrony konkurencji. Dlatego też, pomimo oddalenia odwołania w sprawie, Izba nie wyklucza, że ustalenia organów, które dysponują szerszymi kompetencjami w zakresie badania zmów przetargowych, mogłyby być inne. Powyższe nie zmienia faktu, że w ramach postępowania odwoławczego wywód odwołującego i wyciągane na jego podstawie wnioski są niewystarczające dla jego uwzględnienia. Z tego powodu odwołanie zasługiwało na oddalenie. Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 15 …

…Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ernest Klauziński Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 r.: A) o sygn. akt KIO 2733/21; B) o sygn. akt KIO 2736/21; przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62-070 Palędzie) w postępowaniach w którym zamawiającym jest Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy Al. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) przy udziale: wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy al. Jana Pawła II 12 (00-124 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21 orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie zmian w specyfikacji warunków zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców w obu objętych odwołaniami postępowaniach przez usunięcie w całości zastrzeżeń ujętych w pkt 6.6, pkt 11.1 oraz pkt 12.1. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu tytułem wpisów od odwołań, w tym: A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21; 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: 1) Budowa drogi ekspresowej S6 Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, zwane dalej: „postępowaniem I”; 2) Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód", o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.40.2021, zwane dalej: „postępowaniem II”. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2021 r., pod numerami: 2021/S 172-448243 (postępowanie I) oraz 2021/S 172-448238 (postępowanie II). Szacunkowa wartość zamówienia obu postępowań, których przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 września 2021 r. wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, tj. przygotowania specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”). Treść zarzutów w obu odwołaniach była tożsama. Odwołujący w obu postępowaniach podniósł naruszenia następujących przepisów: 1) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione włączenie przez zamawiającego możliwości polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 3) art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW”) poprzez usunięcie zastrzeżeń ujętych w: - pkt 6.6 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt. 11.1 IDW, tj. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW. Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; - zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że jest spółką należącą do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych (takich jak kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe, beton towarowy, asfalt) oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udziałem w obu postępowaniu i uzyskaniem zamówień. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ w obu postępowaniach zostały ukształtowane przez zamawiającego w sposób utrudniający mu udział w postępowaniach, np. jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie ukształtowanie postanowień SWZ w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Odwołujący stwierdził, że taki wykonawca jak on ma interes we wniesieniu obu odwołań. Odwołujący przedstawił identyczne uzasadnienie dla zarzutów podniesionych w obu odwołaniach. W uzasadnieniu dla nieuzasadnionego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w postępowaniu w inny sposób, odwołujący wyjaśnił, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej: „TSUE” lub „Trybunałem”) wielokrotnie podkreślał, że celem do którego dążą dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych jest ich otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. W wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C-298/15 Borta TSUE jasno wskazał, że Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu. W innym orzeczeniu Trybunał orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz również instytucji zamawiających. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy, mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie w SWZ osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie, zamawiający musi także ocenić czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji. Odwołujący wskazał, że w realiach obu postępowań nie było wątpliwości, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę stanowią nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniach, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z nich wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów, które, co prawda, mają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej realizacji zamówienia jako główny wykonawca. SWZ nie wskazuje przy tym w żaden sposób, aby tego rodzaju zastrzeżenie było uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego. W konsekwencji odwołujący uznał, że zamawiający nie przygotował postanowień SWZ w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i naruszył tym samym art. 16 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego wprowadzenie w IDW zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań jednoznacznie narusza również art. 121 pkt 1 Pzp, a więc przepis stanowiący normatywną podstawę tego zastrzeżenia. Mimo swojej lakoniczności, art. 121 pkt 1 Pzp (oraz poprzedzający go art. 36a ust. 2 starego Pzp) doczekał się bogatego orzecznictwa KIO. Krajowe regulacje dotyczące ograniczania zlecania określonych części zamówienia podwykonawcom stały się również przedmiotem oceny Trybunału. Na podstawie krajowego i unijnego orzecznictwa odwołujący postawił tezę, że zamawiający przed zastrzeżeniem w SWZ obowiązku osobistego wykonania określonych zadań przez wykonawcę, powinien przeprowadzić test zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi z art. 121 pkt. 1 Pzp. Zasadniczo, na test ten składać się powinny odpowiedzi na dwa pytania: - czy zadania, które zamawiający ma zamiar zastrzec do osobistego wykonania przez wykonawcę mają rzeczywiście charakter kluczowy? oraz - czy nałożenie określonego limitu tych zadań jako konkretnej wartości procentowej jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego? W ocenie odwołującego nic nie wskazuje na to, że zamawiający przeprowadził tego rodzaju test, przygotowując treść SWZ. Niezależnie od tego - zdaniem odwołującego - w postępowaniach odpowiedź na oba powyższe pytania była negatywna. Odwołujący kategorycznie stwierdził, że prace określone w pkt. 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po pierwsze odwołujący wyjaśnił, że art. 121 pkt 1 Pzp nie mógł zostać zastosowany przez zamawiającego do Kluczowych Zadań określonych w pkt 6.6 IDW. Żaden przepis Pzp nie definiuje pojęcia „kluczowych zadań”. Wobec tego przedstawiciele doktryny wskazują, że w praktyce ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum. W tym względzie, za „kluczowe” uznawane są [...] najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Wykładnię pojęcia „kluczowych zadań” rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 starego Pzp. Mimo wejścia w życie Pzp dorobek orzeczniczy KIO pozostaje w tym zakresie nadal aktualny. W tym miejscu odwołujący przytoczył fragmenty orzeczeń o sygn. akt KIO 867/19 oraz KIO 1837/17. W ocenie odwołującego w świetle stanowisk doktryny i orzecznictwa nie budzi wątpliwości, że za „kluczowe” mogą zostać uznane wyłącznie takie zadania, które łącznie spełniają następujące warunki: - stanowią najważniejsze elementy danego zamówienia; - mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach; - ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jako podmiotu, dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w obu postępowaniach uznał za kluczowe prace dotyczące nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednocześnie, w opisie zamówienia zawartym w opublikowanych ogłoszeniach o zamówieniu zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni, pomimo że wskazane ogłoszenie zawiera enumeratywne wyliczenie łącznie 26 robót budowlanych różnych kategorii koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia (dla obu części). Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako Kluczowe Zadania mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Biorąc pod uwagę przytoczone stanowiska doktryny i orzecznictwa KIO, ocena czy dana część zamówienia powinna być kwalifikowana jako kluczowe zadanie powinna być w każdym wypadku dokonywana przez zamawiającego w zależności od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Tymczasem zamawiający uwzględnił w IDW prace dotyczące nawierzchni drogi jako Kluczowe Zadania niejako z automatu. Potwierdza to również opublikowana przez zamawiającego w dniu 10 marca 2021 r. na swojej stronie internetowej prezentacja multimedialna pn. Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania. Slajd nr 11 ww. prezentacji zawiera informację o kluczowych zadaniach na kontraktach zamawiającego do osobistego wykonania. Kluczowe zadania obejmują m.in. nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, a więc prace zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania. Innymi słowy, zamawiający wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe, niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Co więcej, tego rodzaju zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę określonych zadań pojawiały się w dokumentacjach innych postępowań zamawiającego prowadzonych w przeszłości. Dla przykładu w pkt 5.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46 opublikowanej w listopadzie 2017 r., zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Te same wymagania pojawiły się w prowadzonym przez tego samego zamawiającego postępowaniu którego przedmiotem był projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50, opublikowanym w kwietniu 2021. Wskazane powyżej okoliczności w ocenie odwołującego potwierdzały w sposób nie budzący wątpliwości, że zamawiający w praktyce stosuje wyjątek dotyczący możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego jako zasadę niepowiązaną w żaden sposób z realiami, specyfiką i uwarunkowaniami danego zamówienia. To działanie pozostaje w sprzeczności z celem art. 121 pkt 1 Pzp, stanowiącego wyjątek od ogólnych reguł Pzp pozwalających wykonawcy korzystać ze zdolności innych podmiotów, w tym powierzać wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowych postępowaniach SWZ nie zawierają żadnego dokładnego uzasadnienia oraz wskazania racjonalnych powodów, które mogłyby potwierdzić, że zamawiający przeprowadził przed jej sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę. Tego rodzaju analiza powinna była zostać przeprowadzona przez zamawiającego ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 Pzp i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu. W rezultacie, na podstawie informacji zawartych w SWZ, nie można w żaden sposób przesądzić czy Kluczowe Zadania określone w pkt. 6.6 IDW mają rzeczywiście kluczowy charakter w konkretnych okolicznościach prowadzonych postępowań. Co więcej, na podstawie dostępnych danych oraz praktyki innych postępowań organizowanych przez zamawiającego, można dojść do zupełnie odmiennego wniosku, a mianowicie, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę miało de facto charakter automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowań. Dodatkowo, zgodnie ze wspomnianym wcześniej orzecznictwem KIO, uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego czy do ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy, np. ze względu na szczególne osobiste cechy, kwalifikacje, wiedzę fachowy zespół itp. W ocenie KIO, nawet konieczność realizacji prac budowlanych, o bardzo złożonym charakterze, nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień, żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Ponadto, na polskim rynku funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni bitumicznych. Specjalizacja ta jest niezależna od zdolności do wykonywania pozostałych elementów składających się na inwestycję drogową. W rezultacie, zamawiający nie miał racjonalnych podstaw uzasadniających zastrzeżenie wykonania tego rodzaju zadań osobiście przez wybranego wykonawcę. W praktyce, nie ma więc żadnych istotnych i usprawiedliwionych przeszkód, aby wszystkie roboty składające się na Kluczowe Zadania mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci (np. jako podwykonawca udostępniający wykonawcy własne zdolności techniczne). Podsumowując odwołujący stwierdził, że nie ma wątpliwości, iż prace określone w IDW jako Kluczowe Zadania nie spełniają warunków do uznania ich za „kluczowe zadania” w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W rezultacie, zastrzeżenie ich przez zamawiającego w SWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę stanowi naruszenie Pzp. Dalsza część uzasadnienia odwołań dotyczyła abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zdolności. Reasumując, w ocenie odwołującego, zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę, o treści takiej jak określona w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW, narusza art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. Po pierwsze, zastrzeżenie tego rodzaju postanowienia w SWZ ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka może zostać powierzona podmiotom trzecim. W efekcie, ograniczeniu ulega też krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Nie ma więc wątpliwości, że bezpośrednim skutkiem przedmiotowego zastrzeżenia jest ograniczenie konkurencji w postępowaniu oraz istotne zawężenie możliwości udziału w nim innych wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają zdolności do wykonania prac składających się na Kluczowe Zadania jako podwykonawcy lub podmioty udostępniające zasoby. Tak daleko idące negatywne skutki dla konkurencyjności postępowania stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp, który nakazuje zamawiającemu przygotowanie i prowadzenie postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Po drugie, prace określone przez zamawiającego w pkt. 6.6 IDW nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W tym względzie wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nie może być uznane za najważniejszy element budowy obwodnicy. Dodatkowo, SWZ nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju prace mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach przedmiotowego zamówienia. Nie budzi też żadnych wątpliwości, że roboty zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania nie obejmują czynności, które wymagałyby osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jego (konkretnie) szczególnych kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia lub fachowego zespołu bądź zaawansowanego technologicznie sprzętu, których nie mógłby posiadać inny podmiot - występujący np. w roli podwykonawcy. Jeśli chodzi o zarzut przygotowania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zawierać wymogów nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. W tym względzie, z orzecznictwa KIO wynika, że, co prawda, zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb, niemniej nie jest to prawo nieograniczone. Swoboda zamawiającego nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 4 Pzp, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie przedstawił w SWZ żadnych racjonalnych i przekonujących wyjaśnień uzasadniających, że tego rodzaju zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę jest konieczne do zaspokojenia racjonalnych i obiektywnych potrzeb zamawiającego. Co więcej, na podstawie całokształtu działalności zamawiającego można wysnuć wniosek, że uwzględnianie prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane do wszystkich postępowań przetargowych dotyczących inwestycji drogowych organizowanych przez zamawiającego. Uwzględniając powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, nie ma wątpliwości, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość złożenia ofert przez dużą część wykonawców zainteresowanych udziałem w obu postępowaniach oraz istotnie zawęził możliwość realizacji części zamówienia przez mniejszych podwykonawców oraz podmioty udostępniające zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe. Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, [...] zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania, nie sposób zakwestionować twierdzenia, że sposób opisu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający przygotowując opis zamówienia w SWZ w ten sposób, że zastrzegł w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań, które to zastrzeżenie w sposób nieracjonalny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego ogranicza możliwość złożenia ofert w obu postępowaniach, rażąco naruszył dyspozycję art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. W podsumowaniu obu uzasadnień odwołujący nadmienił, że problematyka przedstawiona w odwołaniach, na gruncie tożsamego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku z dnia 5 lipca 2021, orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 KIO w całości podzieliła jego poglądy, stwierdzając między innymi, iż Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20. KIO stwierdziła również iż roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. O braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Podsumowując, zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt. 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte w SWZ, zaś pkt. 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w obu sprawach po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 7 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w obu sprawach. W obu złożonych odpowiedziach na odwołania zamawiający wniósł o: - umorzenie postępowania odwoławczego ponieważ dalsze postępowanie stało się zbędne, z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w postępowaniach; ewentualnie - oddalenie odwołań w całości, jako całkowicie bezzasadnych; - obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego; - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenie pełnomocnika) w kwocie 3 600 PLN. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania zamawiający w pierwszej kolejności opisał okoliczności związane z wniesieniem obu odwołań tj. podał treść zarzutów i żądań oraz krótko przytoczył argumentację odwołującego. W dalszej kolejności zamawiający wskazał w jaki sposób dokonał modyfikacje treści SWZ w obu postępowaniach. Zamawiający opisał w jaki sposób dokonał modyfikacji w sekcji numer: II.1.4 oraz II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 6.6 IDW oraz treść Subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych , a także sekcji nr IV.2.2, IV.2.6 i IV.2.7 ogłoszenia o zamówieniu. W tym zakresie zamawiający wyjaśnił, że intencją wprowadzonych przez niego zmian SWZ było, aby roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), były wykonane w całości przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu. W ocenie zamawiającego bowiem, wykonanie nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową cześć zamówienia zarówno pod względem ilościowym, pod względem stopnia skomplikowania, a przede wszystkim pod względem jakościowym. Mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, że postępowanie odwoławcze w obu sprawach powinno zostać umorzone, ponieważ na dzień wyrokowania przez KIO z obrotu prawnego wyeliminowano zapisy SWZ objęte Odwołaniem. Kontynuowanie postępowania odwoławczego w tym zakresie należy zatem uznać za zbędne w rozumieniu art. 568 pkt 2 Pzp. W ostatniej części odpowiedzi na odwołania zamawiający odniósł się do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań. W tym zakresie zamawiający wskazał, że w inwestycjach drogowych realizowanych przez niego, także w przedmiotowych zadaniach, konstrukcja trasy głównej (tj. wykonanie poszczególnych warstw wraz z nawierzchnią) jest centralną, najistotniejszą częścią udzielanych zamówień i jako taka może stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Warstwy konstrukcyjne oraz nawierzchnia trasy głównej (gdzie przenoszony jest największy ruch w tym ruch pojazdów ciężkich), są najbardziej kluczowym zadaniem jakie należy wykonać realizując inwestycję drogową na drodze klasy ekspresowej lub autostradzie. Są najistotniejszym elementem całej inwestycji, jaką jest budowa danej drogi. Poprawność wykonania tak zdefiniowanego kluczowego zadania rzutuje w sposób bezpośredni na trwałość całości konstrukcji w tym także w okresie po upływie okresu gwarancji jakości, bezpieczeństwo ruchu drogowego, efektywne i racjonalne wykorzystywanie środków publicznych, w tym środków pochodzących z dofinansowania Unii Europejskiej. Wymagania technologiczne i techniczne dotyczące realizacji robót konstrukcyjnych nawierzchni dróg ekspresowych sprawiają, że mają one charakter skomplikowanych i wymagających dużego doświadczenia przy ich wykonywaniu. Roboty te wymagają szczególnej dbałości o jakość, co wynika m.in. z oczekiwania długotrwałości konstrukcji jezdni (dla drogi klasy A i S konstrukcja projektowana jest na 30 lat). Aby móc to osiągnąć należy zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne. Wymaga to dużej wiedzy inżynierskiej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych związanych z zapewnieniem ciągłość pracy ludzi, zestawów maszyn, transportu. Wymusza to podejmowanie szeregu szybkich decyzji logistycznych, zapewniających pełny fronty robót i ich najwyższą jakość. Ponadto zamawiający podkreślił, że szereg specyficznych cech budownictwa drogowego, w szczególności liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania robót budowlanych zmieniają się warunki ich realizacji, mające wpływ na technologię wykonywanych robót nawierzchniowych, w tym pogodowe, na które narażone są roboty konstrukcyjne nawierzchni, a szczególnie roboty bitumiczne. Przy realizacji tego typu robót drogowych występuje duże ryzyko związane z koniecznością zachowania wysokiego reżimu technologicznego, materiałów, czy wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór po stronie wykonawcy nad jakością robót jak i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów. Mając na względzie, że roboty nawierzchniowe prowadzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych powoduje to, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest najistotniejszy. Biorąc to wszystko pod uwagę ciężko nie uznać, że roboty związane z wykonaniem konstrukcji nawierzchni nie są kluczowe i nie najważniejsze w realizacji budowy drogi ekspresowej. Powyższe roboty mają również istotny wpływ na trwałość, funkcjonowanie i bezpieczeństwo oddanej do ruchu drogi ekspresowej. Jakość wykonania robót konstrukcyjnych przenosi się wprost na uzyskane parametry eksploatacyjne nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Drogi kasy A i S prowadzą ruch, w tym ruch ciężarowy o najwyższych obciążeniach i najwyższej intensywności nieporównywalny z innymi drogami. Jakiekolwiek przerwy na naprawy i remonty na tych drogach powodują nieporównywalne do innych dróg wymierne straty gospodarcze. Ponadto drogi te muszą przenieść również obciążenia klasy STANAG (pojazdy wojskowe). Konstrukcja (nie mylić z warstwą ścieralną nawierzchni) pod takimi obciążeniami musi pracować bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat. Dla obiektów inżynierskich konstrukcją przenoszącą obciążenia jest sam obiekt. Nawierzchnia na nim pełni rolę uszczelniającą i eksploatacyjną (równość, szorstkość, odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet warstw konstrukcyjnych (bitumicznych lub betonowych) obliczony na 30-letnią prognozę wzrostu ruchu, leżący na przygotowanym poprzez roboty ziemne podłożu o wymaganej nośności. Każda z tych warstw pełni odrębną rolę w całej konstrukcji nawierzchni i błąd w wykonaniu którejkolwiek powoduje skrócenie żywotności eksploatacyjnej całej konstrukcji nawierzchni, a czasem nawet konieczność jej całkowitej wymiany. Tym samym dla budowy drogi krajowej konstrukcja oraz nawierzchnia są zawsze elementami o identycznym stopniu istotności. Także zakres robót związany z osobistym wykonaniem kluczowej części zamówienia w zakresie ułożenia konstrukcji z mieszanki mineralno-bitumicznej w ocenie zamawiającego jest skomplikowany oraz wysoko specjalistyczny. Aby wykonać takie roboty wykonawca powinien posiadać odpowiedni park maszynowy wraz ze specjalistycznymi maszynami i urządzeniami, tj. rozściełacz, walce gumowe, walce stalowa oraz system monitorujący układanie warstw z odpowiednią grubością danej warstwy. Prawidłowe wykonanie powyższych prac wpływa na uzyskanie optymalnych wyników określonych w SST, stanowiących część dokumentacji przetargowej. Wykonanie przez wykonawcę warstw bitumicznych wiąże się oprócz wykonania nawierzchni również z wytworzeniem samej mieszanki mineralno-asfaltowej. W tym celu wykonawca powinien legitymować się własną wytwórnią mas bitumicznych, postawioną na placu budowy, co pozwala na ewentualną sprawną zmianę parametrów wytwarzanej mieszanki oraz dowóz mieszanki na plac budowy w optymalnej dla niej temperaturze oraz czasie. Wytwarzanie mieszanki mineralnobitumicznej poza placem budowy zlecane podwykonawcy najczęściej stanowi zasadniczą przyczynę niedotrzymania parametrów mieszanki, podobnie jak i przestoje na trasie podczas jej transportu. Poza tym, roboty polegająca na ułożeniu mieszanki mineralno-asfaltowej to ostatnie roboty, jakie należy wykonać na placu budowy. Nieprawidłowe ułożenie warstw lub nieosiągnięcie zakładanych parametrów z jakichkolwiek innych przyczyn wiąże się z dodatkowymi robotami polegającymi na konieczności frezowania nawierzchni. Poza tym, ten zakres robót budowlanych jest wysoce kosztotwórczy. Opóźnienie na tym etapie robót ma również kluczowe znaczenie dla dotrzymania czasu na ukończenia inwestycji, a tym samym oddanie drogi do ruchu, ponieważ opóźnienie wpływa również na ostatni zakres prac związany z malowaniem oznakowania poziomego. Dodatkowo, wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań daje zamawiającemu znacznie większą gwarancję, że w toku postępowania przetargowego zostanie wyłoniony podmiot posiadający odpowiednie zaplecze, dający gwarancję należytego wykonania umowy w tym kluczowych zadań, podmiot o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Wskazanie kluczowych zadań do osobistego wykonania zapewnia udział w postępowaniu przetargowym wykonawców, którzy posiadają w odpowiednie zaplecze kadrowo-sprzętowe, technologiczne oraz know-how pozwalające na sprawną i zgodną z kontraktem realizację zamówienia. W ocenie zamawiającego odwołujący niezasadnie ograniczył kluczowy element robót do elementów specjalistycznych. Przy robotach wysoce specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg będą zawsze i wyłącznie ich konstrukcje jezdne bezpośrednio przenoszące obciążenia ruchowe, których poprawne wykonanie, jako całości pakietu warstw gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości eksploatacyjnej i osiągnięcie celu, na który wydatkowano publiczne środki. Zamawiający w zakresie „kluczowego zadania” nie wymaga od wykonawcy wysoko specjalistycznej wiedzy niedostępnej dla doświadczonego w robotach nawierzchniowych wykonawcy, posiadania wysokiego technicznego zaawansowania technologii budowy konstrukcji nawierzchni, ponieważ technologia dla dróg ekspresowych jest ściśle określona w dokumentach postępowania oraz nie wymaga, aby wykonawca był wąsko specjalizującym się wykonawcą konstrukcji nawierzchni. Wykonawca winien posiadać określone w SWZ doświadczenie. Istotą jest, aby przy posiadanym przez siebie potencjale ekonomicznym, finansowym, kadrowym i sprzętowym był zdolny do osobistego wykonania kluczowego zadania jakim jest wykonanie konstrukcji nawierzchni. W ocenie zamawiającego nie sposób podzielić poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. W opinii zamawiającego są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Nawierzchnia na trasie głównej na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy S, która docelowo stanowić będzie jeden z głównych korytarzy komunikacyjnych i transportowych w kraju, a docelowo i jeden z istotniejszych w tej części Europy musi gwarantować najwyższą jakość wykonania. To parametry nawierzchni mają kluczowe znaczenia dla bezpieczeństwa (parametr szorstkości nawierzchni) czy komfortu jazdy (równość poprzeczna i podłużna). Zamawiający wyjaśnił, że z jego doświadczeń opartych na statystykach wynika, że z pośród zadań realizowanych na drogach krajowych, gdzie nie zostało dokonane zastrzeżenie kluczowych zadań, tj. wykonanie konstrukcji nawierzchni, a więc tam gdzie nie było rygoru osobistego wykonania, większość zadań była realizowana przez generalnych wykonawców, bez udziału podwykonawców. Z powyższego wynika, że wykonawcy angażując własny potencjał kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne, w tym jako roboty o znacznej wartości w odniesieniu do całości zadania, gdzie przy zleceniu wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby ich na ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów związanych z frezowaniem i układaniem nowych warstw konstrukcji nawierzchni, a tym samym na ryzyko niedotrzymania czasu na ukończenie. Zdaniem zamawiającego zastrzeżenie kluczowego zadania w przedmiotowym zamówieniu nie naruszało, także zasady równego traktowania wykonawców oraz nie ograniczało konkurencji, co koreluje z dyrektywami płynącymi z przepisów Pzp oraz orzecznictwa KIO. Zastrzeżenie kluczowego zadania do wykonania w obu postępowaniach nie pozbawia wykonawców uprawnienia do wzięcia udziału w postępowaniu jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Pomimo stosowania od 2017 r. zastrzeżenia osobistego wykonania, zamówienia udzielane przez GDDKiA niezmiennie cechuje wysoka konkurencyjność postępowań. W postępowaniach GDDKiA na roboty budowlane wpływa średnio 7 ofert (7,1 w 2019 r.), co znacząco przewyższa dane ogólnopolskie przekazywane przez Prezesa UZP w Sprawozdaniu o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych (średnia liczba ofert składanych w postępowaniach o zamówienia publiczne w 2019 r. to 2,42). Dla budowy drogi krajowej klasy S, jakość wykonania nawierzchni drogi stanowi bez wątpienia istotny element kluczowy. Zamawiający określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz przede wszystkim zweryfikowanego doświadczenia do realizacji inwestycji podmiot, podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w najwyższych standardach jakościowych. Należy przy tym wskazać, że wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego przez zamawiającego w SWZ zakresu zamówienia, na gruncie przepisów Pzp jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto zamawiający wskazał, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in. co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, a także m.in. wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: (i) kierownika budowy; lub (ii) kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km.; lub (iii) kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; lub (iv) inżyniera kontraktu; lub (v) inżyniera rezydenta. Tym samym, powyższych wymagań nie spełniają przedsiębiorcy działający na rynkach lokalnych i wykonujący roboty drogowe na drogach gminnych, powiatowych czy wojewódzkich. Podkreślić bowiem należy, iż wymagania dotyczące wykonania nawierzchni na drogach niższej kategorii niż GP są zdecydowanie niższe. Drogi klasy GP mogą należeć co do zasady do kategorii dróg krajowych lub dróg wojewódzkich. Odcinki wykonywanych robót budowlanych na drogach ekspresowych kilometrażowo są zdecydowanie dłuższe niż w przypadku inwestycji na drogach innych zarządców. Dlatego też, zdaniem zamawiającego wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań w nin. postępowaniu (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia zamawiającemu, wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze kadrowe, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej, i zweryfikowanym przez zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania, zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania tegoż ważnego dla inwestycji szczególnego elementu, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez zamawiającego terminach, ważnych dla strategii polityki transportowej i komunikacyjnej Państwa. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowych postępowań, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w obu postępowaniach oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę w zakresie podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawcę Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w obu postępowaniach. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron pełnomocnik odwołującego oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż dalsze postępowanie w obu sprawach stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Tym samym odwołujący stwierdził, że w przypadku nieuwzględnienia stanowiska o zbędności postępowania odwoławczego w obu sprawach, podtrzymuje zarzuty obu odwołań. Izba nie uwzględniła powyższego wniosku stron co oznaczało, że nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne. Zgodnie z treścią art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Przedmiotowa przesłanka stanowi swoiste novum na gruncie Pzp i została wprowadzona nowelizacją, która weszła w życie od 1 stycznia 2021 r., przez co nie doczekała się ona zbyt rozbudowanego orzecznictwa. Jednakże mając na uwadze założenie o spójności i zupełności przepisów Pzp w zakresie umorzenia postępowania odwoławczego, w ocenie składu orzekającego, przesłankę zawartą w ww. przepisie należy traktować jako sytuację wyjątkową, która powinna być stosowana w szczególnych przypadkach i taki przypadek nie zaistniał w przedmiotowej sprawie. Ponadto przyczyna powodująca zbędność postępowania odwoławczego powinna być bezdyskusyjna i niewątpliwa. Co prawda stanowiska stron co do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne były zgodne, niemniej jednak skład orzekający w niniejszej sprawie uznał, że nie można było poprzestać wyłącznie na tym stwierdzeniu, ponieważ należało wziąć pod uwagę całość okoliczności składających się na przedmiotową kwestię. Założenie to wynika z treści przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, która nie odwołuje się do zgodnego stanowiska stron w zakresie zbędności postępowania, ale narzuca na Izbę obowiązek wszechstronnego rozważenia stanu faktycznego sprawy, tak aby mogła ona stwierdzić, że rzeczywiście dalsze postępowanie stało się zbędne. W tym kontekście Izba w pierwszej kolejności zauważyła, że odwołujący mimo tego, że zgodził się z zamawiającym co do umorzenia postępowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, to jednocześnie podkreślił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Okoliczność ta wywołała u składu orzekającego uzasadnione wątpliwości co do tego, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne i pozwoliła przypuszczać, że spór co do kwestionowanych w odwołaniach postanowień SWZ w dalszym ciągu istnieje pomiędzy stronami. Z tych względów nie było podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Ponadto należy dodać, że wskazane powyżej wątpliwości znalazły potwierdzenie niezwłocznie po oddaleniu przez Izbę wniosku o umorzenie postpowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, ponieważ strony kontynuowały spór i dążyły do jego merytorycznego rozpoznania, co ostatecznie potwierdziło słuszność podjętej decyzji. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1) dokumentację w obu sprawach przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 września 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikacje warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami w tym szczególnie Instrukcję dla wykonawców (zwaną dalej nadal: „IDW”); - ogłoszenia o zamówieniu; 2) załączone do obu odwołań: - prezentację pt.: Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania z dnia 10 marca 2021 r. (17 slajdów); - wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46”; - wyciąg ze SWZ dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50”; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2733/21; - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r.; 4) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2736/21: - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r. Izba ustaliła co następuje W postępowaniu I zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/. W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania I zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 165+300,00 do km 470,29 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 169+051,50 węzeł „Kawno” (typu WB), km 176+589,55 węzeł „Malechowo” (typu WA), km 181+867,57 węzeł „Karwice” (typu WB), km 187+108,18 węzeł „Bobrowice” (typu WB), -Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP II „Karwice północ” i MOP II „Karwice południe” km 183+50, -Obwód Drogowy (OD) przy węźle „Bobrowice z budynkiem administracyjno-socjalnymi budynkami towarzyszącymi strefy technicznej i magazynowej, -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie [6], -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, --wzmocnienie podłoża gruntowego i i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów. W zakresie warunków udziału w postępowaniu I konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W postępowaniu II zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód". W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania II zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 188+470,29 do km 211+361,52 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 191+264,96 węzeł „Sławno” (typu WB), km 195+189,31 węzeł „Warszkowo” (typu WB), km 199+193,34 węzeł „Wrześnica” (typu WB), km 206+627,62 węzeł „Sycewice” (typu WB), -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie, -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, -wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych. W zakresie warunków udziału w postępowaniu II konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W pkt 6.6, 11.1 i 12.1 IDW obu postępowań zamawiający wskazał: - 6.6. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.; - 11.1 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW.; - 12.1 Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt. 6.6. jako kluczowe zadania. W tomie II SWZ obu postępowań zamawiający określił subklauzuli 4.1 w następujący sposób: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w obu postępowaniach. Powyżej wskazane postanowienia zamawiający zmienił w następujący sposób: - do sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu został dodany fragment: (...) w tym wykonania nawierzchni trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) (...), tożsamy fragment został dodany do sekcji II.2.4 tiret I ogłoszenia o zamówieniu; - pkt 6.6. IDW otrzymał brzmienie: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - treść subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych, otrzymała brzmienie: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 121 pkt 1 Pzp - Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usług; - art. 118 ust. 1 Pzp - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych; - art. 462 ust. 1 Pzp - Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; - art. 99 ust. 4 Pzp - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu obu odwołań skupiała się na dwóch kwestiach. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po drugie zwrócił uwagę na abstrakcyjne wyznaczenie limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Określenie stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego oznacza stan rzeczy ustalony w ramach postępowania odwoławczego, w okresie od wniesienia odwołania do zamknięcia rozprawy w sprawie. W związku z tym jednym z głównych założeń wynikających z przedmiotowego przepisu jest to, że Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan faktyczny ustalony w toku postępowania odwoławczego. Przepis art. 552 ust. 1 Pzp miał szczególne znaczenie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ zamawiający w okresie pomiędzy wniesieniem odwołania a zamknięciem rozprawy dokonał modyfikacji treści pkt 6.6 IDW w obu postępowaniach. W ocenie składu orzekającego oś sporu pomiędzy stronami koncentrowała się przede wszystkim na treści pkt 6.6 IDW, zatem jego modyfikacja miała znaczenie dla rozstrzygnięcia obu odwołań. Początkowo treść pkt 6.6 IDW dotyczyła obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednakże w wyniku modyfikacji treści SWZ z dnia 7 października 2021 r. zamawiający dokonał zmiany pkt 6.6 IDW zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jak wynika z porównania pierwotnej treści pkt 6.6 IDW z treścią ustaloną po przeprowadzonej modyfikacji, należało przyjąć, że modyfikacja doprowadziła wyłącznie do usunięcia z treści pkt 6.6 IDW zwrotu odnoszącego się do procentowej wielkości zakresu prac, które zostały uznane przez zamawiającego za kluczowe zadania, tj. zamawiający usunął zwrot co najmniej 80% ilości. Rodzaj prac uznanych za kluczowe zadania w postępowaniach pozostał natomiast niezmienny i w dalszym ciągu miał dotyczyć nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Mając na uwadze powyższe ustalenie, w kontekście art. 552 ust. 1 Pzp, skład orzekający doszedł do przekonania, że w wyniku modyfikacji treści pkt 6.6 IDW z dnia 7 października 2021 r. zdezaktualizowała się argumentacja odwołującego dotycząca abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. W związku z tym Izba nie mogła wziąć jej po uwagę, a orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Inaczej przedstawiała się natomiast sytuacja dotycząca argumentacji odwołującego wskazująca, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego, pomimo dokonanej modyfikacji, pozostawała ona aktualna, ponieważ nie zmienił się rodzaj prac uznanych przez zamawiającego za kluczowe zadania w postępowaniach, przez co z tego powodu odwołania zostały przez Izbę merytorycznie rozpoznane. Przechodząc do meritum zarzutów wskazanych w obu odwołaniach, skład orzekający przyznał rację odwołującemu i uznał, że prace określone w pkt 6.6 IDW obu postępowań nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Przyznane zamawiającemu uprawnienie wynikające z tego przepisu może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Przepisy Pzp w ślad za przepisami zamówieniowych dyrektyw europejskich, nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę w tym zakresie, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego. W tym kontekście należy przyjąć, że kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności czy środki zarządzania jakością. W odpowiedziach na odwołania zamawiający dość obszernie wskazywał, że przedmiotowe prace są najistotniejszą częścią udzielanego zamówienia, podkreślał ich znaczenie oraz odwoływał się do własnego doświadczenia w tego rodzaju zamówieniach. W odniesieniu do stwierdzenia dotyczącego uznania wskazanych w pkt 6.6 IDW prac jako najistotniejszej części zamówienia, zamawiający nie ustrzegł się jednak pewnej niekonsekwencji, ponieważ w dalszej części odpowiedzi na odwołania wyjaśnił, że nie podziela poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. Zamawiający przyznał, że są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Skoro inne prace wchodzące w skład przedmiotu zamienienia były równie istotne jak te uznane za kluczowe zadania, to należało uznać, że zamawiający w sposób niedopuszczalny dokonał zastrzeżenia dokonanego w pkt 6.6 IDW. Stanowisko zamawiającego odnoszące się do własnych doświadczeń Izba uznała za gołosłowne. Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. Tymczasem odwołujący załączył do obu odwołań dowody, które miały obrazować pewną praktykę zamawiającego, który miał traktować jako zadania kluczowe, prace wskazane w pkt 6.6 IDW niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, skład orzekający nie znalazł powodów do kwestionowania stanowiska odwołującego w kontekście złożonych dowodów szczególnie, że zamawiający w zakresie inicjatywy dowodowej pozostał bierny. Jak wskazano wcześniej zamawiający w odpowiedziach na odwołania przedstawił dość rozbudowaną argumentację, która nie została poparta żadnymi dowodami, które mogły potwierdzić słuszność stosowanej przez niego praktyki. Dodatkowo problematyka przedstawiona w obu odwołaniach, na gruncie analogicznego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Izby. W wyroku z dnia 5 lipca 2021, Izba orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 podzieliła pogląd zawarty w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac. Co istotne dla przedmiotowej sprawy w kontekście uznania, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp, zasadnicze znaczenie miał inny fragment orzeczenia wydanego w sprawie KIO 1388/21, w którym Izba wprost stwierdziła, że roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższe stanowisko pozostało nadal aktualne. Podsumowując Izba uwzględniła oba odwołania uznając, zgodnie z żądaniami odwołującego, że zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte z SWZ, zaś pkt 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie obu postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniach spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w obu postępowaniach w sposób nieprawidłowy przygotował wskazane w odwołaniach postanowienia SWZ. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21, był art. 556 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tego tytułu. Przewodniczący: .................................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 507/21 WYROK z dnia 12 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę A. S. – J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S. – J. w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Brzeg przy udziale wykonawcy Brukarstwo, Odwadnianie Terenu i Roboty Bitumiczne „J.” Spółka jawna z siedzibą w Brzegu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów oznaczonych nr 1 i 2 w petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu Gminie Brzeg unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy Brukarstwo, Odwadnianie Terenu i Roboty Bitumiczne „J.” Spółka jawna z siedzibą w Brzegu do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), w szczególności w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny kosztów pracy oraz cen jednostkowych roboczogodziny wskazanych w treści wyjaśnień z dnia 3 lutego 2021 r. i załączonych do nich kosztorysów; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Brzeg w części 1/3 oraz odwołującego A. S. – J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S. – J. w Opolu w części 2/3 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego Gminy Brzeg na rzecz odwołującego A. S. – J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S. – J. w Opolu kwotę 4 534 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści cztery złote zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 507/21 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Brzeg (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa ulicy Jana Pawła II” (nr ref. OR.IV.042.8.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2020 r. pod numerem 773204-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 15 lutego 2021 r. A. S. – J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S. – J. w Opolu (dalej jako „Odwołujący”) wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Brukarstwo, Odwadnianie Terenu i Roboty Bitumiczne „J.” Spółka jawna z siedzibą w Brzegu (dalej jako „Przystępujący”), zaniechania czynności wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj. 1.art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 4 ustawy Pzp; 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 02.02.2021 r. oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, natomiast przedstawione wraz z wyjaśnieniami z dnia 02.02.2021 r. kosztorysy ofertowe są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji wymaganych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi; 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, z uwagi na jej niezgodność z postanowieniami SIW Z polegającą na nieuwzględnienie w ramach realizacji zamówienia zakupu materiałów określonych w pozycja nr 3,12-13, 15, 43, 4547, 49-51, 53-57 zestawienia materiałów (w ramach kosztorysu dotyczącego robót branży teletechnicznej stanowiącego załącznik do wyjaśnień ceny z dnia 02.02.2021 r.), niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia; 4.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenie Przystępującego z postępowania z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazanie przez ww. wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 SIW Z polegającego na wykazaniu dysponowania przez wykonawcę kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia do kierowania robotami w specjalności drogowej uprawniającymi do kierowania robotami w zakresie dróg zbiorczych lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, do wykonywania których w aktualnym stanie prawnym uprawniają uprawnienia budowlane ww. specjalności, umożliwiające pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie niniejszego zamówienia, podczas gdy p. W. J. delegowany przez Przystępującego do realizacji przedmiotowego zamówienia posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie ograniczonym do nieskomplikowanych obiektów, co nie czyni zadość treści warunku udziału określonego w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 SIW Z (w świetle powyższego mogło dojść do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zakresie zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu); 5.art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Przystępującego z uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 SIW Z oraz, że przedstawione przez niego kosztorysy ofertowe pozwalają na wykazanie, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp oraz niezgodność oferty z postanowieniami SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 SIW Z oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania, a także dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał w szczególności, iż Przystępujący złożył bardzo ogólne wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny ofertowej, odwołujące się prawie w całości do poszczególnych kosztorysów ofertowych załączonych do wyjaśnień. Na podstawie wyjaśnień Odwołujący ustalił, iż wartość zysku w stosunku do całego wynagrodzenia z tytułu poszczególnych robót kształtuje się w następujący sposób: 1) w ramach robót branży drogowej - 2,4 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu, 2) w ramach robót branży zieleni - 2,16 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu, 3) w ramach robót branży teletechnicznej - 3,88 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu, 4) w ramach robót branży elektrycznej - 2,67 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu, 5) w ramach robót branży sanitarnej - 2,23 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu. Całkowity zysk z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienie z informacji podanej przez samego wykonawcę wyniesie ogółem 74.380,83 zł netto (ok. 91.488,42 zł brutto), co stanowi 2,53 % całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący zauważył, że wysokość zysku została przez Przystępującego określona w sposób konkretny, przez co nie może ulec zwiększeniu nawet w przypadku zaniżenia lub błędnego oszacowania w kosztorysach ofertowych niektórych pozycji. Podkreślił, że brak wykazania zysku w ramach ceny złożonej oferty jest równoznaczny z potwierdzeniem, że cena oferty stanowi cenę rażąco niską. Wskazał, iż z analizy treści kosztorysów ofertowych wynika, że ceny niektórych pozycji są sprzeczne z innym, część cen została rażąco zaniżona względem rzeczywistej wartości wykonania objętych nimi robót i wartości materiałów, jak również niektóre pozycje zostały w ogóle niezasadnie pominięte przez Przystępującego. Odwołujący podniósł także, że Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym, iż zamierza powierzyć realizację robót z branży elektrycznej, branży sanitarnej oraz branży teletechnicznej podwykonawcom, natomiast braku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny ofert podwykonawców poddaje pod wątpliwość uzyskanie jakiegokolwiek zysku przez Przystępującego w ramach wykonania prac z ww. branż. Wątpliwości Odwołującego wzbudził głownie kosztorys dotyczący robót z branży drogowej. Odwołujący wskazał, iż przyjmując, że prace związanie z umową rozpoczną się w marcu, a zakończone zostaną zgodnie z terminem przewidzianym w SIW Z tj. 30.10.2022 r., średnie miesięczne wynagrodzenie Przystępującego z tytułu realizacji prac w branży drogowej wyniesie 2205,95 zł netto miesięcznie, co poddaje pod wątpliwość rzeczywistą rentowność inwestycji. Analiza treści kosztorysu w branży drogowej wskazuje, że z tego tytułu Przystępujący nie uzyska żadnego zysku, ale również, że będzie wykonywał zamówienie poniżej rzeczywistych kosztów jego realizacji. Odwołujący ustalił, że w ramach samego kosztorysu dot. branży drogowej występuje różnica ponad 500.000 zł netto w porównaniu do kosztorysu następnej w kolejności oferty, tj. oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, iż w przedstawionym zestawieniu materiałów Przystępujący wskazał, że zakup masy asfaltowej dla wykonania nawierzchni oscyluje w kwocie ok. 200 zł netto (pozycja 36-46 zestawienia materiałów w kosztorysie robót branży drogowej). Natomiast zgodnie z pozycją nr 102 kosztorysu branży drogowej Przystępujący zamierza wykonać 369 ton masy asfaltowej za kwotę 138,45 zł netto, czyli ok 30 % poniżej kosztów zakupu samego materiału. Podobna sytuacja dotyczy pozycji nr 62 zestawienia materiałów w kosztorysie robót branży drogowej - cena zakupu rur drenarskich wynosi 6 zł/m. Tymczasem koszt całkowitego wykonania zgodnie z pozycją nr 63 kosztorysu branży drogowej - 7,30 zł /mb (dla porównania cena realizacji powyższych robót w ofercie Odwołującego wynosi 80 zł/mb). Ponadto, faktyczny koszt najtańszej rury drenarskie DN 100 wynosi 7,50 zł/mb. Odwołujący wskazał ponadto, iż istotne rozbieżności pomiędzy cenami z kosztorysu ofertowego dotyczącego branży drogowej a cenami rynkowymi (nawet po istotnych upustach) zachodzą również w zakresie kosztów składowania odpadów. Odwołujący załączył do odwołania cennik za składowanie odpadów uzyskany od jednego ze swoich kontrahentów zawierający ceny. Zgodnie z tym cennikiem średnie ceny składowania odpadów kształtują się w następujący sposób: koszt dla pozycji gruz - 270 zł/t, koszty dla asfaltu - 1500 zł/t, koszty dla ziem - 70 zł/t. Tymczasem Przystępujący w kosztorysie oferty wskazał ceny składowania odpadów całkowicie oderwane od realiów rynkowych: a) pozycje nr 62 oraz nr 181 kosztorysu branży drogowej - koszty składowania ziemi określił na kwotę 8,31 zł/m3 (przy czym 1 m3 to minimum 1,7 tony) oraz 10,8 zł/t; b) pozycje nr 33, 34 oraz nr 42 kosztorysu branży drogowej - koszty składowania gruzu określił na kwotę 4,32 zł/t oraz 5,4 zł/t; c) pozycje nr 21 kosztorysu branży drogowej - koszty składowania asfaltu określił na kwotę 5,4 zł/t. W ocenie Odwołującego Przystępujący zaniżył poniżej kosztów realizacji również następujące pozycje kosztorysowe: a) pozycje nr 33-34 oraz nr 42 kosztorysu branży drogowej - opłata za składowanie określone na kwotę 4,32 zł/t oraz 5,40 zł/t, co stanowi ceny całkowicie oderwane od rzeczywistości - koszty faktyczne utylizacji to minimum ok. 25 zł/t; b) pozycje nr 76-81 kosztorysu branży drogowej - koszty ułożenia krawężników kamiennych określone na kwotę 12,78 zł/mb, podczas, gdy cena rynkowa to koszt ok 65 zł/mb (przy wyjątkowo dużej zniżce koszt ten wynosi nie mniej niż 20-30 zł/mb); c) pozycja nr 81 kosztorysu branży drogowej (krawężnik betonowy) – koszt pozycji określony na kwotę 8,02 zł/mb, podczas, gdy cena rynkowa wynosi ok. 15 zł/mb; d) pozycje nr 83-84 kosztorysu branży drogowej (obrzeża betonowe) - koszty absurdalnie niskie określone na kwotę 4,83 zł/m oraz 6,98 zł/m, podczas, gdy cena rynkowa wynosi przynajmniej ok. 15-20 zł/mb; e) pozycja nr 94 kosztorysu branży drogowej - Stabilizacja wg wyceny materiałowej z cennika Bergerbau wynosi 94 zł/m3, podczas gdy w zestawieniu przyjęto cenę 98 zł/m3 oraz koszty transportu 4 zł/m3; f) pozycje nr 154 -155 oraz nr 159 kosztorysu branży drogowej – pozycje nierealne do wykonania po zaoferowanych kosztach. Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, że koszty przyjęte w wyjaśnieniach są iluzoryczne i w rzeczywistości będą znacznie większe niż podaje Przystępujący, w konsekwencji czego wskazanie zysku na poziomie ok 44.000 zł netto w ramach realizacji robót branży drogowej, będzie wiązało się w rzeczywistości z wykonaniem wykonania zamówienia ze stratami. Już same wykonanie pozycji 102 po rzeczywistym koszcie na poziomie 450 zł/t daje różnicę 114 961,95 zł netto, zatem przy prawidłowym wyliczeniu niniejszej pozycji końcowy wynik wskazuje na stratę. Odwołujący wskazał także na rozbieżności w treści kosztorysów ofertowych dotyczących pozostałych branż, tj. branży zieleni, sanitarnej, i teletechnicznej. W zakresie branży zieleni wskazał na: a) poz. nr 20 – koszt wykopania drzew młodszych z bryłą korzeniową określony na kwotę 1,18 zł/szt., co stanowi cenę kompletnie oderwaną od realiów rynkowych; b) poz. nr 26– koszt sadzenia drzew i krzewów określony na kwotę 8,80 zł/szt., podczas, gdy koszt zakupu zgodnie z cenami zawartymi w zestawieniu materiałów (w ramach kosztorysu dotyczącego robót branży zieleni) wynosi 5 zł/szt. W zakresie branży teletechnicznej wskazał na: a) poz. nr 42-43 kosztorysu branży teletechnicznej – brak wyceny wykonania projektu powykonawczego sieci teletechnicznej; b) poz. nr 3,12-13, 15, 43, 45-47, 49-51, 53-57 zestawienia materiałów – brak wyceny materiałów (ustanowienie ceny 0 zł). W zakresie branży sanitarnej Odwołujący wskazał na poz. nr 5,15,26,37,48 - koszty składowania gruzu i ziemi znacznie zaniżone od faktycznych kosztów rynkowych (powyższa niezgodność została opisana w ramach tożsamych pozycji kosztorysu dotyczącego branży drogowej). Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na obowiązki wytwórcy i posiadaczy odpadów wynikające z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w tym obowiązek uzyskania wpisu do BDO i prowadzenia ewidencji odpadów, jak i składowania i przekazania odpadów do uprawnionych podmiotów posiadających stosowne zezwolenia. Zdaniem Odwołującego treść wyjaśnień Przystępującego, w tym koszty składowania gruzu, ziemi i asfaltu, wskazują, że składowanie odpadów w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia nie będzie wykonywana przez podmiot posiadający odpowiednie zezwolenie oraz wpisany do rejestru, co wskazuje na opracowanie kosztorysu z naruszeniem przepisów ww. ustawy, a w konsekwencji nierzetelność w przygotowaniu kosztorysów ofertowych załączonych do wyjaśnień ceny oferty. Ponadto Odwołujący wskazał na podaną w wyjaśnieniach Przystępującego stawkę roboczogodziny 16-19 zł, powołując się na przepisy ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz fakt, że stawka za jedną godzinę wynosi 17,5 zł, na podstawie czego wywiódł, że niektórzy pracownicy Przystępującego są zatrudnieni za stawkę nieprzekraczającą powyższej kwoty. Ponadto podniósł, że treść wyjaśnień nie czyniła zadość wezwaniu, ponieważ samo odniesienie się do stawek netto i brutto wynagrodzenia, bez wskazania ostatecznej ich wartości (po doliczeniu kosztów pracowniczych) nie daje pełnego i prawidłowego obrazu przedstawionych wyliczeń. Wskazał, że Przystępujący nie uwzględnił w wyliczeniach kosztów urlopów i zwolnień chorobowych członków brygady i faktu konieczności zapewnienia ich zastępstwa. Zauważył, że nie dołączono żadnych szczegółowych wyjaśnień dotyczących stawek wynagrodzenia poszczególnych osób delegowanych do realizacji zamówienia (brak wyliczenia tych kosztów, dowodów w postaci m.in. umów o pracę), podczas gdy wartość robocizny będzie stanowiła istotną część robót. Zbiorcze zestawienie przedstawione w kosztorysach ofertowych nie czyni zadość wykazaniu powyższych informacji, ponieważ zawiera jedynie uśrednioną liczbę roboczogodzin i stawkę. Odwołujący zauważył ponadto, że fakt posiadania wieloletniego doświadczenia przy podobnych robotach budowlanych, na który powołał się Przystępujący, w żadnym wypadku nie stanowi, ani informacji, ani dowodu wykazującego, że cena oferty w konkretnym postępowaniu nie jest rażąco niska. Wykonawca może bowiem posłużyć się wyłącznie referencjami, które będą dla niego korzystne, bez ujawniania postępowań w których nienależycie wykonał zamówienie. Ponadto, ogólne stwierdzenie o posiadanym doświadczeniu samo w sobie nie potwierdza, że cena oferty w konkretnych postępowaniu nie jest rażąco niska. Podkreślił, że często spotykaną praktyką jest mocne obniżanie cen przez wykonawców w celu uzyskania jednego zamówienia (w szczególności dla podtrzymania doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień), aby przy realizacji innych zamówień „wyrównać” zaniżony zysk. Odwołujący zwrócił też uwagę, że Przystępujący powołując się na posiadanie własnego sprzętu nie przedstawił żadnych dowodów, co może poddać pod wątpliwość twierdzenie o oszczędnościach wynikających z tego tytułu. Brak szczegółowego opisania okoliczności pozwalających obniżyć ceny realizacji zamówienia przez Przystępującego i wykazania ich konkretnego wpływu na możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych niewątpliwych kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych, świadczy w ocenie Odwołującego o braku obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny. Jego zdaniem Zamawiający w ogóle nie zbadał rzetelności informacji zawartych w kosztorysach ofertowych (w szczególności kosztorysie dotyczącym branży drogowej), przez co w sposób nieprawidłowy przeprowadził procedurę badania ceny oferty Przystępującego, a w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, a zaniechawszy czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę dopuścił się również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż zgodnie z warunkiem udziału, o którym mowa w pkt 5 ust. 3 lit b pkt 1 tiret jeden SIW Z kierownik budowy powinien posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami drogowymi bez ograniczeń, wydane na podstawie ustawy z dnia 07.07.1994r. Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1186) oraz rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019r., poz. 830) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo których kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 22.12.2015r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018r., poz. 2272 z późn. zm.). Pan W. J., wskazany przez Przystępującego, posiada uprawnienia wydane przed 1994 rokiem, zatem nie uzyskał on uprawnień ani na podstawie ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo Budowlane, ani na podstawie rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z 29 kwietnia 2019 r. Termin wydania uprawnień wskazuje, że uprawnienia p. J. zostały wydane jeszcze przed wejściem w życie Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Z uwagi na powyższe Odwołujący wskazał, iż w momencie wydawania uprawnień budowlanych dla ww. osoby obowiązywały przepisy zgodnie z którymi istniał podział na uprawnienia budowlane ograniczone oraz bez ograniczeń. Ponieważ z treści przedłożonych Uprawnień budowlanych wynika, że nie zostały one nadane bez ograniczeń, należy uznać, że zostały nadane uprawnienia w zakresie ograniczonym. Ponadto, uprawnienia ograniczają się wyłącznie do nieskomplikowanych obiektów drogowych, co wskazuje, że są one niewystraczające do wykazania spełnienia warunku określonego w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 tiret jeden SIW Z. Ponadto Odwołujący podniósł, iż p. J. posiada wykształcenie średnie, a nie wyższe, co również potwierdza brak posiadania uprawnień określonych w ramach ww. warunku udziału. Odwołujący podkreślił także, że z uwagi na posiadanie przez p. J. uprawnień budowlanych wyłącznie w zakresie ograniczonym do nieskomplikowanych obiektów drogowych, ww. osoba nie posiada stosownych uprawnień do prowadzenia budowy w zakresie pozostałych branż objętych zamówieniem (sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej). Przedstawione uprawnienia dotyczą jedynie branży drogowej w ograniczonym zakresie dla nieskomplikowanych obiektów, co również nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego. Z uwagi na powyższe p. J. nie może pełnić funkcji kierownika budowy pozostałych branżach objętych zamówieniem oraz takiej złożoności zadania, tym bardziej, że posiada jedynie średnie wykształcenie techniczne. Odwołujący wskazał, że w powyższych okolicznościach Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp zwrócić się do Przystępującego o przedstawienie wyjaśnień do rozstrzygnięciach wątpliwości, czy ww. wykonawca rzeczywiście spełnia warunek udziału określony w SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż wobec naruszeń wskazanych w zarzutach 1-3 odwołania, mogło również dojść do podania przez Przystępującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania wobec ostatecznego uznania oferty Przystępującego za najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że wykaz osób, jak również kosztorysy ofertowe stanowiące załączniki do wyjaśnień ceny zawierają informację poddające pod wątpliwość rzeczywiste spełnienie przez Przystępującego warunków udziału określonych w postępowaniu oraz rzetelność ustalenia ceny oferty na poziomie rynkowym (w tym w sposób zapewniający zysk). Przystępujący w wykazie osób oraz w kosztorysach ofertowych podając informacje niezgodne z rzeczywistością, próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Działanie Przystępującego odniosło pożądany skutek ze względu na niezasadny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący powołał się także na orzecznictwo odnoszące się do art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp. Podniósł także, iż wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej jest równoznaczny z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. „wyboru oferty najkorzystniejszej” w postępowaniu, za którą to powinna zostać uznana oferta Odwołującego. W wyniku zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 1 marca 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Zamawiający wyjaśnił, że zaoferowana przez wybranego wykonawcę cena stanowi 57,38% wartości szacunkowej zamówienia, czyli jest o 42,62 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia, która wyniosła 6.308.575,75 PLN, a nie - jak twierdzi Odwołujący - niższa 0 58,38%. Zdaniem Zamawiającego Przystępujący wskazał w treści wyjaśnień na sprzyjające okoliczności realizacji zamówienia, które w jego ocenie wpływają na możliwość zaoferowania niższej ceny. Zamawiający zauważył, że obniżenie ceny w dużej mierze dotyczy robót branży drogowej, a to jest właśnie branża, którą zajmuje się wybrany wykonawca. Zamawiający wskazał także, że wykonawca ten wielokrotnie wykonywał dla niego zadania inwestycyjne m.in. w zakresie przebudowy dróg gminnych i nigdy w zakresie branży drogowej nie zlecał robót podwykonawcom. Tak też jest w przypadku przedmiotowego zamówienia -ten zakres robót wykonawca kalkuluje wyłącznie samodzielnie, korzystając z własnego sprzętu i własnych pracowników. Wskazani przez niego w ofercie podwykonawcy mają zająć się branżą elektryczną, sanitarną i teletechniczną. Jak wynika z wyjaśnień Przystępujący jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. W ocenie Zamawiającego wpływ na obniżenie kosztów realizacji zadania ma także niewielka odległość miejsca, w którym mają być przeprowadzane roboty od bazy transportowo-magazynowej wykonawcy, znajdującej się w Brzegu. W związku z tym wybrany wykonawca nie musi ponosić kosztów transportu czy zakwaterowania dla swoich pracowników. Zamawiający podniósł także, że realizowane w 2020 roku na rzecz Gminy Brzeg zadanie „Zagospodarowanie terenu pod centrum przesiadkowe” również wykonane było za cenę niższą niż wycena w kosztorysie inwestorskim. Koszt zaoferowanej ceny stanowił 67% szacunkowej wartości zamówienia. Również w roku ubiegłym wykonawca ten wykonywał remont ul. Mlecznej oraz ul. Lekarskiej (roboty tylko branży drogowej) za koszty stanowiące 50% szacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia. Zadania zrealizowane przez tego wykonawcę zawsze były wykonane rzetelnie, a zarówno w okresie gwarancyjnym, jak i po jego upływie zrealizowane drogi nie utraciły swojej wartości użytkowej. Koszt realizacji zadań drogowych przez ostatnie lata był na różnym poziomie i uzależniony był od ogólnego rynku drogowego dla dróg lokalnych (gminnych i powiatowych), co regulowane było poziomem dofinansowań zewnętrznych dla jednostek samorządu terytorialnego. Zamawiający przedstawił szczegółowe dane dotyczące poziomu cen realizowanych przez Przystępującego na jego rzecz zadań w ostatnich latach. W ocenie Zamawiającego ww. wykonawca daje gwarancję prawidłowego wykonania zadań przy zastosowaniu niskich cen. Jednocześnie załączone do wyjaśnień i pisma z dnia 05.02.2021 r. dokumenty potwierdzają, że spółka ta znajduje się w dobrej sytuacji majątkowej i finansowej. Wskazany poziom cen w zakresie wykonanych robót potwierdza, że koszt realizacji robót branży drogowej (przebudowy, remonty i budowy dróg) ściśle jest związany z aktualnym w danym okresie rynkiem. W ostatnich latach to 2018 i 2019 rok stanowiły okres wzmożonych realizacji inwestycji współfinansowanych ze środków unijnych, a do tego, dedykowanych na drogi lokalne, środków krajowych. Rok 2020 był ostatnim z perspektywy unijnych dofinansowań przewidzianych do wydatkowania w latach 2014-2020. Zdaniem Zamawiającego kwota podana w ofercie nie jest rażąco niska, gdyż zapewnia zysk wykonawcy i gwarantuje realizacje zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wymaganiami, jakie stawia w tym zakresie zamawiający w SIW Z. Do wyjaśnień wykonawca przedłożył stosowne dokumenty, z których wynika, że możliwe jest wykonanie zadania przy zastosowaniu zaproponowanych przez niego cen, tj. faktury VAT, oferty i zamówienia dot. zakupu materiałów budowlanych (m.in. cementu, kruszywa, bruku, krawężników), elementów małej architektury, znaków drogowych, a także kosztorysy poszczególnych robót budowlanych, zakupu materiałów budowlanych oraz użycia sprzętu będącego własnością wykonawcy. Przedstawione w dokumentach składniki cen np. materiałów znalazły swoje poparcie w załączonym do wyjaśnień kosztorysie. Zamawiający zauważył, że Odwołujący poddaje pod wątpliwość rzeczywistą rentowność inwestycji w oparciu o obliczone średnie miesięczne wynagrodzenie podając, że wyniesie ono w branży drogowej 2.205,95 PLN netto, jednak jest to wynagrodzenie spełniające warunek minimalnego wynagrodzenia określonego w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. W 2021 roku minimalne wynagrodzenie za pracę zostało określone w wysokości 2.800 PLN brutto, tj. 2.061,67 PLN netto, tak wiec przedstawione przez Odwołującego wyliczenie potwierdza, że wybrany wykonawca spełnił ten warunek w kosztach realizacji zadania. Obowiązująca minimalna stawka godzinowa brutto została ustalona na rok 2021 w wysokości 18,30 PLN tj. 13,37 PLN netto. Nie jest więc prawdą, że stawka ta wynosi 17,50 PLN. Z uwagi na to, że kosztorysy przygotowywane w ramach postępowań o udzielenie zamówienia przygotowywane są na poziomie cen netto, zdaniem Zamawiającego przyjęta przez wybranego wykonawcę stawka godzinowa pomiędzy 16 PLN a 19 PLN (netto) spełnia omawiany warunek. Ponadto przy ocenie ofert i wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej Zamawiający ustalił, że najbardziej pracochłonny i najbardziej skomplikowany element zadania, tj. przebudowa odcinka drogi powiatowej (ulicy Piastowskiej) i jej skrzyżowania z drogą gminną (wykonanie pełnych robót ziemnych i konstrukcji w obrębie jezdni i chodników wraz z budową ronda) został wyceniony w dwóch najtańszych ofertach na podobnym poziomie, a nawet w wybranej ofercie koszt ten został wyceniony w oparciu o wyższe stawki, tj. w wysokości 486.462,00 PLN brutto. Koszt tego najbardziej skomplikowanego elementu zadania przez Odwołującego wyceniono na kwotę 408.193,23 PLN brutto. Ten porównywany ze sobą element miał również decydujące znaczenie przy ocenie, że wybrana oferta została rzetelnie wyceniona. Natomiast, to w stosunku do Odwołującego można by się zastanowić, czy w tym zakresie znacznie nie zaniżył kosztów wykonania ronda w ciągu drogi powiatowej. W pozostałej części przebudowy roboty ziemne na niedużych głębokościach będą wykonywane jedynie w obrębie chodników, a na jezdni wykonane zostanie jedynie frezowanie warstwy istniejącego asfaltu i ułożenie na istniejącej konstrukcji nowych warstw asfaltu. Dalej Zamawiający zauważył, iż Odwołujący wskazuje nierealność wykonania pewnych elementów zawartych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, które dotyczą wykonania robót bez konieczności zakupu nowego materiału we wskazanej pozycji wprost jest określone, że dany materiał jest materiałem z odzysku przeznaczonym do ponownego wbudowania, np. poz. 154-155, 159, 83-84, 76-78, wobec czego nie ma podstaw, aby dla tych pozycji doliczany był koszt zakupu przedmiotowych materiałów. Jeśli chodzi o zarzut braku wyceny dla pozycji 42-43 kosztorysu teletechnicznego należy zauważyć, że załączony przez Zamawiającego dokument pomocniczy - przedmiar branży teletechnicznej nie zawierał w ogóle pozycji o takiej numeracji (przedmiar kończy się na pozycji 41). Przy ocenie ofert Zamawiający zestawił kwoty określone w poszczególnych ofertach i oceniał, że nie różnią się one aż tak drastycznie, aby różnica pomiędzy nimi sama w sobie uzasadniała tezę o nierealności ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę. Zdaniem Zamawiającego niezasadny jest zarzut naruszenia artykułu 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał aby cena zaoferowana przez Przystępującego za realizację zamówienia mogła zostać zakwalifikowana jako rażąco niska. Powołał się na orzecznictwo odnoszące się do pojęcia rażąco niskiej ceny, w tym wyroki Izby z 28 marca 2013 r., sygn. akt KIO 592/ 13, z 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 88/09, wyroki Izbyz dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2373/ 17, z dnia 14 grudnia 2018 r., KIO 2440/18, z dnia 23 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2615/ 14. Zamawiający wskazał, że Przystępujący w treści wyjaśnień wymienił elementy wpływające na cenę, tj. prowadzenie działalności w niedalekiej odległości od miejsca wykonania zamówienia, technologia wykonania prac, możliwość uzyskania rabatów na zakup materiału oraz dysponowanie odpowiednio wykwalifikowanym personelem. Odnosił się do każdego z elementów określonego w pytaniu zamawiającego. Nie można zatem uznać, że nie przedstawił konkretnych elementów, okoliczności, które uzasadniałyby niższą cenę Przedstawione wyjaśnienia wskazują na szczególne sprzyjające okoliczności, a także na rabat, czy konkretny koszt pracy sprzętu. Całość wyjaśnień łącznie z załączonymi dowodami w rzeczywistości potwierdza realność zaoferowanej ceny, która ma zapewnić wykonawcy odpowiedni zysk. Zamawiający podniósł, że odrzucając ofertę, musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał cenę za pracę jego sprzętu, a także przedłożył wyliczenie kosztów dla każdej branży, a suma kosztów robót poszczególnych branż potwierdziła zaoferowany koszt zamówienia. Tym samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień kierownika budowy, Zamawiający wyjaśnił, iż osoba wskazana jako kierownik budowy posiada uprawnienia wydane na mocy przepisów z lat 60-tych i uzyskała uprawnienia w specjalności dróg do kierowania robotami budowlanymi w zakresie nieskomplikowanych obiektów. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 4 załącznika do zarządzenia. Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964r. w obiektach (robotach) budownictwa komunikacyjnego należących do specjalności drogi za nieskomplikowane uważało się projektowanie i kierowanie robotami w zakresie budowy i przebudowy wszystkich dróg, z wyjątkiem dróg projektowanych na warunkach I i II klasy technicznej oraz budowy nowych dróg projektowanych na warunkach III klasy technicznej w terenach górskich. Co istotne, projektowanie dróg I i II klasy technicznej odnosi się do autostrad i dróg ekspresowych. Uprawnienia budowlane w każdej branży analizowane są pod kątem warunków określonych w momencie nabycia uprawnień przez daną osobę. Nie można odnosić uprawnień z lat 60-tych do obecnych przepisów regulujących zasady nabywania uprawnień budowlanych. Dlatego też osoba z wykształceniem średnim, która nabyła uprawnienia w latach 60-tych ma uprawnienia w szerszym zakresie niż osoba z takim samym wykształceniem, jednak starająca się o uprawnienia obecnie. Zamawiający wskazał, iż po ocenie przedłożonych przez wybranego wykonawcę dokumentów uznano, że wskazana osoba spełnia wymogi SIW Z. Zadanie będące przedmiotem zamówienia dotyczy przebudowy drogi gminnej wraz z przebudową skrzyżowania z drogą powiatową, a więc nie dotyczy budowy nowego obiektu i obejmuje prace nieskomplikowane. W ramach zadania planowana jest przebudowa drogi w jej istniejących granicach pasa drogowego. Większość zadania prowadzona będzie jedynie w zakresie wymiany nawierzchni z nowym przebiegiem krawężników (brak wykonywania nowej konstrukcji jezdni ulicy Jana Pawła Il, nowa konstrukcja jedynie w obrębie chodników, a na jezdni frezowanie asfaltu i wykonanie nowych warstw asfaltowych na istniejącej konstrukcji, wymiana konstrukcji jezdni jedynie w obrębie skrzyżowania z ul. Piastowską w związku z wykonywanym rondem). Biorąc pod uwagę warunki postawione w SIW Z w zakresie doświadczenia kierownika budowy oraz obowiązujące w dniu uzyskania uprawnień przez wskazaną osobę zapisy prawa, zamawiający uznał doświadczenie kierownika budowy, jako spełniającego warunki SIW Z. Z kolei zarzut Odwołującego, iż wskazany kierownik budowy nie spełnia określonych wymogów, gdyż nie ma uprawnień w zakresie sieci sanitarnych, teletechnicznych czy elektrycznych jest zupełnie nietrafiony -zgodnie z SIW Z wybrany wykonawca wskazał innych kierowników robót dla każdej z tych branż: kierownik robót elektrycznych – M. S., kierownik robót branży kanalizacyjnej – E. W., kierownik robót telekomunikacyjnych – A. P. . W przypadku każdego z ww. osób wykonawca przedstawił potwierdzenie posiadania przez nich uprawnień oraz członkostwa w Opolskiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa. W dniu 5 marca 2021 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutu dotyczące rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał, iż Odwołujący powtarza za Zamawiającym błąd w obliczeniu i tym samym porównaniu poziomu ceny oferty Przystępującego w stosunku do wartości zamówienia. Oferta Przystępującego jest niższa o 41,61%, a nie 58,8% od środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Różnice pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług w ostatnim okresie składane w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na podobne jak objęty niniejszym przetargiem przedmiot zamówienia znacznie się pogłębiły. Normą jest, że w przetargach ceny ofert są niższe od wartości zamówienia. Jeszcze niedawno wiele przetargów nie było rozstrzyganych z braku chętnych wykonawców. Zdarzało się, że oferty firm przekraczały kosztorysy inwestorskie nawet o sto procent. Pandemia Covid-19 zmieniła sytuację - ceny ofert spadły, jest też składanych coraz więcej ofert w postępowaniu. Kosztorys inwestorski opracowany został zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w oparciu o zagregowane ceny jednostkowe ujmujące uśrednione dla robót inżynieryjnych z różnych miejsc w kraju ceny roboczogodziny, materiałów, prac sprzętu, kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów i zysku. Obliczenia Zamawiającego jak i sam projekt był wykonywany w okresie „boomu budowlanego” kiedy ceny materiałów wzrastały, na chwilę obecną po ofertach wykonawców dostawców widać tendencję spadkową. W ocenie Przystępującego aktualizacja kosztorysu inwestorskiego w oparciu o ceny jednostkowe pobrane ze składanych w ostatnich dwóch miesiącach ofert doprowadziłaby do obniżenia jego wartości o co najmniej 20%. Tym samym różnica pomiędzy kosztorysem inwestorskim a ceną netto oferty Przystępującego byłaby na poziomie 20% i domniemanie rażąco niskiej ceny nie miałoby miejsca (Przystępujący jako dowód złożył informacje z otwarcia ofert z 5 postępowań z okolic Brzegu). Przystępujący zauważył, że w przypadku zmiany cen rynkowych art. 90 ust. 1 a lit. b) ustawy Pzp, a taka sytuacja w niniejszym postępowaniu zachodzi, przewiduje możliwość badania zaoferowanej przez wykonawcę ceny do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Niezależnie od powyższego Przystępujący stwierdził, iż przedstawił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, kalkulacje ceny w oparciu o załączone do wyjaśnień kosztorysy ofertowe, zestawienia robocizny, materiałów, sprzętu i zestawienie tabeli elementów scalonych dla branży drogowej, zieleni, sanitarnej, i teletechnicznej i elektrycznej wskazując zysk jaki uzyska w każdej z nich. Nie zachodzi więc sytuacja, na którą zwraca uwagę Odwołujący, iż w ofercie przedstawiono lakoniczne wyjaśnienia i nie przewidziano zysku. Ponadto dla najważniejszych materiałów budowlanych, które zostaną przewidziane do budowy Przystępujący przedstawił tabelę, z której wynika kto będzie dostawcą tych materiałów i jakie będą ich ceny. Ceny te Przystępujący uwzględnił w załączonych kosztorysach. Przystępujący wskazał także na pkt 13.1, 13.3, 13.6 i 13.7 SIWZ, podnosząc, iż powyższe wymagania w zakresie sposobu opracowania kosztorysu ofertowego nie obligują wykonawcy do opracowania go na bazie załączonych do SIW Z przedmiarów, a nakazują jego opracowanie w oparciu o dokumentację projektową i SIW Z. Tym samym zarzuty oparte o brak uwzględnienia cen materiałów w sugerowanych przez Odwołującego pozycjach kosztorysu ofertowego nie mają umocowania w warunkach przetargu. Przystępujący mógł opracować kosztorysy ofertowe według własnych w inny sposób zdefiniowanych pozycji przedmiarowych, kalkulacji indywidualnej, korzystając z pozycji przedmiarowych przekazanych przez Zamawiającego lub modyfikując te pozycje. Decyzja w tym zakresie została pozostawiona przez Zamawiającego wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie. W tym zakresie Przystępujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r. sygn. akt II Ca 928/19, podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia kosztorysy ofertowe nie były wymagane jako element oferty. Odnosząc się do wątpliwości Odwołującego w zakresie kosztorysu dotyczącego branży drogowej Przystępujący na potwierdzenie rzetelności złożonych oświadczeń przedstawił oferty podwykonawców na planowane do wykonania przez nich roboty (załącznik nr 2 do pisma). Wyjaśnił, iż dokonał wyceny asfaltu w oparciu o ofertę Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Mostowych sp. z o.o. z Brzegu (dalej jako „PRDM”). Zgodnie z ofertą Przystępującego warstwa ścieralna AC 8S 50/70 i AC 11S 50/70 standard I zestawienia materiałów wynosi: Poz. 36 - 198,50zł, 37-218,10zł, 38-181,85zł, 44 197,80zł, natomiast koszt zakupu zgodnie z ofertą PRDM wynosi 175zł/t, tym samym w kosztorysie cena została podana powyżej ceny zakupu. Podobnie zgodnie z ofertą Przystępującego warstwa wiążąca AC 16W 50/70 standard II zestawienia materiałów wynosi: Poz. 39 - 243,65zł, 40- 191,55zł, 41- 208,95zł, 42- 190zł, 43- 213,38zł, 45 – 192,80, 46191,10zł, natomiast koszt zakupu zgodnie z ofertą PRDM wynosi 150 zł/t, tym samym w kosztorysie cena została podana powyżej ceny zakupu. Zarzut dotyczący poz. nr 102 kosztorysu branży drogowej jest zdaniem Przystępującego niezasadny, pozycja ta dotyczy bowiem ceny (138,45 zł) za tonę innego rodzaju asfaltu niż ten wyceniony w ww. pozycjach zestawienia materiałów. Cena asfaltu Warstwa Podbudowy zasadniczej AC 16P 50/70 standard III, bo tej warstwy dotyczy pozycja 102 wynosi 130zł/t, więc w kosztorysie została podana cena powyżej ceny zakupu (oferta PRDM stanowiła załącznik nr 3 do pisma). Dalej Przystępujący wskazał, iż przedstawiona cena zakupu rur drenarskich wynika z ceny zaoferowanej przez dostawcę tych rur. Przystępujący przedstawił ofertę dostawcy HTI BP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. K. na dostawę rury drenarskiej PEHD SN 8 Dn 100 w cenie 6 zł netto czyli tyle, ile w zestawieniu materiałów pozycja 62 kosztorysu ofertowego drogowego (w projekcie jest zaprojektowany sączek PE HD fi 100mm). Oferta ww. firmy stanowiła załącznik nr 4 do pisma. W zakresie zarzucanych rozbieżności pomiędzy cenami z kosztorysu ofertowego dotyczącego branży drogowej a cenami rynkowymi, Przystępujący podniósł, iż różnice pomiędzy cenami w ofercie Przystępującego a Odwołującego wynikają z innego podejścia do gospodarki odpadami budowlanymi. Proekologiczna polityka firmy Przystępującego zakłada wykorzystywanie materiałów z rozbiórki co eliminuje koszty składowania, które ponosi Odwołujący. W przypadku gruzu rozbiórkowego (po jego skruszeniu) Przystępujący wykorzystuje go na tymczasowe drogi dojazdowe do prowadzonych budów w przypadku grząskich bądź niedostępnych uplastyczniających się gruntów dojazdowych. Z kolei asfalt rozbiórkowy jest składowany na bazie materiałowej Przystępującego, a następnie jest wykorzystywany do ponownego przerobu w urządzeniu, które znajduje się w zasobie naszego parku maszynowego. Przystępujący załączył dowód zamówienia na zakup recyklera. Podniósł, iż zgodnie z normą PN-EN 13108-8:2006 destrukt asfaltowy, jest klasyfikowany jako szkodliwy dla środowiska. Pomimo tego może być jednak z powodzeniem wykorzystany do ponownego wbudowania w uszkodzoną nawierzchnię z korzyścią dla ekologii. Wykorzystanie odzyskanego z nawierzchni materiału pozwala także wygenerować znaczne oszczędności, w porównaniu do asfaltobetonu produkowanego w otaczarkach lub asfaltu lanego dostarczanego w termosach. Wyniki badań mieszanek mineralnoasfaltowych wytworzonych z destruktu asfaltowego z warstwy ścieralnej i wiążącej, oraz wytworzonych z nowych materiałów, opublikowane przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów potwierdziły, że recykling warstw z betonu asfaltowego z udziałem destruktu w ilości 10–30% nie pogarsza wartości technicznej podbudowy i warstwy wiążącej. Ilość dozowanego destruktu zależy głównie od jego wilgotności i temperatury otoczenia. Przyjęto, że przy wilgotności destruktu ok. 5% w otaczarkach cyklicznych można dodawać do 20% tego materiału, natomiast przy wilgotności poniżej 2% i temperaturze otoczenia ponad 20°C wartość ta może sięgać 30%. Destrukt asfaltowy może być wykorzystywany w dwojaki sposób – jako dodatek do mieszanki asfaltowej wytwarzanej w otaczarniach, bądź bezpośrednio na miejscu w recyklerach. Sposób pracy recyklera, polegający na roztopieniu materiału i ujednorodnieniu przez wymieszanie, nie wymaga jak w metodach tradycyjnych transportu poszczególnych składników masy asfaltowej, ich składowania, dozowania, suszenia, mieszania i ponownego transportu na miejsce zabudowy. Urządzenie pracuje bezpyłowo. Nie potrzeba dużych powierzchni na produkcję, gdyż wytwarzanie masy odbywa się bezpośrednio w miejscu jej zabudowy. W czasie przeróbki masy jest oczywiście możliwość korekty składu. Recyklery mogą być stosowane w ciągu całego roku, a szczególnie w okresie jesienno-zimowym. Przystępujący wskazał, iż nie musi uwzględniać w cenie oferty utylizacji ani asfaltu, gruzu betonowego, ani urobku ziemnego, ten ostatni jest bowiem odwożony na tereny które są jego własnością celem podniesienia terenu do rzędnych istniejących dróg. W związku z powyższym w przypadku Przystępującego nie ma potrzeby korzystać z odbiorcy o którym wspomina Odwołujący. Gruz Przystępujący wykorzystuje na własne potrzeby, asfalty przerabia do ponownego wbudowania, a urobek ziemny odwozi na tereny które są jego własnością. Ceny zaproponowane przez Przystępującego dotyczące urobku ziemnego w kosztorysach są realne i wynoszą w pozycji 62 kosztorysu drogowego 8,31/m3 i pozycji 181 10,80/t. W pozycjach 33,34,42 kosztorysu drogowego 4,32zł/tonę oraz 5,4zł/t który Przystępujący wykorzystuje na własne potrzeby (gruz betonowy). W pozycji nr 21 kosztorysu branży drogowej koszt asfaltu 5,4 zł/t, który ponownie przerabia i wbudowany sprzedaje za ok. 150zł/ tonę. Powyższe działania wpisują się w oczekiwania ustawodawcy w zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia. Działania polegające na ponownym wykorzystaniu materiałów z rozbiórki pozwalają Przystępującemu na złożenie realnej, ale też konkurencyjnej w stosunku do innych wykonawców oferty. Takich działań nie prowadzi przykładowo Odwołujący skutkiem czego jego oferta jest w tym zakresie mniej konkurencyjna. Następnie Przystępujący podniósł, iż podniesione zarzuty dotyczące poszczególnych pozycji kosztorysu nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym, wynikają z wadliwie dokonanej analizy przedmiaru robót przekazanych przez Zamawiającego (jego niezrozumienia), a także są skutkiem nieprawidłowej oceny kosztorysu przedstawionego przez Przystępującego. W zakresie pozycji nr 33-34 oraz nr 42 kosztorysu branży drogowej – Przystępujący powołał się na wcześniej prezentowane stanowisko. W zakresie pozycji 76-81 Przystępujący wskazał, iż w pozycjach tych jest uwzględnione samo ułożenie krawężnika przy wcześniejszym wykonaniu robót ziemnych przygotowawczych i bez uwzględnienia ławy betonowej. Zgodnie z projektem przekrój ławy betonowej pod krawężnik kamienny wynosi 0,15x0,30)+(0,20x0,10)= 0,045m3+0,02m3= 0,065m3/mb. Zgodnie z ofertą Przystępującego 0,065m3/mb x cena ławy poz. 74 kosztorysu ofertowego 367,07zł/m3 = 23,86zł netto +ułożenie krawężnika 12,78/mb= 36,64zł/mb. Jak wynika z powyższego koszt w złożonej ofercie przewyższa wskazany w odwołaniu koszt 20-30 zł/mb i oscyluje na granicy 36,64zł/mb netto. Pozycja 81 krawężnik jest to pozycja określona jako dodatek kosztów na łukach za ustawienie i został wyliczony prawidłowo 8,02zł/mb. Cena rynkowa, którą podaje Odwołujący nie ma żadnej podstawy rynkowej. Odwołujący nie podaje z czego ona wynika. Przystępujący wskazał, iż w pozycjach 83-84 jest samo ułożenie obrzeża przy wcześniejszych robotach ziemnych i bez uwzględnienia ławy. Pozostałe prace są w innych pozycjach kosztorysu. Zgodnie z projektem przekrój ławy betonowej pod obrzeża 6x20 wynosi (0,25x0,10)+(0,10x0,10)= 0,025m3+0,01m3= 0,035m3/mb. W kosztorysie ofertowym Przystępującego 0,035m3/mb x cena ławy poz. 82 kosztorysu ofertowego 376,05 = 13,16zł netto +ułożenie obrzeża 4,83/mb= 17,99zł/mb. Według Odwołującego cena rynkowa tych robót wynosi 15-20 zł/mb, a jak wskazano wyżej cena z kosztorysu Przystępującego z uwzględnieniem kosztu ławy betonowej, sumując koszt ławy i ułożenia obrzeża, oscyluje w kwocie 17,99zł/mb i jest wyższa od rynkowej. Zgodnie z projektem przekrój ławy betonowej pod obrzeża 8x30 wynosi (0,25x0,10)+(0,10x0,10)= 0,025m3+0,01m3= 0,035m3/mb. W kosztorysie ofertowym Przystępującego 0,035m3/mbx cena ławy poz. 82 kosztorysu ofertowego 376,05 = 13,16zł netto +ułożenie obrzeża 6,98/mb= 20,14zł/mb. Według Odwołującego cena rynkowa tych robót wynosi 15-20 zł/mb, a jak wskazano wyżej cena z kosztorysu Przystępującego z uwzględnieniem kosztu ławy betonowej i ułożenia obrzeża, oscyluje w kwocie 20,14 zł/mb i jest wyższa od rynkowej. W zakresie pozycji nr 94 Przystępujący wskazał na bezzasadność zarzutu, podnosząc, że oferta firmy Berger nie przewyższa w zestawieniu materiałów kosztu zakupu. Oferta firmy Berger wynosi 94zł/m3, zaś zestawienie materiałów branży drogowej poz. 68 to 98zł/m3 jest powyżej ceny zakupu (Przystępujący załączył ww. ofertę). Przystępujący wyjaśnił także, że pozycja 154 kosztorysu drogowego - ułożenie płyt waletzko z odzysku koszt 11,85/m2, pozycja 155 ułożenie płyt kamiennych z odzysku 13,09zł/m2 oraz pozycja 159 ułożenie kostki bazaltowej z odzysku 43,39 zł/m2 obejmują ułożenie wyżej wymienionych materiałów bez uwzględnienia koryta, podbudowy. Są to ceny ogólnie obowiązujące, tym samym niezrozumiały jest zarzut, że ceny są nie realne do wykonania tych prac. Przystępujący oświadczył, że wykonanie tych elementów nie przyniesie mu straty. Jego zdaniem zarzut jest gołosłowny, nie poparty dowodami. Pozycja 102 kosztorysu drogowego odnosi się do wyrównania istniejącej podbudowy mieszanką mineralnobitumiczną asfaltową gr 5 cm. Pozycja 102 została wyliczona prawidłowo w oparciu o ceny rynkowe, w załączeniu Przystępujący przedstawił ofertę PRDM Brzeg na sprzedaż warstwy podbudowy zasadniczej beton asfaltowy AC 16P 50/70 Standard III w cenie 130zł, zwracając jednocześnie uwagę, że w tej pozycji zaoferował cenę 138,45 zł/t. Tym samym niezrozumiały jest zarzut mówiący o stracie. W zakresie zarzucanych rozbieżności dotyczących kosztorysu dla branży zieleni, Przystępujący wskazał, iż pozycja nr 20 kosztorys zieleni, koszt wykopania w celu przesadzenia niewielkiego drzewa, które UM Brzeg sadziło w roku 2020 - koszt 1,18zł/szt. Zgodnie z pozycją są dwa takie drzewa nie mające realnego wpływu na cenę oferty. W kosztorysie Przystępującego pozycja nr 26 kosztorysu branży zieleni koszt sadzenia bylin zgodnie z wykazem projektu dotyczącego zieleni składa się z kosztu zakupu bylin około 5 zł, natomiast sadzenie rośliny o przekroju 8/8cm to 3,80 zł, razem 8,80 zł. W ciągu 8 godzin na przygotowanym podłożu brygada 2 pracowników jest w stanie wysadzić 2983 szt. drobnych bylin co daje sumę 3,8zł x 2983 = 11335,40zł . Jak z tego wynika jest to koszt realny pozwalający na wykonanie tej czynności. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Przystępujący wskazał, że zarzut oparty jest o błędne ustalenia faktyczne polegające na przyjęciu, że oferta Przystępującego jest sprzeczna z SIW Z z uwagi na braki w kosztorysie ofertowym, podczas gdy kosztorys ten nie jest elementem oferty i był składany przez Przystępującego w zakresie wyjaśniania rażąco niskiej ceny, a nie zgodności oferty z SIW Z. Oferta Przystępującego nie może być uznana za niezgodną z treścią SIW Z, gdyż spełnia ona wszystkie wymogi wskazane w SIW Z. W zakresie wskazanych w odwołaniu pozycji dotyczących kosztorysu branży teletechnicznej Przystępujący podniósł, iż w kosztorysie tym brak jest poz. 45-47, 49-51, 53-57, kosztorysy zostały zakończone na pozycji 43. Przedmiar robót przekazany przez Zamawiającego obejmował 41 pozycji, Przystępujący dodał dwie pozycje w kosztorysie ofertowym 42 i 43 z kwotą zerową, gdyż dotyczą one dokumentacji powykonawczej którą należy dostarczyć firmie Orange pozycja 42 kosztorysu ofertowego. Nie jest także zasadny zdaniem Przystępującego zarzut nieuwzględnienia w pozycji nr 3,12-13, 15, 43, cen materiałów. Ceny te uwzględniono. W zakresie pozycji nr 3 kosztorys ofertowy KNR 5-010118-01 Likwidacja ciągów kanalizacji kablowej z bloków betonowych, Przystępujący wskazał, że w ww. pozycji nie występują materiały, jest to pozycja demontażowa. Ponadto Przystępujący wskazał, że w kosztorysie ofertowym wbrew twierdzeniom Odwołującego występują: pozycja nr 12 KNR 5-010602-12 Ręczne wciąganie kabli - Zestawienie Materiały – pozycja 58* kabel XzTKMXpw 50x4x0,8 mb.161,71 9 168,96 zł; pozycja nr 13 KNR 5-010602-09 Ręczne wciąganie kabli - Zestawienie Materiały – pozycja 59* kabel XzTKMXpw 25x4x0,8 mb.97,85 2 568,61 zł; pozycja nr 15 KNR 5-011101-01, Montaż złączy przelotowych Zestawienie Materiały – pozycja 27* wspornik dwukablowy szt.4 - pozycja 30* tulejki polietylenowe szt.412 pozycja 29* osłona termokurczliwa szt.2. W odniesieniu do kosztorysu dotyczącego branży sanitarnej (pozycji nr 5,15,26,37,48 - koszty składowania gruzu i ziemi) Przystępujący odwołał się do wcześniej wskazanych wyjaśnień w zakresie kosztów składowania materiałów z rozbiórki. Odnosząc się do argumentacji odwołania dotyczącej przyjętej stawki za roboczogodzinę, Przystępujący podniósł, iż minimalne wynagrodzenie w 2021r. wynosi 2800 zł brutto, przyjmując tok myślenia Odwołującego 160 roboczogodzin wynagrodzenie za 1h pracy 17,50 zł/h. Firma Przystępującego wskazał, iż działa na rynku budownictwa drogowego od 1987r. i przez cały okres działalności opieramy na pozyskiwaniu zamówień w obrębie powiatu Brzeskiego, gdzie odległości do prowadzonych prac nie są większe jak 20km. W związku z powyższym nie występują delegacje oraz nie występuje długi czas dojazdu na teren budowy oraz powrotu. W przedmiotowym zadaniu odległość od bazy biurowo, sprzętowo, magazynowej mieszczącej się w Brzegu ul. Grobli 12 na ul. Jana Pawła II to 2,3 km i czas dojazdu 5 minut. W przypadku konkurencji ten czas z Opola ul. Kępska 10 na ul. Jana Pawła II w Brzegu to 42,1 km i czas dojazdu 40 min. Czas który jest czasem dojazdu wraz z powrotem to 1 godzina i 20 minut w przypadku firmy Odwołującego, a czas poświęcony w naszym przypadku na dojazd i powrót to 10 min. Różnica czasu dojazdu do budowy, która dzieli Przystępującego od Odwołującego to 1 godzina i 10minut, przyjmując, że brygada drogowa będzie wynosiła 7 osób to na samym dojeździe Przystępujący zaoszczędza przy 7 pracownikach 8 godzin i 10 minut. 8 godzin i 10 minut przyjmując, że firma Przystępującego przyjmuje 8,17 h x 17,50 = 142,98 zł. Przystępujący wskazał, iż zaoszczędza każdego dnia na konstruktywną pracę nie tracąc na dojazdy 8 godzin i 10 minut na całą brygadę = 142,98 zł. Przyjmując różnicę zawartą w kosztorysach drogowych i zieleni które są oparte o cenę roboczogodziny 16 zł można przyjąć co następuje: 142,98 zł : 8 godzin pracy x 7 osób w brygadzie wykonawczej = 142,98zł/h : 56 godziny/dzień = 2,55 zł/h oszczędności na dojazdach na jednego pracownika. 16zł roboczogodziny zawarte w kosztorysach + 2,55zł/h zaoszczędzone na dojazdach wynosi 16+2,55zł/h = 18,55zł które Przystępujący może zaoferować pracownikom, czyli stawka powyżej zakładanej płacy minimalnej. Ponadto Przystępujący wskazał, iż swoje brygady rozlicza akordowo poprzez porównanie rzeczywiście wykonanej pracy zgodnie z zakładanym harmonogramem prac, co powoduje brak opóźnień w zakładanym harmonogramie. Ponadto Przystępujący zakłada krótszy czas realizacji przedmiotu zamówienia, według jego ustaleń czas ten nie powinien przekroczyć terminu 31.12.2021, gdzie Odwołujący stwierdza, że zadanie będzie wykonywane do 30.10.2022 r. (jest to termin ostateczny który wskazuje SIW Z i umowa). Przystępujący wskazał, iż Odwołujący odnosi się do terminu umownego, a nie faktycznego jaki jest zaplanowany do wykonania przez firmę Przystępującego. Płaca netto w 2021 roku to 2062 zł brutto 2800 zł. Ze względu na różny czas pracy w poszczególnych miesiącach (miesiąc miesiącowi godzinowo nie jest równy), Przystępujący przedstawił w tabeli ilość godzin w poszczególnych miesiącach. Wyjaśnił, iż do wyceny przyjęto wynagrodzenie pracownika powyżej 26 roku życia, koszt bez podwyższenia uzyskania przychodu ze względu na zamieszkanie pracowników na terenie miasta Brzeg. Wskazał, iż zatrudnienie pracowników z Brzegu tj. miejsca świadczenia robót, bliska w stosunku do oferty Odwołującego odległość dojazdu do planowanej inwestycji pozwala Przystępującemu wykonać zadanie w zaproponowanej cenie. W ocenie Przystępującego Zamawiający miał podstawy uznać realność obliczenia ceny oferty mając na uwadze wcześniej wykonane na jego rzecz przez Przystępującego budowy. Jako załącznik nr 7 do pisma Przystępujący przedstawił referencje 15 zadań z ostatnich 5 lat wykonanych robót dla Gminy Brzeg, wskazując, że wszystkie zadania wykonano z należytą starannością i z zachowaniem terminów umownych. Część z nich jak przebudowa ul. Mlecznej, Lekarskiej, Ofiar Katynia zawierały ceny, które Odwołujący uznałby za rażąco niskie, pomimo tego faktu zostały wykonane zgodnie z projektem. W zakresie argumentacji Odwołującego dotyczącej posiadanego sprzętu Przystępujący przedstawił zestawienie części posiadane sprzętu, który planuje przeznaczyć do realizacji przedmiotowego zadania (załącznik nr 8 i 9 do pisma). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu Przystępujący wskazał, iż Zamawiający nie wymagał uprawnień bez ograniczeń, a uprawnień do kierowania robotami w specjalności drogowej uprawniającymi do kierowania robotami w zakresie dróg zbiorczych lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności. Aby wyjaśnić zakres uprawnień p. W. J., Przystępujący wystąpił do Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Opolu o wyjaśnienie zakresu tych uprawnień. W odpowiedzi na jego pismo Okręgowa Komisja Kwalifikacyjna Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Opolu wyjaśniła, że uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów zarządzenia Nr 195 Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dz. Bud. z 1969 r. Nr 7, poz. 24), stanowią podstawę do kierowania robotami budowlanymi w specjalności dróg w zakresie nieskomplikowanych obiektów. Przystępujący złożył ww. pismo jako dowód sprawie, wskazując, iż z jego treści wynika jak należy interpretować pojęcie nieskomplikowanych obiektów, a uprawnienia p. W. J. upoważniają do pełnienia funkcji kierownika budowy na budowie dróg: wewnętrznych, dojazdowych (D), lokalnych (L) oraz zbiorczych (Z). W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Przystępujący podniósł, iż Odwołujący nie wskazał jakiejkolwiek informacji, która byłaby niezgodna ze stanem faktycznym. Niezasadny jego zdaniem jest także naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób zgodny z przepisami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Brukarstwo, Odwadnianie Terenu i Roboty Bitumiczne „J.” Spółka jawna z siedzibą w Brzegu po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 525 ustawy nPzp.i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIW Z, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego, wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego i złożone w odpowiedzi wyjaśnienia Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, oświadczenia i dokumenty złożone przez Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w tym wykaz osób oraz dokument potwierdzający uprawnienia p. W. J., zawiadomienie o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 marca 2021 r. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego na okoliczności wynikające z ich treści. W poczet materiału dowodowego zaliczono dokumenty załączone do odwołania, tj. cennik za przyjęcie odpadów do zakładu gospodarowania odpadami GAĆ Sp. z o.o., jak i dokumenty załączone do pisma Przystępującego oraz złożone rzez niego na rozprawie, tj.: -informacja o wyborze oferty oraz informacje z otwarcia ofert dotyczące postępowań, w których oferty składał Przystępujący; -oferty podwykonawców (branża sanitarna, elektryczna, teletechniczna); -oferty dostawców materiałów (PRDM, HTI, Berger Beton); -zamówienie na zakup recyklera; -referencje i poświadczenia należytego wykonania wystawione Przystępującemu przez Burmistrza Brzegu dot. realizowanych na rzecz Zamawiającego zamówień; -dowody rejestracyjne sprzętu; -pismo Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 19.02.2021 r.; -wydruk z Gazety Podatkowej nr 1 (1772) z dnia 4.01.2021 r. (www.gofin.pl); -wydruk z Poradnika Przedsiębiorcy z dnia 5.01.2021 r. (www.poradnikprzedsiebiorcy.pl/-minimalna-stawka-godzinowa); -informacja z otwarcia ofert z dnia 19.01.2021 r. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23.02.2021 r. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niemodlin (IGK.271.22.2020); -lista płac podstawowa styczeń 2021 (w przedsiębiorstwie Przystępującego). Załączony do pisma Przystępującego dokument „Wykaz potencjału sprzętowego” Izba uznała za stanowiący oświadczenie własne Przystępującego, uzupełniające jego stanowisko. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 3 SIW Z zakres robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia obejmuje: a)przebudowę skrzyżowania ulicy Jana Pawła II z ulicą Piastowską na skrzyżowanie typu rondo, b)przebudowę pasa drogowego ulicy Jana Pawła II w zakresie jezdni z wydzieleniem pasów ruchu dla rowerów, chodników, zatoki postojowej, drogi dla rowerów i terenów zielonych, c)przebudowę drogi dla rowerów i chodnika w obrębie działki nr 513 obręb Brzeg-Centrum, d)przebudowę przejazdu rowerowego i przejścia dla pieszych przez ul. Armii Krajowej w obrębie pasa drogowego drogi krajowej DK39, e)przebudowę skrzyżowań z ulicami: Wydarzeń Brzeskich 1966r., Popiełuszki i Głowackiego, f)przebudowę i budowę sieci kanalizacji deszczowej wraz z przykanalikami i wpustami, g)przebudowę i demontaż istniejącego oświetlenia ulicznego, h)budowę nowego oświetlenia ulicznego, i)przebudowę i zabezpieczenie istniejących linii kablowych SN i nN j)przebudowę i zabezpieczenie istniejących sieci teletechnicznych, k)budowę kanału technologicznego dla potrzeb sieci monitoringu miejskiego i sieci internetowej, l)usunięcie drzew i krzewów oraz wykonanie nasadzeń zastępczych wraz z zagospodarowaniem terenów zielonych w obrębie przebudowywanej drogi gminnej , m)dostawę i montaż elementów małej architektury, n)wykonanie oznakowania pionowego i poziomego przebudowywanej drogi, o)wykonanie regulacji wysokościowej urządzeń obcych zlokalizowanych na terenie objętym inwestycją, p)renowację istniejących studzienek na kanalizacji ogólnospławnej, do których podłączona zostanie budowana sieć kanalizacji odwadniającej dla przebudowywanej drogi, q)wykonanie robót rozbiórkowych z wywozem i utylizacją odpadów budowlanych, r)wykonanie zabezpieczeń istniejącej infrastruktury technicznej podziemnej zlokalizowanej na terenie objętym przedmiotowym zadaniem, s)wykonanie i montaż dwóch tablic informacyjnych. W pkt 3 SIW Z wskazano także m.in., iż wykonawca zrealizuje niezbędne czynności i poniesie wszelkie koszty związane z realizacją zadania tj. wynikające wprost z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej, warunków technicznych branżowych, uzgodnień branżowych, umów i porozumień branżowych jak również inne tj. w szczególności koszty zakupu niezbędnych wyrobów budowlanych, koszty związane z obsługą geodezyjną budowy, koszty związane z próbami, badaniami i odbiorami technicznymi potwierdzonymi stosownymi protokołami, koszty sporządzenia kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z protokołami i zestawieniami materiałowymi, koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, sporządzenia projektu czasowej organizacji ruchu w okresie budowy wraz z jego zatwierdzeniem i projektu organizacji placu budowy wraz z ich wprowadzeniem oraz późniejszą likwidacją, koszty utrzymania zaplecza budowy, oznakowania, ogrodzenia i zabezpieczenia budowy, wykonania doprowadzenia mediów na czas budowy (woda, energia elektryczna) oraz koszty ich zużycia, koszty związane z odbiorami, badaniami i sprawdzeniami wykonanych robót, koszty wywozu i składowania odpadów pochodzących z rozbiórki i demontażu, koszty włączeń infrastruktury technicznej na czas jej przebudowy lub w trakcie wykonywania prac w jej pobliżu, koszty zabezpieczenia i naprawy urządzeń z tytułu awarii związanej z wykonywanymi robotami budowlanymi itp., koszty nadzorów branżowych sprawowanych przez właścicieli sieci infrastruktury technicznej wodociągowej, kanalizacyjnej, elektrycznej, cieplnej, gazowej i teletechnicznej, koszty ubezpieczenia budowy, koszty wprowadzenia stałej organizacji ruchu, itp. Do złożonej oferty, oprócz oferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, Wykonawca był zobowiązany załączyć zestawienie elementów scalonych określających wartość oszacowanych robót w obrębie poszczególnych dróg: drogi krajowej, drogi gminnej, drogi powiatowej. W pkt 5.3 b) SIW Z wskazano jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, iż uzna że Wykonawca spełnia ten warunek, jeżeli wykaże, iż dysponuje osobami będącymi członkami właściwej izby samorządu zawodowego i posiadającymi niezbędne uprawnienia i kwalifikacje do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie: 1. Kierownik budowy: -posiadający uprawnienia do kierowania robotami w specjalności drogowej uprawniające do kierowania robotami w zakresie dróg zbiorczych lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, do wykonywania których w aktualnym stanie prawnym uprawniają uprawnienia budowlane ww. specjalności, umożliwiające pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie niniejszego zamówienia, -posiadający aktualne zaświadczenie o przynależności do właściwej izby inżynierów budownictwa, -posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień budowlanych) na stanowisku kierownika budowy, kierownika robót bądź inspektora nadzoru inwestorskiego, -posiadający doświadczenie w zakresie kierowania lub nadzorowania przy realizacji co najmniej 2 zadań przy przebudowie lub budowie drogi (lub ciągu dróg). Zgodnie z pkt 7.3.3. d) SIW Z wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 5 SIW Z), zostanie wezwany do przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów (aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów): w celu wykazania spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowił załącznik nr 9 do SIWZ. W pkt 13 SIW Z zawarto opis sposobu obliczenia ceny. Wskazano, iż wwynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym i zawiera wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy wynikające wprost z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowych, pozwoleń na budowę, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, warunków technicznych branżowych, uzgodnień branżowych, umów i porozumień branżowych, jak również wszelkie inne koszty, w tym w szczególności koszty zakupu niezbędnych wyrobów budowlanych, koszty związane z obsługą geodezyjną budowy, koszty związane z próbami, badaniami i odbiorami technicznymi potwierdzonymi stosownymi protokołami, koszty sporządzenia kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z protokołami i zestawieniami materiałowymi, koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, sporządzenia projektu czasowej organizacji ruchu w okresie budowy wraz z jego zatwierdzeniem i projektu organizacji placu budowy wraz z ich wprowadzeniem oraz późniejszą likwidacją, koszty utrzymania zaplecza budowy, oznakowania, ogrodzenia i zabezpieczenia budowy, wykonania doprowadzenia mediów na czas budowy (woda, energia elektryczna) oraz koszty ich zużycia, koszty związane z odbiorami, badaniami i sprawdzeniami wykonanych robót, koszty wywozu i składowania odpadów pochodzących z rozbiórki i demontażu, koszty włączeń infrastruktury technicznej na czas jej przebudowy lub w trakcie wykonywania prac w jej pobliżu, koszty zabezpieczenia i naprawy urządzeń z tytułu awarii związanej z wykonywanymi robotami budowlanymi itp., koszty nadzorów branżowych sprawowanych przez właścicieli sieci infrastruktury technicznej wodociągowej, kanalizacyjnej, elektrycznej, cieplnej, gazowej i teletechnicznej, koszty ubezpieczenia budowy, koszty wprowadzenia stałej organizacji ruchu, itp. (ppkt. 1). Ponadto w ppkt 6 Zamawiający wskazał, iż Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę ryczałtową zawierającą wszystkie koszty związane z realizacją zadania będącego przedmiotem niniejszego postępowania wynikające wprost z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak również inne nie ujęte w tej dokumentacji, a niezbędne do wykonania opisanego powyższymi dokumentami i warunkami SIW Z zadania z uwzględnieniem warunków terenowych sprawdzonych przez Wykonawcę podczas wizji w terenie. W ppkt 7 Zamawiający zaznaczył, że przedmiar robót jest jedynie materiałem pomocniczym do wyceny dla wskazania technologicznej kolejności wykonania robót i nie jest podstawą opisu przedmiotu zamówienia. W pkt 20 SIW Z Zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy. Zamawiający wymagał od wykonawcy, podwykonawcy, aby osoby wykonujące następujące czynności w zakresie realizacji zadania tj.: osoby wykonujące roboty ziemne, w zakresie przebudowy dróg, oświetlenia, odwodnienia, zabezpieczenia infrastruktury technicznej, wykonywania nawierzchni drogowych oraz osoby do obsługi urządzeń i maszyn budowlanych, zwane dalej „pracownikami” w okresie realizacji umowy, zostały zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dn. 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2020r. poz. 1320 ze zm.). Wartość zamówienia została ustalona na kwotę 6.308.575,75 PLN brutto, natomiast Zamawiający zaplanował w budżecie na lata 2021 i 2022 na realizację zamówienia 6.200.000 PLN brutto. W postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący (z ceną 4.463.444,91 PLN brutto) i Przystępujący (z ceną 3.619.888,86 PLN brutto). Przystępujący w ofercie wskazał, iż zamówienie zamierza wykonać przy udziale podwykonawców: branża elektryczna – Adrel Sp. z o.o., branża sanitarna – „Isan-Bud” Zakład Instalacyjno – Budowlany L. W., branża teletechniczna – Eltom T. J. . Zamawiający pismem z dnia 1.02.2021 r., w oparciu o art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pacę, 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3.wynikającym przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazał, iż w toku badania ofert stwierdzono, że cena oferty Przystępującego jest niższa o 58,38% od wartości zamówienia. Zamawiający poinformował także, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy oraz powołał się na brzmienie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 3.02.2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż cena oferty została obliczona prawidłowo. Uwzględnia ona wszystkie uwarunkowania techniczne oraz koszty wykonania zamówienia w oparciu o projekt budowlano-wykonawczy, przedmiary robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, wymagania Zamawiającego opisane w SIW Z. Przystępujący wskazał, iż zapoznał się ze wszelkimi uwarunkowaniami związanymi z realizacją zadania, to dokładne rozpoznanie tematu, warunków gruntowo - wodnych, niewielkiej odległości od bazy transportowej - sprzętowej Przystępującego, pozwoli na tanie wykonanie zadania. Stwierdzi, że kosztorys inwestorski został opracowany w oparciu o zagregowane cenniki ujmujące uśrednione dla robót inżynieryjnych z różnych miejsc w kraju, ceny roboczogodziny, materiałów, prac sprzętu, kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów. Przystępujący jako obiektywne czynniki, które miały wpływ na ustalenie ceny oferty, wskazał w zakresie robocizny r na stawkę roboczogodziny przyjętą do sporządzenia kosztorysu ofertowego wynoszącą od 16 do 19 zł, powołał się na załączone zestawienie roboczogodziny kosztorysowej. Wskazał, iż zatrudnia wykwalifikowanych pracowników posiadających odpowiednie przygotowanie zawodowe w zakresie drogowym, budowy sieci instalacji sanitarnych, sieci instalacji elektrycznych, teletechnicznych. Przystępujący wskazał, iż jego firma istnieje na rynku pracy od 1987 r. i wykonała w tym zakresie wiele robót brukarskich materiałami betonowymi, kamiennymi i bitumicznymi, jak również roboty związane z odwadnianiem (kanalizacją deszczową) korpusu drogowego, oświetlenia drogowe. W odniesieniu do materiałów Przystępujący wskazał, iż na podstawie kosztorysu ofertowego (zestawienia materiałów) dokonał porównania zestawienia cen zawartych w wycenie do przedmiotowego postępowania względem cen oferowanych przez stale współpracujących z jego firmą dostawców materiałów budowlanych – zestawienie to przedstawił w treści wyjaśnień. Przykład ten w jego ocenie potwierdza, że losowo wybrane pozycje kosztorysu (zestawienia materiałów) zawierają ceny tożsame lub wyższe od cen proponowanych przez stale współpracujących z Przystępującym dostawców materiałów. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że sprzęt jaki zostanie użyty przy realizacji zadania jak koparki, spycharki, równiarki samojezdne, walce statyczne samojezdne, wibratory powierzchniowe, samochody samowyładowcze skrzyniowe, samochody dostawcze w 100% jest sprzętem własnym i nie zajdzie konieczność wynajmowania go od innych firm transportowo – sprzętowych. Jest to duży plus, gdyż ceny wynajmu sprzętu budowlanego są znaczne i stanowią 30% wartości kosztorysów inwestorskich. Przystępujący w ofercie cenę sprzętu ustala sam, bo jest jego własnością. W związku z powyższym w wycenie przyjęto duży upust w stosunku do cen pracy sprzętu ujętego w kosztorysach inwestorskich robót drogowych, kanalizacji deszczowej, oświetlenia ulicznego, robót teletechnicznych. Przystępujący wskazał także, iż opracowana część kosztorysu ofertowego dotycząca wykonania całego zadania obejmuje wszystkie pozycje przedmiaru robót stanowiącego załącznik do SIW Z oraz projektu. Wartość robót wyliczono prawidłowo gwarantując zysk, który przedstawia się następująco: Branża drogowa: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 1 837 422,70 zł netto Wartość robocizn wynosi 206 052,48 zł netto Wartość materiałów wynosi 1 149 912,76 zł netto Wartość sprzętu wynosi 218 063,57 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 1 574 028,81 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 1 837 422,70 – 1 574 028,81 = 263 393,89 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 44 119,08 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Branża zieleń: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 100 687,52 zł netto Wartość robocizn wynosi 15 946,64 zł netto Wartość materiałów wynosi 65 969,18 zł netto Wartość sprzętu wynosi 5 020,96 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 86 936,78 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 100 687,52 – 86 936,78 = 13 750,74 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 2 180,48 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Branża teletechniczna: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 227 239,94 zł netto Wartość robocizn wynosi 62 518,70 zł netto Wartość materiałów wynosi 108 271,93 zł netto Wartość sprzętu wynosi 22 215,92 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 193 006,55 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 227 239,94 – 193 006,55 = 34 233,39 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 8 812,76 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Branża elektryczna: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 439 579,22 zł netto Wartość robocizn wynosi 43 880,86 zł netto Wartość materiałów wynosi 301 502,58 zł netto Wartość sprzętu wynosi 25 941,13 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 371 324,57 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 439 579,22 – 371 324,57 = 68 254,65 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 11 730,65 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Branża sanitarna: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 338 069,69 zł netto Wartość robocizn wynosi 71 563,98 zł netto Wartość materiałów wynosi 179 802,17 zł netto Wartość sprzętu wynosi 28 917,01 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 280 283,16 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 338 069,69 – 280 283,16 = 57 786,53 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 7 537,86 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Przystępujący oświadczył, iż przy zastosowaniu ww. czynników mających wpływ na cenę oferty, wykona to zadanie zgodnie z dokumentacją techniczną i opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami Zamawiającego. Wskazał, iż sumaryczny zysk z poszczególnych branż wynosi 74 380,83 zł netto. Podana w ofercie kwota nie jest rażąco niską, bowiem zapewnia zysk i gwarantuje realizację zadania zgodnie z OPZ i wymaganiami SIW Z. Do wyjaśnień Przystępujący załączył kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniami robocizny, materiałów, sprzętu oraz oferty dostawców materiałów. Zamawiający w dniu 4.02.2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący w wyznaczonym terminie złożył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób, w którym wskazano na stanowisko kierownika budowy pana W. J., posiadające wykształcenie średnie oraz uprawnienia nr W ZDP/22/906/upr.9/75 do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności drogowej. Do wykazu osób Przystępujący załączył dokument wystawiony 14 stycznia 1975 r., w którym wskazano, iż na podstawie art. 18 ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 7, poz. 46) oraz § 14 zarządzenia nr 5 Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dziennik Budownictwa z 1969 r. nr 7 poz. 24 i z 1972 r. nr 9 poz. 26) pan W. J. otrzymał w specjalności dróg uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie nieskomplikowanych obiektów. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 1 i 2 petitum odwołania), przy czym ww. zarzuty potwierdziły się jedynie w odniesieniu do kwestii dotyczącej stawki roboczogodziny wskazanej przez Przystępującego w treści wyjaśnień z dnia 3 lutego 2021 r. oraz załączonych do nich kosztorysów. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi zaś, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie : 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie bezsporna była okoliczność, że Zamawiający w świetle pkt 20 SIW Z wymagał zatrudnienia osób wykonujących roboty ziemne, w zakresie przebudowy dróg, oświetlenia, odwodnienia, zabezpieczenia infrastruktury technicznej, wykonywania nawierzchni drogowych oraz osoby do obsługi urządzeń i maszyn budowlanych w oparciu o umowę o pracę. W konsekwencji koszty pracy w tym zakresie stanowiące podstawę kalkulacji ceny oferty nie mogły być niższe niż od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przypomnieć bowiem należy, że w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1596) minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. wynosi 2 800,00 zł (brutto). W konsekwencji powyższego, w świetle art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej wynikających z obowiązujących przepisów. Izba przyznała rację Odwołującemu, iż w świetle postanowień SIW Z wskazana w wyjaśnieniach z dnia 3 lutego 2021 r. przez Przystępującego stawka roboczogodziny określona na poziomie od 16 do 19 zł powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie jej zgodności z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Izba zgodziła się także z twierdzeniem Odwołującego, że koszty robocizny stanowią istotną część składową ceny oferty, a jako takie wymagają szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Izby w świetle wskazanej w treści wyjaśnień oraz w kosztorysach uśrednionej wartości ceny jednostkowej roboczogodziny (określonej odpowiednio w kosztorysach na 16, 18 lub 19 zł) dalszego wyjaśnienia wymaga okoliczność czy w kalkulacji ceny oferty Przystępującego zostały uwzględnione pełne koszty pracy, w tym pozapłacowe koszty pracy, jaki i czy przyjęte koszty pracy pokrywają wynagrodzenie pracowników co najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, okoliczność taka z treści wyjaśnień bowiem nie wynika. Przystępujący poza powołaniem się na stawki roboczogodziny wynikające z załączonych do wyjaśnień kosztorysów nie wskazał szczegółowych informacji odnoszących się do przyjętych kosztów pracy, co uniemożliwia zweryfikowanie czy zostały one właściwie uwzględnione, podczas gdy na gruncie wskazanych w kosztorysach cen jednostkowych roboczogodziny okoliczność ta wzbudza uzasadnioną wątpliwości. W szczególności wątpliwości budzi określenie ceny jednostkowej roboczogodziny na poziomie 16 zł w części kosztorysów, w tym w kosztorysie dotyczącym najbardziej kosztotwórczej branży - robót drogowych. Już tylko uwzględniając wyliczenia przedstawione przez Przystępującego w piśmie procesowym oraz w złożonych przez niego wydrukach artykułów internetowych, stwierdzić należy, że średnia stawka w okresie 10 miesięcy, w których Przystępujący zakładał realizację zamówienia (marzec – grudzień 2021 r.) przekracza przyjętą w kosztorysach kwotę 16 zł i wynosi 16,48 zł brutto. Przy czym za chybioną Izba uznała argumentację Zamawiającego referującą do faktu, że przyjęta przez Przystępującego stawka godzinowa na poziomie 16-19 zł jest stawką netto, a zatem jest wyższa niż wskazana w rozporządzeniu minimalna stawka godzinowa, która wynosi 18,30 zł brutto, a 13,37 zł netto. Abstrahując od okoliczności, że podana przez Zamawiającego minimalna stawka godzinowa odnosi się do wynagrodzenia za godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, a nie świadczenia pracy na podstawie umowy o pracę, to stawek roboczogodziny wskazanych w kosztorysie ofertowym nie sposób utożsamiać z wartością „netto” wynagrodzenia za pracę. Wskazane w kosztorysach stawki roboczogodziny od 16 do 19 zł są co prawda stawkami „netto”, lecz w tym sensie, że nie uwzględniają one podatku od towarów i usług (dotyczy to rozliczeń między Przystępującym a Zamawiającym). Na ocenę dokonaną przez Izbę w przedmiotowej sprawie nie wpływa także argumentacja Przystępującego dotycząca oszczędności generowanych na dojazdach pracowników na miejsce budowy oraz przedstawione wyliczenia co do możliwości zwiększenia stawki roboczogodziny wskazanej w kosztorysach o oszczędności pozyskane z powyższego tytułu. Podkreślić należy, że nie jest uprawnione doliczanie na obecnym etapie do ceny jednostkowej roboczogodziny wskazanej w kosztorysach dodatkowych wartości podwyższających tę cenę jednostkową. Istotne jest nie to jaką wartość wynagrodzenia Przystępujący może faktycznie zaoferować swoim pracownikom, lecz jakie konkretnie koszty pracy przyjął kalkulując cenę oferty. Tymczasem z treści wyjaśnień wynika, że przyjęto stawkę roboczogodziny na poziomie 16-19 zł, a nie stawkę powiększoną o pewne oszczędności możliwe potencjalnie do pozyskania z uwagi na bliską odległość miejsca realizacji zamówienia. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje także dowód złożony przez Przystępującego w postaci listy płac za styczeń 2021 r. – okoliczność, że Przystępujący płaci pracownikom wynagrodzenie nie niższe niż minimalne nie jest równoznaczna z tym, że właśnie na takim poziomie przyjął wynagrodzenie pracowników kalkulując cenę oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stoi na stanowisku, iż zasadnym jest wystosowanie przez Zamawiającego do Przystępującego ponownego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny kosztów pracy oraz cen jednostkowych roboczogodziny wskazanych w treści wyjaśnień z dnia 3 lutego 2021 r. i załączonych do nich kosztorysów. Wyjaśnienia powinny wskazywać m.in. na jakim poziomie i w jaki sposób zostały uwzględnione w cenie oferty obligatoryjne elementy składające się na całkowite koszty pracy, a także w jakiej relacji do tych kosztów pozostają przyjęte w kosztorysach stawki roboczogodziny. Przedstawione wyjaśnienia powinny zostać także poparte stosownymi dowodami. Przy czym Izba wyjaśnia, iż wskazany powyżej zakres wezwania ma charakter minimalny. W ocenie Izby wystosowanie ponownego wezwania we wskazanym przez Izbę zakresie nie będzie naruszać przepisów ustawy Pzp, mając na względzie, że zachodzi potrzeba wyjaśnienia wątpliwości powstałych na gruncie pierwotnie złożonych wyjaśnień, których wbrew stanowisku Odwołującego Izba nie ocenia jako ogólne czy lakoniczne. Wskazać należy, iż orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji. Konieczność wezwania do udzielenia dodatkowych wyjaśnień zachodzić może m.in. w sytuacji, gdy zamawiający w treści wezwania nie poinformował wykonawcy, jakie konkretnie elementy ceny oferty budzą jego wątpliwości, a wykonawca złożył wyjaśnienia, jednak niektóre ich elementy, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione i budzą wątpliwości. W przedmiotowej sprawie wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego miało charakter ogólny i sprowadzało się w zasadzie wyłącznie do przytoczenia treści art. 90 ustawy Pzp, zaś wątpliwości w zakresie przyjętych do ustalenia ceny kosztów pracy powstały dopiero po analizie treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i wynikały ze wskazanych w kosztorysach cen jednostkowych roboczogodziny. W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za niepotwierdzone. Pozostając przy zarzutach dotyczących rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1 i 2) Izba nie uznała za zasadną dalszej argumentacji odwołania odnoszącej się do treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i poszczególnych pozycji kosztorysów załączonych do tych wyjaśnień. W ocenie Izby argumentacja odwołania była w przeważającej mierze bardzo lakoniczna, sprowadzająca się do gołosłownych, niczym nie popartych twierdzeń. Co prawda ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska w postępowaniu odwoławczym obciąża Przystępującego (por. art. 537 ustawy nPzp), niemniej nie zwalania to Odwołującego z wyczerpującego przedstawienia podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Izba miała także na względzie okoliczność, że Odwołujący na rozprawie nie odniósł się merytorycznie do przedstawionej w piśmie procesowym Przystępującego argumentacji i wyliczeń dotyczących poszczególnych pozycji kosztorysów. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty były bardzo ogólne i nie czyniące zadość treści wezwania. Integralną częścią tych wyjaśnień były szczegółowe kosztorysy zawierające dokładną kalkulację ceny oferty, w tym zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu. Przystępujący załączył także oferty dostawców materiałów budowlanych, a wskazane w tych ofertach ceny uwzględnił w procesie kosztorysowania. Samo wezwanie do wyjaśnień zaś miało charakter ogólny, stanowiło odzwierciedlenie przepisów ustawy, Zamawiający nie prosił o szczegółowe odniesienie się do konkretnych elementów ceny. W szczególności za nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia Odwołującego, jakoby Przystępujący nie wykazał, że w ramach ceny oferty uwzględnił zysk. Przystępujący w treści wyjaśnień podał konkretne dane liczbowe, wskazujące jaki zysk przyjął w odniesieniu do każdej z branż robót, a Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, jakoby przyjęte przez Przystępującego założenia były nieprawidłowe. Odwołujący nie uzasadnił także swojej tezy, dlaczego na brak uzyskania zysku miałby wskazywać fakt niedołączenia do wyjaśnień ofert podwykonawców, podczas gdy dysponował szczegółowymi danymi co do kosztów przyjętych przez Przys…

…Sygn. akt KIO 1667/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę G&P Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Oskara Flatta 3 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi z siedzibą w Łodzi, ul. Piotrkowska 104 działający jako podmiot wykonujący zadania Centralnego Zamawiającego zgodnie z art. 44 ust. 2 i art. 49 ustawy prowadzący postępowanie Wydział Zamówień Publicznych w Departamencie Organizacji Urzędu i Obsługi Mieszkańców Urzędu Miasta Łodzi w Łodzi, ul. ks. Ignacego Skorupki 21 Uczestnik po stronie odwołującego: Wykonawca D.S. prowadzący działalność pod firmą „SZADEK” D.S. z siedzibą w Łodzi, ul. Chodkiewicza 21 postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 1667/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi w latach 2025 r. – 2027 r.” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: OJ S 76/2025 250703-2025 z 17 kwietnia 2025 r. 28 kwietnia 2025 r. G&P TEAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie działając przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 99 ust 1 – obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, 2.naruszenie art. 99 ust 4 ustawy – tj. zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 3.naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 ustawy przez zastosowanie w postępowaniu wymagań objętych zarzutami odwołania nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. 4.Zarzut dotyczący kar umownych naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy w związku z art. 8 ustawy w zw. z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 § 1 w zw. z art. 484 § 2 KC i art. 473 § 1 KC przez ustalenie w Załączniku nr 7 do SW Z- Wzorze Umowy rażąco wygórowanych kar umownych i ich zasad naliczenia (zgodnie z uzasadnieniem odwołania), które stanowią karę niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji sprawia, że wykonawcy są zobowiązani do uwzględniania tych okoliczności w swoich ofertach, a co z kolei oznacza, że zamawiający nie uzyska najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów gospodarczych, które mógłby uzyskać ustalając poziomy kar umownych na poziomie adekwatnym do okoliczności i jednocześnie stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz jest postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Wniósł o: •merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, •dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o •dokonanie zmiany SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 1 do SW Zzgodnie z żądaniami odwołania •dokonanie zmiany SWZ w zakresie Załącznika nr 7 do SWZ – Wzór umowy zgodnie z żądaniami odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany bezpośrednio udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W sytuacji, gdy treść SW Z została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą, wobec wadliwych, nieuzasadnionych i nadmiernych postanowień SW Z, odwołujący może zostać pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną. W przypadku wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zobowiązany będzie do podpisania umowy na realizację zamówienia zgodnie z obecnym wzorem umowy, który jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SW Z pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Powyższe dowodzi istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę bowiem gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, tj. prawidłowo sformułował treść SWZ w zakresie Wzoru umowy, możliwe byłoby złożenie przez odwołującego oferty i realne konkurowanie. Interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał więc uszczerbku, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy ma wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Odwołujący wskazał, co jest przedmiotem zamówienia. Przytoczył art. 99 ust. 1 ustawy oraz powołał poglądy orzecznictwa i doktryny odnośnie stosowania tego przepisu. Odwołujący przytoczył także art. 16 ust. 1 ustawy i motyw 74 dyrektywy klasycznej oraz poglądy i stanowiska orzecznictwa i doktryny. Wskazał także na konieczność stosowania art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do SW Z oraz we wzorze umowy (Załącznik nr 7 do SWZ). 1. Pojęcie – niezwłoczne (bez zbędnej zwłoki) definicja: 33. niezwłocznie (bez zbędnej zwłoki) – wykonanie usługi w taki sposób, aby prace rozpoczęte w danym dniu na danym odcinku zostały zakończone w całości, bez pozostawienia wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń powstałych i zgromadzonych w trakcie realizacji usługi Definicja według odwołującego jest ogólnikowa, nieprecyzyjna i subiektywna a jednocześnie ma bezpośrednie przełożenie na sposób realizacji zamówienia przez wykonawców, żądania Zamawiającego odnośnie wykonania zamówienia jak również ew. negatywne sankcje dla wykonawcy w związku z realizacją zamówienia. Odwołujący wniósł o doprecyzowanie, w jaki sposób będzie oceniany efekt czystości, dokładność oczyszczenia oraz terminy typu „niezwłocznie” lub „bez zbędnej zwłoki” Wskazane sformułowania są niejasne i niejednoznaczne oraz mogą prowadzić do rozbieżnej interpretacji przez Wykonawców oraz do uznaniowego rozliczania efektów wykonania usług przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o wskazanie w SW Z konkretnych mierzalnych i precyzyjnych kryteriów oceny wykonanych usług, np. w postaci norm lub minimalnych standardów, czasu reakcji od momentu zgłoszenia, jakie powinny być spełnione. Doprecyzowanie tych pojęć jest istotne z punktu widzenia zasady przejrzystości postępowania. 2. Zmiana zakresu powierzchni i adekwatna zmiana wymagań sprzętowych Zgodnie z pkt 7 OPZ – POSTANOWIENIA DODATKOWE 7.5.Zamawiający może w trakcie trwania Umowy bez konieczności sporządzania aneksu dokonywać zmian powierzchni terenów wymienionych w załącznikach od 1/2 do 7/17 do Umowy, wprowadzania bieżących korekt w obmiarach w związku z przejmowaniem terenów od innych podmiotów (np. spółdzielnie mieszkaniowe), przebudową istniejących obiektów, ciągów pieszych i chodników, budową nowych oraz usuwaniem awarii i związanych z tym wyłączeń z ruchu, prowadzeniem remontów. Zakres tych zmian winien mieścić się w granicach od – 30% do + 50% w stosunku do przyjętych obmiarów w formularzu cenowym. 7.6.W powyższej sytuacji Wykonawca otrzyma wynagrodzenie proporcjonalne do zmienionego zakresu, obliczonego wg stawek jednostkowych zawartych w formularzu cenowym. 7.7.Zamawiający zastrzega sobie również prawo do ograniczenia zakresu usług opisanych w Standardach utrzymania czystości na terenie Miasta Łodzi jako bieżące, maksymalnie do – 30% przyjętych obmiarów w formularzu cenowym. Zamawiający może zwiększyć zakresy oraz częstotliwość wykonywania usług opisanych w Standardach utrzymania czystości na terenie Miasta Łodzi do +50%. W powyższej sytuacji Wykonawca otrzyma wynagrodzenie proporcjonalne do zmienionego zakresu, obliczonego wg stawek jednostkowych zawartych w formularzu cenowym. 7.21. Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji na wykonanie usług w przypadku wystąpienia konieczności dalszej ich realizacji w wysokości do 100 % wartości umowy. 7.22 Zamawiający przewiduje skorzystanie z prawa do udzielenia dotychczasowemu Wykonawcy zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług w trybie przewidzianym w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r., Prawo zamówień publicznych do 100 % wartości szacunkowej zamówienia podstawowego. 7.23 Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa wznowienia na wykonanie usług w przypadku wystąpienia konieczności dalszej ich realizacji, w wysokości do 60 % wartości szacunkowej zamówienia podstawowego. Jak wynika z powyższego zamawiający przewiduje w SW Z możliwość dokonywania istotnych zmian w zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o dostosowanie ilości wymaganego w OPZ sprzętu do dokonanych zmian powierzchni objętej przedmiotem zamówienia. Zgodnie z powołanymi postanowieniami OPZ dopuszczalnemu zakresowi zmian w granicach +/- 30– 5 0 % nie towarzyszą proporcjonalne zmiany ilości wymaganego sprzętu. W obecnym brzmieniu OPZ wskazuje, że wymóg sprzętowy ma charakter sztywny, niezależnie od zakresu zmian w powierzchni objętej przedmiotem zamówienia. Taki zapis może skutkować nieadekwatnym obciążeniem sprzętowym po stronie wykonawcy oraz poważnymi konsekwencjami kosztowymi, zwłaszcza w przypadku znacznego zmniejszenia zakresu prac. Odwołujący wniósł o wprowadzenie do OPZ mechanizmu proporcjonalnego przeliczenia wymagań sprzętowych. 3. Interpretacja przelicznika sprzętu na powierzchnię terenu Zgodnie z OPZ – s 36: przedmiotem zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do posiadania 1 zamiatarki oraz 1 ciągnika rolniczego na każde przypadające 200 000 m2 powierzchni terenu, będącego w bieżącym utrzymaniu danego Rejonu. Posiadane zamiatarki chodnikowe powinny posiadać certyfikat emisji pyłu PM 2,5 lub PM 10. Wykonawca jest zobowiązany do używania jedynie takiego sprzętu, który nie spowoduje niekorzystnego wpływu na jakość wykonywanych robót oraz uszkodzeń powierzchni oczyszczanych. Wydajność sprzętu powinno gwarantować przeprowadzenie robót. Powyższy wymóg jest nieprecyzyjny – wykonawca wnosi o jednoznaczne wskazanie, czy przez określenie „na każde przypadające 200 000 m² powierzchni terenu” zamawiający rozumie: - każde rozpoczęte 200 000 m² czy - każde pełne 200 000 m² Brak jednoznaczności OPZ w powyższym zakresie prowadzić może do niejednolitej interpretacji wymagań przez poszczególnych wykonawców i zamawiającego, co z kolei może skutkować odrzuceniem ofert lub nieuczciwą przewagą konkurencyjną dla podmiotów interpretujących zapis w sposób bardziej liberalny. Jednoznaczne brzmienie wymagań ma kluczowe znaczenie dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców i podstaw wyceny ofertowej. 4. Sprzeczność w wymaganiach dotyczących liczby i wyposażenia ciągników W związku z wymaganiem: Ciągniki rolnicze powinny spełniać następujące wymogi: moc silnika nie mniejsza niż 18 KM, dopuszczalna masa całkowita nie większa niż 4,5t, szerokość ciągnika winna mieścić się w przedziale 1,2m – 2m, przynajmniej 2 ciągniki na każdą część zamówienia winny być wyposażone w niskociśnieniowe opony z delikatnym bieżnikiem wykorzystywanym w sezonie letnim do realizacji usługi koszenia trawników. Odwołujący wniósł o konieczne doprecyzowanie, w jaki sposób należy interpretować ten wymóg w odniesieniu do Części 8 / Rejon IX, gdzie wskazano jedynie 1 ciągnik jako wymagany. Czy oznacza to, że: - wymóg wyposażenia 2 ciągników nie dotyczy Rejonu IX? - czy też należy dostarczyć więcej ciągników niż wskazano (co najmniej 2)? Z uwagi na sprzeczność wewnętrzną OPZ, postanowienie stanowi o naruszeniu art. 99 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny i konkretny oraz umożliwiający wycenę. Dodatkowo w niektórych częściach zamówienia (np. Część 2 / Rejon III) zamawiający wymaga, aby jedynie część ciągników (np. 2 z 5 – 40%) była wyposażona w opony niskociśnieniowe, podczas gdy w innych rejonach wymagania te obejmują 100% sprzętu. Odwołujący wniósł o weryfikację wymagań w powyższym zakresie i wyjaśnienie, na jakiej podstawie ustalono różne poziomy wymagań technicznych wobec sprzętu w poszczególnych rejonach. W przypadku braku uzasadnienia, różnicowanie stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz art. 99 ust. 4 ustawy, a zatem konieczne jest dokonanie niezbędnej korekty ilościowej sprzętu. 5. Brak załączników wskazanych w punkcie 9 OPZ W punkcie 9 OPZ zamawiający odwołuje się do załączników, które mają zawierać szczegółowe wykazy terenów, koszy, przystanków, placów zabaw, słupów ogłoszeniowych itd. Zgodnie z OPZ: Załączniki te nie zostały opublikowane wraz z dokumentacją przetargową i nie są obecne ani w OPZ, ani w SWZ. Odwołujący wnosi o niezwłoczne udostępnienie wskazanych załączników do OPZ w celu umożliwienia rzetelnego przygotowania i wyceny oferty. Brak dostępu do wskazanych załączników stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 6. Nieprecyzyjne sformułowanie dotyczące dodatkowych zabiegów pielęgnacyjnych trawników 9. WYKAZ ZAŁĄCZNIKÓW Wykaz terenów dla części od 2 do 17, znajduje się w odrębnym pliku PDF i zawiera: •wykaz terenów bieżącego utrzymania w pasach dróg publicznych - Załącznik Nr 1/2 – 1/17 • wykaz koszy w pasach dróg publicznych - Załącznik Nr 2/2 – 2/17 •wykaz przystanków komunikacji miejskiej -Załącznik Nr 3/2 – 3/17 •wykaz terenów bieżącego utrzymania w pasach dróg wewnętrznych i terenach gminnych niezabudowanych -Załącznik Nr 4/2 – 4/17 •wykaz koszy na terenach w pasach dróg wewnętrznych i terenach gminnych niezabudowanych -Załącznik Nr 5/2 – 5/17 •wykaz placów zabaw, piaskownic, pól piaskowych siłowni, skateparków i psich placów zabaw -Załącznik Nr 6/2 – 6/17 •wykaz słupów ogłoszeniowych -Załącznik Nr 7/2 – 7/17 • wykaz parków, skwerów i zieleńców - Załącznik Nr 8/2 – 8/17 W punkcie 9 uwag dotyczących pielęgnacji trawnika w OPZ (s. 45) wskazano: 9.W razie konieczności trawniki należy poddać innym zabiegom pielęgnacyjnym, takim jak aeracja, wertykulacja, odchwaszczanie, podlewanie. Wskazany opis czynności jest nieprecyzyjny i uniemożliwiający dokonanie wyceny. Odwołujący wniósł o doprecyzowanie: - kto decyduje o wystąpieniu „konieczności” wykonania tych zabiegów? - czy występują jakiekolwiek obiektywne wskaźniki (np. zagęszczenie gleby, obecność chwastów, wilgotność), które stanowią podstawę do ich zastosowania? - czy wykonanie tych zabiegów będzie rozliczane dodatkowo, czy stanowią one część ryczałtowego wynagrodzenia? 7. Brak wykazu, specyfikacji i dokumentacji dotyczącej systemów nawadniających W związku z obowiązkiem realizacji kontroli i konserwacji systemów nawadniających (pkt dot. m.in. Strefy nr 4), odwołujący wniósł o dokonanie przez zamawiającego koniecznego uzupełnienia OPZ o brakujące dane w zakresie: - gdzie zlokalizowane są tereny objęte systemem nawadniania? - czy zamawiający przekaże dokumentację techniczną/eksploatacyjną systemów (np. schematy, listy komponentów, instrukcje)? - czy wykonanie kontroli szczelności i sprawności sterowników oraz elektrozaworów będzie wymagać zaangażowania wykwalifikowanego serwisu/elektryka? - czy wykonanie tych czynności stanowi część ryczałtu, czy będzie rozliczane dodatkowo? Brak powyższych informacji może prowadzić do konieczności angażowania specjalistycznych podmiotów spoza profilu działalności większości wykonawców komunalnych, co wpływa na konkurencyjność postępowania a ponadto aktualny OPZ w tym zakresie jest nieprecyzyjny i niekompletny co stanowi o naruszeniu art. 99 ust 1 ustawy. 8. Brak podziału powierzchni rejonów na utwardzone i nieutwardzone – nieadekwatne wyliczenie sprzętu. W odniesieniu do wyliczenia minimalnej liczby zamiatarek i ciągników na podstawie przelicznika 1 jednostka sprzętu na 200 000 m² powierzchni terenu, odwołujący wniósł o doprecyzowanie: - czy zamawiający dysponuje podziałem powierzchni poszczególnych rejonów na tereny utwardzone (np. drogi, chodniki) oraz nieutwardzone (np. parki, trawniki)? - czy dane te zostaną udostępnione wykonawcom, w celu umożliwienia rzetelnego oszacowania niezbędnego sprzętu i nakładów? - czy zamawiający rozważy modyfikację przelicznika sprzętu lub jego doprecyzowanie według rzeczywistego charakteru powierzchni? Obecny sposób wyliczenia sprzętu wyłącznie na podstawie łącznej powierzchni może prowadzić do błędnych kalkulacji i nadmiernych kosztów, a także stanowi o naruszeniu art. 99 ust. 1 ustawy. 9. Wymagania dotyczące zamiatarek chodnikowych. Zgodnie z OPZ – s. 37 zamawiający sformułował następujące wymagania w stosunku do zamiatarek chodnikowych: Wykonawca realizujący zamówienie zobowiązany jest dysponować zamiatarkami chodnikowymi w następującej ilości: Część 1 / Rejon II - obejmujący obszar Bałuty Centrum – 3 zamiatarki Część 2 / Rejon III - obejmujący obszar Bałuty Doły – 5 zamiatarek Część 3 / Rejon IV - obejmujący obszar Widzew – Śródmieście – 3 zamiatarki Część 4 / Rejon V - obejmujący obszar Górniak - Zarzew – 2 zamiatarki Część 5 / Rejon VI - obejmujący obszar Rokicie – Nad Nerem – 2 zamiatarki Część 6 / Rejon VII - obejmujący obszar Retkinia - Lublinek – 3 zamiatarki Część 7 / Rejon VIII - obejmujący obszar Zdrowie - Koziny – 3 zamiatarki Część 8 / Rejon IX - obejmujący obszar Złotno – 1 zamiatarka Część 9 / Rejon X - obejmujący obszar Bałuty – Teofilów – 4 zamiatarki Część 10 / Rejon XI - obejmujący obszar Radogoszcz – 2 zamiatarki Część 11 / Rejon XII - obejmujący obszar Łagiewniki - Julianów – 2 zamiatarki Część 12 / Rejon XIII - obejmujący obszar Mileszki - Nowosolna – 3 zamiatarki Część 13 / Rejon XIV - obejmujący obszar Andrzejów - Olechów – 3 zamiatarki Część 14 / Rejon XV - obejmujący obszar Chojny Dąbrowa – 3 zamiatarki Część 15 / Rejon XVI - obejmujący obszar Chojny - Wiskitno –3 zamiatarki Część 16 / Rejon XVII – obejmujący obszar Piastów – Kurak – Ruda – 3 zamiatarki Zamiatarki powinny spełniać następujące wymogi: ramię szczotki do opasek bezpieczeństwa winno być sterowane hydraulicznie w pełnym zakresie (prawo – lewo, góra, dół, kąt natarcia szczotki), ssawa również powinna mieć sterowanie z kabiny operatora (unoszenie bądź otwieranie, tak by było możliwe wciąganie większych odpadów, np. butelek, kęp trawy z ziemią po odchwaszczaniu powierzchni utwardzonych, itp.), maksymalna szerokość zamiatania nie mniejsza niż 2,4 m, prędkość robocza w zakresie 0 km/h – 20 km/h, zbiornik na zmiotki o pojemności 1,5 m3 – 2,0m3 z materiału odpornego na korozję, zamiatarka wyposażona w system zraszania strefy zamiatania oraz wiązania wchłanianego kurzu, wyposażona w system recyrkulacji wody zraszającej dysze ssawną, wyposażona w regulację prędkości obrotowej i nacisku poszczególnych szczotek zamiatających W przypadku zamiatarek na jakie wskazuje jednoznacznie OPZ– tj. zamiatarek chodnikowych szerokość zamiatania to wartość do maksymalnie 2m – powyższe ma bezpośredni związek z szerokością chodników, które zazwyczaj mają 1,5m szerokości i szersza zamiatarka nie będzie w stanie ich zamieść. Zamiatarki opisane w OPZ są ewidentnie zamiatarkami ulicznymi co do których wykonawca nie mając wątpliwości zna zastosowanie, gdyż wykonuje takie prace jako zgłoszony podwykonawca dla tego samego zamawiającego na innym równoległym kontrakcie pn: „Kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.” Link do postępowania https://portal.smartpzp.pl/uml/public/postepowanie?postepowanie=42408617 w przypadku tego zamówienia oczyszczanie jezdni jest faktycznie realizowane zamiatarkami ulicznymi Poniżej fragment OPZ z tego postępowania: Opis OPZ str 2 pkt 6 6. oczyszczanie jezdni – Usługa polega na oczyszczeniu pasów przykrawężnikowych jezdni, łącznie z opaską bezpieczeństwa, wykonywana wyłącznie w sposób mechaniczny, musi gwarantować uzyskanie efektu dokładnie oczyszczonej jezdni na całej szerokości tj.; pasów przykrawężnikowych, łącznie z opaską bezpieczeństwa, utwardzonymi pasami rozdzielającymi jezdnie, powierzchniami dostępnych zatok przystankowych, pasów autobusowo – tramwajowych (PAT) w tym powierzchnie między peronami przystanków multimodalnych, pętlami autobusowymi i tramwajowymi, zatok parkingowych z tzw. martwymi polami, całą powierzchnią skrzyżowań, pasów rowerowych umieszczonych w jezdni (tzw. „sierżantów rowerowych”), strefami płatnego parkowania oraz powierzchniowo wpustami ulicznymi. Wymaganie maksymalnej szerokości zamiatania nie mniejszej niż 2,4m jest niezwiązane z przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalne i stanowi naruszenie art. 99 ust 4 ustawy ograniczając w nieuzasadniony sposób konkurencyjność postępowania. Odwołujący wniósł o ograniczenie maksymalnej szerokości zamiatania jako nie mniejszej niż 2,0m. W wymaganiach dotyczących wyposażenia zamiatarek wskazano, że „ramię szczotki do opasek bezpieczeństwa winno być sterowane hydraulicznie w pełnym zakresie (prawo – lewo, góra, dół, kąt natarcia szczotki)”. OPZ jak i przedmiot zamówienia wskazują jednoznacznie że chodzi o zamiatarki chodnikowe podczas gdy wymaganie powołane powyżej (analogicznie jak wymagana szerokość zamiatania) pochodzi ze specyfikacji zamiatarek drogowych (zupełnie inne przeznaczenie, parametry itd.). Chodniki jakie są objęte przedmiotem zamówienia nie posiadają (w przeciwieństwie do dróg publicznych) opasek bezpieczeństwa a w konsekwencji wymaganie wyposażenie zamiatarek chodnikowych w ramię szczotki do opasek bezpieczeństwa o którym mowa powyżej jest oderwane od przedmiotu zamówienia a jednocześnie ograniczające konkurencyjność. Odwołujący wniósł o usunięcie wymogu wyposażenia zamiatarek w ramię szczotki do opasek bezpieczeństwa. Odwołujący prowadzi obecnie jako wykonawca prace związane z utrzymaniem jednego z rejonów i doskonale wie jakim sprzętem wykonuje wszystkie zlecane prace, także te związane z zamiataniem. Aktualny OPZ w pkt 4 strona 4 jednoznacznie wskazuje na rodzaj zamiatanych powierzchni jako: zamiatanie powierzchni utwardzonych – dotyczy terenów utwardzonych obejmujących całą szerokość chodnika, ścieżki rowerowej, ciągów pieszo – rowerowych, miejsc parkingowych, kładek, wiaduktów, schodów oraz Strefy Płatnego Parkowania z miejscami wbudowanymi w chodnik od krawędzi jezdni do granicy nieruchomości. Potwierdzeniem bezzasadności wymogów dotyczących zamiatarek o których mowa powyżej jest, że w poprzednich postępowaniach na tożsamy zakres rzeczowy, obecnie realizowane, Zamawiający nie miał żadnych wymogów co do zamiatarek chodnikowych a tym bardziej zamiatarek ulicznych. Co potwierdza link do dokumentacji poprzedniego przetargu poniżej. https://portal.smartpzp.pl/uml/public/postepowanie?postepowanie=51713767 II. Zarzuty dotyczące rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych kar umownych. Zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia Wzoru Umowy w zakresie kar umownych w oderwaniu od zakresu i rodzaju naruszenia obowiązków umowy oraz wielkości i specyfiki przedmiotu zamówienia, a także pominął obwiązujące na rynku standardy ustalania wysokości kar umownych. Odwołujący przedstawił poglądy orzecznictwa i doktryny co do ustalania wysokości kar umownych i charakteru i funkcji. Należy zwrócić uwagę, że wysokość przewidzianych we Wzorze Umowy kar umownych doprowadzi do skalkulowania przez Wykonawców znacznie większych ryzyk (co przyczynić się może do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych), wobec czego odwołujący podkreślił zasadność dokonania modyfikacji treści Wzoru Umowy w tym zakresie. Zgodnie z § 10. Wzoru Umowy zamawiający przewiduje naliczania m.in. następujących kar umownych i ich zasad naliczenia: Dodatkowe zamiatarki PM 2,5 ust. 4 lit. d d)w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego braku posiadania przez Wykonawcę, na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w SWZ, dodatkowych zamiatarek ulicznych, posiadających certyfikat emisji pyłu PM 2,5, Wykonawca za naruszenie powyższego obowiązku, zapłaci karę w wysokości 100.000,00 zł brutto za każdy stwierdzony przypadek; Odwołujący wskazał, że wysokość zastrzeżonej kary jest całkowicie nieadekwatna skoro wartość rynkowa zakupu używanej zamiatarki chodnikowej posiadającej certyfikat PM2,5 to kwota ok 100-150tys zł a tymczasem kara umowna wynosi za każdy stwierdzony przypadek równowartość używanego sprzętu. Ponadto w OPZ na s.30 zamawiający dopuszcza używanie zamiatarek chodnikowych cyt. Posiadane zamiatarki chodnikowe powinny posiadać certyfikat emisji pyłu PM 2,5 lub PM 10. A tymczasem w kary dotyczą wyłącznie zaniechania użycia zamiatarek PM 2,5 a już nie PM 10. W przypadku innych zamiatarek tożsama kara to 5000 zł: c) w przypadku braku wymaganego sprzętu w postaci każdej zamiatarki chodnikowej (na jeden Rejon), Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 5.000,00 zł brutto oraz zostanie wezwany do wyeliminowania uchybień w terminie nie dłuższym niż 7 dni roboczych, po którym nastąpi ponowna kontrola Odwołujący wniósł o zmianę wysokości kary poprzez jej obniżenie do poziomu 5000 zł Kontrola sprzętu/urządzeń 4.Kontrola sprzętu a)Zamawiający uprawniony będzie do kontroli sprzętu w zakresie wymaganej ilości zamiatarek oraz ciągników rolniczych na każdym etapie trwania umowy; b)Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 50.000,00 zł brutto w przypadku odmowy lub w inny sposób uniemożliwiania przeprowadzenia przez Zamawiającego kontroli sprzętu, urządzeń w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie; Wskazał, że wysokość zastrzeżonej kary jest całkowicie nieadekwatna i nieproporcjonalna. Odwołujący wniósł o zmianę wysokości kary poprzez jej obniżenie do poziomu 5000 zł Polisa OC 6.Kara z tytułu braku posiadania polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej. a)Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż ….. zł, obejmującą odpowiedzialność za szkody majątkowe i osobowe mogące powstać w trakcie wykonywania przedmiotu nin. Umowy i naliczyć karę umowną o której mowa w § 10 ust. 10. b)Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 50.000 zł brutto za brak polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż ….. zł, obejmującą odpowiedzialność za szkody majątkowe i osobowe mogące powstać w trakcie wykonywania przedmiotu nin. Umowy Wysokość zastrzeżonej kary jest całkowicie nieadekwatna i nieproporcjonalna. Odwołujący wniósł o zmianę wysokości kary poprzez jej obniżenie do poziomu 10 000 zł Nieprawidłowości 3.Kary będą naliczane w następujących przypadkach i wysokościach: 3.1.KATEGORIA I - tereny pasów dróg publicznych i wewnętrznych, tereny gminne niezabudowane oraz przystanki komunikacji miejskiej, place zabaw, słupy ogłoszeniowe, ścieżki rowerowe, alejki w parkach i zieleńcach, chodniki będące w bieżącym utrzymaniu a)za nieprawidłowości w wymaganym zakresie rzeczowym jak i czasowym, 5 – krotnie występujące w ciągu miesiąca, na jednym i tym samym terenie przekazanego w bieżące oczyszczanie wyszczególnionym w wykazie terenów, kara wyniesie 20% miesięcznego wynagrodzenia brutto za bieżące oczyszczanie całego przekazanego Rejonu; b)za nieprawidłowości w wymaganym zakresie rzeczowym jak i czasowym, 3 – krotnie występujące w ciągu miesiąca, na różnych terenach przekazanych w bieżące oczyszczanie wyszczególnionych w wykazie terenów, kara wyniesie 15% miesięcznego wynagrodzenia brutto za bieżące oczyszczanie całego przekazanego Rejonu; Odwołujący wskazał, że Wzór umowy nie precyzuje pojęcia nieprawidłowości w zakresie rzeczowym i czasowym (w istocie jest w tym zakresie całkowita dowolność i uznaniowość zamawiającego a w konsekwencji podstawą nałożenia kar mogą być marginalne uchybienia co w przypadku świadczeń jak objęte zamówieniem są często spotykane) – co w powiązaniu z drastyczną wysokością zastrzeżonej kary (odpowiednio 20 i 15% wynagrodzenia za cały Rejon) świadczy zarówno o braku precyzji w podstawie naliczenia kar jak również o rażąco wygórowanych i nieadekwatnym ich poziomie. Wniósł o: - doprecyzowanie pojęcia nieprawidłowości i powiązanie ich z wartością prac/czasem, - obniżenie poziomu zastrzeżonych kar odpowiednio do 10 % i 5 % Brak kontaktu telefonicznego 3.3 Inne - w przypadku braku kontaktu telefonicznego z Wykonawcą bądź wskazanym Podwykonawcą w godzinach pracy Zamawiającego, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 5.000,00 zł Zarówno sama podstawa do naliczenia kary (niedoprecyzowane pojęcie „brak kontaktu telefonicznego” – np. nieodebranie jednego połączenia?) jak również zastrzeżona kara umowna z tego tytułu są wadliwe. Wniósł o: -doprecyzowanie określenia „brak kontaktu telefonicznego” - obniżenie poziomu zastrzeżonych kar do 500 zł Opróżnianie koszy. a)Opróżnianie koszy ulicznych oraz koszy na psie nieczystości, koszy do segregacji – na terenach oczyszczanych na zlecenie Zamawiającego za nieprawidłowości w wymaganym zakresie rzeczowym jak i czasowym, występujące przy opróżnianiu koszy, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 100,00 zł za każdy kosz, przy którym stwierdzono nieprawidłowości w wykonaniu usługi w okresie rozliczeniowym. Odwołujący wskazał, że Wzór umowy nie precyzuje pojęcia nieprawidłowości w zakresie rzeczowym i czasowym (w istocie jest w tym zakresie całkowita dowolność i uznaniowość zamawiającego a w konsekwencji podstawą nałożenia kar mogą być marginalne uchybienia co w przypadku świadczeń jak objęte zamówieniem są często spotykane) – co w powiązaniu z wysokością zastrzeżonej kary świadczy zarówno o braku precyzji w podstawie naliczenia kar jak również o rażąco wygórowanych i nieadekwatnym ich poziomie. Wniósł o: - doprecyzowanie pojęcia nieprawidłowości, - obniżenie poziomu zastrzeżonych kar odpowiednio do 50 zł za każdy kosz. Przekroczenie czasu odśnieżania. e)Odśnieżanie powierzchni utwardzonych na zlecenie Zamawiającego za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi odśnieżania powierzchni utwardzonych na zlecenie – 2.000,00 zł za każde jednorazowe zlecenie prac; za przekroczenie czasu wykonania usługi na zlecenie – 5% należnego wynagrodzenia brutto za wykonanie usługi, za każde rozpoczęte 30 min przekroczenia; Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 1.000,00 zł za każde rozpoczęte 30 min. przekroczenia. W ocenie odwołującego wysokość zastrzeżonej kary umownej za przekroczenie czasu wykonania usługi za każde rozpoczęte 30 min przekroczenia jest rażąco wygórowana i nieadekwatna – odwołujący wniósł o obniżenie kary do 1%. Grabienie i usuwanie liści d)Grabienie i usuwanie liści na zlecenie Zamawiającego za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 20% wartości brutto zleconych prac; Wzór umowy nie precyzuje pojęcia nienależytego wykonania usługi (w istocie jest w tym zakresie całkowita dowolność i uznaniowość zamawiającego a w konsekwencji podstawą nałożenia kar mogą być marginalne uchybienia co w przypadku świadczeń jak objęte zamówieniem są często spotykane) – co w powiązaniu z wysokością zastrzeżonej kary świadczy zarówno o braku precyzji w podstawie naliczenia kar jak również o rażąco wygórowanych i nieadekwatnym ich poziomie. Wniósł o: - doprecyzowanie pojęcia nienależytego wykonania usługi, - obniżenie poziomu zastrzeżonych kar odpowiednio do 10 %. Wywóz śniegu f)Wywóz śniegu. za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi wywozu śniegu – 2.000,00 zł wynagrodzenia brutto za każde jednorazowe zlecenie prac; Wzór umowy nie precyzuje pojęcia nienależytego wykonania usługi (w istocie jest w tym zakresie całkowita dowolność i uznaniowość zamawiającego a w konsekwencji podstawą nałożenia kar mogą być marginalne uchybienia co w przypadku świadczeń jak objęte zamówieniem są często spotykane) – co w powiązaniu z wysokością zastrzeżonej kary świadczy zarówno o braku precyzji w podstawie naliczenia kar jak również o rażąco wygórowanych i nieadekwatnym ich poziomie. Wniósł o: - doprecyzowanie pojęcia nienależytego wykonania usługi, - obniżenie poziomu zastrzeżonych kar do 500 zł. Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany Wzoru umowy w zakresie wysokości i podstaw naliczenia kar umownych i ustalenie ich w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia i okoliczności stanowiącej przedmiot kary umownej. 29 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 30 kwietnia 2025 r. D.S. prowadzący działalność pod firmą „SZADEK” D.S. z siedzibą w Łodzi, ul. Chodkiewicza 21 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Zgłoszenia dokonał właściciel firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że jest wykonawcą, który zamierza złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez zamawiającego. Zarzuty oraz żądania formułowane przez odwołującego zmierzają do modyfikacji postanowień SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowień Wzoru umowy które w aktualnym brzmieniu, w ocenie przystępującego, naruszają zasady udzielania zamówień publicznych i pozostają niezgodne z ustawą. Uwzględnienie żądań odwołującego i dokonanie żądanych modyfikacji postanowień SW Z, umożliwi przystępującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Interes przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującemu polega zatem na dążeniu do modyfikacji SWZ postępowania zgodnie z żądaniami odwołującego. Przystępujący w pełni zgadza się i popiera twierdzenia zawarte w odwołaniu wniesionym przez odwołującego, że zamawiający sformułował w SW Z wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców. Drastycznym przykładem wady w opisie zamówienia jest kwestia wymagań dotyczących zamiatarek chodnikowych które zgodnie z aktualnym OPZ nie są zamiatarkami chodnikowymi ale ulicznymi. W konsekwencji wymaganie dysponowania na potrzeby realizacji zamówienia zamiatarkami niezwiązanymi z przedmiotem zamówienia a wręcz o parametrach które mogą uniemożliwić wykonanie zamówienia jest niezwiązane z przedmiotem zamówienia, ma dyskryminujący charakter a jednocześnie jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do postanowień umownych i w szczególności kwestionowanych kar umownych jako albo bezpodstawnych albo wadliwe ustalonych bądź też nieproporcjonalnych i rażąco wygórowanych przystępujący w całości poparł argumentację odwołania. 26 maja 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1. o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów: a.zarzut nr 1 – pojęcie niezwłocznie b.zarzut nr 6 - nieprecyzyjne sformułowanie dotyczące dodatkowych zabiegów pielęgnacyjnych trawników c.zarzut nr 7 - brak wykazu, specyfikacji i dokumentacji dotyczącej systemów nawadniających 2.uznał odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 5 i umorzenie odwołania w tej części, 3.umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów: a.zarzut nr 3 – interpretacja przelicznika sprzętu na powierzchnię, b.zarzut nr 2 – zmiana zakresu powierzchni i adekwatna zmiana wymagań sprzętowych, c.zarzut nr 4 – sprzeczność w wymaganiach dotyczących liczby i wyposażenia ciągników, d.zarzut nr 8 – brak podziału powierzchni rejonów na utwardzone i nieutwardzone - nieadekwatne wyliczenie sprzętu. e.zarzut nr 9 – wymagania dotyczące zamiatarek chodnikowych. f.zarzut – dotycząco rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych kar umownych z uwagi na dokonanie przez zamawiającego modyfikacji zapisów SW Z w części dotyczącej w/w zarzutów i przekazanej do publikacji do Dz.U.W E w dniu 23.05.2025r., zgodnie z uzyskaną informacją modyfikacja powinna zostać opublikowana w dniu 26.05.2025r. Zamawiający oświadczył, że w dniu 23.05.2025r. przekazał do publikacji w DzUW E modyfikację zapisów SW Z i OPZ w części dotyczącej również objętej zarzutami: 1.zarzut nr 3 – interpretacja przelicznika sprzętu na powierzchnię, 2.zarzut nr 4 – sprzeczność w wymaganiach dotyczących liczby i wyposażenia ciągników, 3.zarzut nr 8 – brak podziału powierzchni rejonów na utwardzone i nieutwardzone - nieadekwatne wyliczenie sprzętu. 4.zarzut nr 9 – wymagania dotyczące zamiatarek chodnikowych. 5.zarzut – dotycząco rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych kar umownych. Dokonana zamiana w tym zakresie wprowadziła istotną zmianę zapisów w SW Z i OPZ objętych treścią zarzutów nr 3-9 i zarzutu dotyczących kar umownych tym samym doszło do zmiany postanowień objętych przedmiotowymi zarzutami. Wobec powyższego wnoszę o umorzenie postępowania w tej części z uwagi na to, że postępowanie stało się zbędne z uwagi na brak substratu zaskarżenia w tej części zarzutów. Odnosząc się merytorycznie do zarzutów: 1.naruszenie art. 99 ust 1 - obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, 2.naruszenie art. 99 ust 4 ustawy - tj. zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 3.naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, 4.naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 ustawy przez zastosowanie w postępowaniu wymagań objętych zarzutami odwołania nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. dotyczących posłużenia się nieostrym pojęciem niezwłocznie (zarzut nr 1), Nieprecyzyjne sformułowanie dotyczące dodatkowych zabiegów pielęgnacyjnych trawników (zarzut nr 6) i brak wykazu, specyfikacji i dokumentacji dotyczącej systemów nawadniających (zarzut nr 7) zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i wyjaśnił: 1. zarzut nr 1 – pojęcie niezwłocznie: Opis Przedmiotu Zamówienia został sporządzony w sposób szczegółowy, uwzględniający wszystkie usługi będące przedmiotem zamówienia. Zakres zamówienia został jasno sprecyzowany z podziałem na 4 Kategorie. OPZ podzielony jest na punkty (w których zostało opisane całe zamówienie łącznie z karami itp.). Zapisy OPZ nie wskazują na faworyzowanie konkretnego wykonawcy, wszystkie zapisy w OPZ jednoznacznie odnoszą się do wszystkich części zamówienia. Zamawiający formułując definicję niezwłocznie (bez zbędnej zwłoki) użył precyzyjnych i jasnych określeń. Z treści definicji wynika, że niezwłocznie oznacza, że prace mają zostać zrealizowane w tym samym dniu wraz z usunięciem wszelkich zanieczyszczeń ze wskazanego terenu, dotyczy to np. zabrania oraz wywozu pokosu trawy od razu po wykonaniu koszenia tzn. w tym samym dniu zgodnie z pkt. 2.2.7 OPZ oraz wywozu liści po wykonaniu grabienia zgodnie z pkt. 2.2.9 OPZ. Wniósł o oddalenie zarzutów w tym zakresie. Zarzut nr 6 – Nieprecyzyjne sformułowanie dotyczące dodatkowych zabiegów pielęgnacyjnych trawników Zapisy dot. dodatkowych zabiegów pielęgnacyjnych trawników są odgórnymi wymogami uwzględnionymi w „Standardach pielęgnacji trawników i łąk miejskich w Łodzi” zgodnie z wytycznymi Wydziału Kształtowania Środowiska. Zapisy dot. dodatkowych prac związanych z koniecznością naprawy wyrządzonych szkód na terenach zielonych zostały określone w pkt. 7.13 OPZ. Wniósł o oddalenie przedmiotowego zarzutu, bowiem zamawiający określił przedmiot zamówienia przez obowiązujących w Mieście Łodzi Standardów pielęgnacji trawników i łąk oraz określił w pkt. 7.13 OPZ zakres czynności jakie ma wykonać wykonawca. Wobec powyższego nie uzasadniony jest zarzut nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia w tym zakresie jak również opis ten nie narusza zasad z art. 16 i art. 17 pzp. Wobec powyższego wniósł o oddalenie zarzutów w tym zakresie. Zarzut 7 – brak wykazu, specyfikacji i dokumentacji dotyczącej systemów nawadniających: Zamawiający wyjaśnił, że obowiązek kontroli i konserwacji systemów nawadniających nie leży w zakresie obowiązków Wykonawcy. Wskazane w treści odwołania zapisy dotyczą wymogów określonych w "Standardach pielęgnacji trawników i łąk miejskich w Łodzi". Dokument ten obowiązuje na terenie całego Miasta i musi być przestrzegany przez wszystkie komórki organizacyjne Urzędu Miasta Łodzi. Zamawiający wskazał dodatkowo, że dołączy wykaz terenów objętych systemem nawadniania w trakcie realizacji Umowy, oddzielnie dla każdego Rejonu, wykaz ten pomoże wykonawcom zachować ostrożność podczas prawidłowej realizacji prac. W tym zakresie jest niezasadny, ponieważ wymóg kontroli i konserwacji systemów nawadniających nie jest objęty przedmiotem zamówienia i nie należy do obowiązków wykonawcy. 26 maja 2025 r. odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego wskazując, że w odniesieniu do Zarzutów nr 1, nr 6 i nr 7 (jedyne pozostałe sporne zarzuty odwołania): zarzut nr 1 – pojęcie niezwłocznie zarzut nr 6 - nieprecyzyjne sformułowanie dotyczące dodatkowych zabiegów pielęgnacyjnych trawników zarzut nr 7 - brak wykazu, specyfikacji i dokumentacji dotyczącej systemów nawadniających odwołujący wycofał zarzuty nr 1, nr 6 i nr 7 odwołania W zakresie Zarzutów nr 3,2,4,8,9 oraz zarzut zbiorczo - dotyczący rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych kar umownych zarzut nr 3 – interpretacja przelicznika sprzętu na powierzchnię, zarzut nr 2 – zmiana zakresu powierzchni i adekwatna zmiana wymagań sprzętowych, zarzut nr 4 – sprzeczność w wymaganiach dotyczących liczby i wyposażenia ciągników, zarzut nr 8 – brak podziału powierzchni rejonów na utwardzone i nieutwardzone - nieadekwatne wyliczenie sprzętu. zarzut nr 9 – wymagania dotyczące zamiatarek chodnikowych. zarzut – dotycząco rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych kar umownych wobec dokonania czynnościami z dnia 26.05.br. modyfikacji SW Z w wyżej wskazanym zakresie - odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy wobec braku substratu zaskarżenia na dzień orzekania w sprawie przez Izbę. Odwołujący poparł w tym zakresie wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego w powyższym zakresie zawarty w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25.05.br. W zakresie Zarzutu nr 5 – uwzględnionego przez zamawiającego zgodnie z odpowiedzią na odwołanie z dnia 25.05.br. przy braku przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (co uniemożliwia wniesienie ew sprzeciwu wobec uwzględnionego zarzutu odwołania) odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Rozważania KIO: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) dopuściła wykonawcę D.S. prowadzący działalność pod firmą „SZADEK” D.S. z siedzibą w Łodzi, ul. Chodkiewicza 21 w charakterze uczestnika postępowania. KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na postawie art. 528 ustawy. Postępowanie zasługuje na umorzenie na podstawie art. 568 pkt 1- 3 ustawy. Odwołujący korzystając z prawa do wycofania odwołania ograniczył swoje prawo w tym zakresie do wycofania zarzutów nr 1, 6 i 7 odwołania. Do takiej czynności dyspozytywnej w ocenie KIO miła prawo zgodnie z rozumowaniem a maiore ad minus z mocy art. 520 ust. 1 ustawy. Skoro bowiem odwołującemu służy prawo do wycofania całości odwołania, to tym bardziej ma prawo wycofać poszczególny zarzut. Znajduje to potwierdzenie także w art. 522 ust. 3 ustawy. W zakresie zarzut nr 5 zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut, a po stronie zamawiającego nikt nie przystąpił, co nadawało się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 2 ustawy i skutkowało umorzeniem postępowania w tym zakresie. Co do pozostałych zarzutów zamawiający zmienił treść SW Z w spornym zakresie, a strony zgodnie wnosiły o umorzenie postępowania z powodu zbędności jego dalszego prowadzenia w skutek odpadnięcia substratu zaskarżenia. Skoro w wyniku zmiany postanowień SW Z spór między stronami wygasł, co zgodnie obie przyznały, to orzekanie skało się zbędne, a postepowanie należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z których wynika, że - koszty z par. 5 ust. 2 znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca - w takim przypadku KIO orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu oraz - w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującym uiszczonego przez nich wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca: ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5005/24 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i udostępnienia złożonych przez Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością załączników do wyjaśnień z dnia 18 października 2024 r. numer: 6, 7, 10 - 17, 18 - 39 (bez danych osobowych i teleinformatycznych podwykonawców i dostawców). 2. Kosztami postępowania obciąża Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Pruszkowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz PORR Spółka Akcyjna kwotę20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą równowartość kwoty wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 5005/24 Uzasadnie nie Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa odcinka DW 744 od końca budowanej obwodnicy Starachowic w ciągu drogi wojewódzkiej do budowanej obwodnicy Wąchocka na DK 42”, wewnętrzny identyfikator: ŚZDW.NW Z.222.1.38.2024.JŚ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 402129-2024. 19 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty Strabag Sp. z o.o., natomiast 20 grudnia przekazał informację o częściowym uznaniu za skuteczne utajnienia załączników do wyjaśnień z 18 października 2024 r., złożonych przez Strabag Sp. z o.o. w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (dalej również: „Wyjaśnienia ceny”) Wykonawca PORR S.A.(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2022.1233 ze zm.; „uznk”) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 239 ustawy Pzp przez: 1)zaniechanie odtajnienia załączników do Wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o.; 2)bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w załącznikach do Wyjaśnień ceny zostały prawidłowo i skutecznie zastrzeżone; 3)bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w załącznikach do Wyjaśnień ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2022.1233 ze zm.) oraz ich wartość gospodarcza wykracza poza niniejsze zamówienie i ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym ww. Wykonawcy; 4)wybór jako najkorzystniejszej oferty Strabag Sp. z o.o. z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady jawności postępowania z uwagi na uniemożliwienie Odwołującemu - na skutek działań i zaniechań wskazanych w pkt 1)-3) powyżej - weryfikacji prawidłowości procesu badania przez Zamawiającego oferty Strabag Sp. z o.o. w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt ustawy Pzp (rażąco niska cena oferty) pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ich wartość handlowa nie wykracza poza niniejsze zamówienie oraz nie zostały prawidłowo i skutecznie utajnione przez ww. Wykonawcę. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Strabag Sp. z o.o.; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3)odtajnienia (ujawnienia) oraz udostępnienia treści załączników do wyjaśnień z dnia 18 października 2024 r. przedłożonych przez Strabag Sp. z o.o.: nr 6, nr 7, nr 10 - 17, nr 18 - 39 (bez danych osobowych i teleinformatycznych podwykonawców i dostawców). W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że cena oferty Strabag Sp. z o.o. w istotny sposób odbiega od szacunkowej wartości zamówienia (o ponad 30%) i budżetu Zamawiającego (o ponad 50%), różni się również znacząco od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu (jest prawie o 40% tańsza). Z uwagi na powyższe, Zamawiający w piśmie z 3 października 2024 r. wezwał Strabag Sp. z o.o. w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Pzp do przedłożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających prawidłową kalkulację ceny. Strabag Sp. z o.o. przedłożył wyjaśnienia w piśmie z 18 października 2024 r. Z uwagi na fakt, że Zamawiający wyłączył wprost możliwość utajnienia treści przedkładanych wyjaśnień, Wykonawca umieścił kalkulacje oraz opis przyjętych założeń materiałowych, sprzętowych, kalkulacyjnych i technicznych w załącznikach do pisma z 18 października 2024 r. (Załączniki nr 1 - 44), które w przeważającej części objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca wprost wskazał w Wyjaśnieniach ceny, że zastrzega jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w załącznikach: nr 1-4, nr 6, nr 7, nr 8, nr 9, nr 10, nr 18-39 oraz dokumenty załączone do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (dowody; z wyłączeniem Kodeksu Etycznego). Zamawiający częściowo odtajnił dokumenty przedłożone przez ww. Wykonawcę pismem z 4 listopada 2024 r., które zostało udostępnione Odwołującemu 20 grudnia 2024 r. (po wyborze oferty najkorzystniejszej). Zamawiający udostępnił załączniki: nr 5 (Zaświadczenie ZUS), nr 8 (Tabela dot. zgodności kalkulacji oferty z wymaganiami § 5 Wzoru umowy. Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy), nr 9 (Zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami SW Z w szczególności z pkt XIV SW Z. Sposób obliczenia ceny oferty) oraz nr 43 (Kodeks Etycznego). Natomiast Zamawiający uznał zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników: nr 1, nr 2-4, nr 6, nr 7, nr 10, nr 11, nr 12, nr 13, nr 14, nr 15, nr 16, nr 17, nr 18-39, nr 40, nr 41, nr 42 oraz nr 44. Porównanie treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez Strabag Sp. z o.o. oraz pisma Zamawiającego z dnia 4 listopada 2024 r., wskazuje, że Zamawiający nie tylko bezpodstawnie utrzymał tajemnicę większości załączników przedłożonych przez Strabag Sp. z o.o., ale objął poufnością większy zakres informacji niż wnioskował Wykonawca w Wyjaśnieniach ceny, gdzie brak jest wskazania, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostały załączniki nr 11-17. Nie ma takiego zastrzeżenia na str. 1 ww. wyjaśnień oraz brak jakiegokolwiek uzasadnienia w treści pisma wskazującego na konieczność utrzymania ich poufności. Jedynie w spisie załączników (str. 29 Wyjaśnień ceny) opisano je jako „dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”. Działania i zaniechania Zamawiającego należy zatem zakwalifikować jako naruszające zasadę jawności postępowania stanowiącą jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, a także zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Strabag Sp. z o.o. nie spełnia wymagań postawionych w przepisach art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 unzk, a także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów administracyjnych. Konsekwencją takiego stanu rzeczy powinno być odtajnienie zastrzeżonych załączników. Zamawiający dokonał jedynie częściowego odtajnienia dowodów (załączników) przedłożonych przez Strabag Sp. z o.o. Takie działanie Zamawiającego było bezpodstawne z uwagi na fakt, że analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia poufności informacji przekazanego przez ww. Wykonawcę, uzasadnia twierdzenie, że nie wykazał on łącznego wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk definiującego pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” w systemie polskiego prawa w odniesieniu do wszystkich zastrzeżonych załączników, a nie tylko załączników nr 8 i nr 9 odtajnionych przez Zamawiającego. W celu bowiem „wykazania” wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk nie wystarczy przedłożenie samych oświadczeń i deklaracji. Co więcej zgodnie z poglądami wyrażanymi aktualnie w orzecznictwie KIO, „Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek, warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie” (uchwała KIO z 12 lutego 2020 r.; sygn. akt: KIO/KU 5/20). Natomiast wykonawca Strabag Sp. z o.o. uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach i lakonicznych zapewnieniach, że informacje objęte klauzulą poufności posiadają bliżej niekwantyfikowalną wartość gospodarczą oraz są prawidłowo zastrzeżone. Uzasadnienie w dużej mierze ogranicza się do wielokrotnego powtarzania tych samych twierdzeń upatrujących konieczność utrzymania poufności przedstawionych informacji z uwagi na zastosowane optymalizacji kosztów oferty, dokonane w oparciu o własne zasoby sprzętowe i kadrowe, których zakres podlegający wykorzystaniu w postępowaniu również został utajniony. Ponadto należytego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno zastępować, a ma to miejsce w niniejszym przypadku, szerokie przywoływanie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nie uzasadnia również zakres przekazywanych informacji. Strabag Sp. z o.o. zastrzegł bowiem poufność kalkulacji ceny ofertowej (Załącznik nr 6), informacje dotyczące podwykonawców (Załączniki nr 1-39), wykaz sprzętu (Załącznik nr 10) oraz dowody mające potwierdzić zgodność oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia (Załącznik nr 7). Są to zatem informacje obrazujące kalkulację ceny w tym konkretnym postępowaniu w oparciu o wymagania Zamawiającego sformułowane w dokumentach postępowania. Informacje te powstały więc na potrzeby wyłącznie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Taki charakter zastrzeżonych informacji (tj. ich jednorazowość) został wielokrotnie potwierdzony w treści Wyjaśnień ceny, np. „Koncepcja dotycząca wykonania niniejszego zamówienia została opracowana na potrzeby niniejszego zamówienia i zawiera elementy dedykowane temu konkretnemu zamówieniu, które można opisać jako knowhow wykonawcy” (str. 21), „Istotny jest każdorazowy dobór sprzętu pod konkretne zamówienie” (str.17), „Wykonawca objął tajemnicą oferty podwykonawców/poddostawców, które zostały złożone Wykonawcy, a tym samym są dedykowane specjalnie na jego zindywidualizowane potrzeby w ramach niniejszego postępowania” (str. 19 ). Ponadto Zamawiający w sposób nieuprawniony utrzymał poufność Załączników nr 11-17, co do których Strabag Sp. z o.o. nie przedstawił uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający przeprowadził zatem merytoryczną ocenę, czy otrzymane dane i informacje mogą/mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa ww. oferenta i obiektywnie spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. Następnie utrzymał poufność informacji, które w ocenie Zamawiającego posiadały lub mogły posiadać takie cechy. Ten sposób postępowania Zamawiającego znalazł odzwierciedlenie w piśmie z 4 listopada 2024 r. Zamawiający pominął również, że Strabag Sp. z o.o. w piśmie z 18 października 2024 r. nie odniósł się i nie wykazał w jakikolwiek sposób istotnego elementu definiującego pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa”, tj. nie zostało uprawdopodobnione ani wykazane, że zastrzeżone informacje „nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Wykonawca całkowicie pominął ww. aspekt pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”. Powyższe uchybienia zostały całkowicie pominięte przez Zamawiającego. Takie działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadami ustalonymi w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. „Z treści art. 18 ust. 3 p.z.p. wynika, że jeśli wykonawca zamierza zastrzec określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, to ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające z wykazania zasadności tego zastrzeżenia. Rolą zamawiającego jest w tej sytuacji wyłącznie ocena sposobu i zasadności tego zastrzeżenia zamawiający nie jest uprawniony czy obowiązany do oceny tego, które informacje stanowią rzeczywistą tajemnicę wykonawcy i obiektywnie spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Skoro Odwołujący w niedostateczny sposób wykazał zasadność zastrzeżenia informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, to obowiązkiem Zamawiającego było odtajnienie tych informacji, a nie ich ocena” (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2022r.; sygn. akt: KIO 764/22; 804/22). W odniesieniu do kalkulacji ceny ofertowej Strabag Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że załączniki do Wyjaśnień ceny dotyczące sposobu kalkulacji i elementów składowych ceny ofertowej zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Takie działania ze strony Wykonawcy i Zamawiającego są nieuprawnione. Kalkulacje ceny ofertowej zawierają bowiem matematyczne zestawienia wartości poszczególnych pozycji kosztowych wymienionych w formularzu ofertowym (Załączniki nr 6 i nr 7 do Wyjaśnień ceny). Nie stanowią zatem same w sobie danych, które można byłoby zakwalifikować jako handlowe czy organizacyjne tajemnice przedsiębiorstwa jakiegokolwiek Wykonawcy. Nie wskazują bowiem zasad współpracy z podwykonawcami ani nie obrazują metod kalkulacji cen jednostkowych. Trudno zatem przyjąć, że zastrzeżone informacje mają uniwersalną wartość gospodarczą dla ww. Wykonawcy. Rozbicie zaoferowanej ceny na wezwanie Zamawiającego czy kalkulacja kosztów danego asortymentu robót w oparciu o stawki obowiązujące w dacie sporządzania oferty w konkretnym postępowaniu, nie spełniają kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 uznk. „Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3162/21). W związku z tym ten sam zbiór danych, w takiej samej konfiguracji, nie będzie przydatny w przypadku ubiegania się o inne zamówienia publiczne. Natomiast jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wartość gospodarczą może stanowić jedynie taki zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego wykorzystany w przyszłości, nie zaś jak w tym przypadku wyłącznie raz. „Sama okoliczność, że cena jest zindywidualizowana dla danego postępowania, nie uzasadnia konieczności zachowania jej w poufności. Wykonawca powinien podać, które składniki kalkulacji ceny stanowią dla niego istotną wartość gospodarczą i dlaczego. Sformułowanie jedynie ogólnego oświadczenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, odnoszącego się do wszystkich złożonych informacji, nie stanowi merytorycznej przesłanki uzasadniającej ochronę przed ujawnieniem podanych informacji” (wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2018 r.; sygn. akt: KIO 1187/18). Wykonawca konieczność utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji upatruje wprawdzie w ich uniwersalności i powtarzalności. Jednak w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedłożonym Zamawiającemu nie przedstawił żadnych argumentów, powiązań i zależności potwierdzających to twierdzenie. Oświadczenia ww. Wykonawcy są gołosłowne i ograniczają się do kilkukrotnego powtarzania w treści pisma deklaracji o unikatowym charakterze zastrzeżonych danych i ich kluczowym znaczeniu dla jego przewagi konkurencyjnej, a także wielokrotnym i szerokim cytowaniu fragmentów orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej mających stanowić potwierdzenie twierdzeń prezentowanych przez Wykonawcę. Na podstawie jednak ww. uzasadnienia nie jest możliwe odtworzenie związku pomiędzy informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa a pozycją rynkową ww. Wykonawcy czy możliwością składnia konkurencyjnych ofert w kolejnych postępowaniach, tj. na czym polega know-how ww. Wykonawcy przy kalkulowaniu ceny ofertowej. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 18 października 2024 r., że przedstawiony w zastrzeżonych załącznikach (w szczególności Załączniku nr 6 – Kalkulacja ofertowa oraz Załączniku nr 7 – Szczegółowe informacje dotyczące rozwiązań technicznych, projektowych i materiałowych stosowanych przez Wykonawcę obniżających koszt inwestycji) sposób kalkulacji ceny ma unikalny charakter lub nie jest dostępny innym wykonawcom o zbliżonym doświadczeniu i potencjale (osobowy, sprzętowym, finansowym) w branży budowlanej. Co do zasady wykonawcy podobnie bowiem kalkulują przedmiot zamówienia opierając się na wytycznych zamawiającego zawartych w dokumentach zamówienia (wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2024 r., sygn. akt: KIO 10/24). Zastrzeżenie poufności tak szerokiego zakresu informacji, w tym szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej, jest zatem wyrazem jedynie oceny Strabag Sp. z o.o. i subiektywnej przekonania tego Wykonawcy o ich istotnej wartości gospodarczej. W związku tym „oczywistym jest […], że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakakolwiek wartość dla innych podmiotów. W szczególności odnieść to należy, że tego co było przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy, tj. sposobu kalkulacji ceny jego oferty. O ile dla (...) sposób ten rzeczywiście może mieć pewną wartość gospodarczą, to dla innych podmiotów, poza czysto poznawczym charakterem tej kalkulacji, nie musi przedstawiać jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Wiedza w tym zakresie nie musi bowiem niwelować jakichkolwiek przewag konkurencyjnych (...), czy tym bardziej budować takich przewag po stronie innych podmiotów” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydziału Gospodarczego Odwoławczego i Zamówień Publicznych z dnia 24.02.2022 r.; sygn. akt: XXIII Zs 133/21). Ponadto „samo przekonanie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej” (wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2024 r.; sygn. akt: KIO 10/24). Zastrzeżone informacje (Załączniki nr 6 i nr 7) mają jedynie wartość poznawczą i jedynie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pozwalają bowiem na weryfikację prawidłowości i kompletności oferty Strabag Sp. z o.o. W zakresie informacji dotyczących sposobu realizacji zamówienia, Odwołujący podał, że Strabag Sp. z o.o. udzielając wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny ofertowej przedstawił również informacje dotyczące treści złożonej oferty (tj. zgodności z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z). Wynika to jednoznacznie z treści pisma Zamawiającego z 4 listopada 2024r., w którym odtajnił on nazwy wszystkich załączników przedłożonych przez Strabag Sp. z o.o. Poufnością objęto zatem m.in. założenia techniczne, technologicznego i materiałowe oraz porównania wariantów przebiegu trasy i zastosowania warunków trudnych (Załącznik nr 11) czy szczegółowe informacje dotyczące rozwiązań technicznych, projektowych i materiałowych stosowanych przez Wykonawcę obniżających koszt inwestycji (Załącznik nr 7). Zamawiający nie odtajnił powyższego zakresu wyjaśnień złożonych przez ww. Wykonawcę. Powyższe zaniechanie jest nieuzasadnione. Po pierwsze w przedłożonym przez ww. Wykonawcę uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji, która uzasadniałaby utrzymanie poufności tych danych (Załącznik nr 6 oraz Załączniki nr 11-16). Natomiast nieprzedstawienie żadnego uzasadnienia i dowodów potwierdzających zasadność utrzymania tych informacji w tajemnicy, w świetle literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, oznacza rezygnację z utrzymania poufności tych danych. Informacje przedłożone przez Wykonawcę mogą bowiem pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wywiązał się on z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Jednocześnie wyjaśnienia mające stanowić potwierdzenie zgodności treści oferty z wymaganiami Zmawiającego stanowią jej część składową. Z tego względu nie podlegają utajnieniu. W wyroku z dnia 13 października 20216 r. (sygn. akt: KIO 1835/16) KIO podkreśliła, że „wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców, ale również dla każdego zainteresowanego”. W związku z tym odtajnione przez Zamawiającego nazwy załączników załączonych do wyjaśnień z 18 października 2024 r. oraz deklaracja Strabag Sp. z o.o. zawarta na str. 21 tych wyjaśnień („W załącznikach do wyjaśnień wykonawca przedstawił też informacje potwierdzające założenia przyjęte do kalkulacji; informacje dotyczące rozwiązań technicznych, projektowych i materiałowych stosowanych przez Wykonawcę, obniżających kosz inwestycji, które determinowały kształt oferty”) wskazują, że wysokość zaoferowanej ceny jest prawdopodobnie wynikiem przyjęcia do wyceny przedmiotu zamówienia rozwiązań technicznych i materiałowych niezgodnych z określonymi w dokumentacji postępowania. Po drugie Strabag Sp. z o.o. na str. 21 Wyjaśnień ceny odwołuje się do opracowanej przez siebie koncepcji (technologii) wykonania zamówienia, która jak podkreśla, została „opracowana na potrzeby niniejszego zamówienia i zawiera elementy dedykowane temu konkretnemu zamówieniu”. Powyższe twierdzenia wprost przeczą zatem deklaracjom o uniwersalności oraz powtarzalności założonych rozwiązań technologicznych i materiałowych, do których odwołuje się ww. Wykonawca w pozostałej części zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno bowiem przyjąć, że dobór określonych rozwiązań technologicznych czy materiałów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia ma wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 unzk. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że wartość gospodarczą może stanowić jedynie taki zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego wykorzystany w przyszłości, a nie jednorazowo w konkretnym postępowaniu. Ponadto niniejsze zamówienie będzie częściowo realizowane w skomplikowanych warunkach gruntowych i wymaga to odpowiedniego wzmocnienia oraz umocnienia skarp. W związku z tym konieczna jest weryfikacja założeń Wykonawcy w zakresie informacji dotyczącej zastosowanego sprzętu i maszyn pod kątem zgodności z wymaganiami Zamawiającego i z tego względu informacje te nie mogą stanowić tajemnicy. Jednocześnie informacje takie nie stanowią zbioru autorskich rozwiązań oraz nie mogą zostać zakwalifikowane jako know-how Wykonawcy, ponieważ wiedza inżynierska na tym poziomie jest powszechnie znana wykonawcom tej branży. Zamawiający utrzymał jednak w całości poufność załączników obrazujących założenia technologiczne, materiałowe czy projektowe. Wyłącza to możliwość weryfikacji oferty Strabag Sp. z o.o. pod względem zgodności przyjętych rozwiązań technicznych i materiałowych z wiążąca dokumentacją postępowania. W odniesieniu do ofert podwykonawców i dostawców, Odwołujący stwierdził, że brak jest uzasadnienia do zastrzegania w całości ofert podwykonawców czy dostawców stanowiących podstawę do obliczenia ceny ofertowej czy wyboru rozwiązań technicznych lub materiałowych w niniejszym postępowaniu. „Samo powoływanie się na wieloletnie kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami czy usługodawcami jest czymś typowym, zaś wykonawca ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów” (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2024 r.; sygn. akt: KIO 234/24). Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie kwestionowała zakres i motywy zastrzegania informacji dotyczących podwykonawców i dostawców. W wyroku z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 466/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „co do zasady nie ma wartości gospodarczej wybranie jednego spośród funkcjonujących na danym rynku przedsiębiorców jako podwykonawcy. Nie może uzasadniać utajnienia danych podwykonawców subiektywna obawa o ich nielojalność, gdyż wykonawca działający z należytą starannością powinien być w stanie nawiązać z podwykonawcą stosowaną relację prawną, która zagwarantuje mu jego lojalność” (tak samo: wyrok KIO z dnia 6.10.2021 r., sygn. akt: KIO 2737/21). Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że „budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu” (wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt: KIO 1195/23). W kwestionowanym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawiono argumentacji potwierdzającej, że chronione informacje przedstawiają dla Strabag Sp. z o.o. wymierną wartość gospodarczą uzasadniającą zastrzeżenie ich poufności. Zastrzeżenie tajemnicy zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, które można zastosować w przypadku każdego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który w ramach tej działalności tworzy siatkę podmiotów współpracujących na określonych zasadach. W odniesieniu do pozostałych zastrzeżonych informacji, Odwołujący podał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 18 października 2024 r. jest ogólnikowe. Wykonawca nie wykazał ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 uznk. Strabag Sp. z o.o. ograniczył się bowiem do skrótowego opisania różnorodnych okoliczności faktycznych z zakresu działalności przedsiębiorstwa (np. skala prowadzonej działalności Grupy Kapitałowej, do której należy Wykonawca, fakt wieloletniego prowadzenia działalności na terenie Polski, liczba zatrudnianych pracowników) bez wskazywania ich konkretnego związku i wpływu np. na ich wartość gospodarczą, co powoduje, że należy zaliczyć je do kategorii informacji marketingowych, ale pozostaje bez wpływu na skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2022 r.; sygn. akt: KIO 131/22). Następnie Odwołujący podniósł, że Strabag Sp. z o.o. utajnił prawie w całości załączniki przedłożone wraz z wyjaśnieniami z dnia 18 października 2024 r. Taki sposób postępowania wyłącza możliwość merytorycznej weryfikacji oferty tego Wykonawcy. Zastrzeganie poufności tak szerokiego zakresu informacji stoi w sprzeczności z zasadą jawności postępowania. Uniemożliwia to bowiem pozostałym oferentom kontrolę działań podejmowanych przez Zamawiającego. Brak przy tym podstaw do utrzymania w tajemnicy tak szerokiego zakresu informacji przekazanych przez ww. Wykonawcę. O ile bowiem poszczególne elementy zastrzeżonych załączników mogą/mogłyby zasługiwać na ochronę, to zastrzeganie w całości przekazanych kalkulacji cen czy ofert podwykonawców jest nieuzasadnione. W wyroku z dnia 10 października 2019 r. (sygn. akt: KIO 1878/19) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w postępowaniu - chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych. Cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy. Zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu (dotyczące rażąco niskiej ceny) zostało dokonane dla całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Nawet gdyby uznać, że istnieją jakiekolwiek fragmenty wyjaśnień, które mogłyby zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, to Przystępujący miał możliwość anonimizacji części tych wyjaśnień”. Nadto: „Nieuzasadnione i sprzeczne z prawem jest zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które w sposób oczywisty nie są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa. Innymi słowy, ochroną poufności co do zasady powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.” (wyrok KIO z dnia 24.01.2024 r.; sygn. akt: KIO 10/24). Z uwagi na obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadę jawności postępowania, Zamawiający powinien wszelkie oświadczenia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa interpretować w sposób ścisły. Natomiast Zamawiający zaakceptował wyłączenie jawności całego materiału dowodowego przedłożonego przez Strabag sp. z o.o. pomimo, że na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 18 października 2024 r. nie jest możliwa identyfikacja wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji oraz rodzaju i rozmiaru ewentualnej szkody, którą miałby ponieść Wykonawca w przypadku ujawnienia tych danych. Natomiast w stanie faktycznym niniejszej sprawy w pełni uzasadnione jest twierdzenie, że celem zastrzeżenia poufności powyższych informacji przez ww. Wykonawcę było jedynie utrudnienie innym wykonawcom weryfikacji prawidłowości jego oferty oraz kalkulacji cenowych pod kątem zgodności z wymaganiami Zamawiającego i przepisami prawa. Zjawisko takie zostało dostrzeżone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która np. w wyroku z dnia 8 lutego 2022 r. (sygn. akt: KIO 197/22) podkreśliła, że „wykonawca zastrzegając określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien mieć na uwadze zasady obowiązujące na gruncie zamówień publicznych i nie nadużywać przepisu przewidującego takie uprawnienie, w szczególności nie naruszać zasady uczciwej konkurencji, poprzez zastrzeganie informacji głównie po to, aby uniemożliwić weryfikację przez konkurentów zgodności jego oferty z wymogami zamawiającego i przepisami prawa. Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane przez wykonawców w celu uniemożliwienia kontroli działań i zaniechań zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej”. Analogicznie w wyroku z dnia 17 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 37/62/21 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że „ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę”. Następnie Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedłożone przez Strabag Sp. z o.o. zostało sporządzone w takiej formie i na takim poziomie ogólności, który uzasadnia twierdzenie, że możliwe byłoby jego wykorzystanie w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca nie wykazał przy tym, że zbiór informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu ma wartość uniwersalną, a w szczególności będzie mógł zostać wykorzystany w przyszłości. Zamawiający pomimo wskazanych braków i uchybień uznał zastrzeżenie tajemnicy poczynione przez ww. Wykonawcę za prawidłowe oraz zakwalifikował informacje niespełniające przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 unzk jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast w okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania wystąpiły podstawy do odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ww. Wykonawcę. Zaniechanie odtajnienia powyższych danych stanowi zatem naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych (jawności i przejrzystości) oraz będącego ich konkretyzacją art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwencją działań i zaniechań Zamawiającego jest bowiem bezpodstawnie utrudnianie dostępu do informacji w prowadzonym postępowaniu, co praktycznie wyłącza możliwość weryfikacji najkorzystniejszej oferty przez innych wykonawców i dalszych działań podjętych przez Zamawiającego w toku postępowaniu. Wyłącza również praktycznie możliwość wnoszenia przez uczestników postępowania skutecznych środków ochrony prawnej. W zaistniałej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było odtajnienie tych informacji. Wykonawca nie wykazał bowiem konieczności zastrzeżenia poufności informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz obiektywna ocena tych informacji nie pozwala na przyjęcie, że ich wartość gospodarcza wykracza poza niniejsze zamówienie i ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym Strabag Sp. z o.o. Wprost przeciwnie ich odtajnienie nie naruszy zasady uczciwej konkurencji, nie utrudni egzekwowania prawa przez ww. Wykonawcę (np. nie są to informacje dotyczące prowadzonych sporów sądowych czy mediacji) oraz nie będzie sprzeczne z interesem publicznym. Jednocześnie nawet w przypadku zakwalifikowania informacji zastrzeżonych przez ww. Wykonawcę do powyższych kategorii, Zamawiający w takich przypadkach zobowiązany jest do udzielenia pozostałym oferentom dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. Na taki obowiązek wskazuje Trybunał Sprawiedliwości w aktualnym orzecznictwie dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 2022 r.; sygn. akt: C 54/22; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 września 2021r; sygn. akt: C-927/19). Natomiast w niniejszym postępowaniu Zamawiający utrzymał poufność zasadniczej części wyjaśnień ww. Wykonawcy, tj. praktycznie całość danych umożliwiających skuteczną weryfikację oferty pod względem merytorycznym. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 20 stycznia 2025 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Wykonawca Strabag Sp. z o.o. (dalej również: „Przystępujący”) wypełniając wymogi ustawowe zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie z 20 stycznia 2025 r. Strabag Sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie zarzutów odwołania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie przez Strony i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Wykazując uprawnienie do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest przedsiębiorcą zajmującym się m.in. realizacją inwestycji drogowych i złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Oferta Odwołującego zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Jednakże działania i zaniechania Zamawiającego stanowiące naruszenie zasady jawności postępowania, narażają go na poniesienie szkody w postaci utraty możliwości uzyskania niniejszego zamówienia i spodziewanych korzyści w związku z jego realizacją. Bezpodstawne utrzymanie poufności dowodów przedłożonych przez Strabag Sp. z o.o. ma bezpośredni i istotny wpływ na wynik postępowania. Jedynie bowiem z przypadku odtajnienia przez Zamawiającego załączników do wyjaśnień z 18 października 2024 r. (w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego) dotyczących rażąco niskiej ceny oferty Strabag Sp. z o.o., umożliwi realną weryfikację czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu i efektywne podnoszenie zarzutów wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie zaniżenia wartości oferty i jej niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zgodnie z rozdziałem IV SWZ: 1. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz budowa odcinka DW 744 od końca budowanej obwodnicy Starachowic w ciągu drogi wojewódzkiej do budowanej obwodnicy Wąchocka na DK 42. 2. Zakres zamówienia obejmuje w szczególności: 1) Opracowanie dokumentacji projektowej w ramach: - Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) wraz z uzyskaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) oraz wszelkich innych decyzji administracyjnych, uzgodnień i opinii niezbędnych dla zrealizowania zadania inwestycyjnego. 2) Wykonanie robót budowlanych wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w oparciu o dokumentację projektową wykonaną przez Wykonawcę robót wraz ze świadczeniami nie będącymi robotami budowlanymi oraz zapewnieniem nadzoru przyrodniczego w zakresie wynikającym ze szczególnych przepisów oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia, w razie konieczności zabezpieczenie i przeniesienie zabytków małej architektury, zapewnienia nadzoru archeologicznego i przeprowadzenia ratowniczych badań archeologicznych. Szczegółowy zakres robót jest przedstawiony w PFU oraz w w/w decyzjach. 3) Sprawowanie nadzoru autorskiego nad opracowaną dokumentacją projektową. 3. Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty: 1)budowę DW744 o dł. ok. 1,5 km, droga klasy GP, jednojezdniowa o przekroju 1/2 a na wzniesieniu 1/3 z opaskami zewnętrznymi. Każda z nowych jezdni będzie mieć szer. podstawową 2x4,25 m (3,50 m jezdnia + 0,75 m opaski zewnętrznej o nawierzchni twardej) lub 2x4,25 (3,50 m jezdnia + 0,75 m opaski zewnętrznej o nawierzchni twardej) plus dodatkowy pas szer. 3,5m. Szerokość pobocza lub części pobocza o nawierzchni gruntowej powinna być nie mniejsza niż standardowo 0,75 m, a w trudnych warunkach dopuszcza się nie mniej niż 0,50 m – w przypadku części pobocza przyległego do opaski zewnętrznej; 2) włączenie nowoprojektowanego odcinka DW 744 w DK 42. Sposób włączenia winien być zaakceptowany przez GDDKiA Oddział Kielce (proponowanym sposobem włączenia jest rondo zgodnie z załącznikiem W3 plan-D02.01); 3) system odwodnienia korpusu drogi wojewódzkiej i pozostałych dróg (np.: w postaci kanalizacji deszczowej, wyposażonej w system podczyszczania, budowę przepustów oraz rowów odwadniających otwartych, szczelnych, rowów infiltracyjnych, budowę zbiorników infiltracyjnych, retencyjnych z regulowanym odpływem, retencyjnoinfiltracyjnych, ścieków przykrawężnikowych lub trójkątnych, przepompowni wód deszczowych), nadto oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego odprowadzenia wody z pasa drogowego. System odwodnienia drogi wojewódzkiej i drogi krajowej powinien być rozdzielony. Powinny funkcjonować jako oddzielne systemy; 4) uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, wykonanie raportu OŚŚ (w razie konieczności) oraz innych niezbędnych decyzji, opinii, uzgodnień oraz warunków technicznych dla poszczególnych branż, 5) uzyskanie decyzji pozwolenie wodnoprawne, 6) opracowanie geotechnicznych warunków posadowienia (w formie opinii geotechnicznej, dokumentacji badań podłoża gruntowego, projektu geotechnicznego, dokumentacji geologiczno-inżynierskiej), 7) wykonanie opracowań geologicznych, hydrogeologicznych i geofizycznych (w zależności od potrzeb), 8) wykonanie dokumentacji geodezyjno – kartograficznej (podziały, mapa do celów projektowych i jej wymagane aktualizacje) związanej z uzyskaniem prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, 9) wykonania projektu budowlanego i technicznego zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 27 października 2023 r. r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (w brzmieniu aktualnym w dniu składania dokumentacji), 10) wykonania projektu wykonawczego zgodnie Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, 11) przebudowa odcinków dróg gminnych i wewnętrznych w niezbędnym zakresie (korekty wysokościowe, poszerzenia, budowa dróg dla pieszych, poprawa przejezdności pod obiektami inżynierskimi, itp.), 12) budowa infrastruktury dla pieszych i rowerzystów (droga dla rowerów w miejscu braku dodatkowych jezdni), przejścia dla pieszych/rowerów w obrębie skrzyżowań, 13) budowa dodatkowych jezdni umożliwiających obsługę przyległych działek, 14) budowa i przebudowa zjazdów, 15) przebudowa kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury podziemnej i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych, hydrologicznych i innych; wraz z systemem zabezpieczeń/ przebudowy kolidujących urządzeń, 16) budowę oświetlenia (system oświetlenia drogi wojewódzkiej i drogi krajowej powinien być rozdzielny. Powinny funkcjonować jako oddzielne systemy), 17) budowę kanału technologicznego, 18) wykonanie rozbiórek istniejących elementów kolidujących z projektowaną drogą, tj. istniejących elementów dróg, oznakowania pionowego, sieci uzbrojenia terenu (zgodnie z projektami branżowymi), istniejących ogrodzeń /budynków koniecznych do rozebrania, 19) wykonanie inwentaryzacji zieleni wraz z projektem gospodarki zielenią istniejącą, w tym inwentaryzacja zieleni istniejącej z podaniem (dla poszczególnych drzew): gatunku, obwodów pnia, średnic korony (z oznaczeniem ich na planach), stanu sanitarnego, zasiedlenia przez gatunki chronione, oraz ustaleniem potrzeby wycinki drzew i krzewów (przy zachowaniu jej minimalizacji) wraz z uzasadnieniem i uzgodnieniem jej z powodów wynikających z bezpieczeństwa ruchu, np. widoczność, zachowanie skrajni, zapewnienie bezpieczeństwa pieszych itd. a także wskazaniem sposobów zabezpieczenia drzew i krzewów adaptowanych/zachowywanych oraz zakresu prac w ich obrębie. Inwentaryzacja winna również zawierać dokumentację fotograficzną. 20) nasadzenia zieleni jak również jej pielęgnacja przez okres gwarancji, 21) wykonanie nowego oznakowania pionowego i poziomego oraz elementów bezpieczeństwa ruchu drogowego, budowa ekranów akustycznych typu „zielona ściana”, a na wiaduktach ekranów „przeźroczystych” w przypadku gdy będą tego wymagały zapisy DŚ, 22) wycinkę drzew i krzewów wraz z odkupieniem pozyskanych dłużnic, 23) wykonanie rozpoznania saperskiego i zapewnienie stałego nadzoru saperskiego wraz z dokonaniem wszelkich działań wynikających z nadzoru, 24) wzmocnienie podłoża gruntowego dla uzyskania właściwych warunków posadowienia dróg i obiektów inżynierskich oraz korpusu wysokich nasypów wraz z powierzchniowym umocnieniem skarp, 25) po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe – wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, 26) dokonać uzgodnień z zarządcami dróg publicznych oraz właścicielami nieruchomości w zakresie przywrócenia dróg oraz nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę w czasie budowy do stanu nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy oraz zrealizować ww. zobowiązania, 27) wznowić/ustalić/wydzielić granice pasów drogowych dróg budowanych w ramach Inwestycji, znajdujących się w liniach rozgraniczających Inwestycji, z uwzględnieniem ich projektowanej kategorii i opracować szkic przebiegu granic tych pasów drogowych, 28) wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, 29) Wykonawca dokona odbudowy osnowy geodezyjnej oraz stabilizacji pasa drogowego po wykonaniu robót budowlanych. 4. Podczas projektowania należy uwzględniać optymalizację rozwiązań technicznych i kosztów późniejszego utrzymania w przewidywanym okresie eksploatacji. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia i uzyskania zatwierdzenia przez Zamawiającego rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji. W przypadku zastosowania rozwiązań innowacyjnych, przed zatwierdzeniem Projektu Budowlanego, należy przedstawić instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji danego elementu. 5. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiący Załącznik nr 7 do SWZ oraz wzór umowy, stanowiący Załącznik nr 6 do SWZ. (…) Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 26 września 2024 r., w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert: L.p. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Nazwa albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte Budimex S.A. ul.Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa NIP: 5261003187 STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków NIP: 5210421928 PORR S.A. ul. Hołubcowa 123 02-854 Warszawa NIP: 5221054994 FABE POLSKA Sp. z o.o. ul. Cybernetyki nr 19B 02-677 Warszawa NIP: 9591969133 Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum: MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18 96-100 Skierniewice NIP: 8361702207 Partner Konsorcjum: KOBYLARNIA S.A. Kobylarnia, ul. Zakole 1 86-061 Brzoza NIP: 9532234789 „BUDROMOST-STARACHOWICE” Sp. z o.o. ul. Św. Rocha 31 27-215 Wąchock NIP: 6641936388 Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. ul. Ściegiennego 268a 25-116 Kielce NIP: 6572386943 Cena oferty brutto (zł) 65 045 861,22 PLN 39 330 382,62 PLN 51 934 233,96 PLN 76 093 317,68 PLN 69 649 595,69 PL 93 720 000,00 PLN 52 890 000,00 PLN Pismem z 3 października 2024 r., wskazując, że cena oferty Strabag Sp. z o.o. jest niższa o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, tj. 64 094 770,17 zł, Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny. W uwagach do tego pisma Zamawiający wskazał: Treść wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (rozumianej jako nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U z 2022 r. poz. 1233). Ewentualne dowody stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa należy wprowadzić jako załącznik do wyjaśnień z podaniem uzasadnienia zastrzeżenia. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa winny być zawarte w osobnym pliku i opatrzone opisem „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. W przypadku, gdy Wykonawca nie zastosuje się do powyższych zaleceń, tj. nie zabezpieczy odpowiednio dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający uzna przedstawione dokumenty jako jawne. Pismem z 18 października 2024 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia ceny, na wstępie zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa: -informacje zawarte w załącznikach 18 - 31 (dowody) - stanowiące oferty handlowe kontrahentów Wykonawcy oraz potencjalnych podwykonawców w ramach niniejszego i innych postpowań, -informacje zawarte w załącznikach 32 - 39 (dowody) - stanowiące oferty kontrahentów Wykonawcy dotyczące konkretnych materiałów niezbędnych do realizacji niniejszego i innych postpowań -Kalkulacje szczegółowe kosztów, robocizny, materiałów, zysku wraz z dowodami na ich potwierdzenie (dowody) załącznik nr 6 i 18 - 39, informacje zawarte w Tabeli dot. zgodności kalkulacji oferty z wymaganiami §5 wzoru umowy Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy (dowody) - Załącznik nr 8, a także w Tabeli - Zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami SWZ w szczególności z pkt XIV SWZ 3 Sposób obliczenia ceny oferty(dowody) - Załącznik nr 9; -Szczegółowe informacje dotyczące rozwiązań technicznych, projektowych i materiałowych stosowanych przez Wykonawcę, obniżających koszt inwestycji - załącznik nr 7 wraz z informacjami zawartymi w załącznikach do tego dokumentu (dowody), Wykaz Sprzętu (dowód) - Załącznik nr 10). -informacje o pracownikach wykonawcy (dowody) 3 załączniki 1 - 4, -dokumenty załączone do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (dowody; z wyłączeniem Kodeksu Etyki) Na stronie nr 10 Strabag Sp. z o.o. wskazał natomiast: Wykonawca wskazuje, że: ·informacje zawarte w załącznikach 18 - 31 (dowody) - stanowiące oferty handlowe kontrahentów Wykonawcy oraz potencjalnych podwykonawców w ramach niniejszego i innych postpowań, ·informacje zawarte w załącznikach 32 - 39 (dowody) - stanowiące oferty kontrahentów Wykonawcy dotyczące konkretnych materiałów niezbędnych do realizacji niniejszego i innych postpowań ·Kalkulacje szczegółowe kosztów, robocizny, materiałów, zysku wraz z dowodami na ich potwierdzenie (dowody) Załącznik nr 6 i 18-39, informacje zawarte w Tabeli dot. zgodności kalkulacji oferty z wymaganiami §5 wzoru umowy - Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy (dowody) - Załącznik nr 8, a także w Tabeli - Zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami SW Z w szczególności z pkt XIV SW Z - Sposób obliczenia ceny oferty(dowody) Załącznik nr 9; ·Szczegółowe informacje dotyczące rozwiązań technicznych, projektowych i materiałowych stosowanych przez Wykonawcę, obniżających koszt inwestycji - załącznik nr 7 wraz z informacjami zawartymi w załącznikach do tego dokumentu (dowody), Wykaz Sprzętu (dowód) - Załącznik nr 10). ·informacje o pracownikach wykonawcy (dowody) - załączniki 1 - 4, ·dokumenty załączone do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (dowody; z wyłączeniem Kodeksu Etyki - stanowią tajemnic przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust.2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pismem z 4 listopada 2024 r. Zamawiający zawiadomił o częściowym odtajnieniu załączników do Wyjaśnień ceny Strabag Sp. z o.o. wskazując: Zamawiający: Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, informuje, iż po zapoznaniu się z treścią uzasadnienia w sprawie zastrzeżenia jako „tajemnica przedsiębiorstwa” wyjaśnień dotyczących ceny oferty: 1.jako skutecznie zastrzeżone w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1997 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji uznane zostały następujące dokumenty: Koszty zatrudnienia pracowników - załącznik nr 1 Umowy o pracę - załączniki nr 2-4 Kalkulacja ofertowa - załącznik nr 6 Szczegółowe informacje dotyczące rozwiązań technicznych, projektowych i materiałowych stosowanych przez Wykonawcę, obniżających koszt inwestycji - załącznik nr 7 Wykaz sprzętu - załącznik nr 10 Porównanie wariantów przebiegu trasy i zastosowania warunków trudnych - załącznik nr 11 Opinia Projektanta - załącznik nr 12 Wyniki badań geologicznych - załącznik nr 13 Badanie gęstości gruntu rodzimego - załącznik nr 14 Analiza stateczności skarp - załącznik nr 15 Porównanie kosztów trzech wariantów przebiegu trasy i zastosowania warunków trudnych - załącznik nr 16 ⎯ Fragment umowy ramowej - załącznik nr 17 Oferty handlowe kontrahentów, potencjalnych podwykonawców – załączniki nr 18-39 Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty - załącznik nr 40 Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych (wytyczne IT) - załącznik nr 41 Procedura polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa – załącznik nr 42 podwykonawców - załącznik nr 44 ⎯ Zestawienie 2. jako nieskutecznie zastrzeżone w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1997 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i wymagające odtajnienia uznano dokumenty: Zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami §5 wzoru umowy - Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy - załącznik nr 8 Zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami SW Z, w szczególności z pkt XVI SW Z - Sposób obliczania ceny oferty załącznik nr 9. Uzasadnienie: (…) Wykonawca nie wykazał, że informacje zawarte w załącznikach nr 8 i 9 posiadają wartość gospodarczą, której ujawnienie mogłoby zaszkodzić interesom handlowym Wykonawcy, jednocześnie dać przewagę innym przedsiębiorcom działającym na rynku. Nie można także zgodzić się z twierdzeniem, że „Informacje te ujawniają podstawy przyjętej przez Wykonawcę strategii cenowej dla poszczególnych elementów oferty oraz sposób kalkulacji cen”. W wymienionych załącznikach nie zostały wskazane konkretne wartości, wyliczenia, kwoty składające się na kalkulację ceny. Nie ujawniono w nich także nazw potencjalnych podwykonawców i kontrahentów. W dokumentach tych ogólnie zestawiono wymagania SW Z w zakresie obliczenia ceny oferty (rozdz. XIV SW Z) oraz obowiązków i odpowiedzialności Wykonawcy (§5 wzoru umowy) oraz opisano sposób ich wypełnienia. Z kolei określone w kolumnie „Dowód” nazwy konkretnych załączników do wyjaśnień zostały ujawnione w „Wyjaśnieniach wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa”, który to dokument nie został przez Wykonawcę objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym elementy wyjaśnień wskazane powyżej, jako nieskutecznie zastrzeżone, podlegać będą udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. Oznacza to, że wykonawcy, którzy zamierzają brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą liczyć się z tym, że składane przez nich dokumenty i przekazywane informacje mogą zostać ujawnione, chyba, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostanie to przez nich wykazane wraz z przekazaniem tych informacji. W pierwszej kolejności zwrócenia uwagi wymaga, że z ww. przepisów wynika, że chodzi o informacje, a zatem nie o całe dokumenty, gdy w całości nie zawierają one informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Następnie zauważenia wymaga, że wprowadzając obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy Pzp dokonana 29 sierpnia 2014 r.), w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. W toku badania złożonych przez wykonawców ofert, obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy wykonawca, który wyraził wolę utrzymania w poufności określonych informacji, wykazał należycie, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym nie wystarcza złożenie w tym zakresie ogólnikowych oświadczeń co do objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz konieczne jest rzeczywiste wykazanie, że ściśle określone informacje przekazywane w danym postępowaniu wypełniają wszystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych względów wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, dla wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawcy zobowiązani są wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w ww. art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj., że informacje te mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, że informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, jak też, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powinno to nastąpić z uwzględnieniem, że wymóg posiadania wartości gospodarczej odnosi się do każdej z informacji, tj. nie tyko „innej”, ale także informacji mających charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny. Nie jest zatem wystarczające stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, lecz musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy z tego powodu, że pozostanie poufna, np. może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać na zaoszczędzenie określonych kosztów. Rolą zamawiającego jest zbadanie czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, bowiem to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym co do zasady postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dane informacje, mogą stanowić wyjątek od tej zasady i pozostać niejawne. Zamawiający ocenia zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o treść uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. Badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca Strabag Sp. z o.o. zastrzegł 42 spośród złożonych 44 załączników do wyjaśnień ceny z 18 października 2024 r. Zamawiający odtajnił dwa z ich, tj. nr 8 zawierający informacje w Tabeli dotyczące zgodności kalkulacji oferty z wymaganiami § 5 wzoru umowy – Obowiązki i odpowiedzialności Wykonawcy oraz nr 9 zawierający informacje w Tabeli dotyczące zgodności kalkulacji oferty z wymaganiami SW Z w szczególności z pkt XIV SW Z Sposób obliczenia ceny. Jak stwierdził Przystępujący na rozprawie, nie wniósł on odwołania wobec odtajnienia przez Zamawiającego tych załączników. W analizowanym przypadku rozstrzygnięcia Izby wymaga czy Zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca Strabag Sp. z o.o. w ustawowym terminie należycie wykazał, że zastrzeżone przez niego pozostałe załączniki do Wyjaśnień ceny w całości zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku mogą stanowić wyjątek od zasady jawności postępowania i nie mogą być udostępnione konkurencyjnemu wykonawcy celem ich zweryfikowania, w tym pod względem zgodności z dokumentami zamówienia. Jak wyżej wskazano, zasadą na gruncie zamówień publicznych jest jawność postępowania. Zakaz ujawniania informacji aktualizuje się wyłącznie pod warunkiem wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam fakt traktowania przez wykonawcę określonych informacji jako poufnych nie jest bowiem wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, przy czym za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ogólnikowe wskazywania na know-how przedsiębiorstwa i samo zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada jawności postępowania pozostaje w związku z zasadą transparentności postępowania i służy m.in. umożliwieniu weryfikacji decyzji podejmowanych przez zamawiającego w zakresie oceny ofert. Ciężar wykazania konieczności utrzymania poufności informacji przekazywanych Zamawiającemu w celu potwierdzenia prawidłowości kalkulacji ceny oraz zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego, obciąża wykonawcę, który wyraża wolę utrzymania określonych informacji w poufności. Niewywiązanie się z tego obowiązku jest jednoznaczne z obowiązkiem ujawnienia zastrzeżonych informacji przez zamawiającego. W ocenie Izby wykonawca Strabag Sp. z o.o. nie udźwignął tego ciężaru. Nie można podzielić stanowiska Przystępującego, zaprezentowanego w pisemnym stanowisku z 20 stycznia 2025 r., że skutecznie zastrzegł 42 (z 44) załączniki do wyjaśnień ceny oferty. Przystępujący zastrzegł w całości załączniki do Wyjaśnień ceny dotyczące kalkulacji ceny jego oferty. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do tych załączników, Przystępujący nie wykazał, że w całości zawierają one treści spełniające wymogi tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera szereg powtórzeń ogólnikowych stwierdzeń i gołosłowne oświadczenia tego wykonawcy. Nie zawiera natomiast rzeczowego wykazania łącznego spełnienia się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa co do wszystkich informacji zawartych w zastrzeżonych załącznikach do Wyjaśnień ceny. Zauważenia wymaga, że niezależnie od przytoczonych powyżej w odwołaniu fragmentów uzasadnienia, w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do załączników do Wyjaśnień ceny, Przystępujący podał m.in.: Składając zgodnie z wezwaniem Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie przyjętych kosztów oraz czynników, jakie miały wpływ na sposób wyliczenia ceny ofertowej, Wykonawca przedstawił w nich wyliczenia nieznane jego konkurentom na rynku. Informacje te ujawniają podstawy przyjętej przez Wykonawcę strategii cenowej dla poszczególnych elementów oferty oraz sposób kalkulacji cen. Z uwagi na powyższe, uzasadnione jest również objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa Załącznika nr 7 - Szczegółowe informacje dotyczące rozwiązań technicznych, projektowych i materiałowych stosowanych przez Wykonawcę, obniżających koszt inwestycji oraz informacji zawartych w Tabeli dot. zgodności kalkulacji oferty z wymaganiami §5 wzoru umowy - Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy - Załącznik nr 8, a także w Tabeli - Zgodności kalkulacji oferty z wymaganiami SW Z w szczególności z pkt XIV SW Z 3 Załącznik nr 9. Sposób obliczenia ceny oferty, ponieważ inni oferenci, mając do nich wgląd, będą mogli pozyskać wiedzę na temat strategii Wykonawcy oraz przyjętych założeń kalkulacji. Każda z powyższych informacji, w aktualnej sytuacji na rynku zamówień publicznych, gdzie dominuje ogromna konkurencja w pozyskiwaniu zamówień w zakresie infrastruktury drogowej, gdy ceny poszczególnych ofert składanych przez wykonawców różnią się często promilami wartości, ma dla Wykonawców szczególną wartość gospodarczą i przekłada się bezpośrednio na możliwość skalkulowania przez Wykonawcę optymalnej oferty, przy uwzględnieniu wszelkich ryzyk oraz potencjalnych zysków. Jak wyżej wskazano, Zamawiający odtajnił załączniki nr 8 i 9. Przystępujący nie zaskarżył tej czynności co wskazuje, że zgodził się on z oceną dokonaną przez Zamawiającego, a zatem przyznał, że nieskutecznie uzasadnił swoje stanowisko co do utrzymania tych załączników w poufności. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w kilku miejscach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca Strabag Sp. z o.o. wskazuje na ścisły związek treści zastrzeganych załączników z tym postępowaniem, a zatem z wymogami postawionymi przez Zamawiającego wobec wszystkich wykonawców biorących w nim udział. Przystępujący podnosi wprawdzie także, że informacje te są uniwersalne i powtarzalne, jednak nie wykazuje na czym miałoby to polegać. Nie wykazuje, dlaczego np. ujawnienie dalszego rozbicia ceny jego oferty na poszczególne elementy realizacji tego konkretnego zamówienia, miałoby zagrażać jego przyszłym interesom, w tym powodować utratę przewagi konkurencyjnej w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia, czy zbudować przewagę po stronie innych wykonawców. Jakkolwiek w kilku miejscach wskazuje know-how, to jednak czyni to w sposób ogólnikowy. Jest zrozumiałe, że zaoferowanie w postępowaniu określonych cen, jest sprawą indywidualną każdego wykonawcy. Znajduje to przełożenie na cenę jego oferty, która jest jawna i powinna uwzględniać wszystkie elementy związane z opisem przedmiotu zamówienia. Trudno zatem bez konkretnego, rzeczowego uzasadnienia Przystępującego, uznać, że w analizowanym postępowaniu, każda pozycja wyceny oferty, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji przyjąć, że istnieje uzasadnienie dla wyłączenia możliwości weryfikacji założeń przyjętych przez tego wykonawcę. Tym bardziej w sytuacji, gdy cena oferty tego wykonawcy jest niższa o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu. Uzasadnienie Strabag Sp. z o.o. nie przedstawia także przekonującego uzasadnienia, dlaczego poznanie przez konkurencyjnych wykonawców treści zastrzeżonych załączników do Wyjaśnień ceny miałoby stanowić zagrożenie jego interesów i zmniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, ma charakter ogólny. Istotna część uzasadnienia, to teoretyczne wywody niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w zastrzeganych załącznikach do Wyjaśnień ceny, dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa. Zwraca przy tym uwagę, że w znacznej części przywołane zostały przywołane przez Strabag Sp. z o.o. orzeczenia z okresu obowiązywania przepisów, które nie przewidywały wymogu wykazania przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg wykazania został bowiem wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Tym samym orzecznictwo dotyczące postępowań wszczętych wcześniej nie jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu prawnego. Przystępujący podał, że Wartość gospodarcza przedstawionych przez Wykonawcę informacji przejawia się m. in. tym, że udostępnienie zastrzeżonych informacji spowoduje, że konkurenci Wykonawcy, a także inne podmioty zainteresowane pozyskaniem tych informacji będą miały możliwość: - zapoznania się z zastrzeganymi danymi, przetworzenia tych danych oraz używania ich na własne potrzeby w celu rozwoju i udoskonalenia własnych rozwiązań w podobnych postpowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Skutkiem pozyskania ww. informacji może by m. in. zdobycie informacji o podejściu do realizacji, metodyce pracy, co jest wyłącznie wiedzą wewnętrzną, wyróżniając poszczególnych wykonawców na rynku, dając im przewagę, że pozwala ona na zdobywanie zamówień. W przypadku informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę, ich wartość wynika z potencjalnej szkody, jaką Wykonawca mógłby ponieść w wyniku ich ujawnienia. Szkoda ta jest niemożliwa do wycenienia. Ewentualne ujawnienie informacji o metodzie przygotowania oferty spowoduje utratę wartości tych informacji ze względu na potencjalną możliwość ograniczenia konkurowania w innych postpowaniach. Inni Wykonawcy będą mogli po zapoznaniu się z informacjami poufnymi stosować podobne metody lub przewidywać sposób przygotowania oferty przez Wykonawcę, co utrudni składanie ofert konkurencyjnych i naruszy zasady uczciwej konkurencji dając uprzywilejowaną sytuację innym podmiotom. Na skutek wykorzystania informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy, inni przedsiębiorcy mogą zaoszczędzić wydatków, a wykorzystanie tych informacji może przysporzy im zysków. Przystępujący nie wykazał przy tym, które z zastrzeżonych w tym postępowaniu informacji mogłyby zostać wykorzystane w innych postępowaniach przez innych konkurencyjnych wykonawców, nadto w taki sposób, że odbyłoby się to ze szkodą dla niego, przy jednoczesnym zaoszczędzeniu własnych wydatków. W sprawie chodzi o wycenę realizacji tego konkretnego zamówienia i przy uwzględnieniu konkretnych wymogów Zamawiającego. Nie zostało wykazane na czym miałoby polegać zagrożenie dla wykonawcy Strabag Sp. z o.o. polegające na ograniczeniu konkurowania w innych postępowaniach na skutek zapoznania się przez konkurencyjnych wykonawców się z jego kalkulacją ceny oferty przedmiotowego postępowania. Tym bardziej, że jak dalej wskazał sam Przystępujący kalkulacja i założenie oferty w jednym postępowaniu nie przesądza o identycznej kalkulacji w innym postępowaniu. W ocenie Izby nie sposób uznać za trafną, argumentacji Strabag Sp. z o.o., że wartość gospodarcza informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy wyraża się chociażby w sumie następujących kwot: kwoty stanowiącej różnicę pomiędzy ceną naszej oferty a cen oferty wykonawcy, który plasuje się na kolejnej pozycji w zakresie kryterium ceny (świadcząc o przewadze konkurencyjnej Strabag Sp. z o. o.; tj. 12 603 851,34 zł) oraz kwoty stanowiącej równowartość wynagrodzenia podmiotu zewnętrznego (CML Construction Services Sp. z o. o.) za przygotowanie wyjaśnień w zakresie ceny oferty Strabag Sp. z o. o. To, że cena oferty Przystępującego jest znacząco niższa, niż ceny pozostałych ofert, samo w sobie nie oznacza, że różnica w cenach ofert stanowi wartość gospodarczą tego wykonawcy, że na skutek ujawnienia zastrzeżonych przez Strabag Sp. z o.o. załączników do Wyjaśnień ceny, różnica ta zostałaby zniwelowana w przyszłych postępowaniach. Trudno też uznać, że na wartość gospodarczą załączników do Wyjaśnień ceny, składa się kwota wynagrodzenia podmiotu zewnętrznego za przygotowanie wyjaśnień ceny. Przystępujący wskazał też, iż kosztorys zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie w jakim zawiera w sobie konkretne nazwy poddostawców, ilość i rodzaj zastosowanego materiału, metodologie wykonania, wydajności itd. Informacje te nie wynikają wprost z dokumentacji zamawiającego, a stanowią indywidulany dobór wykonawcy. Tymczasem w analizowanej sprawie załącznikiem do Wyjaśnień ceny nie jest kosztorys, zawierający ww. dane. Powyższe stwierdzenie wskazuje zatem na sztampowy charakter uzasadnienia. Niezależnie od tego, wskazania wymaga, że w całości zastrzeżone przez Strabag Sp. z o.o. załączniki, w tym kalkulacja ceny, zawarta w załączniku nr 6, tylko w odniesieniu do niektórych pozycji zawiera np. dane dotyczące wydajności czy nazwy podwykonawców/dostawców. Nadto ujawnienie ofert podwykonawców/dostawców może nastąpić w taki sposób, że ich nazwy nie zostaną udostępnione. Dalej Przystępujący podał: Z uwagi, iż Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wskazanie sposobu kalkulacji ceny, Wykonawca sporządził niezbędne autorskie opracowania, ukazujące sposób kalkulacji ceny wykorzystując swoją wiedzę i doświadczenie. Wykonawca podkreśla, że cena oferty ma charakter ryczałtowy i zgodnie z SW Z ma by wyliczona w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, wymagania wskazane we wzorze umowy oraz w pozostałych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego uwzględniając wszystkie niezbędne elementy do prawidłowej realizacji zamówienia. Tym samym Wykonawca zobowiązany był poczynić własne założenia i wyliczenia ceny, stosując przy wyliczeniach metodę kalkulacji własnej. Kalkulacja ceny oferty z wykorzystaniem wiedzy i doświadczenia wykonawcy, dla jej rzetelnego określenia w ofercie, winna być dokonana przed złożeniem oferty i - jak sam wskazał Przystępujący - ma być wyliczona w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, wymagania wskazane we wzorze umowy oraz w pozostałych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego, a więc w oparciu o takie same dokumenty udostępnione na równych zasadach wszystkim wykonawcom. Każdy z doświadczonych wykonawców zobowiązany jest do szczegółowego przeanalizowania udostępnionych przez Zamawiającego specyfikacji warunków zamówienia i innych dokumentów przetargowych i w oparciu o nie do przyjęcia założeń kalkulacyjnych. Ważne jest to, czy uczyni to w sposób prawidłowy, przy uwzględnieniu wymogów postawionych w dokumentach zamówienia. Wykonawca Strabag Sp. z o.o. podał też, że sposób przypisania przez wykonawcę kosztów do danego zakresu/elementu robót jest więc efektem zdobytego przez niego know-how, zdobytego na podstawie doświadczenia i wieloletnich kontaktów z podwykonawcami/dostawcami. Są to informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty indywidualnie przyjmowane przez Wykonawcy na potrzeby niniejszego postępowania. Informacje te stanowią o przewadze Wykonawcy wobec pozostałych wykonawców w związku z wypracowanym przez lata prowadzonej działalności gospodarczej sposobem budowania ocen oferowanych, który został wykorzystany w niniejszym podstępowaniu, w tym w zakresie proporcji materiałów, kosztów robocizny oraz zakładanego zysku. Jak wyżej zostało wskazane, wycena oferty winna być dokonana z uwzględnieniem w szczególności dokumentacji postępowania i to zakres przedmiotu zamówienia w niej zawarty winien być rzetelnie wyceniony. Trudno zatem, bez szczegółowego wyjaśnienia Przystępującego, uznać, iż np. przyjęta przez niego proporcja materiałów, kosztów robocizny oraz zakładanego zysku, przesądza o niejawnym charakterze załączników. Tym bardziej, że jak zaznacza Przystępujący, informacje te dotyczą wyłącznie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, w jaki sposób inni wykonawcy mieliby wykorzystać dane zawarte w załącznikach do Wyjaśnień ceny w innych postępowaniach. Za nietrafioną w omawianym zakresie, należy także uznać argumentację zawartą w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że nie ma znaczenia, iż konkurując na rynku podmioty mniej lub bardziej znają posiadany przez siebie sprzęt, bowiem istotny jest każdorazowy dobór sprzętu pod konkretne zamówienie, który może wpłynąć na obniżenie ceny oferty. Przystępujący zastrzegł natomiast także załącznik zawierający wykaz sprzętu. Skoro zasoby sprzętowe wykonawców są znane a kwestia ich doboru ma znaczenie dla danego zamówienia, to trudno uznać, iż wiedza o tym, jaki sprzęt został wskazany w tym załączniku, przysporzy konkurencyjnym wykonawcom korzyści i będzie mogła być wykorzystana do innego celu, niż weryfikacja prawidłowości wyceny oferty Strabag Sp. z o.o., złożonej w tym postępowaniu. Tym bardziej, że jak wskazał Przystępujący koszty pracy i sprzętu zależne są od zakresu realizowanych robót oraz warunków logistycznych czy gruntowych (inne są koszty pracy maszyn w gruntach niespoistych (inaczej sypkich) np. żwir, piaski, a inne w gruntach spoistych (np. ił, glina). Wykonawca Strabag Sp. z o.o. wskazał, że objął tajemnicą oferty podwykonawców/poddostawców, które zostały złożone Wykonawcy, a tym samym są dedykowane specjalnie na jego zindywidualizowane potrzeby w ramach niniejszego postępowania. Trudno zatem uznać, że poznanie cen zawartych w tych ofertach, będzie ma inny walor, niż weryfikacja kalkulacji ceny oferty Przystępującego, złożonej w analizowanym postępowaniu. To, że jak stwierdził Przystępujący, każda z tych ofert została zindywidualizowana w odniesieniu do Wykonawcy w stosunku do standardowo stosowanych przez dany podmiot warunków handlowych z uwagi np. na trwającą przez lata współpracę stron, a także z uwagi na pozycję rynkową Wykonawcy, samo w sobie nie przesądza o konieczności utrzymania ich poufności. Nie jest bowiem sporne, że Strabag Sp. z o.o. od wielu lat działa na rynku i mógł sobie wypracować korzystne warunki współpracy z podwykonawcami i dostawcami. Nadto w okolicznościach analizowanej sprawy, gdzie Odwołujący nie oczekuje ujawnienia danych osobowych i teleinformatycznych podwykonawców i dostawców, nie sposób uznać, że o utrzymaniu poufności ofert miałoby przesądzać to, iż jak stwierdził Przystępujący, konkurencyjni wykonawcy w relacjach z tymi podwykonawcami mogliby dążyć do pozyskania analogicznych warunków współpracy. Dalej, wprawdzie co do podjętych działań w zakresie poufności, Przystępujący stwierdził m.in. W świetle prawa unijnego jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma charakteru absolutnego. Tym samym ujawnienie jakichkolwiek treści dokumentu, które nie mają znaczenia dla oceny wyjaśnień, w celu bezwzględnego przestrzegania zasady jawności postpowania jest sprzeczne z wykładnią art. 5 kc.(…). Przystępujący nie podniósł i nie wykazał natomiast, że zastrzeżone przez niego załączniki do Wyjaśnień ceny, nie mają znaczenia dla oceny złożonych przez niego Wyjaśnień ceny. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że Zamawiający utajnił więcej załączników niż zastrzegł wykonawca Strabag Sp. z o.o., tj. utajnił także nie wymienione na wstępie (str.1) Wyjaśnień ceny załączniki nr 11-17, wskazania wymaga, że w piśmie z 20 stycznia 2025 r. Przystępujący zauważył, że na stronie 10 wskazał, jako objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, załącznik nr 7 wraz z informacjami zawartymi w załącznikach do tego dokumentu, a załączniki nr 1116 stanowią załączniki do załącznika nr 7. Przystępujący przyznał jednocześnie, że załącznika nr 17, tj. fragmentu umowy ramowej nie wymienił wprost także na str. 10 i powołał się na to, że „w pierwszym zdaniu uzasadnienia wskazano, że „dowody do wyjaśnień (załączniki) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 uznk”, a ww. załącznik niewątpliwie stanowi dowód, a także odniesiono się do niego w dalszej części Pisma. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, że na str. 10 w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca ten wskazał załącznik nr 7 wraz z załącznikami do niego (nie wymieniając tych załączników), jak też ogólnie wskazał na dowody, to jednak zważywszy na, przedstawiony powyżej w ustaleniach, sposób uzewnętrznienia woli Strabag Sp. z o.o. w tym zakresie, nie sposób uznać, że wykonawca ten skutecznie zastrzegł ww. załączniki. Przystępujący bowiem nie tylko w sposób niespójny wskazał katalog załączników do Wyjaśnień ceny, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodania bowiem wymaga, że na str. 29 i str. 30 pisma z 18 października 2024 r. Strabag Sp. z o.o. uznał za jawny nie tylko Kodeks Etyki, na który wskazał na str. 10, ale też zaświadczenie ZUS - Załącznik nr 5. Wykonawca ten nie wykazał również wypełnienia się co do zastrzeżonych załączników wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W podsumowaniu należy stwierdzić, że wykonawca Strabag Sp. z o.o. nie wykazał, że zastrzeżone przez niego załączniki do Wyjaśnień ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał wartości gospodarczej każdej z zastrzeganych informacji, nie wykazał np. w jaki sposób konkurencyjny wykonawca mógłby pozyskane informacje wykorzystać w celu osiągnięcia zysku czy zmniejszenia swoich kosztów w przyszłych postępowaniach. W ocenie Izby, stanowisko zaprezentowane w piśmie z 4 listopada 2024 r., wskazuje, że wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi Zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawionego przez Strabag Sp. z o.o. i w konsekwencji niepełne i niespójne uzasadnienie oraz zawarte w nim ogólnikowe twierdzenia, nadto miejscami nieadekwatne do zastrzeganych załączników, uznał za przekonujące argumenty. Zarzuty odwołania dotyczą wszystkich nieodtajnionych przez Zamawiającego załączników do Wyjaśnień ceny, złożonych przez Strabag Sp. z o.o. W odwołaniu Odwołujący ograniczył żądanie odtajnienia do tych informacji, które mogą służyć ocenie poprawności wyceny oferty Przystępującego. W ocenie Izby pozostaje to w związku z celem ujawnienia informacji, tj. umożliwienia weryfikacji, czy cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. W związku z tym Izba uwzględniła zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Strabag Sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odtajnienie żądanych przez Odwołującego załączników do pisma Strabag Sp. z o.o. z 18 października 2024 r. w zakresie wskazanym w odwołaniu. Izba uznała ten zakres za adekwatny do celu ujawnienia wskazanych załączników, tj. uzyskania możliwości zweryfikowania, czy cena oferty Przystępującego jest realistyczna i pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Przystępujący, który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 1356/25 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 29 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 kwietnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę MR BUILDING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Nowy Świat 33/12, 00-029 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasto Biłgoraj, Plac Wolności 16, 23-400 Biłgoraj przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego – Ł.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bear Ł.B., ul. Klonowa 12a, 23-408 Aleksandrów orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego MR Building Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 1356/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasto Biłgoraj, w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę drogi gminnej od km 0+841,90 do km 1+461,03 – ul. Parkowa, budowa drogi od km 0+003,50 do km 0+340,67 – ul. Makowa, budowa drogi gminnej od km 0+003,50 do km 0+316,50 – ul. Wiśniowa w Biłgoraju (nr postępowania: SI.271.3.2025), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 14.02.2025 r., 2025/BZP 00104466/01, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania jej odrzucenia, wniesione zostało 08.04.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – MR BUILDING Sp. z o.o. z/s w Warszawie (KIO 1356/25). Zamawiający poinformowało wyborze oferty najkorzystniejszej 03.04.2025 r. Odwołujący zarzuca naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B.Ł., pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku i nie określił zakresu wykonawstwa, a zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. 2.art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez B.Ł., w sytuacji gdy prawidłowa weryfikacja wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dowodami powinna doprowadzić do wniosku, że złożone tak wyjaśnienia pomijają istotne elementy z wezwania Zamawiającego, zawierają szereg błędów i pominięć, nie zostały poparte dowodami i są zbyt ogólne, a w konsekwencji nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaproponowana przez B.Ł. oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu. 3.art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak rzetelnej i zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji weryfikacji przez Zamawiającego wyjaśnień niskiej ceny złożonych przez B.Ł.. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, odrzucenie oferty B.Ł. i dokonania wyboru oferty odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący kwestionując realność udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów, pozwalających wykazać się wymaganym doświadczeniem zawodowym, wskazał na brak określenia w ofercie zakresu podwykonawstwa, jak również brak wskazania w zobowiązaniu podmiotu trzeciego na zakres robót, jakie miałby zrealizować jako podwykonawca. Skoro wykonawca Ł.B. w sposób precyzyjny określił w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny ile ekip do jakich zakresów będzie delegował, a w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zostało określono ile pracowników i w jakim charakterze zostanie oddelegowane do wykonywania inwestycji, to łatwo wywieźć wniosek, w jakim zakresie podmiot ten nie będzie realizował zadania, co jest jednoznaczne z wykonywaniem pozostałego zakresu samodzielnie przez wykonawcę. Ponadto, odwołujący zakwestionował prawidłowość oceny wyjaśnień tego wykonawcy dotyczących zaoferowanej ceny. W szczególności wykonawca nie udzielił wyjaśnień w zakresie warunków dostawy materiałów, na co wskazał zamawiający w wezwaniu, a kosztorysy nie zostały wykonane w sposób szczegółowy. Wykonawca powołał się na dostępne dla niego „duże rabaty”, co czyni niemożliwym merytoryczną ocenę wyjaśnień. W ocenie odwołującego, nie została również wykazana zgodność z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy i z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający nie zweryfikował prawidłowości podpisu pod załącznikiem do wyjaśnień (o wysokości wynagrodzenia oraz oświadczeniu w zakresie posiadanego sprzętu). Ponadto, nie została zweryfikowana deklaracja wykonawcy przyspieszenia prac z 15 m-cy do 4 m-cy, co znacząco wpływało na wyliczone koszty pracy. Ponieważ w realizacji udział ma brać podmiot trzeci, w wyjaśnieniach należało również odnieść się do kosztów pracy pracowników podmiotu udostępniającego zasoby i zgodności z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Zamawiający nie był w stanie na podstawie wyjaśnień zweryfikować, czy zachowane zostały przepisy dot. minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący wskazał dalej na nieprawidłowości dotyczące poszczególnych branż. Dla branży wodociągowej nie został załączony jeden z kosztorysów „Przedmiar wodociąg 4”, co oznacza brak uwzględnienia w wycenie kosztów wykonania prac objętych tym dokumentem. Dla branży drogowej pominięta została jedna pozycja z KNR dotycząc studni, której koszt wynosi ok. 9.000,00 zł netto. Dla branży sanitarna kanalizacja deszczowa, zawiera dwa kosztorysy, w których cena wykonania kanału deszczowego różni się, co ma świadczyć o braku uwzględnienia w tych pozycjach ceny robocizny, sprzętu, logistyki oraz prac dodatkowych, które mają miejsce przy tak skomplikowanych robotach. Zastrzeżenia co do wyceny dotyczą również wykonania studni wlotowej z kręgów betonowych o śr. 1500 mm, której koszty wykonania w komplecie odwołujący określił na poziomie 9.000,00 zł netto za sztukę. Wyliczona dla tej pozycji różnica na poziomie 75.000 zł netto może stanowić o niedoszacowaniu ceny w ofercie. Dla branży sanitarnej cena metra sześciennego wbudowania kruszywa o frakcji 0/2 nie pokrywa kosztów zakupu samego materiału. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca B.Ł.. Wykonawca złożył pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie (pismo z 27.04.2025 r.). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o jego oddalenie (pismo z 28.04.2025 r.). Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Izba ustaliła i zważyła. Przedmiotem zamówienia jest budowa dróg gminnych o nawierzchni z betonowej kostki brukowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Roboty podzielone zostały na trzy odcinki, tj. ul. Parkowa, ul. Makowa, ul. Wiśniowa. Wycena prac ujętych w ofercie stanowi wynagrodzenie ryczałtowe. Zamówienie stanowi jedną całość i nie zostało podzielone na części. Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej, wymagając w pkt 6.1.4 doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum 1 robotę budowlaną w zakresie budowy, przebudowy, remontu drogi, parkingu, placu manewrowego o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto (dwa miliony złotych). Zamawiający wymagał również dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia z uprawnieniami, tj. min. jedną osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej – kierownik budowy, min. jedną osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – kierownik robót, min. jedną osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – kierownik robót. Zgodnie z pkt 8.2 swz wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie do oferty dołączali oświadczenie, z którego wynikać miało, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy składali wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób (pkt 8.3.1 swz). W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby wykonawca wraz z ofertą składał zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (pkt 9.4 swz). Zobowiązanie lub inny środek dowody potwierdzać ma, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu, sposób i okres udostepnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów przy wykonywaniu zamówienia, jak również wskazanie, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (pkt 9.5 swz). Zgodnie z pkt 9.9. swz zamawiający nie żądał wskazania w ofercie, części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, którzy nie są podmiotami udostępniającymi zasoby, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców. Wykonawcy składali ofertę wypełniając interaktywny formularz ofertowy udostępniony przez zamawiającego. Zgodnie z pkt 19.5 swz, przed podpisaniem umowy wykonawca wybrany złoży zamawiającemu kosztorys wskazujący sposób wyliczenia ceny ofertowej z podziałem na branże i zakres rzeczowy zamówienia z wyszczególnieniem zastosowanych w kosztorysie ofertowym składników cenotwórczych (stawa r-g w zł; Kp – Koszty pośrednie w % od R i S; Kz – Koszty zakupu w % od M: Z – Zysk w % od R+Kp, S+Kp), a także harmonogram rzeczowo-finansowy zawierający elementy robót do wykonania. Zamawiający wartość zamówienia oszacował na kwotę 9.497.821,33 zł na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 11.200.000,00 zł brutto. W postępowaniu złożonych zostało 8 ofert z cenami: - Bear Ł.B., cena 6 499 441,50 zł., - Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjno Drogowego M-VIA Sp. z o.o., cena 9 979 399,06 zł., - Keller Polska Sp. z o.o., cena 9 939 852,65 zł., - STRABAG Sp. z o.o., cena 10 452 572,51 zł., - GR Development Group Sp. z o. o., cena 9 439 209,44 zł., - Zakład Budowlano-Transportowy "DROGMOST" Spółka z o.o., cena 9 085 454,22 zł., - Usługi Budowlane - Ł.K., cena 9 253 238,68 zł., - MR Building sp. z o.o., cena 8 592 519,00 zł. W formularzu oferty wykonawca Bear Ł.B. zaznaczył w pkt IV odpowiedź „Nie” dla oświadczenia: Wykonawca załącza do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i załączył zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów z 07.03.2025 r. W zobowiązaniu podmiot udostępniający zasoby potwierdził: Działając jako przedstawiciel upoważniony do reprezentacji firmy Bear Polska Sp z o.o. z siedzibą w Lublin przy ul. Frezerów 3, posiadającej Numer Identyfikacji Podatkowej (NIP): 946 273 02 52, KRS 0001046116 zobowiązuję się do oddania do dyspozycji Wykonawcy: B.Ł. z siedzibą w Aleksandrów przy ul. Klonowa 12, posiadającej Numer Identyfikacji Podatkowej (NIP): 918 201 45 14, REGON 061250940 na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą pn.: „Rozbudowa drogi gminnej od km 0+841,90 do km 1+461,03 - ul. Parkowa, budowa dr. od km 0+003,50 do km 0+340,67 - ul. Makowa, bud. drogi gminnej od km 0+003,50 do km 0+316,50 - ul. Wiśniowa w Biłgoraju, prowadzonego przez Gminę Miasto Biłgoraj” Zobowiązujemy się do udostępnienia w okresie 13 miesięcy realizacji zadania w ramach podwykonawstwa własnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez cały okres i w pełnym zakresie niezbędnym do zrealizowania prac określonych warunkiem udziału w postępowaniu dla potwierdzenia, którego udostępnimy własne zasoby, oraz potencjał ludzki w postaci niezbędnej liczby pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie przy inwestycjach drogowych, które w pełni wspomogą firmę B.Ł. przy realizacji prac drogowych a w szczególności takich jak wykonywanie podbudów rozściełaczami oraz wykonywaniu nawierzchni z kostki brukowej. osób skierowanych do realizacji zamówienia, posiadających doświadczenie i kwalifikacje potwierdzające spełnianie warunku postawionego przez Zamawiającego, tj. między innymi: 1. P. Henryk Chołyst – na stanowisko Koordynator robót drogowych – spełniający poniższe wymagania: posiada uprawnienia do pracy na maszynach budowlanych oraz wiedzę do pełnienia funkcji majstra budowy, 2. Operatorzy profilera do wykonywania warst podbudowy – posiadający odpowiednie uprawnienia, wiedzę oraz doświadczenie. 3. Pracownicy fizyczni – posiadający odpowiednie doświadczenie. 4. Operatorzy walców drogowych – posiadający odpowiednie uprawnienia oraz doświadczenie. Oświadczam, że w przypadku wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę oddelegujemy ww. osoby na cały okres i potrzeby realizacji zamówienia, na podstawie umowy cywilnoprawnej, zawartej po podpisaniu przez Wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym. W dniu 14.03.2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Bear Ł.B. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Zaoferowana przez tego wykonawcę cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponadto cena oferty była niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy zaoferowana cena ofercie uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w projekcie umowy i obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu. Zamawiający oczekiwał w szczególności wyjaśnień dotyczących: 1) świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych; 3) warunków dostaw materiałów związanych z realizacją robót budowlanych; 3) innowacyjności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę (jeżeli dotyczy); 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667); 5 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Do wyjaśnień należało załączyć dowody dotyczące sposobu wyliczenia ceny oferty, w szczególności w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PZP), oraz inne dowody potwierdzające, iż wykonawca za cenę podaną w ofercie jest w stanie należycie wykonać przedmiotowe zamówienie. Wykonawca Ł.B. w odpowiedzi na to wezwanie złożył 21.03.2025 r. wyjaśnienia wraz z załącznikami w postaci kosztorysów ofertowych dla poszczególnych branż i odcinków prac, oświadczenia o wysokości wynagrodzenia, oświadczenia o posiadanym sprzęcie ze wskazaniem wydajności układania kostki brukowej. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał na wyróżniająca go na rynku pozycję wynikającą ze stosowanej technologii układania nawierzchni brukowych pozwalających na redukcję czasu wykonania, opisując ten proces. Dzięki stosowanym technologiom wykonawca może z dużą dokładnością wykonać do 10 000 m2 podbudowy w 8h. Układanie nawierzchni z kostki brukowej odbywa się maszynowo, co umożliwia zredukowanie zasobów ludzkich z 14 osobowej brygady do 3 osób wraz z operatorem na jedną maszynę jednocześnie zwiększając naszą wydajność do 1000m2 ułożonych nawierzchni dziennie dla jednego zespołu. Takich zespołów, które wykonawca może oddelegować do realizacji tego zlecenia posiada 3, co daje możliwość uzyskania dziennej wydajności na poziomie 3000m2. Dla powyższej inwestycji planowany czas przyjęty na realizację to 4 miesiące oraz redukcja kosztów wykonawczych na poziomie 60% robocizny tytułem sprzętu. Dla materiałów wykonawca przyjął parametry ujęte w projekcie oraz SWZ. Zamawiający dokonał wyboru oferty Bear Ł.B.. Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty w odwołaniu odnosiły się do dwóch aspektów oceny oferty wybranej. Pierwszy związany był z oceną spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia dla wykazania, którego wykonawca powołał się na potencjał podmiotu trzeciego. W tym zakresie odwołujący kwestionował możliwość uznania za realne udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego, który nie został wskazany w formularzu oferty jako podwykonawca dla części prac, do których konieczne są zasoby udostępnione wykonawcy. Również samo zobowiązanie podmiotu miało nie spełniać wymogów z art. 118 Ustawy, gdyż brak w nim było wskazania na zakres robót, których wykonania miałby się podjąć ten podmiot. Zdaniem odwołującego ze wskazania na udostępnienie zasobów w ramach podwykonawstwa nie wynika stopień i zakres zaangażowania tego podmiotu w wykonanie prac. Podmiot trzeci nie zobowiązał się do udostępnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. żadnego operatora układarki kostki i krawężników, równiarki 3D, spycharki 3D, koparki obrotowej, co może wskazywać, że to sam wykonawca będący w posiadaniu tych pojazdów technicznych zrealizuje ten zakres prac. Odnosząc się do zarzut związanego z oceną spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy podkreślić, że odwołujący nie kwestionował samego doświadczenia podmiotu trzeciego, jako spełniającego warunek opisany w swz. Jego zastrzeżenia dotyczyły oceny zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym miał nie zostać wskazany zakresu prac, jakie podmiot trzeci wykona. Odwołujący na tej podstawie podważał realności udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego z uwagi na samodzielną realizację prac, do których doświadczenie jest wymagane. Izba nie podziela oceny odwołującego, która opiera się na wybiórczej ocenie zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i niewłaściwej wykładni oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, co w konsekwencji prowadziło do uznania, że podstawa faktyczna zarzutu nie ma oparcia w dokumentach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lecz w subiektywnej ocenie treści zobowiązania podmiotu i treści oferty wykonawcy. Odwołujący wywodził wnioski sprzeczne z treścią zobowiązania, w którym wskazane zostało zarówno, że podmiot będzie uczestniczyć w realizacji prac jako podwykonawca, potwierdzony został faktyczny udział jego pracowników skierowanych do wykonania prac, jak również określony został rzeczowy zakres prac w postaci wykonania podbudowy i robót brukarskich. Odwołujący skupił całość argumentacji wokół braku oświadczenia wykonawcy o udziale podwykonawcy w wykonaniu części prac, co miało w zestawieniu z wyjaśnieniami RNC wykonawcy wskazywać na zamiar samodzielnej realizacji całości prac. Taki wniosek również nie miał uzasadnienia. Brak oświadczenia w formularzu oferty co do zakresu podwykonawstwa nie wpływał na ocenę zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający w formularzu ofertowym nie przewidział bowiem oświadczenia o udziale podwykonawców i zakresie tego podwykonawstwa, a oświadczenie z pkt IV było skierowane do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i dotyczyło załącznika, jaki należało złożyć w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia w celu wykazania podziału prac. Odwołujący wskazywał na oświadczenie z pkt IV, w którym wykonawca udzielił odpowiedzi „Nie”, co było odpowiedzią prawidłową, gdyż wykonawca samodzielnie złożył ofertę. Formularz ofertowy był interaktywny, co pozwalało na zaznaczenie właściwej odpowiedzi i uzupełnienie danych objętych tym formularzem. Skoro zamawiający nie przewidział oświadczenia o udziale podwykonawców, to jego brak nie mógł prowadzić do wniosku, że wykonawca nie założył zaangażowania podwykonawcy. Również wywodzenie z wyjaśnień dotyczących ceny wniosków o rzekomym wskazaniu przez wykonawcę na zakres prac, jakie miałby realizować samodzielnie, nie było uprawnione. Wyjaśnienia miały wyłącznie na celu wykazanie przyjętych do kalkulacji ceny kosztów świadczenia, a opisane zaplecze techniczne służyło wykazaniu wpływu nowoczesnej technologii na czas realizacji poszczególnych etapów prac, co miało wyróżniać tego wykonawcę na tle innych uczestników rynku. Nadawanie odmiennego znaczenia wyjaśnieniom, w szczególności przypisywanie treści, która nie została wprost wyrażona, nie mogło skutecznie podważać oceny zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów. Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowania oświadczenia podmiotu, w którym potwierdził swój udział w realizacji prac, jak również zaangażowanie pracowników, co wskazuje na rzeczywiste zaangażowanie zasobów, które są nośnikiem wiedzy i doświadczenia tego podmiotu. Nie zmienia tej oceny fakt, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący personelu, jaki zostanie skierowany do realizacji prac. Objęty warunkiem zakres funkcji nie wyczerpuje pełnego składu personelu i został ograniczony do osób posiadających konieczne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w określonych branżach. Osoby wskazane w zobowiązaniu stanowią pracowników dedykowanych do obsługi maszyn, co pozwala na wykorzystanie zasobów technicznych wykonawcy i nie stoi w sprzeczności z zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Izba pominęła argumenty, jakie odwołujący dodatkowo podnosił na rozprawie, a które wykraczały poza podstawę faktyczną zarzutu. Dotyczy to braku możliwości zidentyfikowania wartości prac, które miałby realizować podwykonawca, co miało mieć odniesienie do warunku i określonej wartości referencyjnej roboty ustalonej na kwotę 2 mln. zł. Drugi aspekt wadliwości oceny oferty wybranej, jaki odwołujący upatrywał w wyjaśnieniach RNC, odnosił się do rzekomego braku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności odwołujący wskazywał na brak danych dotyczących warunków dostawy, jak i dowodów, które pozwalałyby ocenić wyjaśnienia jako rozwiewające wątpliwości zamawiającego. Odnośnie oceny wyjaśnień, Izba uwzględniła szczegółowość informacji, jakie prezentowane były w załącznikach, w tym przede wszystkim kosztorysach, w których znajdują się dane identyfikujące podstawę wyceny, jak również brak ze strony odwołującego przekonujących argumentów, które podważałyby te założenia. Należy podkreślić, że przedstawione kosztorysy prezentowały kompleksowe dane wyjściowe przyjęte do kalkulacji ceny ryczałtowej określonej w ofercie za całość prac. Na tej podstawie zamawiający miała możliwość szczegółowej analizy założeń, których poprawności odwołujący nie zdołał podważyć. Argumenty podnoszone w odwołaniu miały na celu podważenie skuteczności wyjaśnień pod względem formalnym, a nie merytorycznym. Wprawdzie odwołujący wskazywał na pewne nieścisłości, co jednak nie prowadziło do podważenia rynkowego poziomu cen przyjętych materiałów i robocizny. Sam odwołujący na rozprawie przyznał, że popełnił błąd wskazując na brak kosztorysu dla ul. Jagodowej, która nie jest objęta zakresem wyceny, a stwierdzone nieścisłości ocenił jako nieistotne dla ceny oferty. W szczególności nie było wystarczającym wskazanie na brak dowodów pozwalających przyjąć założenia co do kosztów materiałów. Należy zauważyć, że wyjaśnienia odnosiły się do całości prac, prezentując dokładne dane wyjściowe do kosztorysowania (w tym stawkę roboczogodziny). Na moment składania oferty nie można oczekiwać, że wykonawca będzie miał „zakontraktowane” dostawy materiałów potrzebnych do wykonania robót budowlanych. Znajomość rynku pozwala na podstawie tych kalkulacji ustalić realność założeń, co ostatecznie przekonało zamawiającego o rynkowym charakterze wyceny. Izba uwzględniła również okoliczność wykazaną w wyjaśnieniach i dotyczącą szczególnego zaplecza sprzętowego, które pozwala wykonawcy zrealizować w krótszym czasie prace, co ma oczywiste znaczenie dla możliwości obniżenia kosztów pracy osób i sprzętu w krótszym przedziale czasowym. Ponieważ odwołujący w odwołaniu w ogóle nie odniósł się do opisanych w wyjaśnieniach procesów i wpływu na ich czasochłonność posiadanych przez wykonawcę nowoczesnych technologii, nie było podstaw do podważenia tych założeń. Tym samym jako spóźnione Izba pominęła argumenty prezentowane dopiero na rozprawie, w których odwołujący odnosił się do etapowania prac, jak i narzuconego w dokumentacji postępowania dla części robót wymogu ręcznego wykonania prac, co miałoby wykluczać możliwość wykorzystania nowoczesnych technologii, które przyspieszają budowę nawierzchni z kostki brukowej. Dopiero na rozprawie odwołujący odnosił się do kwestii zagęszczania terenu i potrzeby wykazania kosztów, w tym kosztów pracy igłofiltrów, co również nie mogło prowadzić do uzupełnienia zarzutu podniesionego w odwołaniu. Samo skupienie uwagi na stronie formalnej wyjaśnień (braku dowodów), nie było w tej sprawie wystarczające dla uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające dla rozwiania wątpliwości, jakie zamawiający mógł powziąć na podstawie same ceny ryczałtowej wskazanej w ofercie. Wykonawca szczegółowo wykazał zarówno dokładne wyliczenia kosztowe dla każdego etapu prac, jak i uwiarygodnił założenia dotyczące możliwości skrócenia okresu, w którym jest możliwe wykonanie robót z wykorzystaniem sprzętu, jaki posiada, a co przyznał na rozprawie odwołujący stwierdzeniem, że nowoczesne technologie pozwalają skrócić pracę przy budowie nawierzchni z kostki brukowej. Skoro zamawiający nie miał wątpliwości po analizie kosztorysów, że cena uwzględnia koszty wykonania całości prac objętych zamówieniem zgodnie z założeniami przyjętymi w dokumentacji technicznej wykonania robót, to bez wskazania w odwołaniu na konkretne braki wyceny lub błędy faktyczne podważające rynkowy charakter przyjętych kosztów i nakładów, nie można skutecznie wykazać, że cena jest rażąco niska i powinna prowadzić do odrzucenia oferty. Oczekiwania odwołującego o potrzebie przedstawienia dowodów potwierdzających przyjęte założenia kosztorysowe, w sytuacji gdy wezwanie do wyjaśnień miało charakter ogólny, a zamawiający nie kierował dalszych pytań o przyjęte w kosztorysach ceny materiałów, wyceny poszczególnych elementów prac, prowadziłoby do skrajnego formalizmu badania ceny, która na etapie ofertowania wyrażana była kwotą ryczałtową za całość prac. Wyrazem takiego formalizmu było również wskazanie na brak podpisu pod jednym z kosztorysów, z czego odwołujący wywodził brak możliwości oceny wyjaśnień, które zostały opatrzone podpisem wykonawcy. Zamawiający zaprzeczył ustaleniom odwołującego potwierdzając, że podpis był prawidłowo zweryfikowany, a dowodów złożony na rozprawie przez odwołującego mógł dotyczyć podpisu, który na skutek zapisu pliku na platformie spowodował błąd wskazany w raporcie z weryfikacji. W podsumowaniu tej części uzasadnienia Izba wskazuje za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 08.04.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 3/24, że ocena złożonych w trybie art. 224 Ustawy wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Ściśle formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zwierają ceny rażąco niskiej, ofert, których cena jest realna i rynkowa. Wyjaśnienie ceny oferty lub elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną w celu realizacji wymogów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia z powodu niedoszacowania ceny. W okolicznościach niniejszej sprawy odwołujący nie przedstawił żadnego ważkiego argumentu, który wskazywałby na zasadność odmiennej oceny wyjaśnień zawierających szczegółowe wyliczenie kosztów prac wykonawcy, którego zaplecze techniczne pozwala znacząco przyspieszyć wykonanie zasadniczych prac brukarskich stanowiących przedmiot zamówienia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis i obciążyła nimi odwołującego. Przewodnicząca:……………………. …

…sygn. akt:KIO 3074/23 KIO 3082/23 WYROK z dnia 21 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Ernest Klauziński Aleksandra Kot Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 2, 13 i 16 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 roku przez: 1)odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (sygn. akt KIO 3074/23), 2)odwołującego – wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3082/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3074/23), 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (sygn. akt KIO 3082/23), orzeka: sygn. akt KIO 3074/23 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. sygn. akt KIO 3082/23 1.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut dotyczy zaniechania wykazania wymaganej długości torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co namniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 października 2023 r., unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym ponowne przyznanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Przystępującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2.Znosi wzajemnie koszty zastępstwa przed Izbą między Odwołującym a Zamawiającym. 3.3.Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 5 900 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset złotych, zero groszy), stanowiącą sumę części kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wypisu od odwołania oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą, w zakresie w jakim spór został wygrany. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… sygn. akt:KIO 3074/23 KIO 3082/23 UZASADNIENIE Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie sektorowe o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinku od Dworca Zachodniego do węzła z ul. Grójecką”, numer referencyjny: DWZ/176/2022. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 17 marca 2023 r., nr 2023/S 055-163751. Sygn. akt KIO 3074/23 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Odwołujący 1”) 16 października 2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec błędnej, zdaniem Odwołującego 1 oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum ZUE”). Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzpw zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Konsorcjum ZUE podlega ocenie w ramach w kryterium„Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 1 Doświadczenie Kierownika budowy (DKb) pomimo, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie zawodowe Pana G.N., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) nabyte przy realizacji inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” (Załącznik nr 2 do rozdział IV SW Z – Wykaz osób) nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ; 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Konsorcjum podlega ocenie w kryterium „Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd) pomimo, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie zawodowe Pana M.B., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) nabyte przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” oraz inwestycji pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”(Załącznik nr 2 do rozdział IV SWZ – Wykaz osób) nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ. W związku z powyższym, Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z 6 października 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego 1; 2)ponowne badanie i ocenę oferty Konsorcjum ZUE oraz: a) nakazanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia dokumentów/ Wykazu osób w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) zgodnie z wymogami określonymi w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ; b) nakazanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia dokumentów/Wykazu osób w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) zgodnie z wymogami określonymi w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 1 wyjaśnił, że oferta Odwołującego 1 została sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert oraz została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w Postępowaniu, niemniej jednak czynność Zamawiającego ma charakter nieprawomocny. W przypadku wniesienia odwołania lub odwołań przez innych uczestników postępowania, którzy mogą kwestionować wybór oferty Odwołującego 1 jako oferty najkorzystniejszej może (choć w ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw) skutkować ponowną oceną ofert w Postępowaniu. Odwołujący 1 argumentował, że termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity, a wniesienie odwołania z uchybieniem terminu skutkuje jego odrzuceniem. Jeśli więc Odwołujący 1 nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego 1 mogłoby zostać uznane za spóźnione. Jednocześnie Odwołujący 1 wskazał, że jego interes materializuje się w tym, że ma on prawo żądać przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz warunkami zamówienia określonymi w SW Z. W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający dokonując badania i oceny ofert naruszył zarówno przepisy ustawy Pzp jak i warunki zamówienia, co znajduje wyraz w zarzutach odwołania. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego 1 we wniesieniu odwołania polega na uzasadnionym żądaniu przeprowadzenia badania i oceny ofert zgodnie z przepisami prawa oraz warunkami zamówienia, w sposób gwarantujący zachowanie równego traktowania wykonawców, zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Odwołujący 1 powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyrokach: z 26.11.2021 r, KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21; z 31.03.2023, KIO 728/23, KIO 751/23; 23.03.2021, KIO 250/21, KIO 252/21. Ponadto w ocenie Odwołującego 1 z uwagi na przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Kierowników” oraz ocenę warunków udziału w Postępowaniu w zakresie personelu - które było dokonane w oparciu o ten sam dokument tj. „Wykaz osób” Zamawiający oceniając ofertę w ww. kryterium musiał równolegle dokonać również oceny doświadczenia wykazanego w celu spełnienia warunków udziału. Przyznanie danemu wykonawcy punktów w ramach oceny w kryterium „Doświadczenie Kierowników” bez jednoczesnej weryfikacji warunków minimalnych (warunków udziału) mogłoby prowadzić do błędnego ustalenia punktacji przyznanej danemu wykonawcy (tak jak w przypadku Konsorcjum ZUE), a w konsekwencji uwzględnienie w ocenie doświadczenia, które nie powinno w ogóle być brane pod uwagę. Odwołujący 1 argumentował, że jak wynika z dalszej części uzasadnienia odwołania Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 i 4 rozdziału I SW Z dotyczących Doświadczenia Kierowników (kierownika budowy i kierownika robót drogowych), a w konsekwencji ocena doświadczenia tego personelu w ramach kryterium oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Kierowników” również obarczona jest błędem – nie wiadomo bowiem, czy Konsorcjum byłoby w stanie wykazać doświadczenie tej samej osoby na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, czy może byłoby zmuszone dokonać zmiany osoby, a w konsekwencji, nie mogłoby uzupełnić lub zamienić doświadczenia ocenianego w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierowników”. Potwierdza to zdaniem Odwołującego 1 pkt. 16.6 SW Z:Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w 125 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” podkryteria, o których mowa w pkt 16.2.2 – wówczas Zamawiający w ramach tych podkryteriów nie przyzna punktów. Odwołujący 1 przyznał, że Zamawiający zastosował w Postępowaniu odwróconą procedurę oceny ofert (pkt. 8.2 SW Z), niemniej jednak, zdaniem Odwołującego 1, w kontekście zarzutu naruszenia art. 126 ust. 2 ustawy Pzp trudniej wyobrazić sobie bardziej adekwatną sytuację dla zastosowania tego przepisu, niż okoliczności występujące w Postępowaniu. Wezwanie wykonawcy do złożenia (tutaj uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych) jest, w ocenie Odwołującego 1, niezbędne dla odpowiedniego przebiegu postępowania w tym sensie, że ocena spełniania warunku udziału co do doświadczenia personelu zapobiega sytuacji, w której zamawiający (tak jak w niniejszej sprawie) poddaje ocenie w kryterium „Doświadczenie Kierowników” doświadczenie osób, które nie posiadają nawet doświadczenia wymaganego dla wykazania spełnienia warunków minimalnych. Ad zarzutu dotyczącego oceny warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2. ppkt 3 Rozdział I SWZ Odwołujący 1 wyjaśnił, że Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z został zmieniony przez Zamawiającego dnia 24 marca 2023 r. oraz 23 czerwca 2023 r., w ten sposób, że jego brzmienie jest następujące: „do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) – 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: − pełną konstrukcję jezdni, − skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną**;” Odwołujący 1 wyjaśnił, że Konsorcjum ZUE w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku powołało się w Wykazie osób na doświadczenie zawodowe Pana G.N., wskazując go jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy. Odwołujący 1 wskazał, że Zgodnie z informacjami zawartymi w Wykazie osób, Pan G.N. posiada doświadczenie zawodowe zdobyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy w trakcie realizacji inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”, na rzecz zamawiającego Miasta Kielce – Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach. Roboty te realizowane były w okresie od ok. 1 marca 2011 do 30 maja 2014 r. Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z robota budowlana realizowana przez osobę przedstawioną w Wykazie osób jako kierownik budowy, powinna być przeprowadzona w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys., przy czym w „Uwagach” do ppkt 5.1.2.2 rozdział I SW Z w punkcie ***** wskazano, iż [p]rzez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej. Jak wskazał Odwołujący 1, Konsorcjum ZUE w przedłożonym Wykazie osób wskazało, iż robota budowlana wykonywana przez Pana G.N. spełnia ww. warunek – była zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta Kielce. Odwołujący 1 podniósł, że w roku 2013 oraz 2014, a więc w trakcie zdobywania przez Pana G.N. wykazywanego doświadczenia, miasto Kielce nie posiadało liczby ludności większej niż 200 tysięcy. Według Odwołującego 1 zastrzeżenie „[s]tan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej” należy interpretować w ten sposób, że iż w przypadku badania liczby ludności, w dowolnie (synonimy: jakimkolwiek, każdym) wybranym dniu w okresie realizacji roboty budowlanej przez kierownika budowy, stan ten powinien wynosić min. 200 tysięcy mieszkańców. W ocenie Odwołującego 1 sprzeczna z zasadami logiki byłaby interpretacja warunku w ten sposób, iż „dowolny dzień” oznacza, że wystarczające jest dla wykonawcy, aby dla miasta, w którym przestawiony w Wykazie osób kierownik budowy zdobył wykazywane doświadczenie, choć w jednym z pomiarów statystycznych liczba ludności wynosiła min. 200 tysięcy. Taka wykładnia nie byłaby adekwatna, gdyż de facto liczba ludności w mieście mogłaby w trakcie sześciu przypadających na okres realizowania robót budowlanych badań statycznych wykazywać stan niższy, a w siódmym badaniu stan wyższy niż wymagany w SW Z, i byłoby to wystarczające dla spełnienia przedmiotowego warunku. Nie byłoby to jednakże uzasadnione celem ustanowienia tego warunku, który ma zapewnić osobę na stanowisku kierownika budowy kompetentną do pełnienia funkcji przy przebudowie lub budowie drogi klasy co najmniej Z w mieście o znaczącej liczbie ludności tj. minimum 200 tysięcy. Według Odwołującego 1 istotny dla wykładni językowej w tym przypadku jest kontekst. Wyniki interpretacji literalnej mogą być niejednoznaczne, ponieważ słowo ,,dowolny” nie jest oczywistym synonimem słowa „każdy”, jednakże w świetle całości treści warunku udziału powinno zostać w ten sposób odczytane. Odwołujący 1 powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 27 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 1041/23 oraz wskazał, że funkcja warunku udziału zawartego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z ma na celu zapewnić udział osoby doświadczonej w kierowaniu robotami budowlanymi w mieście o liczbie ludności min. 200 tysięcy, a nie w mieście, w którym statystyka „punktowo” odpowiada progowi wyznaczonemu w SWZ. W ocenie Odwołującego 1, w związku z powyższym należy stwierdzić, iż wskazany przez Konsorcjum w Wykazie osób Pan G.N. nie posiada doświadczenia odpowiedniego do spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z, gdyż w wykazanym okresie pełnienia funkcji kierownika robót w ramach inwestycji realizowanej w Kielcach, miasto to nie posiadało liczby ludności przekraczającej liczbę 200 tysięcy w roku 2013 oraz 2014, kiedy prace wciąż były w toku. Zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający błędnie uznał, że doświadczenie p. G.N. zdobyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy w trakcie realizacji inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z. Tym samym Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum do wykazania, że p. G.N. (lub inna osoba wskazana do pełnienia wymaganej funkcji) posiada doświadczenie opisane w warunku udziału. Ad zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 SWZ, Rozdziału I SWZ Odwołujący 1 wyjaśnił, że w ramach warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z Zamawiający (w brzmieniu nadanym Zmianą treść SW Z nr 1 z dnia 24 marca 2023 r.) wymagał, aby wykonawcy wykazali dysponowanie osobą wyznaczoną do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) – co najmniej 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych***, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych*** przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Następnie Odwołujący 1 wskazał, że w części zatytułowanej „Uwagi” do pkt 5.1.2.2 rozdziału I SW Z, Zamawiający w uwadze oznaczonej symbolem (*) sprecyzował, że wymóg „doświadczenia przez cały okres kontraktu” należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy. Odwołujący 1 z powyższego wywiódł, że jeżeli okres pełnienia wymaganej funkcji zazębiał się czasowo w ramach dwóch lub większej ilości kontraktów, na potrzeby badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający będzie uwzględniał tylko jeden z nich, którego długość będzie najkorzystniejsza dla wykonawcy. W pozostałym natomiast zakresie, wskazane doświadczenie nie będzie brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 następnie wskazał, że z przedłożonego wraz z ofertą Wykazu osób sporządzonego na podstawie Załącznika nr 2 do rozdziału IV SW Z wynika, że Konsorcjum ZUE powołało się celem spełnienia tego warunku na doświadczenie zawodowe Pana M.B.. Zgodnie z Wykazem osób osoba ta sprawowała wymaganą warunkiem funkcję w ramach dwóch inwestycji: 1 ) „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” - okres pełnienia funkcji od 25.11.2019 r. do 27.01.2021 r. oraz 2) „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” – okres pełnienia funkcji od 4.02.2021 r. do teraz. Odwołujący 1 wskazał, że informacje zawarte w Wykazie osób są prawdziwe, ponieważ jak wynika z informacji przekazanych przez inwestora tych zadań - Tramwajów Szczecińskich sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2023 r. („Informacja TS”), która odpowiadała za udzielenie wskazanych w Wykazie osób zamówień, okres pełnienia funkcji był odmienny od tego wskazanego przez Konsorcjum ZUE, a sprawowanie wymaganej warunkiem funkcji przez Pana M.B. miało miejsce w tym samym czasie na dwóch różnych inwestycjach, a więc niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący 1 podniósł, że z Informacji TS wynika, że p. M.B. pełnił funkcję kierownika budowy/ kierownika robót drogowych: a) na inwestycji pn. „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” w okresie od 14.01.2020 r. do 26.02.2021 r. (a nie jak wynika z wykazu Konsorcjum od 25.11.2019 r. do 27.01.2021 r.); b) na inwestycji pn. „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”od 08.01.2021 r. do chwili obecnej (a nie jak twierdzi Konsorcjum od 4.02.2021 r. do chwili obecnej). Zdaniem Odwołującego 1 oznacza to, że pełnienie wymaganej warunkiem funkcji przez Pana M.B. miało miejsce na obu kontraktach w tym samym czasie. To nakładanie się czasowe nabywanego doświadczenia miało miejsce między dwoma inwestycjami w dniach od 08.01.2021 r. do 26.02.2021 r. Z powyższego Odwołujący 1 wywodzi też, że Zamawiający zobowiązany jest do oceny tylko jednego doświadczenia – najbardziej korzystnego dla Wykonawcy. Odwołujący 1 zaprezentował stanowisko, zgodnie z którym w konsekwencji, Konsorcjum ZUE nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2 pkt 4 rozdziału I SW Z, ponieważ zgodnie z jego treścią wymagane było wykazanie co najmniej 24- miesięcznego doświadczenia zawodowego zdobytego pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięcznego doświadczenia zawodowego (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Ze względu na brak możliwości uwzględnienia obu doświadczeń Pana M.B. wskazanych w Wykazie osób z powodu ich czasowego nachodzenia, możliwe jest uwzględnienie tylko jednego z nich, korzystniejszego dla Konsorcjum. Odwołujący 1 podkreślił, że żadne z powołanych przez Konsorcjum ZUE doświadczeń Pana M.B. nie spełnia natomiast samodzielnie warunku z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z. Pierwsze doświadczenie, tj. nabyte w zakresie inwestycji pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” nie spełnia wymogu 24- miesięcznego czasu trwania przedsięwzięcia (nabycia doświadczenia) przez cały okres kontraktu, (okres doświadczenia to 13 miesięcy, od 14.01.2020 r. do 26.02.2021 r.) natomiast druga inwestycja pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” nie spełnia wymogu nabycia co najmniej 12-miesięcznego doświadczenia zawodowego przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta (brzmienie pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z nadane zmianą treści SWZ nr 1 z dnia 24 marca 2023 r). W związku z tym, niezależnie które doświadczenie Pana M.B. uznamy za korzystniejsze (ze względu na czasowe nachodzenie na siebie doświadczeń) Konsorcjum nie spełni wszystkich wymogów warunku z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ tj. a) w przypadku uznania, za bardziej korzysta dla Konsorcjum ZUE doświadczenia pn. „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie”nie zostanie spełniony wymóg co do posiadania co najmniej 24- miesięcznego doświadczenia zawodowego, ponieważ okres realizacji dla ww. inwestycji wynosił 13 miesięcy; b) w przypadku uznania, za bardziej korzysta dla Konsorcjum ZUE doświadczenia pn.„Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” – nie zostanie spełniony wymóg co do wykazania co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Zdaniem Odwołującego 1 taki sposób interpretowania przedmiotowego warunku potwierdza sposób wypełnienia Wykazu osób przez Konsorcjum ZUE, które celowo opisało doświadczenie Pana M.B. w taki sposób, aby zakres czasowy zaangażowania w oba przedsięwzięcia nie zachodził na siebie. Natomiast jak wynika z informacji uzyskanej od inwestora Tramwajów Szczecińskich, wymagana funkcja pełniona była na dwóch inwestycjach w tym samym czasie. Oznacza to, że Konsorcjum ZUE interpretuje warunek udziału w identyczny sposób co Odwołujący, mianowicie, że jeśli pełnienie wymaganej warunkiem funkcji miało miejsce w tym samym czasie w ramach kilku przedsięwzięć, to wówczas jedno z tych doświadczeń, mniej korzystne dla wykonawcy nie jest brane pod uwagę przez Zamawiającego. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający nieprawidłowo dokonał zatem oceny podmiotowej Konsorcjum ZUE uznając, że spełnia ono przedmiotowy warunek. W związku z tym, Konsorcjum powinno zostać wezwane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W złożonej pismem z 31 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w ramach badania i oceny ofert ocenił doświadczenie osób wskazanych przez Konsorcjum ZUE w Wykazie osób (dalej: „Wykaz”) i stwierdził co następuje: 1) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy – Pana G.N.: a) Zamawiający, opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie, nie uznał jako spełniającego wymogi pkt 5.1.2.2. ppkt 3 rozdziału I SW Z (jedynego wykazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) doświadczenia wskazanego w poz. I.4 Wykazu, tj. inwestycji pn. „budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”, ponieważ Pan G.N. nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r., a zatem w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert (który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) Pan G.N. nabył jedynie 34 miesiące i 9 dni doświadczenia z wymaganego okresu 36 miesięcy; b) Zamawiający, opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie oraz dodatkowych wyjaśnieniach uzyskanych od Przystępującego oraz Inwestora (Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad), nie uznał (jedynego wykazanego w celu uzyskania punktów w Podkryterium 1) doświadczenia wskazanego w poz. II.1 Wykazu, tj. inwestycji pn. „kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach przedmiotowej inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektoniczno-budowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni; Mając powyższe na uwadze Zamawiający wyjaśnił, w jego ocenie Konsorcjum ZUE nie wykazało, iż Pan G.N. posiada wymagane doświadczenie i spełnia warunek udziału w postępowaniu oraz nie przyznał punktów w Podkryterium 1. 2) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych – Pana M.B., Zamawiający wyjaśnił, że opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie: a) uznał (wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie wskazane w poz. III.4 Wykazu, tj.: - inwestycję pn. „przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu szarych Szeregów w Szczecinie” oraz - inwestycję pn. „przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”; b) uznał (wykazane w celu uzyskania punktów w Podkryterium 2) doświadczenie wskazane w poz. IV.1 Wykazu, tj.: - inwestycję pn. „przebudowa ulic: Niemierzyńska, Arakońska do al. Wojska Polskiego w Szczecinie – Etap I i II” oraz - inwestycję pn. „przebudowa ulic Potulicka, Narutowicza w Szczecinie”, przyznając ofercie Przystępującego w Podkryterium nr 2 maksymalną liczbę punktów (2 pkt). Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z zastrzeżeniem w pkt 17.1 rozdziału I SW Z zastosował procedurę przewidzianą w art. 139 Pzp i dokonał kwalifikacji podmiotowej w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie Odwołującego, tj. Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Ad zarzutu 1 Zamawiający wskazał, że Odwołujący 1 wymóg wskazany w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 w rozdziale I SW Z przywołał w sposób niekompletny, dążąc do nadania wymogowi innego znaczenia. Zamawiający wyjaśnił, że liczbę ludności zdefiniował w ten sposób, że przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku Danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej. Zdaniem Zamawiającego zwrot „dowolny dzień” nie powinien budzić żądnych wątpliwości interpretacyjnych, a w szczególności nie powinien prowadzić do wniosku, że zwrot ten oznacza „każdy dzień”, jak sugeruje to Odwołujący. W ocenie Zamawiającego powszechne rozumienie tego zwrotu jest zbieżne ze znaczeniem, jakie zostało opisane w internetowym słowniku języka polskiego PW N, wg którego wyraz „dowolny” oznacza „jaki bądź” a jego synonimem jest zwrot „jakikolwiek”. Podobnie zwrot ten jest definiowany w internetowym słowniku synonimów, w którym zwrot ten oznacza: „którykolwiek, jakikolwiek, jaki/który bądź, byle który, pierwszy lepszy/z brzega/z brzegu” (źródło https://www.synonimy.pl/). Posługując się zatem powszechnym rozumieniem zwrotu „dowolny”, zdaniem Zamawiającego należy przyjąć, że wystarczającym dla spełnienia wymagania zawartego w 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z jest realizacja określonego zadania w określonym czasie w granicach administracyjnych miasta o zaludnieniu wynoszącym min. 200 tys. osób w dowolnym dniu tj. którymkolwiek dniu tego okresu (wykonywania roboty budowlanej). Doświadczenie zawodowe Pana G.N. w zakresie spełniania wymagania Zamawiającego określonego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z wskazuje, iż warunek w zakresie dot. liczby mieszkańców został spełniony w danym okresie, co czyni zarzut Odwołującego bezpodstawnym. Jak wskazał sam Odwołujący w odwołaniu w pkt 2.6 (strona 11 odwołania), powołując się na dane statystyczne GUS dotyczące liczby ludności w mieście Kielce w okresie odpowiadającym realizacji robót budowlanych – przez znaczną część tego okresu liczba mieszkańców przekraczała 200 tys., a tym samym w sposób oczywisty postawiony warunek został przez Konsorcjum ZUE spełniony. Niezależnie od powyższego, Zamawiający przypomniał, że jak wskazał we wcześniejszym stanowisku, Zamawiający uznał, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt 5.1.2.2. ppkt 3 rozdziału I SW Z ponieważ w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert (który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) Pan G.N. nabył na ww. inwestycji jedynie 34 miesiące i 9 dni doświadczenia z wymaganego okresu 36 miesięcy, a była do jedyna inwestycja wykazana na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze, że zgodnie z zastrzeżeniem ust. 17 pkt 17.1 rozdziału I SW Z Zamawiający zastosował procedurę odwróconą przewidzianą w art. 139 ustawy Pzp, Zamawiający nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzutu 2 Zamawiający wskazał, że istotne znaczenie ma pełne brzmienie wymogu z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 w rozdziale I SW Z. Zamawiający w przypisie wskazał, że „*doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy.” W ocenie Zamawiającego Odwołujący 1 dokonał błędnej interpretacji powyższego postanowienia SW Z. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący 1 przyjął, że w sytuacji gdy dany okres doświadczenia zdobytego podczas realizacji jednego kontraktu zazębia się częściowo z okresem doświadczenia zdobytego na innym kontrakcie, to fakt ten powoduje, że okres całego doświadczenia zdobytego na jednym z tych kontraktów nie może być zaliczony do okresu doświadczenia wymaganego dla spełnienia wymogu z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ. Zdaniem Zamawiającego jest to niesłusznie zawężająca i niewynikająca z treści SW Z interpretacja. Zamawiający bowiem określił, że jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – okres najbardziej korzystny dla Wykonawcy, co oznacza, że w przypadku zachodzenia na siebie okresów doświadczenia – Zamawiający nie zaliczy tylko samego okresu zachodzenia na siebie okresu doświadczenia na jednym kontakcie, natomiast ten okres uwzględni na kontrakcie, którego okres doświadczenia będzie najbardziej korzystny dla Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z informacjami wskazanymi przez Przystępującego w Wykazie uznał, że Pan M.B.: a) pełnił funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” (inwestycja nr 1), w okresie od dnia 25.11.2019 r. do dnia 27.01.2021 r. – a tym samym posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi klasy co najmniej Z, o długości co najmniej 1000 m w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję jezdni; oraz b) pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od Placu Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu Placu Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do Placu Rodła)” (inwestycja nr 2) w okresie od dnia 4.02.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (21.07.2023 r.), a zatem posiada co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę daty realizacji wskazane w uzyskanej przez Odwołującego od Tramwajów Szczecińskich informacji publicznej, Zamawiający wskazuje, że Pan M.B.: a) pełnił funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie”, w okresie od dnia 14.01.2020 r. do dnia 26.02.2021 r. – a tym samym posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi klasy co najmniej Z, o długości co najmniej 1000 m w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję jezdni; oraz b) pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od Placu Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu Placu Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do Placu Rodła)” w okresie od dnia 8.01.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (21.07.2023 r.) – w odniesieniu do tej inwestycji, z uwagi na postanowienie SW Z wskazane w pkt 2 powyżej, Zamawiający zaliczył jedynie okres doświadczenia od dnia 27.02.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (Zamawiający nie wziął pod uwagę doświadczenia zdobytego w nakładającym się okresie tj. od dnia 8.01.2021 r. do dnia 26.02.2021 r.). Zdaniem Zamawiającego powyższa rozbieżność w przyjętych okresach nabywania doświadczenia może wynikać z odmiennych sposobów przyjętych do określenia pełnienia funkcji kierownika budowy / kierownika robót drogowych. Zgodnie z informacjami uzyskanymi telefonicznie od Inwestora – Tramwajów Szczecińskich – data rozpoczęcia pełnienia funkcji na inwestycji nr 1 wskazana w informacji publicznej (14.01.2020 r.) to data przekazania terenu budowy, natomiast data wskazana przez Przystępującego w Wykazie to data złożenia przez Pana M.B. oświadczenia o przyjęciu funkcji kierownika budowy. Zamawiający podkreślił, że niezależnie od tego czy do oceny przyjęte zostaną daty wskazane w Wykazie, czy też daty wskazane przez Inwestora, Przystępujący spełnia warunek opisany w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z, tj. posiada co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Sygn. akt KIO 3082/23 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący 2”) 16 października 2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec błędnej, zdaniem Odwołującego 2 oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Konsorcjum Balzola”). Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców, podczas gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA (dalej jako „konsorcjum Balzola”) powinni otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez konsorcjum Balzola, to jest Pan M.R. mogła wykazać się wymaganym dodatkowym doświadczeniem uzyskanym przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych o cechach jak wymagane przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 1 [pkt IV.1 ppkt 1) Wykazu osób], a tym samym przyznanie konsorcjum Balzola 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji; 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp (ewentualnie z art. 128 ust. 1 Pzp) poprzez przyznanie Odwołującemu 0 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 1 – „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców („IDW”), podczas gdy Odwołujący winien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ osoba wskazana przez Odwołującego, to jest Pan G.N., spełnia wymogi niezbędne celem uzyskania 1 punktu, w szczególności na wskazywanym w wykazie zadaniu – wbrew stanowisku Zamawiającego – doszło do przebudowy, a nie remontu, a ponadto wskazana osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.2.2 ppkt 3), a w sytuacji, gdy Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, powinien – podobnie jak uczynił to w stosunku do Konsorcjum Balzola – wezwać Odwołującego do stosownych wyjaśnień w tym zakresie (ewentualnie, gdyby wyjaśnienia nie uzasadniały spełnienia warunku, w związku z tym, że mamy do czynienia z wykazaniem spełnienia warunku udziału, Odwołujący winien być wezwany do uzupełnienia w zakresie ww. warunku, a to w myśl art. 128 ust. 4 Pzp (art. 128 ust. 1 Pzp), a tym samym Odwołujący powinien otrzymać 98,00 punktów, a nie 97,00, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: ·unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania konsorcjum Balzola 2 (dwóch) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd)” (w sytuacji,gdy powinien być jeden punkt), jak i czynności przyznania Odwołującemu 0 (zero) punktu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) (w sytuacji, gdy powinien być jeden punkt), a tym samym przyznania konsorcjum Balzola łącznie 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, jak i przyznania Odwołującemu łącznie 97,00 punktów, zamiast 98,00 punktów, ·ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej konsorcjum Balzola w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd), jak i z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”, po ewentualnym wcześniejszym wezwaniu Odwołującego - w pierwszej kolejności - do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3) SW Z, ewentualnie (gdyby z wyjaśnień, w ocenie Zamawiającego, nie wynikało spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu), po wcześniejszym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu (podmiotowego środka dowodowego w tym zakresie), zgodnie z dyspozycją z art. 128 ust. 1 PZP, a także postanowieniami IDW. Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący 2 uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, co następuje. Ad zarzutu 1 Odwołujący poniósł, że Konsorcjum Balzola wskazało, iż Pan M.R. miał nabyć na Inwestycji nr 1 wymagane (celem uzyskania dodatkowego punktu przy ocenie ofert) doświadczenie w odniesieniu do przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdami o długości ponad 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej. Zdaniem Odwołującego 2 na Inwestycji nr 1 nie doszło do przebudowania torowiska tramwajowego z rozjazdami o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej. Odwołujący 2 wyjaśnił, że wniósł do firmy geodezyjnej AVGEO sp. z o.o. (Prezes Zarządu mgr inż. W.Ż.), która to firma była zaangażowana do obsługi geodezyjnej inwestycji (Inwestycji nr 1 ) wraz z wykonaniem pomiarów geodezyjnych powykonawczych, prośbę o przekazanie pomiarów powykonawczych wszelkich odcinków wykonanego na tym zadaniu (Inwestycja nr 1) torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej. W wyniku powyższego Odwołujący 2 wyjaśnił, że otrzymał „Sprawozdanie z pomiarów geodezyjnych dotyczących zakresu torowisko tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej” wraz załącznikami , które w jednoznaczny sposób potwierdzają, że łączna długość torowiska tramwajowego z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej to 997,44 mtp. W sytuacji gdyby konsorcjum Bazlola albo inny uczestnik bądź strona postępowania kwestionował pomiary i ww. łączną długość torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej, jaka miała być przebudowana w ramach Inwestycji nr 1, Odwołujący 2 wskazał, że wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety na wykazanie faktu łącznej długości torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej, jaka została przebudowana w ramach Inwestycji nr 1, przy czym opinia taka wymaga dokonania wizji lokalnej celem dokonania stosownych pomiarów. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego 2, nie można uznać, aby oferta konsorcjum Balzola została oceniona w prawidłowy sposób. Skoro bowiem osoba wskazana przez to konsorcjum (Pan M.R.) nie ma wymaganego doświadczenia w zakresie 2 robót budowlanych – możliwe jest jedynie zgodnie z SW Z przyznanie temuż wykonawcy jednego punktu. (tj. wraz z rozjazdem, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej), miało być „”. Nie chodzi zatem o takie torowisko o łącznej długości 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej, które zlokalizowane jest w granicach administracyjnych miast – dwóch czy też większej liczby. Ponadto Odwołujący 2 podniósł, że torowisko – niezależnie od braku spełnienia min. 1000 mtp – przebiega w granicach administracyjnych dwóch miast – Świętochłowic oraz Rudy Śląskiej. W poszczególnych z tych miast wykonano następujące długości torowiska w konstrukcji bezpodsypkowej: 1. Świętochłowice: 819,48 mpt 2. Ruda Śląska: 177,96 mpt Ad zarzutu 2 Zdaniem Odwołującego 2 Zamawiający błędnie ocenił, iż osoba wskazana przez Odwołującego do pełnienia funkcji kierownika budowy nie posiada doświadczenia oczekiwanego celem uzyskania punktu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK)” Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)”. Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający w tym postępowaniu swoje stanowisko jakoby p. Niemiec nie nabył na spornej inwestycji doświadczenia w przebudowie lecz w remoncie, oparł na odpowiedzi uzyskanej od Inwestora spornego zadania, tj. GDDiKA. Odwołujący 2 podkreślił, że pytanie nr 3 odnosiło się do stanu faktycznego, gdzie GDDKiA mogła rzeczywiście w pełni potwierdzić zakres wykonanych prac (posiada w tym zakresie stosowne kompetencje), tak pytanie nr 4 odnosiło się do oceny prawnej zaistniałej sytuacji. W tym zakresie natomiast to Zamawiający powinien dokonać stosownej oceny w oparciu o obowiązującego przepisy prawa, czego jednak zaniechał. Odwołujący 2 zaakcentował, że po pierwsze, że GDDKiA, do czego inwestor ten ma wszelkie podstawy, wskazała na czym zasadniczo polegały prace zrealizowane w ramach ocenianego zadania (pkt 3) – na „wymianie pełnej konstrukcji nawierzchni łącznie ze wzmocnieniem podłoża” oraz po drugie – z powyższego wynika, że Zamawiający zadał inwestorowi także pytanie odnoszące się do oceny prawnej istniejącej sytuacji (pytanie nr 4, w którym przedstawiciel GDDKiA wskazał, że skoro prace były prowadzone na podstawie zgłoszenia, mieliśmy do czynienia z remontem). Niestety Zamawiający zasadniczo bez żadnej refleksji, w tym odniesienia się do obowiązujących przepisów prawa, przyjął jako swoje stanowisko treść odpowiedzi od GDDKiA, co jest błędne. Odwołujący 2 podniósł, że w dacie wykonywania przedmiotowych prac referencyjnych przebudowa dróg nie wymagała pozwolenia na budowę, a wystarczało w tym zakresie zgłoszenie. Wynikało to z już nieobowiązującego o tej treści art. 29 ust. 2 pkt 12 Prawa budowlanego, który wówczas wskazywał, że: 3. Pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na: (…) 12) przebudowie dróg, torów i urządzeń kolejowych; W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego 2 zarówno twierdzenie Zamawiającego (vide: pismo z dnia 6 października 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty), jak i GDKKiA, zgodnie z którymi o kwalifikacji danych prac jako przebudowy decyduje kwestia zgłoszenia czy też uzyskiwania pozwolenia na budowę, jest błędne. W dacie, gdy prace referencyjne były prowadzone, przebudowa dróg była zwolniona z obowiązku uzyskiwania pozwolenia na budowę. Wystarczające było w tym zakresie zgłoszenie. Sytuacja ta zmienia się we wrześniu 2020 r., w momencie zmiany art. 29 ust. 2 pkt 12 Prawa budowlanego (vide Dz.U. z 2020 r., poz. 471). Co oczywiście jednak przepisy te nie znajdowały zastosowania do realizowanej wcześniej inwestycji. Zdaniem Odwołującego 2, Zamawiający oceniając, czy jakieś prace mają charakter przebudowy, czy też remontu, powinien dokonać tego w oparciu o obowiązującego przepisy prawa, w tym definicje legalne. Odwołujący 2 odesłał do art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym przez przebudowę należy rozumieć „wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego”. Odwołujący 2 stwierdził, że definicja ta jest obecnie tożsama z tą, jaka obowiązywała w czasie realizacji prac na rzez GDDKiA. W ocenie Odwołującego 2 na szczególną przy tym uwagę zasługuje część ww. definicji odnosząca się do skutków wykonywanych robót budowlanych, tj. zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego (a w stosunku do drogi – zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego). Zdaniem Odwołującego 2 z taką właśnie sytuacją – co jasno potwierdza przywoływane przez Zamawiającego pismo GDDKiA (pismo z dnia 9 sierpnia 2023 r. – w aktach sprawy) – mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. GDKKiA wskazała bowiem, że prace polegały na „wymianie pełnej konstrukcji nawierzchni łącznie ze wzmocnieniem podłoża”. Tym samym nastąpiła zmiana parametrów użytkowych pełnej konstrukcji jezdni – w związku ze wzmocnieniem podłoża uległy bowiem zmianie parametry użytkowe i techniczne całej konstrukcji jezdni – jakość oraz typ podłoża wpływa na projektowanie, wykonanie i eksploatacje nawierzchni. Skoro nastąpiło poprawienie/polepszenie parametrów podłoża (wzmocnienie), to wpływało to na typ, grubość zaprojektowanych wyższych warstw konstrukcji nawierzchni, a przy tym jezdni. Odwołujący 2 wyjaśnił, że dolne warstwy konstrukcji nawierzchni oraz podłoże zapewniają wymaganą nośność na poziomie spodu górnych warstw konstrukcji nawierzchni, odporność konstrukcji nawierzchni na powstawanie wysadzin oraz odwodnienie wgłębne. Wymagany poziom nośności musi być zapewniony w czasie budowy drogi oraz w całym okresie eksploatacji nawierzchni. Inaczej mówiąc kierunek oddziaływania na parametry poszczególnych warstw konstrukcyjnych drogi (na którą składa się warstwa podłoża, jak i nawierzchni) skierowany jest od spodu do samej góry. Odwołujący 2 argumentował, że „rozbierając” istniejącą drogę do samego spodu, wzmacniając podłoże, następne warstwy konstrukcyjne nawierzchni należało dostosować/zmienić do zmienionych/wyższych parametrów podłoża. W konsekwencji nastąpiła zmiana parametrów użytkowych wszystkich warstw konstrukcyjnych, co jednoznacznie świadczy o przebudowie – która właśnie się do tego sprowadza. W ocenie Odwołującego 2 osoba odpowiadająca z ramienia GDDKiA z całą pewnością nie miała odpowiedniej wiedzy, aby odpowiedzieć na przedmiotowe pytanie (nie wiedziała, że w czasie realizacji zadania przebudowa drogi była dokonywana na zgłoszenie, a nie po uzyskaniu pozwolenia na budowę), po czym odpowiedziała błędnie wprowadzając w ten sposób Zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego 2, Zamawiający natomiast, bez refleksji i sprawdzenia twierdzeń pochodzących od Inwestora (mimo tego, że sam jest podmiotem profesjonalnym organizującym szereg znaczących kontraktów) uznał w ich wyniku, że osoba wskazana przez Odwołującego nie posiada „dodatkowego” doświadczenia, co jest w oczywisty sposób nieprawidłowe – bo prace stanowiły remont, a nie przebudowę. Ponadto, w ocenie Odwołującego 2, Zamawiający powinien był wobec niego zastosować art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, co w okolicznościach tej sprawy jest o tyle istotne, że Pan G.N., niezależnie od zakwestionowanej przez Zamawiającego inwestycji, posiada jeszcze inne doświadczenie spełniające warunek udziału. Odwołujący 2 podniósł, że zgodnie z pkt 16.2 SW Z ocenie punktowej poddane zostaną wyłącznie oferty wykonawców niepodlegających odrzuceniu, przy czym zgodnie z przepisami – art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP – oferta wykonawcy, która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. Można zatem twierdzić, że jeżeli na etapie przyznawania punktów Zamawiający twierdził, że osoba wskazana przez Odwołującego nie ma wystarczającego doświadczenia, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, nie powinien - zgodnie z pkt 16.2 SW Z – w ogóle dokonywać oceny oferty, a wcześniej rozstrzygnąć, czy oferta Odwołującego powinna być odrzucona, czy też nie. W odpowiedzi na odwołanie z 31 października 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Ad zarzutu 1 Zamawiający wyjaśnił, że wezwał Konsorcjum Balzola do przedłożenia wyjaśnień (pismo DW Z.26.176.2022.MS L.dz.4663.2023 z dnia 20 października 2023 r.) oraz zwrócił się do inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. o wyjaśnienia w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Balzola przedstawiło wyjaśnienia wraz z dowodami na potwierdzenie spełnienia wymagań, które kwestionuje Odwołujący, z których wynika, iż Pan M.R. posiada doświadczenie w realizacji inwestycji polegającej na przebudowie torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości ponad 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej. Dodatkowo z otrzymanej przez Zamawiającego od Tramwajów Śląskich odpowiedzi wynika również wprost, iż długość torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej wykonanego w ramach inwestycji „przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru) – zadanie nr 5.1” wyniosła 1001,56 mtp. Zamawiajaćy zwrócił uwagę, że Odwołujący 2 w zarzucie oparł się na dokumencie prywatnym wykonanym na zlecenie ZUE S.A., który wskazuje na rzekomo mniejszą tj. nieprzekraczającą 1000 mtp długość torowiska. Jednakże zdaniem Zamawiającego w świetle udzielonych wyjaśnień Przystępującego (w tym poświadczenia Inwestora – Tramwajów Śląskich S.A.), oraz co najważniejsze stanowiska Tramwajów Śląskich S.A z dnia 26.10.2023 r. wraz z załącznikami, przedstawiony przez Odwołującego 2 dowód jest niewiarygodny, bowiem pomiar udokumentowany ww. dokumentem prywatnym „został wykonany bez określonej dokładności i wiedzy w jakim celu został wykonany”, a zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji nt. długości torowiska o konstrukcji bezpodsypkowej. Zamawiający stoi na stanowisku, że walor rzetelności, obiektywności i wiarygodności posiadają dokumenty wystawione przez Inwestora, co pozwala przypuszczać, że Odwołujący posługuje się własnym dowodem tylko na użytek procesowy w zamiarze mającym podważyć doświadczenie Przystępującego lub wywołać wątpliwości co do tego doświadczenia, co jednak nie może okazać się skuteczne w świetle późniejszych dokumentów wystawionych przez Tramwaje Śląskie S.A. Mając na uwadze powyższe oraz dostępny materiał dowodowy (w szczególności poświadczenie Inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. oraz stanowisko Tramwajów Śląskich S.A z dnia 26.10.2023 r. wraz załącznikami) w zupełności wystarczający do potwierdzenia faktu posiadania wymaganego doświadczenia przez Pana M.R., Zamawiający wnosi o oddalenie wniosków dowodowych złożonych przez Odwołującego (wskazanych w pkt 10 odwołania), bowiem zmierzają one do przedłużenia postępowania. Załączony do odpowiedzi na wezwanie dowód pn. „Poświadczenie realizacji zadania” z dnia 2 września 2022 r. wydany przez Tramwaje Śląskie S.A w pkt I.3-7 potwierdza, że długość torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej przekraczała długość 1 000 mtp. Odnośnie argumentacji, iż torowisko jest zlokalizowane w granicach administracyjnych dwóch miast Zamawiający wskazał, że: a) wymogiem było nabycie doświadczenia przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; b) wskazany wyżej warunek określa minimalne wymagania i w żadnym wypadku jego brzmienie nie zawęża realizacji inwestycji do granic administracyjnych tylko jednego miasta, zaś Odwołujący dąży do nadania innego znaczenia postawionemu warunkowi i czyni to wbrew jego literalnej treści wskazanej w części I ust. 2 pkt 2 niniejszego pisma; c) wykazana przez Przystępującego inwestycja została zrealizowana na terenie konurbacji śląskiej składającej się m.in. z dwóch bezpośrednio przylegających do siebie miast tj. Świętochłowic i Rudy Śląskiej, więc tym samym była w całości realizowana w granicach administracyjnych miasta. Ad zarzutu 2 Zamawiający zaprezentował analogiczne stanowisko co do oceny doświadczenia pana G.N. jak w sprawie o sygn. akt KIO 3074/23 oraz wskazał, co następuje. Po pierwsze Zamawiający wskazał, że dysponuje dokumentem inwestora GDDKiA oddział Kielce pn. „Zgłoszenie robót niewymagających pozwolenia na budowę” wystawionym przez działającego w imieniu inwestora projektanta. Ten dokument jednoznacznie kwalifikuje referencyjną inwestycję jako remont a nie przebudowę. Co prawda zakres robót jest dosyć rozbudowany i obejmujący różne aspekty prac, jednak wyraźnie całość prac została zakwalifikowana przez projektanta jako remont drogi. Świadczy to wyraźnie o tym, że prace, które mogły stanowić w rozumieniu art. 3 ust. 7a ustawy Prawo budowane przebudowę były nieznaczne lub też fragmentaryczne, a elementy, które przeważały, stanowiły remont. Po drugie Zamawiający wyjaśnił, że pozyskał wyjaśnienia GDDKiA dotyczące faktycznej realizacji inwestycji, z których wynika również, że referencyjna inwestycja zawierała zarówno elementy remontu jak i przebudowy, co koreluje z zakresem prac określonym w ww. zgłoszeniu robót. Powyższe zdaniem Zamawiającego świadczy o tym, że całokształt materiału dowodowego, dotyczący zakresu wykonywanych prac, nie pozwala przesądzić w sposób jednoznaczny, że referencyjna inwestycja stanowiła przebudowę lub budowę, jak tego wymagał Zamawiający w rozdziale I SW Z pkt 16.2.2 w tabeli dot. Podkryterium nr 1. Najistotniejszym jednak, w ocenie Zamawiającego, w tej sprawie jest fakt, że zgodnie z otrzymanymi od Inwestora informacjami referencyjna inwestycja nie była realizowana w granicach administracyjnych miasta. W ramach udzielonej odpowiedzi, GDDKiA O/Kielce kilkukrotnie wskazała (w pkt 2-6), że „żaden z w/w odcinków starodroża DK7 (obecnie DW735) nie był zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta”. Mając na uwadze powyższe Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie dot. wyboru najkorzystniejszej oferty (pismo nr DW Z.26.176.2021.EW.RS L.dz.4490.2023 z dnia 6.10.2023 r.), że doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650” nie spełnia wymogu określonego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 w tabeli dot. Podkryterium nr 1. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu 1 i 2 zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 3074/23 przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący ZUE”). Do postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 3082/23 przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Przystępujący Balzola”). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu spraw miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedziach na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody, tj.: sygn. akt KIO 3074/23: ·załączniki do odwołania, ·pismo Zamawiającego z 31 października 2023 r. – odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, ·pismo Przystępującego ZUE z 2 listopada 2023 r., ·dowód Przystępującego ZUE – oświadczenie z 25 listopada 2019 r. (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy z 8 stycznia 2020 r., nr 5 2020 r. tom II, strona 045 i 047 (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy nr 243/2019 r., tom II, strony 56, 58, 60 i 73 (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – protokół odbioru końcowego spisany w dniu 26 lutego 2021 r. (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – umowa zawarta 4 listopada 2019 w Szczecinie (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – pismo z 20 października 2023 r., ·dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy nr 1421/2020, tom I str.1,2 (kopia), sygn. akt KIO 3082/23: ·załączniki do odwołania, ·pismo Zamawiającego z 31 października 2023 r. – odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, ·pismo przystępującego Balzola z 2 listopada 2023 r., ·pismo Odwołującego 2 z 2 listopada 2023 r., ·dowód Odwołującego 2 specyfikacje techniczne – kopia ·dowód Odwołującego 2 – pismo z 26 października 2023 r. – kopia ·dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r. karty obmiaru wraz ze szkicami geodezyjnymi - kopie, ·dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r- dziennik budowy nr 1 z 2018 r., tom I, str. 1 – 29 wraz ze stroną tytułową - kopia ·dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r. – zestawienie własne ·dowód P.B. protokół odbioru robót budowlanych nr 24 z 9 sierpnia 2022 r., wraz z wyciągiem z załączników do tego protokołu ukazującym tabelę zbiorczą oraz pozycje 479, 480, 491, 504, wraz z przesłanym drogą mailową załącznikiem ukazującym pozycje 463, 464 i 465, ·dowód P.B. – wydruk mapy z geoportalu, ·dowód Przystępującego Bazola – poświadczona za zgodność z oryginałem kopia wyciągu z PFU sierpień 2014 r., ·dowód P.B. – wykaz dróg wojewódzkich na obszarze województwa mazowieckiego, wydruk ·dowód Odwołującego 2 wyciąg z załącznika do protokołu odbioru robót budowlanych nr 24 z 9 sierpnia 2022 r., ·pismo Zamawiającego z 12 listopada 2023 r., wraz z załącznikami, ·pismo P.B. z 13 listopada 2023 r., ·pismo Zamawiającego z 14 listopada 2023 r. ·pismo Odwołującego 2 z 15 listopada 2023 r. z załącznikami, ·pismo P.B. z 15 listopada 2023 r., ·pismo P.B. z 16 listopada 2023 r. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołań. Na podstawie jednolitego tekstu SW Z, Izba ustaliła, że warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do dysponowania potencjałem osobowym w zakresie zespołu budowlanego (kierownik budowy, kierownik robót drogowych), były następujące: „5. Warunki udziału w postępowaniu 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. nie podlegają wykluczeniu; (…) 5.1.2.2. wykażą, że dysponują następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego i które posiadają doświadczenie (nabyte w okresie ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert) oraz uprawnienia w podanych niżej specjalnościach: ZESPÓŁ BUDOWLANY: 3) do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) – 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: − pełną konstrukcję jezdni, − skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną**; 4) do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) – co najmniej 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych***, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych*** przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; (…) UWAGA: * doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy; ** przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl powyższej definicji nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; *** w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach, Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na stanowisku kierownika robót torowych lub kierownika robót tramwajowych pod warunkiem wykazania się doświadczeniem wymaganym w warunku, uprawnieniami oraz pełnieniem funkcji potwierdzonym wpisem do dziennika budowy; powyższe wynika z obowiązujących przepisów, zgodnie z którymi robotami wskazanymi w warunku powinna kierować osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej; powyższe dotyczy odpowiednio inspektora nadzoru inwestorskiego; **** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); ***** przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej; ****** przez dokumentację projektową należy rozumieć projekt w zakresie niezbędnym do uzyskania ostatecznej decyzji administracyjnej umożliwiającej rozpoczęcie i realizację robót budowlanych lub odpowiednio dokonania skutecznego zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę. *******w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach, Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na stanowisku projektanta w branży torowej lub projektanta w branży tramwajowej pod warunkiem wykazania się doświadczeniem oraz uprawnieniami wymaganymi w warunku. 5.1.2.3. Przez ww. uprawnienia budowlane należy rozumieć uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2021, poz. 2351 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (tekst jednolity: Dz.U. z 2023 r., poz. 334 z późn. zm.).”. Ponadto Izba w zakresie kryteriów oceny ofert objętych przedmiotem zaskarżenia, ustaliła: „16.2.2. w kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do rozdziału IV SWZ. Punkty zostaną przyznane w następujących podkryteriach: Podkryterium 1 - Doświadczenie Kierownika budowy (DKb) Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika budowy (nabyte w okresie ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów -1-2-3wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa 1 brak pkt w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej*, o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w 2 1 pkt granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacja świetlną***, przez okres 18 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu****) wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przy zrealizowaniu dwóch robót budowlanych*, każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach 3 3 pkt administracyjnych miasta o liczbie ludności** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacja świetlną***, przez okres 18 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu****) UWAGA: Wykonawca wykazując robotę budowlaną na kryterium nie może powielić tej samej roboty budowlanej, którą wykazuje na potwierdzenie posiadania doświadczenia wymaganego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 * za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); ** przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej; *** przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl powyższej definicji nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; **** doświadczenie przez okres całego kontaktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy. Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd) Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych (nabyte w okresie ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów -1-2-3wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa 1 brak pkt w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska 2 1 pkt tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu***) 3 wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu dwóch robót budowlanych**, których przedmiotem każdej była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem 2 pkt tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy, przez okres 12 miesięcy na każdej (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu***) UWAGA: Wykonawca wykazując robotę budowlaną na kryterium nie może powielić tej samej roboty budowlanej, którą wykazuje na potwierdzenie posiadania doświadczenia wymaganego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 * w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na stanowisku kierownika robót torowych lub kierownika robót tramwajowych pod warunkiem wykazania się doświadczeniem wymaganym w warunku, uprawnieniami oraz pełnieniem funkcji potwierdzonym wpisem do dziennika budowy; powyższe wynika z obowiązujących przepisów, zgodnie z którymi robotami wskazanymi w warunku powinna kierować osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej; powyższe dotyczy odpowiednio inspektora nadzoru inwestorskiego; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); *** doświadczenie przez okres całego kontaktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku inwestycjach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy. 16.3.Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 2 do rozdziału IV – Wykaz osób. W przypadku, gdy Wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 2, w kryterium „Doświadczenie Kierowników” otrzyma 0 pkt. 16.4.Zamawiający zastrzega, że złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie może skutkować zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. 16.5.Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Wykazu osób w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierowników” o dodatkowe osoby lub zadania lub dokonywać ich zmiany. 16.6.Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w 125 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” - podkryteria, o których mowa w pkt 16.2.2 - wówczas Zamawiający w ramach tych podkryteriów nie przyzna punktów. 16.7.Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie osób” może wskazać tylko jedną osobę do pełnienia funkcji określonej w danym podkryterium, o którym mowa w pkt 16.2.2. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.”. 6 października 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny złożonych ofert, wskazując m.in., że: Odwołujący 1 – cena – 94,25 pkt; Kierownik budowy 1 pkt - Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, Kierownik robót drogowych 2 pkt - Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, razem 3; łączna liczba punktów: 97,25 – oferta wybrana jako najkorzystniejsza, Odwołujący 2 – cena: 95,00 pkt; Kierownik budowy 0 pkt - Zamawiający nie przyznał punktów za doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach ww. inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektonicznobudowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni. Ponadto doświadczenie (na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) przedstawione w poz. I.4 Wykazu osób: „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” nie potwierdza wymaganego okresu 36 miesięcy (w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) – p. G.N. nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r., Kierownik robót drogowych 2 pkt - Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, razem 2 pkt; łącznie 97,00 pkt. Ponadto, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 3074/23 Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego ZUE podlega ocenie w ramach w kryterium „Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 1 Doświadczenie Kierownika budowy (DKb), na które to stanowisko wskazanoPana G.N. pomimo, że Przystępujący ZUE nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Przystępującego ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zarzut podlega oddaleniu jako bezzasadny. Po pierwsze, jak wynika z treści uzasadnienia czynności z 6 października 2023 r. odnoszącego się do oceny oferty Przystępującego ZUE w zakresie doświadczenia pana G.N. wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika budowy w ramach kryterium oceny ofert, Zamawiający wskazał: „Zamawiający nie przyznał punktów za doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach ww. inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektonicznobudowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni.”. Zamawiający ponadto ocenił, że doświadczenie ww. osoby wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu: „Ponadto doświadczenie (na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) przedstawione w poz. I.4 Wykazu osób: „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” nie potwierdza wymaganego okresu 36 miesięcy (w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) – p. G.N. nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r.”. Zatem Zamawiający dokonał oceny obu inwestycji, wskazanych na obie okoliczności tj. na spełnienie warunku udziału w postępowaniu i uzyskaniu punktów w ramach kryterium oceny ofert i uznał, że żadna z tych inwestycji nie wpisuje się odpowiednio w warunek i kryterium. Po drugie, w zakresie podniesionym przez Odwołującego 1 w treści zarzutu, jakoby p. G.N. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu z uwagi na zaniechanie wykazania się doświadczeniem w realizacji inwestycji spełniającej wymóg lokalizacji „w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności ***** min. 200 tys.”, Izba wskazuje, że nie podziela zaprezentowanego przez Odwołującego 1 kierunku interpretacji spornego fragmentu opisu warunku. Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby zaprezentowana przez Odwołującego 1 interpretacja, zgodnie z którą sfomułowanie „stan na dowolny dzień” oznacza, że w przypadku badania liczby ludności w dowolnie wybranym dniu w okresie realizacji roboty budowlanej przez kierownika budowy, stan ten powinien wynosić min. 200 tysięcy mieszkańców, jest wykładnią zawężającą. Odwołujący 1 zdaje się nie dostrzegać, że Zamawiający wyjaśnił w treści SW Z, iż „przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej;”. W ocenie Izby z powyższego należy wywieźć, że niezależnie od tego, na który dzień przypadający na czas wykonywania roboty budowlanej, liczba ludności w danym mieście wg. danych GUS (bądź innego organu w przypadku prac wykonywanych za granicą) osiągnie wartość min. 200 tysięcy mieszkańców, warunek zostanie uznany za spełniony. Interpretacja przedstawiona przez Odwołującego 1 byłaby uprawniona, gdyby Zamawiający w opisie warunku wskazał np. „w każdym dniu wykonywania roboty budowlanej” albo „liczba ludności min. 200 tysięcy musi się utrzymywać przez cały okres przypadający na realizację roboty budowlanej”, co jednak nie miało miejsca w tym postępowaniu. Reasumując ww. zarzut został oddalony po pierwsze, z uwagi na dokonaną ocenę oferty Przystępującego ZUE w zakresie warunku udziału w postępowaniu, czemu Zamawiający dał wyraz w treści uzasadnienia czynności z 6 października 2023 r. (brak wpływu na wynik) oraz po drugie, z uwagi na jego bezzasadność. Ad zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego ZUE podlega ocenie w kryterium„Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd), na które wskazano Pana M.B. mimo, że Przystępujący ZUE nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób Zarzut podlegał oddaleniu z następujących powodów. Przedstawiony przez Przystępującego ZUE materiał dowodowy w postaci wyciągów z dokumentacji powykonawczej załączony do pisma procesowego z 2 listopada 2023 r. potwierdza, że podane przez Przystępującego ZUE daty, w jakich p. M.B. pełnił funkcje są w okolicznościach tej sprawy prawidłowe. Przystępujący ZUE wskazał w treści wykazu osób, że Pan M.B. pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” w terminie od 25.11.2019 do 27.01.2021 r. Materiał dowody przedstawiony przez Przystępującego ZUE, tj. wyciąg z dokumentacji powykonawczej, dziennik budowy nr 243/2019 tom II wydany 30 grudnia 2019 potwierdza, że ww. osoba pełniła na tym zadaniu taką funkcję i przejęła obowiązki 25 listopada 2019 r., natomiast data wydania placu bodowy to 14 stycznia 2020 r. Natomiast z protokołu zakończenia odbioru końcowego spisanego 26 lutego 2021 r. wynika, że w realiach spornej inwestycji, zgodnie z umową dniem wykonania przedmiotu umowy w całości jest dzień doręczenia zamawiającemu pisemnego zawiadomienia o wykonaniu przedmiotu umowy w całości i gotowości do odbioru końcowego, co jak wynika z dowodów miało miejsce 27 stycznia 2021 r. Ponadto wskazano inwestycję „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”, na której ww. osoba pełniła funkcję kierownika robót branży drogowej od 4 lutego 2021 r. do chwili obecnej. Z przedstawionego przez Przystępującego ZUE dowodu – kopii dziennika budowy nr 1421/2020 tom I, z dnia 2 grudnia 2020 r., wynika że pan M.B. objął funkcję kierownika robót drogowych 4 lutego 2021 r. W ocenie Izby powołanie takich ram czasowych ma uzasadnienie w treści dokumentacji tego zamówienia, gdzie Zamawiający wskazał, że chodzi o pełnienie funkcji. W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że pełnienie funkcji powinno być liczone od jej przyjęcia. Powyższe nie ma jednak aż tak istotnego znaczenia w okolicznościach tej sprawy, ponieważ bez względu na sposób przyjęcia dat, od których powinien być liczony okres pełnienia funkcji, wskazana przez Przystępującego ZUE osoba spełnia warunek, jak wykazali to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępujący ZUE w swoim piśmie procesowym z 2 listopada 2023 r. Ponadto w ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy prawidłowa jest interpretacja spornego postanowienia SW Z zaprezentowana przez Zamawiającego i Przystępującego ZUE, zgodnie z którą celem było zaniechanie podwójnego zaliczania doświadczenia wynikającego z okresów na siebie nachodzących. Istotne znaczenie ma brzmienie całego postanowienia, a nie tylko ostatniego zdania na które powołuje się Odwołujący 1. Zamawiający bowiem wskazał: „*doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy.” Z tych względów zarzut został oddalony. sygn. akt KIO 3082/23 Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie Przystępującemu Balzola maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”zamiast 1 punktu. Istota zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że Przystępujący Balzola w kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierowania robót drogowych (DKrd)”zamiast 2 punktów powinien otrzymać 1 pkt, ponieważ doświadczenie nabyte na zadaniu pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – (zadanie nr 5.1)”zrealizowanym dla inwestora – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie, wykazane dla osoby wskazanej do pełnienia tej funkcji, tj. pana M.R. nie spełnia wymagania opisanego w treści rozdziału I SWZ pkt 16.2.2 Podkryterium 2, zgodnie z którym: „wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu dwóch robót budowlanych**, których przedmiotem każdej była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy, przez okres 12 miesięcy na każdej (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu***)”, w przypadku spełnienia powyższego wymogu, wykonawca otrzymywał 2 punkty. Odwołujący 2 zakwestionował po pierwsze, spełnienie wymogu co do wymaganej łącznej długości torowiska wykonanego w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z rozjazdem o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, wskazując że łączna długość wykonanego torowiska na przywołanej przez P.B. ww. inwestycji wynosiła mniej niż 1000 mtp, co Odwołujący 2 wywodzi z uzyskanej od geodety uczestniczącego w realizacji zadania informacji, zgodnie z którą faktycznie zrealizowano torowisko wpisujące się w kryterium, lecz o długości 997,44 mtp oraz po drugie, zakwestionował spełnienie przez ww. inwestycję wymogu w zakresie zlokalizowania inwestycji „w granicach administracyjnych miasta”. Długość torowiska W celu wykazania zasadności tej części zarzutu, Odwołujący 2 załączył do odwołania dowód, tj. „Sprawozdanie z pomiarów dotyczących zakresu torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej” z 16 października 2023 r., z którego wynika, że łączna suma torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej wykonanej na spornym zadaniu wynosi 997,44 mtp podpisane przez geodetę W.Ż. z firmy Avgeo sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie oraz „Oświadczenie” z 25 kwietnia 2022 r., z którego wynika że ww. podmiot realizował na spornym zadaniu prace geodezyjne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że w związku z ww. zarzutem zwrócił się do P.B. pismem z 20 października 2023 r. z wezwaniem do zajęcia stanowiska wobec ww. zarzutu w tym jednoznacznego potwi…

…Sygn. akt: KIO 4357/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Monika Banaszkiewicz Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2024 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze z siedzibą w Zielonej Górze przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Kobierzycach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ujawnienie informacji zastrzeżonych przez Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Kobierzycach jako tajemnica przedsiębiorstwa – załącznik nr 1 do wyjaśnień ceny oferty: szczegółowe rozbicie ceny jednostkowej pozycji 2.3.25 wraz z ofertą na utylizację destruktu. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze z siedzibą w Zielonej Górzew części 1/2 oraz odwołującego Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze z siedzibą w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 5000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 4357/24 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze z siedzibą w Zielonej Górze - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „rozbudowa drogi krajowej nr 92 na odcinku od km 7+969 do km 10+769 w m. Pniów”, Znak postępowania: O/ZG.D-3.2411.5.2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 sierpnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00440280. W dniu 20 listopada 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności badania i oceny ofert w tym oferty wykonawcy Eurovia Polska S.A. – dalej Przystępujący lub Eurovia, 2) zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Eurovia Polska S.A. złożonych w postępowaniu w zakresie oferty podwykonawczej na utylizację destruktu oraz szczegółowego rozbicia ceny ofertowej, 3) czynności badania i oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Eurovia Polska S.A., 4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia Polska S.A. z uwagi na rażąco niską cenę lub ponownego wezwania Eurovia Polska S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie udowodnienia, iż przedłożona oferta podwykonawcza sama nie zawiera ceny rażąco niskiej, 5) zaniechania wyboru oferty Strabag sp. z o.o. pomimo, iż realnie jest ona najkorzystniejsza. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp przez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności całości informacji i dokumentów, dokonanego przez Eurovia Polska S.A. i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż: a. Eurovia Polska S.A. nie wykazała zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym nie uzasadniło utajnienia przedstawianych kalkulacji oraz ofert; b. informacje zastrzeżone przez Eurovia Polska S.A.., w tym całe dokumenty przygotowane na potrzeby niniejszego konkretnego postępowania, nie stanowią obiektywnie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie mają wartości gospodarczej, nie stwarzają po stronie Eurovia Polska S.A. ryzyka szkody; c. Eurovia Polska S.A. nie udowodniła i nie wykazała, iż realnie zabezpiecza ona zastrzegane dowody bowiem nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów na ww. okoliczność i poprzestała na ogólnikowych i niemożliwych do weryfikacji w ramach postępowania zapewnieniach. 2. art. 224 ust. 1, 5, 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp przez dokonanie błędnej dowolnej i arbitralnej oceny wyjaśnień złożonych przez Eurovia Polska S.A. w ramach której to Zamawiający: a. uznał za wystarczające wyjaśnienia Eurovia Polska S.A. pomimo, iż wykonawca oparł całość wyjaśnień na porównaniu swojej oferty do odrzuconej oferty firmy Kontrakt, z uwagi na nieudowodnienie braku rażąco niskiej ceny, jak również ofercie podwykonawczej która jest około 10 razy niższa niż wartość przyjmowana w kosztorysie Zamawiającego, jest kilkukrotnie niższa niż oferty zawierającej cenę rynkową, nie wystarcza na pokrycie kosztów, to jest oferty która sama zawiera cenę rażąco niską; b. zaniechał odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A. pomimo tego, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym Eurovia nie wywiązała się ze spoczywającego na niej ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; c. w razie uznania zarzutu b. za przedwczesny zaniechanie wezwania Eurovia do przedstawienia wyjaśnień zaniechanie ponownego wezwania Eurovii do wyjaśnień z żądaniem wyjaśnień w zakresie udowodnienia, iż przedłożona oferta podwykonawcza sama nie zawiera ceny rażąco niskiej, w tym zaproponowana cena pokrywa wszystkie koszty podwykonawcy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 2) ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez oferty Eurovia Polska S.A jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz – w sytuacji, w której odrzucenie oferty Eurovia byłoby przedwczesne - unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej 3) odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A wobec zaoferowania ceny rażąco niskiej lub w razie uznania, iż byłoby to przedwczesne wezwania Eurovia Polska S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie udowodnienia, iż przedłożona oferta podwykonawcza sama nie zawiera ceny rażąco niskiej, w tym zaproponowana cena pokrywa wszystkie koszty podwykonawcy. 4) powtórzenia badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: 1. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Eurovia W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał ujawnienia treści informacji zastrzeżonych przez Eurovia w ramach wyjaśnień w zakresie przedłożonej przez Eurovia kalkulacji oraz oferty podwykonawczej na utylizację destruktu. Wbrew zaleceniom Zamawiającego z pkt 16.9. SW Z - zastrzeżone zostały całe dokumenty w tym oferta i kalkulacje. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2024 r., sygn. akt: KIO 10/24 i wskazał, że ww. fakt winien prowadzić Zamawiającego – niezależnie od odtajnienia innych informacji - do odtajnienia dokumentów w pozostałym zakresie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 14 listopada 2023 r., sygn. akt: KIO 3248/23 podnosząc, że Eurovia poprzestała wyłącznie na ogólnym i gołosłownym podkreśleniu potrzeby zastrzeżenia wskazanych informacji bez: realnego udowodnienia ich wartości ogółem, wykazania wartości gospodarczej poszczególnych informacji, przedstawienia dowodów. Odnosząc się do udowodnienia zasadności zastrzeżenia ofert podwykonawczych na wstępie, niezależnie od faktu, iż Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z treścią oferty podwykonawczej, z uwagi na utajnienie ich przez Zamawiającego w całości, Odwołujący podał w wątpliwość czy utajniona oferta podwykonawcza realnie zawiera zastrzeżenia poufności podmiotów je składających. Powołał się na wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 735/22 oraz z dnia 1 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 404/23. W ocenie Odwołującego również podmioty mające działać jako podwykonawcy prac objętych zamówieniem publicznym powinni liczyć się z ujawnieniem przedłożonych przez nich ofert. Wskazane przez Eurovia okoliczności w sposób oczywisty dowodzą braku zasadności utajnienia ww. informacji. Eurovia podnosi, m. in. iż „Oferta skierowana została wyłącznie do Eurovia i nie stanowi oferty powszechnie dostępnej, jak również zaprezentowane w ramach oferty ceny jednostkowe mogą zostać pozyskane przez Eurovia tylko na skutek indywidualnego podejścia do swoich kontrahentów; jak również oferta podwykonawcza wskazuje warunki cenowe zaoferowane w kontaktach indywidualnych.” W kontekście powyższego Odwołujący podniósł, iż skoro ww. oferta dedykowana jest wyłącznie Eurovii z uwagi na jej wyjątkowe cechy to proponowany pułap cenowy nie jest osiągalny dla innych podwykonawców, a więc nie ma on realnie wartości gospodarczej. Analogicznie podnosi, m. in. iż „dane wkładowe dla pozycji kosztorysowych, mają bezpośredni wpływ na wynik finansowy określonego zamówienia” podczas gdy w ramach tego samego pisma, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny na s. 4. Pisma podnosi, iż wskazana pozycja nie stanowi istotnej części oferty ani głównego elementu przedmiotu zamówienia na potwierdzenie czego wskazuje, iż jej wartość plasować się ma na poziomie 0,84% ceny ofertowej. Skoro w ocenie Wykonawcy wyjaśniana przez niego pozycja nie ma istotnego znaczenia i ma pomijalną wartość w stosunku do ceny ofertowej to nie sposób uznać, iż informacja ta ma realnie wartość gospodarczą. Kalkulacje poczynione przez Eurovię w ramach wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, jak również oferty ew. podwykonawców – dotyczą konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 3533/22. Eurovia nie wykazała również faktu realnego podjęcia przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania ich w poufności. Pomimo zapewnień Eurovia w zakresie podejmowania środków w celu utrzymania informacji w poufności, Eurovia w ramach zastrzeżenia tajemnicy nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów pozwalających na weryfikację spełnienia działań w celu utrzymania informacji w poufności. W tym m.in. brak jest dowodów na zawieranie z pracownikami umów dot. zachowania poufności, brak dowodów na stosowanie zabezpieczeń cyfrowych oraz fizycznych, brak jest dowodów na jakiekolwiek ograniczenie kręgu osób mających dostęp do ww. informacji. Powoła się na wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 80/22. Eurovia nie sprostała ciążącemu na niej obowiązkowi wykazania zasadności zastrzeżenia przedstawionych informacji i dokumentów a Zamawiający winien był odtajnić ww. wyjaśnienia w całości. Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 404/23 oraz z dnia 31 stycznia 2024 r., sygn. akt: KIO 101/24. Nieprawidłowe utajnienie przez Zamawiającego informacji i dokumentów Eurovia pozbawiło Odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, w tym szczególności możliwości realnej: weryfikacji ceny ofertowej, weryfikacji podwykonawcy w zakresie zdolności do realizacji ww. inwestycji (posiadanie wymaganych pozwoleń na utylizację, w tym wpisu do BDO oraz zgodności z przepisami Ustawy o odpadach), weryfikacji pozwoleń podwykonawcy w zakresie realnego przetworzenia ilości odpadów pochodzącej z ww. kontraktu zgodnie z przepisami prawa, w tym uzyskanymi decyzjami administracyjnymi, co stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasad jawności ale również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Powołał się na wyrok KIO z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 679/23. W kontekście powyższego odnosząc się do wniosku Odwołującego o odtajnienie informacji oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19. Odwołujący oraz – w sytuacji w której brak odrzucenie oferty Eurovia byłoby przedwczesne - niezależnie od odtajnienia wyjaśnień wskazuje na konieczność unieważnienia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, skoro już po dokonaniu wyboru Zamawiający realnie powrócił do czynności badania i oceny ofert ponownie oceniając skuteczność zastrzeżenia przez Eurovia wyjaśnień ceny rażąco niskiej. II.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego wybór oferty Eurovia S.A. pomimo, iż oferta zawiera cenę rażąco niską Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 778/23 i wskazał, że za irrelewantne uznać należy w całości fragmenty wyjaśnień Eurovii zestawiające ofertę Eurovii z ofertą Kontrakt, albowiem oferta Kontrakt odrzucona została za rażąco niską cenę (wykonawca nie wyjaśnił w terminie m.in. pozycji 2.3.25.), a więc wszelkie porównania do ww. oferty mogą świadczyć jedynie na niekorzyść oferty Eurovia. Odnosząc się do przedłożonej oferty podwykonawczej powołał się na wyrok KIO z dnia 2 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2488/20 i zaznaczył, że Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień Eurovia, które opierają się w całości na ofercie podwykonawczej która sama w sobie jest rażąco niska. Powołał się na wyrok KIO z dnia 9 lutego 2023 r., sygn. akt: KIO 266/23 i wskazał, że sporna pozycja 2.3.25 kosztorysu ofertowego netto przez samego Zamawiającego wyceniona została na kwotę 950,00 zł/t netto. Cena Eurovia: 112,80 zł stanowi 11,87% ceny pozycji Zamawiającego jak również jest ona o 88,13% niższa od ceny tej pozycji Zamawiającego. Pozycja 2.3.25 ma w przypadku kosztorysu Zamawiającego wartość 1 645 500,00 zł netto, gdy: wartość całego kosztorysu to 23 119 517,20 netto – w konsekwencji czego pozycja 2.3.25. stanowi 7,117% kosztorysu Zamawiającego; wartość kosztorysu branży drogowej Zamawiającego to 20 049 919,00 zł netto – w konsekwencji czego pozycja 2.3.25. stanowi 8,197% kosztorysu Zamawiającego. Co kluczowe wartość pozycji 2.3.25 Zamawiającego jest najwyższą pozycja kosztorysową w Kosztorysie Branży Drogowej Zamawiającego; jak również w ramach całości Kosztorysu Zamawiającego. Rażąco niski charakter oferty Eurovia w ww. zakresie potwierdza również w ocenie Odwołującego treść ofert pozyskanych przez Odwołującego, które potwierdzają, iż zagospodarowanie destruktu ze smołą jako odpadu niebezpiecznego w warunkach rynkowych kosztuje około 700- 800 zł lub więcej w zależności od tego czy następować ma z transportem czy też nie. W ww. postępowaniu niezbędne była wedle SST D.01.02.04, utylizacja odpadów wraz z transportem. W ocenie Odwołującego już powyższe okoliczności dowodzą rażąco niskiego charakteru oferty Eurovia. Zamawiający bezpodstawnie zaakceptował ww. wyjaśnienia w sytuacji, w której miał on wątpliwości co do realności ceny Eurovia dla ww. pozycji, Eurovia zaś de facto zasłoniła się jedynie faktem zaoferowania przez inny podmiot równie niskiej – a przez to równie wątpliwej ceny za wykonanie czynności polegających na utylizacji destruktu po frezowaniu. Powołał się na wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3216/21. W ocenie Odwołującego Eurovia mając świadomość wątpliwości Zamawiającego dot. pojedynczej ceny oraz przedkładając w ramach wyjaśnień jeszcze niższą ofertę jako profesjonalny wykonawca winna była przedłożyć bez osobnego wezwania kalkulację rozbicia kosztów również podwykonawcy, nie zaś polegać wyłącznie na zasłonięciu się ofertą podwykonawczą, powyższe winno prowadzić do odrzucenia oferty Eurovia jako zawierającej cenę rażąco niską. Ewentualnie, nawet w razie uznania, iż odrzucenie oferty Eurovia byłoby przedwczesne Zamawiający winien był w ww. sytuacji co najmniej ponownie wezwać Eurovię do wyjaśnień żądając wyjaśnień w zakresie udowodnienia, iż przedłożona oferta podwykonawcza sama nie zawiera ceny rażąco niskiej, w tym zaproponowana cena pokrywa wszystkie koszty podwykonawcy. Powołał się na wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 778/23. Ostatecznie z daleko idącej ostrożności podkreślił, iż opisana powyżej pozycja sporna2.3.25 ma istotne znaczenie dla kwestii oceny ceny rażąco niskiej, ponieważ wartość pozycji 2.3.25 Zamawiającego jest najwyższą pozycja kosztorysową w Kosztorysie Branży Drogowej Zamawiającego; jak również w ramach całości Kosztorysu Zamawiającego. O istotnym znaczeniu ww. pozycji świadczy również fakt, iż Zamawiający wezwał Eurovię do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w tym istotnej części składowej właśnie w zakresie ww. pozycji; Eurovia zaś nie kwestionowała ww. wezwania w ramach środków ochrony prawnej co potwierdza, iż sporna pozycja stanowi istotną część składową ceny. W dniu 3 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 3 grudnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając argumentację uzasadniającą swoje stanowisko. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Kobierzycach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: - „6. PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: Rozbudowa drogi krajowej nr 92 na odcinku od km 7+969 do km 10+769 w m. Pniów. Przedmiotem inwestycji jest rozbudowa drogi krajowej nr 92 klasy GP na odcinku 2,8 km, w miejscowości Pniów, gmina Torzym. Przedmiotowa inwestycja zwiększy bezpieczeństwo podróżujących i płynność ruchu na przedmiotowym odcinku drogi. Zakres zamówienia obejmuje, w szczególności: - wzmocnienie istniejącej nawierzchni z dostosowaniem jej konstrukcji do przenoszenia obciążeń 11,5 t/oś (rozbiórka konstrukcji istniejącej i wykonanie nowej), - spowolnienie ruchu na wlotach do miejscowości (zawężenie przekroju drogi i lokalizacja wysp), przebudowę zatoki autobusowej (strona prawa), - zmianę lokalizacji zatoki autobusowej (strona lewa), - przebudowę istniejących skrzyżowań z drogami gminnymi, - likwidację skrzyżowania z drogą gminną nr 006221F, - budowę nowych chodników, - remont i poszerzenie istniejących chodników, - odtworzenie pobocza i rowów drogowych w zakresie terenu niezabudowanego (humusowanie z obsianiem), - odtworzenie istniejących zjazdów (nowa nawierzchnia), - poprawę odwodnienia drogi, - przebudowę istniejącego i budowę nowego oświetlenia drogowego, - budowę wzbudzanej sygnalizacji świetlnej dla pieszych, - doświetlenie przejścia dla pieszych, - budowę kanału technologicznego, - usunięcie kolizji z istniejącą infrastrukturą nad i podziemną, - rozbiórkę przepustu rurowego betonowego pod zjazdem, - wycinkę drzew i krzewów, - wykonanie oznakowania poziomego i pionowego, - montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu (balustrady ochronne dla pieszych, znaki aktywne).” - „16.9. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy wykonawca zastrzeże w ofercie informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Pzp lub odrębnych przepisów, informacje te będą podlegały odtajnieniu i będą udostępniane na takich samych zasadach, jak pozostałe niezastrzeżone informacje. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca pragnie zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, winny być załączone na Platformie w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zaleca się, aby plik w nazwie zawierał informację, że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa, a także aby nie zawierał w swojej treści informacji jawnych, które nie muszą być w tym pliku ujęte, np. uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.” - „17. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie KOSZTORYSÓW OFERTOW YCH (nr 1÷7) w Rozdziale IV. 17.2. KOSZTORYSY OFERTOW E, o których mowa w pkt 17.1. należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych we wzorze. Wykonawca określi ceny jednostkowe oraz obliczy wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Formularzach. 17.3. Wykonawca w każdym kosztorysie zsumuje wartości netto poszczególnych pozycji i otrzymaną wartość wpisze do formularza - Zbiorcze zestawienie kosztów. 17.4. Wykonawca w formularzu Zbiorcze zestawienie kosztów zsumuje wartości netto wynikające z kosztorysów, wyliczy wartość podatku VAT i wyliczy cenę brutto. Cenę oferty brutto Wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu oferty w pkt. 3. 17.5. Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. 17.6. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. 17.7. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysie ofertowym. (…) 17.10. Ceny określone przez Wykonawcę w Kosztorysie nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia, z wyjątkiem sytuacji określonej w PPU, Tom II SWZ.” Zgodnie z par. 10 wzoru umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe ustalone na podstawie cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. Zgodnie z kosztorysem inwestorskim Zamawiający w poz. 2.3.25 kosztorysu: Utylizacja destrukt po frezowaniu z dodatkiem smoły wskazał: 1 730 ton, 950,00 zł netto za tonę, łącznie: 1 643 500,00 zł netto. W postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców: Odwołujący z ceną ofertową: 30 551 420,99 zł, Przystępujący: 28 285 345,20 zł i Wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O DROGOW E „KONTRAKT” Sp. z o.o.: 29 712 223,82 zł. Średnia cena zgodnie z badaniem ceny przeprowadzonym przez Zamawiającego wynosiła: 29 516 330,00 zł. Szacowana wartość zamówienia powiększona o VAT: 28 437 006,16 zł. Wycena pozycji 2.3.25 kosztorysu: Przystępujący: cena jednostkowa: 112,80 zł netto, wartość netto: 195 144,00 zł, Odwołujący: 850,92 zł netto, wartość netto: 1.472.091,60 zł, PRZEDSIĘBIORSTW O DROGOW E „KONTRAKT” Sp. z o.o.: 100,00 zł netto, wartość netto: 173 000,00 zł. W dniu 14 października 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny wskazując: „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy (…) zwracam się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, istotnych części składowych ceny. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena, istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena oferty, co prawda, jest zbliżona zarówno do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, jak i średniej ceny ofert, w ofercie występuje jednak pozycja, której cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie ceny jednostkowej netto wyszczególnionej poniżej pozycji. Zamawiający wzywa do przedłożenia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej netto dla niżej wymienionej pozycji kosztorysowej: Kosztorys Ofertowy, Branża Drogowa poz. 2.3.25 „Utylizacja destruktu po frezowaniu z dodatkiem smoły”. W w/w pozycji Wykonawca zaproponował cenę jednostkową netto 112,80 zł, w związku z czym wartość tej pozycji to 195 144,00 zł netto. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, Tom I Instrukcja dla Wykonawców: - pkt 17.1: „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie KOSZTORYSÓW OFERTOW YCH (nr 1÷7) w Rozdziale IV.”; - pkt 17.7: „Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysie ofertowym.” Zgodnie z dokumentami zamówienia, wyjaśnieniami zamawiającego, przepisami prawa: - Wykonawcy zobligowani byli do ujęcia w ofercie kosztu utylizacji destruktu po frezowaniu z dodatkiem smoły z odcinka długości 900 m i średniej grubości 8-12 cm (średnio 10 cm) z dolnych warstw bitumicznych. - Ilość materiału pochodzącego z frezowania z dodatkiem smoły została określona w kosztorysie ofertowym - 1 730,00 ton. - Materiał pochodzący z rozbiórki, tj. materiał z frezowania zanieczyszczony lepiszczem smołowym należy do Wykonawcy, który jest ich wytwórcą, i należy go zutylizować zgodnie z Ustawą z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późń. zm.). - Destrukt asfaltowy zawierający lepiszcze smołowe stanowi odpad niebezpieczny. Wobec powyższego, cena zagospodarowania tony destruktu po frezowaniu z dodatkiem smoły zaproponowana przez Wykonawcę – 112,80 zł, budzi wątpliwości zamawiającego. Prosimy o informację na temat uwzględnienia wszystkich czynników jw. mających wpływ na wartość pozycji nr 2.3.25. Kosztorysu Ofertowego. W przypadku wskazanej powyżej pozycji kosztorysowej szczegółowa kalkulacja ceny jednostkowej netto winna być sporządzona z uwzględnieniem rozbicia cen minimum na składowe: - robocizna, - sprzęt, materiał, z uwzględnieniem wszelkich wymagań określonych w OPZ oraz Specyfikacjach Technicznych, narzutów, zysków a także inne, istotne w Państwa ocenie, czynniki mające wpływ na poziom oferowanej ceny (zgodnie z założeniami OPZ). Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki. Wyjaśnienia mają dotyczyć w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Informujemy, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z ust. 5 ustawy Pzp w/w artykułu, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Oznacza to, że Wykonawca, jeżeli nie zamierza narazić się na ryzyko odrzucenia oferty, nie może ograniczyć się w swoich wyjaśnieniach do ogólnikowych stwierdzeń o uwzględnieniu w wycenie wszystkich elementów oraz dochowaniu należytej staranności podczas ustalania kosztu realizacji zadania. Tak sformułowane wyjaśnienia, zgodnie z licznymi wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, będą w konsekwencji prowadzić do odrzucenia oferty.” Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień także wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O DROGOW E „KONTRAKT” Sp. z o.o. Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie, a oferta Wykonawcy została odrzucona. Przystępujący złożył wyjaśnienia ceny w dniu 21 października 2024 r. zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa ofertę podwykonawczą oraz kalkulację dotyczącą poz. 2.3.25 kosztorysu branży drogowej załączone do wyjaśnień. Wykonawca przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dowody Odwołującego: a. Oferta firmy CDSR Recycling z dnia 06.08.2024 r.: 740,00 zł wraz z transportem, b. Oferta firmy Recykler Szczecin z dnia 09.08.2024 r.: 950,00 zł netto wraz z transportem, c. Oferta firmy ALBA Group z dnia 11.07.2024 r.: 573,00 zł netto, 1795,00 zł netto za kurs (transport), d. Oferta firmy ALBA Group z dnia 28.06.2023 r.: 542,50 zł netto, 2195,00 zł netto za kurs (transport), e. Kosztorys inwestorski Zamawiającego- GDDKiA, stanowiący załącznik nr 1 do Protokołu z postępowania. Dowody Przystępującego: - oferta Babra-Pol Kenig Jarosław z siedzibą w Radzyminie:„(…) dla Eurovia Polska S.A. (…) Dotyczy: Oferta na utylizację destruktu 170301* w ramach zadania: „Rozbudowa drogi krajowej nr 92 na odcinku od km 7+969 do km 10+769 w m. Pniów” Szanowni Państwo, W odpowiedzi na Państwa zapytanie z dnia 27 listopada 2024 r. dotyczące utylizacji destruktu frezowanego (kod odpadu 170301*) wraz z transportem, przedstawiamy poniższą ofertę: Zakres oferty: Utylizacja destruktu 170301* - frezowany destrukt bezpośrednio ładowany z frezarki. Transport — odbiór destruktu z miejsca realizacji inwestycji w miejscowości Pniów (woja Lubuskie). Cena za 1 Mg: Cena netto: 110,00 zł/Mg Cena brutto (23% VAT): 135,30 zł/Mg Warunki realizacji: Miejsce odbioru odpadów: Pniów, woj, Lubuskie, Zakres usługi: Cena obejmuje kompleksową obsługę, w tym transport oraz utylizację destruktu. Termin realizacji: Zgodnie z harmonogramem inwestycji. Płatność: Termin płatności do uzgodnienia. Dodatkowe informacje: Nasza firma dysponuje odpowiednim zapleczem technicznym oraz uprawnieniami do transportu i pośrednictwa utylizacji odpadów. Przestrzegamy najwyższych standardów zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa dotyczącymi ochrony środowiska. W przypadku pytań lub potrzeby doprecyzowania szczegółów oferty, pozostajemy do dyspozycji.” Przedmiot sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do oceny zasadności zachowania w tajemnicy przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Eurovia Polska S.A. złożonych w postępowaniu w zakresie oferty podwykonawczej na utylizację destruktu oraz szczegółowego rozbicia ceny ofertowej i uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca w sposób pełny wykazał wraz z wyjaśnieniami wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, co jest warunkiem koniecznym, aby zastrzegane informacje nie zostały ujawnione. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie uznał skuteczność zastrzeżenia w świetle uzasadnienia, które Przystępujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami, w konsekwencji zarzut postawiony przez Odwołującego zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że w świetle art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK zasada ta doznaje ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5, a więc o nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość gospodarcza informacji, okoliczność, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, działania zmierzające do zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Jak wskazano w wyroku KIO 589/21 z dnia 22 marca 2021 r.: „Dla zachowania poufności informacji konieczne jest to, aby nie była to informacja łatwo dostępna. W ocenie Izby odpadnięcie tej przesłanki powoduje, że informacja traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18). Jak wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez Ustawodawcę obowiązek wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy pzp wskazał również na moment, w którym powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. Stwierdzenie: „jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał” oznacza, że wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dla uznania skuteczności zastrzeżenia, musi nastąpić równocześnie ze złożeniem dokumentów zawierających tajemnicę. Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający bądź nie dokonanego przez siebie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest natomiast zbadanie czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO 2573/21). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Odwołujący kwestionował uznanie przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne w zakresie przesłanki wykazania wartości gospodarczej oraz podjęcia działań utrzymujących zastrzegane informacje w poufności. Zarzuty postawione w odwołaniu potwierdziły się. Na wstępie podkreślić należy, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie argumentacji dotyczącej niezasadnego zastrzeżenia przez Przystępującego całych dokumentów, taki zakaz nie wynika zresztą z pkt 16.9 SW Z, na który powoływał się Odwołujący. Izba za Przystępującym zauważa, że nie została zastrzeżona treść całych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale wyłącznie ten fragment, który Przystępujący uzasadniał jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z tego uzasadnienia istotnym dla Przystępującego było zastrzeżenie danych podwykonawcy oferującego wykonanie utylizacji destruktu oraz sposobu wyliczenia ceny, który pozostaje w bezpośrednim powiązaniu z zaoferowaną przez podwykonawcę ceną, a w której Przystępujący upatrywał swojej przewagi konkurencyjnej. Mając na względzie treść zastrzeżonych dokumentów (oferta podwykonawcza i sposób wyliczenia poz. 2.3.25 kosztorysu) Izba zauważa, że informacji, które Przystępujący objął tajemnicą nie można byłoby właściwie wyodrębnić bez ryzyka ujawnienia zastrzeżonych treści. Izba podzieliła jednak stanowisko Odwołującego w pozostałym zakresie, a mianowicie, że Przystępujący nie wykazał przesłanki wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, jak również przesłanki podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wykazania wartości gospodarczej to Przystępujący co prawda poświęca część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tej przesłance, jednak przedstawiona argumentacja sprowadza się właściwie do stwierdzenia, że ujawnienie ceny i danych podwykonawcy na utylizację destruktu pozwoli wykonawcom konkurencyjnym na wykorzystanie tych informacji przy wycenie w kolejnych postępowaniach co pogorszy pozycję rynkową Przystępującego i jego wiarygodność negocjacyjną u kontrahentów. Przystępujący przy uzasadnieniu tej przesłanki, również w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wielokrotnie sobie zaprzecza, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący. Izba uznała przy tym za wiarygodne w kontekście specyfiki przedmiotowego zamówienia oraz charakteru zastrzeganych informacji, że Przystępujący będzie mógł korzystać z nich także w kolejnych postępowaniach przetargowych, a więc, że zastrzeżenie tajemnicą nie jest tymczasowe. Zastrzeżenie dotyczy bowiem wykonania dodatkowej usługi w ramach robót budowlanych na rozbudowę drogi, która w podobnych zamówieniach również będzie konieczna do wykonania, a której wykonawcy z branży budowlanej specjalizujący się w rozbudowie drogi co do zasady nie realizują samodzielnie a właśnie przy udziale podwykonawców posiadających stosowne uprawnienia do utylizacji destruktu. Niemniej jednak, Przystępujący nie wykazał, że tego rodzaju informacja realnie posiada wartość gospodarczą, że jej ujawnienie faktycznie wpłynie na pozycję konkurencyjną Wykonawcy i powstanie po jego stronie szkody. Jak wskazuje się w orzecznictwie informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej (tak KIO w wyroku z dnia 6 października 2020 r., sygn. akt: KIO 2331/20). Takie informacje powinny być dla wykonawcy przynajmniej potencjalnie źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 9/20). Izba zauważa za Odwołującym, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny podkreśla pomijalną wartość tej pozycji kosztorysowej w kontekście głównego przedmiotu zamówienia i jej nieistotny charakter. Przyjąć należy za argumentacją Przystępującego, że także w kolejnych postępowaniach, w których Wykonawca bierze udział, a dotyczących robót budowlanych rozbudowy dróg, usługa utylizacji destruktu będzie miała wyłącznie poboczny charakter, a tym samym nie wpływający w sposób znaczący na cenę całej oferty i jej konkurencyjność. Dodatkowo, Izba zauważa, że Przystępujący nie był jedynym Wykonawcą w postępowaniu, który zaoferował cenę w poz. 2.3.25 kosztorysu oscylującą w granicach 100,00 zł za tonę i mając na względzie, że oferty złożyło trzech wykonawców, z czego dwóch zaoferowało zbliżoną cenę to argumentacja o atrakcyjności uzyskanej oferty podwykonawczej i z tego powodu konieczności jej utajnienia traci na wiarygodności. Przystępujący zaznacza wielokrotnie w uzasadnieniu zastrzeżenia, że otrzymana oferta na utylizację destruktu jest wynikiem negocjacji i długotrwałej współpracy z podwykonawcą, jednak nie załącza do uzasadnienia dowodów, że faktycznie takie negocjacje miały miejsce (a nie wynika to z treści zastrzeżonych informacji) oraz że oba podmioty łączą długotrwałe relacje biznesowe, co miałoby przemawiać za wyjątkowością i niedostępnością tak atrakcyjnej wyceny. Niemniej jednak, uznanie tej argumentacji za wiarygodną prowadzi do wniosku, który podnosił Odwołujący, że ujawnienie tych informacji nie spowoduje ryzyka utraty pozycji konkurencyjnej przez Przystępującego, gdyż pozostali wykonawcy, nie pozostający w takich relacjach biznesowych z podwykonawcą, nie otrzymają tak korzystnej oferty. Izba zwraca uwagę, że Przystępujący podkreśla wartość gospodarczą także w kontekście możliwości pogorszenia pozycji negocjacyjnej Wykonawcy, ale z uzasadnienia i zastrzeganych informacji nie wynika, że podwykonawca również traktuje ofertę jako poufną i dostępną wyłącznie Przystępującemu, co więcej, jak już wskazano, że stanowi ona wynik negocjacji. Dlatego Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji i już z tych powodów należało je ujawnić. Zasadność podniesionej wyżej argumentacji dodatkowo potwierdza oferta na utylizację destruktu złożona jak dowód przez Przystępującego na rozprawie. Wycena w niej przedstawiona oscyluje w granicach ceny za tonę w kosztorysie Przystępującego i Wykonawcy Kontrakt i jak podnosił Przystępujący na rozprawie, jej uzyskanie nie było utrudnione i nie stanowiło wyniku długotrwałych negocjacji czy pozostawania w relacjach biznesowych z podmiotem składającym ofertę. Różnice cenowe w tych ofertach są zdaniem Izby pomijalne. Powyższe potwierdza brak wyjątkowości oferty podwykonawczej i sposobu wyliczenia ceny za utylizację destruktu przez Przystępującego, a tym samym brak wartości gospodarczej tych informacji, skoro zbliżoną cenę może bez trudu uzyskać każdy zainteresowany wykonawca. Dodatkowo, jak sam Przystępujący wskazuje w piśmie procesowym, w kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny, kosztorys ofertowy zawierał setki pozycji, a: „różnice w wycenie poszczególnych pozycji kosztorysowych przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu, a także przez samego Zamawiającego, są naturalnym elementem rywalizacji ofertowej i nie świadczą o naruszeniu przepisów PZP. Rozbieżności w wycenie – sięgające niekiedy kilkuset krotności – wynikają z indywidualnych kalkulacji każdego z wykonawców. (…) każdy wykonawca dokonuje odmiennych założeń przy tworzeniu kosztorysu, co mieści się w granicach dopuszczalnej swobody ofertowej.” Zaoferowanie przez Odwołującego wyższej ceny w poz. 2.3.25 kosztorysu nie oznacza więc automatycznie, że niższa cenowo oferta podwykonawca była dla niego niedostępna, a jedynie wskazuje, że takie założenia Odwołujący przyjął przy kalkulacji tego zamówienia. Izba uznała również, że Przystępujący nie wykazał podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności. Przystępujący co prawda opisał środki zabezpieczające stosowane przez Wykonawcę: fizyczne i prawne i wskazał na obowiązujące procedury bezpieczeństwa jednak nie przedstawił żadnych dowodów, że są one faktycznie stosowane i przede wszystkim odnoszą się do rodzaju informacji, które Wykonawca zastrzegł w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący zaznacza w uzasadnieniu, że z podmiotami, z którymi Wykonawca współpracuje są podpisywane umowy o zachowaniu w poufności czy też zawierają one klauzule poufności. Brak dowodów w tym zakresie ma zdaniem Izby istotne znaczenie w kontekście zastrzeżonej oferty podwykonawcy, z której nie wynika, że podmiot ten został zobowiązany do nieujawniania treści objętej ofertą. Tym samym trudno uznać, aby Przystępujący faktycznie zastosował wszystkie środki zabezpieczające przed ujawnieniem zastrzeganych informacji, skoro podwykonawca może nimi swobodnie dysponować, a okoliczność przeciwna nie została w uzasadnieniu wykazana. Konkludując uznać należało, że Przystępujący nie wykazał łącznie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych względów Izba uznała zarzut za zasadny i nakazała ujawnienie informacji zastrzeżonych przez Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Kobierzycach jako tajemnica przedsiębiorstwa – załącznik nr 1 do wyjaśnień ceny oferty: szczegółowe rozbicie ceny jednostkowej pozycji 2.3.25 wraz z ofertą na utylizację destruktu. Izba uznała w ślad za stanowiskiem przedstawionym w wyroku KIO 807/21, że wobec przepisów regulujących wnoszenie środków ochrony prawnej, dla skuteczności orzeczenia i sanacji działania Zamawiającego, konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący postawił co prawda zarzut niezasadnego uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne obok zarzutu rażąco niskiej ceny poz. 2.3.25 kosztorysu, której zastrzeżenie dotyczy, a Izba ten zarzut rozpoznała. Mając jednak na względzie brak wcześniejszego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych dokumentów, które powinny zostać ujawnione, argumentację odwołania, że: „Nieprawidłowe utajnienie przez Zamawiającego informacji i dokumentów Eurovia pozbawiło Odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, w tym szczególności możliwości realnej: (…) weryfikacji podwykonawcy w zakresie zdolności do realizacji ww. inwestycji (posiadanie wymaganych pozwoleń na utylizację, w tym wpisu do BDO oraz zgodności z przepisami Ustawy o odpadach), weryfikacji pozwoleń podwykonawcy w zakresie realnego przetworzenia ilości odpadów pochodzącej z ww. kontraktu zgodnie z przepisami prawa, w tym uzyskanymi decyzjami administracyjnymi.” a więc, że w konsekwencji ujawnienie informacji może doprowadzić do weryfikacji oferty Przystępującego w innym zakresie, Izba stwierdziła, że powyższe może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem spełniła się przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Przechodząc do zarzutu 2 odwołania to spór sprowadzał się do kwestii prawidłowości oceny przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego i uznania jej za realną. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący akcentował wartość pozycji 2.3.25 kosztorysu wyjaśnianej przez Wykonawcę oraz podnosił, że wyjaśnienia tej pozycji opierają się w całości na ofercie podwykonawczej która sama w sobie jest rażąco niska, na dowód czego Odwołujący przedstawił oferty na utylizację destruktu. Ewentualnie, Odwołujący wskazywał, że Przystępujący powinien zostać ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień celem wykazania, że przedłożona oferta podwykonawcza sama nie zawiera ceny rażąco niskiej, w tym, że cena pokrywa wszystkie koszty podwykonawcy. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i w świetle zgromadzonego materiału dowodowego uznała, że Przystępujący w sposób rzetelny i pełny wyjaśnił zaoferowaną cenę w poz. 2.3.25 kosztorysu, w konsekwencji czego oddaliła podniesiony zarzut. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego. Niewątpliwie, Zamawiający zaznaczył w wezwaniu, że całkowita cena oferty Przystępującego jest zbliżona do średniej arytmetycznej złożonych ofert i wartości zamówienia, niemniej jednak jedna pozycja kosztorysowa wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości jej wykonania zgodnie z wymaganiami. W tym kontekście Odwołujący podnosił, że brak zakwestionowania przez Przystępującego wezwania oznacza, że zaakceptował on stanowisko Zamawiającego o istotności tej części składowej ceny. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. Zdaniem Izby, przeczy temu treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, w których Wykonawca podkreśla, że pozycja ta stanowi niewielki procent ceny całkowitej oferty i nie jest na tyle niska, aby potencjalnie mogła wpłynąć na należyte wykonanie zamówienia. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, że również Zamawiający uznał za zasadne wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie. Podkreślenia wymaga, że brak zaskarżenia wezwania do wyjaśnień, nie stanowi przyznania przez wykonawcę, że takie wezwanie było uzasadnione, a ma wyłącznie taki skutek, że wykonawca jest zobowiązany na wezwanie odpowiedzieć i wykazać, że cena przez niego zaoferowana jest realna i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Zdaniem Izby, takie wyjaśnienia Przystępujący złożył i zostały one właściwie ocenione przez Zamawiającego. Przystępujący przedstawił własne założenia w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, załączył ofertę podwykonawcy uwiarygadniającą przyjętą wycenę w poz. 2.3.25 kosztorysu oraz wyjaśnił sposób wyliczenia tej pozycji w swojej ofercie. Wyjaśnienia są pełne i rzetelne, a przede wszystkim nie pozostawiają wątpliwości, że zaoferowana cena jednostkowa jest realna. Izba zauważa ponadto, że dwóch na trzech Wykonawców zaoferowało w poz. 2.3.25 kosztorysu zbliżone ceny, a jedynie Odwołujący odmienne wycenił tą pozycję, ale niżej niż Zamawiający w kosztorysie inwestorskim. Ceny zaoferowane przez Wykonawców przedstawiają stawki rynkowe, które często, z uwagi na walkę konkurencyjną są niższe niż zakładane przez Zamawiającego. Izba za Zamawiającym wskazuje, że oferta Wykonawcy Kontrakt została odrzucona, ponieważ Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie do wyjaśnienia ceny, co nie oznacza, że cena z poz. 2.3.25 w kosztorysie tego Wykonawcy nie była ceną realną, gdyż przyczyny braku odpowiedzi ze strony Wykonawcy mogą dotyczyć aspektów biznesowych a nie merytorycznych. Co więcej, Odwołujący przedstawił oferty do odwołania ukazujące stawki za utylizację destruktu, które były dla niego dostępne, co nie świadczy również o nierealności wyceny Przystępującego. Jak przedstawił Przystępujący na str. 8 pisma procesowe, ceny jednostkowe kosztorysów ofertowych wykonawców zawierających setki pozycji różniły się nawet w istotnym stopniu, co nie świadczy jeszcze o rażącym zaniżeniu ceny całej oferty któregoś z wykonawców. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że: „3.16. Wskazane okoliczności dowodzą, że różnice w wycenie poszczególnych pozycji kosztorysowych przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu, a także przez samego Zamawiającego, są naturalnym elementem rywalizacji ofertowej i nie świadczą o naruszeniu przepisów PZP. Rozbieżności w wycenie – sięgające niekiedy kilkuset krotności – wynikają z indywidualnych kalkulacji każdego z wykonawców.” Jak słusznie wskazał Zamawiający i co zostało przywołane w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, wykonawca w wyniku realizacji zamówienia staje się właścicielem odpadu, który jest zobowiązany zutylizować zgodnie z ustawą o odpadach: „Materiał pochodzący z rozbiórki, tj. materiał z frezowania zanieczyszczony lepiszczem smołowym należy do Wykonawcy, który jest ich wytwórcą, i należy go zutylizować zgodnie z Ustawą z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późń. zm.).” Zamawiający nie stawiał w tym zakresie żadnych dodatkowych wymogów i pozostawił swobodę wykonawcom co do wyboru sposobu zagospodarowania odpadów, co zdaniem Izby mogło również znaleźć odzwierciedlenie w wycenach tej pozycji w kosztorysach ofertowych. Wykonawcy przyjmowali więc odmienne założenia przy wycenie poszczególnych pozycji kosztorysowych, ale całkowite ceny ofert są ostatecznie bardzo zbliżone. Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że cena z poz. 2.3.25 kosztorysu Przystępującego jest tak niska, że może negatywnie wpłynąć na należytą realizację zamówienia jako całości, a tylko taka sytuacja mogłaby prowadzić do wniosku o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, co skutkowałoby odrzuceniem oferty. Ponadto, Przystępujący na rozprawie przedstawił kolejną ofertę na utylizację destruktu, której cena jest zbliżona do ceny jednostkowej z poz. 2.3.25 kosztorysu Przystępującego i wyłącznie dodatkowo potwierdza realność wyceny. Izba uznała za niezasadne również twierdzenia Odwołującego, że Wykonawca wyjaśniając sporną pozycję powołał się w całości na ofertę podwykonawcy i tym samym nie złożył wyjaśnień co do poszczególnych kosztów poz. 2.3.25. Zauważyć należy, że wezwanie do wyjaśnień nie dotyczyło całkowitej ceny oferty, a jednej z setek pozycji kosztorysu. Nie jest więc tak, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny oferty przedstawia tylko ofertę podwykonawczą na realizację znacznej części przedmiotu zamówienia niejako uchylając się od przedstawienia kosztów wykonania inwestycji. Jak słusznie podnosił w piśmie procesowym Przystępujący: „3.31 (…) w przypadku podwykonawstwa na utylizację odpadów oferujące je podmioty przedstawiają cennik, który wskazuje kwotę za zagospodarowanie 1 tony danego odpadu (niekiedy w przypadku mniejszych firm jest to 1 kilogram). 3.32. W takim wypadku bowiem ciężko wyliczyć dokładny koszt (i) robocizny, (ii) sprzętu, (iii) materiału jaki ma być przeznaczony na tę czynność. Nie da się bowiem dokładnie wskazać przykładowo kosztu składowania 1 kg odpadu w ogromnych silosach bądź dokładnego ułamka kwoty potrzebnej na budowę technologii, w której utylizuje się odpady przez większą część doby w okresie wielu lat. Ciężko też wskazać, ile dokładnie czasu zajmie pracownikom takiego podwykonawcy przykładowo załadunek 1 tony tego typu odpadu do danego urządzenia. 3.33. Z tych powodów, podwykonawcy oferujący utylizację, czy szerzej, zagospodarowanie odpadów korzystają z cenników, które zawierają ceny jednostkowe ich zagospodarowania. Usługi w tym zakresie nie są zatem wyceniane na podstawie ich kosztu, a raczej uśrednionej stawki, którą w zależności od okoliczności można podwyższyć (przykładowo w przypadku małej ilości odpadów, bądź nowego kontrahenta), bądź obniżyć (w przypadku większej ilości odpadów, bądź kontrahenta, z którym pozostaje się w długoletnich relacjach).” Izba tą argumentację w całości podziela uznając ją za wiarygodną, logiczną i spójną. Odwołujący nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym jakie rozbicie kosztowe powinno zostać ujęte w ofercie podwykonawczej na utylizację destruktu, a złożone przez Odwołującego dowody potwierdzają wyłącznie powyżej cytowane stanowisko Przystępującego, gdyż oferty zawierają tylko koszt zagospodarowania za tonę, ewentualnie cenę transportu. Niewątpliwie więc nakazanie wyszczególnienia kosztów wykonania tej usługi stanowiłoby przejaw nadmiernego formalizmu nieuzasadnionego praktyką rynkową. Dlatego też Izba uznała za niezasadny zarzut ewentualny ponownego wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie kosztów ponoszonych przez podwykonawcę za utylizację destruktu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odpowiednio w kwocie 3600,00 zł (łącznie 17.200,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 8600,00 zł (17.200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5000,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …