Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 512/21 WYROK z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz Alstal Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Włocławski – Starostwo Powiatowe we Włocławku przy udziale wykonawcy WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipniezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie VI podpunkt 1., 2. i 3. odwołania w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Wiksbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo tego, że Wiksbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wprowadziła Zamawiającego w błąd oraz nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla Gminy Kowalewo oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej – zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 złotych, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie VI podpunkt 4. odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty wykonawcy WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania w częściach równych obciąża Powiat Włocławski – Starostwo Powiatowe we Włocławku oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i Alstal Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową oraz Alstal Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Powiatu Włocławskiego – Starostwa Powiatowego we Włocławkuna rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej oraz Alstal Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 512/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Powiat Włocławski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych dotyczących „budowy Powiatowego Centrum Zdrowia” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 250-623159. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp. k. i Alstal Investment Sp. z o.o. sp. k. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy W IKSBUD Sp. z o.o., zwanego dalej „Przystępującym”, pomimo tego, że Przystępujący w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd: a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 3 zdolności technicznej lub w zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla: Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku oraz Gminy Kowalewo, b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 2 sytuacja ekonomiczna lub w finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł, 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie: a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt V.2 ppkt 3a zdolności technicznej lub w zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla: Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku oraz Gminy Kowalewo, b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt V.2 ppkt 2 sytuacja ekonomiczna lub w finansowa co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na to, że nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt V.2 ppkt 3a zdolności technicznej lub w zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla: Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku oraz Gminy Kowalewo, b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V.2 ppkt 2 sytuacja ekonomiczna lub w finansowa co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł, ​ zględnie niezastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu wyjaśnienia: w a) czy roboty budowlane wskazane w poświadczeniu wydanym przez: Państwową Uczelnię Zawodowej we Włocławku oraz Gminę Kowalewo co do wartości 15.000.000 zł dotyczyły budowy, przebudowy, rozbudowy budynku, co wymagane było w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 3, b) zaświadczenia wydane przez banki były poprzedzone indywidualną analizą i​ uwzględnieniem, iż wykonawca ubiega się o podobną opinię/zaświadczenie w innym banku, albo że już ją uzyskał, a w konsekwencji także 4. art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na nierealne udostępnienie zasobu przez ERBUD S.A. w celu wykazania, że Przystępujący spełnia warunek wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a, 5. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania oferty Przystępującego za odrzuconą w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, 6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Przystępującego za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, 2. wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji uznania oferty Przystępującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie o​ nakazanie Zamawiającemu zastosowania procedury wyjaśnienia treści ww. dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 2 i 3; 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w punkcie V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że w ramach zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) posiada doświadczenie ​ wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym: 1 „roboty budowlanej” polegającej na budowie, przebudowie, w rozbudowie budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 30.000.000,00 zł (Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony także w sytuacji posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł każda) oraz 1 „roboty budowlanej” polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a) lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.) o​ wartości minimum 15.000.000 zł. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żądał wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z​ przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. Dla wykazania spełnienia warunku Przystępujący przedłożył referencje na przebudowę i​ modernizację budynku Państwowej Wyższej Uczelni we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj i wybuduj, z 10 października 2019 r., które nie wskazują w swojej treści poświadczenia wartości wykonanych wielobranżowych prac projektowych (występuje jedynie oświadczenie wykonawcy w tabelarycznym wykazie robót budowlanych o wartości zamówienia 15.588.950,52 zł, w tym wartość prac budowlanych określona wartością 15.416.750,52 zł. Wątpliwości budzi niska kwota za wielobranżowe opracowania dokumentacji projektowych dla tego zadania, obejmujące projekty budowlane, wykonawcze, uzgodnienia, opracowania STWiOR, dokumentację kosztorysową itp. oraz wartości prac modernizacyjnych oraz remontowych, podczas gdy warunek określony przez Zamawiającego dotyczy jedynie budowy, przebudowy lub rozbudowy. W opinii Odwołującego niezgodne z rzeczywistością są informacje, iż ww. inwestycja obejmowała budowę, przebudowę, rozbudowę wraz z​ instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł. Wątpliwości te powinny być przez Zamawiającego co najmniej wyjaśnione, względnie winien wykluczyć wykonawcę, gdyż nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, chyba że doszedłby do wniosku, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych lub z obu podstaw jednocześnie. Także referencje dotyczące adaptacji istniejącego budynku położonego w Kowalewie Pomorskim przy ul. Konopnickiej 13 na potrzeby siedziby Urzędu Miejskiego oraz Przedszkola z 10 sierpnia 2019 r. budzą wątpliwości co do wartości prac związanych z​ budową, rozbudową, przebudową, zwłaszcza że w referencjach wykazano prace remontowe dotyczące znacznego zakresu inwestycji oraz chociażby nadbudowę, która również nie była przedmiotem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to brak spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ujęciu zakresowym i kwotowym. Powyższe oczywiste wątpliwości powinny być przez Zamawiającego co najmniej wyjaśnione, względnie powinien wykluczyć Przystępującego, gdyż nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, chyba że doszedłby do wniosku, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych lub z obu podstaw jednocześnie. Z uwagi na powyższe, w przekonaniu Odwołującego, spełniona została wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego w wyniku rażącego niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka przedstawienia przez Przystępującego informacji, które wprowadzają Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Obie wskazane okoliczności wprowadzają w błąd Zamawiającego w zakresie wykazania spełniania warunków, co miało istotny wpływ na decyzje o wyborze oferty najkorzystniejszej. W punkcie V.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeśli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie min. 15.000.000 zł. W celu potwierdzenia spełniania tego Zamawiający żądał przedstawienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, na kwotę określoną przez Zamawiającego. W odpowiedzi Przystępujący wykazywał spełnianie warunku poprzez sumowanie zdolności pochodzącej z dwóch banków: mBank – zdolność kredytowa do wysokości 3.000.000 PLN oraz PKO – zdolność kredytowa do wysokości 12.000.000 PLN, w sytuacji gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie przewidywała sumowania zdolności finansowej do wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej. Powyższe powinno wzbudzić co najmniej wątpliwości Zamawiającego, czy oba banki wiedziały o sobie i o treści opinii/zaświadczeń o zdolności kredytowej, co pozwoliłoby bankom na wydanie innych opinii/zaświadczeń. Z uwagi na powyższe, w przekonaniu Odwołującego, spełniona została wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnej zdolności finansowej (kredytowej) wykonawcy Przystępującego oraz wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka przedstawienia przez Przystępującego informacji, które wprowadzają Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnej zdolności finansowej (kredytowej) Przystępującego. Wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania warunku zdolności finansowej (kredytowej) miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Powyższe wątpliwości powinny być przez Zamawiającego co najmniej wyjaśnione, względnie powinien on wykluczyć Przystępującego, gdyż nie wykazał spełniania warunku udziału ​ postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, chyba że doszedłby do w wniosku, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych lub z obu podstaw jednocześnie. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca ustanowił zatem sankcję wykluczenia z postępowania w przypadku, gdy spełnione zostaną przesłanki: zostanie wykazane, że wykonawca przekazał w toku postępowania informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, a takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia. Ww. podstawa wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, przy czym należy brać pod uwagę obie postaci winy nieumyślnej, tj. niedbalstwo i lekkomyślność. Doktryna definiuje lekkomyślność jako stan, w którym dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie, niedbalstwo zaś jako stan, w którym podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Należy zatem uznać, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce, gdy wykonawca, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przepis ten ma na celu ochronę uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący doszedł do przekonania, że w przedmiotowej sprawie wypełniona została norma art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem Przystępujący nie zachował przy składaniu przedmiotowego oświadczenia należytej staranności i nie zweryfikował informacji, które okazały się nieprawdziwe. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, zawodowy charakter działalności. Staranność ta obejmuje weryfikację informacji przedstawianych zamawiającemu, a pochodzących od podmiotów trzecich, w tym osób, na których potencjał wykonawca się powołuje wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Weryfikacja ta powinna nastąpić przed przedstawieniem danej informacji zamawiającemu. Ze względu na to, że działanie Przystępującego było co najmniej lekkomyślne i rażąco niedbałe, spełniła się przesłanka art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, mając na względzie, że rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, spełniła się także przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. niedbalstwo po stronie Przystępującego. Zdaniem Odwołującego brak należytej weryfikacji przez Przystępującego wymaganego doświadczenia i zdolności finansowej należy potraktować jako działanie co najmniej lekkomyślne. W przekonaniu Odwołującego, Przystępujący powinien był zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godził się z taką możliwością. Przystępujący nie wykazał także spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przystępujący musiał się liczyć z tym, że fakt przedstawienia błędnych informacji może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż tego typu dane należą do najistotniejszych informacji przedstawianych przez wykonawców, jako że stanowią podstawę do weryfikacji przez zamawiającego zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Także Zamawiający nie wykazał się czujnością i nie zweryfikował podanych przez Przystępującego informacji dotyczących doświadczenia zawodowego i zdolności finansowej, które, choć nieprawdziwe, stałyby się podstawą do uznania, że Przystępujący spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. w Zgodnie z orzecznictwem nieprawdziwej informacji mającej bądź mogącej mieć wpływ na wynik postępowania nie można zastępować inną informacją prawdziwą, zatem nie są możliwe uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czynności tej bowiem nie można konwalidować, a zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty. Przystępujący nie wykazał się doświadczeniem wskazanym w punkcie V ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej, gdyż dla obu referencyjnych zadań nie wykazał, że wartość budowy, przebudowy, rozbudowy danego budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami osiągnęła min. 15.000.000 zł każda. Z tego też powodu oraz z uwagi na brzmienie zasady legalności działań Zamawiającego opisanej w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przystępujący zsumował zdolność finansową z dwóch różnych banków. Takie podejście nie jest właściwe, skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia takiego rozwiązania nie dopuszcza. Warunki udziału w postępowaniu są kształtowane w celu uniknięcia przez zamawiającego ryzyka wyboru wykonawcy, który nie posiada odpowiedniej zdolności kredytowej. Wykonawca nie jest uprawniony do sumowania zdolności kredytowej na podstawie zaświadczeń uzyskanych z różnych banków. Z punktu widzenia ekonomicznego trudno oczekiwać, aby w przypadku uzyskania przez wykonawcę kredytu w wysokości 13 mln zł wykonawca nadal posiadał znaczącą zdolność uzyskania kredytu w innym banku, gdyby ten wiedział o wydaniu zaświadczenia przez pierwotny bank. Zgodnie z wyrokiem KIO 2/18, wskazanie przez dwie niezależne instytucje na zdolność kredytową tego samego podmiotu, mniejszą od wymaganej, nie uczyni go bardziej wiarygodnym. Informacja o wielkości zdolności kredytowej potwierdzonej przez bank oznacza, iż instytucja dokonała weryfikacji sytuacji faktycznej podmiotu w oparciu o pełną informację gospodarczą, a zatem fakt zwielokrotnienia tej oceny nie oznacza podniesienia wiarygodności prognoz dokonanych przez daną instytucję. Takie automatyczne sumowanie zdolności kredytowej doprowadziłoby do zaburzenia oceny poprzez wprowadzenie mechanizmu, który nie był uwzględniony przy ocenie dokonywanej przez instytucje finansowe. Z tych powodów Przystępujący powinien być co najmniej dopytany w celu udowodnienia, że oba banki wiedziały, że wykonawca ubiega się o opinię/zaświadczenie w innym banku, zanim wystawiły własne opinie/zaświadczenia, względnie wiedziały, że w innym banku otrzymał już daną opinię/zaświadczenie albo z uwagi na brak udowodnienia zdolności finansowej Zamawiający powinien wykluczyć Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z punktem V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca spełni warunek, jeśli: a) posiada doświadczenie w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym: 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o wartości minimum 15.000.000 zł. W tym zakresie Przystępujący skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego Erbud S.A. Na stronie 2 i 3 formularza ofertowego Przystępujący wskazał wartość prac dla podmiotu udostępniającego zasoby (Erbud S.A.) na poziomie 20 %. Tymczasem z treści zobowiązania Erbud wynika: „Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie polegające na rozbudowie budynku Szpitala MSW ​ Lublinie polegająca na budowie łącznika wraz z blokiem operacyjnym, b) sposób wykorzystania udostępnionych w przeze mnie zasobów przy realizacji zamówienia będzie następujący: bezpośrednie współwykonawstwo (na zasadzie podwykonawstwa) robót budowlanych wchodzących w zakres zamówienia, udzielanie doradztwa w pełnym zakresie udzielanych zasobów, c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: bezpośrednie współwykonawstwo pełnego zakresu robót objętych zamówieniem, d) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: pełny okres realizacji inwestycji, e) zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą: w pełnym zakresie na zasadzie współwykonawstwa.” Powyższe skutkuje tym, iż przewidziany przez Przystępującego procentowy udział podwykonawstwa na poziomie zaledwie 20%, wskazany w formularzu, jest nieproporcjonalny/ niewystarczający dla realizacji zadania, skoro Erbud S.A. udostępnił referencje w zakresie charakteru budynku, jaki ma zostać zrealizowany, gdyż powierza się mu jedynie 1/5 część robót budowlanych. Jeśli wziąć pod uwagę wartość oferty Przystępującego na poziomie 42.750.000 zł, to 20 % stanowi jedynie 8.550.000 zł, czyli nieco ponad połowę wartości warunku, jaki wykonawca spełnia dzięki Erbud S.A. To obrazuje nierealność udostępnienia zasobów w kontekście treści warunku udziału ​ postępowaniu, jaki spełnił Erbud S.A. w Powyższe, zdaniem Odwołującego, narusza dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 ​ zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób w mający istotny wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek. Treść zobowiązania firmy ERBUD S.A. załączona do oferty Przystępującego nie potwierdza realnego udziału ww. podmiotu w realizacji robót budowlanych w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w postępowaniu. Ponadto należy odróżnić pojęcie „udziału w realizacji zamówienia” od pojęcia „realizacji zamówienia”, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i które jest pojęciem węższym niż udział w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, i może realizować się ​ postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast w wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę). Wobec tego wykorzystanie wiedzy i doświadczenia firmy ERBUD S.A. zgodnie z treścią zobowiązania nijak się ma do roli, jaką dla tego przedsiębiorcy przewidział Przystępujący i którą należy uznać należy za niewystarczającą. Tym samym przedstawione przez ERBUD S.A. zobowiązanie nie spełnia wymagań określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nie potwierdza realnego udziału w realizacji zamówienia w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w postępowaniu, gdyż Przystępujący ograniczył zakres podwykonawstwa jedynie do 20% wartości oferty. Na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych opinii oraz orzecznictwa nie ma również możliwości do ponownego wezwania Przystępującego do uzupełnienia zobowiązania i mija się z celem, skoro Przystępujący ograniczył zakres podwykonawstwa do 20%. Z drugiej strony nie są dopuszczalne żadne negocjacje ​ zakresie przyjętego wskaźnika podwykonawstwa. Zgodnie z wyrokiem KIO 123/20, KIO 127/20 i KIO 141/20 w wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania tego podmiotu w sposób rzeczywisty i bezpośredni ​ realizację przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, w znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia. Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia ​ takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek. w Z uwagi na powyższe doszło do naruszenia dyspozycji art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, bowiem Przystępujący powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Zamawiający niewątpliwie naruszył też zasady opisane w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Zamawiającego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania i zasądzenie kosztów zastępstwa na rzecz Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym. Zamawiający określił warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ​ rozdziale V ust. 2 pkt 3 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując: „posiada doświadczenie w w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym: - 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 30.000.000,00 zł, Uwaga: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony także ​ sytuacji posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych polegających na w budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000,00 zł każda oraz - 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI ​ myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r. poz. 295 w ze zm.) o wartości minimum 15.000.000,00 zł. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda: - wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, ​ szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo w ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.” Podstawowym celem ustalania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazany warunek miał na celu weryfikację, czy wykonawca składający ofertę w postępowaniu ma stosowane doświadczenie i​ gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, którym są roboty budowlane, szczegółowo określone w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych wraz z referencjami, wskazując w nich realizację następujących umów: 1) Przebudowa i modernizacja budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej Uczelni Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj i​ wybuduj, 2) Adaptacja istniejącego budynku położonego w Kowalewie Pomorskim przy ul. Konopnickiej 13 na potrzeby siedziby Urzędu Miasta oraz Przedszkola, 3) Rozbudowa budynku Szpitala MSW w Lublinie polegająca na budowie łącznika wraz z​ blokiem operacyjnym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający dokonał szczegółowej analizy przesłanych przez Przystępującego dokumentów i w oparciu o nie był w stanie uznać, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu. Celem postępowania jest wykonanie określonych ​ dokumentacji robót budowlanych. Zgodnie z założeniami Zamawiającego warunek miał potwierdzać zdolność w wykonawcy do wykonania robót budowlanych, potwierdzić, że wykonane roboty budowlane dotyczyły budowy, przebudowy, rozbudowy. Zdaniem Zamawiającego nie oznacza to jednak, że zakres robót budowlanych wykonanych w ramach umów przedstawianych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu musiał być ograniczony tylko do wskazanych trzech określeń: budowy, przebudowy, rozbudowy. Nomenklatura stosowana przez zamawiających na rynku zamówień publicznych potrafi znacznie się różnić między sobą i niekoniecznie odzwierciedla nazewnictwo ustawy Prawo budowlane. To faktycznie zrealizowane prace, a nie użyte nazewnictwo, decydują o​ charakterze zrealizowanych umów i możliwości uznania ich za odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu, celowi, w jakim został postawiony. Odwołujący argumentuje, że referencje dotyczące przebudowy i modernizacji budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej Uczelni Zawodowej we Włocławku nie ma w swojej treści określonej wartości wykonanych w ramach zamówienia prac projektowych. Jednak forma referencji zależy wyłącznie od podmiotu, który je wystawia i Zamawiający nie widzi podstaw do tego, aby oczekiwać, że na przedstawionych referencjach taka wartość powinna się znajdować. Ponadto referencje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, dowody składane wraz z wykazem mają potwierdzać, czy roboty budowlane w zostały wykonane należycie, w szczególności powinny zawierać informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Zatem oczekiwanie, aby w złożonych referencjach znajdowała się wartość prac projektowych jest nadmierne i nie znajduje potwierdzenia ​ obowiązującym stanie prawnym. w Ponadto Zamawiający zobowiązany jest do oceny wykazu robót budowlanych łącznie z​ przedstawionymi do niego referencjami. Zatem jeżeli z tych dokumentów łącznie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przedstawione dokumenty nie budzą wątpliwości Zamawiającego, to nie ma podstaw do uznania, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, czy też wprowadził Zamawiającego w błąd. W wykazie robót budowlanych złożonym przez Przystępującego wykonawca ten uwzględnił wartość robót budowlanych, która pozwala na stwierdzenie, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Niemniej jednak prace projektowe są nierozłącznym elementem budowy, rozbudowy, czy przebudowy w budynku, również art. 1 ustawy Prawo budowlane, stanowiący o​ zakresie regulacji tej ustawy, odnosi się bezpośrednio do projektowania. Zamawiający ​ żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wyłączył możliwości uwzględnienia wartości w zrealizowanych prac projektowych w wartości danych robót. Zatem jeżeli projektowanie jest nierozerwalnie związane z budową i może być uznane za część realizacji całego zamówienia, nie ma przeszkód, aby wartość tych prac została przedstawiona łącznie i potwierdzała postawiony przez Zamawiającego warunek udziału ​ postępowaniu. Ponadto sama definicja robót budowlanych wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie w z art. 2 pkt 8, to wykonanie albo zaprojektowanie i​ wykonanie robót budowlanych. Zatem również powyższa definicja potwierdza, że prace projektowe są nierozerwalnie związane z robotami budowlanymi i stanowią ich część. Argument Odwołującego jakoby wartość prac projektowych musiała wzbudzić wątpliwości Zamawiającego jest chybiony. Zamawiający bowiem nie pierwszy raz realizuje czy przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. ​W przypadku tego postępowania Zamawiający zlecił wcześniej przygotowanie kompletnej dokumentacji projektowej, której wartość wynosiła ok. 230.000 zł. Mając na względzie, iż wartość i zakres robót budowlanych jest większy niż w robotach budowlanych przedstawianych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, wartość prac projektowych jest realna, a Zamawiający, bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu, był w stanie ocenić, że wartość prac projektowych w zamówieniu zrealizowanym przez Przystępującego była wartością realną i rynkową. Potwierdza to, że twierdzenia Odwołującego są nietrafne i nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zobowiązany był wyjaśnić, jaka była wartość prac modernizacyjnych oraz remontowych, ponieważ warunek dotyczył budowy, przebudowy lub rozbudowy. Zamawiający nie zgadza się z poglądami Odwołującego w tym zakresie. ​ praktyce zamówień publicznych na roboty budowlane używane są różne pojęcia W i​ nomenklatura. Przez „modernizację” można rozumieć unowocześnienie i usprawnienie czegoś, trwałe ulepszenie istniejącego obiektu budowlanego. Natomiast zgodnie z definicją użytą w art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Przytoczona definicja jest zatem zbieżna z potoczną nazwą „modernizacja”, ​ szczególności w zakresie zmiany parametrów użytkowych, co jest tożsame w z​ unowocześnieniem, usprawnieniem czegoś. Odwołujący odnosi się do nazwy zamówienia zrealizowanego przez Przystępującego, lecz ​ żadnym miejscu referencji, które wskazują na zakres zrealizowanych prac, nie ma wyszczególnionych takich prac jak w „modernizacja”, natomiast znajdują roboty budowlane odpowiadające treścią wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. Argumenty Odwołującego są w tym zakresie nadinterpretacją postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonaną wyłącznie na potrzeby postępowania. Odwołujący argumentuje, że przy adaptacji budynku w Kowalewie Pomorskim znaczna część prac dotyczyła nadbudowy i prac remontowych. Odwołujący pomija fakt, że „budowa”, zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo budowlane oznacza „wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego”. Oznacza to również, że warunek postawiony przez Zamawiającego można rozumieć szeroko i nie jest on w sposób jednoznaczny związany z Prawem budowlanym, bowiem rozbudowa zawiera się w definicji budowy. Zamawiający miał na celu określenie pewnego rodzaju robót budowlanych, nie oczekiwał natomiast dosłownego powtórzenia treści warunku w referencjach, co ze względu na ogólność i zróżnicowanie inwestycji jest trudne do osiągnięcia. Skoro nadbudowa zawiera się w definicji budowy, nie sposób uznać, że ten element nie może stanowić potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w Zamawiający rzetelnie przeanalizował treść złożonych referencji. Remont, o którym wspomina Odwołujący, dotyczył elewacji istniejącego budynku i obejmował: „– demontaż istniejących warstw całego dachu oraz wykonanie nowych warstw łącznie z nowym ociepleniem, pokryciem, orynnowaniem i nową instalacją odgromową. Demontaż istniejących zadaszeń metalowych nad wejściami i wykonanie nowych-demontaż istniejących schodów zew. i wszelkich barierek, – wykonanie nowych, – wymiana częściowa istniejącej stolarki okiennej i drzwiowej na nową łącznie z parapetami okiennymi zewnętrznymi i wewnętrznymi oraz wszelka obróbka z tym związana, – ocieplenie, – wykonanie nowych barierek, nowego wykończenia schodów zewnętrznych, – usunięcie wszystkich krat metalowych w oknach”. Zaś „remont”, zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo budowlane, oznacza „wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym”. Zatem remont to w głównej mierze przywrócenie stanu poprzedniego, natomiast przebudowa to w głównej mierze wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych budynku. Mając na względzie zakres prac opisany w referencjach nie sposób uznać, że faktycznie są to prace remontowe. Zamawiający zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem zakwalifikował je i ocenił jako przebudowę. Biorąc pod uwagę powyższe oraz analizę dokonaną przez Zamawiającego oraz wiedzę wynikającą z wieloletniego doświadczenia i​ zatrudniania wykwalifikowanej kadry znającej problematykę zarówno Prawa budowlanego, jak i specyfikę branży zamówień publicznych, Zamawiający uznał, że przedstawione przez Przystępującego dokumenty nie budzą wątpliwości i nie ma w tym zakresie konieczności wzywania do złożenia wyjaśnień, czy uznania, że wykonane roboty budowlane nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który stanowi: „posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie min. 15.000.000,00 zł. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej zamawiający żąda przedstawienia informacji banku lub spółdzielczej w kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, na kwotę określoną przez zamawiającego.” Przystępujący na potwierdzenie spełniania warunku przedstawił dwie opinie bankowe:1) mBank – zdolność kredytowa do wysokości 3.000.000,00 PLN, 2) PKO – zdolność kredytowa do wysokości 12.000.000,00 PLN. Zatem łącznie z opinii tych wynikało, że Przystępujący posiada wymaganą w warunku zdolność kredytową. Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie był zobligowany do określenia, że możliwe jest sumowanie zdolności kredytowej. Również w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał zakazu łączenia tej zdolności, żadnego zakazu w tym zakresie nie zawiera również Prawo zamówień publicznych ani rozporządzenia wykonawcze. Zgodnie z​ zasadą, że co nie jest zakazane, jest dozwolone, Zamawiający przyjął, że Przystępujący miał możliwość łączenia zdolności kredytowej z dwóch rożnych instytucji finansowych. Tym bardziej, że z przedstawionych w opiniach bankowych informacji wynika, że Przystępujący ​ obu bankach posiada obroty na rachunkach, co było podstawą do ich wystawienia w i​ określenia zdolności kredytowej. Zamawiający przeanalizował w tym zakresie orzecznictwo KIO oraz poglądy doktryny, które w przeważającej części są tożsame z​ opinią Zamawiającego. Brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu, a tym samym, że przedstawiając złożone dokumenty wprowadził Zamawiającego w błąd. Zatem w argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia ​ stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy. Ponadto Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że Przystępujący w złożył oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym. Argumenty Odwołującego stanowią jedynie interpretację treści warunków udziału w postępowaniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na potrzeby odwołania oraz polemikę z​ treścią dokumentów złożonych przez Przystępującego. Odwołujący próbuje narzucić Zamawiającemu sposób oceny oferty konkurencyjnej. Ponadto w przypadku przedstawienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, które w opinii zamawiającego nie potwierdzają spełniania warunków, nie możemy mówić o wprowadzeniu Zamawiającego ​ błąd. To Zamawiający bowiem ocenia przedstawione dokumenty i podejmuje decyzję o ich prawidłowości lub nie. Stąd w ustawodawca przewidział możliwość wezwania do uzupełnienie dokumentów określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem założenie przyjęte przez Odwołującego, że przedstawienie dokumentów niepotwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu generuje obowiązek wykluczenia tego wykonawcy, jest nadinterpretacją. Zgodnie z wyrokiem KIO 197/20 nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i w 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inny sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przesądza automatycznie o​ wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Odwołujący kwestionuje ponadto realność udostępnienia przez ERBUD S.A. zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia – 1​ roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o wartości minimum 15.000.000 zł. Zdaniem Odwołującego udział ERBUD S.A. w wykonaniu przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać procentowo wartości udostępnionego zasobu. Przedstawiony przez Odwołującego sposób rozumienia realności udostępnienia zasobów, nie ma nic wspólnego z​ rzeczywistym znaczeniem i celem, w jakim ustawodawca wprowadził zmiany w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych. Celem tym ma być zapewnienie udziału, nie tylko formalnego, podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotu zamówienia, poprzez faktyczną realizację określonego zakresu robót. Wymóg z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. Ze złożonego przez ERBUD S.A. oświadczenia wynika jednoznacznie, że wykonawca ten zobowiązuje się do „współwykonawstwa” (na zasadzie podwykonawstwa) przedmiotu zamówienia. Zatem Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania czy podważania zobowiązania do udostępnienia zasobów Przystępującego. Zamawiający nie określił również w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby ma być proporcjonalny do zakresu udostępnionych zasobów, czy wartości robót budowlanych wskazanych jako doświadczenie tego wykonawcy. Nadto wartość budowy obiektu leczniczego w głównej mierze dotyczy wykonania robót ogólnobudowlanych. Natomiast sama wartość gazów medycznych wyróżniających budowę obiektu leczniczego jest w skali całego zamówienia niewielka. Według kosztorysu Zamawiającego wartość gazów medycznych w przedmiocie zamówienia to ok. 800.000 zł. Postawiony warunek w tym zakresie miał potwierdzać doświadczenie w realizacji obiektów danego rodzaju, co Przystępujący, poprzez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego wykazał. Mając na względzie powyższe należy uznać, że zarzuty Odwołującego nie są zasadne, zatem zarzut zaniechania uznania oferty Przystępującego za odrzuconą oraz zarzut uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym. III Stanowisko Przystępującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca WIKSBUD S.A. Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno podlegać oddaleniu jako bezzasadne. Przystępujący spełnił wymagania zawarte w punkcie V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 3 pkt 6, 7a i 8 ustawy Prawo budowlane przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, przez przebudowę – wykonywanie robót budowlanych, ​ wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z w wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, a remont – wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Modernizacja to unowocześnienie i usprawnienie czegoś, trwałe ulepszeniu istniejącego obiektu budowlanego (Słownik języka polskiego PWN). Wynika z tego, że pojęcia „remont” i​ „modernizacja” wiążą się zawsze z działaniami naprawczymi w ramach istniejących obiektów. Referencje złożone przez Przystępującego nie dotyczyły ani remontów, ani modernizacji. Przystępujący przedłożył: 1) referencje Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj i wybuduj z 10 października 2019 r., poświadczające wartość wykonanych robót na 15.588.950,52 zł brutto. Przedkładając te referencje nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do zakresu i wartości wykonanych prac. Dokładna analiza treści referencji wskazuje, że Przystępujący wykonał wielobranżowe projekty budowlane wraz ze wszystkimi niezbędnymi uzgodnieniami w celu uzyskania pozwolenia na budowę, wykonania dokumentacji powykonawczej oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Z referencji wynika, iż zakres prac obejmował: 1) rozbiórkę łącznika między obiektem a budynkiem Zespołu Szkół Elektrycznych, 2) zagospodarowanie terenu z budową parkingu, sieci i​ przyłączy, 3) rozbudowę łącznika wraz z wymianą stropodachu nad łącznikiem, 4​ ) przebudowę całego obiektu w celu dopasowania układu funkcjonalnego do obecnych potrzeb, 5) przebudowę i remont elewacji i stropodachów wraz z termomodernizacją całego obiektu, 6) wyposażenie budynku w instalacje, 7) wykonanie wiaty rowerowej i altany śmietnikowej. Wynika z tego, że Przystępujący prawidłowo poświadczył wobec Zamawiającego swoje doświadczenie oraz zdolności zawodowe i techniczne w zakresie przebudowy, budowy i rozbudowy obiektów użyteczności publicznej. Okoliczność, że wystawiająca referencje Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa we Włocławku użyła w tytule sformułowania „przebudowa i modernizacja budynków” nie niweczy faktycznego zakresu rzeczywiście wykonanych prac w zakresie m.in. rozbudowy i przebudowy obiektu wraz z​ instalacjami. Wystawiający referencje użył ogólnego zwrotu „modernizacja” na rozbudowę i​ przebudowę obiektu w celu jego unowocześnienia, a w zakresie robót budowlanych wskazanych w referencjach w ogóle nie ma pozycji związanych wyłącznie z remontem czy modernizacją. Zamawiający jest ukierunkowany co do szczegółowego badania zakresu prac potwierdzonych referencjami, a nie dosłownego brzmienia ich tytułu, co prawidłowo zastosował w przedmiotowej sprawie. Potwierdza to decyzja o pozwoleniu na budowę nr 234/18 z 11 lipca 2018 r., wydana przez Prezydenta Miasta Włocławek. Zgodnie z tą decyzją roboty obejmowały przebudowę i rozbudowę budynków dydaktycznych, zmianę sposobu użytkowania budynku oznaczonego jako pozostały budynek niemieszkalny na budynek szkoły wraz z rozbudową, budowę parkingu na 25 miejsc postojowych, dróg wewnętrznych, drogi pożarowej, odcinka sieci kanalizacji deszczowej oraz zewnętrznej infrastruktury technicznej na terenie działek nr 65/22 i 65/24. Potwierdza to, iż zakres prac nie miał nic wspólnego z remontem i modernizacją, a dotyczył ściśle warunków określonych w punkcie V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzut, że Przystępujący nie wykazał wartości prac modernizacyjnych i remontowych jest chybiony. Ani Przystępujący, ani Zamawiający nie mogli przedstawić takiego zestawienia, ponieważ zakres prac nie obejmował modernizacji istniejących budynków. Podobnie chybiony jest zarzut Odwołującego, w którym kwestionuje wartość prac wskazanych w referencjach – jest to zarzut gołosłowny, nie wiadomo na jakich podstawach oparty. W zakresie warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie nakazał rozróżnienia wartości prac projektowych od wartości prac stricte wykonawczych; podobnie jak nie nakazał przedstawienia referencji tylko w zakresie prac stricte budowlanych. Stąd zarzuty Odwołującego co do wartości prac wskazanych w referencjach nie mają oparcia ani w przepisach, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przystępujący przedłożył umowę o prace projektowe z 29 marca 2018 r. zawartą pomiędzy Przystępującym a WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury W. K. na kwotę wynagrodzenia 172.000 zł brutto. Stąd różnica pomiędzy całkowitym wynagrodzeniem Przystępującego a wartością prac projektowych nadal przekracza wymaganą kwotę 15.000.000,00 zł dla realizacji zadania i spełnienia warunku specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedkładając referencje Urzędu Miejskiego w Kowalewie Pomorskim z 1 sierpnia 2019 r. poświadczające wykonanie zadania „Adaptacja istniejącego budynku położonego ​ Kowalewie Pomorskim przy ul. Konopnickiej 13 na potrzeby siedziby Urzędu Miejskiego oraz Przedszkola” w Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do zakresu i​ wartości wykonanych prac w odniesieniu do warunków określonych w punkcie V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokładna analiza treści referencji wskazuje, że Przystępujący – w zakresie budynku o charakterze użyteczności publicznej wykonał następujące prace: rozbudowa budynku o klatki schodowe, nadbudowa części parterowej budynku, budowa parkingów wraz z całym utwardzeniem, budowa dodatkowego zjazdu, budowa nowego przyłącza kanalizacji deszczowej, przebudowa przyłączy kanalizacji deszczowej i kanalizacji sanitarnej, budowa dodatkowej zewnętrznej instalacji elektrycznej oświetleniowej, przebudowa: rozbiórka całej instalacji sanitarnej i elektrycznej, rozbiórka ścian, stropów i posadzek, budowa nowych stropów, ścian i posadzek jak w projekcie, wykonanie nowej instalacji wodno-kanalizacyjnej, kanalizacji sanitarnej w tym w kuchni, wentylacji, klimatyzacji, elektrycznej tj. niskoprądowej. Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący wykazał m.in. nadbudowę, które to pojęcie nie jest przedmiotem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego ​ określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Skoro Zamawiający oczekiwał w wykazania się budową, to w ramach tego pojęcia mieści się również nadbudowa. Przyjęcie w tym zakresie poglądu Odwołującego byłoby naruszeniem definicji budowy zawartej w Prawie budowlanym. Przystępujący prawidłowo poświadczył wobec Zamawiającego swoje doświadczenie oraz zdolności zawodowe i techniczne w zakresie przebudowy, budowy i rozbudowy obiektów użyteczności publicznej. Złożenie tych referencji i oświadczenie o spełnieniu wymagań nie było działaniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego. Przystępujący ma najlepszą wiedzę co do zakresu i wartości wykonywanych prac. Z decyzji Starosty Golubsko-Dobrzyńskiego nr 24/2018 z 14 lutego 2018 r. o pozwoleniu na budowę wynika, że adaptacja budynku w Kowalewie Pomorskim dotyczyła rozbudowy, nadbudowy i przebudowy budynku wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury technicznej, wykonania utwardzeń, oświetlenia i zagospodarowania terenu, w zabudowie o​ charakterze inwestycji celu publicznego – obiekt użyteczności publicznej, na działce nr ew. 255/3. Wszystkie prace objęte referencjami zostały wykonane w ramach tej decyzji o​ pozwoleniu na budowę. W ramach tej inwestycji nie wykonywano żadnych prac będących remontem w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, co potwierdza treść pozwolenia na budowę, gdyż, gdyby zakres rzeczowy tego zadania wskazywał na konieczność wykonania remontu, organ budowlany musiałby w treści decyzji uznać i opisać część prac jako remontowe. wyroku WSA z dnia 17.01.2019 II SA/Bk 806/18 (publ. LEX nr 2621233) zgodnie z którym: W przedmiotowej sprawie prace opisane jako remontowe, polegające na demontażu istniejących warstw całego dachu i wykonaniu nowych warstw łącznie z dodatkowym ociepleniem, dodatkowym pokryciem, orynnowaniem zmieniającym całkowicie układ odprowadzania wody na dachu oraz montaż nowej instalacji odgromowej, ocieplenie budynku czy wykańczanie schodów związane z nowymi dwiema klatkami schodowymi i​ zmiana układu komunikacyjnego nie mogą być uznane za remont; doprowadziły one bowiem nie do odtworzenia stanu pierwotnego, ale do zmiany parametrów użytkowych i​ technicznych dachu i budynku, przy zachowaniu kubatury (w odniesieniu do dachu budynku), co stanowi właśnie przebudowę. Przystępujący miał świadomość braku precyzyjności referencji w części objętej słowem „remont” użytym przez Urząd Miasta w Kowalewie Pomorskim, ale też miał świadomość, iż wszystkie wykonane prace objęte były pozwoleniem na budowę, które nie obejmowało prac remontowych, lecz wyłącznie nadbudowę, rozbudowę i przebudowę budynku. Przystępujący działał w zaufaniu do kompetencji Zamawiającego jako organu budowlanego, ​ szczególności biorąc pod uwagę fakt, iż zakres prac opisanych w referencjach był szczegółowy. W odniesieniu do w posadzek również nieprecyzyjnie użyto słowa „remont”, ponieważ w istocie obniżano wysokość posadzek (bruzdowanie) tak, aby osiągnąć wysokość do sufitu na poziomie 2,5 m. Tym samym nie można uznać, aby obniżanie poziomu podłóg stanowiło przywrócenie stanu pierwotnego, co jest cechą charakterystyczną pojęcia „remont”. Ani Zamawiający, ani wykonawca nie powinni ponosić ujemnych konsekwencji związanych z nieprecyzyjnym słownictwem wystawiających referencje, jeżeli tylko z ich treści można wywieść wnioski co do rzeczywistego i faktycznego zakresu wykonanych prac. Zatem Przystępujący nie podał Zamawiającemu żadnych informacji, które wprowadzałyby go w błąd co do spełnienia warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zakres i​ treść referencji pozwoliła na samodzielną i prawidłową ocenę wynikających z niej wniosków. Przystępujący spełnienia warunek z punktu V.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie min. 15.000.000 zł. Odwołujący w swoich zarzutach przytoczył wyłącznie jedno orzeczenie KIO. Tymczasem Przystępujący – znając swoje możliwości finansowe – miał na uwadze wyrok KIO 2047/14, w którym Izba stwierdziła, że racjonalny system prawny zawierający szczegółowe regulacje dotyczące wymaganych dokumentów dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi określać expressis verbis, w jakich okolicznościach zdolność kredytowa wykonawcy nie będzie uwzględniana przy ocenie jego zdolności finansowej. Ponadto, jeżeli wykonawca miałby zostać wykluczony z przetargu z powodu niespełniania warunku zdolności finansowej, to także ustawa powinna zawierać wyraźny zakaz sumowania kredytów udzielanych przez inne banki. Jeżeli prawo nie przewiduje takich sytuacji, to nie można stosować wykładni celowościowej, która może stanowić naruszenie praw podmiotowych wykonawców w wyniku dowolności interpretacyjnej zamawiających. Prawo zamówień publicznych nie wprowadziło zakazu sumowania zdolności kredytowych. Takiego zakazu nie wprowadził również Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie określono żadnych negatywnych konsekwencji przedstawienia dwóch odrębnych zdolności kredytowych. Zamawiający ma dwa odrębne bieżące rachunki bankowe w obu bankach, co wynika wprost z przedstawionych zaświadczeń; przez obydwa rachunki bankowego przeprowadza odrębne obroty swojej firmy i dla każdego z tych rachunków wyceniana jest odrębnie zdolność kredytowa. Działania Przystępującego były prawidłowe. Wystąpił do mBanku S.A. wyłącznie o​ przedstawienie zdolności kredytowej na 3.000.000 zł wiedząc w tym czasie, że posiada już potwierdzoną zdolność na 12.000.000 zł w innym banku. Przystępujący nie wprowadzał Zamawiającego w błąd co do swojej sytuacji ekonomicznej. Przystępujący przedłożył opinię rnBank S.A. z 19 lutego 2021 o zdolności kredytowej na 15.000.000 zł. Zdolność kredytową na poziomie 15.000.000 zł Przystępujący posiadał już 11 stycznia 2021 r., to jest w dacie uzyskania pierwszej opinii o zdolności kredytowej na 3.000.000 zł, gdyż nie byłby możliwy 5​ -krotny wzrost, gdyby w styczniu Przystępujący nie miał równie dobrej sytuacji. Wyłącznie dlatego, że wystąpił z wnioskiem o 3.000.000 zł, uzyskał tę niższą wartość. Potwierdza to korespondencja mailowa z pracownikiem rnBank S.A. Zgodnie z punktem V.3 ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca, który polega na zdolnościach łub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na czas realizacji zamówienia. Ze zobowiązania potwierdzającego udostępnienie zasobów przez inne podmioty musi bezspornie i​ jednoznacznie wynikać w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega ​ odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia kwalifikacji zawodowych lub w doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. ​Z punktu V.3 ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dodatkowo, w punkcie V.3 ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, iż wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim. Z powyższych warunków nie wynika, aby Zamawiający wprowadzał minimalny procentowy udział zaangażowania podmiotów trzecich w realizację zamówienia, a tym bardziej nie wynika, aby wiązać procentowy udział takiego podmiotu z wartością kontraktu. Zarzuty podniesione przez Odwołującego w zakresie nierealności udziału podmiotu trzeciego w prace są całkowicie chybione. Orzecznictwo KIO związane z realnością udostępnienia zasobów osób trzecich powstało przede wszystkim na osnowie spraw, w których stanie faktycznym podmiot trzeci udostępniał tylko i wyłącznie usługi niematerialne (doradztwo, nadzór, consulting), bez udziału w sprawie w charakterze podwykonawcy. Powodowało to w określonych sytuacjach wątpliwości co do rzeczywistego udziału takiego podmiotu. W wyroku KIO 211/18 Izba wskazała, że wymóg z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia – w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. W wyroku KIO 1755/17 Izba uznała, że obowiązek zrealizowania robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby, wynikający z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oznacza, że wykonawca powołujący się obce zasoby, obowiązany jest do zaangażowania, w sposób bezpośredni podmiotu trzeciego w realizację przedmiotu zamówienia – tak, aby poleganie na potencjale podmiotu trzeciego było realne. Wyrok KIO 2245/17 mówi, iż wobec dyspozycji art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, podmiot trzeci realizujący roboty budowlane powinien być podwykonawcą; wyeksponowano obowiązek wykonawcy do wykazania, że stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych przez ów podmiot zasobów. ERBUD S.A. będzie w realizacji zamówienia uczestniczył na zasadzie podwykonawcy, przyjmie więc na siebie ryzyko gospodarcze i odpowiedzialność finansową związane z​ inwestycją – już tylko na tej podstawie nie można twierdzić, że jego udział jest nierealny. Niezależnie od faktycznie wykonywanych robót budowlanych ERBUD S.A. przez cały okres realizacji inwestycji będzie dostępny w zakresie swojej wiedzy i doświadczenia na budowie, również poprzez fizyczną obecność, udział w naradach, etc., co zostanie szczegółowo unormowane w umowie podwykonawczej. Nieuprawnione jest twierdzenie, że wstępnie określony udział w 20% procesu budowlanego świadczy o nierealności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Jaki bowiem procentowy udział w realizacji prac gwarantuje tę realność i jaka jest podstawa prawna tak ustalonego procentu. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Skoro postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie narzucały minimalnego procentowego udziału podmiotów trzecich ​ realizacji zadania, co nie jest obowiązkiem prawnym dla Zamawiającego, to obecnie wobec Zamawiającego ani w Przystępującego nie mogą być wyciągnięte ujemne skutki z tego tytułu. W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący działał z najwyższą starannością i​ zapobiegliwością wynikająca z gospodarczego charakteru prowadzonej działalności i​ w żadnej z podejmowanych czynności nie kierował się intencją wprowadzenia Zamawiającego w błąd ani co do zakresu i wartości realizowanych wcześniej prac na rzecz innych podmiotów, ani co do zdolności kredytowej, jak również w zakresie korzystania z​ zasobów osób trzecich. Działania i czynności Przystępującego były skutkiem rozsądnej, logicznej i racjonalnej oceny ustawy Prawo zamówień publicznych, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz własnych możliwości przystąpienia do przetargu i jego realizacji. Udział podmiotu trzeciego ERBUD S.A. jest Przystępującemu niezbędny do realizacji zadania; spółka ERBUD będzie w pełnym zakresie uczestniczyć w realizacji zadania przez cały okres jego trwania, ponosząc ryzyko gospodarcze i finansowe swoich prac oraz swoich działań doradczych. Przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na żadnej z​ podstaw, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, ​ konsekwencji za prawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego polegające na niewykluczeniu wykonawcy i w uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą. ​IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania odwoławczego przepisy ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., a​ Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Odwołujący, przed otwarciem rozprawy, oświadczył, iż 1. cofa częściowo zarzut nr 1, w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd: a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 3 zdolności technicznej lub w zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla Gminy Kowalewo, b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 2 sytuacja ekonomiczna lub w finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł, 2. cofa częściowo zarzut nr 2, w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu ​ zakresie a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w ​ postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a zdolności w technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla: Gminy Kowalewo, b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 2 sytuacja ekonomiczna lub w finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000,000 zł, 3. cofa częściowo zarzut nr 3 w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu: a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a zdolności technicznej lub w zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla Gminy Kowalewo, b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 2 sytuacja ekonomiczna lub w finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł – względnie niezastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyjaśnienia: a) czy roboty budowlane wskazane w poświadczeniu wydanym przez Gminę Kowalewo co do wartości 15.000.000 zł dotyczyły budowy, przebudowy, rozbudowy budynku, co wymagane było w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V pkt 2 ppkt 3, b) oświadczenia, zaświadczenia wydane przez banki były poprzedzone indywidualną analizą i uwzględnieniem, iż wykonawca ubiega się o podobną opinię/zaświadczenie w innym banku, albo że już ją uzyskał. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia. Powyższe ma zastosowanie odpowiednio do poszczególnych zarzutów odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i, w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w powyższym zakresie. W pozostałym zakresie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów (w szczególności treść oferty Przystępującego i złożonych przez niego dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionych przez w Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron i​ Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że Przystępujący w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału ​ postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V pkt 2 ppkt 3, co do robót w budowlanych wykonanych dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku, 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a, zdolności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na to, że nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a, zdolności technicznej lub zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku, 4. art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na nierealne udostępnienie zasobu przez ERBUD S.A. w celu wykazania, że Przystępujący spełnia warunek wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a, 5. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania oferty Przystępującego za odrzuconą w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, 6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Przystępującego za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Przywołane przepisy stanowią: Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o​ udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Art. 22a ust. 2, 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w ustawy Prawo zamówień publicznych. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po zapoznaniu się z zarzutami postawionymi w odwołaniu w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego Izba stwierdziła, że pomimo przytoczenia przez Odwołującego wielu przepisów oraz podziału w petitum na liczne punkty, zarzuty odwołania są w istocie dwa, tj. niespełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu ze względu na nieprawidłowy (niezgodny z warunkiem) zakres realizacji dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku, której wskazanie może też nosić cechy wprowadzenia Zamawiającego ​ błąd oraz nieprawidłowe powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w kontekście planowanego zakresu w podwykonawstwa. W konstatacji tej Izba wzięła pod uwagę, iż, zgodnie z praktyką orzeczniczą, zarzut nie jest jedynie wskazaniem przepisu prawnego, ale stanowi całość z jego uzasadnieniem. Dodatkowo, niektóre okoliczności określane jako „zarzuty” ze swojej istoty nie są samodzielne lub są jedynie konsekwencją innych okoliczności, jak np. odnoszące się do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 lub art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inne okoliczności z kolei nie mogą się ziścić bez wystąpienia zdarzeń koniecznych na wcześniejszym etapie, jak np. wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo w niektórych okolicznościach zakres stosowania przepisów może się pokrywać i​ być konsumowany przez przepis bardziej adekwatny do sytuacji lub tradycyjnie w danej sytuacji stosowany. Dzieje się tak często w przypadku przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (w pojęciu niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia mieści się również błąd w obliczeniu ceny lub inna niezgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych – jeśli jednocześnie wchodzą w kolizję z wymaganiami specyfikacji). Podobnie może się dziać w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych lub art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Także z jednych okoliczności faktycznych mogą wynikać różne skutki prawne, np. dane wskazanie w ofercie może jednocześnie być niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz stanowić wprowadzenie w błąd albo jednocześnie skutkować uznaniem, że zostały przedstawione nieprawdziwe informacje i nie został spełniony warunek udziału ​ postępowaniu. w W związku z powyższym Izba uznała, jak wskazała na wstępie, że niniejsze odwołanie sprowadza się w istocie do dwóch zarzutów. Co do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu ze względu na nieprawidłowy (niezgodny z warunkiem) zakres realizacji dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku, której wskazanie może też nosić cechy wprowadzenia Zamawiającego w błąd Izba stwierdziła, co następuje. W punkcie V pkt 2 ppkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 5 i 6) Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykaże, że: posiada doświadczenie w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym: 1 „roboty budowlanej” polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 30.000.000,00 zł (przy czym Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony także ​ sytuacji posiadania przez wykonawcę doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych polegających na w budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł każda) oraz 1 „roboty budowlanej” polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.) o wartości minimum 15.000.000 zł. W celu potwierdzenia spełniania tego warunku Zamawiający żądał wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z​ przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. Dla wykazania spełnienia warunku Przystępujący wskazał w „Wykazie robót budowlanych” m.in. realizację „Przebudowa i modernizacja budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej Uczelni we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj i wybuduj” o wartości zamówienia 15.588.950,52 zł, w tym wartość robót budowlanych 15.416.750,52 zł, którą opisał w kolumnie „Rodzaj wykonywanych prac” jako: - wykonanie dokumentacji projektowej; - rozbiórka łącznika; rozbudowa łącznika z wymianą stropodachu: - przebudowa całego obiektu w celu dopasowania układu funkcjonalnego do funkcji obiektu; - zagospodarowanie terenu z budową parkingu, sieci i przyłączy; - wyposażenie budynku w instalacje; -​ wykonanie instalacji. W załączonym „Poświadczeniu” z 10 października 2019 r. Państwowa Uczelnia Zawodowa we Włocławku potwierdziła należyte wykonanie przez Przystępującego zadania „Przebudowa i modernizacja budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj – wybuduj” realizowanego w ramach projektu „Inwestycja w infrastrukturę wyższej szkoły zawodowej i​ działania z zakresu e-edukacji w celu stworzenia Centrum Nauk Technicznych i​ Nowoczesnych Technologii Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej we Włocławku”. ​W dalszej części poświadczenia wskazano, że wykonanie dokumentacji projektowej obejmowało w szczególności: 1) wielobranżowe projekty budowlane wraz ze wszystkimi niezbędnymi uzgodnieniami oraz uzyskaniem pozwolenia na budowę; 2) wielobranżowe projekty wykonawcze wraz ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz dokumentacją kosztorysową; 3) uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, zaś zakres robót budowlanych obejmował w szczególności: 1) rozbiórkę łącznika między obiektem a​ budynkiem Zespołu Szkół Elektrycznych; 2) zagospodarowanie terenu z budową parkingu, sieci i przyłączy; 3) rozbudowę łącznika z wymianą stropodachu nad łącznikiem; 4​ ) przebudowę całego obiektu w celu dopasowania układu funkcjonalnego do obecnych potrzeb; 5) przebudowę i remont elewacji i stropodachów wraz z termomodemizacją całego obiektu; 6) wyposażenie budynku w instalacje; 7) wykonanie wiaty rowerowej i altany śmietnikowej. Wartość wykonanych i odebranych robót: 15.588.950,52 zł brutto. Roboty zostały wykonane z należytą starannością, zgodnie ze sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami. Odwołujący podniósł, że z powyższego nie wynika poświadczenie wartości wykonanych wielobranżowych prac projektowych – występuje jedynie oświadczenie wykonawcy ​ tabelarycznym wykazie robót budowlanych o wartości zamówienia 15.588.950,52 zł, w tym wartość prac budowlanych w 15.416.750,52 zł. Wątpliwości Odwołującego budzi niska kwota za wielobranżowe opracowania dokumentacji projektowych dla tego zadania, podczas gdy warunek określony przez Zamawiającego dotyczy jedynie budowy, przebudowy lub rozbudowy. W opinii Odwołującego niezgodne z rzeczywistością są informacje, iż ww. inwestycja obejmowała budowę, przebudowę, rozbudowę wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł. Z brzmienia spornej części warunku udziału w postępowaniu wynika, że wykonawca miał wykazać doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł. Powyższe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinno być interpretowane w sposób wynikający z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, ​ których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zatem w ​ skrócie – jak zwyczajowo, „normalnie” pojmuje się dane określenia, a jeśli są to określenia branżowe – jak się je w rozumie profesjonalnie w danej branży. W ocenie Izby nie może budzić wątpliwości, że w zamówieniach publicznych pojęcia z​ zakresu prawa budowlanego, które nie zostały w danej specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdefiniowane odmiennie, należy stosować w sposób wskazany w ustawie z​ 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333). W art. 3 pkt 6, 7, 7a i 8 tej ustawy zdefiniowano odpowiednio pojęcia budowy, robót budowlanych, przebudowy i remontu: przez „budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Jak podkreślał Zamawiający i Przystępujący, pojęcie „robót budowlanych” zdefiniowano także w art. 2 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Definicja „robót budowlanych” z ustawy Prawo budowlane odnosi się więc do etapu realizacji robót, natomiast z ustawy Prawo zamówień publicznych zamiennie do etapu realizacji lub realizacji w formule „projektuj i buduj”, czyli obejmuje również wykonanie dokumentacji projektowej, jeśli jest zamawiana łącznie z robotami budowlanymi, których dotyczy. Jak słusznie jednak podnosił Odwołujący – choć definicja ta obejmuje zarówno formułę „buduj”, jak i „zaprojektuj i wybuduj”, to już wyłącznie od danego zamawiającego (​ i oczywiście przedmiotu zamówienia) zależy, w jaki sposób określi zakres warunku udziału w postępowaniu – zatem, czy będą to tylko roboty budowane „buduj”, czy też łącznie z​ projektem. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał: „doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków”, zatem wyraźnie odniósł się do samego wykonania robót budowlanych, a nie ich projektowania. ​W ocenie Izby nie ma też żadnych podstaw, by pojęcia budowy, przebudowy i rozbudowy używać w innym znaczeniu niż to wskazano w ustawie Prawo budowlane. Takie też rozumienie wynika z „Wykazu robót budowlanych” przedstawionego przez Przystępującego, gdyż od wartości kontraktu (15.588.950,52 zł) odróżnił on wartość robót budowlanych (15.416.750,52 zł), co po odjęciu daje kwotę 172.200 zł wskazywaną jako wartość umowy o prace projektowe z 29 marca 2018 r. z W. K. WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury W. K. . Izba nie stwierdziła podstaw do negowania prawdziwości przedstawionej umowy i wskazanej tam kwoty, nawet jeśli zdaniem Odwołującego jest ona zbyt niska. Nawet jeśli za wartość prac projektowych w ramach kontraktu z Państwową Uczelnią Zawodową we Włocławku uznać nie powyższą kwotę zapłaconą podwykonawcy, lecz kwotę rozliczaną z Państwową Uczelnią Zawodową we Włocławku i do powyższej kwoty doliczyć marżę Przystępującego, którą uwzględnił w kontrakcie z inwestorem, to wartość tej dokumentacji nie przekracza 588.950,52 zł. Zdaniem Odwołującego kwota za projektowanie, jaką otrzymał Przystępujący, tj. 3.117.790,10 zł, wynika z treści umowy nr 1/2018 z 27 lutego 2018 r. we Włocławku”, gdzie w § 2 „Wynagrodzenie” w ust. 1 wskazano: „Wynagrodzenie Wykonawcy za realizację Przedmiotu Umowy ma charakter ryczałtowy i wynosi: brutto 15.588.950,52 PLN (słownie: piętnaście milionów pięćset osiemdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych 52/100), w tym wartość VAT w wysokości 2.915.007,01 PLN (słownie: dwa miliony dziewięćset piętnaście tysięcy siedem złotych 1/100) i wartość netto 12.673.943,51 PLN (słownie: dwanaście milionów sześćset siedemdziesiąt trzy tysiące dziewięćset czterdzieści trzy złote 51/100),a w ust. 2: „Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, będzie płatne na podstawie faktur wystawionych przez Wykonawcę opiewających na kwoty: 1​ ) stanowiącą 20% wynagrodzenia wskazanego w ust. 1, po uzyskaniu ostatecznego i​ prawomocnego pozwolenia na budowę w imieniu i na rzecz Zamawiającego. ​ konsekwencji, wynika też z harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz protokołu odbioru robót. W Należy jednak zauważyć, że ze wskazywanego postanowienia umowy z Państwową Uczelnią Zawodową we Włocławku, dotyczącego zapłaty wykonawcy 20% wynagrodzenia po sporządzeniu dokumentacji projektowej, a przed rozpoczęciem wykonywania robót budowlanych (po uzyskaniu ostatecznego i prawomocnego pozwolenia na budowę), wynika, że kwota ta nie jest płatnością stricte za wykonanie dokumentacji projektowej, pomimo że taki wniosek (kwota 2,5 mln złotych) został zawarty w protokole odbioru robót. Jednak materiałem źródłowym jest umowa, a nie wnioski osób sporządzających protokół. Z tego postanowienia umowy, w ocenie Izby, wynika bowiem jednoznacznie, że inwestor postanowieniem tym zaliczkował przyszłe roboty budowlane. Zdaniem Izby jest to oczywiste nie tylko z tego względu, że w postanowieniu nie ma bezpośredniej informacji, że jest to płatność za wykonanie dokumentacji projektowej (jedynie płatność „po etapie wykonania dokumentacji projektowej”, co jest często praktykowane przez zamawiających), ale głównie dlatego, że inwestor musiałby być skrajnie niegospodarny, by za dokumentację projektową przewidzieć z własnej woli aż 20% wynagrodzenia, podczas gdy ceny rynkowe z reguły nie przekraczają 5%. Podobna wartość % wynika z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. ​ sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac w projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). W załączniku do tego rozporządzenia określono wskaźnik procentowy planowanych kosztów prac projektowych – w zależności od planowanych kosztów robót budowlanych i złożoności projektu. Dotyczy on co prawda obliczania wartości szacunkowej zamówienia, ale obrazuje rzędy kwot – przy czym z praktyki zamówień publicznych wynika, że realne ceny ofert najczęściej są znacznie niższe niż wartości wynikające z tego rozporządzenia. Tym samym można przyjąć, że wartość dokumentacji projektowej nie przekraczała 588.950,52 zł, a więc wartość robót budowlanych osiągnęła wymagane warunkiem 15.000.000 zł. Co zaś do zakresu samych robót budowlanych: budowa, rozbudowa, przebudowa, remont i​ modernizacja w ramach realizacji „Przebudowy i modernizacji budynków dydaktycznych Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku”, należy stwierdzić przede wszystkim, że pojęcie „modernizacja” nie odnosi się w ogóle do zakresu rzeczowego robót, lecz ich celu, tj. unowocześnienia budynków. Rzeczowo modernizacja może więc być zarówno budową, rozbudową, przebudową, jak i remontem – to zależy od rozmiaru prac budowlanych. Co do podnoszonej podczas rozprawy kwestii, że zakres zamówienia/umowy przedstawianej dla wykazania spełnienia warunku może być szerszy niż opisany w warunku – należy się z​ tym zgodzić. Jednak zarówno zakres rzeczowy, jak i kwotowy określony w warunku musi być w tym szerszym zamówieniu/umowie ujęty. Czyli zbiór A (warunek) musi się mieścić ​ zbiorze B (umowa). Tak więc – na przykładzie niniejszej sprawy – zakres umowy może być szerszy (projekt i roboty w budowlane), ale wciąż musi być spełniony warunek, tj. roboty budowlane muszą obejmować budowę, rozbudowę lub przebudowę i mieć wartość co najmniej 15.000.000 złotych. Podobnie jeśli chodzi o rodzaj robót budowlanych – jeśli rodzaj ten został określony ​ warunku (jak w niniejszym przypadku), to wymóg wykazania odnosi się do rodzaju robót określonego w warunku, w nawet jeśli zakres prac jest szerszy. Tak więc gdyby Zamawiający wymagał np. doświadczenia odnoszącego się do wykonania instalacji gazów medycznych ​ ramach obiektu szpitalnego, wykonawca musiałby wykazać wykonanie instalacji gazów medycznych o danej wartości, w nawet gdyby całe zamówienie odnosiło się też do innych elementów obiektu (pozostała część zamówienia jest nieistotna z punktu widzenia warunku). Jednak w niniejszym postępowaniu nie chodzi o podział rzeczowy takiego typu (poza rozróżnieniem na projektowanie i roboty budowlane), bowiem, w ocenie Izby, cała inwestycja, którą obejmuje dokumentacja projektowa, powinna być zakwalifikowana jednorodnie, tj. z punktu widzenia Prawa budowlanego: albo była to budowa, albo przebudowa, albo remont – od tego też zależał zakres pozwolenia na budowę. Zatem nie chodzi o to, jak zakwalifikować poszczególne czynności wykonawcy, tj. że najpierw wykonał trochę prac rozbiórkowych, potem wyburzeniowych, potem budowlanych (np. wznosił wcześniej wyburzone ściany), potem przebudowę jakichś elementów, a następnie wykonał malowanie, które można uznać za remont. Albo że dach został poddany przebudowie, a​ ściany jedynie remontowi lub na odwrót. Chodzi o całość prac kompleksowo składających się na inwestycję, która, jak wskazano – będzie albo budową, albo przebudową, albo remontem. Sytuacja może być odmienna w przypadku poszczególnych warunków, ​w zależności od szczegółowych wymagań danego zamawiającego, ale Zamawiający swojego warunku w ten sposób nie uszczegółowił. Zatem samo wskazanie w ramach przedmiotu zamówienia np. wykonania „przebudowy i​ remontu elewacji i stropodachów wraz z termomodernizacją obiektu” nie jest przesądzające. Pomijając już sam błąd merytoryczny takiego zestawienia, gdyż przebudowa i remont na gruncie definicji art. 3 ustawy Prawo budowlane wykluczają się wzajemnie. Poza tym Izba zgodziła się z Przystępującym, że – poza użyciem określenia „remont”, które to określenie zresztą nie musi być prawidłowe merytorycznie – zakres prac na remont nie wskazuje. Tym samym Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełnienia spornej w tym zarzucie części warunku udziału w postępowaniu, a tym samym, że przedstawił w tym zakresie jakiekolwiek informacje nieprawdziwe czy wprowadzające Zamawiającego w błąd, zatem nie ma podstaw do wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zarzutu dotyczącego nierealnego udostępnienia zasobu przez ERBUD …

…Sygn. akt: KIO 50/26 WYROK z dnia 26 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2026 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz (2) Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 50/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej ​ Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik – Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants w Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z​ siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. <<„Budowa i​ przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn. „PODKARPACKIE CENTRUM MEDYCYNY DZIECIĘCEJ”>> . Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września 2025 roku pod numerem 612671-2025. Dnia 2 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2025 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i​ odrzuceniu), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na nieprawidłowym dokonaniu czynności badania i oceny ofert złożonych przez (i) Odwołującego oraz (ii) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz Wodpol sp. z o.o z siedzibą w Żywcu („Konsorcjum A.”), skutkujące nieprawidłowym wyborem oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, przy jednoczesnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji Postępowania i nie zawiera błędów merytorycznych, a jeżeli Zamawiający dopatrzył się jej niezgodności z warunkami zamówienia, to powinien był dokonać poprawy omyłki w tej ofercie, zaś w przypadku wątpliwości dotyczących treści oferty powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a ponadto Zamawiający w analogicznej sytuacji wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych (a nie odrzucił oferty Konsorcjum A.), czym dał wyraz prowadzeniu postępowania w sposób niezgodny z​ zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków udziału ​ Postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z (w stosunku do wykonawcy) oraz w Rozdziale w VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SW Z (w stosunku do personelu – Przedstawiciela Wykonawcy), podczas gdy robota budowlana dotycząca Szpitala w Żywcu przedstawiona na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału ​ Postępowaniu nie jest robotą budowlaną „podobną do przedmiotu zamówienia”, obejmowała wyłącznie dokończenie w robót oraz nie obejmuje wymagań opisanych we wskazanych warunkach udziału, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków udziału ​ Postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z (w stosunku do wykonawcy) oraz w Rozdziale w VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SW Z (w stosunku do personelu – Przedstawiciela Wykonawcy), podczas gdy w ramach roboty budowlanej dotyczącej Szpitala w Żywcu przedstawionej na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału w Postępowaniu nie powstał Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń mający minimum 10 łóżek, 4.art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne przyznanie ofercie Konsorcjum A. punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy w zakresie doświadczenia Dyrektora Kontraktu, w oparciu o robotę budowlaną dotyczącą budowy Centrum Kongresowego w Krakowie, podczas gdy p.M. nie pełnił podczas tej roboty budowlanej funkcji Dyrektora Kontraktu przez wymagany w ramach tego kryterium oceny okres minimum 12 miesięcy, 5.art. 107 ust. 2 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, ​ której Konsorcjum A. w stosunku do urządzeń wskazanych w Formularzu 1E nie przedłożyło dokumentów w wymaganych w Rozdziale V ust. 2 SWZ („karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.”), 6.art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt a) lit. a) PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dniu poprzedzającym Święta Bożego Narodzenia w godzinach wieczornych, a następnie udostępnienie Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami dopiero po sześciu dniach, a w konsekwencji rozstrzygnięcie postępowania w sposób rażąco ograniczający możliwość skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu: a.poprawienia treści oferty Odwołującego jako zawierającej inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ewentualnie, wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty / przedmiotowych środków dowodowych; bodrzucenia oferty Konsorcjum A., ewentualnie wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych oraz dokonania oceny Konsorcjum A. z pominięciem robót budowlanych złożonych w celu zdobycia punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy, ​ w zakresie opisanym szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ma interes ​ uzyskaniu zamówienia publicznego, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP interes w Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum A.. Gdyby nie naruszenia przepisów PZP wskazane w odwołaniu to oferta Odwołującego, a nie oferta Konsorcjum A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym to Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący kwestionuje zarówno czynność badania i oceny oferty Konsorcjum A. (w ocenie Odwołującego, winna ona zostać odrzucona bądź przynajmniej Konsorcjum A. winno zostać wezwane do uzupełnienia podmiotowych i​ przedmiotowych środków dowodowych, a liczba punktów przyznanych tej ofercie winna być mniejsza), jak i swojej własnej oferty (w ocenie Odwołującego jest ona w pełni zgodna z​ warunkami zamówienia). Ponadto, Odwołujący kwestionuje sposób rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego, tj. dokonanie poszczególnych czynności (wybór oferty najkorzystniejszej; udostępnienie protokołu postępowania), w terminach wskazujących na celowe działanie Zamawiającego, które miało na celu w sposób rażący ograniczyć możliwość skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. ZARZUT 1 ODWOŁANIA Zamawiający wskazał trzy niezależne od siebie elementy oferty Odwołującego mające świadczyć o niezgodności jej treści z warunkami zamówienia – żaden z nich nie uzasadnia jednak odrzucenia oferty. Po pierwsze, Zamawiający zwrócił uwagę, że w Formularzu wymagań technicznych dla wybranych elementów sprzętu medycznego i niemedycznego oraz systemów, stanowiącym załącznik nr 1B do OPZ („Formularz 1B”) brakuje pozycji 1-15 oraz 18-23. Po drugie, Zamawiający ocenił, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie domofonowe wchodzące w skład Systemu interkomowego ma nie spełniać wymogu zdefiniowanego w Formularzu wymagań technicznych dotyczących wybranych elementów z​ zakresu systemów teleinformatycznych stanowiącym, stanowiącym nr 1E do OPZ („Formularz 1E”) w zakresie posiadania antybakteryjnej powłoki foliowej. Po trzecie wreszcie, Zamawiający stwierdził, że karta katalogowa dla Kamery typu 4K załączona przez Odwołującego do oferty różni się od karty katalogowej zamieszczonej na stronie internetowej jej producenta (Motorola Solutions). Zamawiający w oparciu o znaleziony przez siebie dokument stwierdził, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia zawartego w Formularzu 1E wymagania dotyczącego zasięgu widzenia obiektu (doświetlenia IR). FORMULARZ 1B Brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi wyłącznie błąd formalny i w żaden sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego, którą można odczytać na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Formularza 1B, którego wzór został ostatecznie ustalony w wyniku zmiany treści SWZ w dniu 21 listopada 2025 roku. Prawdą jest, że w wyniku pracy nad różnymi wersjami dokumentu przez specjalistów z​ wielu branż, w Formularzu 1B złożonym przez Odwołującego zabrakło pozycji 1-15 oraz 1​ 8-23. Nie uzasadnia to jednak w żadnym wypadku odrzucenia oferty Odwołującego. Aby ocenić działanie Zamawiającego, należy ustalić treść i charakter Formularza 1B. Formularz 1B zawiera wykaz 36 pozycji obejmujących różne sprzęty pełniące rolę wyposażenia szpitalnego (lampy zabiegowe, lampy operacyjne, stoły zabiegowe, sterylizatory, łóżka, itp.). Każda z pozycji Formularza 1B została skonstruowana w analogiczny sposób. ​P o pierwsze, wykonawcy mieli wskazać nazwę danego urządzenia, jego producenta / model oraz kraj. Po drugie, w odniesieniu do każdego urządzenia Zamawiający ponumerował parametry (kolumna nr 1), opisał je (kolumna nr 2) i określił, czy ich spełnienie jest wymagane (kolumna nr 3). Wykonawcy nie musieli podejmować w tym zakresie jakichkolwiek działań (jakkolwiek wypełniać tych kolumn). Po trzecie wreszcie, wykonawcy mieli wypełnić dwie kolejne kolumny Formularza 1B: a)Parametr oferowany (kolumna nr 4) – co w praktyce sprowadzało się do skopiowania danych umieszczonych wcześniej przez Zamawiającego w kolumnie nr 2, b)Nr strony w mat. infor. z potwierdzeniem parametru (kolumna nr 5) – wykonawcy powinni byli wskazać, na których konkretnie stronach przedmiotowych środków dowodowych znajduje się potwierdzenie spełniania parametru określonego w Formularzu 1B. Istnienie kolumny 5 wynika z faktu, że sam Formularz 1B nie był wystarczający do stwierdzenia, że oferta odpowiada warunkom zamówienia obowiązującym w postępowaniu. Zgodnie bowiem z Rozdziałem V SW Z, Zamawiający nie polegał w tym zakresie na oświadczeniu własnym wykonawcy, a wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.). Innymi słowy, Formularz 1B pełnił dwojaką rolę: a)po pierwsze, za jego pomocą Zamawiający poinformował wykonawców jakich parametrów oczekuje od zaoferowanych urządzeń, b)po drugie, za jego pomocą wykonawcy informowali Zamawiającego, na których stronach przedmiotowych środków dowodowych (zewnętrznych dokumentów) możliwa jest weryfikacja spełnienia tych parametrów. Formularz 1B był w istocie spisem porządkowym mających charakter zewnętrzny przedmiotowych środków dowodowych. Formularz 1B pełnił wyłącznie czysto formalną rolę informacyjną (instrukcyjną). Weryfikacja spełnienia przez oferowane przez wykonawców urządzenia wymagań sprecyzowanych w OPZ (czyli, tak naprawdę właśnie w Formularzu 1B) następowała bowiem w oparciu o zewnętrzne dokumenty (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.). O ile Formularz 1B złożony przez Odwołującego rzeczywiście nie zawierał określonych pozycji, to jednocześnie Odwołujący przedłożył wraz z ofertą komplet wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, w tym również dla urządzeń objętych tymi brakującymi pozycjami. Innymi słowy, mimo niekompletności Formularza 1B, Zamawiający dysponował pełną wiedzą (i) o treści oferty Odwołującego oraz (ii) o tym, czy odpowiada ona warunkom zamówienia (tj. o tym, czy zaoferowane przez Odwołującego urządzenia posiadają wymagane przez Zamawiającego parametry). Powyższe oznacza, że zamiast odrzucać ofertę Odwołującego z uwagi na omyłkę ​ Formularzu 1B, Zamawiający był zobligowany do zastosowania dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. Spełnione zostały w bowiem wszystkie przesłanki określone w tym przepisie: a)doszło do omyłki innej niż oczywista omyłka pisarska i omyłka rachunkowa – tj. do niezamierzonego pominięcia przez Odwołującego określonych pozycji w Formularzu 1B, b)omyłka ta polegała na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia – tj. Formularz 1B złożony przez Odwołującego odbiegał od wzoru udostępnionego przez Zamawiającego, c)w wyniku poprawy tej omyłki, nie doszłoby do istotnych zmian w treści oferty Odwołującego – w ogóle nie doszłoby do jakichkolwiek zmian w treści oferty (a tym bardziej do zmian istotnych), bowiem Zamawiający wyłącznie skopiowałby dane zawarte już w ofercie Odwołującego (w przedmiotowych środkach dowodowych) do Formularza 1B. Zamawiający nie tylko mógł, ale i powinien zapoznać się z przedmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Odwołującego i zweryfikować, czy potwierdzają one spełnienie wymaganych OPZ parametrów. Następnie – po pozytywnej weryfikacji - Zamawiający powinien przenieść dane zamieszczone w tych zewnętrznych dokumentach do Formularza 1B (co w praktyce sprowadziłoby się do (1) przepisania nazw urządzeń, (2) skopiowania opisu parametru z kolumny nr 2 do kolumny nr 4 oraz (3) podania numeru strony, na której odnalazł te informacje). Ewidentne jest, że mowa w tym przypadku o czynności czysto technicznej (redakcyjnej) i nie sposób mówić o jakiejkolwiek ingerencji w treść oferty Odwołującego. Ewentualnie, jeżeli po weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości co do sposobu uzupełnienia tych informacji (choć nie powinien ich mieć), to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty (przedmiotowych środków dowodowych) w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Po raz kolejny bowiem należy podkreślić, że w ten sposób nie doszłoby do żadnych negocjacji dotyczących złożonej przez Odwołującego oferty ani też do zmiany jej treści, a wyłącznie do poprawy błędu formalnego (a nie merytorycznego). O tym, że brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi omyłkę Odwołującego (​ a nie celowe działanie, mające na celu zaoferowanie Zamawiającemu wyłącznie części przedmiotu zamówienia) świadczy bezpośrednio fakt, że w złożonym wraz z ofertą dokumencie Odwołujący wskazał, że jest to zaledwie pierwsza część Formularza 1B. Sam podział Formularza 1B przez Odwołującego na dwie części nie był przy tym wynikiem przypadku, a miał charakter systemowy. Brakujące pozycje obejmowały bowiem urządzenia dostarczane przez tego samego producenta. Co ciekawe, te same urządzenia zaoferowało Konsorcjum A.. Odwołujący jednak omyłkowo załączył do oferty tylko część pierwszą Formularza 1B, jednocześnie jednak załączając wszystkie przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające parametry wymagane przez Zamawiającego. Do tej omyłki przyczynił się sam Zamawiający. Termin składania ofert upływał w dniu 8​ grudnia 2025 roku o godzinie 12:00. Tego samego dnia, o godzinie 9:48 Zamawiający zmodyfikował SW Z i dopuścił zamieszczenie załączników (w tym także załączników do Formularza 1B) w postaci zewnętrznych archiwów, do których pobrania link zostanie przekazany Zamawiającemu wraz z treścią oferty – jednocześnie nie przedłużając jednak terminu składania ofert. Zabrało to wykonawcom czas potrzebny na finalizację ofert – zamiast tego, konieczne było znalezienie alternatywnego dla platformy eZamówienia sposobu przekazania Zamawiającemu dokumentów – i pośrednio doprowadziło do omyłki Odwołującego, polegającej na braku załączenia części drugiej Formularza 1B (mimo załączenia kompletu przedmiotowych środków dowodowych dla objętych nią pozycji). W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego sam Zamawiający w odniesieniu do Formularza 1B wskazał wprost, że „dokument ten był dokumentem niezbędnym i stanowił wymóg formalny oferty”. Wydaje się zatem, że Zamawiający był świadomy charakteru i​ znaczenia Formularza 1B mającego właśnie wymiar formalny, a nie merytoryczny. Dodatkowo Zamawiający nie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, na czym ma polegać merytoryczna niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Formularz 1B pełnił rolę przedmiotowego środka dowodowego, analogicznie jak załączone do niego zewnętrzne dokumenty. Konsekwentnie, Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Na wypadek, gdyby Zamawiający twierdził, że powyższe działania (tj. poprawa omyłki bądź wezwanie do wyjaśnień) były niedozwolone, bowiem aby ustalić treść oferty Odwołującego konieczne było zapoznanie się z Formularzem 1B, a nie z załączonymi do niego zewnętrznymi dokumentami, należy zwrócić uwagę, że nawet i w tym przypadku Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty. Jeżeli bowiem uznalibyśmy Formularz 1B nie za formalną instrukcję, a dokument kształtujący treść oferty, to siłą rzeczy należałoby przyporządkować go do jednej z kategorii definiowanych przez Pzp. Skoro zaś zewnętrzne dokumenty (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.) do których odnosi się Formularz 1B stanowią przedmiotowe środki dowodowe, to również i sam Formularz 1B powinien konsekwentnie zostać zakwalifikowany ​ tożsamy sposób. w Zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, ilekroć w Prawie zamówień publicznych mowa o​ przedmiotowych środkach dowodowych, „należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Skoro zatem Zamawiający zdaje się stać na stanowisku, że bez brakujących pozycji ​ Formularzu 1B nie jest możliwe zweryfikowanie, czy oferta Odwołującego jest zgodna w z​ warunkami zamówienia (tj. czy oferowane przez niego urządzenia spełniają wszystkie wymagane parametry), to nie powinno ulegać wątpliwości, że Formularz 1B jest „środkiem służącym potwierdzeniu zgodności” oferowanych urządzeń z „wymaganiami określonymi ​ opisie przedmiotu zamówienia” – a zatem jest przedmiotowym środkiem dowodowym. w Tymczasem, w rozdziale V SWZ Zamawiający wskazał jednoznacznie: a)w ust. 4 – „Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”; po raz kolejny postanowienie to nie zależy od woli Zamawiającego, lecz wynika bezpośrednio z przepisów Pzp (art. 107 ust. 2 PZP). b)w ust. 5 – „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Nawet jeżeli Zamawiający uznał Formularz 1B za dokument o charakterze merytorycznym, kształtującym treść oferty Odwołującego, to i tak był zobowiązany wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Ewentualnie, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, obejmujących urządzenia oferowane w ramach brakujących pozycji ​ Formularzu 1B. w Warto zauważyć niekonsekwencję Zamawiającego w odniesieniu do relacji pomiędzy formularzem, a załączonymi do niego dokumentami. W przypadku Formularza 1B, Zamawiający decydujące znaczenie nadał właśnie formularzowi, wykluczając możliwość oparcia się na przedmiotowych środkach dowodowych. W przypadku zaś Formularza 1E, Zamawiający zignorował treść formularza i odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na rzekome błędy w przedmiotowych środkach dowodowych. Zamawiający odmiennie potraktował brakujące informacje w Formularzach 1B złożonych przez Konsorcjum A. oraz przez Odwołującego. Konsorcjum A. zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, zaś oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający zastosował procedurę wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych – uczynił to jednak wyłącznie w stosunku do oferty Konsorcjum A.. W dniu 12 grudnia 2025 roku Zamawiający wezwał do potwierdzenia, zgodnie z​ załączonymi kartami katalogowymi, iż oferując kamerę typ K4, [Konsorcjum A.] oferuje komplet tj. kamerę 2.0C-H6SLBO1-IR wraz z dodatkowym oświetlaczem, gdyż treść Formularza nie wskazuje tego jednoznacznie. W celu ostatecznej weryfikacji proszono o​ podanie typów/modeli urządzeń wchodzących w skład zestawu spełniającego parametr określony przez Zamawiającego. Gdy w przypadku oferty Konsorcjum A. Zamawiający stwierdził, że treść Formularza 1B jest niejednoznaczna, to przystąpił do samodzielnej analizy załączonych kart katalogowych, a następnie – na podstawie znalezionych przez siebie informacji - zwrócił się o​ podanie brakujących w Formularzu 1B danych (typów/modeli urządzeń). W przypadku zaś oferty Odwołującego, w analogicznej sytuacji Zamawiający ocenił, że zachodzi „nieusuwalny brak części oferty” i zdecydował się odrzucić ofertę. Takie działanie Zamawiającego jest oczywiście niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. SYSTEM INTERKOMOWY Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że Odwołujący zaoferował wersję urządzenia domofonowego Commend W S 800F niezawierającego folii antybakteryjnej, wbrew jednoznacznemu oświadczeniu złożonemu przez Odwołującego w Formularzu 1E. Oprócz Formularza 1B, Zamawiający wymagał także złożenia Formularza wymagań technicznych dotyczących wybranych elementów z zakresu systemów teleinformatycznych stanowiącego załącznik nr 1E do OPZ („Formularz 1E”). Struktura Formularza 1E jest analogiczna do tej w przypadku Formularza 1B. Wykonawca miał podać nazwę producenta oraz nazwę i typ oferowanych urządzeń. Zamawiający opisał w stosunku do każdego urządzenia oczekiwane parametry (kolumna nr 2) i określił, czy dany parametr jest przez niego wymagany (kolumna nr 3),. Zadaniem wykonawcy było potwierdzenie, że oferowane przez niego urządzenie spełnia oczekiwany parametr (kolumna nr 4) oraz wskazać, z jakiego dokumentu ten fakt wynika (kolumna nr 5). W ramach Formularza 1E, Zamawiający wymagał podania między innymi informacji o​ urządzeniach wchodzących w skład oferowanego przez wykonawców Systemu Interkomowego (pozycja nr 7). Odwołujący zaoferował system obejmujący między innymi urządzenie domofonowe produkcji marki Commend, którego nazwa i typ to Commend WS 800F. Jeden z wymaganych przez Zamawiającego elementów urządzenia domofonowego to „antybakteryjna powłoka foliowa zapobiegająca pobrudzeniu, odporna na czyszczenie i​ dezynfekcję”. W Formularzu 1E Odwołujący wskazał, że oferowane przez niego urządzenie spełnia to wymaganie (posiada taką powłokę) i powołał się w tym zakresie na dokument oznaczony jako 7c. Dokument 7c złożony przez Odwołującego to karta katalogowa wydana przez producenta sprzętu, firmę Commend, dla modelu urządzenia domofonowego (stacji) Commend WS 800F. W karcie katalogowej producent wskazał, że urządzenie Commend W S 800F występuje w dwóch wersjach: w wersji wyposażonej w powierzchnię z folii antybakteryjnej oraz w wersji nieposiadającej takiej folii. W oparciu o tę kartę katalogową Zamawiający doszedł do wniosku, że Odwołujący zaoferował wersję urządzenia domofonowego bez powłoki antybakteryjnej, a przez to złożona oferta nie spełnia wymaganego parametru. Jest to jednak wniosek nieprawidłowy: a)Po pierwsze, w Formularzu 1E Zamawiający wymagał podania wyłącznie producenta oraz nazwy i typu urządzenia domofonowego (stacji). Odwołujący spełnił to wymaganie, wskazując zarówno producenta (Commend), jak i nazwę oraz typ (W S 800F) stacji. Zamawiający nie wymagał wskazania w Formularzu 1E oznaczenia konkretnej wersji stacji. b)Po drugie, Zamawiający zignorował jednoznaczne oświadczenie złożone przez Odwołującego w Formularzu 1E w zakresie zaoferowania urządzenia domofonowego (stacji) posiadającego folię antybakteryjną. Karta katalogowa oznaczona numerem 7c została złożona przez Odwołującego w celu potwierdzenia spełnienia tego wymagania. Skoro zatem (i) Odwołujący potwierdził, że oferuje stację posiadającą folię bakteryjną, a jednocześnie (ii) złożona na potwierdzenie tego faktu karta katalogowa zawiera tylko jedną wersję stacji, która posiada taką folię, to oczywiste jest, że Odwołujący zaoferował właśnie tę wersję. c)Po trzecie, w tym przypadku nie mamy do czynienia z odrębnymi typami (modelami) stacji. Typ stacji pozostaje ten sam i jest to W S 800F. Urządzenie Commend oznaczone jako W S 800F MD nie jest odrębnym modelem stacji – to dokładnie to samo urządzenie, na które naklejono folię antybakteryjną, niebędącą jego integralną częścią. d)Po czwarte - folia antybakteryjna jest wyposażeniem akcesoryjnym mogącym być „zamontowanym” na dowolnym etapie, na zasadzie analogicznej jak zabezpieczenie wyświetlacza telefonu folią zabezpieczającą. Fakt zamontowania – bądź nie – folii antybakteryjnej nie prowadzi do zmiany modelu stacji, tak jak fakt zamontowania – bądź nie – folii ochronnej na wyświetlaczu nie prowadzi do zmiany modelu telefonu. O tym, że w dalszym ciągu mamy do czynienia z tym samym modelem (typem) stacji świadczą zamieszczone w karcie katalogowej rysunki poglądowe. Jeżeli w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Odwołującego Formularz 1E był niepełny (tj. nie wskazano w nim odpowiedniej wersji stacji), to powinien był on wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie – tak, jak uczynił to w analogicznym przypadku w stosunku do oferty Konsorcjum A.. Nawet jeżeli Zamawiający z jakiegokolwiek względu doszedł do wniosku, że takie działanie mogłoby doprowadzić do niedopuszczalnej zmiany treści oferty Odwołującego, to przecież mógł zwrócić się z wnioskiem o informację bezpośrednio do producenta urządzenia domofonowego, firmy Commend. Firma ta potwierdziłaby, że urządzenie domofonowe oznaczone jako model (typ) WS 800F może spełnić wymagania w zakresie posiadania folii antybakteryjnej. Dodatkowo Konsorcjum A. zaoferowało dokładnie to samo urządzenie domofonowe, co Odwołujący. Do Formularza 1E Konsorcjum A. załączyło kartę katalogową, w której również uwzględnione zostały obie wersje stacji W S 800F (tj. wersja posiadająca oraz nieposiadająca powłoki antybakteryjnej). Po raz kolejny jednak, Zamawiający potraktował ofertę Konsorcjum A. w sposób odmienny niż ofertę Odwołującego, czym naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. SYSTEM MONITORINGU WIZYJNEGO CCTV Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował kartę katalogową przedłożoną przez Odwołującego wraz z ofertą i oparł się na karcie katalogowej znalezionej na stronie internetowej producenta, dochodząc do wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia wymagania w zakresie zasięgu widzenia obiektu. W ramach Formularza 1E wykonawcy byli zobowiązani podać również informacje o​ urządzeniach wchodzących w skład systemu monitoringu wizyjnego CCTV (pozycja nr 1). Odwołujący zaoferował urządzenia produkcji Motorola Solutions, o nazwie Avigilon i​ typie NVR6 Premium Form D. W szczególności, w ramach sprecyzowanej przez Zamawiającego kategorii Kamery (K4) bullet typ/model Odwołujący zaoferował kamery produkcji Motorola Solutions oznaczone jako 2.0CH6A-BO1-IR. Jednocześnie, Odwołujący potwierdził, że ten typ/model kamery posiada – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego „adaptacyjny doświetlacz podczerwieni pozwalający na utrzymanie optymalnych warunków oświetleniowych na odległości do 60m” i wskazał, że informacja ta wynika z dokumentu oznaczonego jako 1j. Dokument 1j złożony przez Odwołującego to karta katalogowa wydana przez producenta sprzętu, firmę Motorola Solutions. W tym dokumencie producent wskazał, że kamera oferowana przez Odwołującego posiada zasięg widzenia obiektu wynoszący 60 m (164 ft). Zamawiający stwierdził jednak, że wartości podane w karcie katalogowej w metrach oraz w stopach nie są spójne. Z tego względu, Zamawiający pobrał ze strony internetowej Motorola Solutions kartę katalogową, z której ma wynikać, że zasięg widzenia obiektu gwarantowany przez kamerę to w rzeczywistości 50 metrów. W efekcie, Zamawiający ocenił, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia wymaganego parametru. J​ est to jednak wniosek oczywiście nieprawidłowy: a)Po pierwsze, Zamawiający przyjął w sposób nieuprawniony, że w złożonej przez Odwołującego karcie katalogowej decydujące znaczenie mają parametry wyrażone ​ w stopach, a nie w metrach. Jest to interpretacja nad wyraz dziwna, zarówno biorąc pod uwagę treść samej karty katalogowej (parametry podane w metrach, uzupełnione przez ich odpowiedniki w stopach w nawiasach), jak i fakt, że kamera przeznaczona jest na rynek polski, gdzie obowiązuje system metryczny. b)Po drugie, Zamawiający – po błędnej interpretacji karty katalogowej przedłożonej przez Odwołującego – zupełnie ją zignorował. Zamiast tego, Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o kartę katalogową znalezioną na stronie internetowej producenta kamery. c)Po trzecie wreszcie, po raz kolejny Zamawiający zignorował jednoznaczne oświadczenie złożone przez Odwołującego w Formularzu 1E w zakresie zaoferowania kamery spełniającej wymaganie w zakresie utrzymania odpowiednich warunków oświetleniowych na odległości do 60 metrów. Zamawiający - po nabraniu wątpliwości co do treści karty katalogowej złożonej wraz z​ ofertą – nie zdecydował się ani na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołującego, ani też na skontaktowanie się z producentem sprzętu (Motorola Solutions). Zamiast tego, Zamawiający postanowił kompletnie zignorować przedłożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy i oprzeć się na samodzielnie znalezionym dokumencie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jednocześnie w analogicznej sytuacji wzywając Konsorcjum A. do wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum A. również zaoferowało kamerę produkcji Motorola Solutions, której typ/model oznaczyło jako 2.0C-H6SL-BO1-IR. Wraz z ofertą, Konsorcjum A. przedłożyło kartę katalogowej dla zaoferowanej kamery. W karcie katalogowej zamieszczono informację, że zasięg doświetlenia obiektu IR zapewniany przez nią wynosi zaledwie 30 metrów (a więc jest dwukrotnie mniejszy niż oczekiwany przez Zamawiającego zasięg 60 metrów). Jednocześnie, Konsorcjum A. przedłożyło jeszcze dodatkową kartę katalogową dla urządzenia produkcji firmy GJD, nazwanego „mały oświetlacz LED na podczerwień”. Urządzenie produkcji firmy GJD nie zostało wymienione przez Konsorcjum A. ​ Formularzu 1E. Wręcz przeciwnie, Konsorcjum A. jako jedynego producenta systemu monitoringu wizyjnego CCTV w wskazało Motorola Solutions, Inc. Zatem Konsorcjum A. przedłożyło wraz z ofertą: a)Formularz 1E, w którym wymieniono kamerę 2.0C-H6SL-BO1-IR, b)kartę katalogową dla wskazanej w Formularzu 1E kamery 2.0C-H6SL-BO1-IR, w której wprost wskazano, że nie spełnia ona wymagania w zakresie zasięgu widzenia obiektu (posiada zasięg 30 metrów, a nie 60 metrów), c)kartę katalogową dla „małego oświetlacza LED na podczerwień” produkcji firmy GJD, które jednak nie zostało wymienione jako część oferty Konsorcjum A. ​ w Formularzu 1E. Z kolei Odwołujący wymienił w Formularzu 1E kamerę 2.0C-H6A-BO1-IR i przedłożył dla niej kartę katalogową, z której wynikało spełnianie przez nią wymagania OPZ w zakresie zasięgu widzenia obiektu (60 metrów). W oparciu o otrzymane dokumenty, Zamawiający: a)odrzucił ofertę Odwołującego (bez wcześniejszego wezwania do wyjaśnień czy uzupełnień), b)wezwał Konsorcjum A. do wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych (Formularza 1E oraz kart katalogowych). Zamawiający wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień (a ofertę Odwołującego odrzucił), to ponadto to wezwanie miało charakter wyłącznie pozorny. ​W praktyce bowiem, to Zamawiający sam sobie udzielił odpowiedzi, stwierdzając, że Konsorcjum A. „oferuje komplet tj. kamerę 2.0C-H6SL-BO1-IR wraz z dodatkowym oświetlaczem” i prosząc jedynie o potwierdzenie tego faktu. Kolejny raz Zamawiający ​ sposób skrajnie odmienny potraktował złożone przez Konsorcjum A. oraz Odwołującego oferty. Stanowi to o w prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z​ zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. KONSORCJUM ADAMIETZ NIE WYKAZAŁO SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU ​W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE DOŚW IADCZENIA W YKONAW CY I PERSONELU (ZARZUTY 2 ORAZ 3 ODWOŁANIA) Konsorcjum A. nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji roboty budowlanej, w ramach której doszło do realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SWZ). W celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej [doświadczenie wykonawcy] zgodnie z warunkiem udziału opisanym w rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1 SW Z wykonawca powinien wykazać następujące doświadczenie: 3.2. Konsorcjum A. przedłożyło podmiotowy środek dowodowy – Wykaz Robót Budowlanych, w którym w pkt. 1 Wykazu wskazało na inwestycję pn. „Budowa nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” (dalej jako „Szpital w Żywcu”). Szpital w Żywcu to inwestycja zrealizowana w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego, na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 15 września 2011 r. zawartej pomiędzy Powiatem Żywieckim (podmiot publiczny), a spółką InterHealth Canada Limited (partner prywatny). Na podstawie umowy partner prywatny zobowiązał się do się do zaprojektowania, wybudowania i wyposażenia wraz z finansowaniem Szpitala Powiatowego w Żywcu, utrzymaniem go i zarządzaniem oraz świadczeniem usług zdrowotnych w tym szpitalu w okresie 30 lat, począwszy od daty wejścia w życie umowy. Roboty budowlane dotyczące budowy Szpitala w Żywcu rozpoczęły się w listopadzie 2015 roku i były realizowane przez generalnego wykonawcę Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. („Aldesa”). Roboty budowlane były prowadzone przez spółkę Aldesa do października 2017 r. i w tym czasie spółka Aldesa wzniosła budynek i zakończyła prace na etapie tzw. stanu surowego. W czasie realizacji robót spółka Aldesa wykonała m.in.: palowanie i roboty fundamentowe, płytę fundamentową, konstrukcję żelbetową budynku, stolarkę okienną zewnętrzną, dach. Udział robót wykonanych w całkowitej wartości inwestycji to ok. 40%. Z powszechnie dostępnych informacji wynika, że spółka Wodpol (członek Konsorcjum A.) zastąpiła spółę Aldesa i dokończyła inwestycję Szpital w Żywcu. Jak wynika z​ Wykazu Robót Budowlanych oaz poświadczenia (referencji) przedłożonej przez Konsorcjum A., spółka Wodpol realizowała prace od 12.12.2018 r. do 30.01.2020 r. W momencie wejścia wykonawcy Wodpol na teren budowy roboty budowlane ​ Szpitalu w Żywcu były już w znacznym stopniu zaawansowane, w szczególności wykonana była cała konstrukcja w obiektu, część prac instalacyjnych i wykończeniowych oraz prac związanych z zagospodarowaniem terenu i wykonaniem instalacji zewnętrznych. S t​ an zaawansowania robót na moment zakończenia prac przez spółkę Aldesa wynika m.in. z​ informacji prasowych oraz informacji publikowanych przez podmiot publiczny (Starostwo Powiatowe w Żywcu): . Stan zaawansowania prac w październiku 2017 r. obrazują zdjęcia obiektu dostępne na stronie internetowej Powiatu Żywickiego: https://zywiec.powiat.pl/post/budowa-szpitalapowiatowego-w-zywcu-bez-komentarza,2854.html?print=1 Stan zaawansowania prac przed rozpoczęciem robót przez Wodpol – czyli zgodnie z​ Wykazem Robót Budowlanych oraz Referencją 12.12.2018 – w artykule zaprezentowano zdjęcia obiektu wg stanu na dzień 07.12.2018 r. Z powyższego wynika, że spółka Wodpol przystąpiła do wykonania robót w momencie, gdy stan robót był w znaczący sposób zaawansowany, tj. obiekt został już wzniesiony w stanie surowym, a prace, które miała wprowadzić spółka Wodpol dotyczyły wykonania prac wykończeniowych i wyposażenia obiektu. Powyższe doświadczenie spółki Wodpol jest jednak niewystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z warunkiem udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem obejmującym następujące elementy: a)wykonawca posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia (…) b)wykonawca wykonał co najmniej jedn[ą] robot[ę] budowlan[ą] polegając[ą] na budowie budynku lub budynków (…); c)W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek) (…) Przede wszystkim, warunek udziału obejmuje zatem doświadczenie w realizacji robót budowlanych i to robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia. Tym samym ocena spełniania warunku powinna być dokonana z uwzględnieniem zakresu robót budowlanych, które będzie zobowiązany wykonać wykonawca, który będzie realizował zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie. Spełnienie warunku udziału ma na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, które jest przedmiotem postępowania. Zgodnie z SW Z, pkt. IV Opis Przedmiotu Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2. Szczegółowy opis zamówienia określa m.in.: Opis Przedmiotu Zmówienia (OPZ) stanowiący Załącznik nr 10 do SW Z oraz Dokumentacja techniczna (budowlana) (m.in. projekt budowlany i projekty wykonawcze) stanowiąca Załącznik nr 11 do SWZ. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie na zasadzie generalnego wykonawstwa, kompleksowej realizacji inwestycji pod nazwą: „Budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z​ wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn. „PODKARPACKIE CENTRUM MEDYCYNY DZIECIĘCEJ ”(zwane w dalszej części również „PCMD). Pod nazwą inwestycji zawiera się wielobranżowe zadanie inwestycyjne, obejmujące między innymi wybudowanie budynku szpitala dziecięcego (budynek główny),budynku łącznika komunikującego budynek główny PCMD z budynkami istniejącymi szpitala G2, H1, H2, H3; częściową przebudowę budynków G2, H1, H2, H3 w miejscach połączenia z​ łącznikiem, budowę parkingu wielopoziomowego, przebudowę i rozbudowę istniejącej tlenowni, przebudowę istniejącej hydroforni, przebudowę pomieszczeń w istniejącym budynku Apteki „D3” (funkcja istniejąca) oraz Pracowni Żywienia Pozajelitowego (funkcja projektowana), wykonanie poczty pneumatycznej w części istniejących obiektów szpitala, wybudowanie nowej stacji transformatorowej, wybudowanie dwóch wolnostojących agregatów prądotwórczych o mocy 3000kVA każdy wraz z zbiornikiem paliw na min. 24h pracy, wybudowanie ścian oporowych, przejazdów podziemnych, wraz z budową i przebudową parkingów, wewnętrznego układu drogowego i kompleksowym zagospodarowaniem terenu działki inwestycyjnej, wymianą sieci wodociągowej, elektroenergetycznej i pomp głębinowych w studniach głębinowych zasilających Szpital w wodę pitną, budową i przebudową przyłączy/sieci- ciepłowniczej, gazowej, wodociągowej, elektroenergetycznej, gazów medycznych, kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej, budową podziemnych zbiorników retencyjnych wody deszczowej, robotami rozbiórkowymi i przebudową elementów istniejącej infrastruktury, a także z dostawą, montażem, instalacją i uruchomieniem wymagającego wbudowania i stałych podłączeń sprzętu medycznego i niemedycznego, dostawą i montażem wyposażenia informatycznego i teleinformatycznego wraz z oprogramowaniem ogólnym i​ specjalistycznym zgodnie z Projektem Technologii oraz wytycznymi Zamawiającego, wykonaniem nasadzeń zastępczych wynikających z Decyzji o wycince oraz Projektu Zieleni oraz uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla elementów zadania, tego wymagających. Jak podkreślono w Załączniku nr 10 do SW Z - OPZ, pkt. 3: Zakres przedmiotowej inwestycji obejmuje wielobranżowe zadanie inwestycyjne, składające się między innymi z​ elementów takich jak: Zasadniczą część inwestycji stanowi wybudowanie i kompletne wyposażenie budynku PCMD, zaprojektowanego w technologii żelbetowej monolitycznej o​ konstrukcji płytowo słupowej z ścianami osłonowymi w technologii fasady szklanej ​ konstrukcji słupowo ryglowej o następujących parametrach: w Jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia sam Zamawiający uważa, że zasadniczą częścią robót jest wybudowanie (wniesienie) obiektu w określonej technologii konstrukcji: tj. ​ technologii żelbetowej monolitycznej o konstrukcji płytowo słupowej z ścianami osłonowymi w technologii fasady w szklanej w konstrukcji słupowo ryglowej. Co więcej, roboty obejmują również wzmocnienie podłoża gruntowego. Nie ulega wątpliwości, że doświadczenie spółki Wodpol dotyczące Szpitala w Żywcu nie obejmuje tego zakresu robót, ponieważ w momencie rozpoczęcia prac przez tego wykonawcę cała konstrukcja budynku już istniała. Prace dotyczące zarówno wzmocnienia podłoża (palowanie), a przede wszystkim prace dotyczące wzniesienia obiektu, a więc wykonania konstrukcji budynku Szpitala w Żywcu zrealizowała spółka Aldesa. Choć doświadczenie spółki Wodpol obejmuje prace wykończeniowe/ instalacyjne czy też prace związane z wyposażeniem obiektu, to jednocześnie nie obejmuje ono zasadniczej (wg Zamawiającego) części robót polegających na wybudowaniu (wzniesieniu) obiektu ​ zakresie dotyczących robót konstrukcyjnych. Niewątpliwie roboty dotyczące wzmocnienia podłoża i roboty w konstrukcyjne (fundamenty, wzniesienie obiektu) są zasadniczą i kluczową, z​ punktu widzenia realizacji zadania, częścią robót budowlanych. Przystąpienie do wykonania kolejnych robót (instalacyjnych, wykończeniowych, czy wyposażenia obiektu) zależy bowiem od prawidłowego i zgodne ze sztuką wykonania zasadniczych prac związanych z wykonaniem robót dotyczących konstrukcji obiektu (fundamenty, ściany nośne, stropy, dach). W konsekwencji, z punktu widzenia wymagań Zamawiającego wyrażonych w opisie warunku udziału co do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia spółka Wodpol nie posiada, a przynajmniej nie wykazała, aby doświadczenie zdobyte podczas realizacji Szpitala w Żywcu spełniało powyższe kryterium. Powyższe ma również kluczowe znaczenie z tego względu, że parametry techniczno-użytkowe obiektu, który jest przedmiotem zamówienia znacząco przekraczają minimalne wymagania, które Zamawiający opisał w warunku zamówienia np. co do powierzchni całkowitej (wg. opisu warunku 15.000 m2, z kolei powierzchnia całkowita obiektu, który będzie realizowany przez wykonawcę to ponad 40.000 m2) czy wartości samych robót (wg. warunku udziału to 100.000.000 zł brutto, podczas gdy wartość obiektu objętego postępowaniem to 642 922 222,22 zł brutto (oferta Konsorcjum A.) oraz 648 841 287,27 zł (oferta Odwołującego). Dla wykazania się doświadczeniem adekwatnym dla realizacji znacznie bardziej wymagającego przedmiotu zamówienia konieczne jest zatem nabycie doświadczenia związane ze wzniesieniem całego obiektu, a nie wyłącznie wykonaniem części prac. Warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego. Błędna ocena i analiza złożonych podmiotowych środków dowodowych i informacji w nich zawartych spowoduje, że zostanie wybrany wykonawca, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu na poziomie określonym w SWZ. Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. ​Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej. Wskazać należy, iż postanowienia dokumentów zamówienia wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców i nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu w oparciu o inne kryteria niż podane w ogłoszeniu o ​ zamówieniu oraz SWZ (tak: wyrok KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24). Co do zasady warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych w SW Z. Zastosowanie wykładni celowościowej, prowadziłoby de facto do ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na niedopuszczalnym rozszerzeniu zakresu doświadczenia wykonawcy w stosunku do określonego przez zamawiającego w SWZ, które nie było kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania i oceny ofert byłoby niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak: wyrok KIO z 10.07.2023 r. KIO 1817/23). Warunki udziału w postępowaniu podlegają zatem w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu (tak: wyrok KIO z 07.02.2023 r., KIO 205/23). Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „robót budowlanych” (poza objaśnieniem, co należy rozumieć pod pojęciem: „robót budowlanych wykonanych” oraz „jednej roboty budowlanej”), z tego względu dla wyjaśnienia powyższego pojęcia należy odwołać się do przepisów powszechnie obowiązujących, w tym przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 418 ze zm.) („Prawo Budowlane”). Zgodnie z ustawą Prawo Budowlane pod pojęciem: a)„obiekt budowlany” - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 3 pkt 1 Prawa Budowlanego); b)„budynek” - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (art. 3 pkt 2 Prawa Budowlanego); c)„budowa” - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego ​ w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego ​ (art. 3 pkt 6 Prawa Budowlanego). Odczytując zatem treść warunku udziału w postępowaniu należy przyjąć, że w części „robota budowlana polegająca na budowie budynku lub budynków” Zamawiający wymaga doświadczenia w budowie budynku w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 2 w zw. z art. 3 pkt. 6 Prawa Budowlanego tj. doświadczenia w „wykonywaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu”, a ściślej, w wykonaniu budynku, czyli „obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. W świetle powyższych definicji legalnych „budowy” i „budynku” (a takimi pojęciami Zamawiający posługuje się w opisie warunku udziału w Postępowaniu) kluczowe jest wykonanie części konstrukcji – tj. obiektu trawle związane z gruntem (wzmocnienie podłoża, fundamenty), wydzielonego z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych (ściany, stropy) oraz posiadającego fundamenty oraz dach. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: − roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie, − roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Przez jedną robotę budowlaną należy rozumieć jedną umowę, w ramach której ta robota budowlana została wykonana (jedno zamówienie wykonane na rzecz jednego zamawiającego). Można stwierdzić, że w wyniku budowy powstaje zawsze nowa substancja budowlana - obiekt budowlany. Z definicji ustawowej wynika, że o budowie można mówić wówczas, gdy powstaje nowy obiekt budowlany (bądź też dochodzi do powiększenia istniejącego obiektu budowlanego) w efekcie czego powstaje nowa substancja budowlana (A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski, Prawo budowlane. Komentarz). Budowa polega na wybudowanie nowego budynku na działce pierwotnie niezabudowanej (D. Sypniewski, Prawo budowlane. Komentarz). Pojęcie "wykonywania obiektu budowlanego" odnosi się bowiem do sytuacji, ​ których inwestor tworzy nowy obiekt budowlany ("od nowa") (Z. Niewiadomski, Prawo budowlane. Komentarz). w Odczytując zatem literalnie (zgodnie ze znaczeniem legalnym oraz językowym) warunek udziału opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wymagał doświadczenia w budowie obiektu budowlanego szpitalnego rozumianego jako budowę całego budynku (przeprowadzenia kompleksowych prac, gdzie wzniesiono cały budynek wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania budynku zgodnie z przeznaczaniem). W warunku postawiono również wymóg, ażeby: W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medyczn i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek), c) oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek (suma łóżek oddziałów w ramach jednego szpitala), d) dostawę i montaż wyposażenia medycznego, e​ ) obszar endoskopii, f) obszar diagnostyki obrazowej (min. pracownie: 1x MRI lub TK + 1 x TK lub angiograf + 1 x RTG). Zwrot „zrealizowano” użyty w treści warunku w zakresie robót trudno rozumieć inaczej niż całościowe, kompleksowe wykonanie szpitala. Jednakże ażeby przyjąć, że wykonawca „zrealizował” np. oddziały łóżkowe konieczne jest stwierdzenie, że wykonawca wybudował takie oddziały od podstaw. Można przyjąć, że zwrot „zrealizowano” jest synonimem zwrotu „wybudowano”. Konieczne jest w tym zakresie wybudowanie także pomieszczeń szpitalnych (podłóg, ścian, sufitów). Nie można twierdzić, że wykonawca „zrealizował” np. oddział łóżkowy, jeżeli nie wybudował budynku i pomieszczeń, w którym taki oddział został umiejscowiony, a​ więc nie wykonał robót konstrukcyjnych (w tym w zakresie wykonania fundamentów, ścian, stropów, czy dachu), ponieważ wyszczególnione w opisie warunku części szpitala mieszczą się w pomieszczeniach. Uwzględniając powyższe, oraz mając na uwadze zakres robót zrealizowanych przez spółkę Wodpol należy stwierdzić, że w istocie nie polegały one na „budowie budynku” (obiektu budowlanego”), ale na wykonaniu robót (wykończeniowych) w już istniejącym budynku. Spółka Wodpol nie zrealizowała w zakresie swoich robót żadnego z zakresów wskazanych wyżej, za wyjątkiem robót wykończeniowych, dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Robota, w zakresie której zrealizowano ww. pomieszczenia (np. blok operacyjny) w zakresie wymaganym dla ustalenia, że doszło do zrealizowania robót budowlanych (ściany, stropy) i musi w sobie zawierać także budowę tych pomieszczeń, zwłaszcza że w warunku dostawa i montaż sprzętu medycznego została wydzielona ​ odrębnym punkcie (d). Oznacza to, że np. zrealizowanie bloku operacyjnego ujęte w pkt (a) warunku nie obejmuje w wyposażenia bloku operacyjnego, ponieważ dostawa i montaż wyposażenia medycznego została ujęta w odrębnym punkcie (d). W konsekwencji, realizacja np. bloku operacyjnego musiała polegać w pierwszej kolejności na wybudowaniu konstrukcji budynku a następnie na wykonaniu pomieszczenia bloku operacyjnego. Zatem robota referencyjna spółki Wodpol dotycząca Szpitala w Żywcu nie spełnia wymagań opisanych w omawianym warunku udziału. Odbiega ona bowiem znacząco swoim zakresem od zamówienia objętego postępowaniem – jest robotą niepełną, ograniczoną ​ swoim zakresie, a przez to nie jest robotą podobną. w Uznanie doświadczenia za spełniające wymagania opisane w SW Z stanowi niedopuszczalne rozszerzenie, a nawet zmianę przez Zamawiającego treści warunku już po terminie składania ofert, wbrew literalnej treści tego warunku oraz z rażącym naruszeniem dyrektywy równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Kolejno Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum A. nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego realizacji roboty budowlanej, w ramach której zrealizowano co najmniej Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek) (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. a) ppkt. b) SWZ). W ramach wymogu sformułowanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) ppkt. b) SW Z Zamawiający wymagał w szczególności, aby w ramach roboty budowlanej zrealizowano „Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek)”. Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca miał doświadczenie ​ realizacji: w a)Oddziału Intensywnej Terapii / Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej / Oddziału Wybudzeń (co najmniej jednego z nich), b)na wskazanym oddziale (bądź oddziałach łącznie – bowiem Zamawiający ​ w dniu 12 listopada 2025 roku w odpowiedzi na wniosek nr 6 z 26 września 2025 roku zezwolił na sumowanie łóżek „we wszystkich ww. oddziałach zrealizowanych w danej inwestycji”) winno znajdować się co najmniej 10 łóżek. W dniu 19 grudnia 2025 roku Konsorcjum A. przedłożyło wykaz robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału. W odniesieniu do przedmiotowego wymagania, Konsorcjum A. wskazało, że jest ono spełnione przez budowę Szpitala w Żywcu. W szczególności, Konsorcjum A. oświadczyło, że Szpital ​ Żywcu posiada Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej lub Oddział wybudzeń na z w minimum 10 łóżkami. W ocenie Odwołującego, jest to jednak oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym. Po pierwsze, w przedłożonym przez Konsorcjum A. liście referencyjnym znalazła się wyłącznie informacja, że na Poziomie 1 Szpitala zlokalizowano zespół 4 sal operacyjnych wraz z salami wybudzeń oraz Oddział Intensywnej Terapii; nie wskazano jednak iloma łóżkami dysponuje Szpital. Po drugie, na stronie internetowej Szpitala w Żywcu widnieje informacja, że spośród trzech oddziałów, do których odwołuje się Zamawiający w SW Z („Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń”) w Szpitalu ​ Żywcu istnieje wyłącznie „Oddział anestezjologii i intensywnej terapii” ; nie ma zaś w Szpitalu w Żywcu Oddziału w Intensywnej Opieki Medycznej ani Oddziału wybudzeń. Po trzecie w opisie Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii zamieszczonym na stronie internetowej Szpitala w Żywcu wskazano, że „Oddział intensywnej terapii posiada 6 nowocześnie wyposażonych stanowisk (w tym dwie izolatki z możliwością wygenerowania podciśnienia)”. Odwołujący jest świadomy, iż na stronie internetowej Szpitala Żywiec można znaleźć informację, że Oddział chirurgii ogólnej i onkologicznej posiada „nowoczesny, klimatyzowany blok operacyjny wyposażony jest w salę przygotowawczą oraz salę wybudzeń na których pacjenci przed i po zabiegach operacyjnych pozostają pod baczną kontrolą lekarzy anestezjologów”. Jednak, wskazana sala wybudzeń nie znajduje się na żadnym z​ oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z (Oddział Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń). Co więcej, brak jest informacji o​ tym, iloma łóżkami ona dysponuje. Szczegółowe dane dotyczące organizacji szpitali są zamieszczone w publicznie dostępnym Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą (RPW DL)7. W księdze rejestrowej Szpitala w Żywcu (nr księgi 000000229475) można znaleźć następujące informacje: a)Po pierwsze, spośród oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z, Szpital w Żywcu posiada wyłącznie „Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii”. b)Po drugie, Oddział ten dysponuje łącznie sześcioma łóżkami. c)Po trzecie wreszcie, Szpital w Żywcu rzeczywiście posiada blok operacyjny. Zgodnie z danymi zawartymi w RPWDL nie dysponuje on jednak żadnymi odrębnymi ​ w stosunku do Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii łóżkami. Zatem Zamawiający błędnie stwierdził, że Konsorcjum A. spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, mimo że: a)z przedłożonego wraz z wykazem robót listu referencyjnego nie wynika ani które spośród oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z (Oddział Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń) posiada Szpital w Żywcu, ani iloma łóżkami one dysponują, b)ze strony internetowej Szpitala w Żywcu wynika, że z wymienionych przez Zamawiającego oddziałów posiada on wyłącznie Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, wyposażony jednak tylko w 6 łóżek. Dodatkowo, Szpital posiada Oddział chirurgii ogólnej ​ i onkologicznej wyposażony w „blok operacyjny z salami wybudzeń”, jednak bez wskazania liczby wchodzących w jego skład łóżek, c)z publicznie dostępnego Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą wynika, że Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii Szpitala w Żywcu rzeczywiście wyposażony jest tylko w 6 łóżek. Blok operacyjny Szpitala nie posiada zaś zgłoszonych żadnych odrębnych łóżek ani „sali wybudzeń”. W efekcie więc Szpital w Żywcu wskazany przez Konsorcjum A. jako inwestycja spełniająca warunek udziału określony w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z nie spełnia również wymagania w zakresie posiadania minimum 10 łózek na Oddziale Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń. Zamawiający zaś ani nie zwrócił się do Konsorcjum A. o wyjaśnienie tej kwestii (mimo braków w liście referencyjnym), ani też nie zbadał jej w oparciu o publicznie dostępne dane (strona internetowa Szpitalu w Żywcu, Rejestr Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą). Po raz wtóry świadczy to o skrajnie różnym podejściu zastosowanym przez Zamawiającego w stosunku do ofert przedłożonych przez Konsorcjum A. oraz przez Odwołującego. Personel Konsorcjum A. nie dysponuje wymaganym w ramach warunków udziału i kryteriów oceny ofert doświadczeniem w Postępowaniu doświadczeniem w zakresie dotyczącym realizacji roboty budowlanej Posiadanie doświadczenia w zakresie realizacji roboty budowlanej spełniające wymagania sprecyzowane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) było wymagane nie tylko w ramach warunku udziału w Postępowaniu sformułowanego w stosunku do wykonawcy. Analogiczne warunki udziału zostały bowiem sformułowane także w stosunku do: a)osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SWZ), b)osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 2) lit. c) SWZ. Ponadto, Zamawiający punktował ewentualne dodatkowe inwestycje zrealizowane przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w ramach kryteriów oceny ofert (Rozdział XVIII ust. 3 lit. b) SWZ). Zamawiający niesłusznie stwierdził, że Konsorcjum A. spełnia przedmiotowe warunki udziału oraz przyznał ofercie Konsorcjum A. punkty w ramach kryterium oceny ofert w oparciu o inwestycję polegającą na realizację Szpitala w Żywcu. Osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) nie posiada doświadczenia odpowiadającego warunkowi udziału ​ Postępowaniu w Ze złożonego przez Konsorcjum A. wykazu osób wynika, że do pełnienia funkcji Przedstawiciela Kontraktu (Dyrektora Kontraktu) wyznaczony został p.M.. W zakresie doświadczenia pana M.K., na potwierdzenie spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ wskazano właśnie inwestycję obejmującą Szpital w Żywcu. Konsekwentnie należy uznać, że Konsorcjum A. nie wykazało również spełnienia warunku udziału dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawicieli Wykonawcy w zakresie, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ. Osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Kierownika Budowy nie posiada doświadczenia odpowiadającego warunkowi udziału (bądź co najmniej doświadczenie to zostało niesłusznie punktowane w ramach kryterium oceny ofert) Ze złożonego przez Konsorcjum A. wykazu osób wynika, że do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wyznaczony został pan D.M.. W zakresie doświadczenia pana D.M. wskazano na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 2) SW Z - inwestycję „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala Pediatrycznego) wraz z jego wyposażeniem" („WCZD”). Podobnie jednak jak w przypadku Szpitala w Żywcu, inwestycja ta nie obejmowała realizacji Oddziału Intensywnej Terapii / Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej / Oddziału wybudzeń z minimum 10 łóżkami. Jak bowiem wynika ze strony internetowej W CZD , z wymienionych powyżej oddziałów W CZD posiada wyłącznie Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, który jednak jest wyposażony w 8 stanowisk. W świetle powyższego należy uznać, że Konsorcjum A. nie wykazało również spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ. Z kolei w ramach kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVIII ust. 3 lit. b) SW Z w odniesieniu do doświadczenia pana D.M. wskazano następujące inwestycje: a)Budowa Ponadregionalnego Zintegrowanego Centrum Zabiegowego z zapleczem łóżkowym i diagnostycznym oraz całodobowym lądowiskiem dla śmigłowców Szpitala WAM Łódź („WAM”). Jak wynika ze strony internetowej WAM , WAM posiada Oddział Intensywnej Opieki Medycznej na 14 łóżek, a sala wybudzeń w WAM wyposażona jest w 9 stanowisk. b)Budowa szpitalnego oddziału ratunkowego wraz z klinicznym centrum medycyny ratunkowej i interwencyjnej wraz z zagospodarowaniem terenu oraz niezbędną infrastrukturą techniczną przy ul. Grunwaldzkiej 55 (CZSK Poznań) („CSZK”). Jak wynika ze strony internetowej CSZK10, CSZK posiada Oddział Intensywnej Terapii z 22 stanowiskami, jednak brak jest informacji, ile łóżek posiada sala nadzoru poznieczuleniowego. Jeżeli zatem intencją Zamawiającego byłoby uznanie, że Konsorcjum A. spełnia warunek udziału, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SW Z w oparciu o budowę WAM bądź CSZK, to konsekwentnie jedna z tych inwestycji z nich nie mogłaby posłużyć otrzymaniu przez Konsorcjum A. punktów w ramach kryterium oceny ofert. W efekcie, oferta Konsorcjum A. otrzymałaby mniejszą liczbę punktów. KONSORCJUM ADAMIETZ OTRZYMAŁO ZBYT DUŻĄ LICZBĘ PUNKTÓW W RAMACH KRYTERIUM OCENY OFERT DOTYCZĄCEGO DOŚWIADCZENIA PRZDSTAWICIELA WYKONAWCY ( Osoba wyznaczona przez Konsorcjum A. do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) nie posiada wymaganego okresu doświadczenia w ramach inwestycji obejmującej Centrum Kongresowe w Krakowie. Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert punktował także doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu). Zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 3 lit. a) SW Z Zamawiający wymagał, aby dana osoba w ramach inwestycji referencyjnej „przez okres co najmniej 12 miesięcy pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub równorzędną”. Jak wynika z wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum A., p.M. powołał się między innymi na pełnienie funkcji Dyrektora Kontraktu w odniesieniu do roboty budowlanej „Budowa obiektu Centrum Kongresowego (Rondo Grunwaldzkie) w Krakowie”. Generalnym Wykonawcą wskazanej inwestycji była jedna ze spółek wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego, tj. Budimex S.A. W oparciu o wiedzą nabytą podczas realizacji tej inwestycji, Odwołujący wskazuje, że p.M. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przez wymagany w ramach kryterium oceny ofert okres minimum 12 miesięcy. Umowę o zamówienie zawarto w dniu 20 września 2011 roku. Rzeczywiście, zgodnie z par. 17 ust. 2, p.M. pełnił funkcję zarządzającego kontraktem. Już jednak w dniu 26 października 2011 roku, tj. nieco po ponad miesiącu, strony umowy o zamówienie zawarły do niej aneks. Na jego podstawie, pana M.K. jako osobę zarządzającą kontraktem zastąpił pan M.M.. W rezultacie, należy stwierdzić, że Konsorcjum A. otrzymało punkty za pełnienie przez pana M.K. funkcji Dyrektora Kontraktu w ramach wskazanej inwestycji przez okres minimum 12 miesięcy w sposób bezzasadny. OFERTA KONSORCJUM ADAMIETZ NIE ODPOWIADA WARUNKOM ZAMÓWIENIA Konsorcjum A. w ramach przedmiotowych środków dowodowych przedłożyło oświadczenia dostawców zamiast dokumentów pochodzących od producenta, wbrew wymaganiom Zamawiającego. Oprócz wypełnienia Formularza 1B oraz 1E Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych zdefiniowanych w Rozdziale V ust. 2 SW Z jako „karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.”. W dniu 19 listopada 2025 roku Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania do SW Z. Między innymi opublikowany został wniosek o wyjaśnienie treści SW Z nr 10, pytanie nr 11, brzmiący: „Dotyczy Załącznika 1E. W odniesieniu do wymagań dotyczących potwierdzenia parametrów technicznych za pomocą oficjalnych dokumentów producenta (np. karta katalogowa, instrukcja obsługi, oficjalna strona internetowa), prosimy o doprecyzowanie, czy w przypadku, gdy dany parametr nie jest jednoznacznie potwierdzony w dokumentacji producenta, dopuszczalne będzie złożenie oświadczenia dostawcy potwierdzającego spełnienie wymaganego parametru technicznego przez oferowane urządzenie/system”. W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał krótko i jednoznacznie: „Oświadczenie dostawcy nie będzie wystarczające”. Konsorcjum A. w odniesieniu do większości urządzeń objętych Formularzem 1E jako przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnienie wymagań określonych w OPZ wskazało „oświadczenie Producenta”. W niektórych przypadkach Konsorcjum A. nie tylko nie złożyło dokumentów wskazanych w Rozdziale V ust. 2 SW Z („karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia”), ale wręcz przedłożyło oświadczenia w ogóle niepochodzące od producenta sprzętu, a wyłącznie od jego przedstawicieli (dostawców). Konkretnie, w ramach Systemu Kontroli Dostępu Konsorcjum A. zaoferowało urządzenie iProtect, które zostało oznaczone jako produkcja TKH Security / C&C Partners. Na potwierdzenie spełniania przez to urządzenie parametrów określonych w OPZ Konsorcjum A. przedłożyło list podpisany przez C&C Partners, adresowany do firmy Emtel System Sp. z o.o. Sp. k. Z oświadczenia tego wynika jednak, że producentem systemu iProtect nie jest samodzielnie firma C&C Partners, lecz „producencki holding TKH Group NV”, do którego należą między innymi „firma C&C Partners oraz firma TKH Security B.V.”. Konsorcjum A. nie przedłożyło jednak żadnego dokumentu pochodzącego od firmy TKH Security B.V. Ze strony internetowej C&C Partners wynika zaś, że TKH Security jest odrębną firmą (odrębnym podmiotem prawnym) od C&C Partners . Co więcej, C&C Partners wskazuje, że system kontroli dostępu jest „dostarczany przez nas” [C&C Partners], jednocześnie jednak został „stworzony w ramach holdingu TKH Group” . Powyższe stanowi o niezgodności oferty Konsorcjum A. z treścią warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w toku udzielania odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ w dniu 19 listopada 2025 roku. W konsekwencji, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu winna zostać unieważniona także i z tej przyczyny. Następnie zaś – w ocenie Odwołującego – z przepisów Prawa zamówień publicznych oraz postanowień specyfikacji wynika, że Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum A. do uzupełnienia właściwych przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w Rozdziale V ust. 2 SWZ (tj. dokumentów pochodzących od firmy TKH Security). W przypadku oferty Odwołującego Zamawiający w ogóle zignorował etap wyjaśniania czy uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, twierdząc, że doszło do wystąpienia „nieusuwalnego błędu”. Konsekwentnie, aby potraktować równo obu wykonawców, Zamawiający powinien zatem odrzucić ofertę Konsorcjum A. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia. ZAMAW IAJĄCY ROZSTRZYGNĄŁ POSTĘPOWANIE W SPOSÓB RAŻĄCO OGRANICZAJĄCY MOŻLIW OŚĆ SKORZYSTANIA PRZEZ WYKONAWCÓW ZE ŚRODKÓW OCHRONY PRAWNEJ Odwołujący wskazał na chronologię zdarzeń związaną z wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu: a) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej 23 grudnia o godzinie 17:20, b)Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu Postępowania wraz z załącznikami 24 grudnia o godzinie 12:20, c)Zamawiający udostępnił Odwołującemu wnioskowaną dokumentację dopiero 30 grudnia o godzinie 22:36. Sposób działania Zamawiającego trudno interpretować inaczej niż świadome utrudnianie Odwołującemu skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający najpierw poinformował o rozstrzygnięciu Postępowania w wieczór poprzedzający Wigilię Świąt Bożego Narodzenia, a następnie udostępnił Odwołującemu protokół Postępowania dopiero po 6 dniach od otrzymania wniosku, w godzinach nocnych. Co ciekawe, obie te czynności zostały dokonane przez Zamawiającego znacząco po jego godzinach pracy sprecyzowanych w SWZ. Oczywiste jest, że w wyniku działań Zamawiającego możliwość skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego została rażąco ograniczona. Termin na wniesienie odwołania rozpoczął bieg 24 grudnia i dobiegał końca 2 stycznia. Aż sześć spośród dziesięciu dni przeznaczonych na przygotowanie i wniesienie odwołania (tj. 24, 25, 26, 27 i 28 grudnia oraz 1 stycznia) to soboty, niedziele i święta. Jedyne dni robocze podczas tego terminu to 29, 30 oraz 31 grudnia, a także 2 stycznia. W dodatku, Odwołujący otrzymał dostęp do dokumentacji postępowania dopiero 30 grudnia w godzinach nocnych. Oznacza to, że w istocie Odwołujący dysponował zaledwie dwoma dniami roboczymi (31 grudnia oraz 2 stycznia), aby zapoznać się z kompletem dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, podjąć decyzję o wniesieniu odwołania, przygotować je i złożyć. Jednocześnie, nie sposób zarzucić tu braku należytej staranności Odwołującemu, który złożył wniosek o otrzymanie dostępu do dokumentacji kilkanaście godzin po otrzymaniu informacji o rozstrzygnięciu postępowania, w Wigilię Świąt Bożego Narodzenia. Z kolei Zamawiający udostępnił wnioskowaną dokumentację dopiero szóstego dnia po otrzymaniu wniosku. Tymczasem, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że takie działanie jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W wyroku z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt KIO 4971/24 Izba wskazała, że „jeżeli Zamawiający bez wyraźnego powodu, nie będąc pod wpływem żadnych niezależnych od siebie czynników (a przynajmniej żadne takie czynniki nie zostały ujawnione w dokumentacji postępowania) dokonuje takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty i udostępnienie dokumentów niezbędnych do podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu odwołania, tuż przed świętami, tj. w okresie powszechnie uznawanym za przeznaczony do odpoczynku od spraw zawodowych, w dodatku w godzinach wieczornych, to należy uznać, że doszło do naruszenia ww. podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych”. W ocenie Izby „takie działanie Zamawiającego utrudnia bowiem wykonawcom skorzystanie z możliwości złożenia odwołania, ponieważ w praktyce istotnie skraca czas na dokonanie analizy zasadności wniesienia takiego odwołania i czas na jego sporządzenie. Tymczasem możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej jest jednym z instrumentów służących właśnie temu, by m.in. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości były zachowywane. W konsekwencji ograniczenie możliwości skutecznego wniesienia odwołania stanowi naruszenie ww. zasad, czyli naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp”. Również zatem i z tego względu, czynność wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23 grudnia 2025 roku winna zostać unieważniona. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący złożył ​ postępowaniu ofertę, natomiast Zamawiający nie dokonał jej wyboru, a dokonał jej odrzucenia, zaniechał natomiast w odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a więc także wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Działania te oznaczają, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz (2) Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wraz z materiałem dowodowym i wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe i dodatkowy materiał dowodowy, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów 1) W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania (system monitoringu wizyjnego CCTV): oferty otrzymanej przez Odwołującego od spółki Megavision Technology Sp. z o.o. na okoliczność zaoferowania przez Odwołującego kamery 2.0C-H6A-BO1-IR ​ zestawie z zewnętrznym oświetlaczem podczerwieni do 60 metrów, w 2) W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania (system interkomowy): oferty otrzymanej przez Odwołującego od spółki BMBED Sp. z o.o. na okoliczność możliwości wyposażenia stacji Commend WS 800F w folię biobójczą (antybakteryjną) pochodzącą od innego producenta oraz atestu higienicznego wydanego przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy dla wyrobu Commend International GmbH na okoliczność traktowania przez producenta stacji stacji interkomowych jako jednego wyrobu w ramach serii WS 3) W odniesieniu do zarzut z pkt 2 oraz pkt 3 odwołania (Szpital w Żywcu): opinii specjalistycznej w zakresie technologii medycznej wydanej przez P.Z. – wraz z informacją o firmie Edan Usługi Projektowe i Konsulting oraz rzutu Szpitala w Żywcu (Załącznik nr 4) na okoliczność funkcjonowania w Szpitalu ​ Żywcu 6 łóżek szpitalnych na Oddziale Intensywnej Terapii oraz braku jakichkolwiek innych łóżek odpowiadających w warunkowi udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut nr 5 odwołania, nie podlegał on więc rozpoznaniu przez Izbę. Strony i Uczestnik sporu wiernie przywołały w stanowiskach pisemnych postanowienia SW Z, ofert i pozostałych dokumentów tworzących dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania Izba wyraża przekonanie, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i​ podlegało oddaleniu w całości. Zarzut nr 1 W odwołaniu wskazywano, że brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi wyłącznie błąd formalny i w żaden sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego, którą można odczytać na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie składając kompletnych załączników 1B i 1 E w istocie nie zaoferował w tym zakresie dostaw, które z​ punktu widzenia Zamawiającego zostały określone jako kluczowe. Za taką ofertę nie mogą być uznane przedmiotowe środki dowodowe, których zadaniem jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący wyraził stanowisko, że przedmiotowe środki dowodowe przedkładane wraz z Formularzem 1B (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.) stanowiły dowody mające potwierdzać prawidłowość danych z Formularza 1B. Z dokumentacji postępowania nie wynika, aby intencją Zamawiającego było, aby dowody te zastępowały sam Formularz 1B w zakresie identyfikacji oferowanego przedmiotu świadczenia. Nie było sporne, że Odwołujący nie wypełnił w całości załącznika 1B. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że formularz ten to jedynie spis porządkowy. Dokument ten kształtował treść oferty danego Wykonawcy, określając, jakie urządzenia i​ wyposażenie ofertuje on Zamawiającemu. Przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych, deklaracji i atestów nie służyły identyfikacji przedmiotu zobowiązania Wykonawcy, ale celem ich złożenia było potwierdzenie, że oferowane przedmioty oznaczone w załączniku 1B spełniają wymagania wyznaczone przez Zamawiającego. Innymi słowy, przedmiotowe środki dowodowe nie mogły zastąpić formularza 1B. Ich celem było potwierdzenie cech wyrażonych w formularzu, nawet jeżeli to potwierdzenie polegało na powtórzeniu wymagań Zamawiającego. Środki te miały charakter pomocniczy w stosunku do treści formularza 1B. Niejednokrotnie przedmiotowe środki dowodowe zawierały odniesienie do kilku wariantów urządzenia, kilku wersji, czy nie były w całości przetłumaczone na język polski. Bezwzględnie zatem to prawidłowo wypełniony formularz 1B tworzył właściwą treść oferty i dodatkowo jego poprawność była weryfikowana przez przedmiotowe środki dowodowe. Brak wskazania pozycji 1-15 i 18-23 w formularzu 1B oznaczał bezwzględny brak treści oferty. Chybione są twierdzenia odwołania, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czy też art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. By wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, to treść ta musi istnieć. ​W przedmiotowej sprawie wezwanie do wyjaśnień doprowadziłoby do identyfikacji przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert. Uzyskanie wyjaśnień nie doprowadziłoby do rozwiania wątpliwości interpretacyjnych Zamawiającego, ale do istotnej modyfikacji treści oferty. Wyjaśnienia mogą dotyczyć elementów już zawartych w ofercie, zaś w przedmiotowej sprawie Odwołujący próbuje zmarginalizować znaczenie braku oświadczeń własnych wykonawcy i przypisać inną funkcję niż ustawowa przedmiotowym środkom dowodowym. Zamawiający nie mogąc zidentyfikować przedmiotu oferty z powodu niewypełnienia w całości załącznika 1B nie mógł nabyć wątpliwości interpretacyjnych. Izba nie podziela stanowiska odwołania, że formularz 1B stanowił przedmiotowy środek dowodowy. Formularz nie służył potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Formularz identyfikował przedmiot oferty, stanowił oświadczenie woli danego Wykonawcy (nie zaś spis dokumentów), zaś dokumenty przedmiotowe miały dopiero potwierdzać istnienie tych opisanych cech. Powyższą tezę wyprowadzić należy z definicji przedmiotowych środków dowodowych wynikającą z ustawy Pzp. W ocenie Izby nie istnieje w przedmiotowej sprawie możliwość poprawienia błędów ​ ofercie Odwołującego jako omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Omyłkę można poprawić, jeżeli w dana treść oferty istnieje, tymczasem oferta Odwołującego w podanych pozycjach nie zawiera treści. Przedmiotowe środki dowodowe niejednokrotnie operują pojęciem wersji, modelu, typu dla jednego urządzenia. Oznacza to, że Zamawiający musiałby najpierw zidentyfikować samodzielnie treść oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego omyłka nie polegała na drobnych niezgodnościach oferty z dokumentami zamówienia, ponieważ Formularz 1B złożony przez Odwołującego odbiegał od wzoru udostępnionego przez Zamawiającego. Formularz 1B nie został wypełniony w pełni treścią przez Odwołującego. Zatem decyzja Zamawiającego o zastosowaniu regulacji dotyczącej poprawiania omyłek prowadziłaby do ustalenia treści oferty, następnie jej poprawienia, co oznacza dokonanie istotnych zmian treści oferty, czego ustawa Pzp nie dopuszcza. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zastosował wobec oferty Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ niezgodność oferty miała charakter merytoryczny, odnosiła się do kwestii kluczowo istotnych zobowiązania Wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił na czym owa niezgodność polegała. To Wykonawca odpowiadał za kształt i sposób wypełnienia formularza merytoryczną treścią tworzącą jego zobowiązanie do dostarczenia przedmiotu zamówienia o określonych cechach. Brak identyfikacji przedmiotu dostawy stanowi istotny błąd w treści oferty w stosunku do wymagań dokumentów postępowania. Bez konkretnego określenia oferowanego przedmiotu treść oferty w tym zakresie nie istnieje. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp i​ nierównego traktowania wykonawców. Przystępujący został wezwany do wyjaśnienia treści formularza 1B bowiem z treści oferty Przystępującego wynikało, że wraz z kamerą oferuje on adaptacyjny doświetlacz podczerwieni. W ofercie Odwołującego brakowało treści, którą Zamawiający mógłby skonfrontować z przedmiotowymi środkami dowodowymi. Kolejnym elementem oferty Odwołującego zakwestionowanym przez Zamawiającego był System interkomowy. Wymogiem SWZ było posiadanie antybakteryjnej powłoki foliowej odpornej na czyszczenie i dezynfekcję. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podkreślił, że wymagał wskazania ​ formularzu 1E producenta, nazwy oraz typu oferowanego urządzenia, a także załączenia dokumentów w potwierdzających, że konkretnie zaoferowany produkt spełnia wszystkie wymagania OPZ. Z dokumentów przedstawionych wraz z odpowiedzią na odwołanie wynika, że Zamawiający zwrócił się o informacje do producenta urządzenia. Z informacji uzyskanych od producenta wynika, że powłoka antybakteryjna jest nakładana w procesie produkcyjnym, nie stanowi wyposażenia dodatkowego oraz jest elementem odróżniającym model W S 800F MD od modelu WS 800F. Izba podziela ocenę treści oferty Odwołującego, której dokonał Zamawiający. J​ eżeli z karty katalogowej wynikało, że urządzenie występuje w dwóch wariantach/typach, t​ o obowiązkiem Odwołującego było zakreślić ten typ, który spełnia wymagania SW Z. Bezsprzecznie typ W S 800F wskazany przez Odwołującego w załączniki 1E nie posiada wymaganej powłoki. Odwołujący w swoim stanowisku procesowym popada w pewną sprzeczność. ​Z jednej strony twierdzi, że wskazał właściwy typ, a Zamawiający nie wymagał podania wersji, zaś z karty katalogowej wynika, że producent oferuje urządzenie Commend W S 800F w dwóch wersjach: w wersji wyposażonej w powierzchnię z folii antybakteryjnej oraz w wersji nieposiadającej takiej folii. Jednocześnie w odwołaniu zaznacza się, że tym przypadku nie mamy do czynienia z odrębnymi typami (modelami) stacji. Folia antybakteryjna jest wyposażeniem akcesoryjnym mogącym być „zamontowanym” na dowolnym etapie, na zasadzie analogicznej jak zabezpieczenie wyświetlacza telefonu folią zabezpieczającą. Trudno ostatecznie ustalić, jaką wersję dla swojego stanowiska Odwołujący przyjmuje za wiodącą. Z oferty Odwołującego z pewnością nie wynika także, że zaoferował On urządzenia z określonej serii, ale wskazano tam na konkretne urządzenie, o konkretnym oznaczeniu i jest to model nie zabezpieczony folią. W ocenie Izby, jeśli karta katalogowa wskazywała na dwie wersje, producent rozróżnia dwie wersje, to należało wskazać tę, która folię antybakteryjną posiada. Z dokumentów przedstawionych z ofertą nie wynika, że folia ma charakter wyposażenia akcesoryjnego i może być dowolnie zainstalowana na modelu, wówczas bezcelowe byłoby oznaczenie produktu dwoma odrębnymi seriami. Z karty jednoznacznie wynika, że produkowany jest model z folią i​ bez foli. W tym zakresie bez znaczenia były zgłoszone wnioski dowodowe Odwołującego ​ postaci oferty otrzymanej od spółki BMBED Sp. z o.o. na okoliczność możliwości wyposażenia stacji Commend W S w 800F w folię biobójczą (antybakteryjną) pochodzącą od innego producenta. Wymaganiem SW Z nie była możliwość wyposażenia interkomu w folię, tylko zaoferowanie interkomu z folią zamontowaną przez producenta urządzenia już ​ procesie produkcji. A jak wynika z oświadczeń producenta, jest to zupełnie odrębny proces. w Izba podziela argumentację Przystępującego i Zamawiającego, że wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty poprzez wskazanie innego modelu urządzenia po terminie składania ofert. Nie można także zgodzić się, że formularz 1E był niepełny, to znaczy nie wskazano w nim odpowiedniej wersji, więc należało Odwołującego wezwać do wyjaśnień. Odwołujący wskazał w formularzu wersję, ale tę nie spełniającą wymagań SWZ. Jest to błąd w treści oferty, którego nie można naprawić. Ostatnim z elementów zakwestionowanym przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego były parametry dla kamery K4. Nie jest tak, że Zamawiający zignorował kartę katalogową przedłożoną przez Odwołującego. Zamawiający zestawił treść przedmiotowego środka dowodowego w ofercie z​ treścią dostępną na stronie producenta pod linkiem zamieszczonym w ofercie przez samego Wykonawcę. Zestawienie to dało rozbieżny wynik co do jednego z parametrów kamery. Nawet jeżeli Odwołujący potwierdził w formularzu, że oferuje „adaptacyjny doświetlacz podczerwieni pozwalający na utrzymanie optymalnych warunków oświetleniowych na odległości do 60m” ale treść złożonej karty jako dokumentu oznaczonego 1J tego faktu nie potwierdza. Doświetlacz ten nie jest elementem jakiegoś „zestawu” oferowanego przez danego producenta kamery. Jest to odrębnie oferowane akcesorium, dla którego należało złożyć odrębny przedmiotowy środek dowodowy, czego Odwołujący nie uczynił. To zaś odróżnia ofertę Przystępującego od oferty Odwołującego. Przystępujący, poza potwierdzeniem oferowania doświetlacza w ofercie, złożył także dla niego przedmiotowe środki dowodowe. Odwołujący tymczasem próbuje wywodzić, że sytuacja obu podmiotów jest w postępowaniu identyczna. Nic bardziej mylnego. Odwołujący nie potwierdził w ofercie, że oferuje kamerę z zasięgiem 60m. Z karty katalogowej producenta wynika zasięg 50m, natomiast brakuje w ofercie karty katalogowej dla doświetlacza. Nie było natomiast sporne, że sama kamera wymogu 60 m nie spełnia. Natomiast Przystępujący po pierwsze potwierdził ​ formularzu oferowanie określonego typu kamery (takiego samego jak Odwołujący) w i​ potwierdził w formularzu oferowanie doświetlacza. Po drugie, odmiennie niż Odwołujący, Przystępujący złożył nie tylko kartę katalogową dla kamery, ale także kartę katalogową dla doświetlacza. Zamawiający wzywając do wyjaśnień upewnił się jedynie, że doświetlacz jest oferowany razem z kamerą. Zatem nie można twierdzić, że treść obu ofert i przedstawione Zamawiającemu przedmiotowe środki dowodowe były identyczne. Odwołujący uważał, że parametr 60 m potwierdza karta katalogowa producenta kamery, co nie jest prawdą. Karta katalogowa potwierdza odległość 50 m, a fabrycznie kamera nie posiada doświetlacza. ​ aś w oświadczeniu Odwołującego jest powołanie się jedynie na nr katalogowy kamery. Z Złożona na posiedzeniu przed Izbą oferta od spółki Megavision Technology Sp. z o.o. na okoliczność, że oferowana przez Odwołującego kamera 2.0C-H6A-BO1-IR jest w zestawie z zewnętrznym oświetlaczem podczerwieni do 60 metrów nie potwierdza zgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Oferta tej spółki nie była częścią oferty Odwołującego, którą złożył On Zamawiającemu, nie była ona znana Zamawiającemu ​ procesie badania i oceny ofert. Nie może zatem dowodzić prawidłowości złożonej oferty. w Poza zarzutem odwołania znajdują się także twierdzenia Odwołującego z rozprawy o​ braku wezwania go do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Co z resztą jest logiczne. Odwołujący nie mógłby otrzymać wezwania do wyjaśnienia dokumentu, którego z ofertą nie przedstawił. Reasumując te część wywodów Izby związaną z oceną zgodności treści oferty Odwołującego z treścią warunków zamówienia, Izba podziela stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego zawierała takie merytorycznie istotne błędy, które nie mogły zostać pozytywnie zweryfikowane na korzyść Odwołującego w toku wezwania do wyjaśnień, czy dawały możliwość poprawienia ich jako omyłek nie mających wpływu na treść oferty. Odwołujący nie złożył oferty odpowiadającej wymogom SWZ w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, stąd podlegała ona odrzuceniu. Zarzut nr 2 i zarzut nr 3 Porządkowo zaznaczyć należy, że w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. a) pkt 1) SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: „a) posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie minimum wymienione poniżej roboty budowlane: 1. co najmniej jedna robota budowlana polegająca na budowie budynku lub budynków objętych klasą 1264 wg PKOB - “budynki szpitali i zakładów opieki medycznej” (w ramach jednej umowy) o powierzchni całkowitej co najmniej 15.000 (słownie: piętnaście tysięcy) m2 i​ o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (słownie: sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek), c) oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek (suma łóżek oddziałów w ramach jednego szpitala), d) dostawę i montaż wyposażenia medycznego, e) obszar endoskopii, f) obszar diagnostyki obrazowej (min. pracownie: 1x MRI lub TK + 1 x TK lub angiograf + 1 x RTG).” Ze złożonego przez Przystępującego listu referencyjnego wynika, że WODPOL s​ p. z o.o. z siedzibą w Żywcu „była Generalnym Wykonawcą przy realizacji inwestycji pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” oraz że „W zakres zadania wchodziły roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej (…)”. Dalej szczegółowo wymieniono zakres robót instalacyjnych. Odwołujący wywodzi w odwołaniu, że nie mamy do czynienia z robotami podobnymi do przedmiotu zamówienia, a zadanie referencyjne nie potwierdza spełniania warunku udziału. Z twierdzeniami tymi nie sposób się zgodzić. Dostrzeżenia wymaga, iż doświadczenie Wodpol przy realizacji inwestycji referencyjnej było już przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygnaturach KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24 (wyrok z​ dnia 1 lipca 2024 roku) oraz KIO 639/25 (wyrok z dnia 21 lutego 2025 roku). ​W obu tych sprawach odwoławczych Izba zaznaczyła, że za „niewłaściwy należy uznać, taki tok rozumowania wskazujący na to, iż budowę należy utożsamiać z budową od samego początku. Z budową mamy do czynienia również w sytuacji, gdy polega ona na dokończeniu budowy, gdzie w tym przypadku przejęcie i dokończenie budowy miało miejsce na etapie niedokończonego stanu surowego”, a także, że „Niewątpliwie, gdyby finalnie nie zostały wykonane roboty budowlane, które wykonał wykonawca W ODPOL sp. z o.o., w ogólne nie można byłoby mówić o wybudowaniu budynku. Obiekt ten nie uzyskałby pozwolenia na użytkowanie, albowiem stan zastany przez wykonawcę W ODPOL sp. z o.o. to stan surowy zamknięty. Izba nie zgadza się z twierdzeniami odwołującego, że wykonawca W ODPOL wykonał jedynie prace stricte wykończeniowe. Skoro referencje potwierdzały wykonanie robót konstrukcyjnych i instalacyjnych, to tym samym potwierdzały wykonanie robót mieszczących się w definicji budowy obiektu budowlanego, przez który należy rozumieć budynek wraz z​ instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem”. Izba stanowisko wyrażone w przywołanych orzeczeniach podziela i przyjmuje za własne. Dostrzeżenia wymaga, iż członkowie konsorcjum Odwołującego byli uczestnikami przywołanych postępowań odwoławczych, więc rozstrzygnięcia te są Stronie znane. ​Nie podano argumentacji, że stanowisko Izby zostało zanegowane w ramach skargi do sądu powszechnego, czy też nie zauważono, że zapadło inne rozstrzygnięcie, w którym wyrażono pogląd odmienny. Z robotami podobnymi do przedmiotu zamówienia będziemy mieli do czynienia, jeśli zakres rzeczowy prac referencyjnych będzie w dużej mierze odpowiadał zakresowi do zrealizowania na zadaniu, o które ubiega się Wykonawca. Robota podobna nie musi jednak zakresem 1:1 odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Dodatkowo zauważyć należy, i​ ż Zamawiający w żaden sposób nie zawęził, czy też nie doprecyzował warunku co do robót podobnych do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w warunku nie wskazywał na konkretną technologię wykonania, konkretny zakres rzeczowy, szczególny rodzaj robót, czy inne tego typu określenia. W warunku posłużono się pojęciem roboty budowlanej dla budynku określonej klasy, powierzchni całkowitej i wartości wykonanych prac. Innych wymogów nie określono, tylko w tym zakresie warunek podlegał doprecyzowaniu. Odwołujący podkreśla, że parametry budynku, który ma powstać znacząco przekraczają parametry budynku będącego podstawą warunku. Jednak na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treści warunku nie zakwestionowano, że z uwagi na specyfikę powstającego obiektu, warunek powinien zawierać dodatkowe szczegóły związane choćby z technologią wykonania części robót budowlanych. Zdaniem Izby to raczej Odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni treści warunku, a nie odnosi się do jego literalnego brzmienia. To Odwołujący próbuje obecnie ustalić, że Zamawiający wymagając robót podobnych miał na myśli jakiś konkretny zakres robót, podczas gdy właśnie okoliczność taka z warunku nie wynika. Sam Odwołujący przyznaje, że Zamawiający nie zdefiniował pojęć użytych w warunku, czyli „roboty budowlanej” i „budynku”. Skoro tak, to posługując się przywołanymi przez Odwołującego w odwołaniu definicjami pojęć wynikającymi z Prawa budowlanego, należało potwierdzić, że Wykonawca posiada doświadczenie polegające na wykonaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu”, a ściślej, w wykonaniu budynku, czyli „obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie wymagał przedstawienia jako realizacji referencyjnej budowy budynku od początku do końca, czyli wykonania prac kompleksowo, czy też wykonania prac w konkretnych branżach. Zauważyć należy, co dostrzegła już Izba w przywołanych orzeczeniach, że za budowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane art. 3 pkt 6 uważa się także nadbudowę, rozbudowę lub odbudowę. Jak zaś wynika ze złożonych przez Przystępującego referencji na zadaniu wykonywane były roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej, czyli elementy procesu wykonania obiektu trwale powiązanego z gruntem, istotne dla uznania danego tworu za budynek o określonych parametrach użytkowych. Zakresu wykonanych prac wskazanych ​ referencji Odwołujący nie kwestionował. w W ocenie Izby nieadekwatne jest powoływanie się na informacje prasowe, ponieważ są to teksty skierowane do szerokiego grona obiorców, napisane zrozumiałym, często nieskomplikowanym językiem, nie wchodzące w merytoryczne szczegóły poszczególnych etapów wykonania prac. Zamawiający musi polegać na dokumentach pochodzących ze źródeł zdefiniowanych w przepisach wykonawczych do ustawy Pzp, w tym przyp…

…Sygn. akt KIO 2622/23 WYROK z dnia 20 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Aldon Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 5 września 2023 r. przez wykonawcę PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Państwową Uczelnię Zawodową im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie, przy udziale wykonawcy Rembud Sp. z o.o., z siedzibą w Przasnyszu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowej Uczelni Zawodowej im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwową Uczelnię Zawodową im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi wpis od odwołania w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy); 2.2.zasądza od zamawiającego Państwowej Uczelni Zawodowej im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie na rzecz wykonawcy PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzikwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 2622/23 UZASADNIENIE W dniu 5 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PAGMA - BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Państwowa Uczelnia Zawodowa Im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową budynku. Inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” w ramach zadania pn.: „Rozbudowa budynku dydaktycznego W NoZiNS przy ul. Wojska Polskiego 51 w Ciechanowie” (dalej „Postępowanie”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jest jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył wszystkie dokumenty wymagane w SWZ Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie ponownej oceny i badania ofert, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie zaprojektowania i wykonania robót budowlanych związanych z rozbudową budynku dydaktycznego. W postępowaniu ofertę złożył Odwołujący, przy czym w chwili obecnej, po odrzuceniu wykonawcy REDIREM oferta Odwołującego znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu za Wykonawcą REMBUD, którego ofertę Zamawiający wybrał w dniu 31.08.2023 r. jako najkorzystniejszą, zaś ofertę Odwołującego Zamawiający odrzucił. Zamawiający w Roz. VIII SW Z ustanowił, że warunki udziału w postępowaniu spełniają wykonawcy, którzy wykażą doświadczenie w szczególności: ·w zakresie projektowania: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał minimum dwa zadania polegające na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Doświadczenie musi być poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty. Uwaga: Pod pojęciem roboty budowlanej / usługi wykonanej należy rozumieć robotę budowlaną / usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Zamawiający uzna również doświadczenie Wykonawcy, które zostało nabyte podczas realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, jeżeli będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, określone powyżej. Odwołujący wskazał, że w wyniku ponownej oceny i badania ofert Odwołujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.07.2023 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożył stosowny wykaz – załącznik 4a na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, jak również załączył do niego referencje. W wykazie usług Odwołujący powołał się na dwa zadania wykonane przez siebie w formule zaprojektuj i wybuduj tj. ·poz. 1 usługa dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Wojskowej Akademii Medycznej w Łodzi; ·poz. 2 usługa dla Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 2.08.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w dalszym zakresie: 1.wyjaśnień, uzupełnień, usunięcia błędów do Załącznika 4a do SW Z - Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień z zakresu wykazu wykonanych usług kompleksowej dokumentacji projektowej. Zamawiający wymagał w SW Z, rozdział VIII pkt 4, przedstawienia wykonania minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Firma Pagma – Bud Sp. z o.o. w złożonych dokumentach powołuje się na opracowania dokumentacji projektowej w zakresie: „Przebudowy oddziału klinicznego Pulmonologii Ogólnej i Onkologicznej oraz Kliniki Reumatologii z pododdziałem Chorób Wewnętrznych” – wykonana dokumentacja dotyczy przebudowy oddziału (części budynku) w istniejącym już budynku szpitala; „Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa Perinatologii i Ginekologii – Blok porodowy w instytucie Centrum Zdrowia Matki Polski w Łodzi” – dokumentacja wykonawcza na podstawie projektu budowlanego dotyczy modernizacji istniejącego oddziału w funkcjonującym szpitalu, nie zaś budowy/rozbudowy/przebudowy budynku. Ponadto, przedłożone dokumenty wskazują kubatury całości budynków, w których prace były wykonane, a nie kubatury tych części obiektów (oddział, blok), których faktycznie dotyczyły wykonane usługi. Stąd, w tym zakresie również Zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich dokumentów wskazujących na kubatury, których faktycznie usługi dotyczyły. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z zapisami SW Z, rozdział VIII pkt.4, wykaz usług w zakresie projektowania ma dotyczyć pojęcia budynku w rozumieniu Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. oraz opracowania kompletnej dokumentacji projektowej, nie tylko dokumentacji wykonawczej. 2.złożenia decyzji wydanych przez właściwy organ administracji publicznej potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu: dotyczy warunku „z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania” z wykazu robót budowlanych- załącznik nr 4 oraz wykazu usług projektowych – załącznik 4a. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 10.08.23 r. złożył obszerne wyjaśnienia i uzupełnienia, jak również złożył ponownie wykaz usług – załącznik 4a doprecyzowując w nim informacje, w szczególności oświadczył dla każdej z dwóch usług, że budynek był ukończony i odebrany do użytkowania, co znajduje wprost odzwierciedlenie w treści załączonego do pisma wykazu usług. Odwołujący załączył również do wykazu dwie decyzje administracyjne Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego – dla poz. 1 decyzję nr 150/2023v oraz dla poz. 2 decyzję nr 741/2021. Z każdej decyzji wynikało, że zakresem robót była przebudowa a nie budowa budynku. Organ ustalił, że wobec tego nie mają zastosowania przepisy dotyczące wydania pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Budowlane (dalej ustawa PB), ani art. 54 ust. 1 ustawy PB, zgodnie z którym do użytkowania można przystąpić po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy o ile organ nie zgłosi sprzeciwu. W dniu 31.08.2023 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że: Przedstawione dokumenty nie obejmują swoim zakresem usługi projektowej budynku w rozumieniu Prawa budowlanego ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Przedłożone przez Wykonawcę decyzje Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi o nr 150/2023 oraz 741/2021 nie obejmują pozwolenia na użytkowanie, w kontekście usług projektowych Wykonawcy – załącznik 4a do SW Z. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu sformułował oczekiwanie wykazania wykonania takich usług projektowych, których prawidłowe wykonanie zostało potwierdzone pozwoleniem na użytkowanie. Z powziętą decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający dopuścił w warunku udziału w postępowaniu nie tylko wykazanie usług projektowych związanych z budową, ale również przebudową budynku, jak również nie wymagał decyzji pozwolenia na użytkowanie a jedynie, aby budynek był zakończony i odebrany do użytkowania to nie było podstaw do uznania, że Odwołujący warunku nie spełnia. W ocenie Odwołującego postawiony warunek należało rozumieć zgodnie z ustawą Prawo Budowlane, które przewiduje różne tryby odebrania do użytkowania, przy czym wydanie pozwolenia na użytkowanie jest tylko jednym z możliwych. Żądanie pozwolenia na użytkowanie dla robót polegających na przebudowie, które nie wymagają wydania decyzji administracyjnej jest pozbawione logiki i stanowi ograniczenie w stosunku do literalnej treści warunku a zmiana treści SWZ po terminie składania ofert jest nie dopuszczalna. Ponadto, Odwołujący wskazał, że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w piśmie do Zamawiającego z 10.08.2023 r., iż Zamawiający powinien był dokonać oceny spełniania warunku doświadczenia w zakresie wymogu odebrania do użytkowania wyłącznie na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy jakim jest wykaz usług wraz z dowodem potwierdzającym należytą realizację usługi, zaś żądanie decyzji administracyjnej potwierdzającej ten fakt nie miało podstawy prawnej i jako takie było nadmierne i nie zasadne, a w konsekwencji z faktu nie złożenia tego dokumentu nie można wyciągać negatywnych wobec wykonawcy skutków prawnych. W zakresie interpretacji warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że zasadniczą przyczyną zakwestionowania decyzji Zamawiającego jest błędna wykładania warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego. Warunek udziału w zakresie usług dotyczył bowiem wykonania minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, przy czym pod pojęciem roboty budowlane/usługi wykonanej należało rozumieć robotę/usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. W ocenie Odwołującego pierwsza część warunku udziału nie pozostawia wątpliwości. Zamawiający dopuszczał wykazanie się zarówno projektami w zakresie budowy, jak i rozbudowy oraz przebudowy budynku. W tym zakresie niewątpliwie, obydwie wskazane w załączniku 4a inwestycje stanowiły przebudowę, co zostało stwierdzone wprost w decyzjach administracyjnych załączonych przez wykonawcę do pisma z dnia 10.08.2023 r. wraz z uzupełnionym wykazem i w tym zakresie Zamawiający nie kwestionował powołanych usług, uznając jak się wydaje przebudowę jako jedną z możliwych opcji spełniania warunku udziału. Zamawiający wskazał również w SW Z drugi element warunku, iż wykonana usługa miała być rozpoczęta i zakończona a co najmniej jeden budynek został zakończony i odebrany do użytkowania. Z tak postawionego wymagania Zamawiający wyciągnął błędne wnioski i stwierdził na etapie oceny i badania ofert, iż konieczne było wykazanie posiadania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. O taką decyzję Zamawiający bezpodstawnie (o czym mowa dalej) wzywał wykonawcę w toku postępowania. Warunek nie odnosił się do uzyskania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający wymagał jedynie by budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. W ocenie Odwołującego, żądanie wykazania dla budynku projektowanego decyzji pozwolenia na użytkowanie było nie zasadne z uwagi na to, że Zamawiający dopuszczał również przebudowę budynku a nie jedynie jego budowę, zaś dla przebudowy i niektórych robót polegających na budowie taka decyzja nie jest wymagana prawem. Stąd, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zastosował postanowienie bardziej elastyczne i wymagał ukończenia i odbioru do użytkowania budynku. W tym miejscu Odwołujący wskazał na regulacje Prawa Budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane, jeśli mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei w myśl art. 3 pkt 7a ustawy Prawo Budowlane mówiąc o przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. W ocenie Odwołującego analizując regulacje ustawy Prawo Budowlane można wyodrębnić trzy tryby oddania budynku do użytkowania: 1.Tryb zawiadomienia organu o zakończeniu budowy – zgodnie z art. 54 wymagane jest jedynie, gdy było wymagane pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy – wówczas organ wydaje zaświadczenie o braku sprzeciwu lub może wydać decyzję w przedmiocie sprzeciwu. 2.Tryb wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – zgodnie z art. 55, gdy obiekt należy do określonej kategorii lub zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4 lub przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót. 3.Tryb odrębny – gdy żadna z ww. przesłanek nie zachodzi, odebranie do użytkowania odbywa się przez inwestora bez notyfikacji organowi nadzoru budowlanego i bez decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Odwołujący wskazał, że przepisy art. 54 i 55 Prawa budowlanego mają więc zastosowanie wyłącznie w przypadkach, w których inwestycja dotyczy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (tj. wykonywania obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowy, rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego), a nie innych robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Pb), takich jak prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W takich przypadkach nie ma podstaw do wydania pozwolenia na użytkowanie. Powyższe stwierdził wprost organ w wydanych decyzjach załączonych do wykazu usług przez Odwołującego. Decyzja administracyjna pozwolenia na użytkowanie jest więc wymagana wyłącznie w trybie przewidzianym w art. 55 ustawy PB. Możliwe jest więc wybudowanie budynku w innych niż wskazane w tym przepisie sytuacjach lub jego przebudowa a wówczas taka decyzja nie jest wymagana. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający dopuścił wykazanie usługi dotyczącej nie tylko budowy budynku, ale również jego przebudowy to nie można było rozumieć wymagania, że co najmniej jeden budynek został zakończony i odebrany do użytkowania w ten sposób, że konieczne było uzyskanie decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie w trybie art. 55 ustawy PB. Takie rozumienie ograniczałoby de facto warunek wyłącznie do usług projektowych budowy budynku o szczególnych warunkach, wynikających z tego przepisu, wykluczając możliwość wykazania przebudowy czy pozostałych robót na budowę budynku innych niż wskazane w ww. przepisie. Skoro wykonanie przebudowy skutkowało tym, iż budynek został zakończony i odebrany do użytkowania przez Inwestora należało uznać, że wykonawca spełnia tak postawiony warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wymagał, by dla wykonanej inwestycji było uzyskane pozwolenie na użytkowanie w trybie art. 55 PB a mimo to, na etapie oceny i badania ofert zmienił w sposób nie uprawniony treść SW Z i wyeliminował na tej podstawie wykonawcę. Zmiana warunku udziału wynika wprost z wezwania do złożenia decyzji administracyjnej kierowanego do Odwołującego, jak również została wprost wyrażona w piśmie z odrzuceniem oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający wskazał: Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu sformułował oczekiwanie wykazania wykonania takich usług projektowych, których prawidłowe wykonanie zostało potwierdzone pozwoleniem na użytkowanie. Pomijając kwestię, że w świetle SW Z nie było wymagane pozwolenie na użytkowanie należy również dostrzec inny absurd ww. konkluzji. Pozwolenie na użytkowanie jako decyzja administracyjna, po pierwsze odnosi się do wykonanego budynku a nie do wykonanych robót czy usług projektowych. Stąd ocenie podlega de facto efekt tych prac. Po drugie zaś, takie pozwolenie nigdy nie stanowiłoby dokumentu potwierdzającego prawidłowe wykonanie usługi projektowej, której niewykazanie zarzucił Zamawiający Odwołującemu. Co do zasady, to nie biuro projektowe jest odpowiedzialne za wykonawstwo robót i nie ma wpływu na efekt wykonywanych robót. Oczywiście, w sytuacji zadania zaprojektuj i wybuduj wykonawca bierze odpowiedzialność za projekt i wykonawstwo jednak również wtedy nie sposób uznać, by pozwolenie na użytkowanie mogło stanowić dowód należytej realizacji usługi projektowej, gdyż jak wskazano wyżej decyzja ta odnosi się do oceny budynku a nie czynności wykonawcy. Na uwagę zasługuje również, iż działanie Zamawiającego jest nie konsekwentne i godzi w zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż uznał, że przedstawione przez niego dokumenty nie obejmują budynku, który został ukończony i odebrany do użytkowania z powodu braku pozwolenia na użytkowanie jednak nie wyciągnął konsekwencji wobec wykonawcy REMBUD, który również nie posiadał dla wskazanej przez siebie inwestycji decyzji pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący podkreślił ponownie, że ustawa PB przewiduje 3 tryby oddania do użytkowania: 1.Oddanie do użytkowania po zawiadomieniu Organu – odbywa się na podstawie art. 54 ustawy PB - wymagane jest wówczas zgłoszenie o zakończeniu robót a brak sprzeciwu organu umożliwia użytkowanie i również w tej sytuacji nie ma podstawy wydania decyzji pozwolenia na użytkowanie. Organ wydaje wówczas zaświadczenie o braku sprzeciwu. 2.Oddanie do użytkowania po uzyskaniu decyzji pozwolenia na użytkowanie – odbywa się na podstawie art. 55 ustawy PB – decyzja taka jest wymagana wyłącznie dla budowy budynku, gdy spełnione są okoliczności określone w tym przepisie. 3.Oddanie do użytkowania bezpośrednio inwestorowi – gdy nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 54 i 55 ustawy PB, z czym mamy do czynienia np. przy przebudowie budynku. Zdaniem Odwołującego, do zasady budowa budynku nie wymaga wydania pozwolenia na użytkowanie, chyba że zachodzą okoliczności wymienione w art. 55 ww. ustawy, zaś przebudowa budynku nigdy nie wymaga wydania takiej decyzji. W ocenie Odwołującego z SW Z wynikało, iż budynek, dla którego wykonano usługi miał być zakończony i oddany do użytkowania w jednym z dopuszczalnych prawem trybów, zaś na etapie oceny ofert, w stosunku do Odwołującego Zamawiający zmienił jego rozumienie uznając, że możliwe jest wyłącznie wykazanie usługi, dla której zastosowano tryb 2, wymagający decyzji administracyjnej. Odwołujący wskazał, że dokonując kwalifikacji podmiotowej wykonawcy REMBUD, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, Zamawiający nie zastosował tak restrykcyjnego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca REMBUD dla usługi wskazanej w poz. 1 wykazu, dotyczącej budowy przedszkola w Warszawie załączył bowiem zaświadczenie, o którym mowa w art. 54 ustawy PB w przedmiocie braku sprzeciwu w sprawie przystąpienia do użytkowania, co wskazuje, iż powołana inwestycja była realizowana w trybie 1. Wykonawca ten nie przedłożył decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 55 ustawy PB, a więc pozwolenia na użytkowanie, ponieważ w tej sytuacji nie była ona w ogóle wymagana prawem. W ocenie Odwołującego, gdyby więc uznać rozumienie warunku, jakie zaprezentował Zamawiający wobec Odwołującego należałoby uznać, że również REMBUD nie spełnia warunku udziału, gdyż budynek zaprojektowany przez wykonawcę został oddany do użytkowania w innym trybie niż Zamawiający oczekiwał tj. bez decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. Różnica w usłudze wskazanej przez Odwołującego i wykonawcę REMBUD polegała jedynie na tym, że Odwołujący wykazał zaprojektowanie przebudowy budynku a REMBUD zaprojektowanie budowy budynku. Jednak żadna z robót nie wymagała wydania decyzji pozwolenia na użytkowanie, której obecnie oczekuje Zamawiający. Sprowadzenie warunku udziału wyłącznie do wymagania robót zakończonych taką decyzją oznaczałoby jego zawężenie wyłącznie do budowy budynku i to budowy specyficznej, spełniającej założenia zawarte w art. 55 ustawy PB, czego Zamawiający w SWZ nie wyraził, a wręcz przeciwnie dopuścił również przebudowę. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że poza rozważaniami dotyczącymi interpretacji warunku doświadczenia pozostaje jeszcze w ocenie Odwołującego aspekt formalny tej sprawy. Wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia decyzji pozwolenia na użytkowanie należy bowiem ocenić jako nadmierne i nie znajdujące podstawy prawnej, a co za tym idzie nie było skuteczne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak takiego dokumentu. Wezwanie dotyczyło bowiem żądania dokumentów innych niż te wymienione w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) a wymaganie złożenia takiej decyzji nie wynikało z SWZ. Stosownie do §9 ust. 1 ww. Rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1)wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; 2)wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wymienione w ww. Rozporządzeniu podmiotowe środki dowodowe stanowią katalog zamknięty, odmiennie od katalogu przedmiotowych środków dowodowych, który jest otwarty. Wobec tego Zamawiający nie ma podstawy prawnej oczekiwania jakichkolwiek innych dokumentów aniżeli wykazu robót i usług i dowodów potwierdzających ich należytą realizację. Nie jest więc uprawnione żądanie dokumentów takich jak decyzje administracyjne o pozwoleniu na użytkowanie czy inne dokumenty potwierdzające parametry dotyczące kubatury przebudowy budynków wskazanych w wykazie. W tym zakresie Zamawiający może jedynie poprzestać na ocenie informacji zawartych w wykazach robót i usług, które wykonawca złożył, a z których wynikają wszelkie wymagane informacje, a następnie Zamawiający powinien się upewnić, że zadania te zostały wykonane należycie na podstawie referencji załączonych jako stosowne dowody. Odwołujący zwrócił uwagę na jednolite w tym względzie orzecznictwo, zgodnie z którym to wykaz zrealizowanych zamówień stanowi dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zaś dowody typu referencje czy protokoły odbioru stanowią jedynie potwierdzenie należytej realizacji zadań. Z dowodów tych nie muszą wynikać wszystkie elementy warunku udziału w postępowaniu, jak np. to czy budynek został oddany do użytkowania. Tym bardziej Zamawiający nie ma podstaw, by żądać innych dokumentów, z których dane te by wynikały. W świetle powyższego wyroku, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w SW Z, aby wykonawcy złożyli jakiekolwiek inny dokument niż wykaz usług i dowody potwierdzające ich należytą realizację, co również wskazuje na bezpodstawność odrzucenia oferty Odwołującego. Odrzucenie oferty możliwe jest jedynie w ściśle określonych prawem sytuacjach, które dodatkowo Zamawiający zobowiązany jest należycie wykazać w podstawie odrzucenia jako uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazuje zaś na niespójność Zamawiającego, który uczynił jako podstawę prawną odrzucenia przepis nieadekwatny do sytuacji, a więc art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przesłanki tego przepisu nie zaistniały, po pierwsze z tego powodu, że treść oferty w rozumieniu przedmiotowego zakresu jest zgodna z SW Z i w ogóle nie budziła ona wątpliwości Zamawiającego w toku badania i oceny ofert. Po drugie analiza treści uzasadnienia faktycznego prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c, gdyż skupia się ono na braku uzupełnienia decyzji pozwolenia na użytkowanie dla obiektów wskazanych w wykazie usług referencyjnych. Stosownie do ww. regulacji Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który [lit. b] nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub [lit. c] nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów i oświadczeń. Z ostrożności, Odwołujący zaprzecza również jakoby zaistniała którakolwiek z ww. przesłanek odrzucenia jego oferty, pomimo że wskazane przepisy nie znalazły się w treści uzasadnienia. Przede wszystkim ze złożonego w dniu 10.08.2023 r. na wezwanie wykazu usług wynikało wprost, że Odwołujący spełnia postawiony w SW Z warunek, w szczególności wynikało spełnianie obecnie kwestionowanego elementu tego warunku tj. wykonawca oświadczył, że dla wykonanych usług projektowych obydwa budynki zostały ukończone i odebrane do użytkowania. Wykonawca załączył również referencje potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień. W tym zakresie nie może być więc mowy o niespełnianiu warunku, gdyż Zamawiający nie podważył i w żadnej sposób nie wykazał okoliczności przeciwnej. Z kolei, jeśli idzie o lit. c ww. przepisu, a więc nie złożenie w wymaganym terminie dokumentu należy zwrócić uwagę, iż decyzji pozwolenia na użytkowanie, której brak zakwestionował Zamawiający nie można uznać za którykolwiek z dokumentów określonych w ww. normie prawnej. Decyzja administracyjna pozwolenia na użytkowanie nie jest z przyczyn oczywistych ani oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, ani też nie stanowi przedmiotowego środka dowodowego. Należałoby więc rozważyć, czy owa decyzja, której oczekiwał Zamawiający stanowi podmiotowy środek dowodowy. Jak już wyżej wskazano, Odwołujący twierdzi, za Rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych, że Zamawiający jest ograniczony katalogiem zamkniętym podmiotowych środków dowodowych i nie może skutecznie egzekwować złożenia innego środka niż przewidziany w ww. Rozporządzeniu, zarówno na etapie sporządzania SW Z jak i oceny i badania ofert. W konsekwencji, Zamawiający nie miał również podstaw by zastosować art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c, gdyż decyzja o pozwoleniu na użytkowanie nie stanowi podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien uwzględniać w wymaganiach SW Z regulacje zawarte w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, które powołano powyżej, w których wskazano stosowny katalog podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie może również dokonywać zmiany SW Z poprzez wprowadzanie nowych dokumentów żądanych od wykonawcy na późniejszym etapie, tj. po złożeniu ofert, ponieważ Odwołujący działając w zaufaniu do prawidłowości i kompletności SWZ sporządzał ofertę oraz gromadził i kompletował wymagane dokumenty. Zamawiający określił wprawdzie warunek dla referencyjnych robót i usług, by co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania jednak Zamawiający w SW Z nie postawił wymogu złożenia na potwierdzenie ww. wymagania decyzji administracyjnej. Jedyne dokumenty jakich Zamawiający żądał i miał do tego prawo na mocy Rozporządzenia to wykaz robót i usług oraz dokumenty potwierdzające należytą realizację tych zadań. Wykonawca złożył na wezwanie zarówno wykazy jak i referencje, które owe dowody stanowiły, a których Zamawiający nie kwestionował w toku badania i oceny ofert. W ocenie Odwołującego, z uwagi na wyczerpujące wyjaśnienia i uzupełnienia, które potwierdzały każdy element postawionych warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien pozytywnie ocenić sytuację podmiotową Odwołującego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zaprojektowania i wykonania robót budowlanych związanych z rozbudową budynku dydaktycznego. Izba ustaliła, że Zamawiający w Roz. VIII SW Z ustanowił, że warunki udziału w postępowaniu spełniają wykonawcy, którzy wykażą doświadczenie w szczególności: ·w zakresie projektowania: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał minimum dwa zadania polegające na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Doświadczenie musi być poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty. Uwaga: Pod pojęciem roboty budowlanej / usługi wykonanej należy rozumieć robotę budowlaną / usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Zamawiający uzna również doświadczenie Wykonawcy, które zostało nabyte podczas realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, jeżeli będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, określone powyżej. Izba ustaliła, że Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia wynosi: 12 000 000,00 zł (słownie: dwanaście milionów złotych, 00/100). Izba ustaliła, że w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do 24.05.2023 r. do godz. 10:00 wpłynęły pięć oferty na realizację przedmiotowego zamówienia: Lp. Nazwa firmy Adres firmy Cena brutto ​za całość zamówienia Gwarancja 14 637 000,00 zł 96 mc Oferta nr 1 REDIREM ul. Ligi Obrony Kraju 33 06-500 Mława Oferta nr 2 GRUPA KDM Sp. z o.o. ul. Połczyńska 53 01-336 Warszawa 17 534 750,57 zł 96 mc Oferta nr 3 PAGMA-BUD sp. z o.o., ul. Wólczańska 128/134, 90-527 Łódź 14 875 000,00 zł 96 mc Oferta nr 4 REMBUD Sp. z o.o. ul. J. Piłsudskiego 175 06-300 Przasnysz 15 213 778,84 zł 96 mc Oferta nr 5 JL Sp. z o.o. Plac T. Kościuszki 1, 18-400 Łomża 24 262 402,21 zł 96 mc Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 27 lipca 2023 r. Odwołujący złożył m.in. wykaz – załącznik 4a na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, jak również załączył do niego referencje. W wykazie usług Odwołujący powołał się na dwa zadania wykonane przez siebie w formule zaprojektuj i wybuduj tj. ·poz. 1 usługa dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Wojskowej Akademii Medycznej w Łodzi; ·poz. 2 usługa dla Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w dalszym zakresie wyjaśnień, uzupełnień, usunięcia błędów do Załącznika 4a do SW Z - Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień z zakresu wykazu wykonanych usług kompleksowej dokumentacji projektowej. Zamawiający wskazał, że wymagał w SW Z, rozdział VIII pkt 4, przedstawienia wykonania minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Firma Pagma – Bud Sp. z o.o. w złożonych dokumentach powołuje się na opracowania dokumentacji projektowej w zakresie: „Przebudowy oddziału klinicznego Pulmonologii Ogólnej i Onkologicznej oraz Kliniki Reumatologii z pododdziałem Chorób Wewnętrznych” – wykonana dokumentacja dotyczy przebudowy oddziału (części budynku) w istniejącym już budynku szpitala; „Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa Perinatologii i Ginekologii – Blok porodowy w instytucie Centrum Zdrowia Matki Polski w Łodzi” – dokumentacja wykonawcza na podstawie projektu budowlanego dotyczy modernizacji istniejącego oddziału w funkcjonującym szpitalu, nie zaś budowy/rozbudowy/przebudowy budynku. Ponadto, Zamawiający wskazał, że przedłożone dokumenty wskazują kubatury całości budynków, w których prace były wykonane, a nie kubatury tych części obiektów (oddział, blok), których faktycznie dotyczyły wykonane usługi. Stąd, w tym zakresie również Zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich dokumentów wskazujących na kubatury, których faktycznie usługi dotyczyły. Zamawiający w piśmie wskazał, że zgodnie z zapisami SW Z, rozdział VIII pkt 4, wykaz usług w zakresie projektowania ma dotyczyć pojęcia budynku w rozumieniu Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. oraz opracowania kompletnej dokumentacji projektowej, nie tylko dokumentacji wykonawczej, ale złożenia decyzji wydanych przez właściwy organ administracji publicznej potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu: dotyczy warunku „z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania” z wykazu robót budowlanych- załącznik nr 4 oraz wykazu usług projektowych – załącznik 4a. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 10 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jak również złożył ponownie wykaz usług – załącznik 4a doprecyzowując informacje wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący załączył do wykazu dwie decyzje administracyjne Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego – dla poz. 1 decyzję nr 150/2023v oraz dla poz. 2 decyzję nr 741/2021. Z każdej decyzji wynika, że zakresem robót była przebudowa budynku. Organ ustalił, że wobec tego nie mają zastosowania przepisy dotyczące wydania pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Budowlane, ani art. 54 ust. 1 ustawy Prawa budowlanego, zgodnie z którym do użytkowania można przystąpić po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, o ile organ nie zgłosi sprzeciwu. Izba ustaliła, że w dniu 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że: „Przedstawione dokumenty nie obejmują swoim zakresem usługi projektowej budynku w rozumieniu Prawa budowlanego ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Przedłożone przez Wykonawcę decyzje Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi o nr 150/2023 oraz 741/2021 nie obejmują pozwolenia na użytkowanie, w kontekście usług projektowych Wykonawcy – załącznik 4a do SW Z. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu sformułował oczekiwanie wykazania wykonania takich usług projektowych, których prawidłowe wykonanie zostało potwierdzone pozwoleniem na użytkowanie.” Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są zasadne. W konsekwencji, Izba uwzględniła odwołanie. Na wstępnie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcę w przypadku, gdzie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt lit. b i c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał interpretacji postanowień SWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 4 SWZ. Należy wskazać, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku udziału w postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 16 ustawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, że to zamawiający odpowiada za kształt SW Z, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. W analizowanym stanie faktyczny, dokonując oceny doświadczenia Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał rozszerzającej wykładni postanowień SW Z, wywodząc z jej treści zakres wymaganego doświadczenia, który nie został pierwotnie określony w SW Z w sposób jednoznaczny i jasny. W konsekwencji, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o niewyrażone w treści SW Z intencje co do zakresu wymaganego doświadczenia, jakim powinien legitymować się wykonawca. Należy wskazać, że w spornym warunku udziału w Postępowaniu, Zamawiający wskazał, że wymaga, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w realizacji minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku. Zatem, Zamawiający dopuścił doświadczenie nie tylko obejmujące swoim zakresem budowę, ale i rozbudowę, i przebudowę budynku. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że pod pojęciem roboty budowlanej / usługi wykonanej należy rozumieć robotę budowlaną / usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Zamawiający uzna również doświadczenie Wykonawcy, które zostało nabyte podczas realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, jeżeli będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, określone powyżej. Skoro zatem Zamawiający dopuścił możliwość legitymowania się doświadczeniem polegającym na opracowaniu dokumentacji projektowej również na przebudowę budynku, a nie tylko na jego budowę, to nie ma może na etapie badania i oceny interpretować postanowień SW Z w sposób zawężający i dopuścić wyłącznie doświadczenie obejmujące swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej na budowę budynku wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnej dotyczącej pozwolenia na użytkowanie. Izba zauważa, że dla przebudowy i niektórych robót polegających na budowie taka decyzja nie jest wymagana prawem. W tym zakresie należy wskazać, że zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane, jeśli mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei w myśl art. 3 pkt 7a ustawy Prawo Budowlane mówiąc o przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zatem, na tle omawianych regulacji można wyodrębnić trzy tryby oddania budynku do użytkowania: (i) tryb zawiadomienia organu o zakończeniu budowy – zgodnie z art. 54 wymagane jest jedynie gdy było wymagane pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy – wówczas organ wydaje zaświadczenie o braku sprzeciwu lub może wydać decyzję w przedmiocie sprzeciwu; (ii) tryb wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – zgodnie z art. 55, gdy obiekt należy do określonej kategorii lub zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4 lub przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót; (iii) tryb odrębny – gdy żadna z ww. przesłanek nie zachodzi, odebranie do użytkowania odbywa się przez inwestora bez notyfikacji organowi nadzoru budowlanego i bez decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Przepisy art. 54 i 55 Prawa budowlanego mają więc zastosowanie wyłącznie w przypadkach, w których inwestycja dotyczy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (tj. wykonywania obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowy, rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego), a nie innych robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Pb), takich jak prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W takich przypadkach nie ma podstaw do wydania pozwolenia na użytkowanie. Powyższe stwierdził wprost organ w wydanych decyzjach załączonych do wykazu usług złożonych przez Odwołującego. Decyzja administracyjna pozwolenia na użytkowanie jest więc wymagana wyłącznie w trybie przewidzianym w art. 55 ustawy Prawa budowlanego. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający dokonał oceny spełniania przez Odwołującego warunku dotyczącego doświadczenia na podstawie zasad, które nie zostały wskazanych w SW Z. Po pierwsze, Izba wskazuje, że Zamawiający wymagał złożenia wykazu, na potwierdzenie spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu. Taki wykazał został złożony przez Odwołującego. Odwołujący w złożonym wykazie wskazał na dwa zadania, które swoim zakresem obejmowały zaprojektowanie i rozbudowę dwóch budynków. Obydwie wskazane w załączniku 4a inwestycje stanowiły przebudowę, co zostało stwierdzone wprost w decyzjach administracyjnych załączonych przez wykonawcę do pisma z dnia 10 sierpnia 2023 r. wraz z uzupełnionym wykazem i w tym zakresie Zamawiający nie kwestionował powołanych przez Odwołującego inwestycji. Wymaganie zatem, aby wykonawca składał dodatkowe dokumenty tj. decyzje administracyjne, było, zdaniem Izby, nieuprawione. Po drugie, zdaniem Izby, Zamawiający wyciągnął błędne wnioski na etapie oceny i badania ofert, iż konieczne było wykazanie posiadania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. Izba podkreśla, że sporny warunek nie odnosił się do uzyskania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający wymagał jedynie, aby budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. W żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie referował do konieczności legitymowania się decyzją administracyjną dotyczącą pozwolenia na użytkowanie. Zdaniem Izby, nie było żadnych przeszkód, aby na etapie opracowywania SW Z Zamawiający zamieścił wymóg legitymowania się taką decyzją. Skoro zaś zaniechał wprowadzenia takich postanowień, nie może skutecznie domagać się od wykonawcy takich dokumentów czy też oceniać spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez niewyrażone w treści SW Z wymagania. Należy podkreślić raz jeszcze, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyty w związku z opracowaniem dokumentacji projektowej również na przebudową budynku, to nie można dokonywać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ten sposób, że eliminuje doświadczenie uzyskane przez wykonawcę w ramach opracowania dokumentacji projektowej na przebudowę. Działanie Zamawiającego ogranicza de facto warunek wyłącznie do usług projektowych budowy budynku o szczególnych warunkach, wynikających z art. 55 Prawa budowlanego, wykluczając możliwość wykazania przebudowy czy pozostałych robót na budowę budynku innych niż wskazane w ww. przepisie. W ocenie Izby, Zamawiający nie wymagał w SW Z, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w opracowaniu dokumentacji projektowej na budowę/przebudowę/rozbudowę budynku, którego elementem było uzyskane pozwolenie na użytkowanie w trybie art. 55 Prawa budowlanego, a zatem na etapie oceny i badania ofert nie mógł stosować takiego kryterium do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający utożsami zapis specyfikacji „odebrany do użytkowania” z wydaniem decyzji administracyjnej o pozwoleniu na użytkowanie. Zdaniem Izby taka interpretacja jest interpretacją rozszerzającą na etapie badania i oceny ofert i dokonaną z pominięciem regulacji zawartych w prawie budowlanym. Należy założyć, że Zamawiający zna regulacje zawarte w ustawie Prawo budowlane, a zatem winien odwołać się do odpowiednich przepisów zawartych w tej ustawie dotyczących obowiązku uzyskania decyzji administracyjnej na użytkowanie. Zaniechanie ze strony Zmawiającego wprowadzenia do SW Z precyzyjnych zapisów nie może rodzić negatywnych konsekwencji po stronie wykonawcy. Izba zgadza się z Odwołującym, że działanie Zamawiającego jest niekonsekwentne i stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż uznał, że przedstawione przez niego dokumenty nie obejmują budynku, który został ukończony i odebrany do użytkowania z powodu braku pozwolenia na użytkowanie. Jak wskazał podczas rozprawy jego celem było, aby wykonawca posiadał doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowej, która była odebrana/sprawdzona w drodze uzyskania odpowiedniej decyzji administracyjnej. Jednakże, jak słusznie wskazał Odwołujący, inne standardy Zamawiający zastosował do wykonawcy Rembud. Zamawiający w odniesieniu do wykonawcy Rembud powołał się na zaświadczenie z dnia 22.06.2021 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy, w którego wynika, że organ przyjmujący zawiadomienie o zakończeniu budowy daje pozwolenie na użytkowania zgodnie z at. 31zy1 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych stanowi: „W okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 przepisów at. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r- Prawo budowlane (Dz. U. z 2019r. poz. 1186 z późn. zm) nie stosuje się, a wnioski o udzielenie pozwolenia na użytkowanie złożone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli nie wydano decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, traktuje się jak zawiadomienie o zakończeniu budowy o którym mowa w art. 54 ustawy PB.” Zamawiający wskazał, że zaświadczenie Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego zawiadamia o zakończeniu budowy i uprawnia inwestora do rozpoczęcia użytkowania dla inwestycji, a zatem Zamawiający uznała, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, w przypadku wykonawcy Rembud również nie doszło do weryfikacji dokumentacji projektowej w ramach ubiegania się o decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, bowiem zastosowanie miał przepis szczególny, zawieszający obowiązek uzyskiwania takiej decyzji. Zatem sytuacji obu wykonawców w zakresie wymogu uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest tożsama, choć wynika z innych podstaw prawnych. W obu przepadkach organ nie weryfikował dokumentacji projektowej w ramach oddania budynków do użytkowania. Zamawiający, jednakże wyciągnął odmienne wnioski względem obu wykonawców. Odnosząc się do pozostałych argumentów zawartych w odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, Izba wskazuje po pierwsze, iż w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że powodem odrzucenia oferty wykonawcy było brak złożenia przez Odwołującego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Jak Izba wskazał powyżej, takie stanowisko jest nieprawidłowe, bowiem te oczekiwania Zamawiającego, na które powołuje się w decyzji o odrzuceniu, nie zostały odzwierciedlone w SW Z, a zatem nie mogą stanowić podstawy do oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, Izba wskazuje, że bez znaczenia dla sprawy są rozważania Zamawiającego odnośnie kompleksowości dokumentacji projektowej, istotności zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Przedmiotem oceny jest SW Z i jej postanowienia. Jak Izba wskazała, zasadnicza część twierdzeń Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie nie ma odzwierciedlenia w SW Z. Po trzecie, wszelkie nowe okoliczności wskazane przez Zamawiającego jako podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, a nie zawarte w decyzji z dnia 31 sierpnia 2023 r. nie mają znaczenia dla sprawy. Ocenie podlega to, co Zamawiający zawarł w decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Po czwarte, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał jako podstawę prawną odrzucenia przepis nieadekwatny do sytuacji, a więc art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przesłanki tego przepisu nie zaistniały, po pierwsze z tego powodu, że treść oferty w rozumieniu przedmiotowego zakresu jest zgodna z SW Z. Po drugie analiza treści uzasadnienia faktycznego prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c, gdyż skupia się ono na braku uzupełnienia decyzji pozwolenia na użytkowanie dla obiektów wskazanych w wykazie usług referencyjnych. Stosownie do ww. regulacji Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który (lit. b) nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub (lit. c) nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów i oświadczeń. W ocenie Izby, ze złożonego w dniu 10 sierpnia 2023 r. na wezwanie wykazu wynika, że Odwołujący spełnia postawiony w SW Z warunek. Wykonawca oświadczył, że dla wykonanych usług projektowych obydwa budynki zostały ukończone i odebrane do użytkowania, w sposób określony w przepisach Prawa budowalnego. Jak Izba wskazał powyżej, wezwanie Zamawiającego do złożenia decyzji administracyjnej było oparte na błędnej wykładni postanowień SW Z dokonanie przez Zamawiającego, a w konsekwencji nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący:................................... …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 364/25 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ERBUD Spółka akcyjna w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzelcach Opolskich, A. Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320) poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzelcach Opolskich, A. Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania do oddania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzelcach Opolskich, A. Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do dyspozycji niezbędnych zasobów, złożonego przez podmiot trzeci – Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Żywcu, udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, i nakazuje zamawiającemu – Uniwersyteckiemu Szpitalowi Klinicznemu nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzelcach Opolskich, A. Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie d o poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania do oddania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzelcach Opolskich, A. Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do dyspozycji niezbędnych zasobów, złożonego przez podmiot trzeci – Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Żywcu, udostępniający zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, i dokonanie ponownej oceny ofert, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD Spółka akcyjna w Warszawie(w części stanowiącej ¾ kosztów postępowania odwoławczego) oraz zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie (w części stanowiącej ¼ kosztów postępowania odwoławczego) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: - 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 968 zł 01 gr (słownie: dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych jeden grosz), poniesione przez wykonawcę ERBUD Spółka akcyjna w Warszawie tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie – z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od zamawiającego – Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczeciniena rzecz wykonawcy ERBUD Spółka akcyjna w Warszawie kwotę 3 442 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści dwa złote zero groszy), stanowiącą różnicę pomiędzy poniesionymi a zasądzonymi kosztami postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 364/25 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie – Etap 2. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 31 stycznia 2025 r. wykonawca ERBUD Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy P.z.p. oraz niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynnościach zamawiającego, polegających na: - wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się u udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. w Strzelcach Opolskich oraz A. Warszawa Sp. z o.o. w Warszawie (zwanych dalej wspólnie „w.A.” lub „p.A.”) jako najkorzystniejszej oferty; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy A.; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty; Wobec wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego odwołujący podniósł zarzuty naruszenia: I. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A., pomimo iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia; II. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy A. do poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania do oddania wykonawcy A. do dyspozycji niezbędnych zasobów złożonego przez podmiot trzeci – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu udostępniający zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia; III. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A., pomimo iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż podmiot udostępniający zasoby – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu nie posiada doświadczenia wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; IV. ewentualnie art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy P.z.p. poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie: - wezwania wykonawcy A. do uzupełnienia wykazu robót z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, który określony został w Rozdziale IX pkt 4 ppkt a)1 SWZ, - bądź wezwania wykonawcy A. do przedstawienia dowodu na to, że roboty wskazane pod pozycją nr 1 złożonego wykazu robót obejmowały dostawę i montaż wyposażenia medycznego, - względnie wezwania wykonawcy A. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu robót w zakresie robót wskazanych pod pozycją nr 1 w tym wykazie w zakresie tego, czy roboty te obejmowały dostawę i montaż wyposażenia medycznego, - względnie zwrócenia się bezpośrednio do zamawiającego roboty wskazane pod pozycją nr 1 wykazu robót złożonego przez wykonawcę A. o przedstawienie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny czy roboty te obejmowały dostawę i montaż wyposażenia medycznego. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1. przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam fakty; 2. uwzględnienie odwołania; 3. nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; c) odrzucenia oferty wykonawcy A. lub alternatywnie wezwania wykonawcy A. do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; d) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący domaga się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postaci oferty wykonawcy A. oraz odrzucenia oferty A.. W konsekwencji druga pod względem kryteriów oceny ofert oferta odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, zostanie uznana za najkorzystniejszą. Oznacza to, że odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p., może ponieść realną szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, które ma możliwość uzyskać. Uzasadniając zarzuty I i II odwołania odwołujący podniósł, że wykonawca A. nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na niewykazanie realności udostępnionych zasobów. Przedłożone przez wykonawcę A. zobowiązanie podmiotu trzeciego – W ODPOL Sp. z o.o. w Żywcu udostępniającego zasoby w zakresie doświadczenia, co ma stanowić spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IX pkt 4 ppkt a)1 SW Z, nie spełnia bowiem wymagań wynikających z powyższego przepisu art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. W celu wykazania spełniania ww. warunku wykonawca A. posłużył się zasobami ww. podmiotu trzeciego. Jednak udostępnienie zasobów należy uznać za nieskuteczne, gdyż wykonawca A. nie wykazał, czy na etapie realizacji zamówienia, rzeczywiście będzie dysponował udostępnionymi zasobami ani w jakim zakresie. Z załączonego do oferty wykonawcy A. zobowiązania Wodpol Sp. z o.o. nie wynika, co faktycznie udostępnił ww. podmiot trzeci ani w jakim zakresie będzie brał udział w realizacji zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, stwierdzić należy, iż udostępnienie ma charakter jedynie pozorny. Wskazują na to następujące okoliczności: a) do oferty zostało załączone zobowiązanie do udostępniania zasobów udzielone przez Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu, a także JEDZ tego podmiotu; b) w odpowiedzi na wezwanie został złożony wykaz robót, w którym wskazano, iż wykazującym doświadczenie pod pozycją nr 1 wykazu jest Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu, zaś doświadczenie to ma wynikać z realizacji inwestycji pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu”; c) podkreślenia wymaga, iż w zobowiązaniu ww. podmiotu trzeciego znajduje się jedynie następująca informacja dotycząca zakresu udziału przy wykonywaniu zamówienia: „Wodpol Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia” oraz następująca informacja o sposobie wykorzystania zasobów udostępnionych przez ww. podmiot trzeci: „Wodpol Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót i usług do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby”; d) powyższa treść znajduje się również w pkt 11 L.p. 3 formularza ofertowego wykonawcy A. w odniesieniu do części (zakresu) zamówienia, jaka ma być zlecona podwykonawcom w ramach realizacji Zamówienia; e) w JEDZ konsorcjantów wykonawcy A. wskazano natomiast, iż na dzień składania oferty podwykonawcy nie są znani; f) określenie zakresu robót podmiotu trzeciego nie zawiera również JEDZ złożony przez ten podmiot. Powyższe oznacza, iż wykonawca A. nie dysponuje zasobami w sposób wymagany przez ustawę P.z.p. Wbrew wymaganiom zawartym wyraźnie w ustawie P.z.p oraz powielonym w SW Z, z treści zobowiązania Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu nie wynika, iż podmiot ten rzeczywiście wykona jakiekolwiek roboty budowlane oraz jaki będzie ich realny przedmiot i zakres (oraz sposób i okres ich wykorzystywania), co powoduje jednocześnie pozorność dysponowania przez wykonawcę A. zasobami niezbędnymi do rzetelnej realizacji Zamówienia. Nieokreślone i niesprecyzowane uczestniczenie „w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia” czy „w zakresie robót i usług do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby” przez podmiot udostępniający, nie wyczerpuje dyspozycji art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p. Stanowi faktycznie blankietowe powielenie generalnej (uniwersalnej) i abstrakcyjnej, nieco jedynie zmodyfikowanej treści art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. Zgodnie z treścią tego przepisu: „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane". Przedłożone zobowiązanie w żaden sposób nie odnosi się do faktycznego wykonania przez podmiot trzeci posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie robót budowlanych, wskazując jedynie na enigmatyczne sformułowania „w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia” czy „w zakresie robót i usług do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby”. Przeciwnie, treść zobowiązania wskazuje na taką właśnie pozorność dysponowania zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia i wykazywanymi na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, do której wyeliminowania dążył ustawodawca w przepisie art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący zaznaczył, iż wykonawca A. w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IX pkt 4 ppkt a)1 SW Z w całości polega na doświadczeniu Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu. Podmiot udostępniający zdolności, zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p., musi wykonać te roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane, co zamawiający dodatkowo jeszcze podkreślił w uwadze zawartej w Rozdział IX in fine SW Z. W niniejszym przypadku wymóg ten dotyczy wykonania zdecydowanej większości Zamówienia przez ten podmiot. Wykonawca A. ma zatem obowiązek wskazać precyzyjnie, jakie roboty wykona ww. podmiot, tak by zamawiający miał pewność, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot doświadczony i dający gwarancję należytego ich wykonania. Określenia "w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia" czy „w zakresie robót i usług do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby” nie stanowi wymaganego określenia zakresu robót, jaki Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu ma wykonywać. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: wyrok z 4 marca 2021 r., sygn. akt KIO 442/21, wyrok z 11 maja 2018 r., KIO 764/18 oraz wyrok z dnia 7 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 782/22. Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanym przypadku doszło do naruszenia art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p., uniemożliwiającego uznanie, iż wykonawca A., polegając na zasobach udostępnionych przez Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu, wykazał skutecznie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. Jako ewentualny zarzut względem powyższego odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy A. do poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu w zakresie precyzyjnego określenia zakresu robót, jaki wykonać ma ten podmiot. Uznać bowiem należy, iż zobowiązanie Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu złożone przez wykonawcę A. w załączeniu jego oferty nie jest kompletne w odniesieniu do określenia zakresu, w jakim ww. podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których dotyczy doświadczenie tego podmiotu. Uzasadniając zarzuty III i IV odwołania odwołujący podniósł, że określony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale IX pkt 4 ppkt a)1 SW Z dotyczył wykazania posiadania doświadczenia w zakresie realizacji roboty budowlanej obejmującej m.in. „dostawę i montaż wyposażenia medycznego”. Warunek ten w przypadku wykonawcy A. ma spełniać realizacja przez podmiot udostępniający zasoby – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu realizacja inwestycji pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu”. Odwołujący stwierdził, że analizując treść dotyczącej tej inwestycji referencji (List referencyjny ICZ Properties Sp. z o.o. w Żywcu z dnia 24 lutego 2020 r.) złożonej na wezwanie zamawiającego zauważyć jednak należy, iż nie wynika z niej, by w ramach tej inwestycji Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu zrealizowała dostawę i montaż wyposażenia medycznego. W referencji tej szczegółowo natomiast opisano dostawę i montaż innego wyposażenia, a mianowicie „W tym, zakres prac obejmował również dostawę, montaż oraz uruchomienie wyposażenia kuchni i zaplecza gastronomicznego o całkowitej wartości 1.748.769,94 zł brutto (tj. 1.421.764,18 zł netto).” Wyposażenie kuchni i zaplecza gastronomicznego jest znacznie mniej istotne (w przypadku realizacji szpitala) od wyposażenia medycznego. Wobec powyższego uzasadnionym jest przyjęcie, że skoro w treści przedmiotowej referencji opisano dostawę i montaż, w tym wartość wyposażenia kuchni i zaplecza gastronomicznego, to jednoczesny brak opisania dostawy i montażu wyposażenia medycznego świadczy o tym, że Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu nie zrealizowała w ramach tej inwestycji dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Odwołujący zaznaczył, że treść referencji w pozostałym zakresie opisuje wykonane pomieszczenia funkcji opieki medycznej, a nie wyposażenia tych pomieszczeń. W ocenie odwołującego powyższe również uniemożliwia uznanie, iż wykonawca A. polegając na zasobach udostępnionych przez Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu wykazał skutecznie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że oczywistym w tym kontekście jest, że ciężar wykazania, że zrealizowana przez Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu inwestycja pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” obejmowała dostawę wyposażenia medycznego leży po stronie wykonawcy A., jako wywodzącego z tego skutek prawny spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Jako ewentualny zarzut względem powyższego odwołujący wskazuje na naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy P.z.p. poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie: - wezwania wykonawcy A. do uzupełnienia wykazu robót z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, który określony został w Rozdziale IX pkt 4 ppkt a)1 SWZ, - bądź wezwania wykonawcy A. do przedstawienia dowodu na to, że roboty wskazane pod pozycją nr 1 złożonego wykazu robót obejmowały dostawę i montaż wyposażenia medycznego, - względnie wezwania wykonawcy A. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu robót w zakresie robót wskazanych pod pozycją nr 1 w tym wykazie w zakresie tego, czy roboty te obejmowały dostawę i montaż wyposażenia medycznego, - względnie zwrócenia się bezpośrednio do zamawiającego robót wskazanych pod pozycją nr 1 wykazu robót złożonego przez wykonawcę A. o przedstawienie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny czy roboty te obejmowały dostawę i montaż wyposażenia medycznego. W opinii odwołującego uznać bowiem należy, iż z przedłożonej przez wykonawcę A. referencji dotyczącej robót wykonanych przez Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu wynika, iż roboty te nie obejmowały dostawy i montażu wyposażenia medycznego, co było konieczne celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IX pkt 4 ppkt a)1 SWZ. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku (dalej: przystępujący Doraco). Przystępujący Doraco w piśmie procesowym z dnia 2 marca 2025 roku oświadczył, że popiera zarzuty sformułowane przez odwołującego. Przystępujący Doraco wskazał ponadto na warunek udziału w postepowaniu określony w rozdz. IX pkt 4 ppkt a)1 SW Z, zgodnie z którym zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (sto milionów) złotych brutto. Przystępujący Doraco podniósł, że podmiot trzeci – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu nie zrealizował w takim zakresie inwestycji pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu”. Głównym wykonawcą tego zadania była bowiem hiszpańska firma Aldesa – polski oddział firmy Aldesa Construcciones. W listopadzie 2017 roku firmę Aldesa zastąpiła spółka Wodpol, przy czym w momencie zmiany wykonawcy wykonany już był obiekt w stanie surowym wraz z częścią instalacji. Tym samym uznać należy, że Wodpol Sp. z o.o. dokończyła prace budowlane na przedmiotowej inwestycji w Żywcu, jednakże nie można uznać, że „wybudowała nowy, przebudowała lub rozbudowała” budynek użyteczności publicznej, tj. referencyjny szpital w Żywcu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 lutego 2025 roku zamawiający wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie, celem stwierdzenia przywołanych tam faktów. W kontekście podniesionych przez odwołującego zarzutów nr I oraz II zamawiający zauważył, że oparte one są o literalne i oderwane od kontekstu innych dokumentów znajdujących się w aktach postępowania rozumienie użytego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zwrotu: „Wodpol będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót i usług do realizacji, których wymagane są udostępnione zasoby”. Z treści referencji z dnia 24.02.2020 r. oraz z wykazu robót budowlanych wprost zaś wynika, w jakim zakresie podmiot udostepniający zasoby Wodpol sp. z o.o. posiada doświadczenie oraz zasoby, które może udostępnić w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Podmiot ten brał udział w budowie budynku Szpitala w Żywcu o powierzchni zabudowy 7.112 m2, powierzchni użytkowej 13.460 m2, powierzchni całkowitej m2 i kubaturze 96.041 m3 wraz z powierzchnią 16.023 m2 budynek ten posiadał też 4 sale operacyjne oraz oddziały łóżkowe ponad wymagany przez zamawiającego limit. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawcy nie budzi w ocenie zamawiającego zastrzeżeń, w zakresie tego, w jakim zakresie zasoby będą udostępnione, o ile weźmie się pod uwagę całość dokumentacji postępowania, w szczególności referencje Wodpol sp. z o.o. oraz wykaz robót budowlanych. W świetle powyższego, zarzuty odwołującego nr I oraz II należy uznać za niezasadne, gdyż opierają się na wybiórczej interpretacji zobowiązania podmiotu trzeciego, nieuwzględniającej całości dokumentacji postępowania. Przede wszystkim należy podkreślić, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, jakim jest Wodpol sp. z o.o., pozostaje w pełni zgodne z wymaganiami zamawiającego, zarówno w zakresie merytorycznym, jak i formalnym. Wskazanie, iż Wodpol „będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót i usług, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby”, nie może być interpretowane w oderwaniu od treści dokumentów, które jednoznacznie wskazują na zakres doświadczenia i posiadanych zasobów tego podmiotu. Co więcej, z referencji z dnia 24.02.2020 r. oraz wykazu robót budowlanych wynika wprost, iż Wodpol sp. z o.o. brał czynny udział w realizacji inwestycji o wysokim stopniu skomplikowania, tj. budowie budynku Szpitala w Żywcu, o parametrach istotnie przewyższających wymagania określone przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, a dodatkowo pozostawał tam Generalnym Wykonawcą. Doświadczenie to jednoznacznie wskazuje, że podmiot ten posiada odpowiednie zasoby kadrowe, organizacyjne i techniczne, które mogą być udostępnione wykonawcy w sposób wystarczający do realizacji zamówienia. W ocenie zamawiającego odwołujący się w sposób błędny i nieuprawniony traktuje wskazane w zobowiązaniu sformułowanie jako oderwane od kontekstu całości dokumentacji, w szczególności referencji oraz wykazu robót budowlanych. W rzeczywistości, jednakże, dopiero analiza tych dokumentów w sposób kompleksowy pozwala na właściwą ocenę zakresu udostępnienia zasobów oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia. W związku z tym twierdzenia odwołującego nie znajdują uzasadnienia, a tym samym brak jest podstaw do uznania rzekomych naruszeń zasad prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że samo zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi oświadczenie woli, które podlega wykładni stosownie do art. 8 ustawy P.z.p. w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego. Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, jednak nie jest procesem formułkowym. Zgodnie z art. 8 ustawy P.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie zaś z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający przywołał orzecznictwo Sądu Najwyższego, z którego wynika, że zgodnie z art. 65 § 1 K.c., oprócz kontekstu językowego, przy interpretacji oświadczenia woli należy brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny, na który składają się w szczególności dotychczasowe doświadczenia stron. Sąd Najwyższy w wyroku z 8 października 2004 r., sygn. akt V CK 670/03 wskazał, iż przyjęta na tle art. 65 K.c. w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95 i późniejszych orzeczeniach Sądu Najwyższego tzw. kombinowana metoda wykładni przyznaje w przypadku oświadczeń woli składanych innej osobie pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia, które rzeczywiście nadawały mu obie strony w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Podkreślenia wymaga też wyrok Sądu Najwyższego z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II PK 276/15, w którym stwierdzono, że jeżeli w świetle innych reguł wykładni nie da się jednoznacznie ustalić sensu oświadczenia woli, to należy przyjąć takie jego znaczenie, jakie nie jest sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego, a które pozwala osiągnąć cel składającego oświadczenie woli, przy założeniu, że jest on osobą działającą racjonalnie, a więc dobierająca efektywne środki działania dla osiągnięcia zamierzonego celu. Przy wykładni oświadczeń woli postuluje się przy tym życzliwą ich interpretację wspomagającą uznanie czynności prawnej za ważną. Zamawiający zwrócił uwagę, iż celem regulacji prawnych w zakresie wykazywania zasobów podmiotów trzecich jest zagwarantowanie, że wykonawca rzeczywiście będzie miał dostęp do wymaganych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów należy zatem rozpatrywać nie tylko w aspekcie jego treści językowej, ale także w odniesieniu do całokształtu okoliczności, które potwierdzają rzeczywistą zdolność tego podmiotu do udziału w realizacji zamówienia. W świetle powyższego bezzasadne są twierdzenia odwołującego, jakoby zobowiązanie Wodpol sp. z o.o. było nieprecyzyjne lub niewystarczające dla wykazania, że wykonawca będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: wyrok KIO z dnia 19.06.2024 r., KIO 1805/24, LEX nr 3746257 oraz wyrok KIO z dnia 20.02.2023 r., KIO 322/23, LEX nr 3510590 i stwierdził, iż z orzecznictwa tego wynika, że przy ocenie dokumentów składanych w postępowaniach przetargowych należy brać pod uwagę nie ich literalne brzmienie, ale rzeczywistą treść nadaną im przez strony, w kontekście wszystkich okoliczności, złożonych dokumentów oraz doświadczeń zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nie oznacza konieczności wykonywania przez ten podmiot wszystkich czynności objętych zakresem zamówienia, lecz jedynie tych, do realizacji których wymagane są przekazywane zasoby. W tym kontekście kluczowe jest, iż z dokumentacji postępowania jednoznacznie wynika, że Wodpol sp. z o.o. dysponuje doświadczeniem oraz zasobami adekwatnymi do zakresu zamówienia, co znajduje potwierdzenie w przedłożonych referencjach oraz wykazie robót budowlanych. Zamawiający zaznaczył, że ustawodawca w art. 118 ustawy P.z.p. przewidział możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów innych podmiotów, pod warunkiem, że wykaże, iż będzie mógł z nich rzeczywiście skorzystać przy realizacji zamówienia. Takie wykazanie może mieć miejsce m.in. poprzez stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego, poparte dowodami na posiadanie przez ten podmiot niezbędnych zasobów oraz doświadczenia. W przedmiotowym przypadku te przesłanki zostały spełnione, a zarzuty odwołującego są próbą sztucznego zawężenia dopuszczalnego sposobu wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zauważył, że szpital w Żywcu, którego generalnym wykonawcom był właśnie Wodpol sp. z o.o. został bardzo wysoko oceniony w ramach prestiżowego konkursu Modernizacja Roku i Budowa XXI wieku, uzyskując w nim tytuł budowy XXI wieku w kategorii obiekty zdrowia. Świadczy to o tym, że Wodpol sp. z o.o. posiada realne doświadczenie przy wykonywaniu robót w zakresie wymagań stawianych wykonawcom i działa na rynku od wielu lat, co również wskazuje na realność przedłożonego zobowiązania podmiotu trzeciego, a nie jego pozorność. Trudno, bowiem zakładać, że podmiot o ugruntowanej pozycji na rynku składałby zobowiązanie wyłącznie dla pozoru, tak jak wynika to poniekąd z lektury odwołania. Zamawiający zauważył, że odwołujący popiera swoje stanowisko w oderwaniu od kontekstu dokumentacji oraz ograniczając się do jej wybiórczego czytania. ERBUD S.A. zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisów prawa, w zakresie tego, iż de facto ocenił on jako najkorzystniejszą ofertę, w ramach której to nie doszło do wykazania, iż składający ją podmiot za pośrednictwem podmiotu udostepniającego zasoby spełnił wymagania stawiane wykonawcom do udziału w postępowaniu, gdyż podmiot Wodpol miał nie zrealizować dostaw i montażu wyposażenia medycznego. Element ten w ocenie odwołującego nie wynikać ma z przedstawionych referencji oraz innych dokumentów postępowania. Odwołujący pomija przy tym, że sam dokument referencji nie służy potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. Dodatkowo zamawiający zaznaczył, że o ile w treści referencji z dnia 24.02.2020 r. wprost nie określono (tzn. w formie wprost wyrażonego zdania, jak w przypadku dostawy i montażu wyposażenia gastronomicznego), tego, iż Wodpol sp. z o.o. zrealizował dostawę i montaż wyposażenia medycznego, to z dokumentu tego można to odczytać i wywnioskować ten fakt. Zamawiający stwierdził, że nie istnieje definicja legalna „wyposażenia medycznego”. Brak legalnej definicji „wyposażenia medycznego” oznacza, że jego zakres należy ustalać w kontekście przepisów dotyczących organizacji systemu ochrony zdrowia, finansowania świadczeń medycznych oraz norm technicznych obowiązujących w placówkach medycznych. Dodatkowo, biorąc pod uwagę stawiane wymaganie odnośnie „dostawy i montażu”, należy wskazać, że chodzi o takie wyposażenie medyczne, które podlegało dostawie i zamontowaniu w budynku. W świetle powyższego należy podkreślić, że w przypadku braku legalnej definicji „wyposażenia medycznego” interpretacja tego pojęcia musi uwzględniać kontekst funkcjonalny i celowościowy, w jakim jest ono stosowane. Nie sposób zatem uznać, że brak jednoznacznego wskazania w referencjach dostawy i montażu wyposażenia medycznego automatycznie oznacza, iż czynności te nie zostały wykonane. Przeciwnie, należy odczytywać ten dokument w sposób całościowy, biorąc pod uwagę zakres realizowanego kontraktu oraz charakterystykę obiektu, jakim jest budynek szpitalny. W tym kontekście kluczowe jest rozróżnienie pomiędzy wyrobami medycznymi a szeroko rozumianym wyposażeniem medycznym. O ile pierwsza kategoria podlega odrębnym regulacjom prawnym i klasyfikacjom, o tyle pojęcie „wyposażenia medycznego” może obejmować różnego rodzaju urządzenia, instalacje oraz elementy infrastruktury technicznej, które warunkują prawidłowe funkcjonowanie placówki medycznej. Tym samym nie można uznać, że brak jednoznacznego odniesienia się w referencjach do tej konkretnej kategorii oznacza, iż wymagania nie zostały spełnione. 3.4.Dodatkowo należy zauważyć, że w kontekście dokumentacji postępowania oraz przedstawionego wykazu robót budowlanych, nie budzi wątpliwości, iż Wodpol Sp. z o.o. zrealizował kompleksową inwestycję obejmującą budowę szpitala wraz z wyposażeniem niezbędnym do jego funkcjonowania. Nie można abstrahować od faktu, że w ramach projektów budowlanych o takiej skali dostawa i montaż wyposażenia medycznego stanowi integralną część realizacji zamówienia. Zresztą z treści samych referencji wprost wynika, iż Wodpol sp. z o.o. jako Generalny Wykonawca wykonał m.in. instalację certyfikowanych gazów medycznych wraz z panelami medycznymi, a dodatkowo na poziomie zero szpitala w Żywcu doszło do wybudowania i wyposażenia pomieszczenia diagnostyki obrazowej rezonansu magnetycznego, tomografu komputerowego i rentgena. Mając na uwadze powyższe ustalenia zamawiający podkreślił, że zakres wykonanych przez Wodpol sp. z o.o. prac obejmował nie tylko standardowe roboty budowlane związane z wzniesieniem budynku szpitalnego, lecz także realizację kluczowych elementów infrastruktury medycznej, które nie mogłyby funkcjonować bez odpowiedniego wyposażenia. Instalacja certyfikowanych gazów medycznych wraz z panelami medycznymi stanowi przykład zakresu prac o charakterze stricte medycznym, których prawidłowe wykonanie było niezbędne do zapewnienia operacyjności placówki medycznej. W istocie więc na tej podstawie uprawnionym jest wniosek, że Wodpol sp. z o.o. dokonał dostawy i montażu sprzętu medycznego, a zakres dostawy i montażu nie jest jednocześnie istotny, z uwagi na brak kryteriów stawianych przez zamawiającego w SW Z w tym zakresie. Wymaganiem było wyłącznie dostarczenie i montaż wyposażenia medycznego, bez określenia jego wartości czy jakości, czy specjalizacji tego sprzętu. Zamawiający oczekiwał, bowiem, że dany wykonawca (oferent) będzie posiadał wcześniejsze doświadczenie w montażu i dostawie wyposażania medycznego, gdyż jest to specyficzny zakres doświadczenia i nie każdy wykonawca robót budowlanych posiada takie doświadczenia. Wodpol sp. z o.o. jako generalny wykonawca szpitala w Żywcu, w ramach którego realizował zakresowo roboty w skład których wchodziła dostawa i montaż wyposażenia medycznego (chociażby w zakresie wymienionych już gazów medycznych) posiada więc doświadczenie wymagane przez zamawiającego w SWZ, a tym samym może być podmiotem udostępniającym zasoby wykonawcy w tym zakresie. W tym kontekście zarzuty odwołującego, jakoby Wodpol sp. z o.o. nie wykazał doświadczenia w realizacji dostawy i montażu wyposażenia medycznego, pozostają całkowicie bezpodstawne. Powoływanie się przez odwołującego na rzekomy brak jednoznacznego wskazania tych czynności w treści referencji stanowi próbę zawężonej i wybiórczej interpretacji dokumentacji, nieuwzględniającej realnego zakresu wykonanych prac. Dostawa i montaż wyposażenia medycznego nie są procesami oderwanymi od realizacji samego budynku szpitalnego, lecz jego integralnym elementem. Wskazane w referencjach prace, w tym instalacja gazów medycznych i wybudowanie pomieszczeń diagnostycznych, jednoznacznie potwierdzają, że Wodpol sp. z o.o. posiada doświadczenie w realizacji inwestycji, które obejmowały również niezbędne elementy wyposażenia medycznego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzelcach Opolskich, A. Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Przystępujący A. w piśmie procesowym z dnia 3 marca 2025 roku wniósł o: - oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nich zarzutów; − dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. W odniesieniu do zarzutów I i II odwołania przystępujący A. stwierdził, że stanowisko odwołującego oparte jest w całości na spekulacyjnej hipotezie, zgodnie z którą przystępujący miałby mieć ograniczony (czy wręcz wyłączony) dostęp do potencjału spółki Wodpol na etapie realizacji zamówienia. Twierdzenia te nie są jednak oparte na jakichkolwiek podstawach (odwołujący nie wykazuje podstaw, z których stan taki miałby wynikać), nie mówiąc już o dowodach. Z całą pewnością za takowe nie może być uznane zobowiązanie podpisane przez Wodpol i złożone przez przystępującego w postępowaniu. Dokument ten zawiera wszelkie wymagane informacje (zarówno te narzucone przez ustawodawcę w treści art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p., jak i zwyczajowo przedstawiane przez wykonawców korzystających z udostępnionego potencjału). Co równie istotne (a pomijane przez odwołującego), zamawiający do każdego fragmentu załącznika nr 5 do SW Z dodał stosowny komentarz (wskazując zakres oczekiwanych informacji). Również tym wymaganiom przystępujący A. sprostał. Przystępujący A. wskazał, że z zobowiązania Wodpol bezsprzecznie wynika: 1) jaki zakres zasobów zostaje udostępniony wykonawcy (lit. a zobowiązania) - jest to możliwe do odczytania poprzez zacytowanie wprost treści warunków udziału w postępowaniu, a ponadto wskazanie wprost – co jest wystarczające – iż chodzi o zasoby w postaci warunków technicznych i/lub zawodowych, tj. doświadczenie); 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy zasobów (lit. b i c zobowiązania) - z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci będzie podwykonawcą Konsorcjum A. w zakresie robót budowlanych i usług, a umowa o podwykonawstwo zostanie zawarta na okres realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia); 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby - zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (lit. d Zobowiązania) – „Wodpol Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia. Przystępujący A. stwierdził ponadto, że odwołujący w postępowaniach, w których bierze udział, przedkłada zobowiązania podmiotów trzecich o treści, którą teraz kwestionuje w odniesieniu do zobowiązania spółki Wodpol. Odnosząc się do zarzutów III i IV odwołania przystępujący A. oświadczył, że w ramach Zadania Szpital Żywiec zrealizowano robotę budowlaną zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, co obejmowało wykonanie minimum: 1) bloku operacyjnego z minimum 4 salami operacyjnymi; 2) oddziałów łóżkowych dla minimum 50 łóżek; 3) dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Przystępujący A. wskazał, że w niniejszym postępowaniu wykaz robót jest dokumentem, który ma za zadanie potwierdzić, że wykonawca posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego. Jego główną funkcją jest przedstawienie, w sposób zbiorczy, wszystkich realizacji, które wypełniają warunki określone w SW Z. To właśnie przedmiotowy dokument podlega badaniu, czy wykonawca spełnia/nie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z kolei rola referencji sprowadza się do poświadczenia rzetelności i profesjonalizmu wykonawcy przez podmioty, na rzecz których ww. zadania były realizowane (poprzez określenia czy dane prace zostały wykonane należycie). Zazwyczaj wykonawcy nie mają wpływu na treść referencji (które w sposób zupełnie dowolny i nieskrępowany przygotowuje inwestor). Przystępujący A. podkreślł, że przedkładając wykaz robót, oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z wymaganiami wskazanymi przez zamawiającego w SW Z. W złożonym dokumencie wykazano wszystkie okoliczności, do których w dokumentacji postępowania zreferował zamawiający. Podkreślono przy tym fakt, że w ramach Zadania Szpital Żywiec dokonano dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Przystępujący A. wskazał, że przedłożone referencje bezsprzecznie potwierdzają natomiast (okoliczność w niniejszej sprawie bezsporna) właściwą realizacją Zadania Szpital Żywiec. Warto przy tym podkreślić, że dowód należytego wykonania robót nie musi być przedmiotowo tożsamy z wykazem robót w danym postępowaniu. Potwierdza to ugruntowane orzecznictwo KIO. Przystępujący A. przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1216/17 oraz wyrok z dnia 30 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2942/20. Ponadto przystępujący A. podkreślił, że jest w posiadaniu umowy przekazanej mu przez Wodpol, zawartej z inwestorem Zadania Szpital Żywiec, w której Wodpol zobowiązał się do dokonania dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Przystępujący A. wskazał, że z załącznika do przedmiotowej umowy bezsprzecznie wynika zakres zrealizowanych dostaw oraz montażu wyposażenia medycznego. Na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty III i IV odwołania. Przystępujący A. oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów III i IV odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IX pkt 4 ppkt a) SW Z w wersji zmodyfikowanej z dnia 22.11.2024 r. Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a)posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie minimum wymienione poniżej roboty budowlane/usługi: 1.jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.00 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: 1)blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, 2)oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek, 3) dostawę i montaż wyposażenia medycznego; 2.jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.00 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2, posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano systemy takie jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), 3.jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 12 000 (dwunastu tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 12 000 (dwunastu tysięcy) m2, na podstawie której uzyskana została ostateczna i prawomocna decyzja o pozwoleniu na budowę. Uwaga w zakresie pkt 1 i 2 – Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w przypadku wyłącznie jednej roboty referencyjnej, drugą natomiast musi wykazać się samodzielnie. (dowód: SWZ) W odniesieniu do możliwości potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegając na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby zamawiający wskazał (Rozdział IX in fine SW Z): „Dodatkowo, w przypadku posługiwania się przez wykonawcę cudzym potencjałem, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane/usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” (dowód: SWZ) W sytuacji, w której wykonawcy przy wykonaniu przedmiotu zamówienia, mieliby korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, obowiązani byli złożyć wraz z ofertą zobowiązanie takiego podmiotu, zgodne z treścią załącznika nr 5 do SW Z, w której zamawiający wymagał złożenia następujących informacji: na podstawie art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zobowiązuję się do udostępnienia do dyspozycji Wykonawcy: ………………………………………………………………..….. (nazwa Wykonawcy) zasobów wskazanych w niniejszym oświadczeniu na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj dla programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie - Etap 2” postępowanie znak:ZP-261-64/2024 Ponadto oświadczam, że: a)udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie*: ………………………………………………………………………………………………………................................................................................................................................................................................................................... *należy podać jakie podmiot udostępniający przekazuje zasoby: dostęp do środków finansowych, doświadczenie, czy/i osoby przewidziane do realizacji zamówienia, które zostaną wymienione w wykazie robót budowlanych i usług/osób, składanym przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący*: ………………………………………………………………………………………………………................................................................................................................................................................................................................... *należy podać jak podmiot udostępniający zasoby będzie je udostępniał: np. pożyczka w przypadku udostępniania dostępu do środków finansowych; wykonanie, jako podwykonawca części zamówienia, w odniesieniu do której podmiot udostępnia zasoby / udostępnienie osób, zdolnych do realizacji zamówienia, wymienionych w wykazie robót budowlanych i usług/osób, składanym na wezwanie zamawiającego Uwaga ! Udostępnienie doświadczenia na zasadzie konsultacji i doradztwa nie jest wystarczające i nie świadczy o realnym udostępnieniu zasobów. Podmiot udostępniający zasób doświadczenia musi wykonać część zamówienia, do której odnosi się udostępnienie jego zasobów c)okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie wynosił*: ………………………………………………………………………………………………………......................................................................................................................................*okres odpowiadający wykonywaniu prac, będących przedmiotem udostępnienia zasobu d)zrealizuję następujący zakres robót budowlanych, do których odnosi się udostępniony przeze mnie zasób*: ………………………………………………………………………………………………………................................................................................................................................................................................................................... *w odniesieniu do warunków, dotyczących doświadczenia, oraz kwalifikacji zawodowych wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane/usługi, których wskazane zdolności dotyczą **jeśli podmiot udostępnia zasoby doświadczenia, to musi zrealizować zakres robót, który odnosi się do udostępnionego zasobu doświadczenia/ jeśli podmiot udostępnia osoby (np. swoich pracowników), wymienione w wykazie osób wykonawcy, składanym na wezwanie zamawiającego, to musi wykonawcy udostępnić te osoby w czasie realizacji zamówienia (dowód: załącznik nr 5 do SWZ) W postępowaniu oferty złożyli: odwołujący, przystępujący A. i przystępujący Doraco (dowód: oferty) Przystępujący A. w formularzu ofertowym w pkt. 10 wskazał podmiot Wodpol Sp. z o.o. jako podmiot udostępniający zasoby i wskazał, iż: Wodpol Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Przystępujący A. wraz z ofertą złożył zobowiązanie Wodpol Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów o treści: (…) zobowiązuję się do udostępnienia do dyspozycji Wykonawcy (…) zasobów wskazanych w niniejszym oświadczeniu na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj dla programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie - Etap 2” postępowanie znak: ZP-261-64/2024 Ponadto oświadczam, że: a) udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie* - warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia: tj. doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia; wykonał należycie w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.00 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: 3) a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) oddziały łóżkowe dla minimum, 50 łóżek, c) dostawę i montaż wyposażenia medycznego; *należy podać jakie podmiot udostępniający przekazuje zasoby: dostęp do środków finansowych, doświadczenie, czy/i osoby przewidziane do realizacji zamówienia, które zostaną wymienione w wykazie robót budowlanych i usług/osób, składanym przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący*: Wodpol Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót i usług do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. *należy podać jak podmiot udostępniający zasoby będzie je udostępniał: np. pożyczka w przypadku udostępniania dostępu do środków finansowych; wykonanie, jako podwykonawca części zamówienia, w odniesieniu do której podmiot udostępnia zasoby / udostępnienie osób, zdolnych do realizacji zamówienia, wymienionych w wykazie robót budowlanych i usług/osób, składanym na wezwanie zamawiającego Uwaga ! Udostępnienie doświadczenia na zasadzie konsultacji i doradztwa nie jest wystarczające i nie świadczy o realnym udostępnieniu zasobów. Podmiot udostępniający zasób doświadczenia musi wykonać część zamówienia, do której odnosi się udostępnienie jego zasobów c) okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie wynosił*: Cały okres realizacji zamówienia oraz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego *okres odpowiadający wykonywaniu prac, będących przedmiotem udostępnienia zasobu d) zrealizuję następujący zakres robót i usług budowlanych, do których odnosi się udostępniony przeze mnie zasób*: Wodpol Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia *w odniesieniu do warunków, dotyczących doświadczenia, oraz kwalifikacji zawodowych wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane/usługi, których wskazane zdolności dotyczą **jeśli podmiot udostępnia zasoby doświadczenia, to musi zrealizować zakres robót, który odnosi się do udostępnionego zasobu doświadczenia/ jeśli podmiot udostępnia osoby (np. swoich pracowników), wymienione w wykazie osób wykonawcy, składanym na wezwanie zamawiającego, to musi wykonawcy udostępnić te osoby w czasie realizacji zamówienia (dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu) W wykazie wykonanych robót budowlanych (pkt 1) przystępujący A. wskazał m.in. doświadczenie podmiotu Wodpol Sp. z o.o.: „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu”. W ramach zadania wykonano robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego budynku użyteczności o powierzchni całkowitej 23.265,00 m2 i o wartości ww. roboty budowlanej 108.807.500,60 zł brutto, polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach którego zrealizowano w swoim zakresie: · blok operacyjny z 4 salami operacyjnymi, · oddziały łóżkowe dla około 330 łóżek, · dostawę i montaż wyposażenia medycznego. Wartość brutto: 108.807.500,60 zł, podmiot, na rzecz którego robota została wykonana: ICZ Properties Sp. z o.o. w Żywcu W pkt. 2 wykazu robót budowlanych przystępujący A. wskazał na doświadczenie podmiotu A. Sp. zo.o. w Strzelcach Opolskich w postaci: „Budowy budynku usługowo-handlowego DEKADA Nysa wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu”. W ramach zadania wykonano robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego budynku użyteczności o powierzchni całkowitej 39.016,58 m2 i o wartości ww. roboty budowlanej 151.566.602,73 zł brutto posiadającego jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano systemy takie jak: · BMS, · CCTV, · System Kontroli Dostępu (SKD), · system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) (dowód: wykaz robót budowlanych). Ponadto przedłożono list referencyjny z dnia 24 lutego 2020 roku o treści: ICZ Properties spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu (34-300) przy ul. Sienkiewicza 52, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Bielsku-Białej, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem KRS: 0000530651, NIP: 7010448036, REGON: 360121058 niniejszym potwierdza, że firma Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu (34-300) przy ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Bielsku - Białej, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS 0000315140, NIP 553-22-48-772, REGON: 072819994, o kapitale zakładowym w wysokości 4.944.136 zł była Generalnym Wykonawcą przy realizacji inwestycji pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” na terenie działek o nr ewid. 8290/40, 12466, 9276/8, 9349/5 9334/5, 9330/4 na podstawie decyzji pozwolenia na budowę nr 890/2012 z dn. 05.09.2012 r. zmienionej decyzją nr 1320/2015 z dn. 26.02.2015 r. oraz 884/2019 z dnia 02.09.2019 r. wydanej przez Starostę Żywieckiego. W zakres zadania wchodziły roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej, dla budynku czterokondygnacyjnego, o powierzchni zabudowy 7.112 m 2, powierzchni użytkowej 13.460 m2 powierzchni całkowitej 23.265,0 m2 i kubaturze 96.041 m3 wraz z powierzchnią 16.023 m2 chodników, jezdni i miejsc postojowych, w tym: Instalacje elektryczne wraz z transformatorami i agregatem prądotwórczym zewnętrznym; instalacje słaboprądowe systemu sygnalizacji wykrywania pożaru, systemu oddymiania, dźwiękowego systemu ostrzegawczego, systemu kontroli dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu, systemu telewizji dozorowej, systemu telewizji analogowej, systemu interkomowego i systemu przyzywowego oraz instalacja okablowania strukturalnego; komputerowy system zarządzania budynkiem (BMS); instalacje kanalizacji i wodociągowa wraz ze stacją uzdatniania wody, instalacja hydrantowa wraz z zewnętrznymi zbiornikami wody bytowej i na cele p.poż wraz z przepompownią, instalacje wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacje centralnego ogrzewania wraz z kotłownią gazowo-olejową i podziemnym zbiornikiem oleju, instalacje ciepła technologicznego, instalacje wody lodowej, instalacje certyfikowanych gazów medycznych wraz z panelami medycznymi; budowa kanalizacji deszczowej, kanalizacji teletechnicznej, przyłączy kanalizacji sanitarnej, przyłączy wody bytowej, przyłączy gazu wraz ze stacją redukcyjno-pomiarową; wykonanie ciągów pieszych, jezdnych, oraz miejsc postojowych wraz z o znakowaniem i oświetleniem nocnym, budowa lądowiska dla helikopterów wraz z instalacją elektryczną, teletechniczną i oświetleniem lądowiska; zagospodarowanie terenu wraz z nasadzeniem i małą architekturą. W ramach umowy wykonano m.in. poniższe pomieszczenia funkcji opieki medycznej: Poziom 0 - Izba przyjęć wraz ze Szpitalnym Oddziałem Ratunkowym, pomieszczenia diagnostyki obrazowej rezonansu magnetycznego, tomografu komputerowego i rentgen, apteka szpitalna, laboratorium. Poziom 1 — zespół 4 sal operacyjnych wraz z salami wybudzeń, Oddział Intensywnej Terapii, centralną sterylizatornię, oddział położniczy wraz z salą cięć cesarskich, oddział neonatologiczny i oddział pediatrii. Poziom 2 — oddziały łóżkowe, w tym oddział rehabilitacja, długoterminowa opieka, wewnętrzny, ortopedii, chirurgii ogólnej i ginekologii. Całkowita wartość robót budowlanych wynosiła 108.807.500,60 zł brutto (tj. 88.576.654,67 zł netto). W tym, zakres prac obejmował również dostawę, montaż oraz uruchomienie wyposażenia kuchni i zaplecza gastronomicznego o całkowitej wartości 1.748.769,94 zł brutto (tj. 1.421.764,18 zł netto). Wszystkie prace zrealizowano w terminie od 12.12.2018 r. do 30.01.2020 r. Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wykonał prace terminowo, rzetelnie, zgodnie z warunkami umowy, warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami obowiązującego prawa (dowód: list referencyjny z dnia 24 lutego 2020 roku). W dniu 21 stycznia 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego A. jako oferty najkorzystniejszej. Oferta przystępującego A. uzyskała 98 punktów, oferta odwołującego uzyskała 88,61 punktów, a oferta przystępującego Doraco uzyskała 85,96 punktów (dowód: informacja o wynikach oceny ofert z dnia 21 stycznia 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy A. do poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania do oddania wykonawcy A. do dyspozycji niezbędnych zasobów złożonego przez podmiot trzeci – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu udostępniający zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Odnosząc się do zarzutu, który został przez Izbę uznany za zasadny, Izba wskazuje, co następuje: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 3 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie jest związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty. Ustawodawca zastrzegł, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do których wymagane są zdolności, na które się powołał wykonawca. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 442/21: W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ZamPublU (obecnie art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p.) wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych. Art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis ten należy czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 ustawy P.z.p. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w ustawie P.z.p. cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Można ogólnie powiedzieć, że zobowiązanie powinno zawierać, oprócz oznaczenia stron, następujące treści: 1) opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi do użytkowania, wykonanie części zamówienia itp.), co w art. 118 ust. 4 pkt 2 ustawy P.z.p. zostało określone jako „sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia”, 2) przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4 pkt 1 ustawy P.z.p. „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby”. W przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie zasobów osiągnęło właściwy skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy P.z.p.). Podkreślić należy, że wskazane wyżej elementy stanowią jedynie minimalną treść zobowiązania podmiotu trzeciego. W rozpoznawanym przypadku treść takiego zobowiązania została przez zamawiającego uszczegółowiona w załączniku nr 5 do SWZ. I tak, zgodnie ze wskazanym załącznikiem, zamawiający wymagał przedstawienia informacji, jak niżej: Ponadto oświadczam, że: a)udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie*: ………………………………………………………………………………………………………........ *należy podać jakie podmiot udostępniający przekazuje zasoby: dostęp do środków finansowych, doświadczenie, czy/i osoby przewidziane do realizacji zamówienia, które zostaną wymienione w wykazie robót budowlanych i usług/osób, składanym przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący*: ………………………………………………………………………………………………………........ *należy podać jak podmiot udostępniający zasoby będzie je udostępniał: np. pożyczka w przypadku udostępniania dostępu do środków finansowych; wykonanie, jako podwykonawca części zamówienia, w odniesieniu do której podmiot udostępnia zasoby / udostępnienie osób, zdolnych do realizacji zamówienia, wymienionych w wykazie robót budowlanych i usług/osób, składanym na wezwanie zamawiającego Uwaga ! Udostępnienie doświadczenia na zasadzie konsultacji i doradztwa nie jest wystarczające i nie świadczy o realnym udostępnieniu zasobów. Podmiot udostępniający zasób doświadczenia musi wykonać część zamówienia, do której odnosi się udostępnienie jego zasobów c)okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie wynosił*: ………………………………………………………………………………………………………........*okres odpowiadający wykonywaniu prac, będących przedmiotem udostępnienia zasobu d)zrealizuję następujący zakres robót budowlanych, do których odnosi się udostępniony przeze mnie zasób*: ………………………………………………………………………………………………………........ *w odniesieniu do warunków, dotyczących doświadczenia, oraz kwalifikacji zawodowych wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane/usługi, których wskazane zdolności dotyczą **jeśli podmiot udostępnia zasoby doświadczenia, to musi zrealizować zakres robót, który odnosi się do udostępnionego zasobu doświadczenia/ jeśli podmiot udostępnia osoby (np. swoich pracowników), wymienione w wykazie osób wykonawcy, składanym na wezwanie zamawiającego, to musi wykonawcy udostępnić te osoby w czasie realizacji zamówienia. Analiza zobowiązania złożonego przez podmiot trzeci – Wodpol Sp. z o.o. wskazuje, że podmiot ten nie uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z treści wskazanej w lit. d wzoru zobowiązania i nie wskazał zakresu robót budowlanych, do których odnosi się udostępniony przez niego zasób. Z treści załącznika 5 wynika wprost, że zamawiający wymagał określenia zakresu robót budowlanych, jakie zostaną zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby. Wskazaniu takiemu nie czyni zadość sformułowanie „w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia”. Podmiot trzeci obowiązany był określić precyzyjnie roboty, jakie będzie wykonywał podczas realizacji inwestycji. Określenie „w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia” jest o tyle nieprecyzyjne, że referencyjna robota budowlana, jaką wykonał Wodpol, z oczywistych względów nie odpowiada 1:1 zakresowi zamówienia, jaki został ustalony dla przedmiotowego zamówienia. Wodpol nie wykona zatem dokładnie takiego samego zakresu robót, jaki wykonywał przy realizacji Szpitala Powiatowego w Żywcu. Zamawiający nie może domyślać się, jakie roboty wykona podmiot trzeci ani też ustalać, na podstawie robót wykonanych w Żywcu, jaki będzie zakres robót wykonywany przez ten podmiot. Izba nie podziela przy tym stanowiska zamawiającego, iż zakres zobowiązania podmiotu trzeciego wynika z treści innych dokumentów złożonych w postępowaniu, w tym z referencji Wodpol oraz wykazu robót budowlanych. Dokumenty te wskazują co prawda na posiadane przez Wodpol doświadczenie, ale nie zawierają informacji na temat zakresu robót, jaki Wodpol wykona w ramach przedmiotowej inwestycji. W tym zakresie Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez przystępującego A. na okoliczność wykazania treści zobowiązań podmiotów trzecich składanych w innych zamówieniach o udzielenie zamówienia. Dowody te nie dotyczą bowiem przedmiotowego postępowania i – jako takie – nie mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (arg. a contrario z art. 531 ustawy P.z.p.). W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający winien wezwać przystępującego A. do poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego – Wodpol Sp. z o.o. w taki sposób, by mógł z jego treści powziąć informację na temat zakresu robót budowlanych, jaki podmiot trzeci – Wodpol Sp. z o.o. – będzie wykonywał przy realizacji przedmiotowej inwestycji. Zaniechanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., co oznacza, że podniesiony w tym zakresie zarzut należy uznać za uzasadniony. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A., pomimo iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba wskazuje, że zanim zamawiający dokona odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, winien zastosować procedurę wskazaną w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. i wezwać wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Następnie zamawiający obowiązany jest dokonać ponownej oceny oferty. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty III i IV odwołania, tj. zarzuty naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A., pomimo iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż podmiot udostępniający zasoby – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu nie posiada doświadczenia wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - ewentualnie art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy P.z.p. poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie: - wezwania wykonawcy A. do uzupełnienia wykazu robót z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, który określony został w Rozdziale IX pkt 4 ppkt a)1 SWZ, - bądź wezwania wykonawcy A. do przedstawienia dowodu na to, że roboty wskazane pod pozycją nr 1 złożonego wykazu robót obejmowały dostawę i montaż wyposażenia medycznego, - względnie wezwania wykonawcy A. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu robót w zakresie robót wskazanych pod pozycją nr 1 w tym wykazie w zakresie tego, czy roboty te obejmowały dostawę i montaż wyposażenia medycznego, - względnie zwrócenia się bezpośrednio do zamawiającego roboty wskazane pod pozycją nr 1 wykazu robót złożonego przez wykonawcę A. o przedstawienie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny czy roboty te obejmowały dostawę i montaż wyposażenia medycznego. Odwołujący, uzasadniając wskazane wyżej zarzuty, podniósł, że z treści listu referencyjnego ICZ Properties Sp. z o.o. w Żywcu z dnia 24 lutego 2020 r., złożonego na wezwanie zamawiającego nie wynika, by w ramach tej inwestycji Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu zrealizowała dostawę i montaż wyposażenia medycznego. Izba wskazuje, że kluczowym aktem prawnym dla rozstrzygnięcia zakresu, jak i roli referencji w postępowaniu o zamówienie publiczne, jest rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej „rozporządzenie”). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Mając na uwadze przytoczony powyżej przepis prawa wskazać należy, że potwierdzeniem spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wykaz robót budowalnych wykonanych przez wykonawcę. Natomiast referencje stanowią jedynie dowód tego, że dane roboty budowalne zostały wykonane należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, że są wykonywane. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako „KIO”) w wyroku z dnia 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1498/18, wskazała, że to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Z powyższego wynika zatem, że referencje nie są dokumentem, na podstawie którego wykonawca wykazuje posiadane doświadczenie. Dokumentem takim jest natomiast wykaz robót budowlanych. Przystępujący A. w złożonym wykazie wskazał, że w ramach realizacji inwestycji „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu” Wodpol Sp. z o.o., na którego doświadczenie przystępujący A. się powołuje, wykonał m.in. dostawę i montaż wyposażenia medycznego. O ile odwołujący kwestionuje, że w zakres czynności wykonanych przez Wodpol wchodziła dostawa wyposażenia medycznego, winien był tę okoliczność udowodnić, bo to na nim – wbrew stanowisku podnoszonym w odwołaniu – spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Izba przeprowadziła natomiast dowód ze złożonego przez zamawiającego pisma ICZ Properties Sp. z o.o. w Żywcu z dnia 17 lutego 2025 roku i ustaliła, że w zakres inwestycji „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu” wchodziła dostawa i montaż sprzętu medycznego, w tym: wyposażenie sal operacyjnych, wyposażenie Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, wyposażenie w zabudowy medyczne, wyposażenie sali cięć cesarskich, wyposażenie diagnostyki zabiegowej. Tym samym stanowisko odwołującego Izba uznała za nieuzasadnione. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentów złożonych przez przystępującego A., w tym: projektu budowlanego obejmującego prace realizowane w ramach zadania Szpital Żywiec, oferty Wodpol, artykułu prasowego znajdującego się pod adresem internetowym: oraz umowy kontraktowej z dnia 12 grudnia 2018 roku wraz z załącznikiem nr 15. Dowody te zostały złożone na okoliczność wykazania, że w zakres budowy Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wchodziła dostawa i montaż sprzętu medycznego. W ocenie Izby dowody te nie mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia, albowiem: projekt budowlany zawiera jedynie wykaz pomieszczeń wyodrębnionych w ramach zadania, dokument określony przez przystępującego A. jako „oferta Wodpol” jest w istocie jedynie wykazem wyposażenia, niemniej jednak nie wynika z niego, jakiego postępowania dotyczy ani też czy w istocie jest to oferta Wodpol. Dokument ten nie został bowiem podpisany. Z artykułu prasowego nie wynika zakres robót wykonanych przez Wodpol Sp. z o.o. Z kolei aneks do umowy z dnia 12 grudnia 2018 roku, zawierający wykaz wyposażenia jest nieczytelny. Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że odwołującego nie wykazał zasadności zarzutów oznaczonych odwołaniu numerami III i IV i odwołanie w tym zakresie oddaliła. Izba pozostawiła bez rozpoznania podniesiony przez przystępującego Doraco zarzut niespełniania przez przystępującego A. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (sto milionów) złotych brutto. Zarzut ten nie został bowiem podniesiony w odwołaniu. Stosownie zaś do art. 555 ustawy P.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2780/25 WYROK Warszawa, dnia 22 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INWEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibąw Kielcach – działających jako SELL-BUD INWEST spółka cywilna ​ Kielcach w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy PB BAUMAR spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 2 lipca 2025 roku ​wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy PB BAUMAR spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi oraz nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy PB BAUMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu braku złożenia wyjaśnień do jakich wykonawca ten został wezwany. W pozostałym zakresie odwołanie uznała za niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie SELL-BUD INWEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELL-BUD INW EST spółka cywilna w Kielcach oraz zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INW EST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" ​ z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELL-BUD INWEST spółka cywilna w Kielcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 438 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INWEST spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELLBUD INWEST spółka cywilna w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 9 840 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku tytułem kosztów postępowania, 2.2zasądza od zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie SELL-BUD INW EST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELL-BUD INW EST spółka cywilna w Kielcach kwotę ​ 3 400 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INW EST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" ​ z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELL-BUD INWEST spółka cywilna w Kielcach stosownie do wyniku postępowania, zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INW EST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELLBUD INW EST spółka cywilna w Kielcachna rzecz zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku kwotę ​2 700 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna ​w Prudniku stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga ​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2780/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudnikuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Rozbudowa, modernizacja oraz zakup sprzętu na potrzeby opieki długoterminowej w PCM S.A. w Prudniku i ZOL w Głogówku” w formule zaprojektuj i wybuduj realizowanego zgodnie z programem: Krajowy Plan Odbudowy i Zwiększania Odporności. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 maja 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00239460. W dniu 7 lipca 2025 roku odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 505 ust. 1 art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy: 1) Czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę PB BAUMAR Sp. z o.o. Sp.k., ul. Lipowa 132, 46-070 Polska Nowa Wieś, NIP: 9910497545, (dalej: BAUMAR), 2) Badania i oceny złożonych ofert, 3) Zaniechania odrzucenia oferty BAUMAR, 4) Zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych, niepodlegających odrzuceniu złożonych ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ust 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp ​ związku z naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę w BAUMAR pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a co za tym idzie nie wykazał, że jego oferta nie została złożona w warunkach rażąco niskiej ceny; 2) art. 16 ust.1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp ​ związku z naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty BAUMAR pomimo, że w zaoferowana przez wykonawcę BAUMAR cena jest rażąco niska, t​ zn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych d​ o prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie; 3) art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty BAUMAR i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo, że oferta BAUMAR powinna zostać odrzucona, ze względu n​ a to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 16 ust.1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust.1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy BAUMAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych, a​ niepodlegających odrzuceniu ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez BAUMAR, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, (2) odrzucenia oferty BAUMAR z uwagi na niewykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, (3) odrzucenia oferty BAUMAR jako zawierającą rażąco niską ceną, (4) odrzucenie oferty BAUMAR jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, (5) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział ​ Postępowaniu z wyłączeniem oferty BAUMAR, w (6) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert złożonych ​ postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu, w oaz Odwołujący podał, że m a interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku robót budowlanych. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert, biorąc pod uwagę cenę oferty. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez BAUMAR, a sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty BAUMAR za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący nadmienia, że oferta Odwołującego ma realne szanse na wybór jako oferta najkorzystniejsza, bowiem mieści się w budżecie Zamawiającego przewidzianym na realizację zamówienia. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący podał między innymi w uzasadnieniu podnoszonych zarzutów odwołania: W postępowaniu ofertę złożyło 4 wykonawców: w tym Odwołujący oraz BAUMAR. Oferty dwóch wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10, tj. ze względu na uznanie, że oferty zawierały błędu w obliczeniu ceny lub kosztu z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 17.512.706, 29 zł. Zamawiający następnie dokonał aktualizacji tej kwoty do wysokości 17.793.252,39 zł. Kwota zamówienia została oszacowana na podstawie szacunku dokonanego przez p. Ewelinę Grot z firmy EPU PROJEKT Sp. z o.o., zgodnie z opracowanym PFU. Mając na uwadze oszacowaną wartość zamówienia, wskazał, że: cena Wykonawcy nr 4 zdaniem członków Komisji jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia oraz należytego jego wykonania. Cena oferty 10.235.621,87 zł brutto wydaje się rażąco niska w w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości c​ o do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W szczególności jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. 18.257.705, 545zł oraz od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego. Dowód: Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 11.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 10 Zamawiający skierował w dniu 11 czerwca 2025 r wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, obejmujące w swej treści: BAUMAR w dniu 16 maja 2025 r. (omyłkowa data pisma w nagłówku, data na podpisie: 16.06.2025 r.), złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dowód: Wyjaśnienia BAUMAR z 16.05.2025 r. wraz z załącznikami – w aktach postępowania – Załącznik nr 11 Zamawiający, w toku badania złożonych wyjaśnień ustalił, że: Dowód: Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 18.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 12 Dalej, w toku kolejnego posiedzenia ustalono, że: Jednocześnie Zamawiający uznał, że w postępowaniu miały miejsce błędy w szacowaniu wartości zamówienia, niedoszacowanie lub przepłacenie wykonawców. Dowód: Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 30.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 9 Ostatecznie Zamawiający dokonał wyboru oferty BAUMAR jako najkorzystniejszej. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert z 2.07.2025 r. – w aktach postępowania UZASADNIENIE ZARZUTÓW Nieprawidłowość działania Zamawiającego wynika z kilku istotnych okoliczności: 1.Prawidłowość zakresu wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: BAUMAR w swoich wyjaśnieniach wskazał, że Zamawiający zastosował lakoniczne wezwanie, zawierające minimalną treść, dlatego też wyjaśnienia BAUMAR były ogólnikowe (s. 6 wyjaśnień). Jest to błędne założenie. Wezwanie Zamawiającego było konkretne, odnosiło się do podstawy prawnej, ale nie ograniczało się jedynie do tej podstawy. Jednocześnie Zamawiający nie przekopiował w prosty sposób treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, który określa do czego może odnosić się zakres wyjaśnień, a dostosował treść wezwania i podstaw prawnych do przedmiotowego Postępowania. Kolejno, Zamawiający wskazał jakiego zakresu i jakich dowodów wymaga od BAUMAR. Zamawiający wskazał na: szczegółową kalkulację ceny oferty, zestawienia RMS (robocizna, materiały, sprzęt), oferty podwykonawców (jeśli przewidziano), dokumenty potwierdzające dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, decyzję o pomocy publicznej (jeżeli miała wpływ na wysokość ceny), inne dokumenty potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. Zamawiający zatem z pełną świadomość wiedział czego żąda od BAUMAR. BAUMAR zarzucił również Zamawiającemu, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, a co za tym idzie pomocniczy charakter kosztorysu (s. 4 wyjaśnień), nie miał obowiązku przedkładania szczegółowego kosztorysu. Jednocześnie zarzuca Zamawiającemu, że w wezwaniu do wyjaśnień nie wskazał jaka konkretna składowa ceny wzbudza jego wątpliwość. Stanowisko BAUMAR jest wewnętrznie sprzeczne. Zamawiający, przy braku kosztorysu, nie miał obowiązku odwoływania się do konkretnej składowej ceny. Zwłaszcza jeśli globalnie cena ofertowa tak rażąco odbiega od rynkowych wartości. Zamawiający był zatem uprawniony do żądania wyjaśnień w odniesieniu do ceny całkowitej, a po stronie Wykonawcy leżał obowiązek do wyjaśnienia co składa się na tę cenę i dlaczego nie jest ona rażąco niska. Powyższe świadczy o tym, że BAUMAR nie miał podstaw do tego, aby złożyć ogólnikowe wyjaśnienia, powołując się na ogólnikowość wezwania Zamawiającego. 2.Nieprawidłowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, niepoparte dowodami, niewystarczające względem wezwania Zamawiającego: BAUMAR, opierając się na argumentacji przedstawionej w pkt 1 powyżej, przedłożył bardzo ogólnikowe wyjaśnienia. Wskazać należy, że BAUMAR, wbrew wezwaniu Zamawiającego, nie przedłożył wymaganych dowodów, tj. • zestawienia RMS (robocizna, materiały, sprzęt), • dokumenty potwierdzające dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, • inne dokumenty potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. W odniesieniu do powyższego zakresu wezwania Zamawiającego, BAUMAR lakonicznie opisał, że posiada długoletnie doświadczenie, know-how, kontrakty handlowe z hurtowniami i dostawcami, bliskość bazy BAUMAR względem miejsca inwestycji, specjalne warunki handlowe i finansowe z podwykonawcami oraz hurtowniami, zamiar powierzenia części robót budowlanych zewnętrznym dostawcom, przestrzeganie przepisów prawa pracy (s. 5 wyjaśnień). Dla potwierdzenia powyższego BAUMAR przedłożył: spis pracowników zatrudnionych na umowę o pracę (dokument wewnętrzny), zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami, listę pracowników, oświadczenie o stawce godzinowej (s. 5-6 wyjaśnień). Na podstawie powyższego nie sposób stwierdzić: • jaki wpływ mają powyższe okoliczności na możliwość obniżenia ceny, • o jaką wysokość konkretnie BAUMAR obniżył cenę ofertową, uwzględniając powyższe okoliczności, • jakie dowody potwierdzają specjalne warunki handlowe, kontakty handlowe, uzyskane upusty, • jaką bazą techniczną dysponuje BAUMAR • czy lista pracowników zatrudnionych przez BAUMAR uwzględnia wszystkich pracowników, którzy będą skierowani do realizacji zamówienia i czy ich stawki będą zgodne z przepisami prawa pracy, • zgodność z przepisami prawa pracy. Wyjaśnienia BAUMAR w tym zakresie są jedynie pustymi frazesami, które może napisać każdy wykonawca, który działa już dłuższy czas na rynku. Oczywistym jest, że jeśli wykonawca działa na rynku kilka, czy kilkanaście lat, to nawiązał określone relacje, bo np. zaopatruje się w materiał w jednym miejscu, ale to nie oznacza, że kupuje go po specjalnych cenach, właściwym tylko temu wykonawcy. Jeśli BAUMAR nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, jego wyjaśnienia nie są kompletne w tym zakresie, a co za tym idzie nie uzasadniają zastosowania niższej ceny ofertowej. W odniesieniu do dowodów przedłożonych na potwierdzenie zgodności z przepisami prawa pracy: z zaświadczeń ZUS wynika jedynie, że BAUMAR nie zalega z opłatami względem ZUS. ZUS nie potwierdza, że każdy pracownik, który wykonuje prace na rzecz BAUMAR i zgodnie z przepisami prawa powinien działać w stosunku pracy, w takim stosunku pracy pozostaje, a jego wynagrodzenie jest zgodne z przepisami. BAUMAR wykazał jaka jest wysokość odprowadzanych przez niego opłat, ale brak jest wyjaśnienia i powiązania względem ilości pracowników i ich wynagrodzeń. Lista pracowników, którą przedłożył BAUMAR wskazuje na zatrudnienie na umowie o pracę, ale nie wynika z tego, że wysokość wynagrodzenia jest co najmniej taka, jak określona w Rozporządzeniu o minimalnym wynagrodzeniu. Co więcej, BAUMAR nie przedstawił chociażby przykładowych, zanonimizowanych umów o pracę na stanowiskach niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp jasno i wyraźnie stanowi, iż obowiązek wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy wezwanym d​ o wyjaśnień w tym zakresie. Zgodnie zaś z ust. 6 powołanego artykuł, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami n​ ie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu mamy przede wszystkim do czynienia z​ sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny, ale wyjaśnień konkretnych, rzeczowych, popartych dowodami a w pierwszej kolejności zawierających wszystkie informacje których podania Zamawiający wprost zażądał. Nie ma żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia wykonawcy BAUMAR takimi wyjaśnieniami nie są. Nie spełniają zatem podstawowego wymogu, jaki wynika z​ utrwalonego w tym zakresie stanowiska Izby. Wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika zarówno z art. 224 ustawy Pzp jak i z wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawcy BAUMAR. Odwołujący za wyrokiem KIO z 9 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1049/14, podkreśla, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Brak dowodów oznacza natomiast nie tylko, że wykonawca BAUMAR nie uczynił zadośćwezwaniu Zamawiającego, ale przede wszystkim, że nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Zatem biorąc pod uwagę pkt 1 i 2 uzasadnienia zarzutów, Zamawiający już na etapie samego złożenia wyjaśnień, nawet bez merytorycznej analizy uzasadnienia czy zaoferowana jest rażąco niska czy nie, miał podstawy do odrzucenia oferty BAUMAR, ponieważ BAUMAR złożył ogólnikowe, niekompletne, niepoparte dowodami wyjaśnienia. ​ a podstawie takich wyjaśnień bezzasadne jest uznanie prawidłowości uzasadnienia, N ż​ e zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a BAUMAR nie obalił domniemania w tym zakresie. 3.Nieuzasadnione uwzględnienie błędów względem stawki VAT w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez BAUMAR Zamawiający, oceniając zasadność ceny ofertowej BAUMAR, oparł się w głównej mierze na błędach w stawce VAT przyjętej przez dwóch wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający wprost wskazał, że uzależnił od tego swoją decyzję. Dowód: Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 30.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 9 Zdaniem BAUMAR (s. 1-2 wyjaśnień), którą to argumentację uznał Zamawiający, p​ o odrzuceniu ofert wykonawców, których ceny zawierały błędy w obliczeniu ze względu n​ a zastosowanie podstawowej (23%), a nie preferencyjnej (8%) stawki VAT, nie doszło d​ o spełnienia przesłanek obowiązkowego wezwania BAUMAR do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Pierwotnie, przed odrzuceniem ofert, dane ofertowe były następujące: • Szacunkowa wartość zamówienia: 17.793.252, 39 zł brutto, • Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert: 18.257.705, 545 zł • Cena zaoferowana przez BAUMAR: 10.235.621,87 zł brutto • Różnica procentowa oferty BAUMAR względem szacunkowej wartości zamówienia: 43,93% • Różnica procentowa wartości BAUMAR względem średniej ofert: 42,47% Po odrzuceniu ofert dwóch wykonawców, których oferty zawierały błędy w obliczeniu ceny: • Szacunkowa wartość zamówienia: 17.793.252, 39 zł brutto, • Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu: 13.916.911,05 zł • Cena zaoferowana przez BAUMAR: 10.235.621,87 zł brutto • Różnica procentowa oferty BAUMAR względem szacunkowej wartości zamówienia: 43,93% • Różnica procentowa wartości BAUMAR względem średniej ofert: 26,45% Uznanie takiej argumentacji, przy jednoczesnym braku udowodnienia i niekompletności wyjaśnień BAUMAR (pkt 1 i 2 uzasadnienia powyżej), jawi się jako naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający całkowicie pominął kwestię dotyczącą tego, że jako podstawę swojego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przyjął również różnicę względem szacunkowej wartości zamówienia. Ten aspekt Zamawiający całkowicie pominął w toku badania i oceny oferty BAUMAR. Z działania Zamawiającego wywnioskować należy, ż​ e zaczął ślepo kierować się ustaleniami dotyczącymi stawki VAT, które nie mają wpływu n​ a wysokość ceny BAUMAR. Porównanie względem ofert innych wykonawców, w tym przypadku, może mieć pomocniczy charakter, ale z pewnością nie może przesądzać o tym, że oferta BAUMAR nie została złożona w warunkach rażąco niskiej ceny. 4.Odniesienie w wyjaśnieniach do oferty SELL-BUD INW EST do ceny ofertowej zaproponowanej w innym przedmiotowo postępowaniu Jako jeden z argumentów uzasadniających prawidłowość zaoferowanej ceny względem ofert innych wykonawców, BAUMAR odniósł się do oferty złożonej przez Konsorcjum SELL-BUD INW EST w postępowaniu nr SP/03-ZP/25 na rozbudowę budynku Szpitala Powiatowego w Strzelcach Opolskich o budynek zakładu opiekuńczo-leczniczego, wskazując, że w tamtym postępowaniu cena ofertowa zaproponowana przez SELL-BUD INW EST była dużo niższa względem ceny zaproponowanej w przedmiotowym postępowaniu, co świadczyć by miało o zawyżeniu ceny ofertowej względem przedmiotowego postępowania. BAUMAR wskazuje ponadto, że SELL-BUD INW EST w swojej ofercie jedynie dostosował cenę do środków jakimi dysponuje Zamawiający, a to BAUMAR dokonał rzetelnej wyceny. BAUMAR nie odnosi się do tego wprost, ale wnioskować należy, że podniósł taki argument po to, aby wykazać zawyżenie oferty wykonawcy, który nie podlegał odrzuceniu, która ma wpływ na średnią arytmetyczną złożonych ofert. BAUMAR, przywołując cenę zaoferowaną przez SELL-BUD INW EST w innym postępowaniu, chce zbudować mylne wrażenie na temat rynkowości cen i prawidłowości swojej wyceny. Jest to jednak całkowicie chybiona argumentacja. BAUMAR pomija, że przedmiot zamówienia w postępowaniu na rozbudowę szpitala w Strzelcach Opolskich nie jest objęty nadzorem konserwatora zabytków, a kwestia ta wpływ na wyższe koszty realizacji. BAUMAR, jako rzekomo bardzo doświadczony podmiot na rynku usług budowlanych, powinien mieć wiedzę obejmującą różnice w kalkulacjach względem różnych przedmiotowo obiektów. Tym bardziej, że BAUMAR również uczestniczył w tym postępowaniu i złożył ofertę z wyższą, niż Odwołujący ceną ofertową, co wynika z przedłożonego przez BAUMAR dowodu do wyjaśnień – zestawienia ofert. Powołanie się na samą nazwę postępowaniu w tym przypadku, bez uwzględnienia znaczących różnic w przedmiocie zamówienia, które miały niebagatelny wpływ na wycenę, jawi się jako próba wprowadzenia zamawiającego w błąd co do rynkowości zaoferowanej ceny oraz działania w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez próbę bezpośredniego wyeliminowania konkurencji z postępowania. BAUMAR, wybiórczo przedstawiając stan faktyczny, celowo dąży do wyeliminowania wszystkich wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu. 5.Niedoszacowanie oferty BAUMAR, brak wyceny wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia Niezależnie od powyżej przedstawionych argumentów dotyczących nieprawidłowości wyjaśnień BAUMAR, oferta BAUMAR jest rażąco niska ze względu na niedoszacowanie wycenionych składników kalkulacji, jak również niewycenienie wszystkich elementów przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania. Zamawiający wezwał wykonawcę PB BAUMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dnia 11.06.2025 r. Wykonawca PB BAUMAR dnia 16.06.2025 r. złożył wyjaśnienia będące odpowiedzią na w/w wezwanie. W związku z wyjaśnieniami, wykonawca PB BAUMAR zarzucił Zamawiającemu przeszacowanie ceny, argumentując to stanowisko trendami cen w branży. Zgodnie z Biuletynem Sekocenbud BIULETYN CEN OBIEKTÓW (BCO) zeszyt 13/2025 za 1 kwartał, średnia cena brutto m2 powierzchni użytkowej dla pozycji Pawilon Szpitalny wynosiła 6.706,00 zł, zaś za 2 kwartał, zgodnie z Biuletynem Cen Obiektów (II Wydanie 2025) cena ta wynosi 6759,81 zł. Dowodzi to faktu, że mamy do czynienia ze wzrostem cen postępującym z kwartału na kwartał. Dowód: Wykres zmian kosztów budowy obiektu 1264-101 Pawilon szpitalny wojewódzkiego szpitala zespolonego – na fakt trendu rosnących cen-Załącznik nr 13 Kwoty wskazane przez Wykonawcę PB BAUMAR w kosztorysie ofertowym, są skrajnie niedoszacowane. W tym względzie należy zwrócić szczególną uwagę na pozycję ROBOTY PRZYGOTOWAW CZE, w której Wykonawca PB BAUMAR wskazał szacowaną kwotę ​ wysokości 42 056,05 zł netto. W zakres robót przygotowawczych wchodzą prace związane z siecią elektryczną, w siecią kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz sieci wodociągowej. W ramach prac przygotowawczych dotyczących sieci energetycznej zachodzi potrzeba zaprojektowania i wykonania zasilania w energię elektryczną, co niesie za sobą także rozbudowę istniejącego przyłącza energetycznego, a to ze względu na zapewnienie zapasu mocy do zasilania projektowanego budynku, na co wskazuje Zamawiający w części 8 Wyjaśnień do SW Z – pytanie 18. Wymagania dotyczące instalacji elektroenergetycznych oraz zakres prac do wykonania zostały zawarte w pkt 3 ppkt 3.8. Programu Funkcjonalno-Użytkowego cz. I., w zakres ten wchodzi szereg prac pociągających za sobą znaczne nakłady kosztów oraz pracy: Dowód: 1)Pytania i wyjaśnienia do SW Z cz. 8 z dnia 4.06.2025r. – w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt konieczności przebudowy sieci energetycznej, na fakt niedoszacowania kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR- w aktach postępowania; 2)Program funkcjonalno-użytkowy cz. I – w aktach postępowania na udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt zakresu prac do wykonania w zakresie instalacji energetycznej, na fakt niedoszacowania kosztów przez wykonawcę PB BAUMAR- w aktach postępowania Mając na uwadze prace związane z likwidacją ciepłociągu oraz zmianę położenia ciągów sieci energetycznej, wodociągowej oraz kanalizacyjnej należy mieć na względzie dodatkowe koszty związane z tymi pracami szacowane na: Zakres prac ilość cena wartość ciepłociągu 60 mb 604 zł 36 240,00 zł przekładka sieci energetycznej 110 mb 294 zł 32 340,00 zł przekładka sieci 65 mb 707 zł 77 770,00 zł wodociągowej przekładka sieci 65 mb 1188 zł 77 220,00 zł kanalizacji sanitarnej przekładka sieci 75 mb 188 zł 89 100,00 zł kanalizacji deszczowej Powyższe zestawienie szacunkowych kosztów robót przygotowawczych wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę PB BAUMAR co do zakresu ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE została niedoszacowana na kwotę 270 613,95 zł. Dowód: Mapa obrazująca położenie sieci w obiekcie PCM Prudnik (GEOPORTAL.GOV.PL) – na fakt położenia sieci, na fakt niedoszacowania kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR-Załącznik nr 14. Ponadto Wykonawca PB BAUMAR w wyjaśnieniach błędnie określił powierzchnię użytkową określając ją na poziomie 1293,765 m2, przy czym zgodnie z PFU powierzchnia użytkowa netto wynosi 1331,86 m2. Niniejsze wpływa na niedoszacowanie kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR, a w tym względzie należy odnieść się do zestawienia kwot zaoferowanych przez tego Wykonawcę, stanowiącego załącznik do wyjaśnień, mając na względzie wskaźniki z Biuletynu Cen Obiektów Budowalnych za II kwartał 2025. Wykonawca PB BAUMAR, określił wartość zakresu robót w sposób niedoszacowany, a to: 1. Dla pozycji ROBOTY ZIEMNE: określił wartość na poziomie 28 257,81 zł. Zgodnie ze wskaźnikiem 1 dla pozycji BCO 1264-101-31-110, szacunek wynosi 81,21 zł/m2. Co za tym idzie roboty ziemne zostały niedoszacowane przez Wykonawcę na kwotę 79 902,54 zł. netto. (1331,86 m2 x 81,21 zł = 108160,35 zł); 2. Dla pozycji ROBOTY STANU ZEROW EGO: określił wartość na poziomie 81 044,14 zł. Zgodnie ze wskaźnikiem 1 dla pozycji BCO 1264-101-31-100 szacunek wynosi 461,38 zł/m2, przy założeniu, że stan zerowy zawiera w sobie wykopy wchodzące w zakres robót ziemnych, wskaźnik za roboty stanu zerowego wynosić będzie 380,17 zł/m2. W związku z tym niniejsza pozycja została niedoszacowana na kwotę 425 289,07 zł. netto. (1331,86 m2 x 380,17 zł = 425 289,07 zł); 3. Dla pozycji ROBOTY STANU ZEROW EGO (BEZ DACHU): określił wartość na poziomie 1 005 330,74 zł. W związku z faktem, iż w zakres robót stanu zerowego wchodzą pozycję: ŚCIANY NADZIEMIA o wskaźniku 290,82 zł/m2. (BCO 1264-101-31-220); STROPY, SKLEPIENIA, SCHODY, PODESTY o wskaźniku 405,28 zł/m2 (BCO 1264-101-31-230); ŚCIANKI DZIAŁOW E o wskaźniku 124,22 zł/m2(BCO-1264-101-31-240) – wskaźnik dla ROBÓT STANU ZEROW EGO (BEZ DACHU) wynosi 820,32 zł/m2. Co za tym idzie niniejsza pozycja została zaniżona o kwotę 87 220,65 zł netto (1331,86 zł x 820,32 zł/m2 = 1 092 551,39 zł); 4. Dla pozycji ROBOTY POSADZKI: określił wartość na poziomie 107 255,55 zł. W zakres tej pozycji wchodzą następujące: PODŁOŻA I KANAŁY WEWNĄTRZ BUDYNKU o​ wskaźniku 34,67 zł/m2 (BCO 1264-101-31-270); IZOLACJE NADZIEMIA o wskaźniku 174,76 zł/m2 (BCO 1264-101-31280); WARSTW Y W YRÓW NAW CZE o wskaźniku 87,59 zł/m2 (BCO 1264-101-31-290) – wskaźnik dla ROBÓT POSADZKI wynosi 297,02 zł/m2. W związku z tym niniejsza pozycja została niedoszacowana na kwotę 288 333,51 zł netto (1331,86 x 297,02 zł/m2); 5. Dla pozycji ROBOTY W YKOŃCZENIOW E PODŁOGI: określił wartość na poziomie 183 522,30 zł. W związku wartością wskaźnika dla pozycji POSADZKI o wskaźniku 252,38 zł/m2 (BCO 1264-101-31-360). Wartość niniejszej pozycji została niedoszacowana na kwotę 152 612,53 zł netto (1331,86 m2 x 252,38 zł/m2). Zgodnie z powyższymi kwota niedoszacowana przez Wykonawcę PB BAUMAR wynosi ​ zakresie robót aż 1 303 972,25 zł. netto. w Dowód: Wyciąg z Biuletynu Sekocenbud Biuletyn Cen Obiektów Budowalnych BCO za II kwartał 2025r. – na fakt treści, na fakt wartości wskaźników, na fakt niedoszacowania z​ e strony Wykonawcy PB BAUMAR- Załącznik nr 15 Ponadto należy wskazać na ryzyka związane z realizacją zamówienia w formie zaprojektuj i wybuduj. Po pierwsze, w związku z koniecznością spełniania przez Budynek aktualnie obowiązujących przepisów przeciwpożarowych zachodzi konieczność zaprojektowania nowej klatki schodowej, ze względu na fakt, iż obecna klatka schodowa w PCM w Prudniku nie spełnia warunków technicznych stawianych przez Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku, dotyczących maksymalnej wysokości stopnia, minimalnej szerokości użytkowej biegi i spocznika, braku wymaganej wysokości pomieszczeń ​ kondygnacji istniejącej na poziomie (–) 2.48. w Zaprojektowanie nowej klatki schodowej nie było załączone do koncepcji, co za tym idzie należy wziąć pod uwagę koszty szacowane na około 512 000 zł. Potrzeba wydzielenia nowej klatki schodowej, wynika także z Rozdziału 2 pkt 3.6 SWZ: Niniejsza kwestia była również podnoszona w ramach pytań do SW Z niniejszego postępowania, Zamawiający w cz. 6 Pytań i Wyjaśnień do SW Z z dnia 4.06.2025r. wskazał, iż Budynek ma spełniać aktualnie obowiązujące przepisy p.poż., ponadto Obiekt musi być odebrany i oddany do użytkowania, zaś uzgodnienie dokumentacji pod względem zabezpieczeń przeciwpożarowych należy wykonać w trakcie etapu I., co za tym idzie należy wziąć pod uwagę dodatkowe koszty. Dowód: Pytania i wyjaśnienia do SW Z cz. 6 z dnia 4.06.2025r. – w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt konieczności spełnienia wymogów przeciwpożarowych, na fakt niedoszacowania kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR- w aktach postępowania Konieczność spełnienia wymagań w zakresie ochrony p.poż. rodzi konieczność uwzględnienia także dodatkowych warunków, które musi spełniać budynek, na co wskazuje także pkt 3.3 Programu Funkcjonalno-Użytkowego cz. 2: Obostrzenia przeciwpożarowe wpływają na konieczność wyposażania budynku w elementy spełniające wymogi przeciwpożarowe, w tym przykładowo montaż drzwi przeciwpożarowych, na co wskazuje Program FunkcjonalnoUżytkowy: W niniejszym postępowaniu nie przedstawiono opinii geotechnicznej. Brak tego zakresu w koncepcji, skutkuje koniecznością wzięcia pod uwagę dodatkowych kosztów związanych z posadowieniem budynku, w szczególności może powstać konieczność wykonania płyty fundamentowej zamiast ław fundamentowych, co może znacząco podwyższyć koszty. Z racji na fakt, iż część projektowana łączy się z częścią już istniejącą, należy wziąć także pod uwagę koszty związane z remontem pomieszczeń o powierzchni około 70 m2. W przypadku tego typu prac wskaźnik (BCO za II kwartał 2025 r.) wynosi 1514,02 zł/m2 co skutkuje kosztami na poziomie 105 981 zł. netto. Zamawiający zwrócił szczególną uwagę na wspomniany zakres robót w wyjaśnieniach do SW Z cz. 8 z dnia 4.06.2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 13. W dodatku należy wziąć pod uwagę konieczność połączenia z budynkiem już istniejącym na poziomie ostatniej kondygnacji, co wiąże się z rozbiórką dachu i pociąga za sobą dodatkowe koszty. Dowód: Pytania i wyjaśnienia do SWZ cz. 8 z dnia 4.06.2025r. – w aktach postepowania o​ udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt konieczności remontu istniejących pomieszczeń, na fakt niedoszacowania przez Wykonawcę PB BAUMAR kosztów remontu istniejących już pomieszczeń-w aktach postępowania Wykonawca PB BAUMAR posługuje się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskaźnikami z​ Biuletynu Cen Obiektów dotyczącymi budynku, który nie jest obiektem w strefie objętej nadzorem konserwatorskim. Budowa i przebudowa budynków w takiej strefie niesie za sobą dodatkowe koszty oraz potrzebę spełnienia dodatkowych formalności, które znacznie przewyższają standardowe inwestycje budowalne. Należy zwrócić uwagę także na fakt, i​ ż w przypadku realizowania projektów budowlanych w strefie objętej nadzorem konserwatorskim, konieczne jest zastosowanie specjalistycznych materiałów, których cena znacznie przewyższa standardowe. Należy również wziąć pod uwagę koszty, które powstaną w związku możliwą przebudową drogi pożarowej, która musi spełniać określone wymogi nośności, co znacząco może wpłynąć na koszty. Ponadto zgodnie z pkt 8 PFU, na elewacji budynku należy zamieścić napis nazwy budynku: Obiekt, ujęty w Biuletynie Cen Obiektów, na który powołuje się Wykonawca PB BAUMAR, jest obiektem posiadającym inne cechy, niż obiekt objęty Zamówieniem. Należy zwrócić uwagę na najważniejsze różnice, powodujące niedoszacowanie kosztów: 1)Obiekt w Biuletynie Cen Obiektów posiada dach jednospadowy oparty na konstrukcji drewnianej, a jego pokrycie wykonane jest z papy dachowej bitumicznej. Obiekt projektowany, objęty zamówieniem, zgodnie z PFU i wytycznymi konserwatora zabytków, ma posiadać dach wielospadowy (masandrowy), jego wysokość ma nawiązywać do istniejącej konstrukcji, krycie ma zostać wykonane za pomocą dachówki. W związku z tymi wymogami, różnica w cenie, pomiędzy dachem obiektu z Biuletynu Cen Obiektów, którym posługuje się Wykonawca PB BAUMAR, a dachem projektowanego obiektu wyniesie około 150 000 zł.; 2)Obiekt z Biuletynu Cen Obiektów, posiada elewacje w systemie lekko mokrym, docieploną styropianem o grubości 12 cm. pokrytą tynkiem mineralnym. Projektowany obiekt, zgodnie z PFU oraz wytycznymi konserwatora, ma posiadać elewację nawiązującą do obecnego obiektu, a więc wykonaną z cegieł. Ponadto zachodzi konieczność wykonania dekoracji architektonicznej elewacji nowego budynku w nawiązaniu do wystroju elewacji części już istniejącej w formie: ceglanych gzymsów, kamiennego cokołu, kamiennych parapetów. Wszystko to wpływa na różnicę w cenie oraz niedoszacowanie kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR Z racji na powyższe, koszt elewacji projektowanego budynku, przewyższa koszt budynku z Biuletynu Cen Obiektów o około 280 000 zł., różnica ta wynika m.in. z konieczności zastosowania materiałów wyższej jakości. Jak wskazuje Rozdział 3 pkt 3.2 ppkt k) SW Z, w ramach wykonania przedmiotu umowy pod szczególną uwagę należy wziąć: 3)W dalszej kolejności należy także wskazać, iż obiekt z Biuletynu Cen Obiektów, którym posługuje się Wykonawca PB BAUMAR, jest wyposażony w instalację chłodniczą wykonaną z rur stalowych. Obecnie takie instalacje wykonuje się z użyciem części wykonanych z miedzi, co znacznie wpływa na wzrost kosztów; 4)Projektowany obiekt, musi zostać wyposażony, zgodnie z PFU, w systemy dostępności, mające na celu zapewnienie informacji na temat rozkładu pomieszczeń w budynku, co najmniej w sposób wizualny i dotykowy lub głosowy. Wyposażenie budynku obiektu z Biuletynu Cen Obiektów nie przewiduje takich systemów, co za tym idzie kwota w tym względzie również pozostaje niedoszacowana; 5)Projektowany obiekt, zgodnie z PFU musi posiadać także dodatkowe elementy wyposażenia, takie jak: osłony na grzejniki, zapobiegające bezpośredniemu kontaktowi z elementem grzejnym; zabezpieczenie ścian w postaci odbojników systemowych lub wykładzin ściennych z PCV, z racji na ochronę ścian przed kontaktem z ramami łóżek szpitalnych. Rozbudowa obiektu niesie, za sobą także potrzebę dostosowania budynku do wysokości istniejących obiektów zabytkowych. Jak wskazał Zamawiający w cz. 8 Wyjaśnień do SW Z, poziom kalenicy projektowanego budynku nie może być wyższy niż poziom kalenicy istniejącego budynku. Na co wskazuje Rozdział 3, pkt 3.2 ppkt k) SWZ: Dostosowanie wysokości budynku, pociąga za sobą zmianę poziomu nasycenia konstrukcją żelbetową, będzie to miało bezpośredni wpływ na koszty, większy poziom nasycenia ​ fundamentach oraz w ściankach działowych podnosić będzie ich poziom o około 12%, co powiększa koszty o około 80 w 000 zł. Dowód: Pytania i wyjaśnienia do SW Z cz. 8 z dnia 4.06.2025r. – w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt konieczności dostosowania wysokości budynków, na fakt niedoszacowania kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR-w aktach postępowania Z powyższych ustaleń wynika, że w odniesieniu do kalkulacji przedstawionej przez BAUMAR w wyjaśnieniach, niedoszacowanie spowodowane uwzględnieniem nieprawidłowych stawek oraz brakiem wyceny wszystkich elementów sumarycznie prezentuje się następująco: L.p. 1. Zakres Prace projektowe z nadzorem Wartość PLN netto 305 234, 89 zł 2. 3. 4. 5. 6. 7. 42 056,05 zł 28 257.81 zł 81 044, 14 zł 1 005 330,74 zł 410 044,08 zł 747 034,09 zł 8. 9. 10. Roboty przygotowawcze Roboty ziemne Roboty stanu zerowego Roboty konstrukcyjne Dach budynku i łącznika Stolarka zewnętrzna i wewnętrzna budynku Elewacja budynku Posadzki Roboty wykończeniowe- ściany 11. 12. Roboty wykończeniowe- sufity Roboty wykończeniowe- pozostałe 303 054, 15 zł 150 452, 00 zł 13. Roboty wykończeniowe- podłogi 14. Wyposażenie wewnętrzne 15 PZT wraz z parkiem sensorycznym 16. Instalacje elektryczne 17. Instalacje sanitarne SUMA PLN NETTO 597 575,49 zł 107 255,55 zł 711 570, 30 zł 183 522, 30 zł 90 622, 50 zł 189 491, 27 zł 1 885 370, 81 zł 2 467 321, 80 zł 9 305 237,97 zł Niedoszacowanie 512 000,00 zł (nowa klatka schodowa- projekt+ realizacja) 270 613, 95 zł 79 902, 54 zł 425 289, 07 zł 87 220, 65 zł 150 000,00 zł 280 000,00 zł 288 333, 51 zł 80 000,00 zł (ścianki działowe) 105 981 zł (remont pomieszczeń) 152 612, 53 zł 2 431 953, 25 zł Odwołujący zastrzegł, że przedstawione powyżej podsumowanie ma pomocniczy charakter i wskazuje, że nawet gdyby BAUMAR zastosował specjalne warunki handlowe, osobowe i techniczne, które opisywał w wyjaśnieniach, to zaoferowana przez niego cena powinna być znacznie wyższa, o co najmniej taką kwotę jaką wskazał Odwołujący. Nie oznacza to jednak, że uwzględnione zostały wszystkie niedoszacowane albo nieuwzględnione elementy. Zestawienie ma na celu jedynie wskazanie skali niedoszacowania, ale nie przesądza, że niedoszacowanie może sięgnąć wyższych wartości. Poza powyższymi niedoszacowanymi elementami, które można wprost wyodrębnić z oferty BAUMAR, wskazać należy również na niedoszacowanie dotyczące stawki kubaturowej odnoszącej się do przedmiotu umowy. Biuletyn Sekocenbud BDO cz. 1 – Obiekty kubaturowe zawiera średnie krajowe ceny obiektów kubaturowych, w tym m.in. ochrony zdrowia, w zł/m3 kubatury w II kwartale 2025 roku, obiekty zostały podzielone na 120 typów, w tym także obiekty ochrony zdrowia. Przykładowe obiekty w tej kategorii wykazują ceny jednostkowe w przedziale 2 300 – 2 700 zł/m3. Mając na uwadze następujące parametry obiektu tj.: Kubatura: 6535 m3 Powierzchnia użytkowa: 914,52 m2 Przyjmując wskaźniki z BCO dla przedziału 2 300- 2 700 zł/m3: 6535 m3 x 2300 zł/m3 = 15 030 500 zł 6535 m3 x 2700 zł/m3 = 17 644 500 zł Średnia wartość: 16 337 500 zł Tak więc rzeczywisty koszt budowy oscyluje w granicach 15-17,6 mln zł brutto. Zatem oferta Wykonawcy PB BAUMAR jest co najmniej o 32-42% niższa niż minimalna granica kosztów. Realizacja umowy, pociąga za sobą także wysokie koszty robocizny. W związku z kosztami robocizny należy wziąć pod uwagę w szczególności następujące zakresy: 1) Roboty konstrukcyjne – średnia czasochłonność robót stanu surowego zamkniętego tj. wykonanie konstrukcji, stropów, ścian i dachu, wynosi około 10-12 r-g/m3 (wg. Sekocenbud KNR-W 2-02, 2-03), dla kubatury 6535 m3 nakład pracy wyniesie: 11 r-g/m3 x 6535 = 71 885 r-g. 2)Instalacje sanitarne i mechaniczne (instalacja wod-kan, c.o., wentylacja, klimatyzacja, p.poż) – według norm czasochłonności robót sanitarnych zawartych w katalogach KNR (np. KNR-W 2-09 i 2-10) oraz analiz Sekocenbud dla Sekocenbud dla obiektów kubaturowych o podwyższonym standardzie sanitarnym, typowy nakład robocizny dla instalacji sanitarnych wynosi 4-5 r-g/m2 PUW. Niniejszy nakład dotyczy sumarycznie instalacji wodno-kanalizacyjnej, centralnego ogrzewania, wentylacji i klimatyzacji wraz z armaturą i izolacjami: 914,52 m2 x 4,5 r-g/m2 = 4 115 r-g 3)Instalacje elektryczne i teletechniczne (w tym SSP, BMS, monitoring, tlen medyczny) - według normatywów czasochłonności zawartych w katalogach KNR (np. KNR-W 5-08 i 5-09) oraz opracowań Sekocenbud dotyczących instalacji elektrycznych, dla obiektów medycznych przyjmuje się 6–8 r-g/m² PUW jako sumaryczny nakład robocizny na wykonanie instalacji elektrycznych silnoprądowych, niskoprądowych, teletechnicznych, systemów SSP, BMS, monitoringu oraz zasilania specjalistycznych urządzeń medycznych. W związku z tym: 914,52 m2 x 7 r-g/m2 = 6 402 r-g 4)Wykończenia i zabudowy (ściany, posadzki, sufity podwieszane, malowanie, ceramika, montaż drzwi, zabudowy sanitarne) – mając na względzie normy Sekocenbud oraz katalogi normatywne KNR-W 2-01 (roboty ogólnobudowlane – tynki, posadzki, okładziny) oraz KNR 4-01 (roboty wykończeniowe – malowanie, montaż stolarki, sufity podwieszane), dla budynków ochrony zdrowia zakłada się średnią czasochłonność wykończeń na poziomie 18–22 r-g/m² PUW. Zakres ten obejmuje wykonanie tynków, malowanie, układanie płytek, montaż sufitów podwieszanych, drzwi, osprzętu sanitarnego i wykończeń meblowych: 914,52 m2 x 20 r-g/m2 = 18 290 r-g 5)Roboty zewnętrzne i zagospodarowanie terenu (drogi, chodniki, elementy małej architektury, zieleń, ogrodzenie) – dla tego zakresu na podstawie doświadczeń Wykonawcy, szacunkowo należy przyjąć, iż nakład pracy wyniesie: 15 000–20 000 r-g 6)Rezerwa techniczna na nadzór, koordynację, przestoje, przemieszczenia materiałów i inne nieproduktywne prace – standardowo przy tego typu realizacjach należy wziąć pod uwagę typowo 10-15% całkowitego nakładu pracy. Podsumowując: Zakres robót Nakład pracy r-g Roboty konstrukcyjne 71 885 r-g Instalacje sanitarne 4 115 r-g Instalacje elektryczne 6 401 r-g Wykończenia 18 290 r-g Zagospodarowanie (średnio) 17 500 r-g Rezerwa 15% (średnio) 17 137 r-g SUMA (średnio) 135 389 r-g Budynek ma charakter szpitalny (ZOL), co za tym idzie musi spełniać rygorystyczne normy sanitarne, bezpieczeństwa, złożoności technologicznej i organizacyjnej. W praktyce całkowity nakład pracy wyrażony w roboczogodzinach osiąga w podobnych inwestycjach poziom 350 000 – 400 000 r-g, co potwierdzają dane archiwalne publikowane przez Sekocenbud oraz projekty szpitalne z lat 2020-2024 (np. ZOL Kraków Bieżanów, PCM Świdnica, ZOL Nysa – dane własne Odwołującego, gdzie dla obiektów ochrony zdrowia przyjmuje się średnio 50-60 r-g na każdy m2 powierzchni użytkowej. W związku z tym, dla przedmiotowej inwestycji, tylko dla robót budowalnych, nakład pracy wyniesie: 914,52 m2 x 55 r-g/m2 = 50 299 r-g, po uwzględnieniu instalacji sanitarnych, elektrycznych, wentylacyjnych oraz robót wykończeniowych, całkowita liczba roboczogodzin wzrasta do poziomu około 3500 – 400 000 r-g. Przy stawce kosztorysowej Sekocenbud (2 kwartał 2025) – 31 zł/r-g, koszt samej robocizny to: 350 000 r-g x 31 zł = 10 850 000 zł netto 400 000 r-g x 31 = 12 400 000 zł netto W związku z powyższym, całkowita cena oferty Wykonawcy PB BAUMAR (10 235 621,87 zł) nie pokrywa nawet kosztów samej robocizny. Z powyższych ustaleń wynika, że BAUMAR nie tylko nie spełnił ciężaru dowodowego ​ zakresie udowodnienia, że jego cena nie jest rażąco niska, ale również niemożliwym byłoby udowodnienie tego, w ponieważ BAUMAR dokonał błędnej wyceny, nieadekwatnej d​ o przedmiotu zamówienia. Zatem za zaoferowaną nie istnieje możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To z kolei stanowi przesłankę do uznania, ż​ e zaaferowana cena jest rażąco niska, a oferta BAUMAR powinna podlegać odrzuceniu. 6.Naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy BAUMAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert, wskazać należy następujące: Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty BAUMAR jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, co miało wpływ na utratę waloru przejrzystości postępowania, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Z kolei zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty BAUMAR pomimo, że podlega ona odrzuceniu, a tym samym nie może być wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lipca 2025 roku od czynności zamawiającego z dnia 2 lipca 2025 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z​ akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez odwołującego oraz przez uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcę PB BAUMAR spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi (dalej: BAUMAR / uczestnik postępowania odwoławczego) Zamawiający nie przybył na posiedzenie i rozprawę, o terminie posiedzenia i​ rozprawy prawidłowo powiadomiony – zgodnie z art. 549 ustawy niestawiennictwo strony prawidłowo powiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Zaznaczenia wymaga, że w dniu rozprawy zamawiający zawiadomił o tym, że nie stawi się na posiedzeniu i rozprawie. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie procesowym „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” z dnia 12 sierpnia 2025 roku, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko wykonawcy PB BAUMAR spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi (dalej: BAUMAR / uczestnik postępowania odwoławczego) zawarte w piśmie z dnia 1​ 2 sierpnia 2024 roku „Stanowisko przystępującego”, gdzie wniesiono o oddalenie odwołania w całości. Do pisma załączono: 1)informacja przetargowe o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11.06.2025 ​ r., informacja z otwarcia ofert z dnia z dnia 4.06.2025 r. oraz wyciąg z PFU ​ dla postępowania przetargowego nr ZP.382.9.OS2025, 2)zawiadomienie o postepowania z dnia 14.05.2025 r., odpowiedź na pytanie nr 38 ​ z dnia 25.03.2025 r. w postępowaniu przetargowym nr SZ.S.P.O.O.SZP 3810/23/2025, Odwołujący do odwołania dołączył: 1)Wniosek o rozpoczęcie postępowania zamówienia publicznego na roboty budowlane z 16.05.2025 r.- w aktach postępowania- Załącznik nr 8, 2)Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 30.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 9, 3)Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 11.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 10, 4)Wyjaśnienia BAUMAR z 16.05.2025 r. wraz z załącznikami – w aktach postępowania – Załącznik nr 11, 5)Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 18.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 12, 6)Wykres zmian kosztów budowy obiektu 1264-101 Pawilon szpitalny wojewódzkiego szpitala zespolonego, 7)Mapa obrazująca położenie sieci w obiekcie PCM Prudnik (GEOPORTAL.GOV.PL), 8)Wyciąg z Biuletynu Sekocenbud Biuletyn Cen Obiektów Budowalnych BCO za II kwartał 2025 r. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy dowód przez odwołującego – „Wyciąg z dokumentacji postępowania + symulacja+ wyliczenia KIO 2780/25” (1 karta). Izba przyjęła w trakcie rozprawy do akt postępowania materiał złożony przez odwołującego na nośniku elektronicznym (pendrive) zawierający zgodnie z oświadczeniem odwołującego informację z otwarcia ofert poprzedniego, unieważnionego postępowania i szacunkowej Wartości zamówienia oraz analiza pozycji poszczególnych jakie powinny być ujęte w tym przedmiocie zamówienia zgodnie z dokumentacją opracowanie odwołującego. Izba nie dopuściła dowodu z dokumentów złożonych na pendrive, bowiem zarówno Izba jak i​ uczestnik postępowania biorący udział w sprawie nie mieli możliwości zapoznania się z tym dokumentem do zamknięcia rozprawy. Uczestnik postępowania, z powodu niezłożenia dokumentu w formie umożliwiającej zapoznanie się z nim, nie mógł do zamknięcia rozprawy zapoznać się z dokumentami oraz nie mógł zająć stanowiska w tym zakresie. To w interesie wykonawcy odwołującego składającego dowody w sprawie jest takie ich złożenie, a​ by możliwe było zapoznanie się z tymi dokumentami i zajęcie stanowiska do zamknięcia rozprawy. Brak możliwości zapoznania się z dokumentem przez uczestnika powoduje, ż​ e Izba nie mogła dopuścić takiego dowodu w sprawie. Te same dokumenty zostały wysłane emaile w czasie rozprawy, ale do składu nie dotarły przed zamknięciem rozprawy, tym samym i one nie mogły zostać dopuszczone jako dowód w sprawie. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 224 ust. 3 ustawy - Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. - art. 224 ust. 4 ustawy - W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. - art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk - 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, - art. 14 ust. 1 uznk - 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W zakresie zarzutu odwołania 1 – art. 16 ust 1 i 2 ustawy Pzp w związku z​ naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BAUMAR pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a co za tym idzie nie wykazał, że jego oferta nie została złożona ​ warunkach rażąco niskiej ceny – Izba zarzut uznała za zasadny. w Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: - pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofert: Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z​ dnia 19 sierpnia 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) , wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Państwa ceny w ramach złożonej oferty do ww. postępowania, która – w ocenie Zamawiającego – może być rażąco niska w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz należytego jego wykonania. Cena oferty 10 235 621,87 zł brutto wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W szczególności jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert tj. 18 257 705,545 zł oraz od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego. Na podstawie art. 224 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia, do złożenia których wzywa Zamawiający powinny zawierać dowody dotyczące czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności: 1. Oszczędności metody wykonania zamówienia lub zastosowanych wybranych rozwiązań technicznych, 2. Wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, 3. Oryginalności oferowanych robót budowlanych, 4. Wpływu pomocy publicznej (jeżeli dotyczy), 5. Zgodności oferty z przepisami (w odniesieniu do przedłożonej oferty): o prawa pracy, o przepisami ochrony środowiska, o bezpieczeństwa i higieny pracy W związku z powyższym wzywamy Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a w szczególności do przedstawienia w formie pisemnego wyjaśnienia opatrzonego podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania: szczegółowej kalkulacji ceny oferty, zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt), ofert podwykonawców (jeśli przewidziano), dokumentów potwierdzających dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, decyzji o pomocy publicznej (jeżeli miała wpływ na wysokość ceny), innych dokumentów potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. W odpowiedzi na powyższe uczestnik postępowania złożył pismo z dnia 17 lutego 2025 roku: W imieniu Wykonawcy PB BAUMAR sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi, jako oferent w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nr1V/2025 RZlWr-SZP.2612.97.2023, pod nazwą pn.: Rozbudowa Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. w Prudniku na potrzeby opieki długoterminowej w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym, składam wyjaśnia: W pierwszej kolejności należy podnieść, że: Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że wskazanie błędnej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jak wynika z treści uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki VAT od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją wskazania w ofercie błędnej stawki VAT jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako taki błąd, kwalifikowane może być między innymi przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 1133/24). Oferent wskazuje, że oferta złożona przez: 1.CZĘSTOBUD Sp. z o. o. w Częstochowie zawiera błędnie wskazaną stawkę VAT ​ w pozycji 2 załącznika nr 1 do formularza ofertowego, Oferent podał, że podstawową stawka w zadaniu jest stawka VAT 23% obejmująca ponad 90% wartości Robót budowalnych. Podczas gdy podstawową stawką VAT jest stawka VAT 8% 2.Z.D. Usługi Budowlane zawiera błędnie wskazaną stawkę VAT w pozycji 2 załącznika nr 1 do formularza ofertowego. Oferent podał, że jedyną w zadaniu jest stawka VAT 23%, podczas gdy podstawową stawką VAT na Roboty budowalne. Podczas jest stawka VAT 8%. Zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług, stawkę podatku o której mowa w ust. 2 (stawka 8%) stosuje się do budowy, remontu, modernizacji termoizolacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie z art. 42 ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług takie obiekty to także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Kwalifikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex1264. Zadanie pn. Rozbudowa Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. w Prudniku na potrzeby opieki długoterminowej w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym klasyfikuje się jako obiekt w klasie ex1264, a wykonanie przebudowy takiego obiektu obciążone jest podatkiem VAT 8%, dla przeważającej większości robót budowlanych. Z uwagi na powyższe wskazane wyżej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p. winny ulec odrzuceniu. Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny: 1. Zgodnie z art. 224 S 2 pkt 1 p.z.p. ustalając kryterium rażąco niskiej ceny Zamawiający ma obowiązek zbadać czy: Cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: - wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, lub - średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający zgodnie z informacją z otwarcia ofert zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 17.793.252,39 zł brutto (tj. z należnym podatkiem VAT). Graniczna kwota skutkująca uznaniem, że oferta jest rażąco zaniżona to 21.016.095,39 zł W trakcie postępowania wpłynęło do Zamawiającego 2 oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. z których żadna nie osiągnęła wartości brutto wskazanej przez Zamawiającego. Najwyższa oferta opiewa na kwotę 17.598.200,24 zł brutto. Druga oferta zawiera cenę 10.235.621,87 zł brutto. Zatem skoro żadna z ofert nie osiągnęła kryterium wartości zamówienia przyjętej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, to zachodzi wątpliwość czy Zamawiający właściwie przyjął to kryterium. Wobec powyższego Zamawiający powinien zbadać, czy ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania mogła zostać zawyżona i ocenić ceny oferentów nie podlegających odrzuceniu wg. drugiego kryterium weryfikacyjnego tj. ustalić czy cena zaoferowana przez Wykonawcę spełnia kryterium średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. W takiej sytuacji należy podnieść, że średnia arytmetyczna cena złożonych ofert wynosiła 13.916.911,05 zł. Oferta Wykonawcy wynosi 10.235.621,87 zł i nie przekracza progu 30% uznającej ofertę z​ a rażąco niską. Zatem, zdaniem Wykonawcy przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny w oparciu o​ wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, ​ przypadku nie osiągnięcia przez żadnego z oferentów ceny Zamawiającego brutto, w n​ ie spełnia w tym przypadku właściwego środka do oceny rażąco niskiej ceny. Zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest rażąco niska a rozbieżność wynika z okoliczności oczywistej tj. ustalenia wartości zamówienia przez Zamawiającego przed wszczęciem postepowania n​ a wartość oczywiście zawyżoną tym bardziej że oferta Wykonawcy spełnia kryterium ceny średniej wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu złożonych Zamawiającemu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1612/21 przyczyną odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. Ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia do realiów rynkowych. 2. W związku z przeszacowaniem ceny przez Zamawiającego warto również podnieść, ż​ e przy kalkulacji oferty Wykonawca kierował się trendami cen. Z uwagi na to, że w 2022 r. nastąpiło spowolnienie gospodarcze będącym następstwem wojny w Ukrainie, w tym roku nastąpił znaczny wzrost cen surowców i materiałów. Jednak już w 2023 r. nastąpiły znaczne spadki cen surowców i materiałów budowlanych, które w roku 2024 ustabilizowały się n​ a poziomach zbliżonych do wyjściowych (m. in. spadek cen ropy — 7,00-7,50 zł netto/l ​ październiku 2022 do ok 5,00 zł netto/l w styczniu 2024; spadki cen materiałów z PVC, spadki cen materiałów z żeliwa), w na co również ma wpływ większa konkurencja cenowa wśród dostawców. Jednocześnie w 2024 r. i w pierwszym kwartale 2025 r. nastąpił dalszy spadek cen surowców. Przy obecnej sytuacji gospodarczej i w związku ze spadkiem inflacji r/r zmniejszone jest ryzyko ponownych nagłych wzrostów cen materiałów budowlanych, a​ prognozowane wzrosty inflacyjne zostały uwzględnione w wycenie Wykonawcy. Zgodnie z Biuletynem Cen Obiektów Budowlanych (BCO) zeszyt 13/2025, za 1 kwartał 2025 r.: - średnia cena brutto m2 powierzchni użytkowej budynku dla Pawilon Szpitalny wynosiła 6.709,00 zł. Zadanie zamawiającego obejmuje powierzchnię użytkową 1293,765 m2. Średnia cena 1 m2 p.u. zaproponowana przez PB Baumar wynosi 7.203,97 zł netto. Średnia cena 1 m2 p.u. zaproponowana przez SELL-BUD INWEST Sp. z o.o. działający ​ imieniu SELL BUD INW EST S.C.- SELL-BUD wynosi 11.910 zł brutto i znacznie przekracza cenę zamówienia dla lm2 w p.u. wskazaną w cennikach branżowych. Co więcej pod nr SP/03-ZP/25 Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich prowadził postępowanie o zamówienie publiczne pn. Rozbudowa Budynku Szpitala Powiatowego w Strzelcach Opolskich o budynek zakładu opiekuńczo — leczniczego realizacja w formule zaprojektuj i wybuduj. Powierzchni użytkowa została oszacowana na 3.219,08 m2. Średnia cena 1 m2 p.u. zaproponowana przez PB Baumar wynosiła 5.150,49 zł brutto. Średnia cena 1 m2 p.u. zaproponowana przez SELL-BUD INW EST Sp. z o.o. działający w imieniu SELLBUD INW EST S.C.- SELL-BUD wynosi 4900,80 zł brutto i była trzykrotnie niższa niż cena z lm2 zaproponowana w niniejszym Zamówieniu. Dowód: - wyciąg z Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych (BCO) zeszyt 13/2025, za 1 kwartał 2025 r.,zestawienie pomieszczeń „Rozbudowa Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. w Prudniku na potrzeby opieki długoterminowej w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym” w systemie zaprojektuj i wybuduj, -zestawienie cen w zamówieniach publicznych dla Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich i Centrum Medyczna S.A. w Prudniku, - informacja z otwarcia ofert, -informacje jawne zamówienia publicznego (do sprawdzenia przez Zamawiającego), Zatem cena podyktowana przez PB Baumar sp. z o.o. sp. k. wynika ze średnie ceny tego typu obiektów, została skalkulowana właściwie, co znajduje uzasadnienie zarówno w cenach rynkowych jak i pismach branżowych. Natomiast pozostali oferenci dostosowali cenę za obiekt do środków, którymi dysponował Zamawiający na to Zamówienie. 3. Zgodnie z Rozdziałem 18 pkt 1 i Rozdziałem 22 SWZ Zamawiający ustalił, że cena ​ niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie wymagał sporządzania kosztorysów. w Ceny poszczególnych etapów zamówienia byty przedstawione w załączniku nr 1 do oferty. ​O ile ustalenie ceny jako ryczałtowej samo przez się nie pozbawia Zamawiającego uprawnienia do weryfikowania jego ewentualnych wątpliwości dotyczących rażąco niskiej ceny, o tyle Zamawiający, dokonując tej weryfikacji, nie może ignorować ustalonego ryczałtowego charakteru ceny i treści dokumentacji przetargowej. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kosztorysy i kalkulacje „mają jedynie charakter pomocniczy” (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 28/16; podobnie KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16). W takiej sytuacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mają obowiązku sporządzania odrębnych kosztorysów czy kalkulacji, albowiem nie są one decydujące dla ustalenia wysokości oferowanej ceny. Ponadto, przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, że ocena pełnego zakresu robót i kosztów ich całkowitego wykonania należy do wykonawcy i stanowi jego ryzyko (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 lipca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 921/09). Wykonawca podnosi, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia cena oferty n​ ie musi być obliczana z zastosowaniem takich wymogów w zakresie kosztorysowania, z​ jakimi wiąże się obliczanie i oferowanie ceny kosztorysowej. W szczególności nie musi i​ w przypadku Wykonawcy nie były sporządzane konkretne kosztorysy dotyczące całej oferowanej ceny. Wykonawca, kalkulując oferowaną cenę, w znacznym zakresie opierał się na ofertach otrzymanych od potencjalnych podwykonawców/dostawców, które również zawierają ceny ryczałtowe. Wykonawca od potencjalnych podwykonawców/dostawców nie wymagał przedstawienia jakichkolwiek kosztorysów czy kalkulacji, albowiem na potrzeby złożenia oferty Wykonawca takich kosztorysów sam przedstawić nie musiał i nie sporządzał. Wyjaśniając sposobu kalkulacji ceny Wykonawca podaje, że firma Baumar posiada 20 letnie doświadczenie przy realizacji robót budowlanych. Wobec tego faktu firma posiada odpowiednie know-how oraz umiejętności organizacyjne i techniczne. Posiadane przez Wykonawcę doświadczenie pozwala wybrać optymalny sposób realizacji zamówienia i​ przewidzieć ryzyka co pozwala Wykonawcy na pominięcie w kalkulacji oferty nadmiernego buforu bezpieczeństwa i wprost znajduje odzwierciedlenie w cenie. Z uwagi na długoletnie doświadczenie firma posiada szeroki zakres i wieloletnią historię kontraktów handlowych z hurtowniami i dostawcami usług budowlanych i projektowych, co pozwala na optymalizację kosztów. Co więcej siedziba Wykonawcy położona jest na terenie powiatu opolskiego, oddalona o​ d miejsca inwestycji o 45 km, oferent posiada zarówno rozległe kontrakty handlowe n​ a terenie woj. opolskiego jak i pracowników z tego województwa. Położenie oferenta pozwala na ograniczenie kosztów wykonania Zamówienia np. z uwagi na koszty delegacji czy zakwaterowania pracowników. Ponadto, Wykonawca posiada szczególną wiedzę o​ wykonywanie prac na terenie woj. opolskiego, równolegle realizuje wiele realizował Inwestycji w województwie przez co posiada rozległa bazę podwykonawców i dostawców. Firma posiada długoterminowe umowy ramowe ze specjalnymi warunkami handlowymi i​ finansowymi z podwykonawcami co pozwala na zaproponowanie konkurencyjnych cen wykonania poszczególnych części robót budowlanych. Ponadto, firma posiada podpisane umowy współpracy wieloletniej na specjalnych warunkach finansowych i handlowych z hurtowniami instalacyjnymi i elektrycznymi a także umowę stałej współpracy z firmą świadczącą usługi instalacyjne i elektryczne. Część robót budowlanych firma zamierza powierzyć zewnętrznym dostawcom, co powoduje brak zwiększenia kosztów pracowników, a także obniżenie kosztów budowy z uwagi n​ a posiadane umowy współpracy. Ponadto, spółka zapewnia przestrzeganie przepisów dotyczących minimalnych kosztów pracy i innych przepisów z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, w tym wykonawca zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę oraz wywiązuje się z​ obowiązków dotyczących płatności obowiązkowych składek, a także zobowiązuje podwykonawców do przestrzegania ww. obowiązków (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p.). Na potwierdzenie powyższego Wykonawca przedkłada spis pracowników zatrudnionych ​ spółce na umowę o pracę w tym pracowników kierowników, którzy jednocześnie koordynują prace na budowie, w tym w również prace podwykonawców po powoduje oszczędność w wynagrodzeniu związanym z koordynacja prac podwykonawców na budowie, a także dowody na wywiązywanie się Wykonawcy z obowiązków dotyczących zabezpieczenia społecznego i podatkowych w stosunku do pracowników. Dla ustalenia ceny Spółka prawidłowo ujęła w ofercie koszty pracy ustalając ich cenę powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu uwzględniając w wysokości stawki zarówno przepisy prawa pracy jak i​ zabezpieczenia społecznego. Ustalając stawkę roboczogodziny spółka dokonała kalkulacji własnej średniej stawki godzinowej uwzględniającej wynagrodzenie zasadnicze, premie regulaminowe, dodatkowe składniki wynagrodzenia taki jak (dodatki za staż pracy), inna świadczenia związane z pracą jak wynagrodzenie za czas urlopu wypoczynkowego zasiłki za czas niezdolności do pracy ​ skutek choroby). Ponadto, dla skalkulowania stawki godzinowej spółka ujęła obciążenia płac składkami zabezpieczenia w społecznego pracownika i pracodawcy oraz obciążenia podatkowe. Według takiej metodologii Spółka przyjęła koszt roboczogodziny w wysokości 49,61 zł brutto. Dowód: - druk ZUS P DRA, -zaświadczenie o niezleganiu z dnia 16.03.2025 r. -lista pracowników budowlanych dla zadania, -oświadczenie o stawce godzinowej wynagrodzenia pracowników dla robót budowlano montażowych. Wykonawca podnosi, że Zamawiający wystosował lakoniczne wezwanie, zawierające minimalna treść ograniczające się defacto do wskazania na treść art. 224 p.z.p. bez podania, które elementy czy obszary zaoferowanej ceny/kosztu/ich istotnych części składowych powinno się szczegółowo wyjaśnić, ponieważ wzbudziły wątpliwości jednostki zamawiającej. W orzecznictwie przyjmuje się, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres ​i kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. Zatem, wezwanie do złożenia wyjaśnień ​ zakresie sposobu wyliczenia ceny powinno mieć formę konkretnych zagadnień/pytań, które budzą wątpliwości w zamawiającego, i które będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę - aby wykonawca mógł rozwiać wątpliwości zamawiającego najpierw musi wiedzieć, które elementy wzbudziły jego zastrzeżenia i w jakim kierunku mają podążać składane wyjaśnienia. „Okoliczność, że ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w granicach których następnie zamawiający będzie dokonywał oceny oferty wykonawcy.” (tak E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2023 r., art. 224, LEX). Jak również, "Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP. (...). Wykonawca dokonał kalkulacji kosztów w oparciu o doświadczenie własne związane wykonywaniem robót budowlanych przy przyjęciu posiadanych preferencyjnych cen nabycia materiałów budowlanych oraz najmu sprzętu budowlanego od stałych współpracowników Zamawiającego, a w niektórych branżach w oparciu o ofertę podwykonawców. Dowód: - uproszczony kosztorys ofertowy, kosztorys ofertowy, -zapytanie ofertowe — dach, -oferta prace projektowe, Inne dokumenty potwierdzające rzetelność kalkulacji dostępne na żądanie Zamawiającego. Wobec powyższego cena przedstawiona przez Wykonawcę jest rynkowo realna i nie jest rażąco zaniżona. Zarzuty związane z wysokością ceny w pierwszej kolejności wynikają ze zbyt wysokiej kalkulacji kosztów zamówienia przez Zamawiającego przed wszczęciem postepowania, o czyn świadczy ilość ofert zawierających rażącą niską cenę w stosunku do wysokości kalkulacji Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a także fakt, że wszystkie złożone oferty nie odbiegają średniej cenie arytmetycznej o wyżej niż 30%. Zatem to oferta Wykonawcy została skalkulowana w sposób możliwy do wykonania o czym świadczy fakt, że spełnia kryterium ceny średniej złożonych ofert, a kalkulacja Zamawiającego została rażąco zawyżona. Załączniki: -wyciąg z Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych (BCO) zeszyt 13/2025, za 1 kwartał 2025 r., -zestawienie pomieszczeń „Rozbudowa Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. ​ Prudniku na potrzeby opieki długoterminowej w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym” w ​ systemie zaprojektuj i wybuduj, w -zestawienie cen w zamówieniach publicznych dla Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich i Centrum Medyczna S.A. w Prudniku, -informacje z otwarcia ofert, -druk ZUS P DRA, -zaświadczenie o niezleganiu z dnia 16.03.2025, -lista pracowników budowlanych dla zadania, -oświadczenie o stawce godzinowej wynagrodzenia pracowników dla robót budowlano montażowych, -uproszczony kosztorys ofertowy, -kosztorys ofertowy, -zapytanie ofertowe — dach, wraz z przekrojem, -oferta prace projektowe. W dniu 2 lipca 2025 roku zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej: Prudnickie Centrum Medyczne S. A. w Prudniku działając na podstawie art. 253 Prawa Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), w trybie podstawowym bez możliwości przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 zwanej dalej Pzp, informuje, że dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty: Oferta nr 4 - PB BAUMAR Sp. z o.o. Sp. k., ul. Lipowa 132, 46-070 Polska Nowa Wieś, NIP: 991-049-75-45 na kwotę 10 235 621,87 zł brutto uzyskując w kryterium: Cena: 60 pkt. Doświadczenie Kierownika Budowy – 4 budowy - 10 pkt. Doświadczenie projektanta – 4 projekty - 20 pkt. Gwarancja – 84 miesiące - 10 pkt. Punktacja uzyskane we wszystkich kryteriach razem: 100,00 pkt. Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu 1 odwołania: Na wstępie Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu, a które kwestionowane są przez odwołującego. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej ​ uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok w bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W zakresie rozpoznania zarzutów przedmiotowego odwołania niezbędne jest odniesienie się do czynności zamawiającego jaka podlega ocenie i jaka stanowi o zakresie rozpoznania. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zamawiający wezwał uczestnika do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku. BAUMAR przesłała odpowiedź na to wezwanie pismem z dnia 1​ 6 czerwca 2025 roku (oznaczone 16.05.2025r.). Izba stwierdza w tym miejscu w sposób jednoznaczny, że czynność zamawiającego z dnia 11 czerwca 2025 roku nie została przez zamawiającego w dalszym toku postępowania unieważniona. Zamawiający nie skierował d​ o uczestnika oświadczenia własnego o unieważnieniu czynności z dnia 11 czerwca 2025 roku, takiego oświadczenia w aktach postępowania o zamówienie nie ma. Nie została unieważniona przez zamawiającego czynność wezwania, a tym samym w konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy BAUMAR również nie straciły w ramach prowadzonej procedury o​ zamówienie swojej aktualności. Bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do postanowień zawartych w protokołach z posiedzeń komisji przetargowej, bowiem dokumentacja ta nie jest kierowana do wykonawców w ramach wykonywania poszczególnych czynności ​ procedurze. Czynność zamawiającego odwołana / unieważniona musi został przez osobę uprawnioną do składania w oświadczeń woli w imieniu zamawiającego oraz musi być skierowana do wykonawcy w formie jak czynność, która była odwoływana. Zamawiający prowadzi postępowanie i jest uprawniony podejmowania działań w ramach prowadzonej procedury, jednakże w każdym przypadku muszą one (te czynności) być artykułowane wykonawcy. Protokół z posiedzenia komisji przetargowej nie stanowi dokumentu jaki ​ ramach swoich czynności zamawiający kierował do wykonawcy BAUMAR. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z w protokołem z dnia 30 czerwca 2025 roku, na który powoływał się uczestnika postępowania odwoławczego to komisja przetargowa jedynie rekomenduje określone czynności zamawiającego, w tym wypadku wybór oferty najkorzystniejszej. ​W protokole komisji z dnia 11 czerwca 2025 roku komisja przetargowa zobowiązała Prezesa PCM SA do wezwania uczestnika do postępowania odwoławczego, czemu d​ ał jednoznacznie wyraz tego, że to nie komisja wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a​ sam Prezes PCM SA. Tym samym, tylko Prezes PCM SA, np.: w wyniku rekomendacji komisji mógł unieważnić swoją czynność z dnia 11 czerwca 2025 roku. Wbrew twierdzeniu uczestnika, zgodnie z protokołem z dnia 30 czerwca 2025 roku, komisja tylko przedstawiła stan faktyczny i uznała poprawność wyjaśnień wykonawcy, które poddała ocenie i uznała z​ a prawidłowe już na posiedzeniu 18 czerwca 2025 roku. W ramach posiedzenia z dnia 3​ 0 czerwca 2025 roku poddała ocenie oferty złożone w postępowaniu w kontekście stawek podatku VAT oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Wymaga również wskazania, że taka argumentacja uczestnika jest niespójna, a wręcz sprzeczna ze stanowiskiem prezentowanym przez zamawiającego, bowiem mimo niestawiennictwa na posiedzeniu i rozprawie, zamawiający przedstawił swoje stanowisko ​ piśmie procesowym, gdzie jednoznacznie wskazał, że poddał ocenie złożone wyjaśnienia przez BAUMAR oraz w w żaden sposób nie wyrażał stanowiska, że unieważnił swoja czynność wezwania do złożenia wyjaśnień skierowaną do BAUMAR w dniu 11 czerwca 2025 roku. W odniesieniu do rozpoznania zarzutów odwołania, z powyższego jednoznacznie wynika, ż​ e zamawiający postanowił wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny oferty ​ określonym stanie faktycznym, gdzie dwie z czterech ofert uznawane były za złożone poprawnie. Niemniej, nawet w dokonana następczo ocena ofert dwóch innych wykonawców i​ w konsekwencji ich odrzucenie nie wpłynęły na prowadzoną procedurę wyjaśnienia ceny oferty BAUMAR, bowiem: po pierwsze odrzucenie dwóch innych ofert nie wpłynęło na to, że nadal istniały podstawy prawne do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ponieważ cena całkowita oferty była niższa o 30% od wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy). Fakt ten nie był kwestionowany, ale zarazem podkreślenia wymaga, że komisja przetargowa w protokole z dnia 30 czerwca 2025 roku jednoznacznie podała, że choć odpadał podstawa wezwania dotycząca wartości średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu to nadal różnica pomiędzy ceną oferty BAUMAR, a​ szacowaną wartością w oparciu o PFU przekracza 30%. To stwierdzenie samo w sobie przekreśla wywody uczestnika co do unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień przez zamawiającego. Nic takiego nie miało miejsca w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia. Niezasadne są twierdzenia odwołującego w zakresie powiązania ceny oferty BAUMAR oraz czynności zamawiającego związanych z oceną stawki podatku VAT. Izba stwierdza w tym miejscu, co zostało już wyjaśnione powyżej, że zamawiający nie unieważnił czynności wezwania do złożenia wyjaśnień przez BAUMAR oraz prowadził ocenę tychże wyjaśnień. Fakt następczej zmiany średniej arytmetycznej cen ofert niepodlegających odrzuceniu nie zmienił okoliczności związanych z wezwaniem do złożenia wyjaśnień ceny oferty przez BAUMAR. Dodatkowo Izba podkreśla, że w tym zakresie odwołujący nieprawidłowo określił stan faktyczny opierając się na wybiórczych informacjach z protokołu posiedzenia komisji z​ dnia 30 czerwca 2025 roku, pomijając w zupełności inne treści chociażby stwierdzenia, ż​ e oferta BAUMAR była już przedmiotem badania i oceny w kontekście rażąco niskiej ceny. Tym samym ta argumentacja odwołującego jest w zupełności niezasadna. Zamawiający wezwał pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku do złożenia wyjaśnień wykonawcę BAUMAR podając w piśmie, że: Na podstawie art. 224 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia, do złożenia których wzywa Zamawiający powinny zawierać dowody dotyczące czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności: 1. Oszczędności metody wykonania zamówienia lub zastosowanych wybranych rozwiązań technicznych, 2. Wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, 3. Oryginalności oferowanych robót budowlanych, 4. Wpływu pomocy publicznej (jeżeli dotyczy), 5. Zgodności oferty z przepisami (w odniesieniu do przedłożonej oferty): o prawa pracy, o przepisami ochrony środowiska, o bezpieczeństwa i higieny pracy W związku z powyższym wzywamy Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a w szczególności do przedstawienia w formie pisemnego wyjaśnienia opatrzonego podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania: szczegółowej kalkulacji ceny oferty, zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt), ofert podwykonawców (jeśli przewidziano), dokumentów potwierdzających dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, decyzji o pomocy publicznej (jeżeli miała wpływ na wysokość ceny), innych dokumentów potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. Izba podziela stanowisko odwołującego i stwierdza, że wezwanie do złożenia wyjaśnień nie było ani ogólne, ani lakoniczne, a tym bardziej nie było blankietowe. Poza odniesieniem się do zakresów wyjaśnień kształtowanym przez wskazanie okoliczności mających wpływ n​ a kalkulację ceny oferty z odwołaniem się do wymagań ustawowych ale jednocześnie precyzyjnym wskazaniem (punkty 1-5 ww.) Zamawiający żądła również jednoznacznie i​ w sposób bardzo precyzyjny przedstawienia zamawiającemu w ramach wyjaśnień i złożenia w określonej formie wymienionych jednoznacznie w wezwaniu: szczegółowej kalkulacji ceny oferty, zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt), ofert podwykonawców (jeśli przewidziano), dokumentów potwierdzających dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, decyzji o pomocy publicznej (jeżeli miała wpływ na wysokość ceny), innych dokumentów potwierdzających realność, legalność i​ rzetelność kalkulacji ceny. Zamawiający wskazał wymienione dokumenty jako te, które wykonawca musi złożyć zamawiającemu w ramach wyjaśnień, choć oczywiście wykonawca miał możliwość składania również innych dokumentów, jakie uznał za niezbędne. Niemniej ​ obliczu tak jednoznacznego i precyzyjnego wezwania wykonawca nie mógł nie złożyć dokumentów jakich oczekiwał w zamawiający, aby możliwe było uznanie złożonych wyjaśnień za prawidłowe. W zakresie zarzutu odwołujący wskazuje na brak przedstawienia przez BAUMAR wraz z​ wyjaśnieniami wymaganych dokumentów, tj.: zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt), dokumentów potwierdzających dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, innych dokumentów potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. BAUMAR w trakcie rozprawy potwierdził, że nie przedstawił zamawiającemu zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt) oraz uzasadnił to tym, że kosztorys wykazujący RMS można sporządzić w programie Norma przy udostępnionej dokumentacji projektowej. W ocenie Izby, mając na uwadze precyzyjność wezwania zamawiającego, który przecież dokładnie określił czego oczekuje od wykonawcy, nie sposób uznać, że brak złożenia wymaganego dokumentu mógł zostać konwalidowany na późniejszym etapie, to jest etapie składania wyjaśnień i ich ocenie w kontekście postanowień postępowania. Należy odnotować, ż​ e zamawiający nie zmienił swojego wymagania co do zakresu przedstawianych informacji ​ ramach wyjaśnień do czasu upływu terminu na złożenie wyjaśnień, jednocześnie wykonawca nie składał odwołania w (środka ochrony prawnej) w zakresie nieuprawnionego wezwania do złożenia określonych dokumentów oraz informacji w zakresie wyjaśniania ceny oferty. Brak po stronie BAUMAR działania zmierzającego do podważenia zasadności zakresu wezwania złożenia wyjaśnień powoduje, że wykonawca składając wyjaśnienia miał obowiązek złożenia wyjaśnień zgodnie z żądaniem zamawiającego. Obowiązek sprostania przez wykonawcę wymaganiom ukształtowanym w wezwaniu do złożenia wyjaśnień sankcjonowana jest w treści art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie. Brak udzielenia wyjaśnień to nie tylko brak ich fizycznego złożenia tychże wyjaśnień ale w również brak złożenia wyjaśnień jakich w wezwaniu oczekiwał zamawiający. Zamawiający w wezwaniu jednoznacznie oczekiwał złożenia zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt) i wymaganie to nie zostało zmienione przez zamawiającego d​ o upływu terminie na złożenie wyjaśnień, jak również nie było kwestionowane w ramach środków ochrony prawnej przez BAUMAR – w konsekwencji należy stwierdzić, ż​ e wyjaśnienia nie zostały złożone. Nie można wymagania zamawiającego, które zostało ​ sposób jednoznaczny wyartykułowane w wezwaniu z dnia 11 czerwca 2025 roku, zmieniać na etapie oceny tychże w wyjaśnień. Bez znaczenia dla oceny w tym zakresie jest prezentowana w wyjaśnieniach argumentacja odnosząca się do charakteru ryczałtowego wynagrodzenia w ramach prowadzonej procedury, bowiem nie ma to znaczenia dla zakresu wymagania zamawiającego określonego w wezwaniu. Gdyby chcieć przyjąć stanowisko BAUMAR doszłoby do nieuprawnionej zmiany zakresu wezwania z dnia 11 czerwca 2025 roku, a taka w sposób dorozumiany czy dowolny czy też jednostronny nie jest dopuszczana. W ramach procedury o zamówienie obowiązują określone, jednoznaczne zasady i nie ma miejsca w sformalizowanym postępowaniu na ich pomijanie czy odstępowanie od tych wytyczonych przez zamawiającego obowiązków w dowolny sposób. Skoro zamawiający określił zakres wezwania, to wykonawca miał dwie możliwości albo odpowiedzieć zgodnie z​ zakresem wezwania, albo kwestionować czynność zamawiającego przy wykorzystaniu środków ochrony prawnej. Każde inne rozwiązanie musi zostać ocenione negatywnie. Dziwi ocena dokonana przez zamawiającego, tym bardziej, że to sam zamawiający określił jednoznaczne wymagania i według własnych wymagań powinien był dokonać oceny złożonych wyjaśnień, a które miały pozwolić mu na ocenę składowych ceny całkowitej oferty. Postępowanie zamawiającego w ramach prowadzonego zamówienie narusza kanon zasad postępowania o zamówienie wyrażonych w ramach art. 16 ustawy, w szczególności wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców i​ konkurencyjności. Ocena oferty, w tym ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, dokonana za naruszeniem wymagań jakie sam określił zamawiający w odniesieniu d​ o BAUMAR powoduje naruszenie zasady konkurencyjności w odniesieniu do innych wykonawców, w tym wypadku do wykonawcy odwołującego. Tym samym w ocenie Izby doszło do naruszenia podnoszonych podstaw prawnych podnoszonych w ramach zarzutu 1, a oferta BAUMAR w konsekwencji powinna podlegać odrzuceniu. W zakresie zarzutu odwołujący wskazuje również na brak przedstawienia przez BAUMAR wraz z wyjaśnieniami wymagan…

…Sygn. akt:KIO 2288/18 WYROK z dnia 21 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. p​ rzez wykonawcę ERBUD Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w w Lesku z siedzibą w Lesku, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Rzeszów Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Rzeszowie, JTB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Szymbarku, GEO-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, JTB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Szymbarku, GEO-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Sanoku do wyjaśnienia lub uzupełnienia: a)wykazu robót oraz dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, b)wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku potencjału kadrowego w zakresie dotyczącym kierownika budowy branży konstrukcyjno-budowlanej, 1.3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lesku z siedzibą w Lesku i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ERBUD Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Jasionce tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lesku z siedzibą w Lesku na rzecz Odwołującego – ERBUD Rzeszów Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania ​ oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. …………………………..…………… Sygn. akt KIO 2288/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lesku z siedzibą ​ Lesku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego rozbudowę i w przebudowę budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu (znak postępowania: ZP 11/2018) zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1​ 7 października 2018 r. pod numerem 637694-N-2018. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 5 listopada 2018 r. wykonawca ERBUD Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, ​ którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego i zarzucił w ​ u naruszenie: m 1.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, JTB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Szymbarku, GEO-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Sanoku (dalej Przystępujący) mimo, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz ​ w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 22a ust. 1 Pzp ​ w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (dalej Rozporządzenie) przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania mimo, że nie złożył ​ on prawidłowych dokumentów i nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu, 3.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, 2.dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert, 3.dokonania czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania, 4.dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, z uwzględnieniem procedury określonej w art. 24aa ust. 1 Pzp ​ w odniesieniu do Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający w Rozdziale 6 pkt 6.2.3 SIW Z wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej l​ ub zawodowej tj. 1) Wiedza i doświadczenie: Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, należycie wykonał minimum dwie roboty budowlane polegające na budowie obiektów użyteczności publicznej o wartości minimum 5 000 000,00 zł każda, o powierzchni zabudowy min. 800 m2. Przy czym przez „budowę" Zamawiający rozumiał wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Wielkość powierzchni zabudowy wskazanej w warunku dotyczyła części nowo wykonanej (tj. wybudowanej, odbudowanej, rozbudowanej, nadbudowanej), co oznaczało, ż​ e dla wykazania spełnienia warunków w ramach powierzchni użytkowej nie mogą zostać uwzględnione powierzchnie już istniejące tj. nie objęte rozbudową i nadbudową. Jednocześnie, na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający - zgodnie z 8.3.1.a SIW Z - wymagał złożenia Wykazu robót budowlanych według Załącznika nr 7 do SIW Z z załączeniem dowodów określających czy roboty te zostały wykonane należycie. Zgodnie z wymaganiem zamieszczonym we wzorze wykazu, kolumna druga, wykonawcy zobowiązani byli do podania nazw inwestycji i miejsc ich realizacji z​ opisem pozwalającym na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący pismem z dnia 26 października 2018 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 października 2018 r., złożył m.in. Wykaz robót budowlanych ​ g Załącznika nr 7 do SIWZ, z załączeniem dokumentów referencyjnych. w Przez powierzchnię zabudowy zgodnie z normą PN-ISO 9836:1997 „Właściwości użytkowe w budownictwie - Określenie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych" należy rozumieć zgodnie z punktem 5.1.2 w/w normy: 5.1.2.1powierzchnia terenu zajęta przez budynek w stanie wykończonym, 5.1.2.2powierzchnia zabudowy – powierzchnia wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu. Do powierzchni zabudowy nie wlicza się: ·powierzchni obiektów budowlanych ani ich części nie wystających ponad powierzchnię terenu; ·powierzchni elementów drugorzędnych, np. schodów zewnętrznych, ramp zewnętrznych, daszków, markiz, występów dachowych, oświetlenia zewnętrznego; ·powierzchni zajmowanej przez wydzielone obiekty pomocnicze (np. szklarnie, altany, szopy). Przystępujący w treści Wykazu robót posłużył się różnymi pojęciami: powierzchnia użytkowa, kubatura, powierzchnia wewnętrzna, a także pojęciem powierzchni zabudowy. Wykonawca zatem rozumiał każde z ww. pojęć i zdawał sobie sprawę z różnic występujących pomiędzy nimi. Odnosząc się do poszczególnych inwestycji wymienionych w Wykazie robót Przystępującego Odwołujący wskazał: 1.ad. Lp. 1 (dot. SP 101 w Myślenicach) - wskazana inwestycja została zakończona ​ 30 września 2013 r., a zatem nie mieściła się w okresie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 1 października 2018 r. Ponadto, w opisie zamieszczonym w kolumnie drugiej nie podano powierzchni zabudowy. Nie wynikała ona także z treści referencji załączonych do Wykazu robót. Wskazana inwestycja nie mogła być uznana ​ za spełniającą warunek udziału w postępowaniu; 2.ad. Lp. 2 (dot. Szpital Specjalistyczny im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach) – ​ w opisie zamieszczonym w kolumnie drugiej nie podano powierzchni zabudowy. ​ Nie wynikała ona także z treści referencji załączonych do Wykazu robót. Inwestycja nie mogła być wobec tego uznana za potwierdzającą spełnianie warunku udziału ​ w postępowaniu. Prace opisane w tej pozycji zostały zrealizowane w oparciu o dwa oddzielne postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca zawarł ze Szpitalem Specjalistycznym im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach oddzielne umowy na dwa oddzielne zadania: a)postępowanie znak 4/2014 na podniesienie dachu - wartość robót: ​ 1 269 530,74 zł brutto - jednak zrealizowana robota nie potwierdzała spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wartości robót, b)postępowanie znak 50/2013 na termomodernizację - wartość robót: ​ 5 591 860,05 zł brutto - jednak zrealizowana robota nie potwierdzała spełniania warunku budowy, rozbudowy, nadbudowy - był to zwykły remont. W konsekwencji, Przystępujący bezpodstawnie dokonał w Wykazie robót zsumowania dwóch oddzielnych inwestycji (umów) zarówno, co do ich wartości, j​ ak i zakresu. Żadna z umów nie potwierdzała spełniania samodzielnie sformułowanego w SIW Z warunku udziału w postępowaniu; 3.ad. Lp. 3 (dot. Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o.) - w opisie zamieszczonym w kolumnie drugiej nie podano powierzchni zabudowy. Powierzchnia zabudowy nie wynika także z treści referencji załączonej do Wykazu robót. Powyższe powoduje, ​ że wskazana inwestycja nie mogła być uznana za potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ponieważ polegała na wykonaniu termomodernizacji istniejącego obiektu wraz z przebudową instalacji wewnętrznych, tymczasem ​ w świetle warunku udziału wymagany zakres to odbudowa, rozbudowa ​ lub nadbudowa, a nie remont; 4.ad. Lp. 4 (dot. Fundacji Pomocy Kobietom EUROHELP w Częstochowie) - w opisie zamieszczonym w kolumnie drugiej podano powierzchnię zabudowy: 860,55 m2. Jednak według wiedzy Odwołującego powierzchnia zabudowy dla tej inwestycji ​ nie przekraczała wymaganego warunkiem parametru 800 m2; 5.ad. Lp. 5 (dot. Dom Handlowy CENTRUM Sp. z o.o. w Częstochowie). Zdaniem Odwołującego wszystkie pięć, wyżej wskazanych inwestycji nie mogło być uznane za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu z uwagi na wadliwe zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów Przystępującemu. Przystępujący w Wykazie robót (poz. 1-3) nie przedstawił opisów pozwalających na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu, zaś w odniesieniu do pozycji 4 Wykazu robót ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w ​ błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (błędna powierzchnia zabudowy) oraz w w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu (błędna powierzchnia zabudowy). Zaistniały zatem przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W zakresie potencjału kadrowego do wykonywania robót wykonawcy musieli wykazać dysponowanie minimum jedną osobą pełniącą funkcję kierownika budowy i kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, która w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert pełniła minimum jeden raz funkcję kierownika budowy obiektu ochrony zdrowia o​ powierzchni zabudowy min. 800 m2. Przez „budowę" Zamawiający rozumiał wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Wielkość powierzchni zabudowy wskazanej w warunku dotyczy części nowo wykonanej (tj. wybudowanej, odbudowanej, rozbudowanej, nadbudowanej), c​ o oznaczało, że dla wykazania spełnienia warunków w ramach powierzchni użytkowej n​ ie mogły zostać uwzględnione powierzchnie już istniejące tj. nie objęte rozbudową i​ nadbudową. Przystępujący pismem z dnia 26 października 2018 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 października 2018 r., złożył m.in. Wykaz osób wg Załącznika nr 8 do SIW Z, w którym do pełnienia funkcji kierownika budowy branży konstrukcyjno-budowlanej wskazał pana J. T. W kolumnie „Doświadczenie" Przystępujący wskazał dwie inwestycje zrealizowane na rzecz: a)SP ZOZ w Myślenicach (inwestycja powoływana już w Lp. 1 Wykazu robót). Z treści złożonego przez wykonawcę Wykazu robót (Lp. 1) wynikało, że inwestycja ​ ta zakończyła się 30 września 2013 r., a zatem nie spełniała warunku okresu „ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert". Nadto, wskazana nadbudowa bloku ​ i budowa klatki schodowej nie miały powierzchni zabudowy minimum 800m2. Wskazana w Wykazie robót powierzchnia 1119,12 m2 nie jest powierzchnią zabudowy wymaganą warunkiem udziału, lecz powierzchnią użytkową, co wynika wprost z informacji podanej przez samego wykonawcę w Wykazie osób. Jako powierzchnię zabudowy można jedynie uznać powierzchnię użytkową elementów nadbudowanych i rozbudowanych. b)Szpital Specjalistyczny im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach (inwestycja powoływana już w Lp. 2 Wykazu robót). W Wykazie osób nie podano powierzchni zabudowy dla ww. inwestycji. Wskazana w Wykazie osób powierzchnia 2012,2 m2 stanowiła wewnętrzną powierzchnię części nadbudowanego poddasza, ​ co wykonawca przyznał w Wykazie. Inwestycja została zrealizowana w oparciu ​ o dwa oddzielne postępowania o udzielenie zamówienia. Szpital Specjalistyczny ​ im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach zlecił wykonanie ww. robót budowlanych ​ w ramach oddzielnych postępowań i umów, dzieląc je na dwa różne zamówienia, ​ co zostało szczegółowo omówione w części dotyczącej Wykazu robót. Przystępujący w Wykazie osób - poz. Kierownik budowy branży konstrukcyjno-budowlanej n​ ie przedstawił opisów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, c​ o do wymaganej powierzchni zabudowy, a dodatkowo w wyniku zamierzonego działania l​ ub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zaistniały zatem przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 9 pkt 9.1 SIW Z wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogli polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 9 pkt 9.6 SIW Z (analogicznie do § 9 ust. 1 Rozporządzenia) w celu oceny, czy wykonawca polegając n​ a zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: ·zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; ·sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, ​ przy wykonywaniu zamówienia publicznego; ·zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; ·czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej posiłkował się w złożonej ofercie dwoma zobowiązaniami innych podmiotów: ·zobowiązanie alfa J Tz 19 września 2018 r. (dotyczyło robót budowlanych wskazanych w Lp. 1, 2, 3 Wykazu robót), ·zobowiązanie P.H.U. SZYMBUD S B z 19 września 2018 r. (dotyczyło robót budowlanych wskazanych w Lp. 4, 5 Wykazu robót). W myśl art. 22a ust. 2 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto zgodnie z § 9 ust. 1 Rozporządzenia w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych ​ art. 22a Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia w publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu. W ocenie Odwołującego żadne ze złożonych z ofertą Przystępującego zobowiązań z​ 19 września 2018 r. nie spełniało wymagań SIWZ oraz Rozporządzenia, bowiem n​ ie wskazywało zakresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W treści każdego z zobowiązań wskazano jedynie na udział w realizacji zamówienia ​ charakterze podwykonawcy, jednak ani alfa J T, ani P.H.U. SZYMBUD S B, nie wskazali zakresu tego w podwykonawstwa. Brak tego elementu czyni każde z​ zobowiązań wadliwym, a co za tym idzie - nie potwierdzającym spełniania p​ rzez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Ponadto P.H.U. SZYMBUD S B udostępnił Przystępującemu swoje zasoby ​ odniesieniu do robót budowlanych opisanych w Lp. 4 i 5 Wykazu robót. Jak wynika z treści Wykazu robót, w przedmiotem użyczenia były zdolności nabyte na zadaniu inwestycyjnym o​ wartości 6 185 400 zł (Lp. 4 Wykazu robót) oraz zadaniu inwestycyjnym o wartości 9​ 474 297,57 zł (Lp. 5 Wykazu robót). Tymczasem w świetle informacji zamieszczonych ​ Formularzu Oferty Przystępującego - sekcja F. „Podwykonawstwo”, wartość podwykonawstwa powierzonego firmie w P.H.U. SZYMBUD S B wynosiła jedynie 1​ 000 000,00 zł. Oznacza to, że P.H.U. SZYMBUD S B udostępniający wykonawcy swoje zasoby nie zrealizuje robót budowlanych lub usług, których użyczane zdolności dotyczą. Udział innego podmiotu w realizacji przedmiotowego zamówienia będzie bowiem odpowiednio ponad 6-krotnie i 9- krotnie niższy niż wartość inwestycji, których użyczane zdolności dotyczyły. Co więcej, udział ten będzie również 5-krotnie niższy n​ iż wartość robót budowlanych określona jako minimalny warunek udziału w postępowaniu (Rozdział 6 pkt 6.2.3 SIW Z). W związku z powyższym, oba przedstawione zobowiązania z​ dnia 19 września 2018 r. do udostępnienia zasobów Przystępującemu należało uznać z​ a pozorne, nie dowodzące realności udostępnienia określonych w zobowiązaniach zasobów, a zatem nie mogące stanowić podstawy do uznania, że Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że wszelkie braki występujące w Wykazie robót (Załącznik nr 7 do SIW Z), Wykazie osób (Załącznik nr 8 do SIW Z) czy też w zobowiązaniach innych podmiotów do udostępnienia wykonawcy zasobów, podlegają uzupełnieniu w trybie procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednak wezwanie wykonawcy Przystępujący do uzupełnienia dokumentów byłoby zasadne i możliwe tylko wówczas, g​ dy nie zostaną spełnione przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania n​ a podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przystępującego, Odwołujący wskazał, że zarzut jest konsekwencją zarzutów opisanych powyżej. W sytuacji, gdy Izba stwierdziłaby zaistnienie przesłanek do wykluczenia Przystępującego z postępowania bądź wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, dokonany przez Zamawiającego w dniu 30 października 2018 r. wybór oferty najkorzystniejszej będzie czynnością naruszającą powołane przez Odwołującego przepisy Pzp. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26ust. 3 Pzp w związku z art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia potwierdził się. Rozdział 6 SIWZ – „Warunki udziału w postępowaniu” stanowił: „6.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału ​ postępowaniu. w 6.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (...) 6.2.3. zdolności technicznej lub zawodowej. 1) Wiedza i doświadczenie: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, należycie wykonał: minimum dwie roboty budowlane polegające na budowie* obiektów użyteczności publicznej o​ wartości minimum 5.000.000,00 zł każda, o powierzchni zabudowy min. 800 m2 *Przez „budowę" Zamawiający rozumie wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Wielkość powierzchni zabudowy wskazanej w warunku dotyczy części nowo wykonanej (​ tj. wybudowanej, odbudowanej, rozbudowanej, nadbudowanej), co oznacza, ż​ e dla wykazania spełnienia warunków w ramach powierzchni użytkowej nie mogą zostać uwzględnione powierzchnie użytkowe już istniejące, tj. nie objęte rozbudową i nadbudową, 2) Potencjał kadrowy: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi - legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem niezbędnymi do wykonania zamówienia. (…) W zakresie wykonywania robót: d) minimum jedną osobą pełniącą funkcję kierownika budowy i kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych - posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów), minimalne doświadczenie: w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert pełniła minimum jeden raz funkcję kierownika budowy* obiektu ochrony zdrowia o​ powierzchni zabudowy min. 800 m2. *Przez „budowę” Zamawiający rozumie wykonanie obiektu budowlanego ​ określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu w b​ udowlanego, Wielkość powierzchni użytkowej wskazanej w warunku dotyczy części n​ owo wykonanej (tj. wybudowanej, odbudowanej rozbudowanej, nadbudowanej), c​ o oznacza, że dla wykazania spełnienia warunków w ramach powierzchni u​ żytkowej nie mogą zostać uwzględnione powierzchnie użytkowe już istniejące, tj. nie objęte rozbudową i nadbudową. (…) 6.4. Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 8 SIWZ”. Rozdział 8 SIW Z, punkt 8.3.1.: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, n​ ie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń l​ ub dokumentów: a) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału ​w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SIWZ), z​ załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z​ przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o​ których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o​ obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty - w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.2.3. ppkt. 1) SIWZ, b) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, sporządzonego zgodnie ​z Załącznikiem Nr 8 do SIWZ - w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.2.3. ​ppkt. 2) SIWZ”. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia Przystępujący złożył Wykaz robót, w którym wskazał realizację następujących zadań: 1.SP ZOZ w Myślenicach - Przebudowa i nadbudowa bloku operacyjnego, nadbudowa wentylatorowi wraz pomieszczeniami technicznymi nad blokiem operacyjnym, dobudowa klatki schodowej zlokalizowanych w budynku głównym SP ZOZ ​ w Myślenicach. Powierzchnia użytkowa przebudowanych i nadbudowanych pomieszczeń wynosi 1 119,12 m2. Wartość 6 193 380,29 zł (okres realizacji ​ 5 stycznia 2012 r. - 30 września 2013 r.), 2.Szpital Specjalistyczny im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach - Zaprojektowanie ​ i wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu podniesienia dachu ​ w celu wykonania mansardy wraz z montażem okien dachowych oraz fasady szklanej na budynku Starego Szpitala” oraz „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na kompleksowym wykonaniu termomodernizacji Budynku Starego Szpitala, remont instalacji wewnętrznych oraz dostosowanie łazienek i WC ​ dla potrzeb osób niepełnosprawnych”. Przebudowa, nadbudowa i termomodernizacja na budynku o łącznej kubaturze 29 822,97 m3, powierzchnia wewnętrzna nadbudowanej części 2 012,2 m2, wartość: 6 861 390,79 zł (okres realizacji 24 lipca 2013 r. - 31 grudnia 2014 r.), 3.Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. - „Kompleksowa termomodernizacja budynku Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. z siedzibą przy ​ ul. Wincentego Lipa 2 wraz z modernizacją oświetlenia wewnętrznego oraz wymianą instalacji wod-kan zgodnie z projektem”. Wartość 6 110 071,49 zł (okres realizacji ​ 1 kwietnia 2015 r. - 15 marca 2016 r.), 4.Fundacja Pomocy Kobietom EUROHELP - Prace budowlane przy realizacji inwestycji „Rozbudowa i nadbudowa budynku przy ulicy Przemysłowej 9A w Częstochowie wraz ze zmianą sposobu użytkowania z przeznaczeniem na Centrum Inicjatyw Społecznych i Wsparcia Rodziny. Prace obejmowały budowę budynku czterokondygnacyjnego wraz z kondygnacją podziemną o powierzchni użytkowej ​ 1 842,30 m2, powierzchnia zabudowy — 860,55 m2 wraz z salą konferencyjno-widowiskową. Zakres prac obejmował: zabezpieczenie sąsiadującego w granicy budynku - wykonanie robót stanu surowego oraz elewacji i stolarki - wykonanie robót instalacyjnych - wykonanie robót wykończeniowych wykonanie nagłośnienia ​ oraz adaptacji akustycznej sali konferencyjno-widowiskowej wartość brutto ​ 6 185 400 zł (okres realizacji 18 września 2014 r. - 22 kwietnia 2016 r.). 5.Dom Handlowy "CENTRUM” Sp. z o.o. - Prace budowlane przy realizacji inwestycji „Rozbudowa, nadbudowa i przebudowa budynku biurowo-usługowego położonego ​ w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 41a, 41b". Zakres zamówienia obejmował: roboty wyburzeniowe, wykonanie fundamentów oraz konstrukcji żelbetowej nowych kondygnacji, wymianę ścian osłonowych, dostawę i montaż konstrukcji stalowej ​ oraz wzmocnienie istniejącej konstrukcji dachu wraz z zabezpieczeniem do R30, wymianę pokrycia dachowego wraz z montażem świetlików dachowych, wykonanie elewacji wentylowanej z płyt włóknocementowych wraz z dociepleniem ścian wełna mineralną, dostawę i montaż stolarki zewnętrznej aluminiowej, roboty wykończeniowe wewnętrzne, wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej wraz z klimatyzacją, wykonanie instalacji wod-kan, co i instalacji p-poż, roboty elektryczne i niskoprądowe, zagospodarowanie terenu powierzchnia zabudowy 1 985,16 m2. Powierzchnia użytkowa 2 628, 27 m2, kubatura 15 800,00 m3, wartość brutto robót: 9 474 297,57 zł (Okres realizacji 1 marca 2016 r. – 3 marca 2017 r.). Tym samym potwierdził się stan faktyczny opisany przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania w zakresie dotyczącym sposobu, w jaki Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu (warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia). Pierwsza robota – wykonana na rzecz SP ZOZ w Myślenicach nie mieści się we wskazanym przez Zamawiającego okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert. ​ a podstawie art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego N i​ wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (dalej Kc), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec powyższego d​ o obliczenia terminu zastosowanie ma art. 112 Kc, zd. pierwsze - termin oznaczony ​ tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi w terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu n​ ie było – w ostatnim dniu tego miesiąca. Zastosowanie dyspozycji przytoczonego przepisu do stanu faktycznego sprawy prowadzi do wniosku, że skoro ostatnim dniem terminu jest dzień składania ofert, tj. 1 października 2018 r., to pierwszym dniem terminu jest ​1 października 2013 r. Zadanie, którego realizacja zakończyła się 30 września 2013 r. wobec brzmienia warunku udziału w postępowaniu nie może zatem w sposób zgodny z SIW Z potwierdzać, że Przystępujący spełnił warunek wiedzy i doświadczenia. W przypadku zadań zrealizowanych na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach oraz Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. Przystępujący nie wskazał powierzchni zabudowy obu budynków, w sposób zgodny z SIWZ. Z kolei w przypadku inwestycji na rzecz Domu Handlowego "CENTRUM” Sp. z o.o., o​ ile powierzchnia zabudowy została podana, to biorąc pod uwagę zakres zadania nie wiadomo jaka część powierzchni dotyczy nowo wykonanej części budynku. Wątpliwości nie budzi natomiast inwestycja wskazana w punkcie czwartym, ale Zamawiający żądał, by wykonawcy wykazali się wykonaniem dwóch zadań spełniających określone ​ SIWZ wymogi, zatem Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. w Na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Przystępujący wskazał opisane wyżej inwestycje nr 1 i 2, tj. zrealizowaną n​ a rzecz SP ZOZ w Myślenicach oraz na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach. Jak opisano wyżej, oba te zadania nie spełniały wymogów SIW Z – pierwsza w zakresie terminu realizacji, druga w zakresie powierzchni zabudowy budynku. Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza s​ ię wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu l​ ub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, l​ ub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Biorąc pod uwagę opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że omawiany zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp potwierdził się, z tym, że Zamawiający przed wyborem oferty Przystępującego nie przeprowadził w stosunku d​ o niego procedury uregulowanej w art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty s​ ą niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia l​ ub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Art. 25 ust. 1 Pzp stanowi: W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia l​ ub dokumenty potwierdzające: 1)spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3)brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Z kolei art. 25a ust. 1 Pzp stanowi, że do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków w o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym p​ rzez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, ż​ e wykonawca: 1)nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (…). Wobec powyższego, przed ewentualnym wykluczeniem Przystępującego z postępowania o​ bowiązkiem Zamawiającego jest wezwać tego wykonawcę do odpowiedniego uzupełnienia l​ ub wyjaśnienia wykazów oraz załączonych do nich dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału. Dlatego, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba będąc związana zarzutami odwołania, ale nie będąc związana żądaniami w odwołaniu zawartymi uznała, ż​ e zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp ​ związku z art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia potwierdził w s​ ię, ale nie nakazała wykluczenia Przystępującego z postępowania, tylko orzekła j​ ak w sentencji. Nie potwierdziły się natomiast zarzuty dotyczące nieprawidłowego udostępnienia Przystępującemu potencjału przez podmioty trzecie. Dokumentacja postępowania wskazuje, że podmioty, które zadeklarowały udostępnienie doświadczenia Przystępującemu zobowiązały się do uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia jako podwykonawcy. Izba nie znalazła podstaw do uznania ocenianych dokumentów za niewiarygodne l​ ub niespełniające wymogów Pzp. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego mimo, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu nie potwierdził się. O ile potwierdziło się twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w należyty sposób, o tyle fakt ten nie oznacza automatycznie, że Przystępujący twierdząc, iż spełnia warunki wprowadził Zamawiającego ​ błąd. w Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody n​ a poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Odwołujący nie poparł podnoszonego zarzutu żadnym dowodem, w szczególności nie wykazał, ż​ e inwestycja zrealizowana przez Przystępującego na rzecz Fundacji Pomocy Kobietom EUROHELP obejmowała prace budowlane przy budynku o powierzchni zabudowy niższej niż 800 m2. Argumentacja Odwołującego, że zamówienie wykonane na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach nie mogło zostać uznane ze względu na fakt, ż​ e zostało zrealizowane w ramach dwóch umów w ocenie Izby była niezasadna. Możliwe i​ prawidłowe było zakwalifikowanie wykonanych umów ze sobą powiązanych jako jednego zadania inwestycyjnego i powoływanie się na nie (jako całości) w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taką możliwość potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, w którym stwierdzono, że „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadę równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego o​ raz proporcjonalnych względem nich”. Wobec faktu, że Zamawiający nie zakazał powoływania się przez wykonawców na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału ​ postępowaniu na inwestycje zrealizowane w wyniku wykonania więcej niż jednej umowy, to w świetle powyższego w stanowiska Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej Przystępujący postąpił prawidłowo. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej potwierdził się. Art. 7 Pzp stanowi: - ust. 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. - ust. 3: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Natomiast art. 91 ust. 1 Pzp: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Łączna interpretacja przytoczonych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, ż​ e Zamawiający nie może wybrać jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez podmiot, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób zgodny z prawem oraz zasadami określonymi w SIW Z. Biorąc pod uwagę opisany wyżej stan faktyczny sprawy Izba uznała, ze zarzut potwierdził się – Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Przystępującego, mimo, że ten nie wykazał, że spełnia warunki wiedzy i​ doświadczenia oraz potencjału kadrowego. Z tego względu Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 2808/25 WYROK Warszawa, dnia 14 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 14 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lipca 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Starevents Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Niedźwiedzia 29b, 02-737 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Sokólski, Zarząd Powiatu Sokólskiego, ul. Marsz. J. Piłsudzkiego 8, 16-100 Sokółka przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika M.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.M., Silno, ul. Leśna 26, 87-125 Obrowo orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z 25.06.2025 r. polegającej na unieważnieniu postępowania na część 1 zamówienia, a także nakazuje przeprowadzenie oceny złożonych na część 1 zamówienia ofert. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika odwołującego; 2.2Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) kosztów obejmujących wpis i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 2808/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Powiatu Sokólskiego, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę wyposażenia na potrzeby Branżowego Centrum Umiejętności w dziedzinie drogownictwa przy Zespole Szkół Rolniczych im. mjr Henryka Dobrzańskiego – Hubala w Sokółce – cz. 1(nr postępowania: IRI.272.2.2025.DM), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16.04.2025, S 75/2025 250332-2025, wobec czynności unieważnienia postępowania, wniesione zostało 07.07.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – Starevents Sp. z o.o. z/s w Warszawie (KIO 2808/25). Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania 25.06.2025 r. Odwołujący wskazuje na naruszenie: 1)art. 255 pkt 5 PZP, przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku ziszczenia się przesłanek ustawowych, w szczególności poprzez oparcie decyzji na okolicznościach faktycznych, które nie świadczą o tym, aby rzeczywiście wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 2)art. 255 pkt 6 PZP, przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku ziszczenia się przesłanek ustawowych, w szczególności poprzez oparcie decyzji na nieuzasadnionych i pozornych przyczynach, tj. w sytuacji, gdy okoliczności, na które powołuje się zamawiający nie stanowią niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3)art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a także zasady przejrzystości, poprzez unieważnienie postępowania, szczególnie w sytuacji, gdy doszło już do otwarcia ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący zakwestionował obie podstawy unieważnienia wskazane przez zamawiającego, który uznał, że postępowanie zawiera niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Naruszającym art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy jest wskazanie rozbieżności pomiędzy zapisem zawartym w § 4 ust. 2 przyszłej umowy w sprawie zamówienia, a zapisem w § 4 ust. 4 tego projektu umowy, która miałaby powodować, że „przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odwołujący może zgodzić ze stwierdzeniem, że „sprawa zapewnienia wsparcia technicznego i online w okresie gwarancji”, szczególnie w sytuacji, gdy gwarancja jest jednym z kryteriów oceny ofert, ma istotne znaczenie dla przygotowania ofert oraz ich wyceny. Niemniej jednak powyższa okoliczność w żaden sposób nie wyjaśnia, dlaczego zamawiający uważa, że pomiędzy ust. 2 i 4 w § 4 projektu umowy zachodzi rozbieżność, zaś przedmiot zamówienia opisano w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i skutkujący naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zakaz przenoszenia na osobę trzecią praw i obowiązków wynikających z umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, absolutnie nie stoi w kolizji z wykonaniem obowiązków dotyczących gwarancji, w tym także zapewnienia wsparcia technicznego i on-line w okresie gwarancji. Najczęstszym przypadkiem na rynku jest realizowanie świadczeń gwarancyjnych przez producenta, jednak nie oznacza to konieczności przeniesienia na producenta praw i obowiązków z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Normalną sytuacją jest, iż wykonawca, w ramach własnych zobowiązań z producentem dostarczanego zamawiającemu sprzętu, reguluje kwestie dotyczące warunków zamówienia odnoszące się do gwarancji i realizuje umowę w sprawie zamówienia z producentem jako własnym podwykonawcą. Zapisy § 4 projektu umowy w żaden sposób nie uniemożliwiają wykonawcy realizacji umowy, a także nie prowadzą do zróżnicowania sytuacji wykonawców i zaburzenia konkurencji. O czym zresztą świadczy fakt braku zastrzeżeń do SW Z oraz złożenie 4 ofert. W odniesieniu do podstawy unieważnienia wskazanej w art. 255 pkt 5 Ustawy, okoliczność dotycząca potrzeby zakupu trzech, a nie dwóch symulatorów, nie wyczerpuje przesłanki unieważnienia. Nie jest to istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć, powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Cel zakupu dwóch symulatorów nie utracił racji bytu. Błędów wynikających z niedoszacowania ilości nie można traktować jako okoliczności zewnętrznej wobec zamawiającego. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Z.M.. Przystępujący złożył stanowisko pisemne w odpowiedzi na zarzuty (pismo z 13.08.2025 r.). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 12.08.2025 r.). Zamawiający podtrzymał stanowisko co do podstaw unieważnienia postępowania. W zakresie istotnej zmiany okoliczności wynikającej z niedoszacowania ilości symulatorów zamawiający wskazał na cel zamówienia, jakim jest zakup wyposażenia w celu skutecznego kształcenia. Zakup dwóch symulatorów miałby temu celowi stać na przeszkodzie. Zakup ten miałby również prowadzić do wyrządzenia szkody w mieniu publicznym. Zakup niepełnej liczby urządzeń, a następnie podejmowanie działań zmierzających do ich uzupełnienia w przyszłości, niesie za sobą istotne ryzyko niekompatybilności technicznej oraz rozbieżności w zakresie gwarancji, serwisu i aktualizacji oprogramowania, co mogłoby uniemożliwić ich wspólne użytkowanie w ramach jednej infrastruktury dydaktycznej. Analiza procesu dydaktycznego wskazała na zagrożenie, co do możliwości przeszkolenia wymaganej liczby osób przy dysponowaniu tylko dwoma symulatorami. Brak realizacji celu, polegającego na przeszkoleniu 300 osób, mogłoby skutkować koniecznością braku realizacji założeń projektowy, a w konsekwencji zwrotem udzielonego dofinansowania w ramach ww. projektu KPO. W odniesieniu do przesłanki mającej uzasadniać unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy zamawiający wskazał na wadę dokumentacji, która miała charakter istotny i dotyczyła sprzeczności pomiędzy zapisami § 4 ust. 2 i ust. 4 projektowanych postanowień umowy, odnoszącymi się do warunków gwarancyjnych. W jednym z tych postanowień wymagano od wykonawcy udzielenia gwarancji jakości na przedmiot zamówienia, w drugim natomiast odniesiono się do zobowiązań wynikających z gwarancji producenta. Oznacza to, że projekt umowy zawierał sprzeczne informacje co do tego kto (wykonawca czy producent), odpowiada za realizację świadczeń gwarancyjnych, w tym za wsparcie techniczne, aktualizację oprogramowania czy realizację napraw w okresie gwarancyjnym. Takie niejednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności za realizację uprawnień gwarancyjnych skutkuje brakiem pewności co do tego, jakie dokładnie zobowiązanie jest przedmiotem zamówienia. Tymczasem zakres i długość gwarancji były jednym z kryteriów oceny ofert. Brak precyzji w tym zakresie oznacza, że wykonawcy mogli przyjąć różne założenia co do kształtu świadczenia gwarancyjnego, jego źródła, długości i formy — część opierając się na gwarancji producenta, inni na zobowiązaniu własnym. W rezultacie doszło do sytuacji, w której oferty nie są wzajemnie porównywalne, a ocena ich wartości mogła opierać się na różnych podstawach, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 pkt 1 Ustawy. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, złożone oferty złożone na część nr 1 zamówienia. Ustalenia Izby Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę wyposażenia na potrzeby Branżowego Centrum Umiejętności w dziedzinie drogownictwa przy Zespole Szkół Rolniczych im. mjr Henryka Dobrzańskiego – Hubala w Sokółce, realizowane w ramach projektu finansowanego z Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności – konkurs uzupełniający II edycja. Zamówienie podzielone zostało na części, z których część 1 obejmuje dostawę 2 szt. symulatorów maszyn. Przedmiot ten stanowi symulator wielu maszyn w jednym urządzeniu, umożliwiający szkolenie operatorów koparek, ładowarek kołowych oraz równiarek. Urządzenie wyposażone w zaawansowane moduły symulacyjne, realistyczne środowisko graficzne oraz interaktywne elementy sterujące, co pozwala na wierne odwzorowanie warunków pracy na placu budowy (pkt IV.2 swz). W opisie wymagań zamawiający wskazał m.in. na: serwis gwarancyjny w okresie obowiązywania gwarancji (IV.2 lit. f swz). Szczegółowy opis maszyn zamieszczony został w formularzu specyfikacji technicznej oferowanej maszyny (załącznik nr 4.1 do swz), stanowiącej przedmiotowy środek dowody. Zamawiający wprowadził dwa kryteria oceny ofert, tj. cena (max. 60 pkt) oraz wydłużenie okresu gwarancji (max. 40 pkt) – pkt XXV swz. Zgodnie z opisem kryteriów:Okres gwarancji na przedmiot zamówienia mierzony będzie w miesiącach. Minimalny okres gwarancji wynosi 24 miesięcy, maksymalny okres gwarancji wynosi 60 miesięcy. Oferta z minimalnym okresem gwarancji otrzyma 0 pkt, pozostałe oferty proporcjonalnie więcej, według reguły poniżej: Oferta z najdłuższym okresem gwarancji (60 miesięcy) otrzyma max. 40 punktów, pozostałe oferty proporcjonalnie mniej, według formuły: G = ((Go – Gmin) / (Gmax-Gmin)) x 40 pkt gdzie: G- przyznane punkty w kryterium „ wydłużenie okresu gwarancji” Gmin - minimalny okres gwarancji (24 miesięcy) Go – oferowany okres gwarancji ( określony w miesiącach przez Wykonawcę) Gmax- maksymalny okres gwarancji (60 miesięcy) Oferty, w których nie zostanie zadeklarowany okres gwarancji w Formularzu ofertowym lub zadeklarowany okres gwarancji będzie krótszy niż 24 miesiące, zostaną odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje okres gwarancji dłuższy niż 60 miesięcy, Zamawiający na potrzeby wyboru najkorzystniejszej oferty przyjmie, że Wykonawca zadeklarował okres 60 miesięczny. W zał. 5.1 do swz – projektowane postanowienia umowy, zamawiający w par. 4 „Obowiązki u uprawnienia wykonawcy” w ust. 4 zastrzegł, że Wykonawca nie może przenieść na osobę trzecią praw i obowiązków wynikających z niniejszej umowy. W par. 10 „Warunki gwarancji”: 1.Wykonawca udziela gwarancji na przedmiot zamówienia w pełnym zakresie na okres .............. miesięcy, zgodnie z deklaracją z oferty. (treść zostanie wpisana zgodnie z deklaracją z oferty). 2.Okres gwarancji o którym mowa w ust. 1 rozpoczyna się z dniem odbioru maszyny przez Zamawiającego. 3.W okresie gwarancji wszystkie koszty naprawy w tym dojazd, koszt materiałów i części zamiennych (bez kosztów wymiany części podlegających normalnemu zużyciu podczas użytkowania urządzenia i materiałów eksploatacyjnych) ponosi Wykonawca. Udzielona gwarancja ma obejmować wszelkie koszty związane z naprawami gwarancyjnymi przedmiotu umowy a w szczególności: 1)koszt dojazdu, 2)robocizny, 3)pobytu serwisantów, 4)transportu maszyny do serwisu, 5)fabrycznie nowych części i materiałów dopuszczonych przez producenta z wyłączeniem części podlegających normalnemu zużyciu podczas użytkowania urządzenia i materiałów eksploatacyjnych. 6)wsparcie techniczne i on-line w okresie gwarancji, 4.W okresie gwarancji Wykonawca zobowiązuje się do bezpłatnej naprawy maszyny, obejmującej usunięcie wad i usterek, w przeciągu maksymalnie 14 dni roboczych od dokonania zgłoszenia przez Zamawiającego wady lub usterki. Zapewniony czas reakcji w przypadku awarii urządzenia musi wynosić maksymalnie 48 godziny od zgłoszenia, liczony w dni robocze od poniedziałku do piątku. 5.Zgłoszenie, o którym mowa w ust. 4 składane będzie na adres poczty elektronicznej ………………………... 6.W przypadku, gdy wad lub usterek nie da się usunąć w terminie określonym w ust. 4, Zamawiający po konsultacji z Wykonawcą ustali odpowiedni termin naprawy. 7.Miejscem dokonywania napraw jest miejsce instalacji urządzenia. W przypadku, gdy wada wymaga zabrania urządzenia do punktu serwisowego, Wykonawca zapewni transport pojazdu na własny koszt i ryzyko. 8.Naprawy będą stwierdzone protokolarnie, po uprzednim zawiadomieniu Zamawiającego przez Wykonawcę o jej dokonaniu. 9.W przypadku wad, dla których termin naprawy będzie ustalony w oparciu o ust. 6, Wykonawca zapewni Zamawiającemu urządzenie zastępcze o parametrach nie gorszych niż urządzenie będąca przedmiotem umowy, do czasu usunięcia wady. 10.Czas oczekiwania na urządzenie zastępczy nie może być dłuższy niż 5 dni robocze od momentu zgłoszenia wady, o którym mowa w ust. 6 chyba, że Zamawiający, biorąc pod uwagę szczególne okoliczności, zgodzi się na inny odpowiedni termin. 11.Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć urządzenie zastępcze na wskazane przez Zamawiającego miejsce na własny koszt i ryzyko. 12.Koszt dostarczenia i odbioru urządzenia zastępczego ponosi Wykonawca. 13.Do dostarczonego urządzenia będzie dołączona karta gwarancyjna zawierająca numery seryjne produktu, termin i warunki ważności gwarancji (zgodnie z umową). 14.W razie zniszczenia lub zgubienia dokumentu gwarancyjnego Zamawiający nie traci uprawnień z tytułu gwarancji, jeżeli wykaże przy pomocy innego dowodu - w szczególności zawartej umowy - istnienie zobowiązania z tytułu gwarancji. 15.Zamawiającemu przysługują uprawnienia z tytułu rękojmi zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, niezależnie od uprawnień z tytułu gwarancji przez okres, o którym mowa w ust. 1. 21.05.2025 r. nastąpiło otwarcie ofert\. Na część 1 zamówienia złożone zostały cztery oferty: Tronus Polska Sp. z o.o. (1.682.486,25 zł), Z.M. (956.940,00 zł), Leica Geosystems Sp. z o.o. (830.250,00 zł), Starevents Sp. z o.o. (939.474,00 zł). Odwołujący zaoferował dostawę symulatora maszyn: Tenstar Simulation AB, Universal mobile unit – multi machine ready (Track Excavator, Grader, Wheel-Loader). Tenstar Simulation AB, Tenstar symulator mobilny z podstawą ruchomą z licencjami na koparkę, ładowarkę oraz równiarkę oraz zobowiązał się udzielić 60 miesięcznej gwarancji. 25.06.2025 r. do zamawiającego wpłynęło pismo Dyrektora Wydziału Inwestycji i Rozwoju Starostwa Powiatowego w Sokółce informujące o potrzebie zwiększenia liczby symulatorów. W piśmie wskazano w szczególności na okoliczności, które potwierdzać miałyby, iż zamówienie w obecnym kształcie (na 2 szt. symulatorów) nie zapewni oczekiwanych rezultatów edukacyjnych, może generować dodatkowe koszty oraz doprowadzić do nieoptymalnego wykorzystania potencjału kadry i infrastruktury. Są nimi: założona ilość uczestników do przeszkolenia w okresie miesiąca (ok 25), uniknięcie barier jakie mogą powodować kwestie serwisowe, gwarancyjne oraz logistyczne przy zakupie sprzętu u różnych dostawców oraz względy kadrowo-organizacyjne placówki. 25.06.2025 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający podał: - w odniesieniu do podstawy z art. 255 pkt 6 Ustawy, dotyczącej niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, uzasadnienie faktyczne obejmuje: Po upływie terminu otwarcia ofert w postępowaniu pn.: „Dostawa wyposażenia na potrzeby Branżowego Centrum Umiejętności w dziedzinie drogownictwa przy Zespole Szkół Rolniczych im. mjr Henryka Dobrzańskiego - Hubala w Sokółce” Część 1 „symulatorów maszyn do Zamawiającego wpłynęło pismo Wykonawcy, podnoszące wadę w zapisach § 4 przyszłej umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego, dotyczącą rozbieżności pomiędzy zapisem ust. 2 tego paragrafu w brzmieniu: „Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia wsparcia technicznego i on-line w okresie gwarancji”, a zapisem ust. 4 w brzmieniu: „Wykonawca nie może przenieść na osobę trzecią praw i obowiązków, wynikających z niniejszej umowy”. (...) Jego zdaniem, sprawa zapewnienia wsparcia technicznego i on-line w okresie gwarancji, jako wymaganie wynikające z zapisów przyszłej umowy jest okolicznością, która miała bardzo istotny wpływ na sporządzenie oferty, zarówno pod kontem logistycznym – możliwość wystąpienia różnych okresów i terminów w gwarancji Wykonawca/Producent, jak i cenowym, bowiem gwarancja jest jednym z kryteriów oceny ofert w prowadzonym postępowaniu i ma przełożenie cenotwórcze. Zamawiający w podniesionej kwestii uznał, iż przywołane zapisy stoją faktycznie we wzajemnej sprzeczności, co do zapewnienia prawidłowego przebiegu okresu gwarancyjnego i możliwości egzekwowania postanowień gwarancyjnych. Niezaprzeczalnym jest wpływ podniesionej przez Wykonawcę kwestii zarówno na etap sporządzenia oferty, gdzie oferowanie przez Wykonawcę punktowanego w postępowaniu okresu gwarancyjnego uzależnione jest od zbudowanej uprzednio zależnej relacji z Producentem, jak i na etap realizacji postanowień gwarancyjnych, gdzie wystąpienie różnych okresów gwarancji Wykonawca/Producent burzy porządek zapisów gwarancyjnych zawartych w „Projektowanych postanowieniach umowy”, co przekłada się bezpośrednio na realizację i osiągnięcie zamierzonego celu przedmiotowego zamówienia. Zamawiający stwierdza także, że zapisy „Projektowanych postanowień umowy” nie regulują powyższych kwestii w sposób właściwy. Brak jest jednoznacznego rozgraniczenia gwarancji Wykonawcy od gwarancji Producenta, jak również odniesienia się do sposobu aktualizacji oprogramowania np. poprzez portal aktualizacyjny producenta sprzętu. Z uwagi na powyższe sytuacja jest również dalece wątpliwa, co do zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, ponieważ relacje Wykonawcy lub Wykonawców z Producentem, mające charakter wysoce indywidualny i zależny, stawiają tychże Wykonawców w nierównej sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy więc uznać, że przedmiot zamówienia opisany jest w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty – o czym mówi art. 99 ust. 1 Ustawy PZP, a Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia z uwagi na brak stosownych regulacji w prowadzonym postępowaniu narażony jest niewątpliwie na zarzut niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców – o czym mówi art. 16 pkt 1. Ustawy PZP. Dodać tu trzeba, iż postępowanie z uwagi na upłyniecie terminu otwarcia ofert nie podlega możliwości zmiany zapisów SW Z w związku z czym jest i pozostaje obarczone wadą niemożliwą już do usunięcia. (...) - w odniesieniu do podstawy z art. 255 pkt 5 Ustawy wskazującej, że „wystąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym”, zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podniósł: (...) Po upływie terminu otwarcia ofert w postępowaniu (...) wpłynęło pismo od Zespołu Szkół Rolniczych im. mjr Henryka Dobrzańskiego - Hubala w Sokółce bezpośrednio zaangażowanego w korzystanie z możliwych wyników osiągniętych celów przedmiotowego zamówienia, podnoszące konieczność zakupu większej liczby symulatorów dla zapewnienia wsparcia dydaktycznego, w procesie kształcenia podyktowanej względami organizacyjnymi i potrzebą zapewnienia kompatybilności technicznej i dydaktycznej. Autorzy pisma wskazują na niedoszacowanie liczby symulatorów szkoleniowych, niezbędnych do przeprowadzenia procesu edukacyjnego w sposób sprawny, efektywny i zgodny z bieżącym celem społecznym zamówienia. Informują oni również, iż zmieniła się skala potrzeb społecznych, których zakres nie został ujawniony na etapie przygotowania postępowania i nie mógł zostać wówczas przewidziany w pełni, pomimo należytej staranności, a także pojawiła się konieczność zwiększenia liczby urządzeń oraz zapewnienia ich technicznej i programowej kompatybilności, aby możliwe było ich wspólne wykorzystanie w ramach jednej infrastruktury edukacyjnej. W tym przypadku ujawniona potrzeba zwiększenia liczby urządzeń ma charakter systemowy i dynamiczny, i nie może być zrealizowana przez częściowe dostawy z różnych postępowań, co naruszyłoby jednolitość dydaktyczną oraz spójność serwisowo-gwarancyjną. To nowe stanowisko, potwierdzone konsultacjami, skutkujące koniecznością zwiększenia liczby symulatorów oraz zapewnienia ich kompatybilności programowej, technicznej i dydaktycznej. W ocenie autora pisma dalsze prowadzenie postępowania w dotychczasowej konfiguracji grozi brakiem osiągnięcia pożądanego celu społecznego. Zamawiający, odnosząc się do prawnych możliwości proceduralnych, co do postulatu Zespołu Szkół Rolniczych im. mjr Henryka Dobrzańskiego - Hubala wziął pod uwagę następujące kwestie: 1) w momencie wszczynania postępowania Zamawiający nie posiadał informacji wskazujących na konieczność zakupu większej liczby urządzeń ani na oczekiwania poszczególnych jednostek organizacyjnych. Pomimo dochowania staranności, potrzeby te zostały ujawnione dopiero po otwarciu ofert, 2) ww. zmiana nie była znana ani możliwa do przewidzenia w momencie przygotowywania zamówienia, mimo zachowania należytej staranności przez Zamawiającego, 3) "Zmiana okoliczności musi być obiektywnie istotna, a nie subiektywnie uznana za taką przez Zamawiającego. Musi też realnie wpływać na sens dalszego prowadzenia postępowania." Komentarz (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2025) 4) „Zmiana okoliczności stanowiąca podstawę unieważnienia postępowania musi być istotna (…). Jest to zmiana, że nikt działający racjonalnie nie byłby jej w stanie przewidzieć przed wszczęciem postępowania (…). Może polegać na powstaniu nowych, dotychczas nieistniejących okoliczności albo takich, których rozwoju nie dało się przewidzieć.” (Komentarz do art. 255 pkt 5, A. Gawrońska-Baran, Unieważnienie..., s. 148 i n.) 5) na etapie analizy przedwdrożeniowej nie zidentyfikowano potrzeb, zgłoszonych dopiero po otwarciu ofert, co kwalifikuje się jako okoliczność, która: a) powstała po wszczęciu postępowania, b) nie była do przewidzenia przy zachowaniu należytej staranności, c) jest obiektywnie istotna – wpływa na możliwość równego i skutecznego wykorzystania zakupionego sprzętu przez różne grupy odbiorców. Zamawiający stwierdza i bierze pod uwagę również, że: 1) w kwestii ewentualnej możliwości zmiany SW Z w przedmiotowym zamówieniu termin otwarcia ofert już upłynął w związku z czym nie ma możliwości zmiany zapisów SWZ, 2) zamawiający przygotowując OPZ opierał się na ówczesnych analizach potrzeb oraz danych dostarczonych przez partnerów projektu, jednak dopiero w toku procedury przetargowej ujawniono dodatkowe potrzeby, wynikające z rosnącego zainteresowania szkoleniami oraz zorganizowanych konsultacji społecznych, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 3) zgodnie z Komentarzem (wyd. V, red. Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz Opublikowano: W KP 2021): "Ustawodawca nie wymaga, aby była to okoliczność nadzwyczajna, lecz taka, która rzeczywiście wywołuje konieczność zmiany podejścia do realizacji zamówienia." W KP 2021 doprecyzowuje:" Nie można przyjmować, że każda nieprzewidziana okoliczność oznacza błąd Zamawiającego. W przeciwnym razie unieważnienie byłoby wykluczone z obawy przed zarzutem braku staranności.", 4) „Chodzi o okoliczność, której nie sposób było przewidzieć pomimo zachowania należytej staranności. (…) Ustawodawca nie wymaga, aby była to okoliczność nadzwyczajna, lecz taka, która rzeczywiście wywołuje konieczność zmiany podejścia do realizacji zamówienia.” (Komentarz, art. 255 pkt 5, wyd. V, LEX/el. 2022), 5) zgłoszone postulaty nie były wcześniej znane ani dostępne, a ich waga społeczna oraz wpływ na skuteczność wdrożenia zamówienia uzasadniają uznanie ich za okoliczności nieprzewidywalne, 6) zgodnie z uchwałą TK z dnia 12 marca 1997 r. (W 8/96), interes publiczny obejmuje zadania administracji realizowane w formie powszechnych usług – w tym edukacji. W związku z tym, decyzja o unieważnieniu jest zgodna z obowiązkiem ochrony dobra wspólnego, a nie tylko interesu organizacyjnego Zamawiającego, 7) zamówienie miało na celu wsparcie działań szkoleniowych o charakterze społecznym i edukacyjnym, 8) w interesie publicznym leży zapewnienie, aby: sprzęt był jednolity, kompatybilny i możliwy do zintegrowania w ramach jednej infrastruktury szkoleniowej, zapewniono równy dostęp dla wszystkich uczestników do jednakowych warunków technicznych, umożliwiono sprawne wdrażanie programów szkoleniowych, bez ryzyka fragmentaryzacji i braku spójności, 9) podział zamówienia na mniejsze kolejne części z uwagi na dokupowanie nowych sprzętów – rozbudowywanie, prowadzić może do zakupu sprzętu różnego typu i pochodzenia (np. wskutek organizowania II przetargu objętego Ustawą PZP, czy postępowania do 130 tysięcy nieobjętego Ustawą PZP), może doprowadzić do rozproszenia standardów technicznych, konieczności organizowania oddzielnych szkoleń wdrożeniowych, a także zwiększenia kosztów serwisu, szkoleń oraz obsługi gwarancyjnej, 10) rozdrobnienie utrudniałoby lub wręcz uniemożliwiało osiągnięcie głównego celu projektu – zapewnienia wysokiej jakości i dostępności kształcenia opartego na nowoczesnych technologiach, 11) realizacja zamówienia w dotychczasowym kształcie nie zapewni oczekiwanego efektu społecznego, jakim jest: 1) równość dostępu do wysokiej jakości szkoleń, 2) zapewnienie jednolitego i efektywnego procesu dydaktycznego, 3) spójność techniczna i organizacyjna infrastruktury edukacyjnej, 4) minimalizacja kosztów szkoleń wdrożeniowych, serwisowych i gwarancyjnych, 12) Zamawiający przygotował postępowanie w oparciu o dostępne dane. Brak wiedzy o późniejszych postulatach nie wynikał z zaniedbania, a zgłoszone potrzeby powstały w toku otwartego dialogu społecznego i analizy dydaktycznej. 13) zgodnie z orzecznictwem (KIO 764/19) przesłanka art. 255 pkt 5 nie może wynikać z niedbalstwa ani błędnych decyzji Zamawiającego – co w tej sytuacji nie miało miejsca. Zamawiający, mając na uwadze: 1) obowiązek działania zgodnie z interesem publicznym, 2) obiektywną i nieprzewidywalną zmianę potrzeb społecznych, 3) konieczność zapewnienia spójności, jakości i równego dostępu do efektów zamówienia, uznaje, że kontynuowanie postępowania byłoby niezasadne i naruszałoby zasadę racjonalnego wydatkowania środków publicznych, 14) Brak unieważnienia mógłby doprowadzić do: 1) nieefektywnego wykorzystania środków publicznych, 2) problemów z eksploatacją i serwisowaniem urządzeń, pogorszenia jakości edukacji ze względu na brak jednolitego sprzętu 15) Interes publiczny w rozumieniu ustawy i doktryny nie jest w powyższej sprawie tożsamy z interesem organizacyjnym czy ekonomicznym Zamawiającego. Odnosi się do dobra wspólnego i realizacji zadań publicznych, takich jak edukacja czy ochrona zdrowia. Red. dr A.G., w swoich publikacjach i komentarzach do PZP (m.in. “Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Wolters Kluwer 2021),podkreśla: „Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek reagowania na zmieniające się potrzeby społeczne, jeśli wpływają one na zasadność realizacji zamówienia.” 16) W wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 roku Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych KIO/UZP 262/08 stwierdziła, że „Interes publiczny jest to potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców charakteryzującej się jakąś wspólną cechą (…). Czyli interes publiczny to nie potrzeba jednostki czy mniejszości w jakiejś zorganizowanej grupie osób, tylko potrzeba ogółu” To stwierdzenie wzmacnia tezę, że działania Zamawiającego powinny być motywowane służbą dobru wspólnemu, nie zaś tylko własnym interesem organizacyjnym (...). Izba uwzględnia odwołanie w całości. Na wstępie należy podkreślić, że ocena zasadności decyzji o unieważnieniu postępowania dokonywana przez Izbę uwzględnia uzasadnienie decyzji przekazane wykonawcom, a tym samym nowe okoliczności podnoszone na etapie postępowania odwoławczego nie mogą uzupełniać okoliczności, jakie wskazał zamawiający podejmując czynność w postępowaniu przetargowym. Zamawiający w uzasadnieniu podstaw unieważnienia wskazał na okoliczności, które miałyby wypełniać przesłanki zastosowania art. 255 pkt 5 i 6 Ustawy, które wyznaczały ramy oceny czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dokonując oceny zasadności oceny tych okoliczności uwzględniła również fakt, iż zamawiający po wniesieniu odwołania ogłosił nowe postępowanie na dostawę przedmiotu stanowiącego zakres zamówienia objęty części 1 niniejszego postępowania przetargowego, uwzględniając potrzebę zakupu dodatkowej 1 szt. symulatora. W ocenie składu orzekającego uzasadnienie decyzji zamawiającego nie prowadziło do uznania, że zachodziły obie podstawy unieważnienia lub jedna z nich. Wskazane podstawy faktyczne nie miały odniesienia do wszystkich przesłanek, uzasadniających przyjęcie, że postępowanie o udzielenie zamówienia może zakończyć się wyłącznie jego unieważnieniem. W szczególności, co do rzekomej wady postępowania, mającej mieć miejsce w związku ze sprzecznymi zapisami umowy, skład orzekający uznał, że taka sprzeczność nie występuje, a nawet jeżeli jakieś postanowienia mogą na etapie realizacji umowy budzić wątpliwości, to nie są tego rodzaju aby można było mówić o wadzie postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymagałoby to przede wszystkim wykazania, że zachodziłaby którakolwiek z podstaw unieważnienia umowy na podstawie art. 457 Ustawy, czego zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu decyzji. Uzasadnienie unieważnienia przedmiotowego postępowania w odniesieniu do przesłanki z art. 255 pkt 6 Ustawy w zasadzie sprowadzało się do wskazania wady postępowania wynikającej z analizy zapisów dokumentacji, tj.: w zapisach § 4 przyszłej umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego, dotyczącą rozbieżności pomiędzy zapisem ust. 2 tego paragrafu w brzmieniu: „Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia wsparcia technicznego i on-line w okresie gwarancji”, a zapisem ust. 4 w brzmieniu: „Wykonawca nie może przenieść na osobę trzecią praw i obowiązków, wynikających z niniejszej umowy”. (...) Jego zdaniem, sprawa zapewnienia wsparcia technicznego i on-line w okresie gwarancji, jako wymaganie wynikające z zapisów przyszłej umowy jest okolicznością, która miała bardzo istotny wpływ na sporządzenie oferty, zarówno pod kontem logistycznym – możliwość wystąpienia różnych okresów i terminów w gwarancji Wykonawca/Producent, jak i cenowym, bowiem gwarancja jest jednym z kryteriów oceny ofert w prowadzonym postępowaniu i ma przełożenie cenotwórcze. W ocenie składu orzekającego uzasadnienie unieważnienia postępowania nie wskazywało precyzyjnie przyczyny rzekomej wady postępowania związanej z opisem wymagań, które miałyby czynić opis przedmiotu zamówienia nieprecyzyjnym. Wskazane postanowienia wzoru umowy nie budziły wątpliwości co do ustalenia obowiązków wykonawcy związanych z zapewnieniem wsparcia technicznego i on-line. Zapis § 4 ust. 2 wzoru umowy określa w sposób ogólny element świadczenia wykonawcy, a zakaz przenoszenia praw i obowiązków wynikających z umowy nie wskazuje na istnienie wady dokumentacji postępowania, w tym nie pozwala na identyfikację braków w OPZ, które miałyby budzić wątpliwości wykonawców, czy też wprowadzać w błąd. Na rozprawie to przystępujący po stronie zamawiającego w sposób bardziej szczegółowy próbował wyjaśnić w czym tkwi sprzeczność postanowień umownych. Dostarczony symulator zawierać ma pakiet usług serwisowych, które wymagać mogą zaangażowania podmiotu trzeciego, w celu udzielenia wsparcia technicznego. Sama gwarancja producenta nie jest równoznaczna z udzieleniem wsparcia technicznego i dotyczy wad ukrytych sprzętu. Bez przeniesienia praw na podmiot trzeci nie da się zatem zrealizować umowy. Przykładowo, po każdej aktualizacji systemu operacyjnego mogą wystąpić problemy ze sterownikami i to producent za pomocą wbudowanej licencji ma dostęp do wewnętrznego oprogramowania urządzenia. Gdyby producent odmówił wsparcia technicznego to wykonawca nie mając dostępu do praw licencyjnych, nie może samodzielnie niczego wykonać. Powyższe miałoby wykluczać możliwość udziału podwykonawcy w zamówieniu. Zamawiający podkreślał natomiast oczekiwanie, aby gwarancja obciążała wykonawcę, co było punktowane w kryterium pozacenowym i pozwoliło uzyskać dodatkowe punkty. Zamawiający nie jest zainteresowany współpracą z producentem urządzeń w zakresie gwarancji. Dochodzenie świadczenia gwarancji ma być realizowane wobec wykonawcy. W okresie gwarancyjnym wykonawca będzie zobowiązany świadczyć usługi nie za pośrednictwem producenta i jego podwykonawców ale bezpośrednio w kontakcie z zamawiającym. Argumenty te nie mogły w ocenie składu orzekającego uzasadniać stwierdzenia wystąpienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zarówno uzasadnienie czynności unieważnienia, jak i stanowisko prezentowane na rozprawie nie miało odniesienia do przesłanek ustawowych z art. 457 ust. 1 Ustawy. Izba wskazuje za wyrokiem KIO 930/25 z 31 marca 2025 r., że na gruncie przesłanek ustawowych, objętych normą art. 255 pkt 6 Ustawy należy wskazać, że nie każde uchybienie proceduralne za jakie odpowiada zamawiający, nawet prowadzące do naruszenia zasad generalnych, może wywoływać skutek w postaci unieważnienia postępowania przetargowego. Wada prowadząca do unieważnienia postępowania musi mieć charakter nieusuwalny i poważny, co ustawodawca zakreślił treścią normy, wskazując na wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przyjęte w Ustawie regulacje ukierunkowane zostały przede wszystkim na zapewnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, jako celu samej procedury, w tym wprowadzonych w niej zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyłącznie w przypadkach przewidzianych w Ustawie zamawiający może unieważnić postępowanie, co również stanowi jego obowiązek. Ponieważ zamawiający uznał, że zastosowanie powinien mieć przepis art. 255 pkt 6 Ustawy, jego obowiązkiem było również wykazanie zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia umowy, o jakiej mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy. W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wskazana przez zamawiającego podstawa nie ogranicza się wyłącznie do tej części normy, w której mowa o zawarciu umowy z naruszeniem ustawy. Takie rozumienie wypaczałoby treść przepisu, w którym naruszenie to odnoszone jest do obowiązku publikacyjnego ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany były istotne dla sporządzenia oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe jednolicie przyjmowane jest w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych. Przykładowo w wyroku z 28.01.2022 r., sygn. XXIII Zs 144/21 Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał, że wprzepisie art. 255 pkt 6 Ustawy chodzi o uchybienia proceduralne, które są nieusuwalne, a więc nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie czynności. Ocena wystąpienia wady postępowania powinna być dokonana w kontekście przepisów Ustawy, w tym przypadku art. 457 ust. 1 Ustawy, z którego wynikają właśnie przesłanki naruszenia przepisów ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Inne rozumienie powodów do unieważnienia postępowania w związku z potencjalną nieważnością umowy nie może się ostać ponieważ te przepisy we wskazanym zakresie są ze sobą związane. Natomiast w wyroku z 27.06.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 39/22 Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że podstawy unieważnienia umowy wskazane w art. 457 Ustawy dotyczą naruszeń obowiązku ogłoszenia, a „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” nie jest odrębną podstawą unieważnienia. Również w wyroku z 28.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24 Sąd ponownie wskazał, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Pomiędzy wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy i należy sięgnąć do regulacji art. 457 Ustawy. Przenosząc powyższe na stan sprawy, skład orzekający wskazuje, że zamawiający nie wykazał, aby jego zdaniem sprzeczne postanowienia wzoru umowy, powodowały wadę postępowania, która stanowiłaby ewentualnie podstawę do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 Ustawy. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie ma żadnego argumentu, który nawiązywałby merytorycznie do przesłanki unieważnienia umowy, która miałaby mieć zastosowanie w sprawie zawartej umowy z wykonawcą wybranym w procedurze przetargowej. Już tylko na tej podstawie czynność unieważnienia postępowania nie mogła być uznana za prawidłową. Również same oczekiwania zamawiającego, które nie zostały dostatecznie wyrażone w OPZ, nie były wystarczające do stwierdzenia wady procedury, na podstawie której ustawodawca przewidział podstawę do unieważnienia postępowania. Zamawiający na rozprawie prezentował oczekiwania co do sposobu świadczenia związanego ze wsparciem technicznym i gwarancją, które nie miały odniesienia do zapisów swz. W szczególności należy wskazać, że zamawiający nie wyłączył możliwości korzystania z podwykonawców na etapie realizacji umowy, a samo podwykonawstwo nie oznacza, że wykonawca przenosi na podmiot trzeci prawa i obowiązki wynikające z zawartej umowy. Obecne zastrzeżenia i obawy o sposób spełnienia obowiązków nałożonych na wykonawcę, nie prowadziły do przyjęcia, że postanowienia dokumentacji zamówienia były nieprecyzyjne i mogły wprowadzać w błąd na etapie składania oferty, co miałoby uchylać prawidłowo prowadzoną procedurę przetargową, bez wyłonienia najkorzystniejszej oferty. W zakresie drugiej z podstaw unieważnienia postępowania, tj. art. 255 pkt 5 Ustawy, skład orzekający uznał wskazane w uzasadnieniu tej czynności podstawy za niedostateczne dla wykazania spełnienia przesłanek objętych tą normą. Wskazana podstawa prawna wymaga wykazania przez zamawiającego, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zasadniczo uzasadnienie zastosowania wskazanej podstawy sprowadza się do zmiany potrzeb, co zamawiający opisał m.in.. wskazując, że (...) Po upływie terminu otwarcia ofert w postępowaniu (...) wpłynęło pismo od Zespołu Szkół Rolniczych im. mjr Henryka Dobrzańskiego - Hubala w Sokółce bezpośrednio zaangażowanego w korzystanie z możliwych wyników osiągniętych celów przedmiotowego zamówienia, podnoszące konieczność zakupu większej liczby symulatorów dla zapewnienia wsparcia dydaktycznego, w procesie kształcenia podyktowanej względami organizacyjnymi i potrzebą zapewnienia kompatybilności technicznej i dydaktycznej. Na rozprawie zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że zmiana okoliczności podyktowana jest potrzebami Branżowego Centrum Umiejętności, którego statut został uchwalony miesiąc temu. Ponieważ wniosek o dofinansowanie z KPO musiał być napisany wcześniej, nie można było konkretnie opisać potrzeb nowej jednostki podlegającej Powiatowi Sokólskiemu. Zamawiający poinformował, że wszczął nowe postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia – w ilości 3 szt., a termin składania ofert został przesunięty. Zamówienie odrębnie 1 szt. urządzenia obarczone miałoby być ryzykiem uzyskaniem urządzenia innego producenta, które nie będzie kompatybilne z dostarczonymi w ramach postępowania, które unieważnił. Skład orzekający stwierdził, że niedoszacowanie ilości sprzętu nie oznacza, że jego zakup nie leży w interesie publicznym. Nie stanowi również zmiany okoliczności, która miałaby nadzwyczajny charakter powodujący, że realizacja zamówienia utraciła znaczenie dla interesu publicznego. Przeciwnie fakt że zamawiający ogłosił nowe postępowanie na zwiększoną ilość sprzętu jedynie potwierdza, że nadal zachodzi potrzeba jego dostawy. W rozbudowanym uzasadnieniu unieważnienia zamawiający podkreślał m.in. znaczenie, jakie dla podjętej decyzji ma osiągnięcie celu zamówienia, jakim jest wsparcie działań szkoleniowych o charakterze społecznym i edukacyjnym, jak również zapewnienie odpowiedniego poziomu przeszkolenia. Według zamawiającego, rozdrobnienie utrudniałoby lub wręcz uniemożliwiało osiągnięcie głównego celu projektu – zapewnienia wysokiej jakości i dostępności kształcenia opartego na nowoczesnych technologiach. Nie przekonały składu orzekającego argumenty związane z ewentualnym ryzykiem braku osiągniecia celu dydaktycznego. Przesłanka unieważnienia wymaga ścisłej interpretacji, a w sytuacji gdy brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zamówienie w dotychczasowym kształcie nie powinna być już realizowane, nie ma podstaw do uznania, że zamówienie nie leży w interesie publicznym. Postrzeganie interesu przez zamawiającego faktycznie sprowadzało się do wykazania ewentualnych skutków zakupu dodatkowego sprzętu w odrębnej procedurze, a nie wykazania, że zamówienie obejmujące 2 szt. symulatorów nie leży w interesie szkoleniowym i dydaktycznym beneficjentów. W zasadzie zamawiający nie próbował nawet wykazać, że zmiana ilości symulatorów miałaby realne znaczenie dla efektów szkolenia. Poza oczywistym znaczeniem większej liczby symulatorów, pozwalającej na przeszkolenie większej liczby osób, nie można przyjąć, że dostarczenie w ramach obecnego zamówienia dwóch symulatorów będzie miało taki skutek dla interesu publicznego, że utraci ono faktycznie sens. Sam zamawiający na rozprawie stwierdził, że nie jest nadzwyczajna sytuacja, kiedy występują zmiany potrzeb nawet w toku postępowania przetargowego. W sytuacji, gdy zamawiający chce zwiększyć zamówienie o dodatkową sztukę symulatora, taka zmiana nie oznacza, że nie jest potrzebne dostarczenie również dwóch symulatorów objętych obecnym postępowaniem. Nie było również podstawy do uznania, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, o jakiej mowa w przepisie. Zamawiający nie wykazał bowiem, że realizacja zamówienia w dwóch procedurach, nawet przy założeniu, że zamawiający otrzymałby sprzęt innego producenta, uniemożliwi wykorzystanie symulatorów dostarczonych w ramach obecnej procedury przetargowej. Kończąc Izba wskazuje, że odpowiedzialność zamawiającego nie sprowadza się wyłącznie do oceny, czy wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w zgodzie z przepisami Ustawy, ale również, czy nie doszło do naruszenia przepisów na skutek decyzji o unieważnieniu postępowania. Ustawa ma bowiem zastosowanie nie tylko do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ale również zakreśla podstawy dla unieważnienia postępowania. W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a także przeprowadzenie oceny ofert złożonych w postępowaniu na część 1 zamówienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł. oraz koszty pełnomocnika odwołującego obejmujące wynagrodzenie w wysokości wskazanej w rachunku i obciążyła nimi w całości zamawiającego. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1919/24 WYROK Warszawa, dnia 28 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sigma Budownictwo S. Sp. k. z siedzibą w Bolesławcu, Sigma Projekty – Instalacje J.S., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świerzawa, uczestnik po stronie Zamawiającego – Jadar S.C. J.N., A.B., Ager M.K., orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sigma Budownictwo S. Sp. k. z siedzibą w Bolesławcu, Sigma Projekty – Instalacje J.S. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 630 zł 40 gr (cztery tysiące sześćset trzydzieści złotych czterdzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz dojazdu na rozprawę (1 030 zł 40 gr). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 1919/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Świerzawa – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa sieci wodociągowej z ujęciem wody w miejscowości Sokołowiec w systemie zaprojektuj-wybuduj. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00256172/01. W dniu 3 czerwca 2024 r. Konsorcjum: Sigma Budownictwo S. Sp. k., Sigma Projekty – Instalacje J.S. wniosło odwołanie wobec odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia (rozdz. V , pkt. 2 ppkt. 2.4.1. SWZ); 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 3)art. 16 ustawy Pzp, przez naruszenie przez Zamawiającego zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego; 4)art. 128 ust. 1, w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego rozdz. V pkt. 2.4.1.2. SWZ; 5)art 253 ust. 1 pkt 2 ustaw Pzp, przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego; 6)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualnie powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego i wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że pismem z 29 maja 2024 r Zamawiający poinformowała o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako podstawę odrzucenia podając art. 226. ust. 1 pkt 2 b oraz pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia określonego w rozdz. V, pkt. 2 ppkt. 2.4.1. SW Z oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż Konsorcjum celowo przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do wykazania spełniania warunku doświadczenia, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i miało na celu wyeliminowanie innych uczestników postępowania z uzyskania zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. V SWZ pkt 2.4: 2.4.1. Wykonawca winien wykazać, ze w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał roboty budowlane obejmujące co najmniej: 2.4.1.1. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie sieci wodociągowej o długości minimum 500 m, której całkowita wartość wynosiła co najmniej 150.000,00 zł brutto. 2.4.1.2. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody, której całkowita wartość wynosiła co najmniej 200.000,00 zł. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił następujące dokumenty : -Protokół zdawczo-odbiorczy częściowy zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022-29.03.2022 -Referencje z 21.04.2024r. podpisane przez Członka Zarządu M.R. -- -Aneks nr 02/2021 z dnia 30.12.2021r. (do umowy PO 21 714/SIGMA1 z dnia 20.03.2021r.). Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wskazał w SWZ wielkości ani rodzaju stacji uzdatniania wody, o której mowa w Rozdziale V pkt. 2.4.1.2. SW Z, a jedynie obowiązek wykonaniaroboty budowlanej na kwotę co najmniej 200.000,00 zł brutto. Zamawiający nie wskazał, że stacja uzdatniania wody ma odpowiadać pojęciu budowli w rozumieniu art. 3 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane, nie określił parametrów dotyczących np. wydajności technologicznej, rodzaju czy mocy stacji uzdatniania wody, nie wskazał, czy na budowę stacji uzdatniania wody konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę właściwego organu oraz wykonanie projektu. Zamawiający nie wskazał też, aby stacja uzdatniania wody podlegała odbiorowi/zgłoszeniu do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego ani że stacja uzdatniania wody powinna stanowić samodzielną budowlę/budynek. Zatem działania Zamawiającego polegające na rzekomej „weryfikacji” dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, nie mogą stanowić potwierdzenia, że Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt. 2.4.1.2. SWZ. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołał się na odpowiedzi otrzymane od: -Starosty Zgorzeleckiego, że dokumentacja projektowa zadania nie obejmowała budowy stacji uzdatniania wody; -Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Zgorzelcu, że w referencyjnej lokalizacji nie została wybudowana stacja uzdatniania wody (stacje są objęte nadzorem sanitarnym). Zdaniem Odwołującego, ww. odpowiedzi nie mogą stanowić o spełnieniu lub nie warunku udziału w postępowaniu. Takim dowodem nie może być również informacja z Geoportalu, dane tam zamieszczane nie są bowiem aktualizowane na bieżąco. Ponadto stacja uzdatniania wody nie musiała być obiektem zewnętrznym, mogła być urządzeniem zlokalizowanym wewnątrz budynku. Stacje uzdatniania wody, poza tym, że mogą być budowlami, to również są urządzeniami instalowanymi wewnątrz budynków w celach związanych z oczyszczeniem czy polepszeniem jakości wody. Odwołujący wskazał, że Zamawiający podał, że otrzymał informację: od inwestora – Kajima Poland Sp. z o.o., że inwestycja nie obejmowała budowy stacji uzdatniania wody. Ponadto inwestor Kajima Poland Sp. z o.o. oświadczył, że przedłożone przez Wykonawcę Konsorcjum: Lider – Sigma Budownictwo S. Sp. k, Partner – Sigma Projekty – Instalacje - - J.S. dokumenty : 1. Protokół zdawczo odbiorczy częściowy zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022 29.03.2022 2. Referencje z dnia 21.04.2024r. podpisane przez Członka Zarządu M.R. 3. Aneks nr 02/2021 z dnia 30.12.2021r. (do umowy PO 21 714/SIGMA1 z dnia 20.03.2021r.) nie odpowiadają dokumentacji oryginalnej, która jest w posiadaniu tej firmy i złożył oświadczenie o wycofaniu referencji wystawionych na rzecz Wykonawcy. -- Odwołujący podniósł, że zwrócił się do Kajima Poland Sp. z o.o. o przesłanie treści wiadomości czy pisma skierowanego przez tę firmę do Zamawiającego. W odpowiedzi otrzymał treść korespondencji, z której wynika, że Kajima Poland Sp. z o.o. wycofała referencje dla Partnera Sigma Projekty – Instalacje J.S. z dnia 21.02.2024 na prace zgodnie z umową PO 21 714/SIGMA1/21 z dnia 20.03.2021r z późniejszymi aneksami.Powodem wycofania referencji był konflikt powstały pomiędzy stronami umowy PO21 714/SIGMA1/21, tj. Kajima Poland Sp. z o.o. i Sigma Projekty – Instalacje J.S.. -- - Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, wśród budowli wymienia się m.in. części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń), a także fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów, składających się na całość użytkową. Wskazane przykładowo budowle, a także treść ww. przepisu wskazują, że w przypadku powiązania części budowlanych z urządzeniami technicznymi, dla oceny, czy jest to budowla stanowiąca całość techniczno użytkową wraz z urządzeniami i instalacjami czy też budowla i urządzenia techniczne, należy zbadać, czy tworzą one całość wyłącznie użytkową, bo są odrębne pod względem technicznym, czy też tworzą całość techniczno użytkową, bo nie są odrębne pod względem technicznym. Ustawodawca wymaga nie tylko istnienia związku użytkowego, ale również technicznego. Warunek ten dotyczy tak budowli, jak i urządzeń i instalacji, które stanowią jeden obiekt budowlany jako budowla. - - Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego w III CKN 271/01, w uzasadnieniu którego wskazano, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5 17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zakwalifikował jego zachowanie jako delikt wskazany w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający swoją decyzję oparł na niezgodny ze stanem faktycznym założeniach, że Odwołujący złożył nieprawdziwe dokumenty i oświadczenia, które miały na celu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd i miały bezpośredni wpływ na wynik postępowania przetargowego. Opisywane przez Zamawiającego, rzekome zachowanie Odwołującego nie daje się jednak zakwalifikować jako delikt opisany w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zakres stosowania art. 14 ogranicza w znacznej mierze wymóg działania sprawcy w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wymóg ten wprowadza do przepisu warunek znacznie dalej idący niż przewidziane w art. 3 ust. 1 zagrożenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Delikt z art. 14 ww. ustawy jest spełniony tylko wtedy, gdy sprawca działa świadomie, a zatem z winy umyślnej. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał bezsprzecznie, że Odwołującemu można przypisać celowe działanie. Tym samym nie będzie miał zastosowania art 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący wskazał, że jego oferta została odrzucona, zatem nie była oceniania przez Zamawiającego i tym samym nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postaci uniemożliwienia innym wykonawcom o ubieganie się o zamówienie. - Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający, podejmując decyzję o powodach odrzucenia oferty Odwołującego powinien opierać się wyłącznie na dokumentach zebranych w toku, którego dotyczy ocena ofert. Tym samym nieuprawnione jest działanie Zamawiającego, w którym oparł się na historycznym postępowaniu. Odniesienia do podejmowanych przez Odwołującego w latach poprzednich czynności, decyzji czy zawieranych umów pozostaje bez wpływu na ocenę przesłanek odrzucenia oferty w obecny postępowaniu. Działania Odwołującego w latach poprzednich w ramach prowadzonych wcześniej procedur zamówieniowych nie przekładają się na ocenę w ramach przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający, dla oceny zachowania Odwołującego, w sposób nieuprawniony, posłużył się innym postępowaniem, które było prowadzone pod znakiem sprawy INGK.Kr.271.32.1.2024 i ofertę niezabezpieczoną wadium złożył w nim wyłącznie Odwołujący. Zamawiający wskazał: Okoliczność ta potwierdza postawioną tezę o nieuczciwych działaniach Wykonawcy, gdyż tak wówczas jak i obecnie warunek progowy doświadczenia był identyczny, zaś Wykonawca w obu przypadkach deklarował jego spełnienie – i jak się okazało, była to deklaracja bez pokrycia. We wskazanym wyżej (pierwszym) postępowaniu oferta Wykonawcy została odrzucona jako niezabezpieczona wadium, co spotkało się z wniesieniem odwołania. Akt ten w kontekście okoliczności stwierdzonych obecnie (braku wymaganego doświadczenia i posługiwania się w celu wykazania go dokumentami nieprawdziwymi wycofanymi przez wystawcę) stanowi przejaw szczególnej zuchwałości i determinacji w nieuczciwym zdobyciu zamówienia. Okoliczności te obciążają Wykonawcę; powstał stan niezłożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podniósł, że oferta w postępowaniu NGK.Kr.271.32.1.2024 była składana w zupełnie innych warunkach technicznych i zawodowych Odwołującego. Nie była oceniania w żaden sposób przez Zamawiającego, została bowiem odrzucona. Odwołujący posiadał wówczas stosowne referencje z realizacji innych umów, również zamierzał wskazać podwykonawców, na zasoby których powoływał się w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. J.S. otrzymał od opiekuna klienta w Banku PKO BP informację, żePani I.Ł. dzwoniła do Banku celem uzyskania informacji o wiarygodności i sytuacji finansowej firmy Sigma – Projekty i Spółki komandytowej. W banku tym członkowie konsorcjum posiadają od wielu lat rachunek bankowy. Obydwie firmy, członkowie konsorcjum, są cenionymi klientami o ugruntowanej pozycji i wiarygodności. Takie działania po stronie Zamawiającego są działaniami na szkodę Odwołującego bowiem, mogą wywoływać mylne wrażenie co do wiarygodności i podważać zaufanie do firm konsorcjum. Powyższe było bezpośrednią przyczyną, dla której Odwołujący skontaktował się z Zamawiającym 23 maja 2024 r. Celem działania Odwołującego było dowiedzenie się, co jest podstawą działania Zamawiającego i z jakiej przyczyny Zamawiający zwracał się do banku, skoro posiadał od Odwołującego dokumenty wymagane SW Z. Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1, w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że w świetle art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, w sytuacji gdy zamawiający nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający kierował wezwania do uzupełnienia do Partnera Sigma Projekty – Instalacje J.S., nie zaś do Lidera uprawnionego do reprezentacji wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sigma Budownictwo S. Sp. k. Niemniej każde z wezwań kierowanych do tego wykonawcy było wezwaniem opartym na innej podstawy prawnej, ale dotyczącym tej samej kwestii. Pierwsze było wezwaniem do złożenia przez Odwołującego jako wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą podmiotowych środków dowodowych (art. 126 ust. 1 ustawy Pzp), drugie zaś było wezwaniem opartym na art 128 ustawy Pzp, jednak dotyczyło ponownie przedłożenia Załącznika nr 5 do SW Z, oraz dowodów:referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty. – Odwołujący podniósł, że jeśli zdaniem Zamawiającego Odwołujący złożył dokumenty, które nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien tę kwestię wyjaśnić, nie zaś wzywać Odwołującego do przedłożenia nowych dokumentów i oświadczeń. W tym przypadku Odwołujący pozostawał w mylnym przekonaniu co do treści wezwania Zamawiającego. Stacja uzdatniania wody została wskazana w Protokole zdawczo-odbiorczym częściowym zaawansowania wykonanych prac jako roboty dodatkowe/zamienne. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie przedstawionych dokumentów, a jedynie na podstawie art. 128 ustawy Pzp wezwał Partnera Sigma Projekty – Instalacje J.S. pismem z 25 kwietnia 2024 r.do przedłożenia dla zamówienia dokumentów, o których mowa , tj.: a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie – zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do SW Z. „Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty. Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie treści bądź wątpliwości co złożonych dokumentów. - – Zarzut naruszenia art 253 ust. 1 pkt 2 ustaw Pzp Odwołujący powołał się na treść art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i podniósł, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał jako jedną z przyczyn takiej decyzji art.226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, na tej podstawie, że: oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum celowo przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do wykazania spełniania warunku doświadczenia, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i miało na celu wyeliminowanie innych uczestników postępowania z uzyskania zamówienia bez wskazania podstawy prawnej naruszenia. Odwołujący podniósł, że katalog czynów podlegających rygorom ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest tak szeroki, że nie sposób domyślać się, jak Zamawiający zakwalifikował tę konkretną sytuację. Co prawda z treści uzasadnienia Informacji o odrzuceniu oferty wynika, że Zamawiający podporządkował rzekome naruszenie Odwołującego pod art. 14 ust. 1 i 2 ustawy, jednak nie wskazał, jakie przesłanki wskazane w tym przepisie spełnił Odwołujący oraz nie wykazał, że działanie Odwołującego było celowe, świadome i Odwołującemu można przypisać winę. Co więcej – pojęcie winy winno dotyczyć konkretnego podmiotu. Natomiast Zamawiający nie wskazał, który z członków Konsorcjum był winny przedstawienia dokumentów budzących wątpliwości Zamawiającego. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 1 i 2 rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści, co ewidentnie miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty powinno w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wykonawców (niebudzący żadnych wątpliwości) wskazać powody odrzucenia. Niedopuszczalnym jest, aby Odwołujący samodzielnie identyfikował przyczyny wykluczenia go z postępowania, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Jadar S.C. J.N., A.B., Ager M.K.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie V.2 pkt 2.4.1 SW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca winien wykazać, ze w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał roboty budowlane obejmujące co najmniej: 2.4.1.1. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie sieci wodociągowej o długości minimum 500 m, której całkowita wartość wynosiła co najmniej 150.000,00 zł brutto. 2.4.1.2. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody, której całkowita wartość wynosiła co najmniej 200.000,00 zł. Odwołujący przedstawił następujące podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania tego warunku: -Wykaz robót, w którym w poz. 2 wskazał następujące zadanie: Przedmiot zamówienia: Budowa centrum logistyczno- magazynowego z zapleczem socjalnym i infrastrukturą techniczną Pana.Z. Adres inwestycji Zgorzelec 2 Zakres robót: -budowa sieci wod-kan -budowa sieci pożarowej DN315 -stacja uzdatniania , pompownia wody pożarowej Wartość inwestycji: 7 900 000,00 zł brutto Inwestora: Kajima 5.04.2022 Nazwa Poland Sp. z o.o. Numer (sygnatura) Referencje Data 21.02.2024r. -Referencje z 21 lutego 2024 r. o treści: Firma „KAJIMA POLAND Sp. z o.o." z siedzibą w Warszawie 00-697, ul. Al. Jerozolimskie 65/79 rekomenduje firmę „SIGMA Projekty-lnstalacje J.S." z siedzibą przy ul. Spacerowej 16, 59-700 Bolesławiec. Współpraca odbywała się w okresie od 03.2021r. — 03.2022r. W ramach zawartej umowy firma zrealizowała: -budowę sieci wod.-kan., -budowę sieci pożarowej DN315, -stacja uzdatniania, pompownia wody pożarowej. Wartość kontraktu wynosiła 7 900 000,00 zł netto. Roboty zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową, z zachowaniem standardów jakościowych oraz z dotrzymaniem uzgodnionych terminów. Zadania zrealizowane zostały zgodnie z umową PO-21-714/SlGMA1/21 z dnia 20.03.2021r. wraz z aneksem 01/2021 z dn.30.03.2021 oraz aneksem 02/2021 z dn. 31.12.2021., czego potwierdzeniem jest podpisany protokół odbioru końcowego z dnia 05.05.2022r. Pismem z 25 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów: a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie - zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do SWZ. „Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”. Wykonawca winien przedłożyć Zamawiającemu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykaz robót budowlanych z którego będzie wynikało spełnianie warunku określonego w SW Z rozdział V pkt.2.4.1.2 tj. wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody, której całkowita wartość wynosiła co najmniej 200.000,00 zł, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: W załączeniu przesyłam uzupełnienie dotyczące doświadczenia. Na protokole zdawczo odbiorczym końcowym do faktury końcowej znaczono pozycję dotycząc wykonania- stacji uzdatnia wody w kwocie netto 202 000,00 zł netto. Odwołujący przedstawił: 1)Protokół zdawczo-odbiorczy częściowy zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022 - 29.03.2022, w którym wyszczególniono m.in. stację uzdatniania wody, 2)Fakturę nr 18/2022 z 30 marca 2022 r. wystawioną na rzecz Kajima Poland, 3)Aneks nr 02/2021 z dnia 30.12.2021r. (do umowy PO-21-714/SIGMA1 z dnia 20.03.2021r.), zgodnie z którym przedmiot umowy obejmuje m.in. stację uzdatniania. Zamawiający zwrócił się do spółki Kajima Poland, o potwierdzenie że oferent SIGMA Projekty - Instalacje J.S. wykonał na rzecz Kajima Poland Sp. z o. o. budowę stacji uzdatniania wody na wartość 202.000,00 zł. Zamawiający przekazał ww. podmiotowi przedstawione przez Odwołującego dokumenty dotyczące tej inwestycji. W odpowiedzi przedstawiciel ww. spółki poinformował o wycofaniu referencji oraz przekazał następującą informację: Przy realizacji inwestycji: BUDOWA CENTRUM LOGISTYCZNO-MAGAZYNOW EGO Z ZAPLECZEM SOCJALNYM I INFRASTRUKTURĄ TECHNICZNĄ PANATTONI ZGORZELEC Kajima Poland sp. z o.o nie realizowa ła stacji uzdatniania wody. Obecnie nie mam dostępu do oryginałów dokumentów które Pani załączyła w mailu, ale skoro Kajima Poland nie realizowała stacji uzdatniania to nie wiem skąd zapisy w tym zakresie w przesłanych dokumentach. Pismem z 22 maja 2024 r. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Zgorzelcu przekazał Zamawiającemu następującą informację: Ad. 1 – Stacja uzdatniania wody nie jest pod nadzorem PPIS w Zgorzelcu ponieważ nie została wybudowana; Ad. 2 – PPIS w Zgorzelcu nie wydawał opinii sanitarnej na etapie wydawania pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji. Ponadto Zamawiający otrzymał informację od Starosty Zgorzeleckiego (pismo z 23 kwietnia 2024 r.): W odpowiedzi na wniosek z dnia 19 kwietnia 2024 r., w sprawie udzielenia informacji publicznej dot. informacji czy pozwolenie na budowę dla inwestycji pn. „Budowa centrum logistyczno-magazynowego z zapleczem socjalnym i infrastrukturą techniczną Pana.Z.” zawierało w swym zakresie budowę stacji uzdatniania wody oraz kto był wykonawcą przedmiotowych robót budowlanych, organ administracji architektoniczno budowlanej informuje, że zgodnie z legendą w załączniku graficznym zatwierdzonego projektu zagospodarowania terenu decyzją nr 525/2020 z dnia 31 grudnia 2020 r. obejmującą w/w budowę centrum oraz zgodnie z legendami w załącznikach graficznych zatwierdzonych projektów zagospodarowania terenu decyzjami zmieniającymi rzeczoną decyzję nr 525/2020, przedstawiającymi istniejące oraz projektowane obiekty i urządzenia, nie widnieje stacja uzdatniania wody. Pismem z 29 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b oraz pkt. 7 ustawy Pzp, stwierdzając, że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia (pkt V.2 ppkt 2.4.1. SW Z) oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż Konsorcjum celowo przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do wykazania spełniania warunku doświadczenia, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i miało na celu wyeliminowanie innych uczestników postępowania z uzyskania zamówienia. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał: Wykonawca na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu (…) wskazał inwestycję realizowaną na rzecz Kajima Poland Sp. z o. pn. „Budowa centrum logistycznomagazynowego z zapleczem socjalnym i infrastrukturą techniczną Pana.Z.”. Jako dokument poświadczający wykonanie tego zamówienia przedłożono referencje z dnia 21.02.2024 r. Z treści przedłożonych dokumentów nie wynikało, że Wykonawca wykazał, że wartość stacji uzdatniania wody wynosiła co najmniej 200.000,000 zł, w związku z czym pismem INGK.Kr.271.32.2.2024/8 z dnia 25.04.2024r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca w dniu 29.04.2024r. przedłożył następujące dokumenty : 4)Protokół zdawczo - odbiorczy częściowy zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022 - 29.03.2022 5)Referencje z dnia 21.04.2024r. podpisane przez Członka Zarządu M.R. 6)Aneks nr 02/2021 z dnia 30.12.2021r. (do umowy PO-21-714/SIGMA1 z dnia 20.03.2021r.) Zamawiający przeanalizował na ogólnodostępnych mapach na Geoportalu uzbrojenie terenu obiektu Pana.Z.. Z analizy terenowej wynika, że obiekt Panattoni w Zgorzelcu podpięty jest do miejskiej sieci wodociągowej. Wątpliwość wzbudził więc fakt oświadczenia przez Wykonawcę, że mimo istnienia sieci wodociągowej, oraz wykonania w ramach inwestycji przyłącza wodociągowego (Protokół zdawczo-odbiorczy częściowy zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022 - 29.03.2022; pozycja nr 16 tabeli "Zlecenie PO-21-714/SIGMA1), wybudowano stację uzdatniania wody. Informacja ta wydała się Zamawiającemu niewiarygodna, nielogiczna i ekonomicznie nieuzasadniona z punktu widzenia interesów inwestora, ponieważ miejskie wodociągi zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 7 grudnia 2017r. w sprawie jakości wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi, zobowiązane są do zapewnienia określonych warunków funkcjonowania systemu zaopatrzenia ludzi w wodę i zapewnienia odpowiedniej jakości i parametrów wody. W związku z tym, Zamawiający stosując dyspozycję art. 128 ust. 5 ustawy pzp, zwrócił się do podmiotów, które są w posiadaniu informacji o zrealizowanej inwestycji „Budowa centrum logistyczno-magazynowego z zapleczem socjalnym i infrastrukturą techniczną Pana.Z.”, w tym do: Starostwa Powiatowego w Zgorzelcu, Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Zgorzelcu oraz inwestora – Kajima Poland Sp. z o.o. o potwierdzenie zakresu wykonanych prac. Na wskazane zapytania, Zamawiający otrzymał odpowiedzi: -od Starosty Zgorzeleckiego, że dokumentacja projektowa zadania nie obejmowała budowy stacji uzdatniania wody; -od Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Zgorzelcu, że w referencyjnej lokalizacji nie została wybudowana stacja uzdatniania wody (stacje są objęte nadzorem sanitarnym); -oraz od inwestora – Kajima Poland Sp. z o.o., że inwestycja nie obejmowała budowy stacji uzdatniania wody. Ponadto inwestor Kajima Poland Sp. z o.o. oświadczył, że przedłożone przez Wykonawcę Konsorcjum: Lider – Sigma Budownictwo S. Sp. k, Partner – Sigma Projekty – Instalacje J.S. dokumenty: 1. Protokół zdawczo - odbiorczy częściowy zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022 - 29.03.2022 2. Referencje z dnia 21.04.2024r. podpisane przez Członka Zarządu M.R.3. Aneks nr 02/2021 z dnia 30.12.2021r. (do umowy PO-21-714/SIGMA1 z dnia 20.03.2021r.) nie odpowiadają dokumentacji oryginalnej, która jest w posiadaniu tej firmy i złożył oświadczenie o wycofaniu referencji wystawionych na rzecz Wykonawcy. Zamawiający nie jest organem ścigania i nie ma uprawnień do oceny, czy dokumenty złożone przez Wykonawcę zostały przez niego podrobione lub przerobione, nie mniej jednak dla potrzeb oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający uznał, że z faktu ich złożenia przez Wykonawcę i wycofania przez KAJIMA Poland Sp. z o.o. wystawionych referencji, wynikają istotne dla postępowania skutki: -Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej obejmującej wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody, której całkowita wartość wynosiła co najmniej 200.000,00 zł – co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) ustawy pzp; -Konsorcjum celowo przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do wykazania spełniania warunku doświadczenia, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i co miało na celu wyeliminowanie innych uczestników postępowania z uzyskania zamówienia – zatem złożyło ofertę w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. na postawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy pzp; Czynem nieuczciwej konkurencji jest również zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt. 1 i 2 rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści, co ewidentnie miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Nieprawdziwe informacje w przedłożonych dokumentach miały pokazać Zamawiającemu, że Wykonawca dysponuje odpowiednim doświadczeniem zawodowym i dać Wykonawcy możliwość zrealizowania kontraktu na kwotę 10.086.000,00 zł. (…) Warto w tym miejscu nadmienić, że nin. postępowanie jest w kolejności drugie dotyczące tego samego zakresu. Pierwsze było prowadzone pod znakiem sprawy INGK.Kr.271.32.1.2024 i ofertę nie zabezpieczoną wadium złożył w nim wyłącznie Wykonawca. Okoliczność ta potwierdza postawioną tezę o nieuczciwych działaniach Wykonawcy, gdyż tak wówczas jak i obecnie warunek progowy doświadczenia był identyczny, zaś Wykonawca w obu przypadkach deklarował jego spełnienie – i jak się okazało, była to deklaracja bez pokrycia. We wskazanym wyżej (pierwszym) postępowaniu oferta Wykonawcy została odrzucona jako niezabezpieczona wadium, co spotkało się z wniesieniem odwołania. Akt ten w kontekście okoliczności stwierdzonych obecnie (braku wymaganego doświadczenia i posługiwania się w celu wykazania go dokumentami nieprawdziwymi wycofanymi przez wystawcę) stanowi przejaw szczególnej zuchwałości i determinacji w nieuczciwym zdobyciu zamówienia. Okoliczności te obciążają Wykonawcę; powstał stan niezłożenia podmiotowych środków dowodowych. Co więcej, Wykonawca najprawdopodobniej dowiedziawszy się o podjęciu przez Zamawiającego działań w trybie art. 128 ust. 5 ustawy pzp, w dniu 23.05.2024 roku o godz. 10:23 telefonicznie zwrócił się z prośbą o „wycofanie” dokumentów złożonych w dniu 29.04.2024 roku, czym potwierdził ocenę Zamawiającego co do tego, że dokumenty te nie odpowiadają oryginałom. Działanie to koresponduje ze stwierdzonym wyżej wycofaniem referencji przez ich wystawcę – KAJIMA Poland Sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na postawie ww. przepisów. Odwołujący nie wykazał bowiem spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie V.2 pkt 2.4.1 SWZ, a przedstawienie informacji mających na celu wykazanie spełniania tego warunku wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że w ramach powyższego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli wykazać się doświadczeniem w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody, której całkowita wartość wynosiła co najmniej 200.000,00 zł. Wobec powyższego błędne jest stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający nie wymagał, aby stacja uzdatniania wody stanowiła obiekt budowlany podlegający przepisom Prawa budowlanego, w związku z czym wykonanie takiej stacji mogło polegać jedynie na dostawie i montażu odpowiedniego urządzenia. Przedstawione przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe nie pozwalały stwierdzić, że w ramach inwestycji zrealizowanej na rzecz spółki Kajima Poland wykonał on stację uzdatniania wody. W referencjach z 21 lutego 2024 r. oraz w aneksie nr 02/2021 z 30 grudnia 2021 r. znajdują się informacje, że inwestycja obejmowała wykonanie bliżej nieokreślonej stacji uzdatniania, nie zaś stacji uzdatniania wody. Jedynie w protokole zdawczo-odbiorczym częściowym zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022 - 29.03.2022 ujęto pozycję pn. stacja uzdatniania wody, przy czym nie wiadomo, czy chodzi o budowę lub przebudowę lub rozbudowę takiej stacji. W związku z powyższym Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do zakresu robót wykazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający przeanalizował na ogólnodostępnych mapach na Geoportalu uzbrojenie terenu obiektu Pana.Z. i ustalił, że obiekt Panattoni w Zgorzelcu jest podpięty do miejskiej sieci wodociągowej. Zamawiający zasadnie uznał za niewiarygodne, że mimo istnienia sieci wodociągowej i wykonania przyłącza wodociągowego, w ramach przedmiotowej inwestycji realizowano budowę stacji uzdatniania wody. Biorąc powyższe pod uwagę, za uzasadnione należy uznać skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w , lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający zwrócił się do Starostwa Powiatowego w Zgorzelcu, Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Zgorzelcu oraz spółki Kajima Poland, od wszystkich tych podmiotów uzyskując jednoznaczne potwierdzenie, że w obiekcie, którego dotyczy zadanie, brak jest stacji uzdatniania wody. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że zasadne było wezwanie go do wyjaśnień zamiast pozyskiwania informacji od innych podmiotów, wskazać należy, że możliwość wystąpienia do podmiotów posiadających informacje lub dokumenty potrzebne do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wprost przewidziana w ustawie, a w sytuacji, gdy daleko idące wątpliwości budzi sam fakt wykonania określonego zadania i zachodzi podejrzenie przedstawienia przez wykonawcę w tym zakresie informacji niezgodnych ze stanem rzeczywistym, skorzystanie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp jest jak najbardziej uzasadnione i adekwatne do okoliczności, które budzą wątpliwości. Biorąc pod uwagę ustalenia dokonane przez Zamawiającego należy stwierdzić, że Odwołujący nie tylko nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale też złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Okoliczności sprawy wskazują bowiem, że Odwołujący, działając z zamiarem zapewnienia sobie możliwości uzyskania zamówienia (a tym samym przysporzenia sobie korzyści majątkowej kosztem innych wykonawców) przedstawił wprowadzające w błąd informacje co do doświadczenia, jakim dysponuje. Działanie takie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, określone w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O intencjonalnym działaniu Odwołującego świadczy – zdaniem Izby – m.in. to, że jako podmiot wykonujący wskazane w wykazie robót zadanie miał pełną świadomość zakresu wykonanych robót, a nie będąc w stanie w żadnej mierze wykazać, że obejmowały one roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody, przedstawiał Zamawiającemu informacje, które miały wywołać u niego przekonanie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że jeśli sporna inwestycja obejmowała roboty budowlane dotyczące stacji uzdatniania wody, to Odwołujący, jako wykonawca robót, miał wszelkie możliwości przedstawienia dokumentów źródłowych, które potwierdzałyby ten fakt. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym żadnych dowodów na tę okoliczność, a co więcej – nie był nawet w stanie odpowiedzieć podczas rozprawy na pytanie, na czym konkretnie miały polegać prace dotyczące stacji uzdatniania wody, czy była to budowa, przebudowa czy rozbudowa, czy też jedynie montaż urządzenia. Zauważenia wymaga też, że Odwołujący wnosił o oddalenie wniosków Zamawiającego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów będących w posiadaniu Odwołującego. Zamawiający wniósł w odpowiedzi na odwołanie o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów będących w posiadaniu Odwołującego i zobowiązanie Odwołującego do przedłożenia ich na rozprawie: -umowy nr PO-21-714/SIGMA1 z dnia 20.03.2021r wraz z dokumentacją projektową, aneksów do umowy wskazanej w ppkt a w tym aneksu nr 02/2021 z dnia 30.12.2021 r., wszystkich protokołów odbioru, które zostały sporządzone w wykonaniu umowy opisanej w ppkt a i b – w tym protokołu zdawczo odbiorczego częściowego zaawansowania wykonanych prac za okres 01.03.2022-29.03.2022. referencji z dnia 21.02.2024r – na potwierdzenie faktu, jakie roboty Odwołujący wykonał w ramach wskazanej jako referencyjna inwestycji pn. „Budowa centrum logistycznomagazynowego z zapleczem socjalnym i infrastrukturą techniczną Pana.Z.” i czy w jej skład wchodziła stacja uzdatniania wody o wartości całkowitej co najmniej 200.000 zł; -oryginału dokumentu, w którym Kajima Poland. Sp. z o.o. dokonała wycofania udzielonych Odwołującemu referencji w związku z inwestycją wskazaną w pkt 4 na potwierdzenie faktu, że Odwołujący wykorzystywał dokument referencyjny ze świadomością, że nie stanowi on potwierdzenia realizacji robót z należytą starannością i w zakresie obejmującym stację uzdatniania wody o wartości całkowitej co najmniej 200.000 zł Jakkolwiek nie było uzasadnione zobowiązanie Odwołującego przez Izbę do złożenia wskazanych przez Zamawiającego dokumentów, to ich nieprzedstawienie z własnej inicjatywy i wnoszenie o oddalenie wniosku Zamawiającego, należy zinterpretować jako świadczące o tym, że dokumenty te potwierdzałyby słuszność stanowiska Zamawiającego. Jednocześnie argumentacja dotycząca braku zasadności przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Zamawiającego nie może być uznana za merytorycznie zasadną. Powołanie się przez Odwołującego na przepis art. 541 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki, jest o tyle chybione, że te inne dowody potwierdzają tezę przeciwną niż tę, którą prezentował Odwołujący. Trudno również zgodzić się z twierdzeniem, że złożenie wnioskowanych przez Zamawiającego dokumentów źródłowych wiąże się z ryzykiem nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że zakres żądanych przez Zamawiającego informacji i dokumentów jest tak obszerny, że jego przeprowadzenie na rozprawie nie jest możliwe oraz że wymagałoby wiedzy specjalistycznej i przeprowadzenia postępowania dowodowego z udziałem biegłego. Izba nie podziela stanowiska, że ocena dokumentów pod kątem tego, czy zakresem robót była objęta stacja uzdatniania wody, wymaga wiadomości specjalnych (na marginesie warto zauważyć, że nawet gdyby tak było, nie zwalniałoby to strony postępowania z obowiązków dowodowych). Chybiona jest również argumentacja dotycząca poufności umowy zawartej przez Odwołującego ze spółką Kajima Poland – zauważenia wymaga, że objęcie określonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie uniemożliwia skorzystania z nich w postępowaniu odwoławczym, a dokumentów takich nie można uznać za niejawne dla Izby. Stanowisko Odwołującego, który wykazał całkowitą bierność dowodową i oponował przeciwko przeprowadzeniu dowodów z dokumentów źródłowych, a dodatkowo nie udzielił nawet gołosłownych wyjaśnień dotyczących sposobu wykonania stacji uzdatniania wody, Izba ocenia jako potwierdzenie, że to ustalenia dokonane przez Zamawiającego odpowiadają stanowi faktycznemu. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby to Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu. Odwołujący zdaje się pomijać, że Zamawiający zgromadził informacje pochodzące zarówno od inwestora, jak i od organów państwowych. Informacje te potwierdzają, że Odwołujący nie wykonał robót budowlanych dotyczących stacji uzdatniania wody. Odwołujący natomiast nie podjął nawet próby wykazania okoliczności przeciwnych. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Niezależnie do tego, że Odwołujący był już raz wezwany do uzupełnienia dokumentów w związku z niewykazaniem spełniania warunku dotyczącego doświadczenia w budowie, przebudowie lub rozbudowie stacji uzdatniania wody, zauważenia wymaga, że skorzystanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp było niemożliwe, gdyż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu również na innej podstawie prawnej. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie – a taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez oparcie się przez Zamawiającego w toku badania oferty na dokumentach pochodzących z innego postępowania o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do tego zarzutu stwierdzić należy, że twierdzenia Zamawiającego odnoszące się do innego postępowania same w sobie nie stanowią podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w obecnym postępowania i mogą być uznane jedynie za argumentację o charakterze pomocniczym, nieprzesądzającym o zasadności odrzucenia oferty. Zasadność ta została jednak wykazana w oparciu o ustalenia i dokumenty zgromadzone w niniejszym postępowaniu przetargowym. Dodatkowe powołanie się na okoliczności zaistniałe w innym postępowaniu nie ma więc znaczenia z punktu widzenia prawidłowości czynności Zamawiającego. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawił zarówno uzasadnienie prawne, jak i faktyczne tej czynności. Dotyczy to również czynu nieuczciwej konkurencji – Zamawiający szczegółowo opisał ustalenia dokonane w toku badania oferty i wyjaśnił, dlaczego uznał, że działania Odwołującego wyczerpują znamiona takiego czynu. Zamawiający wskazał, że Konsorcjum celowo przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do wykazania spełniania warunku doświadczenia, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i co miało na celu wyeliminowanie innych uczestników postępowania z uzyskania zamówienia nieprawdziwe informacje w przedłożonych dokumentach miały pokazać Zamawiającemu, że Wykonawca dysponuje odpowiednim doświadczeniem zawodowym i dać Wykonawcy możliwość zrealizowania kontraktu na kwotę 10.086.000,00 zł. Zastrzeżenia Odwołującego dotyczące uzasadnienia odrzucenia oferty nie mają potwierdzenia w treści tego uzasadnienia. W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 28/16 WYROK z dnia 25 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERBUD S.A. (lider), ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., ul. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: A. konsorcjum: Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa i Ferrovial Agroman S.A. Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt, Hiszpania, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum ERBUD S.A. (lider), ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o., 83-375 Bydgoszcz, 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego konsorcjum ERBUD S.A. (lider), ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania. 1 2.2. zasądza od odwołującego konsorcjum: ERBUD S.A. (lider), ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa i Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o. ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego KujawskoPomorskich Inwestycji Medycznych Sp. z o.o., ul. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: …………………… 2 Sygn. akt KIO 28/16 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na „Przebudowę i rozbudowę Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu" (Dz. Urz. UE 2014/S 189-332994 z 2.10.2014 r.), zostało wniesione w formie pisemnej w dniu 8 stycznia 2016 r. odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej łącznie: zwanym „odwołującym"), w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie. Odwołanie zostało złożone skutkiem powiadomienia w dniu 30 grudnia 2015 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie, dalej zwane „konsorcjum Budimex S.A.” Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), dalej „ustawy Pzp” - czynności zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj.: a) czynności wyboru oferty złożonej przez konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., jako najkorzystniejszej, b) zaniechania czynności odrzucenia oferty konsorcjum Budimex. Ww. czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący stawiał następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej, 2) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 30.12.2015 r. polegającej na wyborze oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej, b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym odrzucenie oferty konsorcjum Budimex, c) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 3 W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych i uzyskanie pozwoleń na użytkowanie obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą podziemną i drogową określonych w Dokumentacji Projektowej łącznie jako „Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu" zlokalizowanej w Toruniu przy ul. Św. Józefa. Przedsięwzięcie zostało podzielone na 11 Odcinków: Odcinek 1 - Budynek 510 - nowy budynek szpitalny nr 510 ze Szpitalnym Oddziałem Ratunkowym z lądowiskiem dla helikopterów ratunkowych na dachu, Oddziałem Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Centralnym Blokiem Zakładem Operacyjnym, Diagnostyki Obrazowej oraz łóżkami zabiegowymi. Odcinek 2 - Budynek 520 - nowy budynek administracyjny nr 520 zawierający pomieszczenia administracyjne oraz Aptekę Szpitalną, Magazyn Odpadów Medycznych i Prosektorium. Odcinek 3 - Budynek 530 - nowy budynek nr 530 zawierający Oddział Chorób Zakaźnych i Zespół Poradni Przyszpitalnych. Odcinek 4 - Budynek 540 - nowy budynek nr 540 Oddziały Psychiatryczne. Odcinek 5 -Budynek 550 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze oraz modernizacja pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku. Odcinek 6 - Budynek 560 - nowy budynek garażu nr 560 na 303 miejsca parkingowe. Odcinek 7 - Budynek 570 A,B,B,C,D,E - nowe budynki techniczne 570A, 570B, 570B, 570C, 570D, 570E. Odcinek 8 - Budynek 580 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala: parter, część 1 piętra i piwnicy. Odcinek 9 - nowy układ drogowy na działce wraz z parkingami naziemnymi, podziemną siecią infrastruktury oraz urządzeniem zieleni i małą architekturą- część I wyodrębniona z Projektu Zagospodarowania Terenu w północnej części opracowania- co najmniej w zakresie technologicznie uzasadnionym i niezbędnym dla uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Odcinka 1 - Budynek 510. Odcinek 10 - nowy układ drogowy na działce wraz z parkingami naziemnymi, podziemną siecią infrastruktury oraz urządzeniem zieleni i małą architekturą - część II pozostały zakres Projektu Zagospodarowania Terenu w kierunku południowym od Odcinka 9. Odcinek 11 - przebudowa ul. Św. Józefa. Odwołujący podnosił, że jest wykonawcą, który jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. W tym celu złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę, bowiem oferta odwołującego została sklasyfikowana w rankingu oceny ofert na drugim miejscu, za ofertą konsorcjum Budimex. 4 Odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Budimex doprowadzi do sytuacji, w której to oferta odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku czynności i zaniechań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na zysk, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący uzasadniał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanego powyżej zaniechania zamawiającego może być, bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynie na wynik postępowania. Zarzut I. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex S.A., jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zastosowanie powołanej procedury jest czynnością zamawiającego, od której w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną odstąpić nie może. W niniejszym postępowaniu zamawiający pismem z dnia 14 września 2015 r., a następnie pismem z dnia 4 listopada 2015 r. wezwał konsorcjum Budimex na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i ewentualnie przedstawienia odpowiednich dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w postępowaniu. Podkreślił, że w świetle okoliczności faktycznych sprawy powyższe wezwanie było w pełni uzasadnione, w szczególności ze względu na dysproporcję pomiędzy ceną zaoferowaną przez konsorcjum Budimex a cenami pozostałych ofert i kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Konsorcjum Budimex nie zakwestionowało poprzez wniesienie odwołania - dokonanego przez zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, że ze względu na wskazane powyżej okoliczności - jego wystosowanie przez zamawiającego było prawidłowe i uzasadnione. W opinii odwołującego, powyższe ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania i to z dwóch względów. Po pierwsze, na co już wyżej wskazywał wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca, składając żądane przez zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest to domniemanie 5 obalić, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na opisane powyżej skutki wezwania do wyjaśnień ceny Izba zwróciła uwagę w szeregu orzeczeniach, m.in. w: - wyroku z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2242/10, zgodnie z którym: „wystąpienie do wykonawcy (Odwołującego), w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, tak wyrok KIO z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1068/08 oraz wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05). Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i winien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę,” tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2010, sygn. akt KIO/UZP 1701/10. - wyroku z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 624/11, w którym: „Izba podzieliła w tym zakresie pogląd wyrażony przez Zamawiającego, iż to na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana cena została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. (...) W rozpatrywanym przypadku Odwołujący nie przedstawił wyczerpująco sposobu zgodnie, z którym dokonano kalkulacji elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny"; - wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12, zgodnie z którym: „Zamawiający ma obowiązek ocenić wyjaśnienia w kontekście całego przedmiotu zamówienia i tym samym przedmiotu oferty. Wykonawca ma natomiast obowiązek przedstawić wyjaśnienia przekonujące i rzeczowe co do pełnego zakresu wyceny oferty. Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska." Odwołujący ponownie podkreślił, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania. Art. 90 ust. 3 ustawy wyraźnie nakazuje zamawiającemu 6 odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 90 ust. 3 ustawy. Odwołujący podnosił, że zgodnie z Formularzem Oferty, stanowiącym Załącznik Nr 1 do IDW, każdy z wykonawców zobowiązany był do rozbicia ceny na poszczególne odcinki (1 - 11). Analiza cen wyszczególnionych w Formularzu oferty konsorcjum Budimex oraz analizy wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwania zamawiającego doprowadziła odwołującego do wniosków, iż: 1) cena za odcinek 5.2 (piętra ll-V), wynosząca 13 364 755,91 zł brutto, jest ceną rażąco niską, co w konsekwencji oznacza, iż także całkowitą cenę oferty w kwocie 336 413 825,65 zł brutto - należy potraktować jako rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, iż odcinek 5.2 obejmuje zaprojektowanie i wykonanie przebudowy i remontów oddziałów szpitalnych kondygnacji ll-V piętra budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu w zakresie odcinka 5, o którym mowa w SIWZ na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego, wizji lokalnej oraz inwentaryzacji stanu istniejącego. Odcinek 5, budynek 550 obejmujący przebudowę i modernizację Budynku Głównego G, zamawiający podzielił na dwa odcinki: 5.1 - przebudowa VI Piętra zgodnie z dokumentacją przekazaną przez zamawiającego o pow. użytkowej 1321,15 m , pow. całkowitej 1760 5.2 - przebudowa czterech pięter (od II do V) zgodnie z programem funkcjonalnoużytkowym opracowanym przez zamawiającego o pow. użytkowej 4500 m2. Jest to wymagana przez SIWZ powierzchnia użytkowa szpitalna, pow. całkowita zgodnie ze stanem istniejącym wyniesie ok. 6033 m2. Odwołujący przyznał, że w tym przypadku dokumentację opracowuje wykonawca. Ponadto, część modernizacji i przebudowy Budynku Głównego G, obejmująca piętra 1,0, +1,+2 (tylko część komunikacji) - zawarta jest w projektach dostarczonych przez zamawiającego i nazwana jest jako odcinek - 8 budynek 580. Dalej odwołujący wyjaśniał, że zamawiający określił w PFU standard, który muszą spełniać piętra z odcinka 5.2 jako analogiczny do projektu odcinka 5.1, oraz odcinka 8 budynek-580. Mając powyższe na uwadze, odwołujący założył, że cena jaką wykonawcy przyjęli za wykonanie zadania 5.2 powinna wynosić minimum proporcjonalną (do powierzchni) wielokrotność ceny, jaką przyjęli za realizację odcinka 5.1. i odcinka 8, budynek 580. 7 Odwołujący wyjaśniał, że ceny złożonych ofert za odcinki 5.1 wynosiły BUDIMEX SA- Ferrovial Agroman S.A. - 4 236 047,01 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 5 633 349,68 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A- 4 932 585,70 zł WARBUD SA GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 4 645 996,04 zł IDS-BUD SA- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 5 712 324,00 zł; Średnia - 5 032 060,49 zł Ceny złożonych ofert za odcinki 5.2 wynosiły BUDIMEX SA- Ferrovial Agroman S.A. -13 364 755,91 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 27 812 356,96 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A-19 730 342,84 zł WARBUD SA GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 25 471 999,92 zł IDS-BUD SA- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING" - 31 791 442,00 zł Średnia - 23 634 179,53 zł. Z powyższego wynika, że cena dla odcinka 5.2 przyjęta przez konsorcjum Budimex jest ok. 43% niższa niż średnia cen wykonawców dla tego odcinka. W dowodzeniu tezy o rażąco niskiej cenie za odcinek 5.2 w ofercie Budimex odwołujący posłużył się kalkulacją kosztów sporządzoną na podstawie czterech przykładów: Przykład 1. Analizy porównawczej do wycenionego odcinka 5.1 -VI piętro istniejącego budynku, na podstawie projektu wykonawczego. Zaznaczał, że w PFU występują wielokrotnie zapisy o przyjęciu standardów i rozwiązań analogicznie jak na innych kondygnacjach, np.: - pkt. 2 str. 3 PFU: „Program funkcjonalno-użytkowy (zwany PFU) dotyczy wykonania robót budowlanych na części odcinka 5 - w zakresie przebudowy i remontu kondygnacji ll-V wraz z wymianą lub przebudową i remontem infrastruktury oraz dostosowaniem przebudowywanych pięter do projektów budynków 550 (VI piętro) i 580". - pkt. 3, str. 6 PFU : „Prace projektowe i budowlane powinny być wykonane zgodnie z PFU w nawiązaniu do dokumentacji projektowej udostępnionej przez niniejszym Zamawiającego, na którą się powołuje przedmiotowy program, oraz z wymogami obowiązujących przepisów, norm i instrukcji", - pkt 5.1, str. 68 PFU: „W zakresie wykończenia pomieszczeń należy zaprojektować i wykonać prace w standardzie nie gorszym niż przyjęto w projektach dla budynków 550 i 580, a dla sal endoskopowych, zabiegowych i operacyjnych w standardzie nie gorszym niż dla tych samych typów pomieszczeń w budynku 510, opracowanych przez Projektanta 4105.eu, 8 w tym w oparciu o Specyfikacje Techniczne. Należy zastosować materiały i rozwiązania instalacyjne w oparciu o dokumentację projektową udostępnioną przez Zamawiającego.” - w toku postępowania o udzielenie zamówienia, np. na pytania dotyczące instalacji zamawiający udzielał odpowiedzi, że instalacje należy projektować analogicznie jak piętro VI-odcinek 5.1 (np. odpowiedzi na pytania z dnia 14.08.2015, pytania nr: 904, 905, 950, 956,957). Oznacza to, zdaniem odwołującego, że taka analiza porównawcza jest prawidłowa. Przykład 2. Analizy porównawczej do odcinka 8, budynek 580. Przykład 3. Analizy ceny na podstawie kosztów budowy odcinka 1 - budynek 510. Przykład 4. Analizy realizacji rozbudowy i modernizacji szpitala powiatowego w Brzezinach wykonanego przez ERBUD S.A. o porównywalnym zakresie prac. Przykład 5. Analizy złożonej oferty na we Włocławku o Szpital Wojewódzki porównywalnym zakresie prac, w postępowaniu wygranym przez firmę Budimex S.A. Ad przykład 1. Wycena na podstawie analizy odcinka 5.1: Szacunek kosztów odcinka 5.2 przyjęty na podstawie ceny 1 m2 powierzchni użytkowej dla odcinka 5.1. Wskaźnik kosztów 1m2 dla odcinka 5.1 o pow. =1321,15m2 BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. - 3 206,33 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 4 263,97 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 3 733,55 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 3 516,63 zł IDS-BUD SA- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING" - 4 323,75 zł Wartość odcinka 5.2 o pow. uż. 4500m2 wg wskaźnika z odcinka 5.1: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -14 428 499,07 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka -19 187 884,46 zł; ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 16 800 995,84 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 15 824 836,07 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 19 456 880,75 zł Odwołujący uważał, że do powyższych wartości należy doliczyć koszty, które nie były ujęte w cenie odcinka 5.1, czyli dodatkowy koszt związany z wykonaniem sal operacyjnych oraz koszty opracowania dokumentacji projektowej. Dla celów porównawczych przyjął szacunek własny na sale operacyjne. Ponadto doliczył koszt prac projektowych. Dla celów porównawczych koszt prac projektowych przyjął wg rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. dla grupy funkcjonalnej 8 kategoria złożoności 5. W poniższej tabeli przedstawił dodatkowe koszty potrzebne do prawidłowego wykonania pełnego zakresu prac zgodnie z PFU: 9 Dodatkowy koszt sal operacyjnych (szacunek ERBUD SA): BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. - 2 000 000,00 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 2 000 000,00 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 2 000 000,00 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 2 000 000,00 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 2 000 000,00 zł Dodatkowy koszt prac projektowych - 7,7% od wartości robót: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -1 264 994,43 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 1 631 467,10 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A -1 447 676,68 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE - 1 372 512,38 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING" - 1 652 179,82 zł Łączna całkowita wartość szacunkowa prac uwzględniająca powyższe koszty, według założeń odwołującego, wynosi wartość odcinka 5.2: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -17 693 493,50 zł ERBUDSA- EBUD Przemysłówka - 22 819 351,57 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 20 248 672,52 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE - 19 197 348,45 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 23 109 060,57 zł Powyższe dla odwołującego potwierdza, że większość z wykonawców założyła dużo wyższą cenę niż wynika to z powyższych szacunków. Wykonawcy liczyli się z utrudnionymi warunkami realizacji robót budowlanych (prowadzonych w czynnym szpitalu). Podsumowując, odwołujący podtrzymał, że wartość oferty konsorcjum Budimex w tym zakresie nie pokrywa nawet kosztów prac budowlanych, nadto istnieje poważna obawa, czy uwzględnia ona wszystkie prace i koszty (np. projekty) wynikające w PFU i warunków realizacji. Ad przykład 2. Analiza porównawcza do odcinka 8, budynek 580. Szacunek kosztów odcinka 5.2 przyjęty na podstawie ceny 1m2 powierzchni użytkowej dla odcinka 8 - budynek 580. Do obliczenia wskaźnika odwołujący przyjął powierzchnię użytkową szpitalną (analogicznie jak przy odcinku 5.1) oraz powierzchnię usługową. Razem otrzymał 2767,6 m2+ 594,4 m2 = 3 362,00. Wskaźnik kosztów 1m2 dla budynku 580 o pow. uż.=3362,00m2. Według odwołującego w przeliczeniu proporcjonalnym do m2 wartość odcinka 5.2 powinna być szacunkowo zgodnie z poniższą tabelą: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -4 256,31 zł 10 ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 4 939,21 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A -7 479,67 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE -5 498,69 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 5 103,11 zł wartość odcinka 5.2 o pow. uż. 4500m2 wg wskaźnika z odcinka 5.1: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -19 153 399,30 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka -22 226 438,09 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 33 658 534,61 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE - 24 744 092,51 zł IDS-BUD SA- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"-22 964 015,32 zł. Odwołujący zaznaczył, że powyższe kwoty nie uwzględniają projektów wykonawczych (gdyż dla budynku 580 projekty dostarczył zamawiający), ponadto należy dodać dodatkowe koszty związane z wykonaniem sal operacyjnych. Według odwołującego już tylko na podstawie wyceny firmy BUDIMEX S.A. z odcinka 8, kwota za odcinek 5.2 powinna być znacznie wyższa niż 13 364 755,91 zł brutto. Ad przykład 3. Analiza na podstawie oferty odcinka 1 - budynek 510: Odwołujący wyjaśniał, że odcinek 1 - jest to budynek główny wraz z salami operacyjnymi i oddziałami łóżkowymi o powierzchni użytkowej 15 372,7 i pow. usługowej 3 010,00 m2. Razem daje to 18 382,7 m2 pow. użytkowej. Na budynek jest opracowany projekt wykonawczy. Budynek 510 będzie wznoszony od podstaw. Ponieważ odcinek 5.2 stanowi remont i zgodnie z zapisami w PFU należy wykonać komplet prac instalacyjnych i architektonicznych, zaś konstrukcja pozostaje, dla porównania kosztów wykonania odcinka 5.2 przyjął z odcinka 1 tylko prace instalacyjne i prace budowlane wg projektu architektury. Wg oferty odwołującego odcinek 510 kosztuje 141 060 463,46 zł brutto. Od tej kwoty odliczył wartość konstrukcji, mebli i poczty pneumatycznej, ponieważ ten zakres nie będzie realizowany w odcinku 5.2. Po odjęciu tych prac otrzymał kwotę 114 243 750,98zł brutto. Przyznał, że cena oferty konsorcjum Budimex za odcinek 1 wynosiła 139 806 233,83 zł brutto, czyli ok. 1% mniej. Zaznaczał, że analogicznie można przyjąć wartość prac budowlanych i instalacyjnych (poza meblami, pocztą pneumatyczną, konstrukcją i robotami ziemnymi) w ofercie konsorcjum Budimex na ok. 113 101 313,47 zł brutto, w wyniku czego otrzymał wskaźnik 6 152,60 zł/m2. Dokonując obliczenia: 6 152,6 x pow. odcinka 5.2 (4500 m2) otrzymał szacowaną przez siebie wartość odcinka 5.2 - kwota ok. 27 686 700 zł brutto. Do tej kwoty odwołujący doliczył koszty opracowania projektów w kwocie ok 1,3 mln zł. 11 Ad przykład 4. Analiza realizacji rozbudowy i modernizacji szpitala powiatowego w Brzezinach wykonanego przez ERBUD S.A. o porównywalnym zakresie prac. a. Podstawa: Projekt wykonawczy dostarczony przez zamawiającego, b. Skrócony zakres prac: roboty rozbiórkowe, przebudowa części istniejącej (piwnica, parter, 1 piętro) w zakresie robót budowlanych i instalacyjnych, roboty wykończeniowe i instalacyjne 2 piętra, zerwanie starej elewacji I wykonanie nowej, wymiana okien. Na 2 piętrze wykonano 3 sale operacyjne. Przyłącza zewnętrze, zagospodarowanie terenu wokół remontowanego bloku szpitala. Wyjaśniał, że konstrukcja 2 piętra została wykonana przez ERBUD S.A. w ramach oddzielnego kontraktu: c. parametry budynku: pow. = 4 132,89 m2, 3 kondygnacje nadziemne, 1 kondygnacja podziemna d. wartość kontraktu z aneksami = 21 246 438,67 brutto. W wyniku przeliczenia powyższych parametrów i przyjętych wartości odwołujący otrzymał wskaźnik 5 140,82 zł brutto/m2. Następnie, dokonując obliczeń wg tego wskaźnika koszt odcinka 5.2 według odwołującego powinien wynieść: 5 140,82 zł/m2 x 4 500 m2 = 23 133 690,00 zł brutto. Do tej kwoty doliczył koszty opracowania projektów ok 1,3 mln zł. Ad przykład 5. Analiza złożonej oferty na przebudowę Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku o porównywalnym zakresie prac, w postępowaniu wygranym przez firmę Budimex S.A. (przetarg pn: „Remont, przebudowa i rozbudowa budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku w formule „zaprojektuj i wykonaj"). a. Program Funkcjonalno-użytkowy dostarczony przez zamawiającego, b. Skrócony zakres prac: częściowa rozbudowa, roboty rozbiórkowe, przebudowa wraz z robotami budowlanymi i instalacyjnymi, w tym 2 sale operacyjne, zagospodarowanie terenu. Wyposażenie w sprzęt medyczny. Zakres prac wg PFU przekazanego przez zamawiającego tzn. Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne. c. Parametry budynku: pow. ok 3 331 m2, 3 kondygnacje nadziemne, 1 kondygnacja podziemna d. Wartość oferty = 16 204 198,82 brutto. W cenie ujęte było wyposażenie w sprzęt medyczny za ok 1 600 000 zł brutto. Z uwagi na fakt, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętym tym sporem, w zakresie przetargu brak jest sprzętu medycznego, do wyliczenia wskaźnika cenowego koszt sprzętu odwołujący odjął od ceny oferty dotyczącej Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku, w wyniku czego otrzymał kwotę 14 604 198,82 zł brutto. W wyniku przeliczenia powyższych parametrów i wartości otrzymał wskaźnik 4 384,33zł/m2. 12 Odnosząc powyższe własne kalkulacje i założenia do stanu faktycznego niniejszej sprawy, dokonując przeliczenia wg tego wskaźnika, odwołujący otrzymał koszt odcinka 5.2, wynoszący: 4 384,33/m2 x 4 500 m2 = 19 729,49 zł brutto. Odwołujący przypominał, że postępowanie przetargowe w zakresie Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku firma BUDIMEX S.A. wygrała za cenę 16 217 414,33zł brutto, co daje na 1 m2 analogicznie j.w.: (16 217 414,33 -1 600 000) / 3 331 m2 = 4 388,30 zł/m2 W przypadku odcinka 5.2, wykorzystując powyższy wskaźnik, cena oferty konsorcjum Budimex według odwołującego - powinna być na poziomie: 4500 x 4 388,30 = 19 747 350,00 zł brutto Jednocześnie odwołujący podnosił, że oferta z najniższą ceną (dotycząca Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku), która w efekcie została odrzucona, opiewała na kwotę 14 279 537,78 zł brutto. Daje to na 1m2: (14 279 537,78 -1 600 000) / 3 331,0 = 3 806,53 zł/m2. Przyjmując ten wskaźnik, wartość odcinka 5.2 wyniesie 3 806,53 x 4500 = 17 129 385,00 zł brutto. Z powyższej analizy, odwołujący wywiódł, że zaoferowana przez konsorcjum Budimex cena 13 364 755,91 zł brutto jest ok. 30% niższa niż ceny rynkowe za podobny obiekt, nawet w odniesieniu do przetargów wygranych przez samą firmę Budimex S.A. Powyższe analizy opisane w punktach 1,2,3,4,5 potwierdzają, zdaniem odwołującego, zaniżoną przez konsorcjum Budimex wycenę odcinka 5.2, a co za tym idzie ceny całkowitej oferty tego wykonawcy. Wycena dokonana przez konsorcjum Budimex S.A. przekonaniu odwołującego może być obarczona dużym błędem lub powstała w wyniku posiadania przez tego wykonawcę innych informacji niż pozostali wykonawcy. Odwołujący podkreślał, że wartość odcinka 5.2 stanowi znaczną część niniejszego zamówienia, a sam odcinek jest według odwołującego istotnym i trudnym elementem realizacji całości zamówienia. Przestrzegał, że zaniżona, nierealna cena za ten zakres prac może narazić zamawiającego na problemy z realizacją całej inwestycji. Reasumując, wskazał, że minimalne rynkowe koszty realizacji odcinka 5.2 wschodzącego w zakres zamówienia, przewyższają cenę zaoferowaną przez wykonawcę konsorcjum Budimex. Tym samym cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie wystarczy nawet na pokrycie kosztów realizacji tej części zamówienia, nie mówiąc już o jakimkolwiek zysku. W ocenie odwołującego, opierając się na wykonanych wyżej analizach, cena zaoferowana przez konsorcjum Budimex jest przykładem ceny rażąco niskiej, czyli ceny niewiarygodnej, oderwanej całkowicie od realiów rynkowych, poniżej kosztów wytworzenia 13 oferowanych usług (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Zatem oferta konsorcjum Budimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 tej ustawy. W zakończeniu odwołujący, odnosząc się do twierdzeń konsorcjum Budimex zawartych w piśmie z 14 września 2015 r. w zakresie powoływania się na wygrany przetarg na „Budowę Mazowieckiego Szpitala Drewnica", wskazywał, że porównywanie tej inwestycji do przedmiotu niniejszego zamówienia jest chybione, gdyż szpital w Drewnicy posiada odmienny charakter od szpitala w Toruniu. Szpital Drewnica jest szpitalem psychiatrycznym z typowo łóżkowymi oddziałami, tymczasem w zakresie prac dotyczących Szpitala w Toruniu do wykonania będą sale operacyjne (12 szt.), remonty, a zatem elementy w sposób znaczący podnoszące koszty budowy szpitala. Ponadto, cena oferty BUDIMEX S.A. była ponad 30% niższa od budżetu zamawiającego, co dodatkowo poddaje pod wątpliwość realność wyceny przez tego wykonawcę realizacji obiektu Szpitala w Drewnicy. Zarzut II. Naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 tej ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Budimex S.A. jako najkorzystniejszej, wskazał, co następuje. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją uprzednio podniesionego i opisanego zarzutu odwołania. W przypadku potwierdzenia się zarzutu złożenia przez konsorcjum Budimex oferty z rażąco niską ceną, czynność zamawiającego z dnia 30 grudnia 2015 r. polegająca na wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej, zostanie uznana za dokonaną z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 stycznia 2016 r. pisemne zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w kopii przesłane stronom zgłosił dnia 11 stycznia 2016 r. wybrany wykonawca konsorcjum: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., który wnosił o oddalenie odwołania, co będzie równoznaczne z utrzymaniem w mocy zaskarżonej czynności zamawiającego wyboru jego oferty do realizacji zamówienia. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie, uznając że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dniu rozprawy oraz do protokołu wnosił o oddalenie odwołania i podał, że odwołanie de facto nie dotyczy wyboru oferty 14 przystępującego, a jedynie rzekomej rażąco niskiej ceny składnika, którego wartość procentowa w tym zamówieniu wynosi około 4,9%. Przedmiotowe postępowanie należy traktować jako całość nawet jeżeli zamawiający w formularzu ofertowym wymagał podania cen za poszczególne odcinki, to nie stanowi o podziale zamówienia na części w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia stanowi jedną spójną całość i wykonanie pełnego zakresu robót opisanych w SIWZ stanowić będzie należyte wykonanie umowy. Zamawiający powoływał się na ryczałtowy charakter ustalonego wynagrodzenia. Bez znaczenia pozostawało w jaki sposób wykonawca odniósł cenę poszczególnych odcinków do ceny całości zamówienia, gdyż dla badania realności tej ceny miał obowiązek uwzględnić jedynie cenę całkowitą oferty. Zamawiający podnosił, iż odwołujący nie wskazał z jakich przyczyn należy całkowitą cenę oferty konkurenta uznać za rażąco niską, a kwestionował jedynie cenę odcinka 5.2. W ocenie zamawiającego, weryfikacja złożonych przez oferentów wyjaśnień nie dała podstaw do uznania, że ceny ofert są rażąco niskie (nierealistyczne) a realizacja przedmiotu zamówienia przez konsorcjum Budimex byłaby zagrożona. Wyjaśnienia są kompleksowe, obejmują cały przedmiot zamówienia. Dawały podstawy do przyjęcia, iż wycena przedmiotu zamówienia została dokonana rzetelnie. Zamawiający nie zgodził się z założeniami odwołującego wyceny projektu dla odcinka 5.2 na poziomie 7,7%, gdyż projekt dla przedmiotowej inwestycji kosztował 5 505 422 zł, co odnosząc do ceny oferty Budimex dawałoby wskaźnik 1,63% wartości inwestycji. Podnosił, iż wykonawcy kalkulując cenę ofertową bazują na własnych możliwościach, doświadczeniu i kontaktach handlowych. W przeciwnym razie ceny ofertowe musiałby być identyczne, co stanowi oczywisty absurd. Nie można narzucać wykonawcom w jaki sposób mają kalkulować cenę ofertową. Kalkulacja własna ceny jest bowiem prawem wykonawcy. Zaznaczał, że różnica między ceną oferty konsorcjum Budimex a ceną oferty odwołującego wynosząca około 7,5% nie daje nawet ogólnych podstaw do wywodzenia „rażąco niskiego” charakteru ceny wybranego wykonawcy. Zamawiający powoływał się na znane mu okoliczności, że wcześniej współpracował z firmą Budimex przy budowie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Bydgoszczy oraz Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu Centrum Onkologii w Bydgoszczy i przy porównywalnych zakresach tych inwestycji, zostały one wykonane należycie za najniższe ceny, które zaoferował Budimex S.A. Zamawiający był zobowiązany zgodnie z wyrokami KIO sygn. akt KIO 219/14 i KIO 221/14 uwzględnić wszystkie znane mu i dostępne okoliczności. Zamawiający wyjaśniał, że obszarowo pietra od II do V są takie same, jeżeli chodzi o odcinek 5.2. Jednakże zakres robót, biorąc pod uwagę ofertę przystępującego to około 4% w stosunku do wartości całej oferty i zamawiający uznawał, że prace do wykonania na tym odcinku są proste. Jest to budynek istniejący z instalacjami, cała kubatura i infrastruktura jest 15 przygotowana, szpital na tych piętrach funkcjonuje, ale będzie miał zmienione powierzchnie pomieszczeń. Zamawiający podnosił, że w przypadku kiedy udostępnił wykonawcy PFU - to przedstawiony przez przystępującego kosztorys w zakresie odcinka 5.2 stanowi swoistą kalkulacje a nie opiera się na przedmiarze. W ocenie zamawiającego należało dokonać wyceny na tej podstawie, każdy wykonawca składając ofertę musiał skalkulować i ten odcinek, tak samo postąpił odwołujący skoro ujął cenę tego odcinka w swojej kalkulacji. Przedmiot zamówienia jest kompleksowy, nie został podzielony na części w rozumieniu przepisów Pzp. Zamawiający odnosił się do ceny całkowitej oferty przystępującego i odwołującego, których wezwał do wyjaśnień ponieważ był do tego zobowiązany zgodnie z art. 90 Pzp, skoro zachodziła różnica pomiędzy wartością szacunkową a cenami ofert na poziomie określonym w tej normie. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że dokonywał oceny wyjaśnień jednego i drugiego wykonawcy w odniesieniu do ceny globalnej i nie uznaje za zasadne stanowiska odwołującego, które odnosi się do pojedynczego elementu tej wyceny. Zamawiający zaznaczał, że nie naruszył art. 7 ust 1 i 3 Pzp, gdyż z tych samych powodów wezwał obu wykonawców do wyjaśnień elementów ceny i przyjął taką samą metodologię do oceny tych wyjaśnień. Zaznaczał, że ujęcie tych wyjaśnień, ich konstrukcja przez odwołującego i przystępującego jest zbieżna. Badał czy wycena jest zrobiona kompleksowo, czy nie zawiera błędów, czy wykonawca przyjął ceny z ofert podwykonawców, dostawców, czy uwzględnił zysk, czy uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia. Zamawiający potwierdził, że podział zamówienia na odcinki ma charakter informacyjny dla niego - natomiast faktyczne rozliczenia będą dokonywane zgodnie z zasadami określonymi w klauzuli 14 szczegółowych warunków kontraktu w oparciu o harmonogram rzeczowo - finansowy złożony przez wykonawcę i zaakceptowany, i w oparciu o procentowy stan zaawansowania robót na podstawie świadectwa przekazania, co nie musi pokrywać się z podziałem na odcinki. Podział na odcinki i związany z tym układ kosztów ma dla zamawiającego charakter pomocniczy przy ustaleniu przebiegu tej inwestycji i kolejności realizacji i uruchamiania poszczególnych funkcjonalności w nowo powstałej infrastrukturze. W okolicznościach faktycznych tego postępowania odnoszenie kosztów odcinka 5.2 jako wyizolowanego z całości przedmiotu zamówienia do dowolnie wybranych odcinków w zakresie kosztu 1 m2 nie ma uzasadnienia. Zamawiający stwierdził, iż biorąc pod uwagę całość złożonych przez przystępującego wyjaśnień nie miał podstaw aby je uznać za nieprzekonujące, gdyż cena oferty się bilansowała w oparciu o kosztorys i przedstawione dowody, które potwierdziły realność elementów wyceny. W pierwszym wezwaniu wyjaśnienia nie odnosiły się do cen odcinków, natomiast dalsze wezwanie do Budimexu dotyczyło przedstawienia tych wyjaśnień w odmiennym układzie. W pierwszych wyjaśnieniach Budimex odniósł je do złożonego jednocześnie kosztorysu. 16 Przystępujący konsorcjum Budimex S.A. w piśmie złożonym w dniu rozprawy oraz do protokołu podał, że ta część dowodów, jakie przedłożył na rozprawie w istocie potwierdza to samo co obrazowały wyjaśnienia i dowody złożone zamawiającemu w trakcie procedury przetargowej tj. 1, 2, 3 z dowodów jawnych, dowód nr 6, natomiast dowody nr 7 i 8 z jawnych pokazują założony przez przystępującego i zgodny z SIWZ sposób organizacji pracy przy realizacji inwestycji i pewne koszty związane z zamierzoną organizacją pracy ujął w takich a nie innych odcinkach. Pozostałe wnioskowane dowody nr 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, dot. kosztów opracowań projektowych, składanych jako dodatkowe dowody na potwierdzenie realności tego składnika cenowego wskazanych w wyjaśnieniach. Przystępujący podtrzymał, że z uwagi na średni poziom cen złożonych ofert jak i różnicę pomiędzy ceną oferty odwołującego i przystępującego nie można mówić o rażąco niskiej ceny oferty za przedmiot zamówienia. Powołał się na stanowisko odwołującego, że wartość szacunkowa jest zawyżona, a więc stanowiska obu wykonawców są w tek kwestii zbieżne. Skoro zachodziły takie okoliczności to najbardziej miarodajny poziom cen rynkowych obrazują złożone oferty za cały przedmiot zamówienia. Kolejnym argumentem jest kwestia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia ustalonego w SIWZ. Taka czy inna cena za dany element zamówienia nie wpływała na ocenę ceny w danym kryterium, gdzie liczyła się cena całkowita. Tak samo nie miało to przełożenia na działanie wykonawcy przystępującego, tj. Budimex S.A., które byłyby nakierowane na uzyskanie korzystnych terminów finansowania z uwagi na sposób rozliczeń, ponieważ rozliczenia będą dokonywane w oparciu o rzeczywisty postęp robót w oparciu o przejściowe świadectwa odbioru robót. Wskazał na zakładany przebieg robót w zakresie wymiany pionów instalacyjnych, które będą prowadzone w odniesieniu do wszystkich kondygnacji budynku, a nie z podziałem na piętra (odcinki). Wskazał, że podobny udział procentowy 4 - 5% odcinka 5.2 w stosunku do ceny całkowitej oferty wynika z porównania innych złożonych ofert. ERBUD wycenił drogo akurat ten zakres robót, oferta odwołującego w zakresie odcinka 5.2 jest jedną z 2 najdroższych. Przystępujący nie podzielał metodyki odwołującego żeby wywodzić skutki rażąco niskiej ceny oferty z porównania ceny 1 m2 realizacji przebudowy, czy remontu obiektów szpitalnych czy wyodrębnionych elementów tego zamówienia, czy na podstawie innych wskazywanych inwestycji gdyż każde zamówienie ma swoją specyfikę. Przystępujący podnosił, że odcinki 5.1 i 5.2 wykazują różnice wbrew stanowisku odwołującego, obejmują pewne elementy, które występują w odcinku 5.1, a nie występują w odcinku 5.2. Jest prawem każdego wykonawcy, aby oszacować cenę oferty prawidłowo i stosownie do możliwości, a jeżeli chodzi o poszczególne elementy kalkulacji to mógł przyjąć dostępne oferty podwykonawców, dostawców, własną organizację robót. Przystępujący podnosił, że ewentualne wskaźniki narzutów kosztów prac projektowych zawarte w przepisach czy wydawnictwach z zakresu stosowanych cen, a ceny rynkowe to dwie rożne sprawy i na rynku w zakresie opracowań 17 projektowych realne jest uzyskanie ceny podwykonawcy w granicach 3-4% do wartości robót. Nawet biorąc pod uwagę odrębności obiektów służby zdrowia, jest możliwe zrealizowane poprawnie zamówień za cenę metra, które podał on we wnioskowanych przez siebie dowodach. Dlatego przedstawił te dowody, aby przeciwstawić je tezie o zarzucanej rażąco niskiej cenie, jako cenie nierealnej zupełnie odbiegającej od cen rynkowych. Zaznaczał, że jego wyjaśnienia wraz z przedłożonymi dowodami miały charakter kompleksowy. Pokazał sposób skosztorysowania ceny oferty i do tych cen i realności ich konstruowania, przedstawił dowody to potwierdzające. Powołał się na swoje szczegółowe wyjaśnienia w nawiązaniu do przedstawionego kosztorysu, iż stanowią one wraz z dowodami potwierdzenie realnego poziomu kalkulacji cenowej w tym odnoszącej się do odcinaka 5.2, bez względu na dokonywane porównania z cenami 1 m2 innych wskazywanych odcinków, gdyż cena całkowita oferty została wyliczona kompleksowo i obejmuje pełny zakres zamówienia wraz ze wszystkimi elementami kosztowymi wskazywanymi w SIWZ, których zamawiający wymagał ujęcia w cenie oferty. Przystępujący nie zgadzał się ze stanowiskiem odwołującego, że ceny za odcinki mają charakter cen jednostkowych, ceny jednostkowe dotyczą jednorodnego charakteru robót, a zamawiający nie przewiduje rozliczenia w oparciu o ceny jednostkowe. Ceny odcinków nie mają bezpośredniego przełożenia na sposób przyjęty przez zamawiającego w zakresie rozliczeń. Kolejność robót nie będzie wyznaczana poprzez poszczególne odcinki, a zgodnie z harmonogramem wykonawcy przyjętym przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień do SIWZ, oferty przystępującego, korespondencji między zamawiającym a przystępującym i odwołującym. Inne wnioskowane dowody przez odwołującego: 1) kalkulacja własna na okoliczność wyceny odcinka 5.2 2) kalkulacja własna na okoliczność wyceny odcinka 5.2 - w odniesieniu do wyceny odcinka 5.1 w dwóch wersjach z uwagi na rozbieżności w dokumentacji - dowód nie stanowił podstawy oceny, odnoszonej do całości przedmiotu zamówienia, 3) dowód stanowiący rzut 4 piętra; dalsze dowody 4), 5) i 6) i 8) stanowiące też rzuty pozostałych pięter i zgłaszane na okoliczność wykazania, że powierzchnia na tych kondygnacjach jest analogiczna - potwierdzają, że powierzchnia ogólna bez uwzględnienia ścian działowych jest ta sama, natomiast funkcjonalnie i w rozmieszczeniu poszczególnych pomieszczeń będą różnice wynikające z projektu odcinka 5.2 wykonanego przez wykonawcę zamówienia, 18 7) dowód obrazuje elewację - pozostaje bez związku ze sprawą, 9) dowód stanowi wyciąg z dokumentacji PFU, 10) dowód stanowi wyciąg z dokumentacji technicznej zamawiającego dot. odcinka 8 budynek 580. 11) dowód stanowi przekrój budynku 580 odcinek 8 i 550 odcinek 5 - na okoliczność podobieństwa tych stref - potwierdzają odrębności funkcjonalne i w rozmieszczeniu poszczególnych pomieszczeń, wynikające z PFU i projektu odcinka 5.2 wykonanego przez wykonawcę zamówienia, Inne wnioskowane dowody przez przystępującego, nr: 1) stanowiący opinię prywatną wystawioną na zlecenie przystępującego niezależnego inżyniera konsultanta D. K., że cena oferty przystępującego jest rzetelna, dowód taki traktowany jest jako stanowisko strony, 2) stanowiący tabelę, w której przystępujący porównał koszt 1 m2 odcinka 5.2 do kosztów 1 m2 innych porównywalnych inwestycji prowadzonych przez różnych wykonawców w tym przez ERBUD na porównywalnych inwestycjach - potwierdza dodatkowo złożone zamawiającemu wyjaśnienia i dowody, 3) tabela dot. łącznego kosztu 1 m. kw powierzchni użytkowej liczonej dla odcinka 5 i 8 dowód nie stanowił podstawy oceny, odnoszonej do całości przedmiotu zamówienia, 4) dotyczący kosztów projektu dla odcinaka 5.2, którego opracowanie leży po stronie wykonawcy, będący oświadczeniem oznaczonej Spółki Projektowania Architektonicznego 5) stanowiący oświadczenie L. Studio Projektowe, że koszty prac projektowych dla odcinka 5.2 jego firma szacuje na poziomie 3 - 3,5% wartości robót, wraz z referencjami wystawionymi temu projektantowi - dowody 4,5,6 potwierdziły dostępność rynkową opracowań projektowych poniżej wskaźników normatywnych, które do swoich wyliczeń przyjął odwołujący, 6) list referencyjny wystawiony przez tego samego zamawiającego, jak w niniejszej sprawie, na rzecz Budimex dla innych inwestycji, na których zrealizowanie powoływał się w swoich wyjaśnieniach na okoliczność, że w ramach oferowanych cen w poprzednich postępowaniach na rzecz tego samego zamawiającego wywiązał się należycie z kontraktu, był zbieżny z dowodami wskazywanymi przez zamawiającego i potwierdzał dane okoliczności, 7) dowód składany został informacyjnie w celu zobrazowania, że odwołanie dot. tylko odcinka tej inwestycji, a tym samym wycinka ceny - okoliczność ta pozostawała bezsporna, 19 8) dowód stanowiący rzut wszystkich obiektów danej inwestycji wraz z harmonogramem opartym na harmonogramie ramowym zamawiającego załączonym do SIWZ potwierdza, że remont budynku 550 i 580 od II do V piętra - odcinek 5.2 będzie realizowany w ostatnim etapie realizacji umowy, roboty rozpoczynają się po 24 miesiącach od rozpoczęcia inwestycji, w oparciu o szczegółowy harmonogram prac, remont będzie prowadzony w funkcjonującym obiekcie i dlatego będzie realizowany w fazie końcowej, żeby niektóre jego funkcje mogły przejąć inne wcześniej wybudowane obiekty. Dalsze dowody wnioskowane przez przystępującego załączone do pisma złożonego na rozprawie: A) - F) składane na okoliczność wartości rynkowej wyceny prac projektowych, miały charakter wtórny, i potwierdzały okoliczności stwierdzone innymi dowodami, G) zbiór referencji wystawionych dla podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, a byli to podwykonawcy wskazywani w wyjaśnieniach przystępującego i na podstawie ich ofert przystępujący składał wyjaśnienia odnośnie szczegółowego skalkulowania pozycji kosztorysów, które przedstawił referencje dla podwykonawców nie były wymagane, H) oświadczenie podwykonawcy robot budowlanych, że oprócz kosztów robót budowlanych wykazał w wycenie koszty wykonania sal operacyjnych, oferta tego wykonawcy jest również w wyjaśnieniach 1 i 2 - miał charakter wtórny, i potwierdzały okoliczności stwierdzone dowodami wcześniej złożonymi zamawiającemu. Ponadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach i do protokołu rozprawy. Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. Z akt postępowania przetargowego przekazanych przez zamawiającego na wezwanie Prezesa Izby, które stanowią dowód w sprawie dopuszczany przez Izbę w oparciu o art. 190 ust. 2 Pzp, wynika następujący stan faktyczny. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) przedmiot zamówienia określa jako „Przebudowę i rozbudowę Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu". Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych i uzyskanie pozwoleń na użytkowanie obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą podziemną i drogową określonych w Dokumentacji Projektowej łącznie jako „Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala 20 Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu" zlokalizowana w Toruniu przy ul. Św. Józefa. Przedsięwzięcie zostało podzielone na 11 Odcinków. Strony zgodnie przyznały, że nie jest to podział na części zamówienia w rozumieniu ustawy Pzp. Protokół postępowania wartość zamówienia wraz z zamówieniami uzupełniającymi [10%] ustala na kwotę netto 487 644 238,60 zł. W protokole postępowania zamawiający podał, że wartość zamówienia została ustalona w dniu 27 sierpnia 2014 r., a następnie ostatecznie ustalona 14 sierpnia 2015 r. po odpowiedziach na pytania do SIWZ. Zamawiający potwierdził, że dysponował kosztorysem inwestorskim z tym, że z wyłączeniem odcinka 5.2. Kosztorys oparty był o dokumentację techniczną, natomiast pododcinek 5.2, jego wycena oparta była na PFU. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 545 274 921,29 zł brutto. Rozdział III SIWZ pkt 9. Zakres prac do wykonania w formule zaprojektuj i wybuduj. Ppkt 2. Remont i przebudowa pięter II-V wraz z remontem i przebudową infrastruktury technicznej i energetycznej, o której mowa a pkt 1(część odcinka 5) opisany w Programie Funkcjonalno użytkowym (PFU Nr 2) w części III SIWZ Pkt 10. Poza zakresem zamówienia znajduje się wyposażenie medyczne, niemedyczne, w tym meblowe, AGD RTV i komputerowe, sprzęt aktywny systemów teleinformatycznych. W zakres tego zamówienia wchodzą meble wbudowane, wyposażenie sanitarne i panele medyczne. Rozdział III SIWZ pkt 13. Zamawiający przewiduje rozlicznie według wynagrodzenia ryczałtowego robót wykazanych jako odcinki Nr 1-11 - w zakresie objętym przekazaną dokumentacją. Zamawiający dopuszcza rozlicznie kosztorysowe jakie będzie możliwe po określeniu przez inżyniera zmienionego zakresu robót i wydaniu Polecenia Inżyniera. Roboty uzupełniające lub dodatkowe będą wyceniane na podstawie cen i wskaźników zawartych w biuletynie SEKOCENBUDU z kwartału poprzedzającego realizację prac dla województwa kujawsko pomorskiego. Taka skosztorysowana forma rozliczeń będzie miała miejsce wyłącznie do robót dodatkowych i zamiennych o odrębnie ustalone podstawy wyceny. Wykonawca jest zobowiązany wykonać pełny zakres robót przedstawionych w SIWZ (…). Zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające do 10% podstawowego. Termin realizacji 36 m-cy od podpisania umowy. Rozdział XVI Opis sposobu obliczania ceny. 21 1. Ceną oferty jest łączna kwota brutto wymieniona w Formularzu Oferty w punkcie 3, stanowiącym Załącznik nr 1 do IDW. 3. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 4. Wykonawca otrzyma jako materiał pomocniczy wykaz elementów w formie Przedmiaru Robót z podziałem na Odcinki Robót i zobowiązany jest przedstawić jedną cenę ofertową jako sumę zbiorczego zestawienia cen za Odcinki Robót według wymaganego rozbicia na odcinki zawartego w rozdziale III niniejszej IDW. Wykaz Odcinków Robót zawiera wymóg przedstawienia cen ofertowych za Odcinki Robót w pozycjach od 1 do 11 jako podlegające rozliczeniu ryczałtowemu. 5, Wyceniając poszczególne pozycje należy odnosić się do Instrukcji dla Wykonawców, Warunków Ogólnych i Szczególnych Kontraktu, Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznych. Cena powinna obejmować także koszty robót przygotowawczych, które Wykonawca wykona własnym staraniem, w szczególności koszty zorganizowania zaplecza budowy wraz z salą konferencyjną, biura Inżyniera, pomieszczeń socjalnych i magazynowych oraz urządzenia Terenu Budowy łącznie z zasilaniem w energię, wodę i łączność (telefon + internet), odprowadzania ścieków, zabezpieczenia mienia przed kradzieżą, uporządkowania terenu po wykonaniu robót, unieszkodliwiania odpadów, transportu oraz wszelkie inne koszty potrzebne dla prawidłowego i zgodnego z prawem wykonania przedmiotu zamówienia, oraz zawierać wszelkie ogólne ryzyko, obciążenia i obowiązki wymienione w Kontrakcie lub z niego wynikające. SIWZ rozdział III, punkt 7.5 Opis robót Odcinek 5 W istniejącym budynku głównym szpitalnym (Budynek nr 550) zostanie przeprowadzona przebudowa i dobudowa w następujących obszarach: 7.5.1. VI PIĘTRO Przebudowa i adaptacja pomieszczeń istniejącego oddziału łóżkowego na oddział hepatologii (27 łóżek) i dermatologii (25 łóżek) 7.5.2. II-V PIĘTRA Wykonanie w formule „zaprojektuj i wybuduj" remontu i przebudowy pięter ll-V w celu dostosowania ich do nowych funkcji wraz z remontem i przebudową istniejącej infrastruktury technicznej i energetycznej: 1) instalacji gazów medycznych (sprężonego powietrza, próżni, tlenu, podtlenku azotu), 22 2) instalacji ciepłej i zimnej wody użytkowej wraz z wewnętrznymi instalacjami hydrantów, 3) wewnętrznych instalacji elektroenergetycznych znajdujących się w Budynku Głównym Szpitala wraz z wykonaniem elektrycznych przyłączy kablowych z nowych stacji transformatorowych wraz z przyłączami dedykowanymi dla aparatury medycznej, która wymagać będzie stabilnego źródła zasilania, 4) wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania w Budynku Głównym Szpitala, 5) instalacji kanalizacji sanitarnej, 6) systemu odprowadzania wody deszczowej z dachów Budynku Głównego Szpitala obejmującego wymianę rynien, 7) poprawa docieplenia Budynku Głównego Szpitala poprzez zwiększenie izolacji pod powierzchnią dachu, 8) instalacji wentylacji grawitacyjnej, 9) instalacji wentylacji i klimatyzacji, 10) szeroko rozumianej sieci komputerowej i światłowodowej i dostosowania jej do nowoprojektowanej, 11) wymiana pionów wszystkich instalacji. 12) wykonanie poczty pneumatycznej Wymienione powyżej instalacje techniczne i energetyczne wymagają kompleksowej przebudowy w celu jej kompatybilności z nowoprojektowanymi instalacjami. 7.5.3. Kondygnacje istniejącego Budynku Głównego Szpitala wymagające przebudowy i przystosowania do nowych funkcji 1) piętro II: obecnie znajduje się Klinika Chirurgii Ogólnej, Gastroenterologicznej i Onkologicznej oraz Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, które po przebudowie zostaną przeniesione do nowej części, natomiast w ich miejsce zostanie przeniesiony Oddział Kliniczny Nefrologii, Diabetologii i Chorób Wewnętrznych z salą R. Konieczność remontu i przebudowy oraz przystosowania do nowych funkcji, 2) piętro II: obecna powierzchnia Bloku Operacyjnego po jego przeniesieniu zostanie zagospodarowana dla potrzeb: sal zabiegowych endoskopii (Sala nr 1-odc dolny pp.kolonoskopie. Sala nr 2 odc. górny pp - GFS, ECPW) z możliwością przyjmowania pacjentów ambulatoryjnych (wejście od strony Patio) + Sala nr 3 - sala dializ ostrych. Konieczność remontu i przebudowy oraz przystosowania powierzchni do nowych funkcji, 3) piętro lll: w miejscu obecnego Pododdziału Ginekologii zostanie przeniesiona Patologia Ciąży. lI. W pozostałej części tego piętra pozostaje istniejący oddział. Konieczność remontu i przebudowy oraz przystosowania do nowych funkcji, 23 4) piętro IV: w miejscu obecnego Oddziału Ortopedyczno- Urazowego zostanie utworzony Oddział Udarowy wraz z łóżkami wczesnej rehabilitacji neurologicznej. W pozostałej powierzchni pozostaje istniejący Oddział Neurologiczny. Konieczność remontu i przebudowy oraz przystosowania powierzchni do nowych funkcji, 5) piętro V: istniejące Oddziały: Oddział Kardiologii i Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego i Oddział Intensywnej Terapii Kardiologicznej oraz Oddział Chorób Płuc pozostają w obecnym miejscu. Konieczność remontu i przebudowy. Budynek 550 kwalifikuje się do kategorii złożoności 5 w grupie funkcjonalnej 8 pkt 4- Zdrowie i opieka społeczna- budynki centrów medycznych z zapleczem diagnostycznym, hospicja, budynki ośrodków rehabilitacyjnych, domy uzdrowiskowe z zapleczem rehabilitacyjnym (zgodnie z rozporządzeniem Ministra infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz.1389) W wyjaśnieniach do SIWZ zamawiający wielokrotnie odpowiadał, że przedmiar ma charakter pomocniczy. Wykonawca ma dokonać wyliczenia ceny na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej w tym PFU. Przy czym zamawiający dopuścił zmiany projektowe dokonane przez wykonawcę, za zgodą projektanta. Szczegółowe warunki Kontraktu - Klauzula 14. Cena kontraktowa i zapłata. Klauzula 14.1. Cena kontraktowa jest ceną ryczałtową za wykonanie całości przedmiotu kontraktu, zawiera wszystkie koszty wykonawcy związane z wykonaniem kontraktu. Klauzula 14.4 szczegółowych warunków kontraktu. Wykonawca opracuje plan płatności, stanowiący część Szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i uzyska akceptację zamawiającego dla planu płatności w terminie 28 dni od daty powiadomienia o rozpoczęciu robót. Wykonawca co miesiąc wraz z raportem o postępie dostarczać będzie inżynierowi przewidywany szczegółowy plan płatności na kolejne miesiące dla wszystkich płatności, do których wykonawca jest uprawniony w ramach kontraktu. Przewidywane plany płatności będą składane w okresach miesięcznych do czasu wystawienia Świadectwa przejęcia całości robót. Klauzula 14.7. Zapłata -płatności na podstawie przejściowego świadectwa płatności i końcowego świadectwa płatności. Zamawiający potwierdził, że nie ma bezpośredniego powiązania pomiędzy wynagrodzeniem podanym przez wykonawcę za poszczególne odcinki a formą płatności. Zamawiający będzie regulował wykonawcy wynagrodzenie w miesięcznych okresach płatności na podstawie 24 stwierdzonego zaawansowania robot w oparciu o świadectwo płatności w okresach miesięcznych do czasu wystawienia świadectwa przejęcia całości robót. Kryterium wyboru ofert - cena. Termin składania ofert został wyznaczony do 7 września 2015 r. Oferty złożyli: 1) konsorcjum ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - cena 361 606 014,60 zł; 2) konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie - cena 336 413 825,65 zł; 3) konsorcjum Warbud S.A., GTM Bâtiment SAS oraz SICRA ILE DE France - cena 413 413 413,00 zł; 4) konsorcjum IDS-BUD S.A.; Korporacja ALTIS HOLDING - cena 435 440 017,00 zł; 5) Astaldi S.p.A. NBI S.p.A - cena 336 413 825,65 zł; Cena oferty odwołującego jest wyższa od ceny oferty konsorcjum Budimex o około 7%. Cena łączna oferty za realizację całości (suma wszystkich odcinków wskazanych w punkcie 4 formularza oferty niniejszego zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ brutto, w rozbiciu dla poszczególnych odcinków, wynosi: Odcinek 1 - Budynek 510 - nowy budynek szpitalny nr 510 ze Szpitalnym Oddziałem Ratunkowym z lądowiskiem dla helikopterów ratunkowych na dachu, Oddziałem Terapii, Centralnym Zakładem Anestezjologii i Intensywnej Blokiem Operacyjnym, Diagnostyki Obrazowej oraz łóżkami zabiegowymi - odwołujący - 141 060 463,46; przystępujący - 139 806 233,83; Odcinek 2 - Budynek 520 - nowy budynek administracyjny nr 520 zawierający pomieszczenia administracyjne oraz Aptekę Szpitalną, Magazyn Odpadów Medycznych i Prosektorium odwołujący - 33 255 769,27; przystępujący - 30 499 485,80;. Odcinek 3 - Budynek 530 - nowy budynek nr 530 zawierający Oddział Chorób Zakaźnych i Zespół Poradni Przyszpitalnych - odwołujący - 37 434 957,40; przystępujący 36 423 217,06; Odcinek 4 - Budynek 540 - nowy budynek nr 540 Oddziały Psychiatryczne - odwołujący 48 597 218,43; przystępujący - 48 767 724,84; 25 Odcinek 5 -Budynek 550 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze oraz modernizacja pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku - odwołujący 33 445 706,65; przystępujący - 17 600 802,92;. Na który składają się: a) odcinek 5.1. - odwołujący - 5 633 349,68; przystępujący - 4 236 047,01;. b) odcinek 5.2. - odwołujący - 27 812 356,96 ;przystępujący - 13 364 755,91;. Odcinek 6 - Budynek 560 - nowy budynek garażu nr 560 na 303 miejsca parkingowe odwołujący - 13 256 210,46; przystępujący - 12 789 969,36;. Odcinek 7 - Budynek 570A,B,B,C,D,E - nowe budynki techniczne 570A, 570B, 570B, 570C, 570D, 570E - odwołujący - 19 533 327,86; przystępujący - 16 395 333,67; Odcinek 8 - Budynek 580 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala: parter, część 1 piętra i piwnicy - odwołujący - 16 605 618,86; przystępujący - 14 309 717,43; Odcinek 9 - nowy układ drogowy na działce wraz z parkingami naziemnymi, podziemną siecią infrastruktury oraz urządzeniem zieleni i małą architekturą- część I wyodrębniona z Projektu Zagospodarowania Terenu w północnej części opracowania- co najmniej w zakresie technologicznie uzasadnionym i niezbędnym dla uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Odcinka 1 - Budynek 510 - odwołujący 14 841 001,73; przystępujący – 15 909 960,22; Odcinek 10 - nowy układ drogowy na działce wraz z parkingami naziemnymi, podziemną siecią infrastruktury oraz urządzeniem zieleni i małą architekturą - część II pozostały zakres Projektu Zagospodarowania Terenu w kierunku południowym od Odcinka 9 – odwołujący 3 448 309,34; przystępujący - 3 405 903,25;. Odcinek 11 - przebudowa ul. Św. Józefa - odwołujący - 127 386,14; przystępujący 505 477,27. Porównanie cen wszystkich złożonych ofert na poszczególne odcinki przedstawia się następująco, jak wynika z informacji zamawiającego podanej na otwarciu ofert: Nr IDS-BUDS.A. Erbud S.A. Warbud S.A. Astaldi S.p.A. Budimex S.A. odcinka 1 177370 644,00 141060 463,46 158525 817,06 144490 431,21 139806 233,83 2 38 405 385,00 33 255 769,27 40 804 450,43 37 148 987,85 30 499 485,80 3 41 361 116,00 37 434 957,40 43 228 225,12 40 920 707,10 36 423 217,06 4 53 965 618,00 48 597 218,43 55 680 217,71 51 134 801,45 48 767 724,84 5 37 503 766,00 33 445 706,65 30 117 995,96 24 662 928,54 17 600 802,92 5.1 5 712 324,00 5 633 349,68 4 645 996,04 4 932 585,70 4 236 047,01 5.2 31 791 442,00 27 812 356,96 25 471 999,92 19 730 342,84 13 364 755,91 26 6 18 805 978,00 13 256 210,46 15 525 779,46 15077 152,84 12 789 969,36 7 26 895 541,00 19 533 372,86 20 309 070,74 25 371 521,58 16 395 333,67 8 17 156 671,00 16 605 618,86 18 486 586,45 25 146 665,19 14 309 717,43 9 19 665 648,00 14 841 001,73 23 086 593,31 22 360 169,31 15 909 960,22 10 4 178 700,00 3 448 309,34 7 264 854,34 5 013 554,02 3 405 903,25 11 130 950,00 zł 127 386,14 zł 383 822,42 zł 137 596,71 zł 505 477,27 zł cena 435440 017,00 361606 014,60 413413 413,00 391464 515,80 336413 825,65 Zarówno odwołujący, jak i przystępujący oznaczyli w ofercie zakres prac, które zmierzają powierzyć podwykonawcom bez podania nazw tych podwykonawców. W zakresie odcinków 4,9 i 11 oferta odwołującego jest tańsza niż oferta przystępującego. Zamawiający wzywał odwołującego konsorcjum ERBUD S.A. oraz przystępującego konsorcjum: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 14 września 2015 r. do konsorcjum: Budimex S.A. zamawiający podał: „W związku z faktem, iż Państwa kwota w ofercie jest niższa o ponad 30% w stosunku do wartości zamówienia, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2002 r. nr 200, poz. 1679 z późn. zm.), wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zadaniem wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień i ewentualnie przedstawienie odpowiednich dowodów, które pozwolą rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (…) Udzielenie przez Wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust, 2 ustawy Pzp, prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone.” W wyjaśnieniach z dnia 30 września 2015 r. konsorcjum Budimex S.A. w pierwszej kolejności zwróciło uwagę, że podstawą do wezwania stała się jedynie różnica zaoferowanej 27 ceny w stosunku do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia oraz podało: „Dostrzeżenia przy tym wymaga, że ceny wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu istotnie odbiegają od wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego (stanowią odpowiednio 66,96%, 72,49%, 76,56%, 80,64% budżetu Zamawiającego). Z porównania tego wprost wynika, iż wartość przedmiotu zamówienia, wyliczona przez Zamawiającego, została przeszacowana i nie oddaje rzeczywistych realiów rynku i cen robót objętych przedmiotem zamówienia, stosowanych aktualnie. Zatem wartość ta nie może być uznana za miarodajną i stanowić podstawy domniemania złożenia przez Konsorcjum oferty z rażąco niską ceną. „O rynkowości i realności ceny oferty Konsorcjum świadczy już porównanie do pozostałych cen ofert złożonych w Postępowaniu. Oferta Konsorcjum jest niższa zaledwie o 13,22% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, co nie uzasadnia wezwania do złożenia wyjaśnień, biorąc pod uwagę drugą z przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Różnice w cenach poszczególnych ofert złożonych w Postępowaniu, są w ocenie Konsorcjum efektem konkurencji na rynku i konsekwencją indywidualnych możliwości poszczególnych wykonawców w zakresie optymalizacji kosztowej wykonania określonych zamówień w określonym czasie. O zróżnicowaniu możliwości poszczególnych wykonawców w zakresie kalkulowania cen świadczą również różnice cen w zakresie poszczególnych odcinków składających się na całość przedmiotu zamówienia. Konsorcjum zwraca przy tym uwagę, iż różnica w cenach ofert poszczególnych wykonawców nie odbiega od różnic w cenach ofert składanych w innych postępowaniach na podobne roboty budowlane, zwłaszcza w przypadku obiektów szpitalnych oraz inwestycji o większym wolumenie i stopniu skomplikowania. Dla przykładu Konsorcjum wskazuje na ceny ofert składanych w postępowaniu na Mazowiecki Szpital Wojewódzki Drewnica Sp. z o.o. ul. Drewnicka 5, 05-091 Ząbki - Budowa Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica Dowód: Zestawienie cen ofert w postępowaniu na Budowę Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki Drewnica Sp. z o.o. ul. Drewnicka 5, 05-091 Ząbki Podkreślić należy jednocześnie, iż cena ofertowa skalkulowana przez Konsorcjum obejmuje całkowity koszt realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w tym w Dokumentacji projektowej, STWiOR, Warunkach Ogólnych i Szczególnych Kontraktu, określających szczegółowo zakres obowiązków wykonawcy oraz oczekiwania Zamawiającego. Konsorcjum wykorzystało przy tym pomocniczo udostępniony przez Zamawiającego Przedmiar robót, a w przypadku rozbieżności pomiędzy Przedmiarem a 28 Dokumentacją projektową uwzględniono zakres robót wynikający z Dokumentacji projektowej. W wyliczeniach ujęto również wszystkie pozostałe koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, w szczególności powoływane w rozdziale XVI pkt 5 SIWZ, a także ryzyka związane z realizacją zamówienia. Wycena oferty dokonana została skrupulatnie w oparciu o możliwości organizacyjne Konsorcjum, w tym umiejętność pozyskania materiałów po korzystnych cenach, korzystnych warunków współpracy z podwykonawcami, posiadane zaplecze techniczne, a także wieloletnie doświadczenie każdego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum w wykonaniu robót analogicznych do objętych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie oferty poprzedzone zostało także uczestnictwem w wizji lokalnej. Dzięki wskazanym okolicznościom Wykonawca, posiadając szczegółową i kompleksową wiedzę dotyczącą warunków wykonania przedmiotowego zamówienia, dokonał kalkulacji ceny oferty w taki sposób, że - w każdym z wycenianych odcinków z osobna -jest ona realna, możliwe jest wykonanie za nią zamówienia z należytą starannością i w żaden sposób nie wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych Wykonawcy, a ponadto pozwala na osiągnięcie zysku. Podsumowując powyższą część wyjaśnień, wskazać należy, iż wycena oferty dokonana przez Konsorcjum zapewnia realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny w każdym z odcinków, jak i łącznej ceny oferty, zaś Wykonawca nie przewiduje poniesienia żadnych strat finansowych przy wykonywaniu zamówienia. Zaplanowany został również zysk, a zamówienie nie będzie finansowane z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Dostrzeżenia przy tym wymaga, iż z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz zobowiązanie do wskazania przez wykonawców w ofercie jedynie ceny poszczególnych odcinków, Konsorcjum trudno jest ustalić, które konkretnie elementy cenotwórcze zostały wycenione niżej niż u pozostałych wykonawców, a zatem trudno jest ustalić, które elementy cenotwórcze budzą wątpliwości Zamawiającego i wymagają wykazania, iż akurat w stosunku do Konsorcjum zachodziły szczególne okoliczności pozwalające na zaoferowanie szczególnie konkurencyjnej ceny. Zgodnie z Warunkami Kontraktu, „Wykonawca dostarczy Zamawiającemu i inżynierowi Szczegółowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy w formie uzgodnionej z Inżynierem najpóźniej 28 dni po Dacie Rozpoczęcia'' (Klauzula 8.3 Program). W konsekwencji ryczałtowego charakteru wynagrodzenia również wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ma charakter ogólny, co utrudnia zidentyfikowanie przez Konsorcjum obszarów, które mogą budzić wątpliwości Zamawiającego. Konsorcjum pozostaje bowiem w przekonaniu, iż cena oferty została oparta na normalnych rynkowych cenach, stosowanych przez Konsorcjum również w innych przypadkach, a pozwalających na należyte zrealizowanie zamówienia, w tym osiągnięcie zysku. Zatem w niniejszych wyjaśnieniach 29 Konsorcjum skupiło się na - w jego ocenie - najistotniejszych elementach wpływających na wysokość ceny poszczególnych odcinków i w konsekwencji ceny oferty. W przypadku, gdyby Zamawiający w dalszym ciągu miał wątpliwości co do konkretnych elementów cenotwórczych, gotowi jesteśmy do złożenia ewentualnych dalszych wyjaśnień lub dowodów. Przystępujący przedstawił, jako dowody: 1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na Budowę Szpitala Wojewódzkiego Drewnica prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Drewnica Sp. z o.o. 2. Zestawienie cen ofert w postępowaniu na Budowę Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki Drewnica Sp. z o.o. W dalszej części wyjaśnień, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, przystępujący przedstawił: I. Kosztorys wg przedmiaru, obejmujący około 100% ceny ofertowej brutto, oparty na cenach ofertowych podwykonawców, z wyjaśnieniem szczegółowej analizy kalkulacji podstawowych zakresów robót z poszczególnych odcinków, obejmujący roboty ziemne, roboty żelbetowe, konstrukcje stalowe, roboty suchej zabudowy, wykładziny, okładziny ceramiczne, sufity podwieszane, stolarkę, elewacje wentylowane, lądowisko, windy, meble wbudowane, pokrycia dachów instalacje i sieci sanitarne, instalacje i sieci elektryczne, a także skosztorysowanie remontu pięter od II do V bud. 550 - w formie projektuj i buduj. Przystępujący oparł przedstawioną kalkulację (kosztorys) na cenach ofert podwykonawców robót i ofert dostawców podstawowych materiałów, które załączył do wyjaśnień. II. Analizę ceny oferty w zestawieniu z cenami oferowanymi przez konsorcjum Budimex S.A. w innych postępowaniach dotyczących obiektów szpitalnych; a) w województwie Kujawsko-Pomorskim, dla tego samego zamawiającego, b) w oparciu o ceny podane w wydawnictwie SEKOCENBUD (na przykładzie uzyskanych wskaźników ceny jednostkowej brutto za 1m2 powierzchni netto obiektów szpitalnych). Jako dostępne danemu wykonawcy czynniki, wpływające na wielkość zaoferowanej ceny przystępujący wymienił i szczegółowo omówił: 1) wieloletnie doświadczenie konsorcjum w realizacji oznaczonych obiektów szpitalnych, 2) możliwą alokację środków materialnych z prowadzonych równolegle budów, 3) efekt skali i stałą współpracę z wybranymi producentami i dostawcami (przedstawił umowy ramowe), 30 4) wykorzystywanie własnych zasobów sprzętowych (przedstawił wykaz sprzętu i środków transportowych), 5) powołał się na stałą i doświadczoną kadrę kierowniczą i inżynierską, którą dysponuje 6) płynność finansową, 7) rozwiązania organizacyjne cykli robót i je omówił. W dniu 4 listopada 2015 r. zamawiający wezwał konsorcjum Budimex S.A. do dalszych wyjaśnień sprowadzających się do wykazania jak rozkłada się rozbicie cenowe dla wymienionych uprzednio ogólnych elementów i wskazał, jakie szczegółowe aspekty wymagają dodatkowego wyjaśnienia. W wyjaśnieniach z dnia 17 listopada 2015 r. konsorcjum Budimex S.A. podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko, że cena oferty została skalkulowana na realnym poziomie. Przystępujący udzielił odpowiedzi na szczegółowe zapytania zamawiającego oraz przedstawił rozbicie cenowe dla ogólnie opisanych elementów oraz przedstawił podział kosztów ogólnych, przedstawił założony według załącznika 1 zysk. Wykonawca konsorcjum Budimex S.A. przedstawił koszty bezpośrednie na poszczególne odcinki, rozbicie kosztów ogólnych (pośrednich) oraz określił zysk. Odwołujący konsorcjum ERBUD S.A. w swoich wyjaśnieniach dla zamawiającego podał: „Jak widać z powyższego zestawienia, cena oferty każdego z wykonawców była znacznie poniżej kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nawet najdroższa złożona oferta jest o 13% niższa niż „budżet” Zamawiającego, Oferta Wykonawcy jest tylko 7% niższa od średniej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, podczas gdy już średnia cena złożonych ofert wynosiła prawie 30% w stosunku do budżetu Zamawiającego. Powyższe poddaje pod wątpliwość, czy szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego, a następnie kwota jaką zamierza On przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest adekwatna do aktualnych warunków rynkowych, Innymi słowy, w ocenie Wykonawcy wartość niniejszego zamówienia ustalona przez Zamawiającego wydaje się być przeszacowana. Przy tego typu inwestycji proces projektowania trwał kilka lat. Obecne ceny na rynku robót budowlanych są zatem niższe niż w fazie projektowania tej inwestycji. W konsekwencji, nie znając szczegółowych kosztorysów inwestorskich Zamawiającego, Wykonawcy trudno jest odnieść się do kalkulacji „budżetu” Zamawiającego.” W dniu 30 grudnia 2015 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji 93,03 pkt. Zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum: IDS-BUD SA; Korporacja ALTIS HOLDING. 31 Izba zważyła, co następuje. Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez zamawiającego, został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co prowadzi do poniesienia szkody przez odwołującego wskutek utraty szans na zwarcie umowy o realizację inwestycji. W pierwszej kolejności dało się zauważyć, że różnica pomiędzy ceną oferty konsorcjum Budimex S.A. [336 413 825,65 zł] wykazuje, iż jest ona niższa o 13,22% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, przy czym nieznacznie tylko niższa od ceny oferty odwołującego [361 606 014,60 zł.], tj. około 7%. Zamawiający wzywając odwołującego oraz przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny powołał się na okoliczność, że ceny globalne w tych ofertach są niższe o ponad 30% w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, chociaż stanowią istotną wskazówkę interpretacyjną - nie mają charakteru wyczerpującego, a ponadto nie muszą występować łącznie. Sama zatem rozbieżność między wartością szacunkową zamówienia a ceną ofert stwarzała podstawy do żądania wyjaśnień, a wykonawcy nie kwestionowali zasadności wezwania i się do niego dostosowali. Nie pozbawia to jednak wykonawców prawa do uznawania szacunków zamawiająco jako niezgodnych z aktualnym poziomem cen rynkowych, odnotowanych w danej branży. 32 Stanowiska odwołującego oraz przystępującego, były w powyższej kwestii wyjątkowo zgodne. Odwołujący uznał, że „wartość niniejszego zamówienia ustalona przez Zamawiającego wydaje się być przeszacowana”, co opierał na fakcie, że cena oferty każdego z wykonawców była znacznie poniżej kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. „Nawet najdroższa złożona oferta jest o 13% niższa niż „budżet” Zamawiającego.” Przystępujący konsorcjum Budimex S.A. z porównania cen złożonych ofert wnioskował, iż: „wartość przedmiotu zamówienia, wyliczona przez Zamawiającego, została przeszacowana i nie oddaje rzeczywistych realiów rynku i cen robót objętych przedmiotem zamówienia, stosowanych aktualnie. Zatem wartość ta nie może być uznana za miarodajną.” Izba podzieliła poglądy wykonawców w tej kwestii. Zamawiający wartość zamówienia wraz z zamówieniami uzupełniającymi [10%] przyjął w kwocie netto 487 644 238,60 zł. W protokole postępowania podał, że została ustalona w dniu 27 sierpnia 2014 r., a następnie ostatecznie ustalona 14 sierpnia 2015 r. po odpowiedziach na pytania do SIWZ. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 545 274 921,29 zł brutto. Przepis art. 32 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Z kolei art. 33 ust. 1 Pzp stanowi, że wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie: 1) kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane; 2) planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Przepis art. 35 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, o ile przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia. Zamawiający w tym postępowaniu przetargowym nie podał dokładnie w jaki sposób i według jakiego stanu oszacował wartość zamówienia. Wobec powyższego szacunki 33 zamawiającego nie mogły stanowić miarodajnej podstawy do porównania oferty konsorcjum Budimex S.A. i zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny za realizację zamówienia. W zasadniczy sposób Izba nie zgodziła się z przedstawionym przez odwołującego zarzutem, którego przedmiotem uczynił on jeden z elementów ceny oferty konsorcjum Budimex, dotyczący mianowicie odcinka nr 5, gdzie różnica cenowa między ofertą odwołującego a przystępującego była największa. Odcinek 5 -Budynek 550 - obejmujący przebudowę istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze oraz modernizację pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku odwołujący wycenił na kwotę 33 445 706,65 zł, a przystępujący na kwotę 17 600 802,92 zł. Elementy składowe wycenione zostały następująco: a) odcinek 5.1. - odwołujący - 5 633 349,68 zł; przystępujący - 4 236 047,01 zł; b) odcinek 5.2. - odwołujący - 27 812 356,96 zł; przystępujący - 13 364 755,91 zł. Z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Takie same wytyczne zawiera art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny i wyraźny zaakcentował, iż ocena oferty wykonawcy pod względem przebadania, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny odnosi się każdorazowo do ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia. Odwołujący zdawał sobie z tego sprawę, skoro w swoich wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu przytoczył tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2010r. wydanego w sprawie sygn. akt KIO/UZP 269/10, że: „jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest to aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia pokrywała koszty realizacji robót oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku.” Innymi słowy istotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie ponosił strat (tak też: wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10. W uzasadnieniu odwołania został przytoczony kolejny wyrok z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12, zgodnie z którym: „Zamawiający ma obowiązek ocenić wyjaśnienia w kontekście całego przedmiotu zamówienia i tym samym przedmiotu oferty. Wykonawca ma natomiast obowiązek przedstawić wyjaśnienia przekonujące i rzeczowe co do pełnego zakresu wyceny oferty. Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena 34 oferty nie jest rażąco niska." Orzecznictwo Izby odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej ceny oferty jest ugruntowane i niezmiennie, zgodnie z treścią przytaczanych wyżej przepisów stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Nie zmienia tego faktu okoliczność, że jeżeli cena całkowita oparta jest na jednostkowej cenie za jednorodny przedmiot zamówienia, sprowadzająca cenę całkowitą do porównywalnego zakresu wielkości świadczenia, to badanie składników takiej ceny może odbywać się w stosunku do ceny jednostkowej, gdyż i tak uzyska się porównywalny wynik. W przetargach budowlanych natomiast kosztorys ofertowy składa się z bardzo wielu pozycji cen jednostkowych, dodatkowo z podziałem na kosztorysy branżowe. W żadnym razie nie można było traktować ceny za odcinek - jako ceny jednostkowej, jak chciał odwołujący, gdyż niewątpliwie obejmuje ona wiele pozycji cen jednostkowych. Definicję legalną ceny jednostkowej w przetargach budowlanych zawiera § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego (…) (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), stanowiąc, że ilekroć jest mowa o cenie jednostkowej należy przez to rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczoną na jednostkę przedmiarową robót podstawowych. Zbędne było tłumaczenie, zwłaszcza firmom budowlanym, że cena jednostkowa odnosi się do pojedynczej jednostki przedmiarowej. Wskazywane przez odwołującego ceny za 1m2 np. odcinka 5.1, wynikające z podziału ceny odcinka przez jego powierzchnię, obejmują większą ilość różnorodnych cen jednostkowych. Podobne zarzuty, oparte na cząstkowej cenie oferty można by postawić również odwołującemu, gdzie w odcinkach np. 4, 9 i 11 cena oferty odwołującego była niższa niż cena oferty przystępującego - konsorcjum Budimex S.A. Ponadto, średni udział ceny za odcinek 5.2, wbrew stanowisku odwołującego nie był przeważający w kosztach tego zamówienia, w zależności od oferty, wynosił od 4 do około 7%. Postępowanie dowodowe potwierdziło, że zamawiający ustalił obowiązujące wynagrodzenie ryczałtowe, które zgodnie z art. 632 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, nie może być podwyższone na żądanie przyjmującego zamówienie, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kalkulacje i kosztorysy mają jedynie charakter pomocniczy, służą jako narzędzie skalkulowania ceny oferty i dają zamawiającemu możliwość zapoznania się ze sposobem tej kalkulacji. Odcinek 5.1 -Budynek 550 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze wykonywana będzie na podstawie dokumentacji projektowej zamawiającego, natomiast pododcinek 5.2 modernizacja pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku 35 będzie realizowana w formule zaprojektuj i zbuduj, w oparciu o wytyczne programu funkcjonalno-użytkowego, co daje poszczególnym wykonawcom pewien zakres decyzyjności odnośnie sposobu wykonania zamówienia, która w ocenie Izby mogła mieć wpływ na wycenę przedmiotowego elementu robót. Zamawiający ogólnie dopuścił również zmiany projektowe po stronie wykonawcy, za zgodą projektanta. Sposób ujęcia wyceny robót związanych z remontem infrastruktury technicznej i energetycznej, wymianą instalacji w budynku, w danym lub innym odcinku robót, wiązał się z organizacją procesu budowlanego, przyjętego przez przystępującego, harmonogramem prac i zamierzonym planem wprowadzenia na plac budowy podwykonawców różnych branż. Zupełnie gołosłowne były twierdzenia odwołującego, że sam fakt skalkulowania ceny oferty za odcinek 5.2 zamówienia na poziomie 17 600 802,92 zł, świadczy że przystępujący odstąpił od standardów robót wyznaczonych w przez zamawiającego w programie funkcjonalno-użytkowym. Przedmiot zamówienia poza meblami wbudowanymi, wyposażeniem sanitarnym i panelami medycznymi, nie przewiduje bowiem żadnego specjalistycznego szpitalnego wyposażenia obiektów, które byłoby obowiązkiem wykonawcy. Wywodzenie przez odwołującego ceny za odcinek 5.2 ze średniej ceny za 1m2 za odcinek 5.1 i odcinek 8, lub inny odcinek - w ofercie przystępującego i na tej podstawie wskazywanie, że cena oferty konsorcjum Budimex S.A. jest rażąco niska nie znajdowało żadnych usprawiedliwionych racji. Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiar robót, ale nie wymagał złożenia kosztorysu ofertowego opartego na tym przedmiarze. Określenie wysokości wynagrodzenia za poszczególne odcinki, miało zdaniem Izby jedynie charakter informacyjny, nawet nie powiązany ze sposobem rozliczeń za realizację zamówienia, gdyż zgodnie ze szczegółowymi warunkami kontraktu, strony umowy będą obowiązywały rozliczenia okresowe w oparciu o przejściowe świadectwa płatności, i rozliczenie końcowe. Klauzula 14.4 szczegółowych warunków kontraktu przewiduje bowiem, że wykonawca opracuje plan płatności, stanowiący część Szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i uzyska akceptację zamawiającego dla planu płatności w terminie 28 dni od daty powiadomienia o rozpoczęciu robót. Nie istnieje więc nawet bezpośrednie powiązanie wynagrodzenia z oferty wykonawcy za poszczególne odcinki z przewidzianymi zasadami płatności, które będą się opierały na harmonogramie rzeczowo-finansowym i ustalonym stanem rzeczywistego zaawansowania robót w oznaczonym czasie. Wykonawca był zobowiązany wszystkie koszty, które będą konieczne do pełnego zrealizowania robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego uwzględnić i ująć w cenie całkowitej oferty wraz z przyjętym zyskiem, skalkulować ryzyko kontraktowe w przyjętej 36 rezerwie ceny. W warunkach tego zamówienia przystępujący konsorcjum Budimex S.A. nawet nie miał obowiązku, aby cenę za wszystkie odcinki bez wyjątku wyznaczać na rentownym poziomie. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Za niedopuszczalne uznaje się jedynie subsydiowanie skrośne, tzn. pokrywanie kosztów ceny oferty o nierynkowym charakterze (dumpingowej) z innej działalności danego przedsiębiorcy, a nie z ceny umownej za dany kontrakt. Skoro cena w przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, to przedstawione elementy kalkulacyjne (za odcinki) nie mają charakteru wiążącego i w trakcie realizacji zamówienia wykonawca może je modyfikować w sposób przewidziany w harmonogramie rzeczowofinansowym. Poprawność dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień przez konsorcjum Budimex S.A. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie może budzić żadnych wątpliwości, jeżeli się zważy, że wyjaśnienia te miały charakter kompleksowy, bardzo szczegółowy, poparty odpowiednimi przekonującymi dowodami w postaci ofert dostawców materiałów i podwykonawców robót oraz projektantów. Wykonawca przedstawił całkowity kosztorys według przedmiarów zamawiającego (i planowane koszty wg PFU za odcinek 5.2), w którym ujął koszty bezpośrednie robót podstawowych, koszty ogólne, w tym koszty pośrednie budowy, rezerwy oraz zysk kalkulacyjny. Wyjaśnienia konsorcjum Budimex S.A. pozostają pełne, spójne, jednoznaczne i weryfikowalne. Wystarczające w tym względzie były dowody złożone w trakcie procedury przetargowej, w oparciu o które zamawiający pozytywnie zweryfikował cenę oferty konsorcjum Budimex, a do tej właśnie czynności może odnosić się postępowanie odwoławcze przed Izbą. Inne dowody złożone przez przystępującego na rozprawie, dodatkowo potwierdziły treść złożonych wyjaśnień. Ponadto, inne dowody - ceny ofert za porównywalne inwestycje, zwłaszcza przywoływane przez zamawiającego obiekty służby zdrowia, zrealizowane na jego rzecz przez konsorcjum Budimex: budowa Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Bydgoszczy oraz Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu Centrum Onkologii w Bydgoszczy, gdzie przy porównywalnych zakresach tych inwestycji, zostały one wykonane należycie za najniższe ceny, które zaoferował Budimex S.A., oraz realizowane dla innych odbiorców, w nawiązaniu z zanotowanymi cenami rynkowymi dla danego regionu Kujawsko-Pomorskiego, w kategorii budynki obiektów szpitalnych, publikowanymi przez SEKOCENBUD poświadczają realność, rzetelność ceny oferty konsorcjum Budimex S.A. i możliwość prawidłowego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Przystępujący sprostał obowiązkowi nałożonemu art. 90 ust. 2. Pzp i wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana 37 cena jest wyrazem indywidualnych możliwości wykonawcy, jego potencjału, doświadczenia, metod organizacyjnych i kontaktów handlowych. Zarzuty naruszenia przez zamawiającego: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej, - nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. W konsekwencji zamawiający nie naruszył zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ustalonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż wybór oferty konsorcjum Budimex S.A. nastąpił zgodnie z przepisami tej ustawy, z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot poniesionych kosztów postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika na podstawie złożonego rachunku. Przewodniczący: ..…………………. 38 39 …

…Sygn. akt: KIO 52/21 POSTANOWIENIE z dnia 25 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 25 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Włocławski – Starostwo Powiatowe we Włocławku postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 52/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Powiat Włocławski - Starostwo Powiatowe we Włocławku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa Powiatowego Centrum Zdrowia” (nr ref. ZP.272.1.33.2020). Wartość ww. przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 250-623159. I. W dniu 4 stycznia 2020 r. wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność zamawiającego podjętą w ww. postępowaniu polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) w zakresie wzoru Umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 7 ust. 4, § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego. 2.Powiązany z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ustawy Pzp, art. 148 ust. 1 ustawy Pzp, art. 150 ust. 2 ustawy Pzp, art. 151 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 568 § 1 kc i art. 577 § 4 kc oraz art. 647 kc poprzez: i.powiązanie w § 6 ust. 2, 3 i 5 pkt 1 wzoru Umowy płatności końcowej z przeprowadzeniem bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy płatność końcowa powinna nastąpić po odbiorze końcowym a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności końcowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatność końcowa stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) a Zamawiający wbrew ustawie Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia; ii.ustalenie w § 16 ust. 2 wzoru Umowy, że zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy nastąpi po podpisaniu protokołu bezusterkowego odbioru bezusterkowego podczas gdy zwrot powinien nastąpić po uznaniu, że przedmiot umowy został należycie wykonany; iii.ustalenie w § 14 ust. 1 i 2 wzoru Umowy, że okres rękojmi za wady i gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego odbioru końcowego (od daty usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu umowy) podczas gdy Zamawiający odbierze przedmiot umowy i rozpocznie użytkowanie najpierw II Etapu a następnie III Etapu (zgodnie z § 1 ust. 7 wzoru Umowy oraz § 3 pkt 2 i 3 wzoru umowy) a zgodnie z kc rozpoczęcie okresu gwarancji i rękojmi jest powiązane z wydaniem (odbiorem) przedmiotu umowy. 3.Naruszenie art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zaniechanie wprowadzenia w § 16 wzoru Umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 15 ust. 1 pkt 1 lit. c) i d) tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. Brak limitu kar umownych może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy, gdyż Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będą jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 4.Naruszenie art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc i art. 656 § 1 kc w zw. z art. 561 § 1 kc i art. 557 § 2 kc poprzez ustalenie w § 14 ust. 4 poprzez ustalenie, że usunięcie wad przedmiotu zamówienia może nastąpić tylko poprzez wymianę wadliwych elementów na nowe i wolne od wad i tym samym wyłączenie możliwości usunięcia wad poprzez naprawę. W ocenie Odwołującego wyłączenie możliwości usunięcia wad poprzez naprawę i w każdym wypadku dokonywanie wymiany Wadliwego elementu nie znajduje uzasadnienia i stanowi nadmierne obciążenie wykonawcy. 5.Naruszenie art. 7 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647, art. 651 kc poprzez wyłączenie w § 17 ust. 2 pkt 2 pzp wzoru umowy możliwości zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia jeżeli Wykonawca z przyczyn od siebie niezależnych nie będzie mógł realizować robót z powodu warunków pogodowych jakie mogą wystąpić w okresie zimowym. Wyłączenie takiej możliwości jest nieracjonalne w sytuacji gdy dane roboty z uwagi na zasady wiedzy technicznej, bezpieczeństwo lub obowiązujące przepisy nie będą mogły być wykonywane lub wykonywanie ich może prowadzić do wadliwego ich wykonania. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie, że projektowane zapisy załącznika nr 2 do SIW Z są niezgodne z ustawą Pzp i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 2 do SIWZ wzór Umowy w sposób opisany poniżej: -Ad. II. 1 powyżej - zmiana w § 7 ust. 4, § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy poprzez zobowiązanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego w przypadku braku wad istotnych i tym samym wyeliminowanie odbioru bezusterkowego i dostosowanie zapisu do art. 647 kc nakładającego obowiązek dokonania odbioru końcowego (odwołujący przedstawił wnioskowaną zmianę SIWZ). -Ad. 11.2 powyżej - zmiany w § 6 ust. 2, 3 i 5 pkt 1, § 14 ust. 1 i 2, § 16 ust. 2 wzoru Umowy poprzez wyeliminowanie uzależniania dokonania określonych czynności od przeprowadzenia odbioru bezusterkowego - wykreślenie w tych zapisach umownych słowa „bezusterkowy” i pozostawienie powiązania określonych działań z odbiorem końcowym. Dodatkowo w § 14 ust. 1 i 2 wzoru Umowy powinny zostać wprowadzone zmiany tak aby okres gwarancji i rękojmi rozpoczynał bieg osobno dla II Etapu i III Etapu po dokonaniu odbioru danego etapu i rozpoczęcia jego użytkowania przez Zamawiającego (odwołujący przedstawił wnioskowaną zmianę SIWZ). -Ad. II.3 powyżej - zmiana § 15 poprzez wprowadzenie limitu kar umownych (odwołujący przedstawił wnioskowaną zmianę SIWZ). -Ad. II.4 powyżej - zmiana § 14 ust. 4 poprzez dostosowanie do art. 561 § 1 kc i art. 557 § 2 kc tj. aby uprawnienia Zamawiającego z rękojmi i gwarancji i powiązany z tym obowiązek Wykonawcy w zakresie wyeliminowania wad polegały nie tylko na wymianie wadliwego elementu przedmiotu zamówienia ale również na usunięciu wady poprzez naprawę (odwołujący przedstawił wnioskowaną zmianę SIWZ). -Ad.II.5 powyżej - Zmiana w § 17 ust. 2 pkt 2 poprzez wykreślenie pierwszej części zapisu wyłączającej możliwość przedłużenia terminu z powodu warunków atmosferycznych, które mogą wystąpić we wskazanych okresach zimowych (odwołujący przedstawił wnioskowaną zmianę SIWZ). Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 19 stycznia 2021 r. do Prezesa Izby, w postaci elektronicznej, wpłynęło pismo zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie, w treści którego zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i dokonaniu zmiany treści SIW Z zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. W dniu 19 stycznia 2021 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo odwołującego, zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. z uwagi na uwzględnienie w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2186/22 POSTANOWIENIE z dnia 30 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Olsztyński reprezentowany przez: Zarząd Powiatu w Olsztynie, Plac Bema 5, 10-516 Olsztyn, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa: ■ kwoty 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu, kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem nadpłaconego w świetle § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) - wpisu od odwołania. ■ Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Zamawiający - Powiat Olsztyński reprezentowany przez Zarząd Powiatu w Olsztynie, Plac Bema 5, 10-516 Olsztyn, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Prozdrowotne i prosportowe rozwiązania architektoniczne w walce z COVID-19 — budowa Powiatowego Centrum Sportu i Zdrowia przy Zespole Szkół w Olsztynku — I etap sportowy", nr referencyjny: IRL-III.272.13.2022.EM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.08.2022 r., nr 2022/BZP 00307934/01. W dniu 22.08.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego robót w przypadku stwierdzenia wad, nawet jeśli mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach umowy kar umownych, w tym limitu kar umownych, o nieproporcjonalnym charakterze i rażąco wygórowanej wysokości. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w sposób wskazany w odwołaniu. Pismem z dnia 24.08.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: a) w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, i żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić odwołującemu kwotę 10 000 zł tytułem uiszczonego (i należnego w niniejszej sprawie) wpisu od odwołania. Ponadto zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, wynosi 10 000 zł. Tymczasem odwołujący wniósł wpis w wysokości 20 000 zł. Dlatego też Izba dodatkowo nakazała zwrócić odwołującemu kwotę 10 000 zł tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................. KIO 2186/22 3 …

…Sygn. akt: KIO 1068/25 WYROK Warszawa, 14 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2025 r. przez wykonawców: Luxury Medical Care G.K. Sp. k. Warszawa (KRS 0000351310) LMC Trans sp. z o.o. Warszawa (KRS 0000781473) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodziprzy udziale uczestnika – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Wojewódzka Stacja Ratownictwa Medycznego w Łodzi (KRS 0000129181) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi (ul. Pabianicka 62, 93513 Łódź) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 221000 Euro na usługę transportu sanitarnego typu P dla pacjentów Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, w tym przewozy pacjentów zarażonych COVID-19, postępowanie znak: EZ.28.158.2024 (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 21 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia: Luxury Medical Care G.K. Spółka komandytowa Warszawa (ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa, KRS: 0000351310) i LMC Trans spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąWarszawa (ul. Bartycka 175,00-716 Warszawa, KRS: 0000781473) od niezgodnych z Ustawą czynności i zaniechań zamawiającego. W związku z wezwaniem zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia i udostępnieniem kopii odwołania, co miało miejsce 21 marca 2025 r przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 23 marca 2025 r. zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Wojewódzka Stacja Ratownictwa Medycznego w Łodzi (ul. Warecka 2, 91-202 Łódź, KRS : 0000129181), którego oferta została oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza (dalej przystępujący lub W SRM).Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenie przystąpienia za skuteczne. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W SRM jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ W SRM zmodyfikował w sposób niedozwolony treść formularza ofertowego poprzez wykreślenie oświadczanie z pkt 1 str. 2 Formularza ofertowego dotyczącego posiadania pozytywnej decyzji Wojewódzkiej Stacji Sanitarno - Epidemiologicznej o stanie techniczno-sanitarnym dla każdej karetki. 2.art. 239 Pzp poprzez wybór oferty W SRM jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty wykonawcy, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 16 pkt 1) Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oferty W SR pomimo, że oferta ta niezgodna jest z warunkami zamówienia, co WSRM potwierdził w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z art. 223 ust. 1 Pzp, a tym samym zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty W SRM jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz odrzucenie oferty WSRM. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji Postępowania (szczególności SWZ, ofert, w tym także oferty przystępującego, wezwania do wyjaśnień wraz z odpowiedzią WSRFM z 12 lutego 2025 r.) oraz dowodów przedstawionych przez strony i uczestnika i z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Na wstępie izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów Ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty z SW Z, w tym niedozwolonej zmiany treści formularza oferty. Izba uznała, że twierdzenia procesowe przystępującego i zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach Postępowania i pozostałych dowodach. Nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach Postępowania a odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania ich zasadności. Zarzut sprowadzał się zakwestionowania dopuszczalności wykreślenia przez W SRM w złożonej ofercie oświadczenia z pkt 1 na stronie 2 Formularz ofertowego, o treści: OŚWIADCZAMY, IŻ: 1 ) . Oświadczamy, że posiadamy pozytywną decyzję Wojewódzkiej Stacji Sanitarno. Epidemiologicznej o stanie techniczno sanitarnym każdej karetki.ze względu na: a)zakaz dokonywania modyfikacji formularzy ofertowych w zakresie oświadczeń znajdujących się w jego treści, b)nie przedstawienia przez WSRM dowodów potwierdzających: - przedstawione w wyjaśnieniach stanowisko o podleganiu nadzorowi Powiatowej Stacji Sanitarno Epidemiologicznej w Łodzi (dalej PSS-E w Łodzi) - posiadanie decyzji wydanej przez podmiot nadzorujący jako decyzji analogicznej do żądanej treścią Formularza ofertowego c)nie posiadania opinii sanitarnej w zakresie karetek wydanej przez PSS-E w Łodzi) d)nie występowania do zamawiającego w pytaniami w zakresie treści SW Z w tym w szczególności Formularza ofertowego, co doprowadziło do niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia. Stan faktyczny w zakresie objętym zarzutami nie był sporny. Różna była ocena znaczenia – interpretacji przekreślonego w formularzu ofertowym oświadczenia oraz wpływu przekreślenia na treść oferty przystępującego, w tym jej zgodność z warunkami zamówienia i wynik Postępowania. Izba ustaliła, że w ramach Postępowania: 1.przedmiot zamówienia obejmuje usługę transportu sanitarnego typu P dla pacjentów zamawiającego, w tym przewozy pacjentów zarażonych COVID-19; 2.zgodnie z SW Z pkt. 2 ppkt. 2.6 i 2.12 2.6. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić transport specjalistycznymi środkami transportu sanitarnego typu P, w tym ambulansami wyposażonymi w sprzęt umożliwiający wsiadanie i wysiadanie oraz transport pacjenta bariatrycznego. 2.12.Wykonawca zobowiązany jest wyposażyć środki transportu w odpowiedni sprzęt i aparaturę medyczną zgodnie z obowiązującymi standardami określonymi przez Narodowy Fundusz Zdrowia. pkt.3 Zamawiający wymaga, aby do świadczenia usługi Wykonawca przeznaczył minimum 3 ambulanse. Używane do realizacji usługi ambulanse sanitarne muszą być zgodne z wymaganiami określonymi w przepisach dotyczących warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 31.12. 2002 r. (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 502), spełniać wszystkie warunki określone w Prawie o Ruchu Drogowym w zakresie odpowiednim do przedmiotu prowadzonego postępowania, a także warunki aktualnych Polskich Norm przenoszących europejskie normy zharmonizowane, w szczególności: -budowa oraz wyposażenie ambulansów ratunkowych muszą posiadać cechy techniczne i jakościowe zgodne z obowiązująca Polską Normą przenoszącą europejskie normy zharmonizowane PN-EN 1789, określającą wymagania dla odpowiednich typów ambulansów drogowych oraz w uzasadnionych przypadkach posiadać respirator dla potrzeb pacjentów pediatrycznych (dzieci). Sprzęt medyczny zamontowany do ambulansów musi spełniać wymagania ustawy z dnia 07 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2022 poz. 974) - pojazdy musza posiadać uprawnienia do poruszania się w ruchu drogowym jako uprzywilejowane a także posiadać pakiet ubezpieczeń OC, NW obowiązujący dla tego typu pojazdów i aktualne badania techniczne. Samochody wykorzystywane w transporcie sanitarnym muszą być sprawne technicznie oraz spełniać warunki dodatkowe dla pojazdów uprzywilejowanych określone szczegółowo w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia(tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 502), - pojazdy i ich wyposażenie muszą być poddawane dezynfekcji zgodnie z obowiązującymi przepisami ze szczególnym uwzględnieniem ustawy z dnia 05 grudnia 2008 roku o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. - Wykonawca zobowiązany jest do przydzielenia do realizacji niniejszej umowy dodatkowego pojazdu, w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, po jej wcześniejszym zgłoszeniu przez Zamawiającego. - Pojazdy winny być oznakowane, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. - Zamawiający nie ponosi kosztów dojazdu z bazy do siedziby Zamawiającego i zjazdu z powrotem do bazy. 3.Formularz ofertowy zawierał m.in. Oświadczenia wykonawcy, że: OŚWIADCZAMY, IŻ: „1. Oświadczamy, że posiadamy pozytywną decyzję Wojewódzkiej Stacji Sanitarno - Epidemiologicznej o stanie techniczno-sanitarnym każdej karetki. 2. Środki transportu wraz z ich wyposażeniem, za pomocą których będziemy realizować przedmiot zamówienia spełniają wymagania określone w następujących przepisach prawnych*: • Polska Norma przenosząca europejskie normy zharmonizowane tj. Polska Norma PN-EN 1789+A1:2015-01 „Pojazdy mechaniczne i ich wyposażenie – ambulanse drogowe”, • Ustawa z dnia 8 września 2006 roku o Państwowym Ratownictwie Medycznym (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 2195 z późn. zm.), • Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.), • Ustawa z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o Ruchu Drogowym (tekst jednolity – Dz. U. z 2018 r., poz. 1990 z późn. zm.), • Ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 175 z późn. zm.) • Zarządzeniu Nr 179/2020/DSM Prezesa NFZ z dnia 12 listopada 2020 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ratownictwo medyczne. 3. Posiadamy wyposażenie pojazdu służące do wykonywania umowy w podstawowy sprzęt i aparaturę medyczną niezbędne do pracy zespołu wyjazdowego zgodne z aktualnymi wymogami NFZ*. 4. Pojazdy przeznaczone do realizacji zadań spełniają wymagania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla danego pakietu. 5. Zobowiązujemy się o utrzymywania środków transportu sanitarnego w należytym stanie technicznym, czystości oraz do prowadzenia regularnej dezynfekcji ich wnętrza i wyposażenia. 6. Czynności te muszą być odnotowywane w sposób umożliwiający ich weryfikację przez Zamawiającego. 7. Oświadczamy, że posiadamy pakiet ubezpieczeń OC i NW oraz ważne przeglądy techniczne dla wszystkich pojazdów służących do realizacji zamówienia. 8. Informujemy, iż przedstawimy stosowne dokumenty na każdorazowe żądanie Zamawiającego. (...) Zapoznałem (liśmy) się i w pełni oraz bez żadnych zastrzeżeń akceptujemy treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, wraz z wyjaśnieniami i zmianami i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz przyjmuję(emy) warunki w niej zawarte; (...) Oświadczamy, że jesteśmy świadomy odpowiedzialności karnej związanej ze składaniem fałszywych oświadczeń.” Przy czym zamawiający przewidział, że przy oświadczeniach oznaczonych „*” „należy skreślić niewłaściwy wariant” Izba stwierdza, że SW Z w zakresie wymagań dla ambulansów dotyczących ich stanu sanitarnego i technicznego nie wprowadzał innych od wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących i aktualnych norm oraz poza formularzem ofertowym brak było odniesienia do decyzji potwierdzających stan techniczno sanitarny ambulansów. 4.W Postępowaniu nie składano pytań w zakresie Oświadczenia; w Postępowaniu nie zaskarżono warunków zamówienia; 5.Zamawiający stosował zapisy Formularza ofertowego w kształcie jak w Postępowaniu w postępowaniach wcześniejszych (co izba ustaliła w oparciu o zgodne oświadczenia stron i uczestnika); Dalej izba ustaliła, że: 6.W Postepowaniu wpłynęły trzy oferty; 7.przystępujący w składanej ofercie „Formularzu ofertowym” przekreślił oświadczenie pod numerem 1. O treści: „Oświadczamy, że posiadamy pozytywną decyzję Wojewódzkiej Stacji Sanitarno - Epidemiologicznej o stanie techniczno-sanitarnym każdej karetki.” (dalej Oświadczenie), pozostali wykonawcy nie przekreślili Oświadczenia; 8.odwołujący ani przystępujący nie dysponują ani nie dysponowali decyzjami o jakich mowa w Oświadczeniu, a to wobec nie funkcjonowania takich decyzji w obrocie wobec braku podstaw prawnych do ich wydawania (co izba ustaliła w oparciu o zgodne oświadczenia stron i uczestnika znajdujące oparcie w przepisach prawa) 9.zamawiający zwrócił się do przystępującego z żądaniem wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy wskazując, że: „W formularzu oferty Zamawiający zawarł szereg oświadczeń dotyczących zaoferowanych karetek do świadczenia przedmiotowej usługi. Prosimy o złożenie wyjaśnień powodu wykreślenia z formularza oferty punktu nr 1 oświadczenia, iż posiadają Państwo pozytywną decyzję Wojewódzkiej Stacji Sanitarno Epidemiologicznej o stanie techniczno-sanitarnym każdej karetki?” 10.udzielając wyjaśnień W SRM oświadczył, że (podkreślenia własne izby): „pozostające w jej dyspozycji karetki spełniają wszelkie wymagania technicznosanitarne niezbędne do świadczenia usług transportu sanitarnego i medycznego, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Pojazdy są w pełni zgodne z normą PN-EN 1789+A2:2015 dotyczącą pojazdów medycznych i ich wyposażenia. Pojazdy przeznaczone do świadczenia usługi dla Zamawiającego spełniają wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą. Wojewódzka Stacja Ratownictwa Medycznego w Łodzi posiada szczegółowo opracowany i konsekwentnie realizowany plan mycia i dezynfekcji ambulansów oraz regularnych przeglądów technicznych, w tym sprzętu medycznego. Procedury te są zgodne z aktualnymi wytycznymi sanitarnymi i zapewniają najwyższy poziom bezpieczeństwa pacjentów oraz personelu medycznego. Należy podkreślić, że działalność Wojewódzkiej Stacji Ratownictwa Medycznego w Łodzi podlega systematycznym kontrolom przeprowadzanym przez Powiatową Stację Sanitarno-Epidemiologiczną w Łodzi. Kontrole te obejmują zarówno użytkowane pomieszczenia, ambulanse, jak i stosowane procedury i preparaty, co potwierdza zgodność z obowiązującymi normami i przepisami. Wykreślenie z formularza oferty oświadczenia o posiadaniu pozytywnej decyzji Wojewódzkiej Stacji SanitarnoEpidemiologicznej wynika z dwóch powodów. Po pierwsze, jako podmiot działający na terenie miasta Łodzi, Wojewódzka Stacja Ratownictwa Medycznego w Łodzi podlega bezpośrednio pod Powiatową Stację Sanitarno-Epidemiologiczną w Łodzi jako organ uprawniony do dokonywania kontroli warunków higieniczno – sanitarnych. Po drugie, w aktualnie obowiązujących przepisach brak jest umocowania prawnego dla stacji sanitarnoepidemiologicznych do wystawiania wspomnianych decyzji w odniesieniu do podmiotów świadczących usługi transportu sanitarnego i medycznego. Ponadto wyżej wymienionego warunku nie było w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wojewódzka Stacja Ratownictwa Medycznego w Łodzi jest poddawana regularnym kontrolom warunków higieniczno – sanitarnych. Wojewódzka Stacja Ratownictwa Medycznego w Łodzi dokłada wszelkich starań, aby świadczone usługi transportu sanitarnego i medycznego spełniały najwyższe standardy bezpieczeństwa i jakości, zgodnie z obowiązującym prawem i najlepszymi praktykami w dziedzinie transportu medycznego. „ 11.zamawiający uznając wyjaśnienia za wystarczające dokonał oceny i wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. 12.Izba dopuściła również dowody z dokumentów złożonych przez strony i uczestnika, w tym: - opinii sanitarnej z 23 grudnia 2024 r. – na okoliczność, że Państwowy Powiatowy Organ Sanitarny wydaje opinie sanitarne na wniosek zainteresowanego podmiotu; - pisma z 1 kwietnia 2025 r. Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Łodzi – na okoliczność, że organ ten nie wydaje decyzji o stanie techniczno – sanitarnym karetek służących do przewozu chorych i kontrola środków transportu do przewozu chorych w zakresie oceny ich stanu sanitarnego i zabezpieczenia przeciwepidemicznego przeprowadzana jest w ramach bieżącego nadzoru nad obiektami świadczącymi tego rodzaju usługi; - pisma z 2 kwietnia 2025 r. Łódzkiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego – na okoliczność, że zgodnie z ustawą z 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz.U. 2024 poz 416) nadzór nad stanem karetek sprawuje właściwy terenowo państwowy powiatowy inspektor sanitarny, który dokonuje oceny stanu sanitarnego środków transportu do przewozu chorych a ocena stanu technicznego nie należy do kompetencji organów państwowej inspekcji sanitarnej; - pisma z 2 kwietnia 2025 r. Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Łodzi – na okoliczność, że organ ten na wniosek W SRM z 17 marca 2025 r. przeprowadził kontrole sanitarne wymienionych w piśmie środków transportu do przewozu chorych (w tym m.in. 4 pojazdów wskazanych w wykazie środków transportu W SRM złożonym w Postępowaniu) i stwierdził, że: samochody są oznakowane zgodnie z przeznaczeniem, przedstawiono dokumentację dotyczącą pojazdów potwierdzającą przeznaczenie, instrukcje mycia i dezynfekcji oraz rejestry myci i dezynfekcji, wnętrza pojazdów posiadają powierzchnie zmywalne, odporne na działanie środków dezynfekcyjnych i w związku z tym mogą służyć jako środek transportu do przewozu chorych z zachowaniem reżimy sanitarnego; - zapytania zamawiającego z 18 lutego 2025 r. do Wojewódzkiej Stacji Sanitarno Epidemiologicznej w Łodzi o kompetencje tego organu do wydawania decyzji o stanie techniczno – sanitarnym karetek wraz z odpowiedzią z 19 lutego 2025 r. – na okoliczność, że zgodnie z ustawa z 14 marca 1985 r o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz.U. 2024 poz. 416) nadzór nad obiektami użyteczności publicznej w tym placówkami służby zdrowia sprawuje Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Łodzi, który podczas kontroli sanitarnych ocenia również stan sanitarny karetek; - pisma z 7 kwietnia 2025 r. Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Łodzi – na okoliczność, że organ ten nie wydaje decyzji o stanie techniczno – sanitarnym karetek do transportu chorych i kontrola środków transportu do przewozu chorych w zakresie oceny ich stanu sanitarnego i zabezpieczenia przeciwepidemicznego przeprowadzana jest w ramach bieżącego nadzoru nad obiektami świadczącymi tego rodzaju usługi; Izba ustaliła, że powyższe dowody potwierdziły okoliczności, dla jakich stwierdzenia zostały dopuszczone a wynikające z przepisów prawa - ustawy z 14 marca 1985 r o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz.U. 2024 poz. 416). Izba ustaliła również, że stosowanie w Formularza ofertowym zapisu oświadczenia wynikało z błędu zamawiającego wobec tego, że oświadczenie odnosi się do nieistniejącej w obrocie prawnym decyzji organu administracyjnego, dodatkowo nie prowadzącym bezpośredniego nadzoru nad działalnością wykonawców (co izba ustaliła w oparciu o zgodne oświadczenia stron i uczestnika, znajdujące oparcie w przepisach) Ponad to ,oświadczenia zawarte w punktach 2-7 formularza ofertowego potwierdzają spełnianie wymagań, w tym także wymagających potwierdzenia przez właściwy organ administracyjnym, wynikających z przepisów prawa a odnoszących się do stanu technicznego i sanitarnego ambulansów. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Ponad to zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione, co w ocenie izby ma zastosowanie w sprawie niniejszej. A to wobec szczególnego charakteru oświadczenia (odnoszącego się do niemożliwego do zrealizowania obowiązku wykonawcy) zamieszczonego w formularzu ofertowym i pozostawianiu go albo przekreśleniu przez różnych wykonawców, pomimo pozostawania w tym zakresie w identycznej sytuacji faktycznej i prawnej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność ta musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, a to ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 2 obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie omyłek także tych polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami, co do jej formy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty, wyłącznie jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy. Podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Zamawiający nie może też wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Odwołanie uwzględniane jest w przypadku, gdy naruszenie przepisów ma lub może mieć istotny wpływ na wynik Postępowania. W niniejszym przypadku, poza jakimkolwiek sporem jest okoliczność, że brak jest podstaw w przepisach dla wydania decyzji, co do której oświadczenia o posiadaniu wymagał zamawiający w SWZ. Oświadczenie o jej posiadaniu poświadcza nieprawdę. Oczekiwanie w oparciu o treść Oświadczenia legitymowania się tzw. opinią sanitarną wydawaną na wniosek zainteresowanego w oparciu o przepisy ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (t.j. Dz. U 2024 poz 924) i ustawy z 14 marca 1085 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. 2024 poz. 416) przez organ właściwy tj. Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego nie znajduje zaś oparcia w brzmieniu SWZ, które w sposób jednoznaczny wskazuje na oczekiwanie poświadczenia posiadania określonego aktu administracyjnego (decyzji) wydanego przez określony organ (inny niż uprawniony do wydawania opinii) w określonym celu poświadczenia stanu techniczno sanitarnego ambulansu (innym, bo szerszym od opinii sanitarnej obejmującej stan sanitarny). Izba stwierdza, że stan fatyczny podstawy zarzutów nie był sporny. Wymienione w treści formularza oferty oświadczenie wykonawcy odnosi się więc do nieistniejących w porządku prawnym decyzji Wojewódzkiej Stacji Sanitarno – Epidemiologicznej o stanie techniczno sanitarnym danej karetki. Stan sanitarny karetek kontrolowany jest przez organ na szczeblu powiatowym – w ramach nadzoru prowadzonego przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego. W ramach czynności nadzorczych ocenia się stan sanitarny m.in. środków transportu do przewozu chorych a z przeprowadzonych czynności sporządza się protokoły. Dodatkowo na wniosek strony ww. organ może wydać opinię sanitarną, której podstawę wydania stanowi ustawa z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 924). Stan techniczny pojazdów nie jest kontrolowany przez Państwową Inspekcję Sanitarną. Izba stwierdza, że wobec stanu niemożliwości pozyskania decyzji, co do której zgodnie z SWZ – treścią formularza ofertowego zamawiający oczekiwał, że wykonawca oświadczy, że ją posiada czynność techniczna polegająca na wykreśleniu oświadczenia nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy ani niedozwolonej w świetle Ustawy zmiany formularza ofertowego mającej wpływ na wynik postępowania i skutkującej odrzuceniem oferty. Odrzucenie oferty na tej podstawie, że wykonawca przekreślił niespełnialny obiektywnie wymóg nie stanowi o niezgodności oferty, czy oferowanej usługi z warunkami zamówienia. Złożenie lub nie złożenie oświadczenia w przedmiocie posiadania decyzji pozostaje bez wpływu na sposób realizacji zamówienia – oferowanej usługi. Niezależnie od losu oświadczenia żaden z wykonawców nie będzie posiadać opisanej SWZ decyzji i nie będzie realizować usługi z wykorzystaniem sprzętu, którego stan techniczno sanitarny potwierdzony zostanie nieistniejącą decyzją. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie Izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez odwołującego oraz koszty postępowania poniesione przez strony tytułem wynagrodzenia pełnomocników. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1592/20 WYROK z dnia 7 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie, przy udziale wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1592/20 po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1592/20 Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zawarcie umowy ramowej na Modernizację Policyjnego Systemu Wideokonferencyjnego (PSW) w roku 2020 (znak postępowania: 53/BŁiI/20/AP/PMP). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 090-214265. W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec zmian postanowień SIWZ wraz z załącznikami dokonanych poprzez udzielenie uczestnikom postępowania wyjaśnień treści SIWZ z dnia 2 lipca 2020 r. w następującym zakresie: 1. zarządzanie konfiguracją i aktualizacja oprogramowania terminali 1) pkt III Wymagania funkcjonalne i techniczne ppkt 1 - zarządzanie konfiguracją Załącznik nr 4 do SIWZ i odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 32 w zakresie zmiany treści SIWZ poprzez wprowadzenie wymogu, aby dostarczone terminale wideokonferencyjne umożliwiały konfigurację indywidualną (pojedynczo każdy z terminali) oraz konfigurację automatyczną z szablonów dostępnych na serwerze Poly Resource Manager, umożliwiały wykonanie zdalnej konfiguracji urządzeń za pomocą systemu Poly Resource Manager, z użyciem profili konfiguracji, które są szablonem ustawień dla wszystkich urządzeń w systemie, oraz aby w razie potrzeby zmiany konfiguracji na wszystkich urządzeniach w sieci modyfikacje były wprowadzone w szablonie na serwerze konfiguracji, a następnie zaprogramowane na wszystkie wideoterminale; 2) pkt V Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych ppkt 1 Terminal typu A1 Lp. 11, ppkt 2 Terminal typu A2 Lp. 10, ppkt 3 Terminal typu B Lp. 10, ppkt 4 Terminal typu C Lp. 10 - zachowanie pełnej zgodności w zakresie zdalnej aktualizacji oprogramowania Załącznik nr 4 do SIWZ i odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 36 w zakresie zmiany treści SIWZ poprzez wprowadzenie wymogu, aby aktualizacja oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych była możliwa do wykonania automatycznie z poziomu serwera Poly Resource Manager i niedopuszczenia możliwości aktualizacji oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych z innych serwerów; zarzucając naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na realizację zamówienia, poprzez postawienie wyżej wymienionego wymagania, podczas gdy jest ono nadmiarowe i zbędne, gdyż możliwe jest zapewnienie kompatybilności rozwiązania i zrealizowane wyżej wskazanych funkcjonalności w inny sposób w szczególności poprzez dostarczenie odpowiedniego oprogramowania; 2) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wyżej wymienionych wymagań, podczas gdy oznacza to dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmusza wykonawców do dostarczenia rozwiązania tylko jednego producenta Poly, stawiając powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji treści SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości zapewnienia funkcjonalności w zakresie zarządzania konfiguracją terminali i aktualizacji oprogramowania terminali przez oprogramowanie dostarczone przez wykonawcę; 2) modyfikacji treści SIWZ poprzez usunięcie zastrzeżenia, że funkcjonalności w zakresie zarządzania konfiguracją terminali i aktualizacji oprogramowania terminali nie mogą zostać zapewnione z poziomu innych serwerów (innego oprogramowania) niż Poly Resource Manager. 2. rejestracja do systemu pkt V Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych ppkt 1 Terminal typu A1 Lp. 11, ppkt 2 Terminal typu A2 Lp. 10, ppkt 3 Terminal typu B Lp. 10, ppkt 4 Terminal typu C Lp. 10 - rejestracja do systemu Załącznik nr 4 do SIWZ i odpowiedź na pytanie nr 37 w zakresie zmiany treści SIWZ poprzez wprowadzenie wymogu, aby rejestracja urządzenia odbywała się poprzez nawiązanie połączenia z serwerem provisioningu (Poly Resource Manager), gdzie następuje autoryzacja za pośrednictwem kont domenowych, a w wyniku poprawnej autoryzacji pobierany był szablon konfiguracji z Poly Resource Manager, który zawiera m.in. adres serwera SIP oraz H.323 do którego rejestruje się urządzenie zarzucając naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na realizację zamówienia oraz uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wyżej wymienionego wymagania, podczas gdy potrzeby Zamawiającego mogą zostać spełnione w odmienny sposób bez zastosowania specyficznego sposobu rejestracji terminala do systemu właściwego tylko dla jednego producenta, a określenie powyższego wymagania nie znajduje uzasadnienia merytorycznego ani funkcjonalnego, lecz stanowi jedynie ograniczenie konkurencji poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmuszenia wykonawców do zastosowania rozwiązania stosowanego tylko przez jednego producenta Poly, 2) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wyżej wymienionego wymagania, podczas gdy oznacza to dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmusza wykonawców do dostarczenia rozwiązania tylko jednego producenta Poly, stawiając powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji treści SIWZ poprzez usunięcie wymagania, aby funkcjonalność w zakresie rejestracji terminala do systemu wykonawca miał zapewnić poprzez nawiązanie połączenia z serwerem provisioningu (Poly Resource Manager), gdzie następuje autoryzacja za pośrednictwem kont domenowych, a w wyniku poprawnej autoryzacji pobierany był szablon konfiguracji z Poly Resource Manager, który zawiera m.in. adres serwera SIP oraz H.323 do którego rejestruje się urządzenie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zarządzania konfiguracją i aktualizacją oprogramowania terminali wskazał, że dnia 2 Iipca 2020 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień do treści SIWZ dokonując jednocześnie zmiany wymagań co do zarządzania konfiguracją terminali wideokonferencyjnych oraz aktualizacji oprogramowania terminali. W pierwotnej wersji SIWZ Zamawiający w pkt III Wymagania funkcjonalne i techniczne ppkt 1 Załącznik nr 4 do SIWZ wskazał, że „Dostarczone terminale i serwery wideokonferencyjne muszą być kompatybilne z systemem wideokonferencyjnym Zamawiającego w zakresie co najmniej: zarządzania urządzeniami, zarządzania użytkownikami, zarządzania połączeniami, zarządzania zasobami licencyjnymi, zarządzania konfiguracją, planowania wideokonferencji, monitorowania parametrów połączeń, parametrów pracy terminali i serwerów”. W pkt V Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych ppkt 1 Terminal typu A1 Lp. 11, ppkt 2 Terminal typu A2 Lp. 10, ppkt 3 Terminal typu B Lp. 10, ppkt 4 Terminal typu C Lp. 10 Załącznik nr 4 do SIWZ Zamawiający w stosunku do wszystkich typów terminali wymagał „możliwości uruchomienia, połączenia i realizacji wszystkich funkcjonalności w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly z zachowaniem pełnej zgodności w zakresie rejestracji do systemu, zdalnej aktualizacji oprogramowania”. Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 32 sformułował w zakresie konfiguracji terminali wideokonferencyjnych konkretne dodatkowe wymagania, tj. aby dostarczone terminale wideokonferencyjne umożliwiały konfigurację indywidualną (pojedynczo każdy z terminali) oraz konfigurację automatyczną z szablonów dostępnych na serwerze Poly Resource Manager, umożliwiały wykonanie zdalnej konfiguracji urządzeń za pomocą systemu Poly Resource Manager, z użyciem profili konfiguracji, które są szablonem ustawień dla wszystkich urządzeń w systemie, oraz aby w razie potrzeby zmiany konfiguracji na wszystkich urządzeniach w sieci modyfikacje były wprowadzone w szablonie na serwerze konfiguracji, a następnie zaprogramowane na wszystkie wideoterminale. Natomiast w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 36 wprowadził nowe wymaganie w zakresie aktualizacji oprogramowania terminali, tj. aby aktualizacja oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych była możliwa do wykonania automatycznie z poziomu konkretnego serwera Poly Resource Manager oraz nie dopuścił możliwości aktualizacji oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych z innych serwerów (innego oprogramowania). Odwołujący uzasadniał, że powyższe wymagania nie zostały wskazane ani nawet nie wynikały z pierwotnej treści SIWZ. Do dnia udzielenia wyjaśnień SIWZ wymagania te ograniczały się jedynie do zastrzeżenia, że terminale mają być „kompatybilne z systemem wideokonferencyjnym Zamawiającego w zakresie m.in. zarządzania konfiguracją” oraz zapewnione mają być „funkcjonalności w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly z zachowaniem pełnej zgodności w zakresie (...) zdalnej aktualizacji oprogramowania.” Rozwiązanie innego producenta, które zamierzał zaoferować Odwołujący spełniało w tym zakresie wymagania SIWZ, zgodnie z dokumentacją producenta Poly znajdującą się na stronie Odwołujący wskazał, że z informacji tam zawartych jednoznacznie wynika, jakie rozwiązania wspiera producent Poly, tj. urządzenia jakich producentów i w jakim zakresie są kompatybilne/zgodne z oferowanym przez niego rozwiązaniem. Zgodnie z przytoczoną dokumentacją, producent systemu Poly Resource Manager (str. 242) wskazuje urządzenia firm trzecich oraz zakres funkcjonalności dla nich oferowany. W szczególności wskazuje że terminale Cisco są kompatybilne z oprogramowaniem Poly Resource Manager z wykorzystaniem funkcjonalności Scheduled Management (Zarządzanie Zaplanowane), które umożliwia w określonym przez producenta Poly zakresie zarządzanie konfiguracją jak i zdalną aktualizację oprogramowania dla tych urządzeń. Dopiero z wyjaśnień treści SIWZ Odwołujący uzyskał informację, że funkcjonalności w postaci zarządzania konfiguracją terminali i aktualizacja oprogramowania terminali ma się odbywać w określony sposób z użyciem profili konfiguracji czyli z wykorzystaniem funkcjonalności Dynamic Management (Zarządzanie Dynamiczne) (str. 287-289), specyficznej dla producenta Poly (z poziomu obecnie dostępnego u siebie oprogramowania), a dodatkowo nawet gdyby wykonawca był w stanie zrealizować te funkcjonalności w oparciu o rozwiązania innego producenta to Zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza możliwości realizacji tych funkcjonalności z innych serwerów niż Poly Resource Manager. Odwołujący nie ma zatem możliwości dostarczenia do terminali innego oprogramowania, pomimo, że za pomocą odpowiedniego oprogramowania zrealizowałoby wskazane przez Zamawiającego funkcjonalności i osiągnąłby ten sam efekt. Odwołujący uzasadniał, że współpraca rozwiązań producenta Poly w pewnych obszarach jest możliwa z systemami innych producentów, jednak są także obszary gdzie rozwiązania producenta Poly są zgodne wyłącznie z rozwiązaniami oferowanymi przez tego producenta. Jednakże, w zakresie opisanych wymagań, które wskazał Zamawiający można te funkcjonalności, zrealizować poprzez dostarczenie odpowiedniego oprogramowania do terminali. W praktyce wymagana nowa funkcjonalność w ramach zarządzania konfiguracją wygląda w ten sposób, że zostaje przygotowany szablon konfiguracji terminali, w którym dokonuje się zmian, aby następnie można było zmienić automatycznie konfigurację wszystkich terminali zarejestrowanych w systemie Zamawiającego. Zamawiający opisał tę funkcjonalność dokładnie tak jak działa w systemie producenta Poly. Aby zapewnić taką funkcjonalność w ramach zarządzania konfiguracją terminali, nie wykorzystując Poly Resource Manager, wystarczającym jest zapewnienie odpowiedniego oprogramowania do obsługi każdego z dostarczonych terminali (tj. Cisco Telepresence Management Suite), który umożliwia taką automatyczną konfigurację. Takie rozwiązanie nie zostało jednak dopuszczone przez Zamawiającego. Funkcjonalność w postaci zdalnej aktualizacji oprogramowania terminala także można zapewnić poprzez dostarczenie odpowiedniego oprogramowania do terminali, bez potrzeby wykorzystania Poly Resource Manager. Co prawda, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 32 nie zastrzegł wprost, że nie zezwala na wykorzystanie innych serwerów (innego oprogramowania), w celu realizacji funkcjonalności zarządzania konfiguracją w określony sposób, ale zastrzeżenie braku możliwości zastosowania innego oprogramowania, wskazana wprost w odpowiedzi na pytanie nr 36 ma bezpośredni wpływ także na realizację tej funkcjonalności. Aktualizacja oprogramowania oznacza także konfigurację terminala (tj. zarządzanie konfiguracją terminali), a zatem brak możliwości wykorzystania innego oprogramowania także w tym zakresie. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wymagany przez Zamawiającego sposób realizacji funkcjonalności w kontekście całego przedmiotu zamówienia nie ma kluczowego znaczenia dla działania systemu wideokonferencyjnego, tj. tego czy realizacja konfiguracji i aktualizacji oprogramowania odbywa się przy wykorzystaniu serwera Poly Resource Manager czy innego oprogramowania. Funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego mają jedynie charakter administracyjny. Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że konfiguracja czy aktualizacja oprogramowania terminali są czynnościami wykonywanymi nie częściej niż raz lub dwa razy w roku. Nadto, Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymaga dostarczenia ponad 413 sztuk terminali, a poprzednio zakupił jedynie 57 sztuk (Przetarg nieograniczony pn. „Modernizacja Systemu Wideokonferencyjnego w ramach Programu Modernizacji Policji w latach 2017-2020, sprawa numer 174/BUI/19RG/PMP). Co oznacza, że obecnie wymaga dostarczenia znaczniej większej liczby terminali 1 dostosowania ich do niewielkiej liczby już posiadanych terminali działających w oparciu o Poly Resource Manager, mimo, że Odwołujący jest w stanie zapewnić mu rozwiązanie, w którym wszystkie dostarczone terminale (ponad 413 sztuk) z innym oprogramowaniem będą kompatybilne ze sobą oraz z systemem Poly w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Co więcej, zgodnie z treścią SIWZ Odwołujący ma obowiązek zapewnić Zamawiającemu warsztaty (szkolenia), podczas których uczestnicy uzyskają konkretne informacje i instrukcje w jak prosty sposób mogą dokonywać konfiguracji lub aktualizacji oprogramowania terminali. Dla Odwołującego w pełni zrozumiałe jest, iż Zamawiający chce w wyniku zamówienia uzyskać system w pełni kompatybilny i zapewniający niezakłóconą współpracę między urządzeniami tworzącymi ten system. Jednakże wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie zarządzania konfiguracją i aktualizacji oprogramowania terminali zostały rozszerzone w zakresie zupełnie zbędnym z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego działania całego systemu wideokonferencyjnego. Wymaganie w tym zakresie nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, ani funkcjonalnego, a jedynie potwierdza, że Zamawiający w sposób niezgodny z zasadami ustawy PZP wskazuje na rozwiązanie jednego preferowanego przez siebie producenta Poly. Z przedstawionej argumentacji wynika, że Zamawiający wskazał nie tylko konkretny, specyficzny dla jednego producenta wymóg w postaci sposobu zarządzania konfiguracją terminala i aktualizację oprogramowania terminala, ale także bezzasadnie nie dopuścił możliwości realizacji tych wymagań w odmienny sposób, poprzez dostarczenie innego oprogramowania, za pomocą którego osiągnąłby ten sam efekt. Zarzuty w tym zakresie wskazane przez Odwołującego są zatem w pełni uzasadnione Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego rejestracji do systemu wskazał, że dnia 2 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał także zmiany treści SIWZ w zakresie wymagań dotyczących rejestracji do systemu przez wszystkie typy dostarczonych terminali wideokonferencyjnych. Odwołujący przywołał brzmienie pkt V Specyfikacji technicznej dla terminali wideokonferencyjnych ppkt 1 Terminal typu A1 Lp. 11, ppkt 2 Terminal typu A2 Lp. 10, ppkt 3 Terminal typu B Lp. 10, ppkt 4 Terminal typu C Lp. 10 Załącznik nr 4 do SIWZ. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 37 wprowadził w zakresie rejestracji do systemu przez terminale dodatkowe wymaganie, aby rejestracja urządzenia odbywała się poprzez nawiązanie połączenia z serwerem provisioningu (Poly Resource Manager), gdzie następuje autoryzacja za pośrednictwem kont domenowych, a w wyniku poprawnej autoryzacji pobierany był szablon konfiguracji z Poly Resource Manager, który zawiera m.in. adres serwera SIP oraz H.323, do którego rejestruje się urządzenie. Jest to sposób właściwy jedynie dla producenta Poly. Powyższe wymaganie nie zostało wskazane ani nie wynikało z pierwotnej treści SIWZ. Do dnia udzielenia wyjaśnień SIWZ wymaganie w zakresie rejestracji terminali do systemu ograniczało się jedynie do zastrzeżenia, że zapewnione mają być „funkcjonalności w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly z zachowaniem pełnej zgodności w zakresie rejestracji do systemu”. Do momentu zmiany treści SIWZ Odwołujący zamierzał zatem zaoferować rozwiązanie, które zapewniało realizację wymagania wskazanego w SIWZ w zakresie rejestracji terminala do systemu, tj. „w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly z zachowaniem pełnej zgodności”. Uzasadniał, że z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że „provisioning” jest to określenie procesu przygotowania terminala do funkcjonowania, pierwszego uruchomienia (uruchomienie, konfiguracja, rejestracja). Nie jest to zatem funkcjonalność kluczowa dla działania terminala. Celem wykonania takiej czynności jest to, aby terminal zadziałał, tj. połączył się prawidłowo z systemem (odnalazł inne urządzenia, „wiedział” w jaki sposób ma się zalogować, jaką ma konfigurację). Tak jak w przypadku funkcjonalności w postaci zarządzania konfiguracją i aktualizacją oprogramowania terminali, pierwsza rejestracja terminala do systemu jest czynnością typowo administracyjną. Dodatkowo wykonywaną przeważnie jednorazowo, w momencie uruchomienia terminala i jego pierwszego przyłączenia do systemu lub wyjątkowo w przypadku rekonfiguracji (przebudowy) całego systemu (co zdarza się niezwykle rzadko). Sposób pierwszej rejestracji terminala do systemu opisany przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 37, zgodnie z dokumentacją producenta oprogramowania Poly Resource Manager określony jest jako Dynamic Provisioning (Dynamiczne Pierwsze Uruchomienie) i jest charakterystyczny jedynie dla producenta Poly (Poly RealPresence Resource Manager System str. 371 - Załącznik nr 1). Zamawiający wskazał, jak ma dokładnie przebiegać proces pierwszej rejestracji terminala w systemie, w sytuacji, gdy wykonanie tej czynności w określony sposób nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego i funkcjonalnego, w szczególności wymóg autoryzacji za pomocą kont domenowych, którego wcześniej Zamawiający nie wskazał w SIWZ. Każdy terminal (tj. urządzenie końcowe) standardowo w swojej konfiguracji musi mieć wpisane dane konieczne do prawidłowej pracy w systemie (ustawienia SIP). W praktyce wystarczającym jest, aby w trakcie uruchomienia tego terminala, przed przyłączeniem go do systemu wpisać określone parametry i dane wskazane przez Zamawiającego. Po zakończeniu tego procesu terminal podłącza się automatycznie do systemu i wykorzystuje do pracy serwer rejestracji (Gatekeeper), który zarządza terminalami (przysyła informacje) i zapewnia odpowiednią kompatybilność rozwiązania w zakresie wymaganym uprzednio przez Zamawiającego. Efekt końcowy będzie zatem taki sam jak w przypadku dokonania pierwszej rejestracji terminala do systemu w sposób właściwy dla producenta Poly. Zgodnie z dokumentacją określony sposób rejestracji do systemu (dynamic provisioning) może działać tylko w przypadku korzystania z zarządzania dynamicznego, czyli tylko w przypadku rozwiązania producenta Poly (terminali - urządzeń końcowych Polycom), bowiem dokonując zmiany treści SIWZ Zamawiający wskazał, że nie jest możliwe wykorzystanie zarządzania zaplanowanego (zaplanowanych profili konfiguracji), które to rozwiązanie było możliwe do zaoferowania zgodnie z pierwotną treścią SIWZ. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że sposób uruchomienia i pierwszej rejestracji terminala do systemu ma dla Zamawiającego marginalne znaczenie, bowiem zgodnie z zasadami odbioru przedmiotu umowy (Załącznik nr 2 do Umowy wykonawczej) to wykonawca dokonuje montażu, uruchomienia i konfiguracji terminali w określonym terminie na podstawie udostępnionych mu przez Zamawiającego danych. Zupełnie nieuzasadnione i niecelowe jest zatem stawianie wymogu w zakresie konkretnego sposobu pierwszej rejestracji terminala skoro tak naprawdę jedyne czego Zamawiający powinien wymagać w tym zakresie to zapewniania prawidłowej rejestracji terminala do systemu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 września 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że w odpowiedziach na pytania nr 32, 36 i 37 z dnia 2 lipca 2020 r. nie zostały poruszone żadne inne kwestie poza występującymi w pytaniach i stanowią jedynie wyjaśnienie zagadnień poruszonych w pytaniach. W żaden sposób nie poszerzają ani nie ograniczają one już wcześniej sformułowanych wymagań a wręcz bezpośrednio wynikają z pierwotnej treści SWIZ, odnosząc się bezpośrednio do tych funkcjonalności systemu używanego przez Zamawiającego, które są wykorzystywane w codziennej pracy. Ponadto zawierają funkcjonalności opisane w dokumencie „Operation Guide Polycom RealPresence Resource Manager System” dla wersji oprogramowania 10.8, który Odwołujący sam przywołuje w uzasadnieniu. Zamawiający wskazał, iż wymagania zostały jedynie doprecyzowane w zakresie w jakim sformułowane zostało pytanie i dotyczą funkcjonalności zarządzania konfiguracją, która od początku znajduje się w SIWZ (załącznik nr 4 do SIWZ pkt III Wymagania funkcjonalne i techniczne ppkt 1 oraz pkt V specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych, w tym terminal A1 lp. 11, A2 lp. 10, B lp.10, C lp. 10). Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie mógł twierdzić, że odpowiedź na pytania 32, 36 i 37, która jest jedynie bardziej szczegółowym wyjaśnieniem funkcjonalności dotyczących zarządzania konfiguracją, w tym konfiguracją terminali, aktualizacją ich oprogramowania, rejestracją do systemu jest zmianą SIWZ, bo były one opisane wcześniej w SIWZ z zastrzeżeniem pełnej kompatybilności z systemem już działającym u Zamawiającego. Ponadto zgodnie z dokumentacją systemu w żaden sposób nie wykraczają poza funkcjonalności serwerów Zamawiającego, a więc odpowiedzi na pytania są w pełni zgodne z podstawowym warunkiem kompatybilności, a Odwołujący nie mógł pominąć tych funkcjonalności przy przygotowaniu oferty. W przeciwnym wypadku jego oferta i tak została by odrzucona. Zamawiający wskazał, iż w części odpowiedzi na pytanie 32 dotyczącej możliwości konfiguracji automatycznej z szablonów dostępnych na serwerze Poly Resource Manager oraz możliwości wykonania zdalnej konfiguracji urządzeń za pomocą systemu Poly Resource Manager z użyciem profili konfiguracji, które są szablonem ustawień dla wszystkich urządzeń w systemie ... również nie można twierdzić, że jest to zmiana wymagań. Pierwotne wymagania określone w Załączniku nr 4 do SIWZ pkt I Wymagania funkcjonalne i techniczne pkt 1 wskazywały, że „Dostarczone terminale i serwery wideokonferencyjne muszą być kompatybilne z systemem wideokonferencyjnym Zamawiającego w zakresie co najmniej: ., zarządzania konfiguracją.”. Odwołujący nie może traktować tych wymagań jedynie jako „zastrzeżenia”, bo są to konkretne wymagania, których nie może ani lekceważyć ani pomijać przy składaniu oferty. Dodając do tego dane zawarte w Załączniku nr 4 do SIWZ pkt II Warunki realizacji Umowy pkt 1, gdzie zawarta jest informacja o serwerach jakie posiada Zamawiający, m.in. Polycom Real Presence Resource Manager, jak również informacje zawarte w Załączniku nr 4 do SIWZ, pkt V, gdzie znajduje się wymóg zachowania pełnej zgodności dostarczonego terminala w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly (dawniej Polycom) w zakresie „zdalnej aktualizacji oprogramowania”, zmusza do wnioskowania, że konfiguracja automatyczna i zdalna z szablonów dostępnych na serwerze Poly Resource Manager, to tylko jeden z elementów kompatybilności z systemem wideokonferencyjnym Zamawiającego w zakresie zdalnej aktualizacji oprogramowania. To kolejne z podstawowych i koniecznych funkcjonalności w zakresie zarządzania konfiguracją, które w istotny sposób ograniczają ilość czynności wymaganych do wykonania przez administratora systemu, a wynikają wprost z dokumentacji systemu w szczególności serwera RealPresence Resource Manager. Dokument, o którym mowa powyżej zawiera m.in. cały dział VII ang. „Dynamic Management” dotyczący Zarządzania Dynamicznego, w tym funkcjonalność konfiguracji automatycznej (zdalnej) z szablonów dostępnych na serwerze Poly Resource Manager. Jeżeli zatem, oferowany system miałby być zgodny z wymaganiami określonymi pierwotnie w Załączniku nr 4 do SIWZ pkt III Wymagania funkcjonalne i techniczne pkt I wskazywały, że „Dostarczone terminale i serwery wideokonferencyjne muszą być kompatybilne z systemem wideokonferencyjnym Zamawiającego w zakresie co najmniej: zarządzania konfiguracją” oferent nie może pominąć funkcjonalności konfiguracji dynamicznej. Zamawiający wskazał, iż wbrew temu co twierdzi Odwołujący jest to funkcjonalność dostępna dla urządzeń innych producentów, co wskazuje dokumentacja serwera Poly Resource Manager. W systemie RealPresence Resource Manager można skonfigurować dynamiczne udostępnianie ustawień SIP dla następujących serwerów, m.in. SIP Cisco Unified Communications Manager. W części dotyczącej odpowiedzi na pytanie 36 dotyczącej automatycznej aktualizacji oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych z poziomu serwera Poly Zamawiający wskazał, w szczególności na stronę 292 producenta systemu, gdzie znajduje się wymaganie producenta, aby „wszystkimi urządzeniami końcowymi zarządzał jednolity system zarządzania”. Ponieważ Zamawiający dysponuje tylko serwerami Poly Resource Manager jest zmuszony do dostosowania się do tych wymagań. Odnośnie wyjaśnień treści SIWZ w zakresie pytania nr 37 Zamawiający wskazał, że jeżeli Zamawiający wskazuje jakim konkretnie środowiskiem, serwerem dysponuje, oraz wymaga realizacji wszystkich funkcjonalności w zakresie rejestracji do systemu, to Odwołujący nie może twierdzić, że nie był świadomy wymagania dotyczącego rejestracji do systemu z wykorzystaniem funkcji provisioningu. Nie może też twierdzić, że nie znał takiej funkcjonalności bo to podstawowa funkcja zarządzania terminalami stosowana powszechnie nie tylko w systemach Poly, ale też innych producentów. Odwołujący nie może twierdzić, że odpowiedzi na pytania zmieniają jego sytuację poprzez „zmianę” SIWZ, ponieważ zarówno przed jak i po udzieleniu odpowiedzi/wyjaśnień musiał uwzględniać w ofercie wszystkie funkcjonalności w zakresie kompatybilności z systemem Zamawiającego. Musiał je również znać, skoro odwołuje się dokumentacji jednego z serwerów. Nie może więc twierdzić, że chciał spełniać wymagania w zakresie zarządzania planowanego a zarządzania dynamicznego już nie. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie mógł zastosować rozwiązania Cisco Telepresence Management Suite (TMS) na żadnym etapie postępowania, ponieważ jest to rozwiązanie dostępne jedynie w wersji zwirtualizowanej w oparciu o rozwiązanie Vmware, co wyklucza dostarczenie tego typu rozwiązania. SIWZ w punkcie IV. 2 wyłącza możliwość stosowania rozwiązania opartego na środowisku wirtualnym, gdyż takim środowiskiem nie dysponuje, a zapis wyłączający takie rozwiązanie nie był i nie jest objęty zastrzeżeniami Odwołującego. Ponadto odnośnie twierdzeń Odwołującego zawartych w punkcie 2.4 Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych informacji o jakie rozwiązanie chodzi. Można domniemać, że chodzi o rozwiązanie Cisco Telepresence Management Suite (TMS), które jak wykazano wyżej nie mogło być zastosowane. Dostarczenie oprogramowania dedykowanego do środowiska, którym dysponuje Zamawiający również nie może być brane pod uwagę ze względu na to, że jest ono objęte gwarancją producenta, co nie pozwala na ingerencję w oprogramowanie systemowe. Zamawiający uzasadniał, że Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ wymagania SIWZ wynikają wprost z faktycznej sytuacji Zamawiającego, a w szczególności z doświadczenia i wiedzy zdobytej w trakcie administrowania systemem wideokonferencyjnym, zbudowanym w ramach projektu „Modernizacja Policyjnego Systemu Wideokonferencyjnego w ramach Programu Modernizacji Policji w latach 2017-2020” - nr postepowania przetargowego 174/BŁiI/19/RG/PMP. Doświadczenia te oraz specyficzny sposób realizacji wideokonferencji w pełni uzasadnia zapisy SIWZ. Zamawiający wskazał na tezy wynikające z wyroku KIO sygn. akt: KIO 1645/19 dotyczące sposobu opisania przedmiotu zamówienia. Wskazał, że istotne znaczenie ma również fakt otwarcia ofert w toczącym się postępowaniu przetargowym, gdzie złożone zostały 2 oferty, co zaprzecza tezie o braku konkurencyjności. Odnośnie uzasadnienia potrzeb Zamawiającego w opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w SIWZ Zamawiający podał, że jego celem jest podpisanie umowy/umów ramowych na modernizację istniejącego systemu poprzez dostawę urządzeń końcowych tzw. terminali wideokonferencyjnych oraz urządzeń poszerzających możliwości systemu w zakresie ilości jednoczesnych połączeń. Zamawiający nie jest w stanie określić w ilu etapach, tzn. w ramach ilu umów wykonawczych będzie dostarczany przedmiot zamówienia. Dlatego Zamawiający nie zakładał budowy dodatkowej infrastruktury serwerowej. Zamawiający wskazał, że system wideokonferencyjny Policji nie jest wykorzystywany w standardowy sposób pozostawiający dużą dowolność i samodzielność użytkownikom. Zaznaczył, że jest systemem wydzielonym w wewnętrznej sieci Policji z bardzo ograniczonym i kontrolowanym dostępem z sieci publicznych oraz kontrolowaną organizacją spotkań. Zespól administrujący systemem Komendy Głównej Policji jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację połączeń jak również administrowanie systemem wideokonferencyjnym i posiada 10 letnie doświadczenie w zarządzaniu systemem Poly, dzięki czemu możliwa jest realizacja wideokonferencji, które bardzo często są realizowane w sytuacjach kryzysowych z minimalnym wyprzedzeniem czasowym. Jest to jedna z bezpośrednich przyczyn konieczności utrzymywania jednolitej architektury zarządzania terminalami. Administratorzy systemu bezpośrednio nadzorują każde spotkanie, nie tylko pod kątem poprawności parametrów komunikacji, ale też uprawnień do udziału w spotkaniach. Zamawiający ma prawo a nawet obowiązek formułować SIWZ w sposób, który usprawnia wykonywanie jego zadań a nie dostosowanie się do oczekiwań oferentów. Zamawiający uzasadniał, że system jest „rozpięty” na terenie całego kraju i służy do realizowania zadań przez komórki i jednostki organizacyjne Policji do poziomu Komendy Powiatowej Policji, ale też ze względu na powyższe właśnie cechy jest wykorzystywany w sytuacjach kryzysowych takich jak pandemia COVID-19. System posiada bezpośredni styk z podobnymi rozwiązaniami Rządowego Centrum Bezpieczeństwa i obejmuje swoim zasięgiem Centra Zarządzania Kryzysowego Urzędów Wojewódzkich, a także zapewnia łączność dla Administracji Państwowej i Rządowej. Istniejący system wideokonferencyjny jest wykorzystywany do obsługi: działań Policji na szczeblu krajowym oraz wojewódzkim, działań wewnętrznych poszczególnych komórek Policji, przesłuchiwań świadków koronnych przez Centralne Biuro Śledcze Policji oraz sądy, ogólnopolskich szkoleń dla funkcjonariuszy i pracowników Policji, połączeń Rządowego Zespołu Zarządzania Kryzysowego, połączeń międzyministerialnych, połączeń Kancelarii Prezesa Rady Ministrów w tym połączeń do Komisji Europejskiej, połączeń Kancelarii Prezydenta, koordynacji działań szpitali jednoimiennych oraz Ministerstwa Zdrowia, oraz wielu innych połączeń na szczeblu Prezydenta, Premiera, Ministrów oraz instytucji Państwowych. Zamawiający wskazał, że system musi być gotowy do działania w stale zmieniających się warunkach lokalizacji terminali i w reżimie bardzo dużej dostępności. Wymusza to ograniczenie do minimum czynności administracyjnych zawiązanych z zarządzaniem urządzeniami. Dlatego takie funkcjonalności jak pojedynczy punkt rejestracji, konfiguracji czy aktualizacji oprogramowania ma znaczenie krytyczne. Nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że czynność rejestracji albo konfiguracji terminala jest jednorazowa. Przy bardzo krótkim czasie na przygotowanie spotkania wideo administratorzy nie mieliby czasu na rozwiązywanie takich problemów konfiguracyjnych, ponieważ odpowiadają za realizację połączeń z użytkownikami. W standardowych zastosowaniach to użytkownicy sami podłączają się do spotkania, natomiast w systemie policyjnym nie ma dowolności podłączania się użytkowników. Spotkania podlegają ścisłej kontroli i weryfikacji uprawnień do udziału w nich. Dalej Zamawiający wskazał, iż w poprzednim postępowaniu zakupione zostało 57 terminali wideokonferencyjnych oraz wsparcie dla 23 już posiadanych. Wskazał, że na dzień 7 sierpnia br. system posiada zarejestrowanych 694 urządzeń końcowych z czego 94 terminali Poly Group series, 524 aplikacje RealPresence Desktop oraz 37 aplikacji RealPresence Mobile. Zamawiający zwracał uwagę na fakt, że dla wszystkich wymienionych urządzeń końcowych oraz aplikacji jedynym modelem zarządzania jest zarządzanie dynamiczne poprzez szablony konfiguracji. Jedynie 20 urządzeń zarejestrowanych w systemie to urządzenia, które nie są zarządzanie przez szablony dynamiczne i są to urządzenia zarejestrowane do systemu z zewnątrz sieci nie będących urządzeniami Zamawiającego. Cały czas zachodzi też potrzeba dodania do systemu kilku, kilkunastu kolejnych terminali bezpośrednio przed wideokonferencją. Zamawiający wskazał, że twierdzenia Odwołującego, iż zmiany w konfiguracji wykonywane są niezwykle rzadko, są niezgodne z rzeczywistością ponieważ zmiany w konfiguracji urządzeń wykonywane są bardzo często, przy występowaniu dużej presji czasowej, w związku z np. koniecznością zestawienia konferencji dla Prezydenta, Premiera czy Ministrów. Realizacja działań wielokrotnie wymagała przekonfigurowania systemu wideokonferencyjnego w ciągu kilku godzin, często w nocy. W wyniku decyzji realizacji o posiedzeń zespołów Rady Ministrów (w tym Rządowego Zespołu Zarządzania Kryzysowego) w formie wideokonferencji, wykorzystany został sprawnie działający Policyjny System Wideokonferencyjny będący w posiadaniu i administrowany przez Zamawiającego. W ciągu jednej nocy został dostosowany do realizacji działań nie tylko Policji, ale również Prezydenta, Premiera oraz Ministrów. Od początku pandemii COVID-19 system odpowiada za zestawianie bardzo nietypowych wideokonferencji, często z wymaganym czasem na przygotowanie liczonym w minutach lub pojedynczych godzinach. Zamawiający wskazywał, iż terminale użytkowników są wyłączane i dosyć często przenoszone. W sytuacji konieczności szybkiego uruchomienia terminala, który był wyłączony, należałoby zacząć od weryfikacji jego oprogramowania i ew. aktualizacji co jest procesem czasochłonnym i ograniczającym możliwości operacyjne systemu. Każdorazowo konferencja może posiadać inne wymagania w zakresie konfiguracji terminali w zależności od ich specyfiki. Dynamiczne szablony konfiguracji pozwalają na wymuszenie jednakowej konfiguracji na wszystkich terminalach wideokonferencyjnych, niemal natychmiast po jej dodaniu, bez oczekiwania na zaplanowany termin aktualizacji. Jest to wykonywanie automatycznie. W czasie pandemii COVID-19 zmiany w konfiguracji poprzez szablony dynamiczne były dokonywane niejednokrotnie kilka razy w tygodniu. Zamawiający podkreślał, iż jest to kluczowa funkcjonalność systemu i bezwzględnie konieczne jest jej utrzymanie. Oczywiste jest więc, że funkcjonalność automatycznej konfiguracji i aktualizacji, zamiast takich samych procesów wykonywanych zgodnie z przyjętym harmonogramem (planowanej) jest zdecydowanie efektywniejsza. Wystarczy, że kilka terminali będzie wyłączone w czasie zaplanowanej aktualizacji, a otrzymujemy niespójną konfigurację. W takim przypadku jest rzeczą szczególnie ważną dla Zamawiającego aby system do którego w ramach niniejszego postępowania mają zostać dokupione dodatkowe terminale wideokonferencyjne utrzymał obecną spójność oraz niezawodność w zakresie zarządzania konfiguracją, wideokonferencjami, użytkownikami systemu oraz urządzeniami. Zamawiający wskazał, iż w systemie przez niego posiadanym połączenia realizowane są w oparciu o protokół SIP. Powołując się na dokumentację załączoną przez Odwołującego należy zauważyć, iż centralnych ustawień protokołu SIP można dokonywać wyłącznie za pośrednictwem zarządzania dynamicznego. W związku z tym użycie zarządzania dynamicznego jest w pełni uzasadnione oraz konieczne. Zamawiający odniósł się do sugestii zastosowania przez Odwołującego rozwiązania Cisco Telepresence Management Suite w celu realizacji funkcjonalności zarządzania dostarczonymi przez siebie terminalami wideokonferencyjnymi. Wskazał, iż z technicznego punktu widzenia skutkowałoby to stworzeniem obok istniejącego systemu drugiego rozwiązania, które miałoby na celu zarządzanie jedynie częścią urządzeń, tj. urządzeniami dostarczonymi przez Odwołującego w ramach niniejszego postępowania. W praktyce tworzenie drugiego systemu obok aktualnie istniejącego systemu Zamawiającego miałoby jedynie służyć umożliwieniu oferowaniu przez potencjalnych wykonawców również innych jeszcze produktów. Co więcej, Odwołujący całkowicie pominął fakt, że postępowanie dotyczy Umowy ramowej, a zatem dostawy mogą być realizowane w kilku etapach, i przez różne podmioty. Zatem takich systemów zarządzania może być kilka. Nie jest zatem, tak jak twierdzi NTT, że wymagania w zakresie zarządzania konfiguracją i aktualizacji oprogramowania terminali „zostały rozszerzone w zakresie zupełnie zbędnym z punktu widzenia prawidłowego działania całego systemu wideokonferencyjnego.” System zbudowany na bazie kilku „wysp”, każda zarządzająca tylko częścią terminali byłby tak skomplikowany na styku wykonywania połączeń, że w zasadzie niemożliwe będzie uzyskanie pełnej operacyjności, a jakakolwiek awaria, problem z rejestracją, aktualizacją oprogramowania (zgodność funkcjonalności w poszczególnych wersjach oprogramowania) nie będzie możliwe do rozwiązania, ponieważ każdy z producentów może twierdzić, że błąd leży po drugiej stronie (innego producenta/producentów). Dla Zamawiającego ustalenie przyczyn awarii będzie z powodów technicznych nie do ustalenia (bardzo specjalistyczna wiedza i brak dostępu do danych) a przedłużające się wyjaśnienia właściwie mogą unieruchomić cały system. Zamawiający wskazał, że Odwołujący całkowicie pominął zagadnienia związane z serwisem pogwarancyjnym. Zamawiający posiada bardzo rygorystyczne wymagania serwisu gwarancyjnego wykraczające daleko poza standardową gwarancję, np. naprawa serwera max. 96 godzin, naprawa terminala max. 144 godziny. Jeżeli dostawy będą wykonywane w kilku etapach i za każdym razem będzie to inny producent to w efekcie Zamawiający będzie musiał utrzymywać kilka usług serwisowych, co z pewnością jest nieefektywne ekonomicznie, ale przede wszystkim organizacyjnie i technicznie. Administratorzy systemu, którzy zmuszeni byliby do szkolenia w zakresie kilku różnych rozwiązań technicznych. Nie są wystarczające krótkie warsztaty aby przeszkolić administratorów w zakresie zarządzania konfiguracją w oparciu o Cisco Telepresence Management Suite. To system o całkowicie innej architekturze. Co więcej, taka wiedza i umiejętności musiałyby być aktualizowane, co również zmuszałoby Zamawiającego do ponoszenia dodatkowych kosztów a takie nie zostały uwzględnione w budżecie Zamawiającego i nie są przedmiotem postępowania. Zamawiający zwracał uwagę na fakt, iż w SIWZ (załącznik nr 4 punkt II ppkt l) zostało wskazane, że posiada system wideokonferencyjny w 2 węzłach podzielonych geograficznie. Wszystkie elementy posiadanego systemu są zduplikowane w 2 niezależnych serwerowniach oraz zapewniają ciągłość działania systemu w przypadku awarii jednego z komponentów. Zamawiający nie wyobraża sobie sytuacji, gdzie dostawca dostarczy drugi albo trzeci/czwarty (kilka etapów w ramach umowy ramowej) system, istniejący obok aktualnego systemu, tj. rozwiązanie wymagające instalacji dodatkowego oprogramowania, co do którego oczekiwania Zamawiającego nie zostały w żaden sposób opisane. Dostawca nie wyjaśnia czy zamierza dostarczyć oprogramowanie, które pozostanie redundantne geograficznie jak obecna infrastruktura wideokonferencyjna w przypadku drugiego systemu. Należy także zwrócić uwagę na fakt, iż potencjalny kolejny system wiąże się z koniecznością jego utrzymania, co generuje jak wcześniej wskazano dodatkowe koszty dla Zamawiającego (naruszałoby to dyscyplinę finansów publicznych) i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania, jak również nie jest objęte wsparciem jakie zostało zapewnione Zamawiającemu na posiadany obecnie system wideokonferencyjny. W przypadku aktualizacji systemu oraz konieczności rozwiązywania problemów Zamawiający nie mógłby w żaden sposób egzekwować wsparcia dla drugiego systemu nie będącego przedmiotem postępowania oraz umowy na dostawę. Podkreślał, iż celem Zamawiającego jest utrzymanie pełnej spójności aktualnego systemu, tak aby umożliwić dalsze sprawne zarządzanie wideokonferencjami oraz urządzeniami do wideokonferencji, a w efekcie nadal sprawnie i szybko reagować na potrzeby zarówno jednostek Policji jak również najważniejszych osób/organów w Państwie. Wdrożenie dodatkowego rozwiązania (drugiego albo trzeciego i kolejnego równoległego systemu) do zarządzania częścią terminali będzie skutkowało utratą spójności aktualnego systemu. Oba systemy miałyby przy tym funkcje, które się nie pokrywają. Wskazywany przez Odwołującego System Cisco Telepresence Management Suite (TMS) posiada rozbieżne funkcjonalności względem Polycom Resource Manager. W sytuacji wdrożenia dodatkowych systemów zarządzania nie będzie możliwe utrzymanie jednej spójnej książki adresowej. Część terminali posiadałaby w takiej sytuacji książkę adresową z systemu Poly Resource Manager a druga część urządzeń z rozwiązania Cisco Telepresence Management Suite, a kolejna część jeszcze innego producenta. Jest to rozwiązanie, które jest absolutnie niedopuszczalne przez Zamawiającego i w sposób bezpośredni zagrażałoby utrzymaniu spójności całego systemu wideokonferencyjnego i jego możliwości operacyjnych. Zamawiający podkreślał, że podobnie jak w przypadku wymagania dotyczącego zarządzania konfiguracją wymaga zarządzania aktualizacjami z poziomu systemu zarządzania Poly Resource Manager. Nadmienił, iż aktualizacja konfiguracji jak i aktualizacja oprogramowania są funkcjami wzajemnie się uzupełniającymi. Podobnie jak w przypadku zarządzania Zamawiający nie przewiduje rezygnacji z funkcjonalności zdalnych aktualizacji jedynie aby umożliwić złożenie oferty szerszemu gronu oferentów. Funkcjonalność aktualizacji zdalnych umożliwia nadzorowanie wersji oprogramowania systemowego terminali wideokonferencyjnych. Pozwala na centralne rozesłanie aktualizacji do terminali wideokonferencyjnych - podobnie jak rozesłanie konfiguracji. Dzięki dokonywaniu aktualizacji system zarządzania może wymusić, aby wszystkie urządzenia w nim zarejestrowane posiadały minimalną wersję oprogramowania. Pozwala to zabezpieczyć system przed rejestracją terminali wideokonferencyjnych posiadających np. starsze oprogramowanie posiadające luki w zakresie bezpieczeństwa. W sytuacji kiedy terminal wideokonferencyjny o niższej wersji oprogramowanie zgłosi się do systemu zarządzania po konfigurację razem z nią otrzyma aktualizację swojego oprogramowania systemowego. Realizacja centralnych aktualizacji jest funkcjonalnością wymaganą oraz używaną przez Zamawiającego obecnie dla wszystkich urządzeń w tym aplikacji mobilnych oraz na komputery PC. Wdrożenie kolejnych rozwiązań w ramach tego samego systemu zarządzania aktualizacjami spowodowałoby utratę spójności systemu zarządzania wersjami oprogramowania poprzez rozbicie go na różne komponenty o różnych funkcjonalnościach. Zamawiający wskazał, że istotna jest informacja, że w zakresie wymaganych do dostarczenia w ramach umowy ramowej serwerów wideokonferencyjnych nie mieści się jakikolwiek serwer dodatkowy, tj. serwer zarządzania - nie jest on przedmiotem postępowania. Koszty takich dodatkowych urządzeń/oprogramowania nie zostały uwzględnione w budżecie Zamawiającego, a byłoby to dodatkowo utrudnione ze względu na specyfikę umowy ramowej. Odnosząc się do funkcjonalności dotyczącej rejestracji do systemu Zamawiający wyjaśnił, iż analogicznie jak w przypadku wyjaśnień do zarzutu nr 1 realizacja zarządzania poprzez zarządzanie dynamiczne jest wymagane ze względu na: a) używanie w systemie Zamawiającego protokołu SIP, wymaga to stosowania provisioningu dynamicznego, b) posiadanie przez Zamawiającego urządzeń wspierających provisioning dynamiczny. 655 urządzeń z 694 zarejestrowanych (a zatem ponad 92%) w obecnym systemie ma możliwość wyłącznie zarządzania poprzez provisioning dynamiczny. Zamawiający wskazał, że nie ma możliwości zmiany sposobu realizacji provisioningu na inny, tylko po to aby sprostać nieuzasadnionym oczekiwaniom Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż nie jest prawdziwym twierdzenie Odwołującego, że zmiany w konfiguracji są dokonywane wyłącznie przy pierwszym uruchomieniu systemu. Zamawiający ze względu na specyfikę swojej pracy często zmienia konfigurację terminali wideokonferencyjnych. Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazuje jakoby provisioning służył jedynie do pierwszego ustawienia terminala. Zamawiający wyjaśnia zatem, iż katalog funkcji możliwych do ustawienia za pomocą provisioningu dynamicznego jest znacznie szerszy i obejmuje m.in.: a) ustawienia sieciowe (np. zmianę prędkości połączenia co jest szczególnie istotne gdy w sytuacji obciążenia łączy konieczne jest zmniejszenie jakości konferencji aby oszczędzić pasmo), b) funkcje związane z ruchem sieciowym (Zamawiający często prowadzi modyfikacje swojej sieci i wymaga to pilnego dostosowania konfiguracji systemu wideokonferencyjnego do nowych wymagań), c) ustawienia automatycznego odbierania połączeń (szczególnie ważne przy konieczności wykonania połączeń testowych np. w godzinach nocnych - w ramach przygotowania na następny dzień - bez obecności obsługi przy terminalu) oraz d) wiele innych funkcji, które na co dzień w znaczący sposób umożliwiają sprawne zarządzanie systemem. Zamawiający wyjaśnił, iż organizuje bardzo duże konferencje, w których niejednokrotnie bierze udział ok. 180 lokalizacji. Wprowadzenie ustawień ręcznie na wszystkich urządzeniach jest niemal niemożliwe do realizacji, zajmowałoby kilka godzin oraz generowałoby bardzo dużą ilość potencjalnych błędów. Modyfikacja w oparciu o szablony konfiguracji pozwala na zastosowanie nowych ustawień w całym systemie Zamawiającego w czasie krótszym niż 15 minut i nie jest obarczona ryzykiem popełnienia błędu. Zatem Odwołujący nie może twierdzić, że są to wymagania nieuzasadnione. Zamawiający wyjaśnił również, iż autoryzacja za pomocą kont domenowych jest funkcjonalnością niezbędną przy budowie tak dużego systemu - obecnie blisko 700 kont, po rozbudowie ponad 1 100 kont. Rozwiązania wideokonferencyjne w tym serwery zarządzania nie są przystosowane do katalogowania dużych zbiorów kont i optymalizowane sprzętowo w tym zakresie (zbędne wykorzystanie mocy obliczeniowej). Wszystkie konta zakładane w systemie prezentowane są w ramach jednego widoku i nie jest możliwe w żaden sposób ich grupowanie. Dlatego Zamawiający realizuje obsługę kont za pomocą kont domenowych. Wdrożone rozwiązanie - domena - daje możliwość zarządzania użytkownikami nie tylko ze względu na ich nazwę oraz hasło, ale również na poziom uprawnień do systemu wideokonferencyjnego. W sytuacji dodania nowego użytkownika do domeny istnieje możliwość nadania mu uprawnień do specyficznych części systemu i dzieje się to w sposób automatyczny. Tym samym nie jest wymagane nadawanie uprawnień w każdym systemie z osobna i pozwala na bardzo szybkie zarządzanie. W sytuacji konieczności zmiany uprawnień lub ich wycofania konto, które zostało usunięte w domenie w sposób automatyczny zostaje wykasowane we wszystkich serwerach systemu wideokonferencyjnego. Dzięki temu Zamawiający utrzymuje spójność i bezpieczeństwo systemu w zakresie poświadczeń oraz poziomów dostępu. Jest to szczególnie istotne ze względów bezpieczeństwa - Zamawiający zakłada często w systemie konta dla podmiotów zewnętrznych, które powinny zrealizować wideokonferencję a następnie konto jest usuwane. W takim scenariuszu nie ma ryzyka, że po usunięciu konta użytkownik nadal będzie miał dostęp do fragmentu systemu, w którym administrator przez przypadek nie wyłączył jego konta. Systemy katalogowe takie jak domena są powszechnie stosowanym rozwiązaniem w zakresie nadawania uprawnień oraz zarządzania użytkownikami. Zamawiający nie przewiduje możliwości rezygnacji z obecnie realizowanej i wymaganej przez siebie funkcjonalności jedynie po to aby umożliwić złożenie oferty większej ilości oferentów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła argumentacji podnoszonej przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, ponieważ nie przedstawił wiarygodnych dowodów, że po udzieleniu odpowiedzi na pytania jego sytuacja w zakresie możliwości złożenia oferty uległa zmianie. Podnoszona argumentacja w żaden sposób - zdaniem Zamawiającego - nie potwierdzała, że w wyniku odpowiedzi na pytania 32, 36 i 37 ograniczona została możliwość złożenia przez niego oferty a tym samym nie może wykazać, że mógł odnieść jakiekolwiek zyski, albo utracić jakiekolwiek korzyści. W ww. zakresie Zamawiający zwracał w szczególności uwagę na okoliczność, iż Odwołujący jest platynowym partnerem producenta systemu Poly, zatem mógł przed zmianami treści SIWZ z dnia 2 lipca 2020 r. złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że nie jest rolą zamawiającego decydowanie za wykonawcę na jakich produktach czy rozwiązaniach wykonawca powinien oprzeć swoją ofertę. Kwestia ta jest autonomiczną decyzją wykonawcy, nawet gdyby następczo zaoferowane przez wykonawcę rozwiązania okazały się sprzeczne z wymogami zamawiającego wyrażonymi w SIWZ, czego konsekwencją byłoby odrzucenie oferty wykonawcy. Tym samym okoliczność, iż Odwołujący jest platynowym partnerem producenta systemu Poly i mógł hipotetycznie zaoferować Zamawiającemu produkty tego podmiotu, nie pozbawia wykonawcy możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, jeżeli uważał on, że przedmiot zamówienia sporządzony został z naruszeniem przepisów ustawy Pzp w sposób uniemożliwiający wykonawcy złożenie oferty opartej na rozwiązaniach innych niż oczekiwane przez Zamawiającego, lecz spełniających określone funkcjonalności. Podniesione w odwołaniu okoliczności, iż Odwołujący jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu, a dokonane przez Zamawiającego czynności uniemożliwiają mu złożenie oferty w postępowaniu, czego skutkiem byłaby szkoda w postaci utraty korzyści z uzyskania zamówienia - w ocenie Izby - należało uznać za wystarczające dla stwierdzenia wykazania interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 14 lipca 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 17 lipca 2020 r. po stronie Odwołującego. Po zapoznaniu się z treścią złożonych pism procesowych, tj. pisma Odwołującego z dnia 22 lipca 2020 r. zawierającego opozycję wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy VisionCube S.A. z siedzibą w Krakowie po stronie Zamawiającego, pisma zgłaszającego przystąpienie VsionCube S.A. z dnia 24 lipca 2020 r. stanowiącego odpowiedź na opozycję oraz pisma Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. zawierającego odpowiedź na stanowisko VisionCube S.A. w sprawie zgłoszonej opozycji Izba stwierdziła, iż wykonawca VisionCube S.A. nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego z uwagi na niewskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie 1. ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba wskazuje, iż wykonawca VisionCube S.A. w złożonym przystąpieniu odnośnie kwestii interesu ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „zamierza złożyć ofertę w ramach niniejszego Postępowania. Nadto VisionCube S.A. złożył ofertę i wygrał postępowanie dotyczące poprzedniego etapu modernizacji systemu, tj. postępowanie pn. „Modernizacja Policyjnego Systemu Wideokonferencyjnego w ramach Programu Modernizacji Policji w latach 2017 - 2020”, numer postępowania Izba wskazuje, że jakkolwiek interes wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego należy odczytywać szeroko, to jednak musi on zostać sprecyzowany przez wykonawcę w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią ww. przepisu wykonawca winien wskazać interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Słusznie twierdził Odwołujący, iż okoliczność, że wykonawca VisionCube S.A. wygrał poprzednie postępowanie dotyczące modernizacji systemu nie miała żadnego znaczenia w kontekście ewentualnego uwzględnienia odwołania wniesionego w innym postępowaniu. Z kolei okoliczności, iż zgłaszający przystąpienie zamierzał złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu nie można było uznać za wystarczającej, bowiem wykonawca powinien wskazać w szczególności jakie korzyści utraci lub jakie negatywne skutki wywoła po jego stronie uwzględnienie odwołania. Podkreślić należy, iż owe korzyści lub negatywne skutki nie mogą być przedmiotem domniemania, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek wskazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba wskazuje, iż z uwagi na zawity termin zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, dalsze argumenty wykonawcy VisionCube S.A. mające uzasadniać interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego, podniesione w piśmie z dnia 24 lipca 2020 r., nie mogły zostać wzięte pod uwagę. W związku z powyższym Izba uwzględniła wniesioną opozycję. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, jak również informację z otwarcia ofert. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 września 2020 r. Izba wzięła pod uwagę także stanowisko merytoryczne wykonawcy VisionCube S.A. zawarte w piśmie z dnia 31 sierpnia 2020 r. zgodnie z wnioskiem Zamawiającego. Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego przy odwołaniu, jak również dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. pismo wykonawcy NTT Poland Sp. z o.o. z dnia 29 lipca 2020 r. w sprawie zmian treści SIWZ; 2. pismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2020 r.; 3. kopię postanowienia KIO z dnia 17 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1066/20; 4. zrzuty z ekranu z systemu Polycom. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest modernizacja Policyjnego Systemu Wideokonferencyjnego (PSW), obejmująca dostawę w ramach umowy ramowej terminali wideokonferencyjnych oraz serwerów wideokonferencyjnych wraz z wyposażeniem i licencjami niezbędnymi do uruchomienia w środowisku systemu wideokonferencyjnego Zamawiającego. W punkcie II załącznika nr 4 do SIWZ Zamawiający wskazał, że dysponuje infrastrukturą wideokonferencyjną w dwóch lokalizacjach na terenie kraju, opartą na rozwiązaniu firmy Poly, w tym serwerami: a) Polycom DMA v 10.0.0.P4_Build_9485, b) Polycom Collaboration Serwer 1831, c) Polycom RealPresence Resource Manager. Zamawiający zapewnia niezbędną liczbę licencji dla rejestracji nowych urządzeń w systemie. Zgodnie z punktem III - Wymagania funkcjonalne i techniczne: 1. Dostarczone terminale i serwery wideokonferencyjne muszą być kompatybilne z systemem wideokonferencyjnym Zamawiającego w zakresie co najmniej: - zarządzania urządzeniami, - zarządzania użytkownikami, - zarządzania połączeniami, - zarządzania zasobami licencyjnymi, - zarządzania konfiguracją, - planowania wideokonferencji, - monitorowania parametrów połączeń, parametrów pracy terminali i serwerów. W pkt V załącznika nr 4 do SIWZ - Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych ppkt 1 Terminal typu A1 Lp. 11, ppkt 2 Terminal typu A2 Lp. 10, ppkt 3 Terminal typu B Lp. 10, ppkt 4 Terminal typu C Lp. 10 Zamawiający wymagał w stosunku do wszystkich typów terminali „możliwości uruchomienia, połączenia i realizacji wszystkich funkcjonalności w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly z zachowaniem pełnej zgodności w zakresie rejestracji do systemu, zdalnej aktualizacji oprogramowania”. W dniu 2 lipca 2020 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści specyfikacji. W odpowiedzi na pytanie nr 32 o treści: „Dotyczy Załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, punkt III „Wymagania funkcjonalne i techniczne”, ppkt „zarządzanie konfiguracją”: Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób w chwili obecnej funkcjonuje konfigurowanie urządzeń oraz zarządzanie konfiguracją? Czy urządzenia konfigurowane są pojedynczo, czy konieczne jest zastosowanie szablonów konfiguracji zbiorowej z serwera centralnego?” Zamawiający wyjaśnił, że: „wymaga aby dostarczone terminale wideokonferencyjne umożliwiały konfigurację indywidualną (pojedynczo każdy z terminali) oraz konfigurację automatyczną z szablonów dostępnych na serwerze Poly Resource Manager wskazanym w punkcie II ppkt 1c załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Dostarczone terminale wideokonferencyjne muszą mieć możliwość wykonania zdalnej konfiguracji urządzeń za pomocą systemu Poly Resource Manager z użyciem profili konfiguracji, które są szablonem ustawień dla wszystkich urządzeń w systemie. W razie potrzeby zmiany konfiguracji na wszystkich urządzeniach w sieci modyfikacje wprowadzone są w szablonie na serwerze konfiguracji, a następnie zostają rozpropagowane na wszystkie wideoterminale”. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 36 o treści: „Dotyczy Załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, punkt V „Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych, parametr dotyczący wszystkich terminali - aktualizacja”: Czy Zamawiający dopuszcza możliwość aktualizacji wideoterminali z poziomu innego niż wymieniony w OPZ posiadany system wideokonferencyjny Poly?” Zamawiający podał, że: „podtrzymuje zapisy SIWZ w tym zakresie. Zamawiający wymaga aby aktualizacja oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych była możliwa do wykonania automatycznie z poziomu serwera Poly Resource Manager wskazanego w punkcie II ppkt 1 c) załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Zamawiający nie dopuszcza możliwości aktualizacji oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych z innych serwerów.” Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 37 o treści: „Dotyczy załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, punkt V „Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych, inne funkcjonalności - rejestracja do systemu”: Prosimy o opisanie procesu rejestracji do posiadanej infrastruktury Poly - w jaki sposób następuje autoryzacja urządzenia podczas rejestracji? Jakie licencje są zapewniane przez Zamawiającego?” Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający wymaga aby dostarczone terminale wideokonferencyjne wykorzystywały do rejestracji w systemie serwer Poly DMA wskazany w punkcie II ppkt 1a) załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, który realizuje funkcje SIP Register oraz H.323 Gatekeeper. Ponadto Zamawiający wymaga aby dostarczone terminale wideokonferencyjne w zakresie zasobów licencyjnych były w pełni zgodne z serwerem PolyResource Manager wskazanym w punkcie II ppkt 1c) załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, który realizuje funkcjonalność serwera licencji dla wszystkich elementów systemu. Rejestracja urządzenia odbywa się poprzez nawiązanie połączenia z serwerem provisioningu (Poly Resource Manager) gdzie następują autoryzacja za pośrednictwem kont domenowych. W wyniku poprawnej autoryzacji pobierany jest szablon konfiguracji z Poly Resource Manager, który zawiera m.in. adres serwera SIP oraz H.323 do którego rejestruje się urządzenie. Zamawiający posiada możliwość rejestracji w systemie Poly 50.000 użytkowników. Zamawiający zapewnia licencje w serwerze provisiongu.” W dniu 12 sierpnia 2020 r. odbyło się otwarcie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty, tj. oferta wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VisionCube S.A. z siedzibą w Krakowie oraz A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KLIKmedia A. P. . Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie funkcjonalności zarządzania konfiguracją, aktualizacją oprogramowania oraz rejestracji do systemu w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz ograniczający konkurencję poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmuszenie wykonawców do zastosowania rozwiązania stosowanego tylko przez jednego producenta Poly. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Jednocześnie ograniczenia w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia zawiera norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, która zakazuje opisania przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny. Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców. Z całą moc podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych i przekonujących argumentów uzasadniających takie działanie. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że na podstawie dowodów złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego, jak również stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie Izba stwierdziła, iż opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób zawężający konkurencję do produktów firmy Poly. Z dokumentacji producenta systemu Poly przedłożonej przez Strony wynika, że producent systemu posiadanego przez Zamawiającego, tj. Real Presence Resource Manager dopuszcza urządzenia końcowe (terminale) innych firm, w tym Cisco, zastrzegając przy tym, że zarządzanie dynamiczne i zarządzanie zaplanowane są funkcjonalnościami wzajemnie wykluczającymi się oraz że urządzenia końcowe innych firm nie mogą być zarządzane dynamicznie. Z dokumentacji producenta Poly wynika również, że dynamiczne zarządzanie jest możliwe w następujących przypadkach: 1) tylko dla urządzeń końcowych Polycom, 2) gdy urządzenia końcowe Polycom są w stanie automatycznie wykryć system Real Presence Resource Manager (.) oraz 3) opcjonalne, gdy system jest zintegrowany z katalogiem korporacyjnym. Ponadto z dokumentacji tej wynika, że system Real Presence Manager umożliwia dynamiczne przydzielanie niektórym urządzeniom końcowym Polycom, informacji o integracji z serwerem SIP, poświadczeń i ustawień parametrów SIP wymaganych przez urządzenia końcowe do integracji. Ustawienia SIP można skonfigurować tylko w przypadku korzystania z zarządzania dynamicznego, a do ustawień SIP nie można używać zaplanowanej ani dołączonych profili konfiguracji. Słusznie twierdził zatem Odwołujący, iż funkcjonalności dotyczące zarządzania dynamicznego oraz dynamicznego provisioningu wykorzystujące serwer Poly Resource Manager wskazują na rozwiązanie charakterystyczne dla producenta Poly. Ponadto jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, aby zaoferowany system był zgodny z wymaganiami Zamawiającego oferent nie może pominąć funkcjonalności konfiguracji dynamicznej, a ta jak już wskazano powyżej wskazuje, na rozwiązanie Poly. Co więcej, skoro Zamawiający twierdził, że dla wszystkich posiadanych urządzeń końcowych oraz aplikacji jedynym modelem zarządzania jest zarządzanie dynamiczne przez szablony konfiguracji, podnosząc jednocześnie, że jest to funkcjonalność kluczowa i musi być utrzymana, to wyeliminował możliwość zastosowania jako kompatybilnych do obsługi systemu Real Presence Resource Manager produktów firmy Cisco realizujących wyłącznie zarządzanie zaplanowane. Zamawiający przyznał także, że w systemie przez niego posiadanym połączenia realizowane są w oparciu o protokół SIP, który z kolei można skonfigurować tylko w przypadku korzystania z zarządzania dynamicznego oraz że znacząca większość urządzeń posiadanych przez Zamawiającego w obecnym systemie ma możliwość zarządzania tylko poprzez provisioning dynamiczny. Konsekwencją takiego stanu rzeczy było następnie rozstrzygnięcie, czy ograniczenie wynikające z postanowień opisu przedmiotu zamówienia znajdowało usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. W ocenie Izby stanowisko przedstawione przez Zamawiającego potwierdziło, iż kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ znajdują oparcie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i nie są podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji. Na wstępie Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można pominąć, iż przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu już istniejącego i funkcjonującego u Zamawiającego. Zamawiający działa obecnie w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly, posiada serwery Polycom, w tym serwer Polycom Real Presence Resource Manager, co wprost wynika z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie dotyczy umowy ramowej, tym samym rozbudowa systemu o kolejne urządzenia końcowe może być realizowana w kilku etapach, przez różnych wykonawców, a przedmiotem niniejszego postępowania nie jest zakup serwera dodatkowego, tj. serwera zarządzania. Co więcej, nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, że producent systemu posiadanego przez Zamawiającego, tj. Poly umożliwia współpracę w pewnych obszarach z systemami innych producentów, jednakże są pewne obszary, gdzie rozwiązania producenta Poly są zgodne wyłącznie z rozwiązaniami oferowanymi przez producenta Poly. I tak, za uzasadnioną w świetle wyjaśnień Zamawiającego Izba uznała argumentację o potrzebie utrzymania spójności posiadanego już systemu, co też przekłada się na dalsze sprawne zarządzanie wideokonferencjami oraz urządzeniami do wideokonferencji oraz umożliwia szybkie reagowanie na potrzeby zarówno jednostek Policji oraz najważniejszych osób/organów w państwie wykorzystujących rzeczony system. Jak wyjaśniał Zamawiający utrzymanie jednolitej architektury zarządzania terminalami wpływa na możliwość sprawnego administrowania systemem, w tym przygotowania i realizacji połączeń oraz nadzorowania uprawnień poszczególnych osób do udziału w wideokonferencjach organizowanych często w sytuacjach kryzysowych z minimalnym wyprzedzeniem czasowym. Ponadto jak wskazał Zamawiający system musi być gotowy do działania w stale zmieniających się warunkach lokalizacji terminali i w reżimie bardzo dużej dostępności, co też wymusza ograniczenie do minimum czynności administracyjnych zawiązanych z zarządzaniem urządzeniami. Dlatego też takie funkcjonalności jak pojedynczy punkt rejestracji, konfiguracji czy aktualizacji oprogramowania mają znaczenie krytyczne dla Zamawiającego. Izba wskazuje, iż Zamawiający odparł twierdzenia Odwołującego, który podnosił, że czynność rejestracji albo konfiguracji terminala jest jednorazowa. Zamawiający podkreślał, iż zmiany w konfiguracji urządzeń wykonywane są bardzo często, przy występowaniu dużej presji czasowej, w związku z np. koniecznością zestawienia konferencji dla Prezydenta, Premiera czy Ministrów. Realizacja działań wielokrotnie wymagała od Zamawiającego przekonfigurowania systemu wideokonferencyjnego w ciągu kilku godzin, często w nocy. Zamawiający uzasadniał, iż w czasie pandemii COVID-19 system odpowiada za zestawianie bardzo nietypowych wideokonferencji, często z wymaganym czasem na przygotowanie liczonym w minutach lub pojedynczych godzinach. Dalej Zamawiający wskazywał, że terminale użytkowników są wyłączane i często przenoszone. W sytuacji konieczności szybkiego uruchomienia terminala, który był wyłączony, należałoby zacząć od weryfikacji jego oprogramowania i ewentualnej aktualizacji co jest procesem czasochłonnym i ograniczającym możliwości operacyjne systemu. Każdorazowo konferencja może posiadać inne wymagania w zakresie konfiguracji terminali w zależności od ich specyfiki. Dlatego też w ocenie Zamawiającego funkcjonalność dotycząca dynamicznych szablonów konfiguracji, która pozwala na wymuszenie jednakowej konfiguracji na wszystkich terminalach wideokonferencyjnych, niemal natychmiast po jej dodaniu, bez oczekiwania na zaplanowany termin aktualizacji, ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia sprawności działań Zamawiającego i konieczne jest jej utrzymanie. Podkreślić należy, iż Odwołujący nie podważał stanowiska Zamawiającego, który twierdził, że funkcjonalność automatycznej konfiguracji i aktualizacji, zamiast takich samych procesów wykonywanych zgodnie z przyjętym harmonogramem (planowanej), jest zdecydowanie efektywniejsza. Jak tłumaczył Zamawiający, wystarczy, że kilka terminali będzie wyłączonych w czasie zaplanowanej aktualizacji, a otrzymujemy niespójną konfigurację. Dlatego też dla Zamawiającego szczególnie ważne było to, aby system do którego w ramach niniejszego postępowania mają zostać dokupione dodatkowe terminale wideokonferencyjne utrzymał obecną spójność oraz niezawodność w zakresie zarządzania konfiguracją, wideokonferencjami, użytkownikami systemu oraz urządzeniami. Za kluczową Izba uznała okoliczność, iż Odwołujący nie polemizował z Zamawiającym, iż rozwiązanie proponowane przez Odwołującego w celu realizacji funkcjonalności zarządzania dostarczonymi terminalami wideokonferencyjnymi przy użyciu zewnętrznego oprogramowania, tj. Cisco Telepresence Management Suite w istocie, z technicznego punktu widzenia, skutkowałoby stworzeniem obok istniejącego systemu drugiego rozwiązania, które umożliwiałoby zarządzanie jedynie częścią urządzeń, tj. urządzeniami dostarczonymi przez Odwołującego. Jak podkreślał Zamawiający wdrożenie dodatkowego rozwiązania (drugiego albo trzeciego i kolejnego równoległego systemu) do zarządzania częścią terminali będzie skutkowało utratą spójności aktualnego systemu. Zamawiający zwracał również uwagę, iż oba systemy (posiadany obecnie przez Zamawiającego oraz proponowany przez Odwołującego) mają rozbieżne funkcjonalności, co też przekładałoby się na brak możliwości utrzymania jednej spójnej książki adresowej. Powyższych twierdzeń Odwołujący nie kwestionował. Zamawiający kwestionował twierdzenia Odwołującego, że wymagania w zakresie zarządzania konfiguracją i aktualizacji oprogramowania terminali „zostały rozszerzone w zakresie zupełnie zbędnym z punktu widzenia prawidłowego działania całego systemu wideokonferencyjnego”. Zamawiający uzasadniał, że system zbudowany na bazie kilku „wysp”, każda zarządzająca tylko częścią terminali byłby tak skomplikowany na styku wykonywania połączeń, że w zasadzie niemożliwe byłoby uzyskanie pełnej operacyjności, a jakakolwiek awaria, problem z rejestracją, aktualizacją oprogramowania (zgodność funkcjonalności w poszczególnych wersjach oprogramowania) nie byłby możliwy do rozwiązania, ponieważ każdy z producentów mógłby twierdzić, że błąd leży po drugiej stronie (innego producenta/producentów). Podkreślał, iż dla Zamawiającego ustalenie przyczyn awarii byłoby niemożliwe z uwagi na brak wysokospecjalistycznej wiedzy w tym zakresie, a przedłużające się wyjaśnienia mogłyby unieruchomić cały system. Zamawiający uzasadnił również wymóg zarządzania aktualizacjami z poziomu systemu zarządzania Poly Resource Manager, nie dopuszczając tym samym możliwości aktualizacji oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych z innych serwerów niż już posiadany. W ww. zakresie Zamawiający wyjaśnił w szczególności, że realizacja centralnych aktualizacji jest funkcjonalnością wymaganą oraz używaną przez Zamawiającego obecnie dla wszystkich urządzeń w tym aplikacji mobilnych oraz na komputery PC, a wdrożenie kolejnych rozwiązań w ramach tego samego systemu zarządzania aktualizacjami spowodowałoby utratę spójności systemu zarządzania wersjami oprogramowania poprzez rozbicie go na różne komponenty o różnych funkcjonalnościach. W przedmiocie funkcjonalności dotyczącej rejestracji do systemu Zamawiający wyjaśniał, iż realizacja tej funkcjonalności z użyciem serwera provisioningu (Poly Resource Manager) wymagana jest ze względu na używanie w systemie posiadanym przez Zamawiającego protokołu SIP oraz posiadanie przez Zamawiającego urządzeń wspierających provisioning dynamiczny. Jak wskazał Zamawiający, 655 urządzeń z 694 zarejestrowanych w obecnym systemie ma możliwość wyłącznie zarządzania poprzez provisioning dynamiczny. Zamawiający podważał twierdzenia Odwołującego, który argumentował, że zmiany w konfiguracji urządzeń są dokonywane wyłącznie przy pierwszym uruchomieniu systemu. Stanowisko Zamawiającego, który podnosił, iż katalog funkcji możliwych do ustawienia za pomocą provisioningu dynamicznego jest szeroki i nie sprowadza się wyłącznie do pierwszego uruchomienia do systemu, nie była przedmiotem repliki ze strony odwołującego się Wykonawcy. Izba zauważa, że Odwołujący, który w toku rozprawy wskazywał na możliwość dwojakiego sposobu rejestracji urządzeń do systemu, tj. ręcznie lub półautomatycznie, po raz kolejny nie odniósł się do stanowiska Zamawiającego, który twierdził, iż wprowadzenie ustawień ręcznie na wszystkich urządzeniach jest niemal niemożliwe do realizacji, zajmowałoby kilka godzin oraz generowałoby bardzo dużą ilość potencjalnych błędów. Jak twierdził Zamawiający modyfikacja w oparciu o szablony konfiguracji pozwala na zastosowanie nowych ustawień w całym systemie Zamawiającego w czasie krótszym niż 15 minut i nie jest obarczona ryzykiem popełnienia błędu. Zdaniem Izby Odwołujący nie podważył także twierdzeń Zamawiającego dotyczących możliwości utrzymania spójności i bezpieczeństwa systemu w zakresie poświadczeń oraz poziomów dostępu do systemu za pomocą kont domenowych. W końcu Izba wskazuje, iż Odwołujący nie odniósł się do akcentowanej przez Zamawiającego kwestii serwisu pogwarancyjnego wskazując w szczególności, że w przypadku gdy dostawy urządzeń będą wykonywane w kilku etapach i za każdym razem będzie to inny producent, to w efekcie Zamawiający będzie musiał utrzymywać kilka usług serwisowych, co z pewnością jest nieefektywne ekonomicznie, ale przede wszystkim organizacyjnie i technicznie. Podsumowując powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający nie wykazał uzasadnionych potrzeb w opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w SIWZ, dążąc do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty tylko jednego producenta. Podkreślić należy, iż zabrakło w stanowisku Odwołującego zaprezentowanym w toku rozprawy rzeczowej polemiki z Zamawiającym w przedmiocie uzasadnionych potrzeb w opisaniu przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał szereg argumentów potwierdzających zasadność dostarczenia produktu, który będzie uwzględniał i spełniał jego obiektywnie uzasadnione potrzeby. Z kolei stanowisko Odwołującego w dużej mierze sprowadzało się do zmarginalizowali potrzeb Zamawiającego wyrażonych w opisie przedmiotu zamówienia, w miejsce żądania dopuszczenia rozwiązań i realizacji funkcjonalności w sposób oczekiwany przez Odwołującego. Wziąwszy pod rozwagę powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie podważył uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w opisie przedmiotu zamówienia i za nieuzasadnione uznała zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 30 …

…Sygn. akt: KIO 806/24 WYROK Warszawa, dnia 29 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Marek Bienias Anna Chudzik Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 r. przez wykonawcę Geosolid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Budimex Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. …………………………. …………………………. Sygn. akt KIO 806/24 U z asadnienie Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Rozbudowa DW 988 n​ a odcinku od miejscowości Czudec do miejscowości Zaborów”, dalej: „Postępowanie”. W dniu 11 marca 2024 r. wykonawca Geosolid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj.: w 1)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BUDIMEX S.A. (dalej: „BUDIMEX”) mimo, że zawiera rażąco niską cenę i złożone przez BUDIMEX wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i nie odnosiły się do wszystkich elementów cenotwórczych, do wyjaśnienia których wzywał Zamawiający, 2)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BUDIMEX, mimo że zawiera błędy ​w obliczeniu ceny lub kosztu oraz 3) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BUDIMEX S.A. mimo, że treść oferty BUDIMEX jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, a nadto art. 226 ust. 1 pkt. 10 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1​ ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX mimo, że oferta (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowiące integralną część oferty) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do zamówienia, jak i rażąco niskie ceny jednostkowe stanowiące istotną część składową oferty oraz mimo tego, że BUDIMEX ​ złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przyjął założenia w realizacji Zamówienia sprzeczne z warunkami zamówienia, a​ nadto złożone wyjaśnienia nie odnosiły się do wszystkich elementów cenotwórczych, do wyjaśnienia których wzywał Zamawiający oraz oferta (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) zawierały błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, a w konsekwencji poprzez wybór oferty BUDIMEX jako najkorzystniejszej, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i​ przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty BUDIMEX jako niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów od Załącznika nr 5 do Załącznika nr 38 ​ celu wykazania, że oferta BUDIMEX (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowiące integralną część oferty) jest w niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do zamówienia i rażąco niskie ceny jednostkowe stanowiące istotną część składową oferty na fakt, że w BUDIMEX w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przyjął założenia realizacji Zamówienia sprzeczne z warunkami Zamówienia, a nadto złożone wyjaśnienia nie odnosiły się do wszystkich elementów cenotwórczych do wyjaśnienia których wzywał Zamawiający oraz zawierały błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie pn.: „Rozbudowa DW 988 na odcinku od miejscowości Czudec do miejscowości Zaborów”. W toku Postępowania, Zamawiający w dniu 21 grudnia 2023 r. wezwał Przystępującego d​ o złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanych cen. W dniu 10 stycznia 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia zastrzegając zawarte w nich ​ nich informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. w W dniu 30 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, co spotkało się ze sprzeciwem Odwołującego, który dnia 10.02.2024 r. złożył odwołanie do KIO, stawiając Zamawiającemu m. in. zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawy „ZNK”) zw. z art. 16 pkt 1, 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne utajnienie części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BUDIMEX ​ ramach procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP, pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowiły w tajemnicy przedsiębiorstwa i/lub BUDIMEX nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, co utrudnia Odwołującemu weryfikację złożonych przez BUDIMEX S.A. wyjaśnień, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dniu 26.02.2024 r. w KIO odbyła się rozprawa w tej sprawie (sygn. akt KIO 443/24), zaś w dniu 28.02.2024 r. zapadł wyrok, ​ którym KIO nakazała Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień złożonych przez BUDIMEX w i​ unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty BUDIMEX. W dniu 1.03.2024 r. Zamawiający unieważnił dokonaną w dniu 30.01.2024 r. czynność wyboru oferty BUDIMEX, unieważnił czynność oceny i badania ofert i dokonał ponownych czynności w Postępowaniu. W dniu 1.03.2024 r. Zamawiający ponownie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty BUDIMEX. W międzyczasie Odwołujący zapoznał się z odtajnionymi wyjaśnieniami ceny złożonymi przez BUDIMEX podczas Postępowania. Odwołujący wskazał, że analiza wyjaśnień ceny złożonych przez BUDIMEX prowadziła do wniosku, że złożona przezeń oferta zawiera rażąco niską cenę, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto iż zawiera błędy w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz nie zawiera wszelkich informacji, do złożenia których Zamawiający BUDIMEX wzywał. W wezwaniu przesłanym przez Zamawiającego do BUDIMEX z dnia 21 grudnia 2023 r. Zamawiający wskazał: „W związku ze złożeniem przez Wykonawcę oferty w ww. postępowaniu, której części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, zwraca się o złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanych cen w zakresie: 1. Kalkulacja kosztów branży drogowej, 2. Kalkulacja kosztów branży sanitarnej – Budowa rowów krytych, 3. Kalkulacja kosztów branży konstrukcyjnej – Budowa ekranów akustycznych, 4. Kalkulacja kosztów branży konstrukcyjnej – Zabezpieczenie osuwiska: a) Pale fundamentowe, b) Mikropale iniekcyjne, c) Oczep żelbetowy dla konstrukcji oporowej nr 1, d) Oczep żelbetowy dla konstrukcji oporowej nr 2, e) Dren francuski, f) Dreny wiercone. Zamawiający zwrócił się o przedstawienie przyjętej metody kalkulacji w złożonej ofercie wraz ze szczegółowym rozbiciem cenowym dotyczącym wskazanych pozycji oraz pozostałych składowych kalkulacji kosztorysowej (m.in. robocizny, materiału, sprzętu, transportu, podwykonawstwa itd.), które pozwalałaby zweryfikować przyjętą przez Wykonawcę wartość robót”. Dowód: - Załącznik nr 5 Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanych cen Wezwanie dotyczyło elementów cenotwórczych o wartości ponad 67 % wartości oferty. Ceny jednostkowe zawarte w poszczególnych branżach stanowiły istotną część składową oferty BUDIMEX. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego BUDIMEX przesłał wyjaśnienia wraz z​ załącznikami, w tym kosztorysami dotyczącymi branży drogowej, branży sanitarnej – budowy rowów krytych, branży konstrukcyjnej- budowy ekranów akustycznych, branży konstrukcyjnej- zabezpieczenia osuwiska oraz ofertami podwykonawców - załączniki z kosztorysami (załączniki 6-9). Odwołujący wskazał, że BUDIMEX wbrew treści wezwania nie dokonał szczegółowego rozpisania nakładów RMS (robocizny, materiałów, sprzętu) w zakresie punktów: 2) Kalkulacja kosztów branży sanitarnej – Budowa rowów krytych, 4) Kalkulacja kosztów branży konstrukcyjnej – Zabezpieczenie osuwiska: a) Pale fundamentowe, b) Mikropale iniekcyjne, c) Oczep żelbetowy dla konstrukcji oporowej nr 1, d) Oczep żelbetowy dla konstrukcji oporowej nr 2, e) Dren francuski, f) Dreny wiercone. Dla punktu 3) Kalkulacja kosztów branży konstrukcyjnej – Budowa ekranów akustycznych BUDIMEX rozpisał materiał tylko w jednej na osiemnaście pozycji kosztorysowych. Dla punktu 1) Kalkulacja kosztów branży drogowej BUDIMEX rozbił jedynie część pozycji, popełniając przy tym szereg błędów, w tym w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu – co Odwołujący wykazał dalej w uzasadnieniu. Dowód: - Załącznik nr 6 C.1 branża drogowa wyjaśnienia, - Załącznik nr 7 C 4.1 branża sanitarna - budowa rowów krytych, - Załącznik nr 8 C 5.1 ekrany wyjaśnienia, - Załącznik nr 9 C5.2 osuwiska wyjaśnienia. Odwołujący wskazał, że nie może schodzić z pola widzenia, iż BUDIMEX na przygotowanie wyjaśnień otrzymał od Zamawiającego aż 20 dni z czego 11 roboczych, co dobitnie wskazuje na intencję Zamawiającego, który z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością oczekiwał precyzyjnych i szczegółowych wyjaśnień, dowodów i informacji, a nie zdawkowego odniesienia do wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący zauważył, iż wezwanie poczynione ​ trybie art. 224 PZP rodzi domniemanie zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej, które to winno zostać w przez ów wykonawcę obalone (tak: w szczególności Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 stycznia 2023 r., KIO 3488/22, LEX 3509611). Nadto wedle art. 224 ust. 5 PZP „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.”. W ocenie Odwołującego już sam brak wyjaśnień odnośnie elementów cenotwórczych i​ sposobu wyliczenia ceny, dokładnie, a nie blankietowo wskazanych w wezwaniu, powinien skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego. Analiza złożonych wyjaśnień prowadziła do wniosku, że BUDIMEX z jednej strony nie wykazał rentowności elementów cenotwórczych, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający, wprost przeciwnie popełnił w ramach wyjaśnień i sporządzania kalkulacji błędy w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, jak również nie udzielił w znacznym zakresie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a nadto z drugiej swoje wyjaśnienia oparł na założeniach sprzecznych z warunkami zamówienia, planując realizację umowy w sposób sprzeczny z​ warunkami zamówienia. W wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 23 października 2023 r. (odpowiedź np. na pytanie nr 9), Zamawiający wielokrotnie podkreślał, że „Oferta wykonawcy winna obejmować rozwiązania wynikające z dokumentacji projektowej i pozostałych dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania przetargowego. Zmiany nie powodujące istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego są możliwe do wprowadzenia na wniosek Wykonawcy na podstawie i w trybie Klauzuli 13 W SK na etapie realizacji Umowy o ile Zamawiający wyrazi na nie zgodę. Wprowadzenie zmian wymagać będzie sporządzenia Protokołu Konieczności i zawarcia Aneksu do Umowy. Jednocześnie warunkiem dokonania zmian i uzyskania zgody Zamawiającego na ich wprowadzenie, jest uzyskanie ich kwalifikacji jako nieistotnych w świetle prawa budowlanego od Projektanta pełniącego Nadzór Autorski. Treść odpowiedzi należy czytać łącznie.” Zgodnie z warunkami zamówienia - Szczegółowe Specyfikacje Techniczne „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 988 Babica – Strzyżów – Twierdza – Warzyce na odcinku od km ok. 5+533 do km ok. 8+622 w m. Czudec i Zaborów wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych (dalej „SST”) pkt 1.5.3 (strona 7) „Zgodność robót z dokumentacją projektową i STWiORB Dokumentacja projektowa, STWiORB i​ wszystkie dodatkowe dokumenty przekazane Wykonawcy przez Inżyniera/Kierownika projektu stanowią część umowy, a wymagania określone w choćby jednym z nich są obowiązujące dla Wykonawcy tak jakby zawarte były w całej dokumentacji. W przypadku rozbieżności w ustaleniach poszczególnych dokumentów obowiązuje kolejność ich ważności wymieniona w Umowie z Wykonawcą. Wykonawca nie może wykorzystywać błędów lub opuszczeń w dokumentach kontraktowych, a o ich wykryciu winien natychmiast powiadomić Inżyniera/Kierownika projektu, który podejmie decyzję o wprowadzeniu odpowiednich zmian i​ poprawek. W przypadku rozbieżności, wymiary podane na piśmie są ważniejsze od wymiarów określonych na podstawie odczytu ze skali rysunku. Wszystkie wykonane roboty i​ dostarczone materiały będą zgodne z dokumentacją projektową i STWiORB. Dane określone w dokumentacji projektowej i w STWiORB będą uważane za wartości docelowe, od których dopuszczalne są odchylenia w ramach określonego przedziału tolerancji. Cechy materiałów i​ elementów budowli muszą wykazywać zgodność z określonymi wymaganiami, a rozrzuty tych cech nie mogą przekraczać dopuszczalnego przedziału tolerancji.” Zgodnie zaś z pkt 2.1. str. 12 SST podkreślono, że „Wszystkie towary i materiały, które mają być włączone do robót budowlanych muszą być nowe, nieużywane, wykonane wg najnowszych lub bieżących wzorów, zawierające wszystkie postępy w dziedzinie projektowania oraz wytwarzania materiałów oraz mają spełniać wymagania ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r. nr 92, poz. 881) i rozporządzeń wykonawczych [Dz.U.2006 nr 245, poz. 1782] i [Dz.U.2006 nr 195, poz. 2011].” BUDIMEX nie zastosował się do wskazanych wyżej wytycznych. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny potwierdził bowiem, że będzie realizował Zamówienie w sposób niezgodny z ww. warunkami. Zamawiający był świadomy tego, że rozwiązania zaprezentowane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny odbiegają od dokumentacji przetargowej. W piśmie z 30 stycznia 2024 r., Zamawiający wskazał, że zmiany technologiczne zaprezentowane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie zostały zaakceptowane. Stanowisko Zamawiającego jest zatem niekonsekwentne, ponieważ z jednej strony uznał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za wystarczające, a z drugiej strony przyznał, że te wyjaśnienia są oparte o założeniach niezgodnych z warunkami zamówienia. Dowód: - Załącznik nr 10 - pismo Zamawiającego z 30 stycznia 2024 r. W ocenie Odwołującego, doszło do kuriozalnej pomyłki, polegającej na tym, że Zamawiający nie odrzucił oferty BUDIMEX mimo, że wiedział, że rozwiązania technologiczne zaprezentowane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał przykłady niezgodności oferty BUDIMEX z warunkami zamówienia, jej niedoszacowania oraz braku wyjaśnień ceny. Branża drogowa Branża drogowa stanowi 42,5 % wartości oferty BUDIMEX. Jest to istotna część składowa oferty. BUDIMEX wbrew treści wezwania nie dokonał szczegółowego rozpisania nakładów na robociznę, materiały i sprzęt, pomimo tego, iż Zamawiający żądał od niego takiego rozbicia. 1)Pozycja 59 „Warstwa mrozoochronna - warstwa ulepszonego podłoża C0.4/0.5 gr. 25cm” A. Metoda mieszania na miejscu również na terenie zabudowanym Zgodnie z SST strona 128, pkt 5.6.2. metodę mieszania na miejscu można stosować tylko poza terenem zabudowanym. Natomiast z wyjaśnień złożonych przez BUDIMEX wynika, że ten planuje zastosować tę metodę również na terenie zabudowanym. Jak wskazał BUDIMEX w wyjaśnieniach C.1 branża drogowa wycenę przygotował w oparciu o uzyskane oferty potencjalnych podwykonawców zawierające robociznę i sprzęt. Dowód: - Załącznik nr 6 C.1 branża drogowa wyjaśnienia Znaczna część rozbudowywanego odcinka drogi przebiega przez centrum Zaborowa, który jest terenem zabudowanym. W bardzo bliskiej odległości przewidzianego do rozbudowy odcinka drogi mieści się Szkoła Podstawowa im. Ks. Stanisława Konarskiego ​ Zaborowie czy Kościół pod wezwaniem NMP Królowej Polski w Zaborowie, a więc miejsca, gdzie gromadzi się wiele w ludzi w szczególności dzieci. Dowód: - Załącznik nr 11 Zdjęcia potwierdzające to, że droga przebiega przez teren zabudowany. W poz. nr 59 (w tabeli l.p. 59.d.4.6) Załącznika nr 6, BUDIMEX wskazuje „Warstwa mrozoochronna - warstwa ulepszonego podłoża C0.4/0.5 gr. 25cm” została wyceniona przez BUDIMEX w oparciu o oferty firm KOTPOL i „Cement Ożarów”. Zgodnie z przedstawioną kalkulacją BUDIMEX nie zamierza stosować się do wymagań SST i​ całą stabilizację wykonywać na miejscu (z materiałów Budimex zakłada jedynie spoiwo, brak założenia gotowej mieszanki C0.4/0.5 lub co najmniej kruszywa do jej wykonania samemu). Zgodnie z ofertą firmy Kotpol Warstwa mrozoochronna – warstwa ulepszonego podłoża C0.4/0.5 będzie wykonywana na miejscu, gdyż brak założonego sprzętu niezbędnego do załadunku transportu mieszanki, a założono sprzęt typowy do wykonywania stabilizacji na miejscu (rotor, siewka), (na żółto zaznaczona pozycja w Załączniku nr 12). Oferta firmy Kotpol jedynie dla pozycji związanych ze stabilizacją C1,5/2 przewidziała możliwość wykonywania stabilizacji w wytwórni mobilnej. Powyższe potwierdza to, że w treści wyjaśnień BUDIMEX i oferty Kotpol brak jest jakichkolwiek informacji o ujęciu w kalkulacji kosztów dostaw gotowej mieszanki na obszary terenu zabudowanego i jej wbudowania. Konieczność takich dostaw i wbudowania znacznie zwiększa koszty wykonania tej stabilizacji w porównaniu do korzystniejszego cenowo, aczkolwiek niezgodnego z warunkami zamówienia stabilizowania w terenie zabudowanym w związku z​ czym widoczne jest rażące niedoszacowanie kosztów w kalkulacji firmy BUDIMEX. Dowód: - Załącznik nr 12 - oferta Kotpol Wykonywanie stabilizacji na miejscu powoduje rozpylanie po okolicy spoiw, które są toksyczne dla organizmów ludzkich i bardzo negatywnie wpływa na zdrowie ludzi. Pylące się po okolicy spoiwa mogą powodować też istotne szkody majątkowe. Są to bowiem środkami wysoko higroskopijne i żrące, reagujące przykładowo tylko z elementami metalowymi, mogące skutkować wystąpieniem lub znacznym zwiększeniem zjawiska korozji. Dodatkowo BUDIMEX zamierza stosować spoiwo zawierające popioły lotne. Dowód: - Załącznik nr 13 - informacje ze strony Cement Ożarów Wdychanie rozpylonych popiołów może stać się przyczyną licznych chorób, co opisuje chociażby artykuł naukowy dr hab. n. med. Magdalena Paplińska-Goryca, dostępny na oficjalnej stronie Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (https://www.wum.edu.pl/jak-nasze-pluca-regeneruja-sie-po-wdychaniu-pylu-zawieszonego-i-mikroplastiku). Dowód: - Załącznik nr 14 artykuł Także zgodnie z opinią sporządzoną przez Powiatową Stację Sanitarno-Epidemiologiczną (załącznik do odwołania): „Działanie pyłów na organizm ludzki może być przyczyną mechanicznego uszkodzenia błon śluzowych lub skóry, choroby uczuleniowej, pylicy płuc, a​ także choroby nowotworowej.” Dowód: - Załącznik nr 15 Opinia Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej Dopuszczenie zatem firmy BUDIMEX do realizacji kontraktu, może mieć niekorzystne konsekwencje dla mieszkańców Zaborowa, w szczególności dzieci i to zarówno w aspekcie zdrowotnym i fizykalnym, jak również finansowym. B) Brak zachowania wytycznych Cement CEM I. Zgodnie z SST - 2.2.2 (strona 124), „Cement. Należy stosować cement wg PN-EN 197-1[1], np. CEM I, klasy 32,5 N, 42,5 N, 52,5 N. Przechowywanie cementu dostarczonego: d​ ) w workach, co najmniej trzywarstwowych, o masie np. 50 kg – do 10 dni w miejscach zadaszonych na otwartym terenie o podłożu twardym i suchym oraz do terminu trwałości podanego przez producenta w pomieszczeniach o szczelnym dachu i ścianach oraz podłogach suchych i czystych. Cement na paletach magazynuje się z dopuszczalną wysokością 3 palet, cement niespaletowany układa się w stosy płaskie o liczbie 12 warstw (dla worków trzywarstwowych), e) luzem – przechowuje się w magazynach specjalnych (zbiornikach stalowych, betonowych) przystosowanych do pneumatycznego załadowania i​ wyładowania.” BUDIMEX zaś przewiduje zastosowanie tańszego zamiennego spoiwa jakim jest REYMIX ​ ilości 4%. Z dokumentów firmy Cement Ożarów dostępnych na ich stronie (https://ozarow.com.pl/p-hsd-22-5-e-luzw reymix-stabilizacja) wynika „Hydrauliczne spoiwo drogowe zawierające w swoim składzie około 50% klinkieru portlandzkiego. REYMIX-STABILIZACJA HSD 22,5 E(W) jest przeznaczone do wykonywania warstw ulepszonego podłoża, podbudowy pomocniczej i zasadniczej w infrastrukturze drogowej i kolejowej.” Dowód: - Załącznik nr 13 - REYMIX-STABILIZACJA - Załącznik nr 16 Zgodnie z treścią SST (strona 126, Tabela 4) „Zawartość spoiwa (cementu) w mieszance powinna być określona na podstawie procedury projektowej i/lub doświadczenia z​ mieszankami wyprodukowanymi przy użyciu proponowanych składników. Zawartość spoiwa powinna być mniejsza od minimalnych wartości przedstawionych w tabeli 4.” Dowód: - Załącznik nr 17 – wyciąg z SST Jako że grunt rodzimy, zgodnie z dokumentacją geologiczną jest bardzo zróżnicowany należało do kalkulacji bezpiecznie przyjąć 5% cementu. BUDIMEX przyjął zaś 4% spoiwa REYMIX, które jak wyżej wskazano w około połowie składa się z klinkieru portlandzkiego. Zgodnie z aktualną normą PN-EN 197-1:2012 Cement -- Część 1: Skład, wymagania i kryteria zgodności dotyczące cementów powszechnego użytku Cement CEM I składa się w od 95% do 100% z klinkieru portlandzkiego, pozostałe 0-5% to „składniki drugorzędne”. W związku z​ tym BUDIMEX de facto zamierza ulepszać grunt rodzimy stosując ok. 2% cementu, a więc mniej niż minimalne 3% wynikające z SST. Wykonawca zatem oferuje ponownie rozwiązanie wykonanie przedmiotu Zamówienia niezgodne z SST, a więc i z warunkami SWZ. ​ a marginesie należy wskazać, iż REYMIX w porównaniu do cementu jest znacznie tańszy N (​ ok 30%), co za tym idzie o tyle oferta BUDIMEX jawi się jako niedoszacowana (vide – przedłożona przez BUDIMEX oferta Cement Ożarów) . Dodatkowo SST w pkt 2.2.8.1 Grunt do stabilizacji cementem na stronie 124 przewiduje szereg wymagań co do gruntu dla tej pozycji. Dowód: - Załącznik nr 18- wyciąg z SST Przy wycenieniu tej pozycji BUDIMEX całkowicie pominął możliwość nieprzydatności gruntu rodzimego w jakimkolwiek stopniu, co także w obszarach terenu niezabudowanego wiązałoby się z koniecznością zakupu i przywiezienia dodatkowego materiału. Powyższe przesądza o​ tym, że oferta BUDIMEX w tym zakresie jest zarówno niezgodna z warunkami zamówienia ale i niedoszacowana i skalkulowana poniżej kosztów jej wykonania. Wyjaśnienia ceny zaprezentowane przez BUDIMEX w tym zakresie dowodzą natomiast, że oferta jest niedoszacowana i oparta na nieprawidłowych założeniach. W ocenie Odwołującego w tej części oferty występuje błąd w kalkulacji. Cena nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. 2)Wykonanie stabilizacji C1.5/2 Pozycje od 56 do 58 (w tabeli l.p. 56.d.4.6. do 58.d.4.6) dotyczą wykonania stabilizacji C1.5/2, która zgodnie z SST należy wytwarzać w wytwórniach (mieszarkach stacjonarnych lub mobilnych). Dodatkowo SST (pkt. 2.2.1, str. 110) przedstawia szczegółowe wymagania dotyczące kruszywa, którego należy użyć do wykonania mieszanki (vide Tabela 1 Wymagania według WT-5[26] i PN-EN 13242[13] wobec mieszanek związanych cementem w warstwie ulepszonego podłoża. Kalkulacja firmy BUDIMEX sugeruje wykonywanie stabilizacji na miejscu. Co prawda oferta firmy Kotpol przewiduje możliwość wykonania mieszanki w wytwórni mobilnej, jednak wtedy BUDIMEX winien był zwiększyć nakład na sprzęt, gdyż należałoby kruszywo dostarczyć najpierw do wytwórni, a następnie gotową mieszankę w miejsce wbudowania. BUDIMEX natomiast jako cenę sprzętu podaje od 3,00 do 6,00 zł, czyli tyle co na samo mieszanie ​ wytwórni przewidział Kotpol. W kalkulacji kosztu pominięto zatem wszelkie pozostałe składowe, chociażby te w związane z transportem kruszyw na teren zakładu produkcyjnego i​ gotowej mieszanki na miejsce wbudowania, nie mówiąc już o kosztach kruszywa niezbędnego do wykonania stabilizacji z dowozu (co uwidacznia założenie wykonania przez Budimex stabilizacji na miejscu, która realizowana z gruntu rodzimego). Dodatkowo oferta firmy KOTPOL zawiera inny zakres dla pozycji nr 57 „Warstwa mrozoochronna z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C1.5/2 (z betoniarki) grubości 30 cm” (mniejsza powierzchnia niż w kosztorysie BUDIMEXu). Jednak co najważniejsze, dokumentacja przetargowa nie zezwala na wykorzystanie kruszywa z rozbiórki do wykorzystania przy produkcji mieszanki C1.5/2. Jako, że wymagania co do kruszyw są ściśle określone oferenci winni byli ofertę przygotować na ich podstawie. BUDIMEX zaś w żaden sposób nie dowodzi, że rozebrane kruszywo będzie spełniać wymagania dokumentacji, Odwołujący zaś wskazuje, iż z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością będzie to praktycznie niemożliwe, a to przez wzgląd na to liczne zanieczyszczenia i wady powstałe w materiale podczas rozbiórki. Nadto na taką optymalizację BUDIMEX winien wpierw uzyskać zgodę Zamawiającego, to będzie możliwe dopiero w toku procesu budowlanego, z wszelkimi konsekwencjami z tym związanymi (przykładowo – obniżenie wynagrodzenia). Zgodnie z SST (str.13, pkt. 2.8 Materiały pochodzące z rozbiórek) „Część materiałów z rozbiórki, które zgodnie z postanowieniami warunków umowy stanowią własność Zamawiającego, Wykonawca przetransportuje oraz złoży w miejscach wskazanych przez Zamawiającego. Pozostałe materiały z rozbiórki Wykonawca usunie poza Plac Budowy i​ zutylizuje przy przestrzeganiu przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. Nr 62, poz. 628 z późniejszymi zmianami). Odstępstwa od tej zasady zostały wskazane ​ dokumentacji (część przedmiarowa). Dotyczą one np. humusu, gruntu z wykopów, to jest elementów które Projektant w przewidział do ponownego użycia po spełnieniu wymogów dla nich określonych.” Odwołujący nie znajduje zapisów projektanta dopuszczających ponowne wykorzystanie rozebranego kruszywa. W związku z tym przyjęta kalkulacja przez BUDIMEX świadczy po raz kolejny o znaczącym jej niedoszacowaniu, a tym samym zaniżeniu zaoferowanej ceny poniżej kosztu związanego z jej wykonaniem. BUDIMEX pominął bowiem koszty najistotniejszej składowej w tej pozycji, czyli kruszywa. Jak widać nawet z ofert załączonych przez BUDIMEX koszt kruszywa to kilkadziesiąt złotych za tonę, czyli często blisko 60-100 zł za m3. Czyli w wycenie pozycji n​ r 56-58 BUDIMEX nie ujął w kosztach ponad pół miliona złotych netto. Odwołujący wskazał, że oferta BUDIMEX w tym zakresie jest zatem nie dość, że niezgodna z​ warunkami zamówienia, to jeszcze w zasadzie poniżej kosztu wytworzenia usługi, a więc zawierająca cenę rażąco niską. W ocenie Odwołującego zachodzą tu przesłanki do uznania, że mamy do czynienia z błędem w obliczenie ceny w zakresie poz. nr 56-58. Odwołujący nie zgodził się nadto z sytuacją, w której Zamawiający uznał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oparte na rozwiązaniach sprzecznych z warunkami Zamówienia – a tym samym dopuścił się nierównego traktowania oferentów. 3)Błędna kalkulacja kosztów wykonania nawierzchni asfaltowych. Jednym z najistotniejszych i najbardziej cenotwórczych zakresów zadania jest wykonanie nawierzchni asfaltowej. Kalkulację kosztów branży drogowej Budimex oparł na ofercie COLAS. W szczególności pozycję nr 68 „Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego, warstwa wiążąca z AC 16W 50/70, gr. 8 cm, KR2 wraz z transportem” Budimex wycenił na podstawie tejże oferty. Zgodnie jednak z ofertą COLAS, tenże nie oferuje w poz. 68 betonu asfaltowego o grubości 8 cm, tylko o połowę mniejszą, to jest 4 cm. Dowód: - Załącznik nr 6 C.1 branża drogowa wyjaśnienia - Załącznik nr 19- oferta COLAS BUDIMEX do kalkulacji warstwy o grubości 8 cm wprowadził cenę Colasa na wykonanie warstwy o grubości 4 cm. Pozycja ta jest więc niedoszacowana o około połowę. Jej koszt ​ kosztorysie BUDIMEX to ponad 200 tysięcy złotych netto, a więc jak wskazał Odwołujący, iż w zakresie kosztu w wykonania brakuje około drugie tyle. Powyższe pokazuje jak bardzo niedoszacowana jest oferta firmy BUDIMEX. Powyższe dobitnie dowodzi również błędów ​ zakresie obliczenia ceny lub kosztu wykonania Zamówienia, które winny skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez w BUDIMEX. Dodatkowo oferta firmy Colas zakłada wykonanie i zafakturowanie całości nawierzchni bitumicznych w ciągu 36 dni w 2024 roku, co należy uznać za niemożliwe przy warunkach umowy przewidującej 30 miesięczną długość kontraktu i ograniczone możliwości fakturowania. Roboty bitumiczne są robotami wykonywanymi w dalszej części, realizacji kontraktu dlatego oferta tego podwykonawcy aktualna tylko na rok 2024 r. nie stanowi dowodu prawidłowej kalkulacji ceny. Jak podkreśla Colas w swojej ofercie „Oferta stanowi tylko zaproszenie do negocjacji”. Odwołujący dodał, że firma Colas przewiduje doliczenie opłat za każdy przestój lub mobilizację (dolicza dodatkowe opłaty), których BUDIMEX nie uwzględnia w kalkulacji ceny oferty, do czego był wedle treści wezwania zobligowany. Wyjaśnienia BUDIMEX w tym zakresie potwierdzają, że jego oferta jest niezgodna z treścią warunków zamówienia, zawiera błędy w kalkulacji. Wyjaśnienia ceny złożone na podstawie nieprawidłowych założeń nie powinny być przez Zamawiającego uznane. W ocenie Odwołującego mamy w tym przypadku do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, gdyż doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego - kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. 4)Niedoszacowanie ceny jednostkowej 1 m3 fundamentu z betonu C5/6 W pozycji nr 46 (w tabeli l.p. d 3.1.) zauważalne są z jednej strony rażące niedoszacowanie kosztu, a tym samym zaoferowanej ceny, a z drugiej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Cena bowiem jednostkowa za wykonanie 1 m3 fundamentu z betonu C5/6 pod przepusty ​ kosztorysie BUDIMEX opiewa na 183,98 zł. Jako koszt materiału powołuje się on na ofertę firmy Styrobud. Zgodnie zaś w z ofertą Styrobud cena samego materiału i to bez transportu wynosi 232zł/m3: Dowód: - Załącznik nr 20 oferta Styrobud Odwołujący wysunął wniosek, że cena BUDIMEX nie pokrywa zakupu samego materiału, a​ tym bardziej kosztów jego transportu oraz kosztów robocizny i sprzętu niezbędnych do wykonania tej pozycji. Wadliwość przyjętej kalkulacji jasno wykazuje na brak możliwości wykonania przedmiotu Zamówienia przez BUDIMEX w zaoferowanej cenie, a tym samym na zarówno zaoferowanie ceny rażąco niskiej jak i poczynione przez BUDIMEX błędy w kalkulacji ceny lub kosztów, które w dwójnasób winny skutkować odrzuceniem jego oferty. W ocenie Odwołującego, mamy w tym przypadku do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, gdyż doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego - kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. 5)Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych Pozycję nr 1 kosztorysu branży drogowej „Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych” (​ w tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p. 1 d. 1.1.) BUDIMEX wycenił jedynie na podstawie oferty firmy MK GEO, przyjmując wartość kosztów bezpośrednich w wysokości 582 000,00 zł netto, jako iloczyn 30 miesięcy i 19 400,00 zł/miesiąc. Dowód: - Załącznik nr 21 oferta MK GEO Oferta MK GEO zawiera jednak bardzo ważną uwagę, której BUDIMEX nie ujął szacując cenę usługi w kosztorysie, przez co istotnie niedoszacował kosztów obsługi geodezyjnej. Mianowicie oferta MK Geo, a tym samym i cena nie zawiera stabilizacji pasa drogowego oraz odtworzenia osnowy geodezyjnej. Z oferty MK GEO wynika nadto, że m.in. koszt odtworzenia punktów osnowy geodezyjnej należało dodać do pozycji kosztorysu. Nadto BUDIMEX dla pozycji nr 1 kosztorysu branży drogowej nie czynił zadość wezwaniu Zamawiającego i nie rozbił kalkulacji na składowe: robociznę, materiał i sprzęt (dalej: RMS), czego Zamawiający bezwzględnie wymagał. W wyjaśnieniach BUDIMEX opierających się na ofercie firmy MK GEO brakuje takiego rozbicia kalkulacji. Szczegółowe Specyfikacje Techniczne zawierają szereg wymagań materiałowych czy sprzętowych dla tej pozycji. Zamawiający jasno określił, że ceny budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, wobec czego BUDIMEX zobligowany był do obalenia zaistniałego na skutek wezwania domniemania i dowiedzenia, iż zaoferowana przezeń cena umożliwia na realne wykonanie przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z SST str. 29, pkt. 2.2 „Rodzaje materiałów. Do utrwalenia punktów głównych trasy należy stosować pale drewniane z gwoździem lub prętem stalowym, słupki betonowe albo rury metalowe o długości około 0,50 metra. Pale drewniane umieszczone poza granicą robót ziemnych, w sąsiedztwie punktów załamania trasy, powinny mieć średnicę od 0,15 do 0,20 m i długość od 1,5 do 1,7 m. Do stabilizacji pozostałych punktów należy stosować paliki drewniane średnicy od 0,05 do 0,08 m i długości około 0,30 m, a dla punktów utrwalanych ​ istniejącej nawierzchni bolce stalowe średnicy 5 mm i długości od 0,04 do 0,05 m”. w Wobec nieuwzględnienia uwagi z oferty MK GEO, a nadto nierozbicia pozycji na składowe Robocizna, Materiał i Sprzęt należy wnioskować/założyć, że kalkulacja została sporządzona przez BUDIMEX i w tym aspekcie niezgodnie z warunkami dokumentacji przetargowej. Nie można nadto pomijać, iż BUDIMEX miał obowiązek dowieść realności zaoferowanej ceny i jej zgodności, nie jest natomiast rolą Zamawiającego, a tym bardziej Odwołującego, antycypowanie sposobu wykonania przez BUDIMEX przedmiotu Zamówienia. Zamawiający zaś wobec wątpliwości ofertę winien odrzucić. W ocenie Odwołującego doszło tutaj do błędu w obliczeniu ceny. 6)Pozycje nr od 2 do 6 kosztorysu branży drogowej (w tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p. od 2 d.1.2 do 6 d.1.4.). Powyższe pozycje BUDIMEX wycenił jedynie na podstawie oferty firmy Kotpol. Ponownie dla pozycji nr od 2 do 4 BUDIMEX nie dokonał szczegółowego rozbicia na składowe RMS, a​ dla pozycji 5 i 6 nie podał nakładów RMS, a jedynie rozbił cenę jednostkową. Oferta firmy Kotpol zawiera jedynie ogólny komentarz, że do wyceny pozycji ujęła koparkę i auta. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia (fragment zaznaczony na zielono), - Załącznik nr 12 oferta Kotpol (fragment zaznaczony na zielono). Zgodnie z TOM A.4. PROJEKT TECHNICZNY, TOM A.4.1. PROJEKT BRANŻY DROGOW EJ „5.14. Rozbiórki. Na podstawie przyjętych rozwiązań konstrukcyjnych założono w projekcie rozbiórki istniejących zjazdów, chodników i przepustów w celu dostosowania do projektowanych rozwiązań sytuacyjno – wysokościowych oraz likwidację części rowów otwartych. Ze względu na projektowaną niweletę oraz stan techniczny w celu dostosowania do projektowanych rozwiązań sytuacyjno – wysokościowych konieczna jest rozbiórka istniejącej nawierzchni drogi wojewódzkiej oraz dróg podporządkowanych w zakresie rozbudowy. Wszystkie nieprzydatne dla Zamawiającego elementy pochodzące z rozbiórki należy wywieźć z terenu budowy i przekazać wyspecjalizowanej firmie, która posiada zezwolenie na gospodarowanie odpadami oraz sprzęt pozwalający na odbiór i transport odpadów w sposób bezpieczny dla środowiska. Odpady komunalne powstałe w trakcie realizacji inwestycji należy przekazać do utylizacji lub na właściwe wysypiska śmieci.” Z pozycji kosztorysów BUDIMEX i mającej ją uwiarygadniać oferty Kotpol dotyczących rozbiórek nie wynika, że został w nich zawarty koszt utylizacji rozebranych materiałów. To kolejny przykład braku prawidłowego wyjaśnienia ceny. W ocenie Odwołującego doszło tutaj do błędu w obliczeniu ceny. 7)Pozycje nr od 7 do 13 (l.p. w tabeli od 7.d.1.4. do 13.d.1.4) oraz 72 (l.p. w tabeli 72.5.5) kosztorysu branży drogowej. BUDIMEX wycenił te pozycje na podstawie własnej kalkulacji. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia (fragment zaznaczony na zielono) Pozycje te dotyczą rozbiórki asfaltu lub betonu za różne głębokości od 10 do 37 cm. Co dziwne BUDIMEX dla każdej z nich podaje te same ceny jednostkowe robocizny i sprzętu. Pokazuje to jedynie nierzetelność i zdawkowość sporządzonych wyjaśnień. Jako że jednostką obmiarową jest metr kwadratowy, wiadomo, że większy nakład chociażby samochodów potrzebnych do wywożenia destruktu jest dla pozycji dotyczących grubszych warstw. Dodatkowo, o ile SST pozwala na wykorzystanie części frezowiny asfaltowej do wykonania poboczy, o tyle destrukt betonowy należy zutylizować w sposób bezpieczny dla środowiska. Co więcej do wykonania poboczy (poz. nr 80) potrzebne jest ok. 1018,13 m3 materiału, natomiast z frezowania (poz. od 7 do 10 oraz 72) pozyska się ponad 3100 m3 frezowiny. BUDIMEX jednak nie uwzględnia kosztów utylizacji w wycenie, dopuszczając się nie tylko błędów w kalkulacji ceny jak i ją rażąco zaniżając. W ocenie Odwołującego doszło tutaj do błędu w obliczeniu ceny. 8)Pozycje od nr 14 do 35 kosztorysu branży drogowej (w tabeli wyjaśnień rażąco niskiej ceny l.p. od 14 d.1.4 do 35 d.2.1) BUDIMEX wycenił znowuż jedynie na podstawie oferty firmy Kotpol. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia (fragment zaznaczony na różowo), - Załącznik nr 12 oferta Kotpol (fragment zaznaczony na różowo). BUDIMEX nie podał szczegółowych nakładów RMS, podzielił jedynie ceny jednostkowe. ​W wyjaśnieniach BUDIMEX próżno szukać nawet przyjętej stawki netto roboczogodziny, przez co nie sposób określić założonych nakładów pracy, których wypisania żądał Zamawiający (nota bene wymóg wykazania realności ceny w tym zakresie jest obowiązkiem wedle dyspozycji art. 224 ust. 4 PZP). Podobnie w ofercie firmy Kotpol zawarty został jedynie komentarz, że do prac rozbiórkowych przewidziano koparkę i auta. Zgodnie zaś z SST strona 41 przy rozbiórkach przepustów zakładane jest wykonanie rusztowań roboczych. W świetle SST „2. MATERIAŁY pkt 2.2.2. Rusztowania „Rusztowania robocze przestawne przy rozbiórce przepustów mogą być wykonane z drewna lub rur stalowych w postaci: - rusztowań kozłowych, wysokości od 1,0 do 1,5 m, składających się z leżni z bali (np. 12,5 x​ 12,5 cm), nóg z krawędziaków (np. 7,6 x 7,6 cm), stężeń (np. 3,2 x 12,5 cm) i pomostu z​ desek, - rusztowań drabinowych, składających się z drabin (np. długości 6 m, szerokości 52 cm), usztywnionych stężeniami z desek (np. 3,2 x 12,5 cm), na których szczeblach (np. 3,2 x 6,3 cm) układa się pomosty z desek, - przestawnych klatek rusztowaniowych z rur stalowych średnicy od 38 do 63,5 mm, o​ wymiarach klatek około 1,2 x 1,5 m lub płaskich klatek rusztowaniowych (np. z rur stalowych średnicy 108 mm i kątowników 45 x 45 x 5 mm i 70 x 70 x 7 mm), o wymiarach klatek około 1,1 x 1,5 m, - rusztowań z rur stalowych średnicy od 33,5 do 76,1 mm połączonych łącznikami w ramownice i kratownice. Rusztowanie należy wykonać z materiałów odpowiadających następującym normom: - drewno i tarcica wg PN-D-95017 [1], PN-D-96000 [2], PN-D-96002 [3] lub innej zaakceptowanej przez Inżyniera, - gwoździe wg BN-87/5028-12 [8], - rury stalowe wg PN-H-74219 [4], PN-H-74220 [5] lub innej zaakceptowanej przez Inżyniera, - kątowniki wg PN-H-93401[6], PN-H-93402 [7] lub innej zaakceptowanej przez Inżyniera.”. W wycenie BUDIMEX i mającej ją uwiarygadniać ofercie Kotpol nie ma jakiejkolwiek wzmianki, o stosowaniu rusztowań. BUDIMEX nadto nie wytłumaczył, skąd i za ile zamierza pozyskać niezbędny materiał do zasypania dołów po wykopach. Zgodnie zaś z SST pkt 5.2, str. 42, „Doły (wykopy) powstałe po rozbiórce elementów dróg, ogrodzeń i przepustów znajdujące się w miejscach, gdzie zgodnie z dokumentacją projektową będą wykonane wykopy drogowe, powinny być tymczasowo zabezpieczone. W szczególności należy zapobiec gromadzeniu się w nich wody opadowej. Doły w miejscach, gdzie nie przewiduje się wykonania wykopów drogowych należy wypełnić, warstwami, odpowiednim gruntem do poziomu otaczającego terenu i zagęścić zgodnie z wymaganiami określonymi w SST D-02.00.00 „Roboty ziemne”. I w tym zakresie zatem zaoferowana przez BUDIMEX cena jawi się jako rażąco niska, nieodpowiadająca warunkom SWZ, czy też zawierająca błędy w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu ceny złożonej oferty. Dodatkowo Budimex wielokrotnie, błędnie uzupełnia przygotowaną tabelę kosztorysową, np. w pozycji nr 33 jako wartość kosztów bezpośrednich przyjmuje 65 zł zamiast 520 zł, w pozycji nr 34 jako wartość kosztów bezpośrednich przyjmuje 450 zł zamiast 1350 zł, w pozycji nr 34A jako wartość kosztów bezpośrednich przyjmuje 12 zł zamiast 460 zł. W ocenie Odwołującego doszło tutaj do błędu w obliczeniu ceny. 9)Cena jednostkowa wykopu (poz. nr 35 kosztorysu branży drogowej, w tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p. 35 d.2.1.) Jako cenę wykopu BUDIMEX przyjął równą cenie zaoferowanej przez Kotpol. BUDIMEX nie założył żadnego narzutu na koszty ogólne i zysk. Co więcej zgodnie z SST (pkt. 2.3, str. 46) „Grunty i materiały nieprzydatne do budowy nasypów, określone w PN-S-02205 [4] Tab.2 ​i Tab.3, powinny być wywiezione przez Wykonawcę na odkład. Inżynier/Inspektor Nadzoru może nakazać pozostawienie na terenie budowy gruntów, których czasowa nieprzydatność wynika jedynie z powodu zamarznięcia lub nadmiernej wilgotności. Miejsce utylizacji wybiera Wykonawca, z materiałem odpadowym należy postępować zgodnie z ustawą o odpadach.” Bilans robót ziemnych, jasno wskazuje na nadmiar pozyskanego materiału z wykopów, który zgodnie z SST należy zutylizować. Budimex nie ujmuje jednak kosztów utylizacji. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia, - Załącznik nr 12 oferta Kotpol. Dodatkowo zgodnie z pkt 2.5, zawartym na stronie 12 SST, „2.5. Materiały nie odpowiadające wymaganiom Materiały nie odpowiadające wymaganiom zostaną przez Wykonawcę wywiezione z terenu budowy i złożone w miejscu, które zorganizuje własnym staraniem Wykonawca. Jeżeli Inżynier zezwoli Wykonawcy na użycie tych materiałów do innych robót, niż te dla których zostały zakupione, to koszt tych materiałów zostanie odpowiednio przewartościowany (skorygowany) przez Wykonawcę i przedstawiony Inżynierowi/Kierownikowi Projektu do akceptacji. Koszt związany z usunięciem materiałów nie podlega odrębnej zapłacie i musi być uwzględniony w Cenie Kontraktowej. Grunty nienośne pozostałe po wymianie gruntów Wykonawca wywiezie poza teren budowy. Miejsce składowania zostanie wskazane przez Wykonawcę i musi być zaakceptowane przez Inżyniera. Wykonawca musi uzyskać zgodę na składowanie wyżej wymienionych materiałów. Każdy rodzaj robót, w którym znajdują się nie zbadane i nie zaakceptowane materiały, Wykonawca wykonuje na własne ryzyko, licząc się z jego nieprzyjęciem, usunięciem i niezapłaceniem”. 10) Pozycje nr 36 i 37 kosztorysu branży drogowej dotyczące wykonania nasypu (w tabeli stanowiącej wyjaśnienie rażąco niskiej ceny l.p. 36 d.2.2. i 37.2.2). Pozycja nr 36 dotyczy wykonania nasypu w strefie przepustów. BUDIMEX w uwagach przy wycenie tej pozycji stwierdza, że do zasypki przepustów przyjął materiał nasypowy zgodnie z​ ofertą Bruk-dom. Firma Bruk-Dom wyceniła piasek nasypowy za 37 zł/t. Przy założeniu gęstości piasku ok. 1,6 t/m3, koszt materiału potrzebnego do zasypania przepustów to 59,20 zł/m3. BUDIMEX jednak w kosztach materiałów przyjmuje jedynie 33,40zł. W związku z tym, wartość pozycji jest znacznie zaniżona, a oferta zawiera oczywiste błędy w zakresie obliczenia ceny. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia, - Załącznik nr 22 oferta Bruk-DOM. Zgodnie z SST (str. 55) 1.4.9. „Dokop - miejsce pozyskania gruntu do wykonania nasypów, położone poza pasem robót drogowych.” A więc nie istnieje możliwość w pozycji nr 36 i 37 wbudowania gruntu pozyskanego z terenu budowy. W związku z tym do pozycji należy doliczyć dodatkowy wykop i transport materiału z​ terenu spoza budowy, czego Kotpol nie uczynił (brak środków transportowych ​ wymienionym sprzęcie). W związku z tym Budimex, który do kalkulacji kosztów sprzętu przyjął cenę z oferty KOTPOL, w nie doszacował kosztów sprzętu. 10)Pozycje od 40 do 45 kosztorysu branży drogowej (w tabeli stanowiącej wyjaśnienie rażąco niskiej ceny l.p. od 43 d.3.1. do 48 d.3.1). Odnośnie pozycji numer 40 i 42 (w tabeli l.p. 40 d.3.1 i 42 d.3.1) dotyczących przepustów skrajnych BUDIMEX stwierdza, że zamierza wykonać je w technologii na „mokro”, czyli dokonując betonowania elementu na budowie. Zgodnie z TOM A.4. PROJEKT TECHNICZNY, TOM A.4.1. PROJEKT BRANŻY DROGOW EJ „5.11. Przepusty pod drogą wojewódzką. W ramach niniejszej inwestycji projektuje wykonanie trzech przepustów pod drogą wojewódzką o lokalizacji tożsamej ze stanem istniejącym lub zbliżonej. Projektuje się wykonanie konstrukcji nośnej przepustów z prefabrykowanych elementów żelbetowych o przekroju kołowym ø1000 i ø1200.” Dodatkowo dokumentacja rysunkowa jasno wskazuje konieczność wykonania także skrajnych elementów z prefabrykatu (rysunki Projektu Technicznego branży drogowej np. Rys.5.1_Przepust_P1). Dowód: - Załącznik nr 38 - fragment dokumentacji projektowej (rysunek przepustu), Dodatkowo zgodnie z SST (str. 69): 1.4.2. Prefabrykat (element prefabrykowany) - część konstrukcyjna wykonana w zakładzie przemysłowym, z której po zmontowaniu na budowie, można wykonać przepust. 1.4.4. Przepust prefabrykowany - przepust, którego konstrukcja nośna wykonana jest z​ elementów prefabrykowanych. Oraz zgodnie z SST (str. 73) 2.6. Żelbetowe elementy prefabrykowane Kształt i wymiary żelbetowych elementów prefabrykowanych do przepustów i ścianek czołowych powinny być zgodne z dokumentacją projektową. Odchyłki wymiarów prefabrykatów powinny odpowiadać [2]. Powierzchnie elementów powinny być gładkie i bez raków, pęknięć i rys. Dopuszcza się drobne pory jako pozostałości po pęcherzykach powietrza i wodzie do głębokości 5 mm. Po wbudowaniu elementów dopuszcza się wyszczerbienia krawędzi o głębokości do 10 mm i​ długości do 50 mm w liczbie 2 sztuk na 1 m krawędzi elementu, przy czym na jednej krawędzi nie może być więcej niż 5 wyszczerbień. Składowanie elementów powinno odbywać się na wyrównanym, utwardzonym i odwodnionym podłożu. Poszczególne rodzaje elementów powinny być składowane oddzielnie. W związku z powyższym BUDIMEX wprost oferuje rozwiązania niezgodne z projektem i SST. Wymagania dotyczące konieczności wykonywania elementów przepustów z prefabrykatów są bardzo istotne, gdyż elementy te wymagają bardzo dobrej jakości i niezawodności. Pewność co do nich otrzymać można jedynie wykonując te elementy w zakładzie przemysłowym. Dodatkowo BUDIMEX nie rozpisuje potrzebnych nakładów materiałów, a także jako koszt robocizny przyjmuje wartość oferty firmy Kotpol. Firma Kotpol robociznę wyceniła jednakże przy założeniu wykonania przepustu z elementów prefabrykowanych. Stwierdzić to można po tożsamych cenach pozycji je poprzedzających dotyczących wbudowania podobnych prefabrykatów. W przypadku wykonywania elementów na mokro nakład robocizny oraz sprzętu jest bardzo zwiększony, chociażby poprzez konieczność wykonania deskowania, montaż zbrojenia, betonowania, pielęgnacji betonu itp., co nie występuje przy ułożeniu prefabrykatu. W związku z tym cena pozycji jest rażąco niedoszacowana. Dla pozycji nr od 43 do 45 na poparcie realności zaoferowanych cen, BUDIMEX przedstawia jedynie ofertę firmy Kotpol, która de facto zawiera wycenę samej robocizny. BUDIMEX nie zawarł zaś żadnych wyjaśnień odnośnie wartości materiałów niezbędnych do jej wykonania. Nie informuje także jakie materiały zamierza tam wbudować, przez co nie sposób zweryfikować czy są one zgodne z dokumentacją przetargową. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia, - Załącznik nr 12 oferta Kotpol. 12) Pozycje nr 47 i 48 kosztorysu branży drogowej (w tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lp. 47 d.3.1 i 48 d.3.1). Odwołujący wskazał, że BUDIMEX twierdzi, że zamierza pozyskać pręty zbrojeniowe za kwotę 3,29 zł/kg, a więc nader niską jak na panujące realia rynkowe. BUDIMEX w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób zamierza w takiej cenie ten materiał pozyskać. BUDIMEX w tym aspekcie nie podjął próby udowodnienia realności swojej wyceny. Budimex nie przedłożył żadnej oferty. 13) Pozycja nr 49 kosztorysu branży drogowej (w tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p.49 d.4.1) „Profilowanie i zagęszczenie podłoża pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni wykonane mechaniczne” BUDIMEX wycenił na podstawie kalkulacji własnej. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia, - Załącznik nr 12 oferta Kotpol. BUDIMEX nie przedstawił nakładów robocizny i sprzętu niezbędnych do wykonania tej pozycji, przez co nie można dokonać weryfikacji spełnienia warunków SST w tym zakresie. 14) Pozycja nr 50 (w tabeli l.p. 50 d.4.2) „Ułożenie geowłókniny separacyjnej o wytrzymałości na rozciąganie min. 13kN/m (wzdłuż/wszerz)” BUDIMEX wycenił na podstawie ofert Kotpol i​ Viacon. Firma Kotpol jako cenę za ułożenie geowłókniny wskazała 0 zł, twierdząc, że koszt zawiera się już w ułożeniu geokraty. Dodatkowo w cenę jednostkowej pozycji BUDIMEX ujął jedynie koszt geowłókniny z oferty firmy Viacon, nie dokładając żadnych niezbędnych narzutów, kosztów ogólnych czy zysku. 15) Pozycja nr 51 kosztorysu branży drogowej (w tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p. 51.d.4.3). „Wykonanie warstwy ulepszonego podłoża (w-wa mrozoochronna) z mieszanki niezwiązanej 0/31.5 CNR o gr. 10cm (CBR>=20%)” BUDIMEX wycenił tę pozycję na podstawie ofert Kotpol oraz przy założeniu, że wbuduje kruszywo z rozbiórki. W związku z tym pominął w kalkulacji koszty materiału. Zaproponowane przez BUDIMEX jest niezgodne z warunkami zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 2.1. str. 12 SST „Wszystkie towary i materiały, które mają być włączone do robót budowlanych musza być nowe, nieużywane”. Na skutek powyższego oferta BUDIMEX, pomijając już niezgodność z warunkami SW Z, jest w dwójnasób niedoszacowana. Po pierwsze bowiem brak w wycenie kosztów niezbędnego kruszywa, po drugie zaś brak w niej też kosztów utylizacji rozebranego materiału. Wymóg uwzględnienia kosztów nowego materiału jest w pełni uzasadniony, gdyż niemożliwe jest przed przystąpieniem do robót dokładne określenie jakości i ilości materiału znajdującego się w podbudowach, a przeznaczonego do rozbiórki. Co prawda w SST do wykonania tej pozycji dopuszczone są kruszywa z recyklingu. Zgodnie jednak z SST „Kruszywo z recyklingu - kruszywo powstałe w wyniku przeróbki materiału zastosowanego uprzednio w budownictwie”. Więc nawet jeśli BUDIMEX chciałby skorzystać z​ możliwości wbudowania kruszywa z recyklingu powinien zawrzeć w kalkulacji koszty przeróbki tego materiału, a także uzdatnienia go do spełnienia warunków dokumentacji przetargowej. SST zawiera szereg wymagań dla materiału przeznaczonego do wykonania tej pozycji (SST D – 04.02.02 WARSTWA MROZOOCHRONNA pkt 2.2.1. Mieszanki niezwiązane). Przy tak dużej ilości wymagań zakładanie, że kruszywo z rozbiórki spełni wszystkie z nich jest nader nieracjonalne i nieuzasadnione. Dodatkowo w kalkulacji brak jest kosztów badań, które ewentualnie by to wykazały. 16) Pozycja nr 52 kosztorysu branży drogowej (w tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p. 52 d.4.4) „Oczyszczenie warstw konstrukcyjnych (nieulepszonych, ulepszonych) mechanicznie” BUDIMEX wycenił na podstawie kalkulacji własnej. BUDIMEX nie przedstawił nakładów robocizny i sprzętu niezbędnych do wykonania tej pozycji. 17) Pozycja nr 53 kosztorysu branży drogowej „Skropienie warstw konstrukcyjnych” BUDIMEX wycenił na podstawie oferty firmy Colas. Odwołujący nie znalazł w ofercie firmy Colas żadnych informacji mówiących o zawarciu ​ kosztach skropienia warstw. w 18) Pozycje nr 54 i 55 kosztorysu branży drogowej (w tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p. 54 d.4.5. i 55 d.4.5) dotyczące wykonania podbudowy zasadniczej BUDIMEX wycenił na podstawie oferty na kruszywo z kopalni Lipowica (oferta PBI). Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia, - Załącznik nr 23 oferta PBI (fragment zaznaczony na żółto). Odwołujący jest w posiadaniu deklaracji zgodności zaoferowanych kruszyw przez PBI. Kruszywa te jednak nie spełniają wymagań STS. Wynika z nich jasno, że kategoria uziarnienia (GTA25) kruszywa z kopalni Lipowca nie odpowiada wymaganiom zawartym w SST (zgodnie z którymi GTA20). Dowód: - Załącznik nr 24 – Wyciąg z SST, - Załącznik nr 25- Deklaracja zgodności kruszywa oferowanego przez PBI. Jest to kolejny przykład stosowania przez BUDIMEX założeń sprzecznych z warunkami zamówienia. 19) Pozycję nr 60 (w tabeli l.p. 60 d.4.6) BUDIMEX wycenił w oparciu o oferty Styrobud i Kotpol. BUDIMEX w tej, jak i innych pozycjach nie wypisał nakładu maszynogodzin potrzebnych do wykonania pozycji, kosztu maszynogodzin, a także kosztu roboczogodziny. BUDIMEX przyjmuje jedynie koszt materiału równy 59,84 zł oraz koszt robocizny równy 5,00 zł. Zgodnie z ofertą Styrobud koszt jednego kubika loco W BT to 232 zł. Do tego należy doliczyć transport. Stosując nawet najoptymalniejszy wariant, czyli 680 zł za przewiezienie 12m3 mieszanki, należy doliczyć 56,66 zł na transport jednego kubika. Czyli łączny koszt dostawy materiału to 288,66 zł/m3. Jako że grubość warstwy to 22 cm, na metr kwadratowy potrzeba minimum 0,22 kubika mieszanki (pomijając już dodatek ze względu na zagęszczenie, które kompresuje materiał). Koszt materiału na metr kwadratowy: 0,22*288,66zł=63,50zł. BUDIMEX przyjmując na materiał jedynie 59,84 zł/m2 oraz pomijając koszty sprzętu po raz kolejny dopuszcza do niedoszacowania wartości pozycji. 20) Pozycję nr 63 (w tabeli l.p. 63 d.5.1) BUDIMEX wycenia w oparciu o oferty Bruk-Dom i​ Kotpol. Zgodnie z SST (D – 05.02.01): 2. MATERIAŁY 2.1. Ogólne wymagania dotyczące materiałów Ogólne wymagania dotyczące materiałów, ich pozyskiwania i składowania, podano w SST ​ -M-00.00.00 „Wymagania ogólne” pkt 2. D 2.2. Materiały do nawierzchni żwirowych Mieszanka kruszywowa powinna mieć optymalne uziarnienie. Wymagania materiału wg D.04.04.01 – podbudowa zasadnicza. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami ogólnymi SST „Wszystkie towary i​ materiały, które mają być włączone do robót budowlanych muszą być nowe, nieużywane, wykonane wg najnowszych lub bieżących wzorów, zawierające wszystkie postępy ​ dziedzinie projektowania oraz wytwarzania materiałów…” w BUDIMEX 30% potrzebnego kruszywa przyjął, że wbuduje z rozbiórki podbudów, co jest niezgodne z SST, w związku z czym po oraz kolejny niedoszacowuje kosztów pozycji. Ponadto BUDIMEX nie wykazuje, że produkty zaoferowane przez firmę Bruk-Dom spełniają warunki SST. 21) Pozycję nr 64 BUDIMEX wycenił w oparciu o oferty Bruk-Dom i Kotpol. BUDIMEX nie tłumaczył, w jaki sposób założył cenę kostki oraz jakie nakłady robocizny i​ sprzętu przewiduje. 22) Pozycje nr 74 i 75 kosztorysu branży drogowej (w tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p. 74.d.7 i 75.d.7). BUDIMEX wycenił ww. pozycje w oparciu o oferty firmy Polbruk, Styrobud i WMB. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia Zgodnie z SST Zamawiający wymagał, żeby nasiąkliwość kostki była mniejsza lub równa 5 %. Dowód: - Załącznik nr 26- Wyciąg z SST Odwołujący wskazał, że posiada Deklarację właściwości zaoferowanej przez Polbruk kostki. Dowód: - Załącznik nr 27- Deklaracja właściwości zaoferowanej przez Polbruk kostki Deklaracja ta dotyczy kostki Prostokąt 8 cm, której cenę przyjął BUDIMEX do kalkulacji i​ wynika zeń, iż nasiąkliwość tego asortymentu jest mniejsza lub równa 6 %. Po raz kolejny zatem BUDIMEX oferował materiał niespełniający wymagań dokumentacji przetargowej. 23) Pozycja nr 76 kosztorysu branży drogowej (w tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p. 76 d.6.1). Tę pozycję BUDIMEX wycenił ponownie na podstawie oferty firmy Kotpol. Nie przedstawił jednak rozbicia na nakłady RMS, do złożenia których Zamawiający go zobligował. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia 24) Pozycja nr 77 kosztorysu branży drogowej (l.p. 77 d.6.1); 79 i 80 (l.p. 79 d.6.2 i 80 d.6.2 – w tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. BUDIMEX wycenił ww. pozycje na podstawie ofert firm Kotpol, PBI, Styrobud, Viacon. Nie przedstawił jednak szczegółowo, jaki sprzęt oraz nakłady RMS ujął w kalkulacji. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia 25) Pozycja nr 78 kosztorysu branży drogowej (l.p. 78 d.6.1 tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). BUDIMEX wycenił na podstawie ofert firm Kotpol, Polbruk, Styrobud. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia. Zgodnie z ofertą Polbruk koszt jednej płyty o powierzchni 0,24 m2 to 8,59 zł. Czyli za metr kwadratowy należy zapłacić 35,79 zł. Koszt podsypki cem.-pias. wg oferty Styrobud to 218 zł za kubik loco W BT + zakładając nawet najoptymalniejszy dowóz należy zgodnie z ofertą Styrobud doliczyć 68012zł/m3 = 56,66zł/m3. Czyli koszt 1 kubika podsypki franco budowa t​ o 274,66zł/m3 (218+56,66). Na 1 m2 umocnienia potrzeba 0,1 m3 podsypki – koszt podsypki to 27,46zł/m2. Czyli minimalny koszt materiałów (płyty ażurowe + podsypka) to 35,79zł/m2 ​ 27,46zł/m2 = 63,25zł/m2. BUDIMEX na materiał w tej pozycji do kalkulacji przyjął zaś jedynie 48,69zł/m2, oferując i w + tym zakresie cenę poniżej kosztu i popełniając błędy ​ zakresie jej obliczenia. W związku z czym po raz kolejny nieprawidłowo szacował niezbędne koszty, w tym materiałów w z wykonaniem danego zakresu związane. 26) Pozycje nr od 81 do 85 kosztorysu branży drogowej (tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p. 81-85 d.7.1). Ten zakres BUDIMEX wycenił na podstawie ofert firm Styrobud, WMB. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia, Dowód: - Załącznik nr 28- oferta Styrobud. Dla pozycji nr 81 BUDIMEX jako koszt materiałów przyjął 42,73 zł. Zgodnie z ofertami Styrobud koszt krawężnika 15x30x100 wynosi 22,57zł/m, zaś koszt betonu C12/15 to 248zł/m3 + koszt transportu. Zakładając nawet, że koszt transportu BUDIMEX ujął w 5,00zł przeznaczonych na sprzęt, a na ułożenie 1 mb krawężnika potrzeba 0,083 m3 betonu (zgodnie z opisem), to koszt krawężnika i betonu na 1m wynosi 22,57zł + 0,083*248zł=22,57zł+ 20,58zł=43,15zł/m. Cena już jest większa od tej, którą w kalkulacji ujął BUDIMEX, a do tego dochodzi jeszcze koszt podsypki cementowo piaskowej. Kolejny raz zatem BUDIMEX nie doszacował kosztów materiałów, a tym samym i ceny wykonania Zamówienia, popełniając błędy w zakresie obliczenia ceny lub kosztu jego wykonania. Podobnie dla pozycji nr 82 i 83 (l.p. 82 d.7.1 i 83 d.7.1) BUDIMEX jako koszt materiałów przyjął 49,45 zł. Zgodnie z ofertami Styrobud koszt krawężnika 20x30x100 wynosi 29,29zł/m zaś koszt betonu C12/15 248zł/m3 + koszt transportu. Zakładając nawet, że koszt transportu BUDIMEX ujął w 5,00 zł przeznaczonych na sprzęt, a na ułożenie 1 mb krawężnika potrzeba 0,083 m3 betonu (zgodnie z opisem), to koszt krawężnika i betonu na 1m wynosi 29,29zł ​ 0,083*248zł=29,29zł+ 20,58zł=49,87zł/m. Wartość/koszt wykonania tego zakresu Zadania już jest większy od kwoty, + którą w kalkulacji ujął BUDIMEX, a do tego dochodzi jeszcze koszt podsypki cementowo piaskowej. Znowu BUDIMEX nie doszacował kosztów materiałów. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia. Dla pozycji nr 84 i 85 (l.p. 84 d.7.1 i 85 d.7.1) BUDIMEX jako koszt materiałów przyjał 49,45 zł. Zgodnie z ofertami Styrobud koszt krawężnika 20x30x100 wynosi 29,29 zł/m, zaś koszt betonu C12/15 248zł/m3 + koszt transportu. Na ułożenie 1 mb krawężnika potrzeba 0,098m3 betonu (zgodnie z opisem), to koszt krawężnika i betonu (loco wytwórnia) na 1 m wynosi 29,29zł + 0,098*248zł=29,29zł+24,30zł=53,59zł/m. Cena już jest większa od tej, którą ​ kalkulacji ujął BUDIMEX, a do tego dochodzi jeszcze koszt podsypki cementowo piaskowej oraz koszt transportu w betonu. Zgodnie z ofertą Styrobud zakładając nawet najoptymalniejszy dowóz należy doliczyć 68012zł/m3 = 56,66zł/m3. Czyli na 1 m należy doliczyć następujący koszt 0,098*56,66zł=5,55zł/m. Na sprzęt BUDIMEX przyjął jedynie 5,00 zł, tym razem niedoszacowanie jest jeszcze większe. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia. 27) Pozycje nr 86 i 87 kosztorysu branży drogowej (tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p. 86 d.7.2 i 87 d.7.2). Te pozycję BUDIMEX wycenił ponownie na podstawie ofert firm Styrobud, WMB. BUDIMEX nie tłumaczył, na podstawie czego przyjmuje koszt krawężnika (140zł/m - brak ofert na ten materiał). Cena ta zaś znacznie odbiega od rynkowych cen tego materiału. Wg. cennika Intercenbud koszt 1 metra krawężnika granitowego 20x30 w IV kwartale 2023 wyniósł 210,80zł, a wraz z niezbędnymi narzutami 227,03zł – to jest kolejno 50,57% i 62,16% więcej niż przyjęta w kalkulacji cena BUDIMEX. Dowód: - Załącznik nr 29 - Cennik Intercenbud Jako koszt materiałów w pozycji nr 86 BUDIMEX przyjął 157,90 zł. Jak było wcześniej wskazane koszt 0,083m3 betonu C12/15 (potrzebnego do przygotowania ławy fundamentowej) to 20,58 zł. Cena samego betonu i krawężnika przekracza koszt założony ​ kalkulacji przez BUDIMEX. A pozostaje jeszcze nieujęty koszt podsypki i transportu betonu, który zgodnie z ofertą w Styrobud nie mieści się w założonych przez Budimex 2,00zł na sprzęt. Jako koszt materiałów w pozycji nr 87 BUDIMEX przyjął 162,22zł/m. Jak było wskazane wcześniej koszt 0,098m3 betonu C12/15 (potrzebnego do przygotowania ławy fundamentowej) to 24,30 zł. Cena samego betonu i krawężnika przekracza koszt założony ​ kalkulacji przez BUDIMEX. A pozostaje jeszcze nieujęty koszt podsypki i transportu betonu, który zgodnie z ofertą w Styrobud nie mieści się w założonych przez Budimex 2,00 zł na sprzęt. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia 28) Pozycja nr 88 i 89 kosztorysu branży drogowej (tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p. 88 d.7.3 i 89 d.7.4) BUDIMEX wycenił na podstawie ofert firm Polbruk, Styrobud, WMB. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia. Zgodnie z projektem w wycenie pozycji nr 88 należało uwzględnić płytki betonowe 35x35x5 cm. Budimex powołuje się na ofertę Polbruk, która zawiera jedynie wycenioną kostkę „FOCUS”, której wymiary są różne od projektowanych. Zgodnie z SST (D – 08.02.02) Wymagana nasiąkliwości dla kostki przeznaczonej do wykonania pozycji nr 89 jest mniejsza lub równa 5%. Budimex powołał się na kostkę Polbruk. Jak Odwołujący wskazał wcześniej, zgodnie z​ deklaracją właściwości użytkowych tej kostki jej nasiąkliwość jest większa od wymaganej. Dowód: - Załącznik nr 31 - Wyciąg z oferty Polbruk 29) Pozycję nr 90 Budimex wycenił na podstawie ofert firm Styrobud, WMB. Zgodnie z SST (D – 08.03.01): 2.4. Beton na ławę Do wykonania ław pod oporniki należy stosować beton klasy C8/10, XF4, Cl 0.40, Dmax 31.5, D 2.2 i S2 wg PN-EN 2061. Natomiast wg oferty Styrobud, na którą powołał się Budimex, klasa konsystencji betonu ​ 8/10 jest S3 oraz brak klas ekspozycji. C Dowód: - Załącznik nr 36 – oferta STYROBUD z dnia 17.10.2023 r. Zgodnie z dokumentacją projektową ściek korytkowy (poz. 91) powinien składać się z​ elementów o szerokości 60 cm i długości 40 cm. Odwołujący wskazał, że beton zaoferowany przez Budimex nie spełnia wymagań SST co do konsystencji i klasy ekspozycji. Budimex więc po raz kolejny oferował wbudowywanie materiałów niezgodnych z dokumentacją przetargową. Co więcej, pomijając już fakt niezgodności wymaganych parametrów betonu C8/10, jego koszt to 278zł loco wytwórnia. Na wbudowanie 1 metra obrzeży potrzeba 0,051m3 betonu (zgodnie z opisem). Koszt betonu na wykonanie ławy to 0,051*278zł= 14,18zł/m. Dodając do tego koszt obrzeża otrzymujemy 14,18zł/m+12,95zł/m=27,13zł/m. Budimex zakładał na materiał jedynie 25,85zł/m, a więc już widać niedoszacowanie niezbędnych kosztów, a dochodzi jeszcze koszt transportu betonu. 30) Pozycję nr od 91 do 94 Budimex wycenił na podstawie ofert firm Styrobud, Polbruk, WMB. Zgodnie z dokumentacją projektową ściek korytkowy (poz. 91) powinien składać się z​ elementów o szerokości 60cm i długości 40cm. Dowód: - Załącznik nr 30 - Wyciąg z dokumentacji projektowej - ściek korytkowy BUDIMEX kalkulacje wykonał na podstawie oferty firmy Polbruk, która wyceniła ścieki o​ szerokości 60 cm i długości 33 cm (długość niezgodna z projektem). Dowód: - Załącznik nr 31- wyciąg z oferty Polbruk Na 1 metr bieżący ścieku korytkowego potrzebował więc BUDIMEX 3 sztuki płyty ściekowej – koszt: 3x16,14zł=48,42zł. Dodatkowo na 1 mb ścieku potrzeba betonu klasy C12/15. Potrzebna ilość betonu na 1 mb: 0,6m*0,15m*1,0m=0,09 m3. Zgodnie z ofertą Styrobud koszt betonu C12/15 loco wytwórnia to 248 zł, a więc za 0,09 kubika należy zapłacić: 0,09*248zł=22,32zł. Do tego należy doliczyć transport – Odwołujący wskazywał wcześniej koszt transportu jednego kubika to 68012zł/m3 = 56,66zł/m3. A więc za transport 0,09 m3 należy doliczyć: 0,09*56,66zł= 5,10 zł. Do tego dochodzi jeszcze koszt podsypki cementowo piaskowej. Potrzebna ilość podsypki na 1 mb: 0,05m*0,6m*1,0m=0,03 m3. Zgodnie z ofertą Styrobud koszt posypki loco wytwórnia to 218 zł, a więc za 0,03 kubika należy zapłacić: 0,03*218zł= 6,54 zł. Do tego należy doliczyć transport podsypki: 0,03*56,66zł= 1,70 zł. Podsumowując koszt materiału niezbędnego do wykonania 1 mb ścieku to: 48,42 zł+22,32 zł+5,10 zł+6,54 zł+1,70 zł=84,08 zł. Jest to więc o ponad 30% więcej od zakładanego kosztu materiału przez BUDIMEX (64,39zł/m). Kolejna więc pozycja jest znacznie niedoszacowana. Zgodnie z dokumentacją projektową ściek trójkątny (poz. 92) powinien składać się z​ elementów o szerokości 50 cm i długości 50 cm. Dowód: - Załącznik nr 32 - Wyciąg z dokumentacji projektowej- ściek trójkątny BUDIMEX kalkulacje wykonał na podstawie oferty firmy Polbruk, która wyceniła ścieki o​ szerokości 50 cm i długości 33 cm (długość niezgodna z projektem). Na 1 metr bieżący ścieku trójkątnego potrzebował więc BUDIMEX 3 sztuki płyty ściekowej – koszt: 3x17,67zł=53,01zł. Dodatkowo na 1 mb ścieku potrzeba betonu klasy C12/15. Odwołujący zauważył, że ława pod ściek trójkątny jest z oporem. Potrzebna więc ilość betonu na 1 mb: 0,5m*0,15m*1,0m+0,15m*0,3m*1,0m=0,075 m3+0,045m3=0,12m3. Zgodnie z ofertą Styrobud koszt betonu C12/15 loco wytwórnia to 248 zł, a więc za 0,12 kubika należy zapłacić: 0,12*248 zł=29,76 zł. Do tego należy doliczyć transport – jak było już wskazane koszt transportu jednego kubika to 68012 zł/m3 = 56,66zł/m3. A więc za transport 0,12 m3 należy doliczyć: 0,12*56,66zł=6,80 zł. Do tego dochodzi jeszcze koszt podsypki cementowo piaskowej. Potrzebna ilość podsypki na 1 mb: 0,05m*0,5m*1,0m=0,025 m3. Zgodnie z ofertą Styrobud koszt posypki loco wytwórnia to 218 zł, a więc za 0,025 kubika należy zapłacić: 0,025*218zł=5,45 zł. Do tego należy doliczyć transport podsypki: 0,025*56,66zł=1,42 zł. Podsumowując koszt materiału niezbędnego do wykonania 1 mb ścieku to: 53,01zł+29,76zł+6,80zł+5,45zł+1,42zł=96,44 zł. Koszt wykonania tego zakresu Zamówienia więc o ponad 50% wyższy od zakładanego kosztu materiału przez BUDIMEX (63,87zł/m). 31) Pozycja nr 95 kosztorysu branży drogowej (tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w tabeli l.p. 95 d.8.1) BUDIMEX wycenił na podstawie oferty firmy PBI - kopalni Lipowica oraz kalkulacji własnej. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia. BUDIMEX nie wypisał jednak szczegółowo nakładów RMS, czego wymagał Zamawiający. 32) Pozycję nr 96 (w tabeli l.p. 96 d.8.1) BUDIMEX wycenił na kalkulacji własnej. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia BUDIMEX nie wypisał jednak szczegółowo nakładów RMS, o co prosił Zamawiający. Dokumentacja projektowa i SST zakładają wiele wymagań dla tej pozycji, BUDIMEX w żaden sposób nie wykazał ich spełnienia. 33) Pozycja nr 97 kosztorysu branży drogowej (tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w tabeli l.p. 97 d. 8. 2). BUDIMEX wycenił na podstawie ofert firm Inor, Kotpol, PBI oraz założył wbudowanie kruszywa z rozbiórki. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia. Założenia BUDIMEX o wbudowywaniu kruszywa z rozbiórki są niezgodne z SST, zgodnie z​ którą wbudowywane materiały muszą być nowe, a materiały z rozbiórki należy zutylizować. W związku z tym BUDIMEX kolejny raz nie doszacował kosztów materiałów i utylizacji. Koszt geokraty BUDIMEX skalkulował na podstawie oferty Inor, która nie obowiązywała na dzień składania ofert. Dokumentacja projektowa szczegółowo określała wymagane parametry geokraty. Dowód: - Załącznik nr 33- Wyciąg z oferty Inor, - Załącznik nr 34- Wyciąg z dokumentacji projektowej odnośnie geokraty komórkowej. Z powyższego wynika, że zaoferowany do wykonania przedmiotu Zamówienia materiał jest niezgodny z wymaganiami projektowymi i SW Z. Również parametry zaoferowanej siatki są zdecydowanie za niskie. Po pierwsze BUDIMEX przyjął za duże wymiary komórek, a po drugie zbyt niską wytrzymałość. Dodatkowo brak ujęcia w kosztach kosztów żwiru i pospółki. 34) Pozycja nr 98 kosztorysu branży drogowej (tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny l.p. 98 d. 8.3) BUDIMEX wycenił na podstawie oferty firmy MK GEO. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia Jako koszty bezpośrednie BUDIMEX przyjął 82,00zł/szt. Natomiast zgodnie z ofertą MK GEO ich oferta wynosiła 84,00zł/szt. Dowód: - Załącznik nr 35- Wyciąg z oferty MK Geo. BUDIMEX więc znowu zaniżył w kalkulacji wartość kosztów bezpośrednich, przez co zaniżył cenę oraz w sposób oczywiście błędny ją skalkulował. 35) Pozycje nr od 99 do 101 kosztorysu branży drogowej (tabeli stanowiącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny od 99 d.8.4 do 101 d.8.4), BUDIMEX wycenił na podstawie oferty firmy Matrik. W pozycji nr 100 BUDIMEX przyjął zerowy nakład niezbędnych kosztów ogólnych i​ zysku. Dodatkowo BUDIMEX nie wypisał szczegółowo nakładów RMS, o co prosił Zamawiający. Dowód: - Załącznik nr 6 - C.1 branża drogowa wyjaśnienia. Odnosząc się do konieczności wyjaśnienia 2) Kalkulacja kosztów branży sanitarnej – Budowa rowów krytych BUDIMEX oparł swoją wycenę o ofertę firmy HYDROTECH. Wartość tej branży stanowi ponad 6 % wartości oferty BUDIMEX. Jest to zatem istotna część składowa oferty. BUDIMEX cały zakres wycenił na podstawie jednej oferty firmy HYDROTECH. BUDIMEX ​ żaden sposób nie wykazał realności ceny, jak oczekiwał tego Zamawiający. Pokazał jedynie kosztorys innej firmy o w jeszcze bardziej nierynkowych i budzących wątpliwość cenach. Dlatego Zamawiający prosił o szczegółowe rozbicie kalkulacji. W całym załączniku „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych wyjaśnienia” BUDIMEX pozostawił puste pola ​ kolumnach RMS. w Dowód: - Załącznik nr 7 C 4.1 branża sanitarna - budowa rowów krytych. Oferta firmy HYDROTECH pokazuje jedynie ceny jednostkowe, brak jakiegokolwiek szczegółowego rozbicia tych cen. Nie wiadomo, na jakiej postawie HYDROTECH przyjął poszczególne ceny. Brak jakichkolwiek odniesień do projektu czy SST. Dodatkowo HYDROTECH w ofercie usunął podstawy KNR, więc tym bardziej nic nie wiadomo o sposobie kalkulacji. Brak jakiegokolwiek potwierdzenia w ofercie, że HYDROTECH zamierza wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową dla zadania pn. „Rozbudowa DW 988 na odcinku od miejscowości Czudec do miejscowości Zaborów” oraz z poszanowaniem prawa pracy, czy też o płacy minimalnej. BUDIMEX zaniechał zatem złożenia wyjaśnień nawet w aspekcie wymaganym treścią art. 224 ust. 4 PZP. Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym nie można uznać, że BUDIMEX jakkolwiek sprostał ciążącym na nim obowiązkom, w tym obalił domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny lub kosztu oraz wykazał, iż cena przezeń zaoferowana jest prawidłowo i rynkowo skalkulowana. Dowód: - Załącznik nr 7- C 4.1 budowa rowów krytych. Odnosząc się do konieczności wyjaśnienia 3) Kalkulacja kosztów branży konstrukcyjnej – Budowa ekranów akustycznych Odwołujący podniósł następująco: Wartość tej branży stanowi ok. 9 % wartości oferty BUIMEX. Jest to istotna zatem część składowa oferty. BUDIMEX większość zakresu wycenił na podstawie jednej oferty firmy Gomibud. BUDIMEX, poza przedłożeniem oferty w żaden inny sposób nie wykazał realności zaoferowanej ceny, czego oczekiwał Zamawiający. Kosztorys firmy Gomibud zawierał jeszcze bardziej nierynkowe i budzące wątpliwość wartości i ceny. Dlatego Zamawiający prosił o szczegółowe rozbicie kalkulacji. Poza jedną pozycją w całym załączniku „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” BUDIMEX pozostawił puste pola w kolumnach RMS, co jasno obrazuje nierzetelność kalkulacji i zaniechanie ciążącego na BUDIMEX obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny i​ obalenia domniemania jej rażąco niskiej wartości. BUDIMEX nie uczynił zatem zadość treści wezwania i przepisów obowiązujących i nie wyjaśnił elementów ceny, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający. Dowód: - Załącznik nr 8- C 5.1 ekrany wyjaśnienia. Nadto oferta firmy Gomibud pokazywała jedynie ceny jednostkowe, brak jakiegokolwiek szczegółowego rozbicia tych cen. Odnosząc się do wyjaśnienia w zakresie C.5.2 Kalkulacja kosztów branży konstrukcyjnej – Zabezpieczenie osuwiska Odwołujący podniósł następująco. Wartość tej branży stanowi ponad 8 % wartości oferty BUDIMEX. Jest to istotna część składowa oferty. BUDIMEX nie uczynił zadość wezwaniu i nie wyjaśnił elementów ceny, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający. BUDIMEX cały zakres wycenił na podstawie jednej oferty firmy CHROBOK. BUDIMEX ​w żaden sposób nie wykazał realności ceny, jak oczekiwał tego Zamawiający. Pokazał jedynie kosztorys innej firmy o jeszcze bardziej nierynkowych i budzących wątpliwość cenach. Dlatego Zamawiający prosił o szczegółowe rozbicie kalkulacji. W całym załączniku „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia” BUDIMEX pozostawia puste pola w kolumnach RMS. To jasno obrazuje nierzetelność kalkulacji. Oferta firmy CHROBOK pokazywała jedynie ceny jednostkowe, brak jakiegokolwiek szczegółowego rozbicia tych cen umożliwiających ich weryfikację czy też odniesienie się do nich. W związku z powyższym nie można uznać, że BUDIMEX jakkolwiek sprostał wyjaśnieniu ceny. Dowód: - Załącznik nr 9: C5.2 osuwiska wyjaśnienia. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że BUDIMEX bardzo duże zakresy zadania wycenił na podstawie pojedynczych nierynkowych ofert, częstokroć nadto jeszcze ich wartość zaniżając. Takie założenia nie dość, że bardzo ryzykowne, gdyż w przypadku wycofania się ze złożonej oferty przez oferenta występuje duże prawdopodobieństwo niezmieszczenia się ​ zakładanym budżecie, jawi się jako całkowicie sprzeczne z przepisami. Oferty udostępnione przez BUDIMEX nie są w często wiążące i ostateczne, a nadto i tak BUDIMEX w kalkulacji przyjął wartości niższe, niż z nich wynikające. Dodatkowo BUDIMEX nie wykazał rzetelności firm, n​ a których oferty się powołuje, tych nie można natomiast zweryfikować na podstawie chociażby innych zbieżnych oferty porównawczych. Kalkulacja BUDIMEX nie obrazowała założonych nakładów roboczogodzin pracowników, maszynogodzin sprzętu i nakładów materiału – nota bene – wbrew jasnej dyspozycji treści wezwania. BUDIMEX nie opisał, jaki zysk dokładnie założył na kontrakcie, łączył narzut kosztów ogólnych z zyskiem. W świetle wielokrotnego powielającego się bardzo dużego niedoszacowywania kosztów istnieje duże prawdopodobieństwo braku możliwości zrealizowania zadania ​ zakładanych kosztach, nie mówiąc już o możliwości osiągnięcia zysku. W związku z tym jego oferta winna podlegać w odrzuceniu. Również rozwiązania techniczne zaprezentowane ​ wyjaśnieniach BUDIMEX, jak i sposób kalkulacji ceny nie korespondują z warunkami Zamówienia, co również winno w skutkować odrzuceniem oferty przez BUDIMEX złożonej. O dziwo Zamawiający z niewiadomych przyczyn zdawał się powyższych istotnych uchybień nie zauważać. Zamawiający nie zwrócił nawet uwagi na nonszalancję BUDIMEX, który zaniechał podania oczekiwanych przez zamawiającego parametrów RMS. II. Ocena prawna BUDIMEX składając dnia 10.01.2024 r. wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz dowody w zakresie wyliczenia ceny: - nie przedstawił w większości pozycji w Kalkulacjach kosztów robocizny, materiałów, sprzętu do czego dnia 21.12.2023 r. wezwał go Zamawiający; - swoje wyjaśnienia ceny oparł o założenia niezgodne z warunkami zmówienia; - zaproponował Zamawiającemu rozwiązania, które są niezgodne z warunkami zamówienia; - odnośnie kosztów pracy w wyjaśnieniach wskazał jedynie w sposób lakoniczny, że: „przyjęte w Ofercie Wykonawcy koszty pracy są nie niższe niż wynikające z przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związany jest przedmiot zamówienia, a także że przestrzegamy przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego”. Prace w budownictwie są wyższe niż pensja minimalna. Takie zdawkowe tłumaczenie niczego nie udowadnia. - w Kalkulacji kosztów branży drogowej oparł swoje wyliczenia na ofertach Podwykonawców lub przyjął kalkulacje własne, których w żaden sposób nie wyjaśnił lub zrobił to w sposób zdawkowy, ewentualnie odesłał do ofert kilku Podwykonawców, wśród których nie wszystkie są czytelne ze względu np. na to, że zawierają kwotę ryczałtową, bez rozbicia na pozycje ofertowe, co albo utrudnia wyliczenie rzeczywistej wartości kosztów bezpośrednich albo prowadzi do wniosku, że zaproponował rażąco niską cenę; - w Kalkulacji kosztów branży sanitarnej – Budowa rowów krytych, Kalkulacji kosztów branży konstrukcyjnej – Budowa ekranów akustycznych i w Kalkulacji kosztów branży konstrukcyjnej – Zabezpieczenie osuwiska oparł swoje wyliczenia całkowicie na ofertach Podwykonawców przy czym w nie wszystkich pozycjach ujął zysk; - wielokrotnie popełnił błędy w zakresie kalkulacji ceny – opierając ją na ofertach podwykonawców, tę nadto zaniżył. Jak wskazano wyżej, dla kwestii wyjaśnienia ceny istotne są także koszty pracy. W SW Z: rozdział I Instrukcja dla Wykonawców ust. XXXIV W YMAGANIA W ZAKRESIE ZATRUDNIENIA NA PODSTAW IE STOSUNKU PRACY, W OKOLICZNOŚCIACH, ​ KTÓRYCH MOWA W ART. 95, JEŻELI ZAMAWIAJĄCY PRZEWIDUJE TAKIE WYMAGANIA Zamawiający wskazał, że: O „1. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu ustawy z dnia 26.06.1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320), osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia. 2. Szczegółowe wymagania, o których mowa w art. 95 Pzp dotyczące realizacji zamówienia oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone ​ SWZ, w tym w: w - Projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, - Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), - PODSTAWOWYCH INFORMACJACH DOTYCZĄCYCH POSTĘPOWANIA”. Jak więc wynika z SW Z Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia. Oznacza to, że BUDIMEX składając wyjaśnienia ceny dnia 10.01.2024 r. powinien był uwzględnić koszty pracy. Tymczasem jedynie wyjaśnienie odnośnie kosztów pracy, na jakie zdobył się BUDIMEX to: „Ponadto wyjaśniamy, że przyjęte w Ofercie Wykonawcy koszty pracy są nie niższe niż wynikające z przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związany jest przedmiot zamówienia, a także że przestrzegamy przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wycena wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego została wykonana poprawnie”. BUDIMEX w żaden sposób nie dokonał kalkulacji kosztów pracy biorąc pod uwagę chociażby wysokość minimalnego wynagrodzenia czy składek na ubezpieczenia pracowników. Stwierdzenie, które pojawia się w wyjaśnieniach jest bardzo ogólne i nic nie udowadnia. BUDIMEX nie wskazał też, ile osób będzie zaangażowanych ​ realizację Zamówienia. w Nie ulega wątpliwości, że koszty pracy to istotna część składowa ceny ofertowej. BUDIMEX mimo wezwania Zamawiającego nie wyjaśnił tego elementu ceny. W świetle art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis ten powinien mieć zastosowanie do oferty BUDIMEX. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, zaś zgodnie z pkt 8 tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie sposób nie zwrócić uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, wedle której odrzuceniu podlega oferta zawierająca błędy w zakresie kalkulacji zaoferowanej ceny. Tak też powinno się stać z​ ofertą BUDIMEX. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3242/21: „Zamawiający mogą sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę. Jednocześnie jednak przepisy p.z.p. nie wyłączają możliwości sformułowania wezwania w sposób ogólny, np. poprzez ograniczenie się do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 p.z.p., jednak zamawiający powinni wówczas liczyć się z tym, że wykonawca może nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności, które uznaje za istotne dany zamawiający i w konsekwencji jego wyjaśnienia w zakresie określonych informacji mogą nie być dla danego zamawiającego wystarczające. Jest to sytuacja, która ​ konkretnych okolicznościach faktycznych, może uzasadniać ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ze w wskazaniem tym razem, co konkretnie w dalszym ciągu budzi wątpliwości danego zamawiającego”. W ocenie Odwołującego w Postępowaniu Zamawiający w klarowny sposób określił, że żąda od Wykonawcy podania kosztów robocizny, materiałów i​ sprzętu, czego ten nie uczynił. Z orzecznictwa Izby wynika, że nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany (tak wyrok z dnia 7 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 810/23). Jednakże oznacza to, że jeśli BUDIMEX był zobowiązany do rozbicia ceny na RMS i tego nie zrobił wtedy Zamawiający powinien był odrzucić jego ofertę. „Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ​ zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i w rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i​ konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami” (tak: wyrok z dnia 9 marca 2023 r., sygn. akt KIO 490/23). Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się odnośnie kwestii wypełnienia obowiązku złożenia odpowiednich wyjaśnień. Przykładowo w wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3583/2023, LEX nr 3652719, stwierdziła: „Udzielenie przez przystępującego tego rodzaju odpowiedzi, które nie rozpraszają w wątpliwości wyrażonych przez zamawiającego i nie zawierają informacji, których udzielenia zamawiający żądał, nie może stanowić o prawidłowym wypełnieniu obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p., co oznacza, że zaistniały jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty przystępującego zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.” W wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 901/23 LEX nr 3562594 KIO stwierdziła: „Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i​ rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów”. W wyroku z dnia 11 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 740/23 LEX nr 3555105 KIO zaznaczyła, że: „Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie ceny realizacji zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy, biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w SWZ”. Co więcej jak stanowi wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3693/21: „Tylko pierwotne złożenie wyjaśnień konkretnych, rzetelnych, odpowiadających na treść wezwania zamawiającego, a nadto popartych dowodami, umożliwia Zamawiającemu zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień. Jeśli rzetelne pierwotne wyjaśnienia ceny w jakimś aspekcie wymagają przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych informacji, wówczas Zamawiający może zwrócić się o doprecyzowanie poprzednio złożonych wyjaśnień. Wykonawca składając wyjaśnienia zaoferowanej ceny nie może zakładać, iż Zamawiający wystosuje wobec niego kolejne wezwanie, lecz winien dążyć do złożenia wyjaśnień pełnych i popartych dowodami” oraz: „Za wyjaśnienia uzasadniające ponowne wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanych cen nie mogą być uznane wyjaśnienia nierzetelne”. Odwołujący zamieścił w uzasadnieniu odwołania obszerny fragment z orzeczenia KIO z dnia 14 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 220/22. Orzeczenie to powinno stanowić wzorzec dla Zamawiającego, jak zachować się w przypadkach takich jak niniejsza sprawa. „Wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zaś powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynikało bowiem z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i​ dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący zarzucając, że przystępujący nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a mimo to zamawiający, mając obowiązek odrzucenia oferty przystępującego, takiego obowiązku nie wykonał, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 16 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że w reakcji na wezwanie zamawiającego z 18 listopada 2021 r., przystępujący ​ wyjaśnianiach z 24 listopada 2021 r. poprzestał jedynie na złożeniu ofert podwykonawców (w formie kosztorysu w uproszczonego) i złożeniu dowodu odnośnie cen trzech materiałów: kruszywa mineralnego, geokraty i opornika granitowego. Pomijając owe trzy oferty dotyczące niektórych materiałów, taki sposób skonstruowania wyjaśnień sprawił, że poza ujawnieniem wysokości marży przystępującego i nazw podwykonawców, nie przedstawiono zamawiającemu żadnych dodatkowych informacji, pozwalających prześledzić prawidłowość kalkulacji robót ponad te, które zamawiający już posiadał po analizie kosztorysów ofertowych załączonych do oferty przystępującego. Zamawiający dysponował już bowiem kosztorysami uproszczonymi przystępującego. W szczególności w wyjaśnieniach i dowodach zabrakło jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych (oprócz oferty na trzy grupy materiałów). Porównanie uproszczonych kosztorysów ofertowych przystępującego zalegających w ofercie z​ kosztorysami uproszczonymi podwykonawców pozwalało zamawiającemu jedynie dodatkowo na wyliczenie wysokości marży odwołującego i nic więcej. Wyjaśnienia przystępującego w żaden sposób nie odpowiadały treści wezwania zamawiającego i nie zawierały jakichkolwiek elementów, o których mowa w art. 224 ustawy Pzp. Podkreślenia wymagało, że zamawiający wyraźnie przypomniał przystępującemu w wezwaniu, iż składane wyjaśnienia muszą być konkretne i wyczerpujące, a także że powinny wskazywać wszystkie czynniki mające wpływ na cenę, oraz że powinny być do nich załączone dowody. Przypomnienia wymaga również, że jak wynika z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 224 ustawy Pzp powinny odnosić się wielu elementów tam wskazanych, w tym choćby wykazywać zgodność zaoferowanej ceny z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, czy z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zdaniem Izby, taki sposób przedstawienia wyjaśnień, na jaki przystępujący zdecydował się ​ piśmie z 24 listopada 2021 r., nie pozwalał zamawiającemu w żaden sposób na dokonanie analizy prawidłowości ceny w ofertowej. W wyjaśnieniach brak było choćby takich kluczowych informacji, ile osób będzie wykonywało roboty budowlane, na jakiej podstawie będą zatrudnieni, jakie stawki wynagrodzenia będą im płacone. Z kolei w odniesieniu do nasadzeń nie wskazano choćby, jakie nasadzenia zostały skalkulowane w zagregowanych pozycjach kosztorysów. Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa ​ art. 224 ustawy Pzp, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę w kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Od obowiązku ujawnienia tych czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną część robót zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy. Podkreślenia wymagało bowiem, że cena ofertowa podwykonawcy również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji podwykonawcy. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień przystępującego z dnia 24 listopada 2021 r. Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 7 lutego 2017 r. sygn. akt X Ga 535/16/za, w którym podtrzymano rozstrzygnięcie wynikające z wyroku Izby z 9 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2036/16). Powyższe oznaczało, że już 24 listopada 2021 r. zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty przystępującego z powodu braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Rację ma odwołujący zarzucając, że ​ okolicznościach danej sprawy zamawiający nie miał prawa skierować do przystępującego kolejnego wezwania do w złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co miało miejsce w piśmie z​ 30 listopada 2021 r. (…) Jak wyjaśniono wcześniej, zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę przystępującego już w momencie, gdy w reakcji na pierwsze wezwanie wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia, niezawierające prawie jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych, oprócz cen ofertowych na trzy grupy materiałów i marży samego przystępującego. Poza tymi elementami, wyjaśnienia nie zawierały jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych. Wobec powyższego zamawiający zobowiązany był, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp uznać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu i​ odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp”. Odwołujący zacytował wyrok KIO z 29.01.2020 r., sygn. akt. KIO 97/20, w świetle którego „zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została ​ oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w ​ postępowaniu [o udzielenie zamówienia – dop. aut.], w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy w cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno – lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu ​ obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez w wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych ​ SIW Z, i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w w wymaganiach zamawiającego”. Rażąco niska cena została zdefiniowana w orzecznictwie sądów okręgowych. Przykładowo SO w Katowicach w wyrok z​ dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 wskazał, że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczna kwotę”. Natomiast SO w Warszawie z dnia 6 września 2002 r. sygn. akt V Ca 1020/02 dodał, że „przez cenę rażąco niską należy rozumieć cenę znacząco odbiegającą od cen rynkowych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę.” Jeśli chodzi o kwestię niezgodności oferty z warunkami zamówienia także warto przywołać orzecznictwo KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 29 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 965/22, LEX nr 3399615 KIO orzekła: „odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny”. Odwołujący wskazał kilkadziesiąt niezgodności oferty BUDIMEX z​ warunkami zamówienia. Zamawiający przez to, że nie odrzucił jego oferty naruszył zasadę równego traktowania i przejrzystości postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zasada przejrzystości, nazywana też zasadą transparentności oznacza, że zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności podejmowanych w związku z postępowaniem. Wypełnienie przez BUDIMEX kosztorysów w sposób niedokładny i z pominięciem istotnych danych sprawia, że jego oferta niezgodna z warunkami zamówienia i powinny zostać odrzucone. Przedstawiona powyżej argumentacja Odwołującego jest zgodna z orzecznictwem Izby m.in.: 1) wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 84/22, LEX nr 332693: „Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje dorozumianej formy treści oferty, a wszelkiego rodzaju zobowiązania, których wymaga zamawiający obowiązują w równym stopniu wszystkich wykonawców. Przeciwne twierdzenie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. To zamawiający, jako gospodarz postępowania podejmuje określone decyzje, jakie oświadczenia, mające wpływ na essentialia negotii przyszłego stosunku prawnego, łączącego strony umowy, zobowiązani są mu złożyć wykonawcy, w ramach - co istotne - treści oferty. Niezłożenie ich w ramach treści oferty powoduje jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz niezgodność z treścią SWZ i​ konsekwentnie powoduje jej odrzucenie. Wykonawcy decydujący się na uczestnictwo ​ przetargu są obowiązani spełnić wymogi stawiane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ. Jeżeli treść jest niezgodna z w warunkami zamówienia, jest on zobowiązany do jej odrzucenia. Wykonawca zatem, występując w roli podmiotu profesjonalnego, musi dołożyć szczególnej staranności, aby złożona przez niego oferta była poprawna pod względem formalnym, a także aby była jednoznaczna i zrozumiała w swojej treści. Zamawiający nie może domyślać się intencji wykonawcy i interpretować treści jego oferty pod własne wymagania. Takie zachowanie mogłoby narazić zamawiającego na zarzut naruszenia zasady zachowani uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2022 r., sygn. KIO 84/22). 2) wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 958/21, LEX nr 3217394: „Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ co do treści oferty” 3) wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt KIO 346/18, „rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z​ zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i​ potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Ponadto należy wykazać na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIW Z, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia, ewentualnie również z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego”. 4) …

…Sygn. akt: KIO 1734/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowe Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działającego w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Powiatowego Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działającego w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1734/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowe Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działające w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 5478P Golina Wielka - Miejska Górka, od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 434 w m. Annopol do skrzyżowania z drogą krajową nr 36 w m. Miejska Górka”. Nr. sprawy: PCUW.261.2.6.2025.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 marca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00129182. W dniu 5 maja 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg sp. z o.o. (dalej jako: SKM Dróg), czego konsekwencją był nieprawidłowy i bezpodstawny wybór oferty SKM Dróg jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie, czego konsekwencją było sprzeczne z ustawą pzp, uznanie przez Zamawiającego, że oferta dodatkowa złożona przez SKM Dróg w postępowaniu była nie mniej korzystna niż oferta podstawowa, pomimo, że za taką nie powinna być uznana albowiem ceny jednostkowe za wykonanie niektórych pozycji kosztorysowych zaoferowane w ofercie dodatkowej były wyższe od cen zaoferowanych w ofercie podstawowej, tj. w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty dodatkowej, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg, pomimo że oferta dodatkowa złożona przez tego wykonawcę była mniej korzystna niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co zgodnie z warunkami zamówienia przewidzianymi w SZW IDW powinno prowadzić do jej odrzucenia. i w konsekwencji zarzutów z pkt 1 i 2: 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty SKM Dróg w sytuacji, gdy dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty dodatkowej tego wykonawcy; a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez SKM Dróg jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty SKM Dróg z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem oferty SKM Dróg Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że SKM Dróg w kosztorysach załączonych do oferty dodatkowej, podwyższył ceny jednostkowe za wykonanie robót wyszczególnionych w niektórych z pozycji kosztorysowych, co w ocenie Odwołującego jest niedopuszczalne biorąc pod uwagę przepisy pzp oraz postanowienia SW Z IDW. SKM Dróg złożył ofertę dodatkową mniej korzystną niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co powinno prowadzić do jej odrzucenia na mocy przepisów ustawy pzp. Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia możliwość przeprowadzenia negocjacji, z której to możliwości Zamawiający skorzystał. Konsekwencją tego było zaproszenie Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych wraz z kosztorysami. SKM Dróg, którego oferta dodatkowa została ostatecznie uznana za najkorzystniejszą, zawierała niższą cenę względem ceny z oferty złożonej przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również niższą od ceny oferty dodatkowej złożonej przez Odwołującego. Mogło to prowadzić do wniosku (błędnego), że oferta dodatkowa SKM Dróg była ofertą korzystniejszą od oferty podstawowej. Analiza oferty dodatkowej prowadzi jednak do wniosku zgoła innego, albowiem ceny jednostkowe zaoferowane przez SKM Dróg w kosztorysach załączonych do oferty dodatkowej, były wyższe od cen jednostkowych z kosztorysów załączonych do oferty podstawowej, co oznacza, że oferta dodatkowa była w istocie mniej korzystna niż oferta podstawowa. Taka konstatacja prowadzi do stwierdzenia, że oferta dodatkowa SKM Dróg jest niezgodna z art. 296 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie wskazuje, że Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Niemniej zgodnie z cytowanym przepisem oferta dodatkowa nie może być jednak mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący wskazał, że mniej korzystna wycena zawarta w ofercie dodatkowej SKM Dróg dotyczyła branż: PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ oraz PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450. Jednocześnie Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe porównanie kosztorysów ofertowych załączonych przez SKM Dróg do oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oraz oferty dodatkowej, z którego to porównania wynika w których pozycjach kosztorysowych SKM Dróg zaoferował wyższe ceny jednostkowe. Odwołujący podkreślił, że wskazanego powyżej wniosku dotyczącego złożenia przez SKM Dróg oferty dodatkowej mniej korzystnej od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nie zmienia okoliczność, że globalnie cena z oferty dodatkowej była niższa od tej wskazanej w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Pojęcia „korzystności” nie można bowiem sprowadzać wyłącznie do analizy globalnej ceny ofertowej. Na wskazaną okoliczność zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22. Błędnym byłoby zdaniem Odwołującego przyjęcie, iż niższa cena ofertowa zawsze będzie stanowiła ofertę korzystniejszą. Niewątpliwie podwyższenie cen jednostkowych uznać należy za ofertę mniej korzystną, a w związku z tym podlegającą odrzuceniu. W złożonej ofercie dodatkowej można jedynie zaoferować ceny jednostkowe takie same albo niższe. W ocenie Odwołującego nie jest dopuszczalne zaoferowanie cen, w tym cen jednostkowych, wyższych w ofercie dodatkowej niż w ofercie podstawowej. Obligatoryjnym elementem oferty zarówno podstawowej jak też oferty dodatkowej były kosztorysy ofertowe, opracowane według wzoru stanowiącego załącznik do SW Z. Tym samym sam Zamawiający uznał, że poszczególne ceny jednostkowe są istotne i zamierzał te ceny badać w ramach oceny ofert. W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia w niniejszej sprawie ma również okoliczność określenia przez Zamawiającego we Wzorze Umowy wynagrodzenia Wykonawcy jako kosztorysowego. Tym samym rozliczenie wykonanych robót nastąpi na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie ofertowym, co wprost wynika z par. 12 ust. 4 Wzoru Umowy. Ilości robót wskazane w kosztorysie ofertowym, są elementem zmiennym, stąd ostateczna wartość wynagrodzenia najpewniej różnić się będzie od wartości wynagrodzenia wskazanego w Ofercie Wykonawcy. Wobec podwyższenia niektórych cen jednostkowych w ofercie dodatkowej przez SKM Dróg i zmiennej ilości robót (z czym zawsze mamy do czynienia w przypadku wykonywania inwestycji budowlanych) nie jest wykluczone, że w przypadku znacznego niedoszacowania ilości robót z pozycji co do których SKM Dróg zaoferował wyższe ceny jednostkowe, ostatecznie wartość wynagrodzenia należnego temu Wykonawcy będzie wyższa od ceny całkowitej z oferty podstawowej. Sytuacja ta nie jest wykluczona, skoro niektóre ceny jednostkowe zaoferowane w ofercie dodatkowej są dwukrotnie wyższe od cen zaoferowanych w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób sprzeczny z ustawą pzp nie dokonał odrzucenia oferty dodatkowej złożonej przez SKM Dróg, czego konsekwencją było nieuprawnione stwierdzenie, że SKM Dróg złożył ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, podczas gdy w sytuacji odrzucenia tej oferty, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał dalej, że oferta dodatkowa złożona przez SKM Dróg powinna zostać odrzucona również z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z IDW. Zamawiający wyraźnie przewidział w SW Z IDW, że Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (pkt. 3.8 SW Z IDW). Zgodnie zaś z pkt 3.11 SW Z IDW, Oferta dodatkowa, mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlegała odrzuceniu. Zamawiający wyraźnie przewidział w warunkach zamówienia, w jaki sposób powinna zostać złożona oferta dodatkowa oraz jakie konsekwencje nastąpią dla danego Wykonawcy, w sytuacji, w której oferta dodatkowa będzie mnie korzystna od oferty złożonej w odpowiedzi na zamówienie. Z niezrozumiałych względów Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg, pomimo że ta była oczywiście mniej korzystna niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 987/19 z 13 czerwca 2019 r. Oferta dodatkowa SKM Dróg powinna zostać odrzucona również z uwagi na jej niezgodność warunkami zamówienia, odnoszącymi się do zasad składania tego rodzaju ofert. Odwołujący podniósł, że zarzut nr 3 ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 i 2 w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać ofertę SKM Dróg za najkorzystniejszą. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba postanowiła uwzględnić wniosek Odwołującego zgłoszony na posiedzeniu i nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcy SKM DRÓG sp. z o.o. z siedzibą w Rawiczu z uwagi na nieprzekazanie przystąpienia Odwołującemu w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Jak Izba ustaliła, Zamawiający w dniu 6 maja 2025 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Jak wynika z dowodu nadania załączonego do zgłoszonego przystąpienia wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. nadał kopię zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu w dniu 8 maja 2025 r. w placówce Poczty Polskiej. Odwołujący otrzymał kopię przystąpienia w dniu 12 maja 2025 r. (dowód doręczenia przesyłki złożony przez Odwołującego na posiedzeniu). Z powyższego wynika, że wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. przekazał Odwołującemu kopię przystąpienia po terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp, który upływał w dniu 9 maja 2025 r. W ocenie Izby, skoro zgłoszenie przystąpienia musi nastąpić w terminie 3 dni od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, a wykonawca zobowiązany jest załączyć do zgłoszenia dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie to oczywistym jest, że to przekazanie musi nastąpić przed upływem terminu na zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Izby. Przepis zobowiązujący do załączenia dowodów przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie ma na celu umożliwienie zapoznania się z kręgiem uczestników postępowania przez strony w tym samym terminie. Jakkolwiek przepis stanowi o „przesłaniu” dopuszczając różne formy przekazania kopii przystąpienia to niewątpliwie musi to być przesłanie skuteczne umożliwiające stronom zapoznanie się ze zgłoszeniem przystąpienia w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie. Wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. nie dokonał przesłania skutecznego w odpowiednim terminie, gdyż Odwołujący uzyskał informację o zgłoszeniu przystąpienia dopiero w dniu 12 maja 2025 r., a więc 3 dni po terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp. Z tych powodów Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia jest nieskuteczne i nie dopuściła wykonawcy SKM DRÓG sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - Zamawiający przewidział w SWZ tryb podstawowy z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy pzp, - „3. ZASADY OBOW IĄZUJĄCE PRZY ZASTOSOWANIU PROCEDURY NEGOCJACJI TREŚCI ZŁOŻONYCH OFERT (…) 3.7. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert opisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży oferty dodatkowej, wówczas wiążąca będzie oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. 3.8. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. 3.9. Oferta dodatkowa winna być złożona wg Załącznika Nr 1 do SW Z. 3.10. Oferta przestaje wiązać Wykonawcę w takim zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. 3.11. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.” - „5. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA 5.1. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej nr 5478P Golina Wielka - Miejska Górka, od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 434 w m. Annopol do skrzyżowania z drogą krajową nr 36 w m. Miejska Górka.” - „10. INFORMACJA O PODMIOTOW YCH I PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH 10.1. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć: (…) Wypełniony kosztorys ofertowy wg Załącznika Nr 8 do SW Z Kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi na poszczególne elementy zamówienia, w oparciu o wzór dokumentu zamieszczonego w Załączniku Nr 8 do SW Z - rozumiane jako przedmiotowy środek dowodowy określony w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp. Zamawiający działając w myśl art. 106 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, żąda innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Wskazany w niniejszym punkcie kosztorys ofertowy stanowi podstawę prawidłowego rozliczania rzeczowo – finansowego pomiędzy Zamawiającym, Wykonawcą jak również gwarantuje zapewnienie terminowego zakończenia przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy Pzp wymagane przez Zamawiającego kosztorys ofertowy, w żadnym stopniu nie ograniczaj uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że ofertowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę wskazanych w dokumentach zamówienia przedmiotowych środków dowodowych lub jeśli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.” - „18. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOW YWANIA OFERT (…) 7) wypełniony Kosztorys ofertowy - wg Załącznika Nr 8 do SWZ.” - „21. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 21.1. W ofercie Wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), z dokładnością do 1 grosza, tj. do dwóch miejsc po przecinku. 21.2. W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SW Z oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia.” - „22. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 22.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie niżej podane kryteria: Cena 40 %, Okres gwarancji 60%. (…).” Zgodnie z projektem umowy: „§ 12 1. Wynagrodzenie za cały przedmiot zamówienia określa oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym. 2. Podstawą do rozliczenia za cały przedmiot umowy stanowić będzie protokół końcowy odbioru robót podpisany przez inspektora nadzoru, kierownika budowy, przedstawiciela Jednostki realizującej i Wykonawcy. 3. Inspektor nadzoru ma obowiązek sprawdzenia robót objętych protokołem odbioru w terminie 7 dni od daty doręczenia inspektorowi dokumentów rozliczeniowych. 4. Za wykonanie przedmiotu umowy Jednostka realizująca zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ustalone w oparciu o ceny i narzuty podane przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym oraz ilości rzeczywiście wykonanych robót stwierdzonych na podstawie powykonawczego obmiaru robót.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 28 marca 2025 r. w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, w tym oferta Odwołującego z ceną: 8 965 147,78 zł oraz SKM DRÓG z ceną: 8 424 280,44 zł. Zgodnie z kosztorysem ofertowym złożonym przez SKM DRÓG: PROJEKT DROGOW Y: 5 411 314,35 zł, PROJEKT KANALIZACJI DESZCZOW EJ: 415 250,00 zł, PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ: 608 645,77 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y LINII ELEKTROENERGETYCZNEJ nn 0,4kV: 28 519,76 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y SIECI TELEKOMUNIKACYJNEJ: 227 775,75 zł, PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450: 157 502,86 zł, OGÓŁEM NETTO: 6 849 008,49 zł, VAT: 1 575 271,95 zł, OGÓŁEM BRUTTO: 8 424 280,44 zł. Pismem z dnia 4 kwietnia 2025 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do negocjacji wskazując, że: „4) Kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert: kryterium oceny ofert podlegającym negocjacjom będzie cena złożonej przez Wykonawcę oferty.” Zamawiający poinformował również o: „1) Wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji; 2) których oferty zostały odrzucone:” Odwołujący: 1 Cena: 53,73% 2 Okres gwarancji: 40%: 93,73%, SKM DRÓG: 1 Cena: 57,31% 2 Okres gwarancji: 40%: 97,31%. Zamawiający przeprowadził negocjacje i w dniu 7 kwietnia 2025 r. zaprosił Wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert dodatkowych oferty dodatkowe złożyło 5 wykonawców, w tym Odwołujący: 7 789 092,24 zł i SKM DRÓG: 7 749 492,24 zł. Zgodnie z kosztorysem ofertowym oferty dodatkowej SKM DRÓG: „PROJEKT DROGOW Y: 4 949 756,20 zł, PROJEKT KANALIZACJI DESZCZOW EJ: 325 202,00 zł, PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ: 648 740,52 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y LINII ELEKTROENERGETYCZNEJ nn 0,4kV: 19 628,20 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y SIECI TELEKOMUNIKACYJNEJ: 160 729,25 zł, PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450: 196 344,03 zł, OGÓŁEM NETTO: 6 300 400,20 zł, VAT: 1 449 092,05 zł, OGÓŁEM BRUTTO: 7 749 492,24 zł. Pismem dnia 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał SKM DRÓG do wyjaśnienia treści złożonej oferty dodatkowej, przez: „wyjaśnienie, dlaczego w pozycjach: • 1, 3, 12, 14, 15, - kosztorys KŁADKA PIESZO-ROWEROWA, • 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.11, 1.13 – kosztorys przebudowy sieci telekomunikacyjnej, • 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21 – kosztorys REMONT MOSTU, • 33 – kosztorys DROGI ceny jednostkowe w ofercie dodatkowej uległy zwiększeniu w porównaniu do treści oferty pierwotnej.” Pismem z dnia 24 kwietnia 2025 r. wykonawca SKM DRÓG złożył wyjaśnienia:„Wykonawca, SKM DRÓG Sp. z o.o. (dalej Wykonawca) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Powiatowego Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty dodatkowej potwierdza, iż nastąpił w kosztorysie ofertowym wzrost wartości cen jednostkowych: • 1, 3, 12, 14, 15, - kosztorys KŁADKA PIESZO-ROWEROWA, • 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.11, 1.13 – kosztorys przebudowy sieci telekomunikacyjnej, • 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21 – kosztorys REMONT MOSTU, • 33 – kosztorys DROGI. Wykonawca zwraca jednak uwagę, iż pkt 22.2 SW Z w zakresie kryteriów ocen oferty wskazywał na „cena” (w liczbie pojedynczej) w odniesieniu do ceny z formularza ofertowego. W zakresie kryteriów ocen nie wskazano cen jednostkowych przyjętych w kosztorysie ofertowym. Tak więc Zamawiający nie oparł kryterium oceny ofert o ceny jednostkowe co oznacza, że Zamawiający nie powinien porównywać cen poszczególnych elementów, które są składnikami całościowego zamówienia. Zamawiający jako podstawę kryterium przedstawił cenę z formularza ofertowego (a nie kosztorysu, który zgodnie z pkt 10.1 SW Z określono wyłącznie jako środek dowodowy, a nie kryterium oceny oferty), co oznacza, że zamiast oceny każdego elementu indywidualnie przyjął jako kryterium cenę całościową. Równocześnie właśnie o kryterium ofertowym mowa w art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. i kryterium te niewątpliwie było korzystniejsze w ofercie dodatkowej względem oferty pierwotnej. Biorąc pod uwagę, iż za kryterium oceny ofert przyjęto cenę z formularza ofertowego, a nie ceny jednostkowe ich ewentualny wzrost przy korzystniejszym ogólnym kryterium ceny ma jednoznacznie przełożenie na spełnienie przez Wykonawcę normy art. 296 ust. 2 P.z.p. Kryterium oceny oferty dodatkowej nie jest bowiem w tym zakresie mniej korzystne dla Zamawiającego. W przypadku określonym w SW Z cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego może być rozpatrywana wyłącznie pod kontem oceny rażąco niskiej ceny. Dodatkowo przy tak skonstruowanych kryteriach SW Z przystępujący do przetargu Wykonawca, przygotowując ofertę miał prawo oczekiwać, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3, że to właśnie zaproponowana przez niego cena z formularza ofertowego będzie decydowała o wyniku postępowania. Wykonawca dodatkowo oświadcza, iż pomimo zaoferowanie wzrostu w/w cen jednostkowych Zamawiający w żadnym razie nie poniesie szkody, a zapłacone wynagrodzenie z uwagi na uwarunkowania projektowe i kosztorysowe będzie zawsze bardziej korzystne niż oferta pierwotna oraz oferty dodatkowe innych Wykonawców. (…) zwiększenie niektórych cen jednostkowych, przy jednoczesnym zmniejszeniu innych cen jednostkowych w ofercie dodatkowej nie musi spowodować, że oferta taka będzie mniej korzystna dla zamawiającego. W celu jednoznacznego stwierdzenia, że oferta taka będzie dla zamawiającego korzystniejsza niż oferta pierwotna należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności występujące w konkretnym stanie faktycznym. Tak więc dążąc do wyjaśnienia kompleksowego Wykonawca przedstawia oświadczenie posiadającego uprawnienia do projektowania i kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń Pana R.Z. (Absolwenta Politechniki Wrocławskiej na Wydziale Budownictwa Lądowego i Wodnego o specjalizacji Inżynieria Mostowa. (…) W kolejnym kroku swojej kariery zdecydował się na współprowadzenie biura projektowego Rafins Mosty) potwierdzającymi brak możliwości (z uwagi na kwestie projektowe) pogorszenia sytuacji Zamawiającego przez wzrost podniesionych pozycji kosztorysowych. Dalej Wykonawca podkreśla, iż jego pierwotna oferta opiewała na kwotę 8.424.280,44 zł, a oferta dodatkowa na kwotę 7.749.492,24 zł. Oferta dodatkowa byłaby wiec korzystniejsza w kryterium oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Równocześnie maksymalna różnica w cenach jednostkowych, w których nastąpił wzrost (w ofercie dodatkowej) wyniósł kwotę 81.562,42 zł. Analiza wzrostu cen niektórych pozycji kosztorysowych, choć zauważalny stanowi niewielki procent całkowitej wartości oferty. W efekcie wpływ tych cen jednostkowych jest marginalny i w żaden sposób nie niweluję znacząco korzystniejszej oferty dodatkowej Wykonawcy względem oferty pierwotnej. Szczegółowo analizę można przedstawić w poniższy sposób: Kosztorys Kładka pieszo-rowerowa (…) Kosztorys Przebudowa sieci telekomunikacyjnych (…) Kosztorys Remont mostu (…) Kosztorys Drogi (…) Łączna różnica wartości ofert 81 562,42 zł. Uwzględniając założenia projektowe nie istnieje racjonalny argument jakoby w/w ilości z zakwestionowanych pozycji kosztorysowych mogły wzrosnąć kilkukrotnie doprowadzając ofertę dodatkową wykonawcy do wartości mniej korzystnych niż oferta pierwotna. Zarówno doświadczenie życiowa, jak i branżowe w całości powyższemu przeczy. Wykonawca zaznacza, iż uwzględniając przyjęte kryterium oceny ofert to cena ofertowy dodatkowej Wykonawcy gwarantuję najniższy całkowity koszt realizacji zamówienia. Niższa ogólna cena ofertowa Wykonawcy gwarantuję realne oszczędności budżetu Powiatu Rawickiego. Powyższe jest jasne w świetle faktu, iż dla oceny czy oferta dodatkowa w przyjętym kryterium ceny jest korzystniejsza od oferty pierwotnej, istotna jest okoliczność, ile zamawiający faktycznie zapłaci za wykonane roboty, usługi lub dostawy. W takim zakresie nie jest zaś możliwy i racjonalny wzrost wynagrodzenia na kilku wyżej wskazanych pozycjach kosztorysowych o kwotę 674.788,20 zł brutto (różnice ofert pierwotnej i dodatkowej). Przy czym wartości wzrostu cen jednostkowych dotyczą głównie kładki pieszo rowerowej oraz robót mostowych. Założenia projektowe dla tego typu obiektów są zaś w szczególności wyznaczone właściwymi normami i w tym zakresie istotne zmiany nie są możliwe. Wykonawca w zakresie kosztorysu remontu mostu wyjaśnia, iż żadne zmiany ilościowe w obrębie tego obiektu nie są racjonalnie możliwe. Most ten jest objęty dokumentacją obiektu mostowego prowadzoną przez Powiatowy Zarząd Dróg w Rawiczu, która zawiera informacje o konstrukcji, budowie, eksploatacji i konserwacji mostu. Projekt oparty i zgodny z w/w dokumentacją nie uległ zmianą i potwierdził wartości ilościowe. W konsekwencji na tak zinwentaryzowanym obiekcie nie może dojść do wzrostu poz.10-15 odnoszących się do metrów sześciennych obiektu. Dodatkowo ceny jednostkowe, które uległy wzrostowi dotyczą w dużej części prac rozbiórkowych i demontażowych, które z uwagi na swój charakter, rodzaj i inwentaryzację nie rodzą ryzyka wzrostu zakresu pracy. Wykonawca przeprowadzi wizję lokalną, która potwierdza prawdziwość inwentaryzacji projektowej remontowanego mostu. W konsekwencji nie jest fizycznie możliwy na remoncie mostu m.in. wzrost ilości demontażu i rozbiórek (poz. 3-7), długości renowacji balustrad (poz. 21) oraz krawężnika mostowego (poz. 21 – zgodna ilościowo z poz. 3 dotyczącą demontowanego krawężnika zastępowanego w proporcji 1:1). W przedmiocie kosztorysu na przebudowę sieci komunikacyjnej Wykonawca zwraca uwagę, iż oferta pierwotna opiewała na kwotę 280.164,17 zł brutto i w wyniku negocjacji została obniżona do kwoty 197.696,98 zł brutto tj. o 29,44%. W takich okolicznościach wzrost cen jednostkowych w niektórych pozycjach oferty dodatkowej o łączną wartość 551,50 zł jest zupełnie nieistotny i nie rodzi żadnego ryzyka poniesienia szkody tj. większej ceny w odniesieniu do oferty pierwotnej. Wartość pozycji, na której nastąpił wzrost w stosunku do oferty dodatkowej na całą przebudowę sieci komunikacyjnej wynosi zaledwie 0,28%. Nie sposób przy takiej różnicy racjonalnie argumentować o mniej korzystnej ofercie. Nie istnieje ryzyko po stronie Zamawiającego, iż finalnie nawet w zakresie tych prac zapłaci wyższą kwotę niż wynikała z oferty pierwotnej. W zakresie kosztorysu drogowego Wykonawca wyjaśnia, iż poz. 33 obejmowała wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki SMA 11, grubości 4 cm i wzrosła o 1 zł ma metrze kwadratowym w ofercie dodatkowej. Jednakże wykonanie w/w prac nie będzie możliwe bez wykonania Mechanicznego profilowania i zagęszczenia (poz. 29), Podbudowy (poz. 30 i 31) i Warstwy wiążącej (poz. 32). Pracę te są wzajemnie powiązane. Wykonawca tymczasem na pozycjach 29-32 w ofercie dodatkowej obniżył ceny jednostkowe w istotny sposób. W konsekwencji cały dział Konstrukcja nawierzchni jezdni KR2 zawiera korzystniejszą ofertę, a wykonanie warstwy ścieralnej bez wcześniejszych i korzystniejszej cenowo prac z poz.29-32 jest nie możliwe technicznie. Tak więc nie istnieje ryzyko poniesienia na tych pracach szkody przez Zamawiającego. W przedmiocie kosztorysu kładki pieszo-rowerowej również nie można racjonalnie zakładać wzrostu wartości ilościowych opartych o sporządzony i zatwierdzony projekt budowy. Projekt taki oparty o Specyfikację Techniczną, projekt budowlany i stosowne wytyczne (zob. Biliszczuk J., Projektowanie stalowych kładek dla pieszych, Dolnośląskie Wydawnictwo Edukacyjne, Wrocław, 2004, Buchner A., Trasy mostowe w krajobrazie miasta, PW N, Warszawa-Łódź, 1982, Kowalski D., Korozja i zniszczenia kształtowników stalowych o przekrojach zamkniętych, Przegląd Budowlany, 5/2016. Dz.U. nr 43 poz. 430, 1999.Dz.U. nr 63 poz. 735, 1999, Kowalski K., Projektowanie bez barier, Stowarzyszenie Przyjaciół Integracji, Warszawa, 2010., PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia, PKN, Warszawa, 1985, PN-EN 1991-2:2007 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 2: Obciążenia ruchome mostów, PKN, Warszawa, 2007, PN-EN 1991-1-7:2008 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-7: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania wyjątkowe, PKN, Warszawa, 2008, PN-EN 1990:2004/A1:2008 Eurokod: Podstawy projektowania konstrukcji, PKN, Warszawa, 2008. PNEN 1991-1-4:2008 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-4: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania wiatru, PKN, Warszawa, 2008, A., Mosty dla pieszych, WKŁ, Warszawa, 2011. PN-EN 1991-1-5:2010 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-5: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania termiczne, PKN, Warszawa, 2010.) jako obiekt szczególnego znaczenia i projektowania w zakresach ilościowych (metrów sześciennych i bieżących) nie może ulec zwiększeniu. W konsekwencji nie ma ryzyka, iż na takim obiekcie wzrośnie wartość wynagrodzenia kosztorysowego i przewyższy dla Zamawiającego korzyści ze znacznego obniżenia ceny na innych częściach kosztorysu ofertowego. Konstrukcja kosztorysu ofertowego mającego postać uproszczonego sprawia, iż żadne zmiany w zakresie pozycji kosztorysowe w obrębie ilościowym nie mogłyby być uznane za zmiany nieistotne i są skrajnie nieprawdopodobne. Możliwość zmiany mogłyby (z przyczyn opisu Specyfikacji Technicznej i kosztorysu) objąć nie zmiany ilościowe, a co najwyżej pracę nie objęte pozycjami kosztorysowymi. Takie zaś pracę definiowane są zaś w projekcie umowy (stanowiącej cześć SW Z) jako roboty dodatkowe z §14 ust. 1 pkt c wyceniane nie na podstawie oferty, a KNSR oraz KNR i średnich cen wg wydawnictwa SEKOCENBUD obowiązującego w danym okresie rozliczeniowym. Wykonawca oświadcza także, iż nie będzie uznawał za roboty dodatkowe, czy też podlegające wynagrodzeniu kosztorysowemu pracę przewyższające zakresem przyjęte założenia dla pozycji kosztorysowych, w których ceny jednostkowe uległy wzrostowi. Już z powyższego faktu Zamawiający może być pewny braku ewentualnej szkody.” Pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty SKM DRÓG jako najkorzystniejszej. Dowody Odwołującego załączone do odwołania i złożone na rozprawie: 1. porównanie kosztorysów załączonych przez SKM Dróg do oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oraz do oferty dodatkowej. 2. wycinek z projektu dot. obiektu mostowego. 3. porównanie ilości przedmiarowych z ilościami rozliczonymi na inwestycji bardzo podobnej do będącego przedmiotem postępowania obiektu mostowego wchodzącego w skład inwestycji, która była realizowana przez Odwołującego. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający powinien był odrzucić ofertę SKM DRÓG z uwagi na zaoferowanie w ofercie dodatkowej kilku cen jednostkowych wyższych niż w ofercie pierwotnej. Odwołujący podnosił, że w świetle art. 296 ust. 2 i postanowień dokumentów zamówienia, tak złożona oferta dodatkowa, pomimo że o niższej cenie ofertowej od oferty pierwotnej powinna zostać uznana za mniej korzystną, a w konsekwencji jako podlegającą odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp względnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Analiza dokumentacji postępowania oraz stanowisk Stron doprowadziła Izbę do przekonania o niezasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Natomiast art. 296 ust. 2 ustawy pzp stanowi: „2. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że nie było sporne w sprawie, iż wykonawca SKM DRÓG zaoferował w ofercie dodatkowej wykonanie kilku pozycji kosztorysu po cenach jednostkowych wyższych niż w ofercie pierwotnie złożonej. Nie było również sporne, że cena globalna oferty dodatkowej SKM DRÓG była niższa od ceny całkowitej z podstawowej oferty. Mając więc na względzie, że Zamawiający ustanowił w postępowaniu dwa kryteria oceny ofert: cenę oraz okres gwarancji, oraz okoliczność, że przedmiot negocjacji i ewentualne zmiany w ofertach miałby dotyczyć wyłącznie kryterium „ceny” to zdaniem Izby w świetle art. 296 ust. 2 ustawy pzp Wykonawca SKM DRÓG złożył ofertę dodatkową nie mniej korzystną od oferty wcześniej złożonej. Izba nie zgadza się z interpretacją ww. przepisu zaprezentowaną przez Odwołującego i argumentacją, że nie tylko cena całkowita oferty powinna być nie mniej korzystna w ofercie dodatkowej, ale również poszczególne składowe tej ceny, w tym przypadku ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego. Izba zauważa, że art. 296 ust. 2 ustawy pzp wprost wskazuje, że oferta dodatkowa zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ustalił w postępowaniu, że negocjacje będą dotyczyły kryterium całkowitej ceny ofertowej a nie cen jednostkowych. Wykonawca był więc uprawniony w ramach ukształtowania nowych propozycji dokonać weryfikacji wyceny zamówienia za poszczególne prace z uwzględnieniem, że globalna cena oferty nie mogła być mniej korzysta od zaoferowanej poprzednio. Izba w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1155/25, w którym Izba wskazała: „Izba miała jednak na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryterium oceny ofert stanowiła cena łączna całej oferty. Wskazać należy, że Zamawiający miał możliwość ustanowienia kryteriów w postaci cen za poszczególne pozycje, jednak z tej możliwości nie skorzystał. Wolą Zamawiającego była ocena ofert na podstawie jednej ceny, tj. ceny łącznej danej oferty. W tych okolicznościach, literalne brzmienie art. 296 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala na badanie ofert pod względem każdej z cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie, bowiem nie stanowią one kryterium oceny ofert. Badaniu podlega cena łączna, a ta w przypadku Konsorcjum jest korzystniejsza od ceny zaoferowanej w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.” Nadto, jak wskazano w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod. red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: Nowe „ propozycje w zakresie treści oferty. Jeśli wykonawca zdecyduje się na złożenie oferty dodatkowej, oferta ta powinna zawierać nowe propozycje w zakresie treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Przypomnieć należy, że wskazanie kryteriów oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje, stanowi obowiązkową treść zaproszenia do negocjacji (zob. art. 289 ust. 5 Pzp). W zaproszeniu do negocjacji zamawiający może wskazać wszystkie lub niektóre kryteria oceny ofert określone w SW Z. Przykładowo, jeżeli w zaproszeniu do negocjacji zamawiający wskaże kryterium: cena oraz warunki gwarancji, to wykonawca w ofercie dodatkowej może zaoferować nową cenę i nowe warunki gwarancji, przy czym oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Wykonawca może złożyć nową propozycję dotyczącą wybranych lub wszystkich wskazanych w zaproszeniu do negocjacji kryteriów oceny ofert. A zatem, odnosząc się do wskazanego wyżej przykładu, jeśli w zaproszeniu do negocjacji wskazane zostały kryterium ceny i kryterium warunków gwarancji, to nowe propozycje mogą dotyczyć niższej ceny i korzystniejszych warunków gwarancji albo wyłącznie niższej ceny, albo wyłącznie nowych, korzystniejszych warunków gwarancji. Nie jest zatem możliwe zaoferowanie niższej ceny i mniej korzystnych warunków gwarancji niż te wskazane w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nawet jeżeli bilans tych kryteriów byłby korzystniejszy niż w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Stosownie bowiem do treści art. 296 ust. 2 zd. drugie Pzp oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji.” Analiza powyższego stanowiska prowadzi do oczywistej konstatacji, że „korzystność”, o której mowa w art. 296 ust. 2 ustawy pzp może być rozpatrywana wyłącznie w kontekście kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Jeśli Zamawiający zdecydowałby, że negocjacjom podlegać będzie i cena, i okres gwarancji, to mniej korzysta oferta dodatkowa byłaby wtedy, gdyby wykonawca zaoferował gorsze warunki cenowe bądź gorsze warunki gwarancyjne. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w odniesieniu do oferty złożonej przez SKM DRÓG. Zamawiający dążył do uzyskania w wyniku składanych ofert dodatkowych korzystniejszej oferty cenowej rozumianej jako łączna cena ofertowa stanowiąca kryterium oceny ofert. Okoliczność, że Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych wbrew twierdzeniom Odwołującego nie oznacza, że zamierzał dokonywać wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o porównanie cen jednostkowych. Zamawiający mógł badać te ceny pod względem rażąco niskiej ceny, ale poszczególne ceny jednostkowe kosztorysów nie stanowiły kryterium oceny ofert, podobnie jak ceny za wykonanie określonych branż. Nie było sporne, że SKM DRÓG złożył ofertę dodatkową o niższej cenie całkowitej niż w pierwotnej ofercie. Skoro więc oferta dodatkowa ww. Wykonawcy nie była mniej korzysta w kryterium oceny ofert: „cena” niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to uznać należało, że zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty SKM DRÓG nie potwierdził się. Izba dodatkowo zauważa, że argumentacja Odwołującego, że zaoferowane w kilku pozycjach wyższe ceny jednostkowe w kosztorysie SKM DRÓG mogą przy zmiennej ilości robót na etapie realizacji zamówienia spowodować, że wynagrodzenie ww. Wykonawcy będzie dużo wyższe od zaoferowanej ceny w ofercie podstawowej stanowi wyłącznie spekulacje Odwołującego. Odnosząc się przy tym do twierdzenia Odwołującego, że: „Ilości robót wskazane w kosztorysie ofertowym, są elementem zmiennym, stąd ostateczna wartość wynagrodzenia najpewniej różnić się będzie od wartości wynagrodzenia wskazanego w Ofercie Wykonawcy.” Izba zwraca uwagę, że taka sytuacja może zaistnieć w każdym postępowaniu, w którym zamawiający przewidział kosztorysowe wynagrodzenie niezależnie od wysokości cen jednostkowych. Wykonawca SKM DRÓG złożył przy tym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie analizy poszczególnych cen jednostkowych, które uległy wzrostowi w kontekście wykazania braku wpływu wzrostu tych cen na korzystność oferty dodatkowej. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tych wyjaśnień, a złożone przez Odwołującego dowody nie potwierdzają stawianej przez Odwołującego tezy, że oferta dodatkowa SKM DRÓG jest mniej korzysta od oferty pierwotnej. Odwołujący przedstawił wyłącznie własne zapatrywania i przypuszczenia, że w zakresie prac dotyczących obiektu mostowego dopiero w wyniku rozbiórki wykonawcy poznają rzeczywisty stan i zakres prac co może spowodować wpływ wyższych cen jednostkowych za ten zakres prac oferty dodatkowej SKM DRÓG na cenę całkowitą oferty. Izba uznała złożone dowody, w tym dotyczące inwestycji realizowanej przez Odwołującego, za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Nie ma bowiem znaczenia dla oceny oferty SKM DRÓG jak zmieniła się ilość prac do wykonania względem zakładanych na inwestycji realizowanej kiedyś przez Odwołującego. Odwołujący nie ma obecnie wiedzy czy faktyczny zakres prac będzie się różnił i czy będą to różnice znaczące. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy niezgodność z ustawą czy warunkami zamówienia zostanie stwierdzona w sposób pewny. Jeśli Odwołujący uważał podążając za wykładnią art. 296 ust. 2 ustawy pzp, (z którą Izba się nie zgadza), że niektóre wyższe ceny jednostkowe w ofercie SKM DRÓG powodują, że oferta dodatkowa jest ofertą mniej korzystną od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to powinien był to wykazać w sposób niewątpliwy, czego nie uczynił. Kluczowym jest jednak, że przepis art. 296 ust. 2 ustawy pzp nie stanowi o sankcji odrzucenia oferty mniej korzystnej w świetle przewidywanych na etapie realizacji inwestycji zmian i ich ewentualnego wpływu na cenę całkowitą oferty, a wyłącznie w sytuacji złożenia oferty dodatkowej mniej korzystnej względem pierwotnej w którymś z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji, a takiej oferty SKM DRÓG nie złożył. Zamawiający nie ustanowił bowiem kryterium oceny ofert cen jednostkowych a wyłącznie cenę łączną oferty. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy pzp nie zasługiwał więc na uwzględnienie. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który Odwołujący opierał na postanowieniach dokumentów zamówienia analogicznych jak treść art. 296 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający nie naruszył także zasad postępowania i zasadnie nie odrzucił oferty SKM DRÓG na podstawach powoływanych przez Odwołującego, dlatego odwołanie należało oddalić. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 174/21 WYROK z dnia 9 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2021 r. przez wykonawcę D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gnieznow postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego HENBUD Sp. z o.o. Sp. K.,ul Wodna 3, 62-270 Kłecko zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego, tj. D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez tego Wykonawcę przedłożonych oraz zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez tego Wykonawcę dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postepowaniu i w konsekwencji nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego z 07.01.2021 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje wezwanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych dokumentów na potwierdzenie zdolności technicznej, tj. spełnienia wymogu z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na potwierdzenie zarzutu przywołanego w sentencji. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża: Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno w 1/3 części oraz D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno w 2/3 części, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 636 zł 02 gr (słownie: sześćset trzydzieści sześć złotych dwa groszę) tytułem dojazdu odwołującego, 3.2.zasądza od Gminy Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno na rzecz D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gnieznokwotę 2 345 zł 34 gr (słownie: dwa tysiące trzysta czterdzieści pięć złotych trzydzieści cztery grosze). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 174/21 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego - „Budowa budynku szkolno- przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj”zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 606156 - N - 2020, data zamieszczenia 04.11.2020 r. przez Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 07.01.2021 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Budowlanego HENBUD Sp. z o.o. Sp. K., ul Wodna 3, 62-270 Kłecko zwanego dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. ” albo „Przystępującym” oraz o odrzuceniu oferty D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S.,ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno zwanej dalej: „Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Wskazał: „Wykonawca Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S. ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno zwany dalej Grinbud w dniu 26 listopada 2020 r złożył ofertę w przedmiotowym postepowaniu. Zgodnie z zapisami SIW Z oferta zawierała poza formularzem oferty oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postepowania oraz warunków udziału w postepowaniu. Oferta zawierała zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Zakład Budowlany GRINBUD J. S. Gniezno do oddania wiedzy, doświadczenia oraz zdolności technicznych do realizacji przedmiotowego zadania. Do zobowiązania zostało dołączone oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia oraz warunków udziału. Do oferty zostało wniesiona gwarancja bankowa zabezpieczenia wadium w kwocie 100 00,00 zł. Postepowanie prowadzone było na podstawie art. 24aa Pzp. Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego procedurą najkorzystniejszą ofertę (liczoną jako stosunek ceny i terminu gwarancji dodatkowej) złożył Grinbud. Po otwarciu ofert w dniu 3 grudnia 2020 r. w związku z art. 90 ust 1a pkt 1 Pzp Grinbud został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Wyjaśnienia zostały złożone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i przyjęte. Następnie w dniu 8 grudnia 2020 r na podstawie art. 26 ust 2 Pzp Grinbud został wezwany do uzupełnienia oferty. W odpowiedzi zgodnie z treścią wezwania Grinbud złożył: 1. Potwierdzony za zgodność z oryginałem Wpis do Centralnej Ewidencji i Informacjio Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej - dokument wygenerowano w dniu 16.07.2020. Zamawiający w dniu złożenia oferty samodzielnie sprawdził treść wpisu CEiDG 2. Wykaz osób w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postepowaniu w którym przedstawił listę 4 osób posiadających odpowiednie uprawnienia budowlane oraz aktualny wpis do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa. Aktualność wykazu zamawiający samodzielnie potwierdził w ogólnodostępnych wykazach osób posiadających stosowne uprawnienia budowlane. 3. Ważną opłaconą polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 5 000 000 zł (polisa Ergo Hestia nr 436000209730 okres ubezpieczenia 09.02.2020 do 08.02.2021 r na sumę gwarancyjną 5 000 000,00 zł wraz z potwierdzeniem opłaty raty polisy I i II) 4. Wykaz wykonywanych robót w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Grinbud przedstawił w wykazie wykonanych robót trzy postępowania ( zamawiający żądał dwóch) 4.1 .Postepowania o nazwie: Rozbudowa budynku samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 polegająca na budowie skrzydła budynku szkolnego za kwotę brutto 8 865 667,54 zł 4.2.Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 4.3.Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej w Łęknie. Do wykazu zostały dołączone referencje od zamawiających. 1) Zamawiający w ogłoszeniu oraz zapisach SIW Z opisał warunki udziału w postepowaniu dla wykazania posiadania zdolności techniczne lub zawodowe Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) w formie kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000, 00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty. W związku z opisem formy oceny spełnienia warunku metoda spełnia/nie spełnia, warunki określone przez zamawiającego przez Grinbud zostały spełnione w zakresie terminu realizacji, wartości zamówienia oraz należytego wykonania. Warunek rodzaju przedmiotu opisany jako budynek oświatowy (szkoła, przedszkole) nie zostały spełnione. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w celu wykazania warunku wykonawca wykaże się doświadczeniem kompleksowej budowy budynku oświatowego i wskazał rodzaj budynku: szkoły lub przedszkola. Zamawiający jako prowadzący postępowanie i znający specyfikę przedmiotu zamówienia (w ostatnim okresie budował różnego rodzaju obiekty szkół i przedszkoli) oraz zakres obejmujący zaprojektowanie i realizację, precyzyjnie określił rodzaj budynku. Z uwagi na panującą sytuację epidemii i trudnościami firm wykonawczych, zamawiający przyjął adekwatne do wartości i rodzaju zamówienia warunki udziału. Zgodnie z linią orzeczniczą wykonawca nie ma wpływu na treść referencji. Zamawiający traktuje informacje zawarte w referencjach jako informacje uzupełniające. Właściwym dokumentem jest Wykaz wykonywanych robót w którym Grinbud w tabeli: zakres robót niezbędny do wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu tylko w jednym przypadku tj. rozbudowy budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni wykazał rodzaji zakres robót oraz typ obiektu spełniający warunki wskazane przez zamawiającego we wszystkich aspektach. W pozostałych przypadkach jest to budowa budynku dydaktyczno-sportowego i sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną. Zamówienia te z uwagi na rodzaj zamawiającego prowadzone były z zastosowaniem przepisów Pzp w związku z powyższym istnieje możliwość przeanalizowania zakresu tych zamówień pod względem rodzaju. Zamawiający dokonał tej analizy. W celu usystematyzowania posłużono się Polską Klasyfikacja Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. ( Dz.U. 112.1316) wraz ze zmianami w 2002 roku (Dz.U. 18.170) dalej PKOB. Zamawiający w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla wykazania posiadania zdolności techniczne lub zawodowe żądał wykazania realizacji budowy budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola). W związku z brakiem w PKOB klasyfikacji o nazwie budynki oświatowe zamawiający klasyfikuje przedmiotowe obiekty jako sklasyfikowane w sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych (klasa obejmuje budynki szkolnictwa przedszkolnego, szkolnictwa podstawowego i ponadpodstawowego). Analizując wymienione w Wykazie wykonywanych robót w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu obiektów przez Grinbud 1. Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni — ogłoszenie BZP nr 632787-N-2018 z dnia 5.10.2018 r ze zmianami. Projekt obejmuje budowę sal nauczania początkowego i sal lekcyjnych wraz z niezbędną infrastrukturą komunikacyjną, sanitarną itp. - obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych 2. Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 Ogłoszenie BZP nr 553376-N-2018 z dnia 2018-05-04 r. Fragment opisu przedmiotu zamówienia: Projektowany budynek ma za zadanie stworzyć zaplecze dydaktyczno-sportowe dla szkoły w postaci sali sportowej i sali dydaktyczne zapewniając przy tym odpowiednie pomieszczenia higieniczno-sanitarne. Budynek będzie dostosowany do organizacji imprez masowych, zapewniając odpowiednią ilość toalet i szerokości dróg ewakuacyjnych dla 922 osób mogących przebywać na trybunach sali. Projektowane pomieszczenia przewidują użytkowanie zarówno czasowe tj. sala gimnastyczna jak i nieprzeznaczone na pobyt ludzi tj. pomieszczenia pod trybunami: magazynowe, pom. techniczne oraz pomieszczenie trenerów. W budynku nie przewiduje się pomieszczeń na stały pobyt ludzi. Obiekt nie spełnia PKOBw zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). 3. Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowejw Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 — przedmiot zamówienia Budowa hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). Dodatkowo w celu potwierdzenia prawidłowej interpretacji złożonych załączników do oferty zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. na podstawie art. 22 ust 4 Pzp wezwał Grinbud do złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wykazu wykonywanych robót w taki sposób, aby wykazać że zakres robót opisany rzeczowo w wykazie jest zgodny z warunkami udziału określonymi w SIW Z.W odpowiedzi Grinbud wyjaśnił, że wszystkie inwestycje z wykazu spełniają warunek wartości zamówienia oraz charakteru zrealizowanych inwestycji. Zamawiający nie potwierdza przedstawionych argumentów dotyczących rodzaju wykazanych inwestycji.”. W dniu 12.01.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S. wniósł odwołanie na w/w czynność z 07.01.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 12.01.2021 r. (e-mailem). W ramach odwołania stwierdził: „(…) Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 89 ust 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku zgodności oferty Odwołującego z SIWZ w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest zgoda z SIW Z oraz zaniechanie przez Zamawiającego wskazania na czym niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ miałaby polegać; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty nie odnoszą się do budynków oświatowych, w sytuacji, gdy wszystkie roboty referencyjne przedstawione przez Odwołującego dotyczą budynków oświatowych; 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2) art. 26 ust. 3 i 4 PZP poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 92 ust. 1 i 3 PZP poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające, a także zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego; 5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. m. in. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W związku z powyższym wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD sp. z o. o. sp. k. jako najkorzystniejszej; b) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty; c) uznanie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jego oferta jest zgodna z SIWZ; d) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; e) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w lit. a-d) precyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień złożonej oferty lub uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4PZP 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego; Jednocześnie wskazuję, że interes Odwołującego wynika z faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. W informacji z otwarcia ofert wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest ofertą najtańszą, zaś w drugim z kryteriów jakim jest długość gwarancji drugi z oferentów zaoferował taką samą długość gwarancji. Jednakże ze względu na bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, utracił on prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe zasadnym jest uznanie, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, a na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał zatem, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (Por.: P. Janda [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan, Czarnik Zbigniew, Warszawa 2010, LexPolonica). O czynnościach Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w dniu 07 stycznia 2021 r., w związku z czym termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 12 stycznia 2021 r. i został on przez Odwołującego dochowany. (…) I [elementy stanu faktycznego] W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanym Wykonawcy w dniu 7 stycznia Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP (str. 1). Jednocześnie w uzasadnieniu swojej decyzji (str. 3) Zamawiający wskazywał już inną przesłankę odrzucenia oferty, a mianowicie wskazał, że została ona odrzucona z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego warunek rodzaju przedmiotu opisany jako budynek oświatowy (szkoła, przedszkole) nie został spełniony, co wynika z następującej oceny obiektów dokonanych przez Zamawiającego: 1) Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1, Ogłoszenie BZP nr 553376-N2018 z dnia 2018-05-04 r. - Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). 2) Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowejw Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 - przedmiot zamówienia Budowa hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). Dodatkowo Zamawiający wspomina o wezwaniu do wyjaśnień, które przekazał Wykonawcy i jednocześnie uznaje, że Zamawiający nie potwierdza przedstawionych argumentów dotyczących rodzaju wykazanych inwestycji. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że 22 grudnia o godzinie 15:19 Wykonawca dostał e-maila z enigmatycznym wezwaniem o wyjaśnienia z terminem do 28 grudnia do godziny 10:00. (Zamawiający od 24 do 27 grudnia nie pracował). W dniu 08 stycznia 2021 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do powtórzenia czynności z uwagi na stwierdzone uchybienia w toku postępowania przetargowego. W odpowiedzi przesłanej pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. Zamawiający stwierdził, że nie dokona powtórzenia czynności i że do uchybień nie doszło. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie sformułował żądania w zakresie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB, a co za tym idzie przesłane przez Odwołującego pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. wykazujące błędną decyzję Zamawiającego podjętą w dniu 07 stycznia 2021 r. jest bez znaczenia. Dowód: 1) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07 stycznia 2021 r. 2) pismo Odwołującego z dnia 07 stycznia 2021 r. 3) pismo Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2021 r. 4) pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. II [brak niezgodności z SIWZ] Z uwagi na sposób sformułowania uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz jej wewnętrznej sprzeczności w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przytoczona przez Zamawiającego podstawa prawna mając stanowić podstawę odrzucenia oferty tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP dotyczy niezgodności oferty wykonawcy z SIWZ. Odwołujący zaprzecza, aby jego oferta była niezgodna SIW Z albowiem została przygotowana na formularzach udostępnionych przez Zamawiającego w pełnym wymaganym przez niego zakresie. Na obecnym etapie nie jest możliwa bardziej rozbudowana polemika z przywołaną przez Zamawiającego podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający w żadnym miejscu nie sfomułował bowiem jakiejkolwiek próby uzasadniania na czym rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z SIW Z miałaby polegać. Co więcej - ewentualne elementy mające uzasadniać decyzję Zamawiającego dotyczące tylko i wyłącznie braku spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, co jednak nie może być uznane za niezgodność oferty z SIWZ. O zgodności treści oferty z treścią SIW Z przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 KC, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. KIO podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom (wyrok KIO z 27.11.2017 r., KIO 2383/17). Brak dokumentów wskazanych w SIW Z potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu ewidentnie nie może więc być zakwalifikowany jako niezgodność treści oferty z SIW Z - okoliczności faktyczne podane jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego nie mieszczą się w zakresie normowania art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Niezgodność oferty z SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z; ewentualnie na niezgodnym z SIW Z sposobie wyrażenia, opisaniai potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku wymaganego w SIW Z sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego świadczenia (np. przez brak przedłożenia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP) /wyrok KIO z 2.02.2015 r„ KIO 103/15, wyrok KIO z 7.05.2014 r. KIO 796/14/ Z powyższych względów brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. III [brak wymogu w SIWZ] W żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie zawarł wymogu, aby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy musieli przedstawić, że zrealizowane przez nich obiekty zostały zaklasyfikowane do konkretnej kategorii według klasyfikacji PKOB,a mianowicie w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych W związku z powyższym należy uznać, że ocena dokonywana przez Zamawiającego przez pryzmat nieistniejącego w SIW Z wymogu jest oceną nieprawidłową i zmierza jedyniew celu wyboru preferowanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w opisany sposób czyni to z uchybieniem przepisów o uczciwej konkurencji i równym traktowaniu wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO, w którym podkreśla się, że wymagania określone w SIW Z, w tym dotyczące rodzaju żądanych przez zamawiającego dokumentów, mogą wpływać na decyzje wykonawców, czy wziąć udział w danym postępowaniu i ubiegać się o dane zamówienie. Wykonawcy bowiem na podstawie ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z oceniają m.in. swoje szanse na wykazanie spełnienia wymagań i co za tym idzie - szanse na wybór ich oferty jako najkorzystniejszej. Zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIW Z określonych wymagań może zatem zniechęcić część wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Tymczasem, gdyby wykonawcy ci wiedzieli, że istnieje możliwość spełnienia tych wymagań w inny sposób, być może zdecydowaliby się na udział w postępowaniu. Ponadto zmiana sposobu oceniania danego wymogu po terminie składania ofert powoduje też, że wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniu są zaskakiwani "zasadami zmienianymi w trakcie gry" i tym, że wobec np. ich konkurentów stosowane są te nowe, zmienione zasady. Tym samym zawarcie przez zamawiającego w SIW Z określonych wymagań, a następnie dokonywanie ich zmiany po otwarciu ofert, jest praktyką absolutnie niedopuszczalną i naruszającą podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy PZP /wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-12-10, KIO 3040/20/. Szczególne znaczenie ma również treść jego pisma z dnia 11 stycznia 2021 r. W piśmie tym Zamawiający sam sobie zaprzecza twierdząc: 1) z jednej strony, że bez znaczenia jest pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. obalające przyjętą przez Zamawiającego tezę o braku posiadania przez roboty referencyjne statusu obiektów oświatowych; 2) by po chwili ponownie przytoczyć tę klasyfikację jako podstawę do uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Należy również podkreślić, że PKOB nie zawiera definicji lub klasyfikacji budynku oświatowego, gdyż przytaczany przez Zamawiającego nr 1263 dotyczy Budynki szkół i instytucji badawczych, co jest pojęciem węższym niż budynek oświatowy. Tym samym Zamawiający w nieuprawniony sposób już po ogłoszeniu SIW Z usiłuje zawęzić krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia poprzez wprowadzenie zawężającej definicji budynku oświatowego. Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający w żadnym miejscu SIW Z, w tym również w Załączniku nr 3 stanowiącym formularzu, zgodnie z którym Odwołujący miał złożyć wykaz wykonanych robót, nie wskazał jakich dokładnie informacji oczekuje. Tym samym nie może czynić Odwołującemu zarzutu, że ten nie wskazał jakichś informacji, skoro obowiązek ich wskazania nie wynikał z dokumentacji postępowania. Co ważne - w wykazie dostarczonym przez Odwołującego wprost zostało wskazane, że referencyjne prace dotyczą szkół lub budynków dydaktyczno-sportowych, co wprost wskazuje na to, że są budkami oświatowymi. Ponownie należy bowiem zauważyć, że Zamawiający nie zdefiniował w żadnym miejscu SIW Z, co rozumie przez budynek oświatowy, a co za tym idzie może to być każdy budynek związany z oświatą. IV [błędna ocena obiektów] Nawet w sytuacji, gdyby uznać dopuszczalność dokonywania przez Zamawiającego oceny referencyjnych obiektów przez pryzmat PKOB, to dokonana przez Zamawiającego ocena jest oceną całkowicie błędną i mającą na celu doprowadzenie do wyboru preferowanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający dokonał bowiem oceny w sobie tylko znany sposób, który jednak jest błędny. Świadczy o tym pismo od Inwestora tj. Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni, który wprost wskazuje, że obiekt wybudowany przez Wykonawcę sklasyfikowany jest jako: Sekcja: 1; Dział: 12; Grupa: 126; Klasa: 1263; czyli w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Dowód: pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01. 2021 r. W związku z powyższym w pełni zasadne i konieczne jest uznanie, że roboty referencyjne wykazują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, albowiem w przypadku dwóch z nich (a tylko dwie były wymagane) spełniony został również nowo wykreowany wymóg Zamawiającego dotyczący klasyfikacji PKOB. V [zaniechanie precyzyjnego wezwania do wyjaśnień] Z wezwania z dnia 22.12.2020 r. nie wynika, co budzi wątpliwości Zamawiającego. W związku z tym Wykonawca w pierwszym zdaniu swojej odpowiedzi zasygnalizował, że nie wie co de facto ma wyjaśnić oraz wskazał, że w przypadku otrzymania szczegółowych uwag lub wątpliwości niezwłocznie prześle stosowne wyjaśniania. Do dnia dzisiejszego takiego pisma Wykonawca nie otrzymał. Tym samym Zamawiający zaniechał czynności należytego badania oferty Wykonawcy i wyjaśnienia wątpliwości jeśli je posiadał. W związku z tym należy uznać, że przesłane przez niego wezwanie było jedynie pozorne. Jednocześnie należy podkreślić, że Wykonawca podjął próbę udzielenia odpowiedzi na wezwanie i wskazał, że: 1) z przesłanego wykazu wykonanych robót wynika, że wszystkie trzy przedstawione przez nas roboty znacznie przekraczają wymaganą kwotę 5 min zł brutto, gdyż są w przedziale od 5,5 min - 12,48 min zł brutto; 2) w przesłanym przez nam wykazie wszystkie roboty dotyczą budynków oświatowych, gdyż takimi bezsprzecznie są budynki Szkół Podstawowych we Wrześni i w Łeknie. Budynkiem oświatowym jest również budynek Centrum Oświatowego we Wrześni, który związany jest ze szkolnictwem zawodowym; 3) zakres wszystkich prac obejmował kompleksową i całkowitą realizację tj. budowę budynków od fundamentów przez stan surowy oraz instalacje i prace wykończeniowe, co potwierdzają złożone przez nas referencje. Co ważne w żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie dookreślał, aby zakres budynków oświatowych jakich wykonaniem Wykonawca powinien się legitymować był zawężony wyłącznie do budynków przedszkolnych lub szkolnoprzedszkolnych lub też szkół podstawowych, a co za tym idzie Wykonawca był uprawniony do przedstawienia w referencjach wszelkich realizacji budynków oświatowych dotyczących szkół lub przedszkoli. VI [zaniechanie przedstawienia uzasadnienia decyzji] Kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego było niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 92 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, którzy zostali wykluczeni wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego oraz prawnego takiej decyzji, a w ust. 1a przewidziano konieczność wyjaśnienia przez Zamawiającego powodów, dla których dowody przedstawione przez Odwołującego uznał on za niewystarczające. Analiza informacji o wykluczeniu Wykonawcy, którą przedstawił Zamawiający w dniu 07 stycznia 2021 r. prowadzi natomiast do jednoznacznego wniosku, iż powinności tych Zamawiający nie dopełnił, bowiem nie tylko nie zawarł uzasadnienia faktycznego swojej decyzji, ale również nie powołał się na jakiekolwiek powody, dla których dowody przedstawione w wyczerpujący sposób przez Zamawiającego uznał za niewystarczające. Co ważne - Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego. W konsekwencji nie sposób nawet rozszyfrować toku rozumowania Zamawiającego, który przyjął, iż przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające i nie potwierdzają spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, co w świetle okoliczności faktycznych jest całkowicie nieuzasadnione. Taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, albowiem w wyraźny sposób faworyzuje jednego z wykonawców. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że nie stanowi spełnienia wymogu art. 92 ust. 1 pkt, 3 PZP podanie przez zamawiającego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą uzasadnienia faktycznego podjętej wobec oferty decyzji. Niedopuszczalne jest zatem, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. /wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 31.10.2019 r., sygn. X Ga 757/19 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 września 2017 r. w sprawie 1857/17/ (…)”. Zamawiający w dniu 12.01.2021 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 15.01.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 05.02.2021 r. (e-mailem) Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. złożyło stanowisko Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W ramach pisma wskazała: „(…) Przystępujący wykazuje, iż zarzuty Grinbud ze strony 3 i 4 tj. pkt 1), 3)-5) z petitum Odwołania mają de facto charakter poboczny i marginalne znaczenie dla meritum niniejszej sprawy i jako takie same nie mają wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu w sytuacji, gdy Odwołujący nie posiada wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ doświadczenia. Również i zarzut z pkt 2) petitum odwołania dotyczący rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Ustawy PZP jest chybiony. Biorąc pod uwagę treść ogłoszonej SIW Z w przedmiotowej sprawie, Zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami dokonał wykluczenia Odwołującego z Postępowania i uznanie jego ofertę za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w Postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty Odwołującego nie odnoszą się do budynków oświatowych takich jak szkoła czy przedszkole. Zwrócić należy uwagę na fakt, iż w sekcji V pkt 3) pod pkt a) SIWZ Zamawiający jasno określił swoje wymaganie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty." Przedmiotem niniejszego Postępowania jest budowa budynku szkolno przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj. Dlatego też dla Zamawiającego istotnym było to, aby wybrany przez niego wykonawca posiadał doświadczenie w budowie właśnie tego typu budynku oświatowego. Ponadto Zamawiający wielokrotnie dawał temu wyraz z odpowiedzi na pytania oferentów. Dla przykładu odwołać się można do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 r. na m. in. pytania oferentów o nr 1,3,4, 7, w których to odpowiedziach Zamawiający stanowczo podtrzymał swoje wymaganie z SIW Z, co do oczekiwanych referencji. W pytaniu nr 7 z dnia 20 listopada 2020 r. zapytano Zamawiającego czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazanie się 2 realizacjami, w tym jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej za 5 min brutto i jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku mieszkalnego za 5 min brutto. W odpowiedzi Zamawiający podkreślił, że określił warunek jako budowa budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola). Żaden z wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w Postępowaniu nie złożył także odwołania na przywołany powyżej zapis SIW Z, co oznacza, że zaakceptował wymaganie Zamawiającego co do posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł. Na wezwanie Zamawiającego, w dniu 11 grudnia 2020 r. Grinbud przedstawił wykaz referencji składający się z trzech pozycji. W wykazie tym Grinbud powołał się na następujące doświadczenie: - rozbudowę budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej we Wrześni; - budowę budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni; - budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Łeknie. Już na pierwszy rzut oka widać zatem, że Grinbud nie posiada wymaganego w SIW Z doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 OOO 000,00 zł. Okolicznością bezsporna jest bowiem, że budowy budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni jaki i budowy sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Łeknie nie można uznać za wykonanie budynku szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, referencje posiadane przez Odwołującego odbiegają od przedmiotu niniejszego Zamówienia i zapisów SIW Z. W związku z tym Zamawiający słusznie wykluczył Grinbud z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Ustawy PZP. W niniejszej sprawie bez znaczenia wydają się także dywagacje Odwołującego odnośnie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB. Zamawiający nie sformułował w SIW Z żądania w zakresie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB. Jednak w sposób czytelny dookreślił, że budowa ma dotyczyć budowy budynku oświatowego - szkoły lub przedszkola. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 i 4 Ustawy PZP jest także niezasadny. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. skorzystał już z powyższej procedury i wezwał Grinbud do stosownych wyjaśnień, co do przedłożonego Wykazu robót i referencji. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie miał obowiązku kolejny raz wzywać Odwołującego do wyjaśnień. Raz, że mogłoby to zostać uznane za naruszenie równego traktowania pozostałych oferentów i złamanie naczelnej zasady z art. 7 Ustawy PZP, to po udzieleniu przez Odwołującego odpowiedzi, Zamawiający po prostu nie miał wątpliwości, że Grinbud nie posiada wymaganej liczby dwóch referencji w budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł. Zamawiający nie może nadużywać wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. „Z uwagi na obowiązującą zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentu zamawiający nie ma podstaw prawnych do skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień, gdyż takie zachowanie prowadziłoby do rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców" tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1076/17. Podsumowując, Zamawiający w niniejszym Postępowaniu postąpił zgodnie z przepisami Ustawy PZP. Wnoszę zatem jak w petitum pisma o oddalenie odwołania w całości. (…)” Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 11.05. 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp , dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności: postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, odpowiedzi na pytania z 20.11.2020 r., na pytanie 1, 3, 4 i 7; ofertę Odwołującego, wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, złożony w odpowiedzi przez Odwołującego m.in. wykaz wykonanych robót z referencjami, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 07.01.2021 r.; pismo Odwołującego z 07.01.2021 r., pismo Zamawiającego z 11.01.2021 r., pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z 08.01.2021 r. Dodatkowo wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego z 22.12.2020 r. oraz odpowiedź Odwołującego z 28.12.2020 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego na rozprawie: 1) wniosek Zamawiającego z 11.01.2021 r. do PCEZ we Wrześni o udzielnie informacji publicznej w zakresie wynikającym z oświadczenia tego centrum z 08.01.2021 r.; 2) odpowiedź PCEZ we Wrześni z 13.01.2021 r.; Powyższe na okoliczność tego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jak również na okoliczność tego, że zakwalifikowanie danego budynku do klasyfikacji PKOB miało istotne znacznie dla Zamawiającego. 3), 4) korespondencję z Zamawiającym z 04-05.02.2021 odnoszącą się do przedmiotu sporu. Na okoliczność, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i na okoliczność tego, że Zamawiający stara się wykreować nowe podstawy wykluczenia z udziału w postepowaniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. pismo Przystępującego oraz odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu trzeciego. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia: 1) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku zgodności oferty Odwołującego z SIW Z w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest zgodaz SIW Z oraz zaniechanie przez Zamawiającego wskazania na czym niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ miałaby polegać; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty nie odnoszą się do budynków oświatowych, w sytuacji, gdy wszystkie roboty referencyjne przedstawione przez Odwołującego dotyczą budynków oświatowych; 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 92 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające, a także zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego; 5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. m. in. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że zarzuty w odwołaniu mają określony schemat, tzn. rozpatrywanie każdego następnego jest uzależnione od oddalenia poprzedniego. W konsekwencji mimo, że całościowo Odwołujący sformułował pięć zarzutów, z uwagi na ich ewentualny charakter, Izba wobec uwzględnienia trzeciego nie rozpoznawała pozostałych, tym bardziej wobec wyraźnej dyspozycji zawartej w odwołaniu: „(…) w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt (…)”. W efekcie zarzuty są trzy (trzy pierwsze) i tylko one zostały rozpoznane. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania pisma procesowego Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. W ramach odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał: „ (…) I. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień publicznych (dalej również jako P.z.p.) nakładają na wykonawcę, który ubiega się o udzielenie zamówienia zobowiązanie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego indywidualnie w każdym postępowaniu. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje, jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest bowiem złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIW Z. Jak przy tym przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 października 2020 r. w sprawie K102346/29, „Określenie przez Zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na Zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił Zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni”. W niniejszej sprawie kierując się opisanymi powyżej wytycznymi, a więc, by warunki udziału w postępowaniu były związane z przedmiotem zamówienia, minimalizowały ryzyko nienależytego wykonania zobowiązania oraz były określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał, by w zakresie posiadania zdolności technicznych lub zawodowych Wykonawca wykazał, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000, 00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty. W istocie więc Zamawiający wymagał wykazaniem się wykonania dwóch zamówień o zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Zakres ten należy również rozumieć w dwojaki sposób, Zamawiający wymagał bowiem: - wykonania dwóch prac budowlanych o przedmiocie zbieżnym z zamówieniem, - wykonanie dwóch prac o wartości zbliżonej do planowanego zamówienia. Takie sformułowanie warunku doświadczenia należy uznać za całkowicie uzasadnione. Zamawiający udzielał bowiem zamówienia w trybie zaprojektuj i wybuduj. W całości więc rezultat wykonawczy przenoszony był na wykonawcę. To od wiedzy i doświadczenia wykonawcy zależeć bowiem będzie finalny, co istotne - terminowy, rezultat wykonania zamówienia. Zamawiającemu zależało więc, by zamówienia wykonywał podmiot, który już wcześniej wybudował szkołę lub przedszkole, a nie jakikolwiek inny budynek (w tym w szczególności - co należy już w tym miejscu podkreślić - salę sportową). Odnosząc się do literalnego brzmienia zapisu SIW Z wskazać należy, co następuje: Oferent miał wykazać się, że wykonał „co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) ". Zapis ten jest dla potencjalnego oferenta jasny - oferent miał się wykazać wybudowaniem budynku - szkoły lub przedszkola, które są budynkami oświatowymi. Co istotne, w nawiasie nie zamieszczono słów: na przykład, między innymi czy w szczególności. Jedynie bowiem taki zapis mógłby prowadzić do wykładni nakazującej przyjęcie, że oferent może wykazywać się również wybudowaniem innych budynków. Zgodnie z wykładnią językową budynkiem oświatowym jest szkoła lub przedszkole. Wspomniana wyżej sala gimnastyczna może być jedynie częścią takiego budynku. Jako część składowa budynku, nie jest jednak szkołą lub przedszkolem. Jak już to powyżej częściowo wskazano, istota niniejszej sprawy sprowadza się bowiem do twierdzenia Odwołującego, że spełnia on określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, gdyż budował salę sportową. Odwołujący dysponuje następującymi referencjami: 1. Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni - ogłoszenie BZP nr 632787-N-2018 z dnia 5.10.2018 r ze zmianami. Projekt obejmuje budowę sal nauczania początkowego i sal lekcyjnych wraz z niezbędną infrastrukturą komunikacyjną, sanitarną itp. 2. Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 Ogłoszenie BZP nr 553376-N-2018 z dnia 2018-05-04 r. Fragment opisu przedmiotu zamówienia: Projektowany budynek ma za zadanie stworzyć zaplecze dydaktyczno-sportowe dla szkoły w postaci sali sportowej i sali dydaktyczne zapewniając przy tym odpowiednie pomieszczenia higieniczno-sanitarne. Budynek będzie dostosowany do organizacji imprez masowych, zapewniając odpowiednią ilość toalet i szerokości dróg ewakuacyjnych dla 922 osób mogących przebywać na trybunach sali. Projektowane pomieszczenia przewidują użytkowanie zarówno czasowe tj. sala gimnastyczna jak i nieprzeznaczone na pobyt ludzi tj. pomieszczenia pod trybunami: magazynowe, pom. techniczne oraz pomieszczenie trenerów. W budynku nie przewiduje się pomieszczeń na stały pobyt ludzi. 3. Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowejw Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 - przedmiot zamówienia Budowa hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Już w tym miejscu należy poczynić bardzo istotną uwagę. Zamawiający wymagał wskazania dwóch obiektów oświatowych, a oferent w referencjach ujął trzy zadeklarowane przez siebie obiekty. Okoliczność ta ma istotne znaczenie w sprawie, albowiem wskazuje na rzeczywiste intencje Odwołującego. Sam fakt, że Odwołujący wykazał się trzema, a nie dwoma budowami, wskazuje na fakt, że sam miał wątpliwość, czy zostaną uznane przez Zamawiającego. O ile bowiem referencja nr l, to jest „Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni”, nie może budzić żadnych wątpliwości, gdyż jest to szkoła, to już referencje nr 2 i 3 nie są szkołą ani przedszkolem. To postępowanie Odwołującego wskazuje wyraźnie, że sam miał wątpliwości odnośnie do swych referencji. Referencje 2. i 3. nie odnoszą się do budowy szkoły czy przedszkola a do sali sportowej, przy czym, co w wyniku własnych analiz ustalił Zamawiający: - odnośnie do referencji nr 2 Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 budynek ten służy do imprez masowych i nie jest przeznaczony do stałego pobytu ludzi; - odnośnie do referencji nr 3 - Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej w Łęknie- przedmiot zamówienia to budowla hali sportowej. Zamawiający, wpisując słowo: szkoła lub przedszkole, nie miał prawa sądzić, że zapis ten zostanie zrozumiany w sposób rozszerzający i że przyjęte zostanie, że sala (hala sportowa) zrównana zostanie z takim właśnie budynkiem. Co istotne, Odwołujący mógł złożyć zapytania do treści SIW Z, nie uczynił jednak tego. Podobnie zresztą jak pozostali oferenci. Nie można więc przyjąć, by treść SIWZ była niejasna czy niezrozumiała, jak twierdzi obecnie Odwołujący. Przedszkole czy szkoła to obiekty użyteczności publicznej, służące do pobytu dzieci i młodzieży szkolnej. Sala sportowa to miejsce przeznaczone do uprawiania sportu, przeważnie jako pomieszczenie wchodzące w skład zabudowań szkolnych. Z zapisu SIW Z jest jasne, że Zamawiający domagał się wykonania budynku szkoły czy przedszkolaw całości, a nie jego części. To, że szkoła czy przedszkole nie odpowiadają pojęciu sali sportowej wynika również z Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. W Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wyróżnione są bowiem odrębnie w sekcji I dział 12 klasie 1263 budynki szkół i obiektów badawczych, a w klasie 1265 budynki kultury fizycznej, w tym hale gimnastyczne. Do tej klasyfikacji odnosi się również Prawo budowlane, które w załączniku nr I określa klasyfikację obiektów budowalnych pod względem techniczno-budowalnym. W kategorii IX ujęte zostały expressis verbis szkoły i przedszkola, a w kategorii XV budynki sportu i rekreacji, do których zalicza się sale sportowe. Okoliczność ta podważa główną tezę odwołania zrównującą pod względem techniczno — budowlanym różne obiekty budowlane, tj. obiekty szkoły z obiektami sportowymi. Zamawiający podkreśla. że doświadczenie wykonawcy miało obejmować roboty budowlane w odniesieniu do szkoły lub przedszkola. nie zaś hali sportowej. Tylko tak opisany warunek dotyczył bowiem przedmiotu zamówienia i był jako jedyny wystarczający dla oceny potencjału wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zapisał w treści warunku. że wymaga doświadczenia w realizacji prac budowlanych nieodpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia. Końcowo wskazać należy, że przedstawione przez Odwołującego pismo z dnia 8 stycznia 2021 r., potwierdzające rzekomą klasyfikację jako budynku szkolnego, nie ma znaczenia decydującego. Jest to po prostu oświadczenie osoby, która je podpisała, lecz nie znajduje oparcia w jakimkolwiek innym dokumencie. Samo oświadczenie inwestora nie może mieć znaczenia przeważającego, kiedy to w wyniku własnych czynności wyjaśniających Zamawiający jednoznacznie ustalił stan faktyczny. W tym miejscu poczynić należy istotne zastrzeżenie; na etapie SIW Z Zamawiający nie posługiwał się Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB). Samo określenie szkoła lub przedszkole jest bowiem wystarczające dla określenia rodzaju obiektu, którego budową wykazać się miał oferent. Powołanie się na PKOB miało na celu wykazanie Zamawiającemu, że na gruncie klasyfikacji budynków szkoła i przedszkole należy do kategorii innej aniżeli sala sportowa. Nawet gdyby na etapie składania ofert Odwołujący się na taką Klasyfikację powołał, nie miałoby to decydującego znaczenia, w świetle stwierdzenia na podstawie referencji, że wybudował ona salę sportową a nie szkołę ani przedszkole. Podsumowując: Brak posiadania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SI W Z stanowi o braku możliwości zaoferowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jednoznacznie określonymi wymaganiami. Zgodnie przy tym z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r., KIO 1727/20 Zamawiający nie miał możliwości uznania referencji Odwołującego. Jak wynika bowiem z uzasadnienia wyroku „Ukształtowana w postępowaniu treść SIW Z jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także dla Zamawiającego. Zamawiającemu na etapie badaniai oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień SIW Z i odstępować od ustanowionych wymogów (w tym ich zawężać czy rozszerzać), prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Na etapie badania i oceny ofert niedopuszczalne jest dokonywanie przez Zamawiającego jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów SIW Z oraz dokonywanie badaniai oceny ofert z pominięciem wymagań narzuconych treścią SI W Z czy też z uwzględnieniem wymagań z treści SIW Z jednoznacznie niewynikających albo bardziej rygorystycznych niż pierwotnie ustalone”. Co należy w tym miejscu podkreślić, zapis w SIW Z jest jednoznaczny — warunek dotyczył budowy szkoły lub przedszkola (a nie części takiego budynku). Taka wykładnia jest zgodna z wykładnią językową, lecz również logiczną i celowościową. Przyjęcie, że budowa sali sportowej spełnia tenże warunek, wymagałoby dokonania wykładni rozszerzającej i stanowiłoby odstąpienie od pierwotnie ustanowionych wymogów. II. Zamawiający wyjaśnił szczegółowo Odwołującemu przyczyny odrzucenia jego oferty. To, że Odwołujący zrozumiał przyczyny odrzucenia oferty wynika też z odwołania. Jak wskazuje w odwołaniu Zamawiający, jego zdaniem, oferta winna zostać nie odrzucona w wykluczona. Kwestia ta nie ma w sprawie żadnego znaczenia. Kwalifikacja prawna jest w tym przypadku irrelewantna dla prawidłowości i skuteczności czynności odrzucenia jego oferty. W tym miejscu przywołać należy orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyrok o sygn. KIO 918/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17 czerwca 2015 oraz wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r. Wynika z nich, że to uzasadnienie faktyczne czynności powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie. Tylko czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które Zamawiający wziął pod uwagę, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań Zamawiającego. Zamawiający nie jest związany podstawą prawną rozstrzygnięcia co do odrzucenia oferty. Podstawę wywiedzenia przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych (odrzucenie) wobec Odwołującego wyznaczają przede wszystkim fakty będące przyczyną dokonywanych czynności i należyte ich uzasadnienie. Należy z całą mocą podkreślić, że w analizowanej sprawie zachowane zostały zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także została zapewniona przejrzystość dokonywanych czynności. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. prowadzi bowiem do wniosku, że czynność informacyjna Zamawiającego była prawidłowa ze względu na podstawy leżące u jej źródeł.”. W ramach wezwania z 22.12.2020 r. Zamawiający wskazał: „(…) w związku ze złożoną ofertą z dnia 26.11.2020 r. w postępowaniu pn. Budowa budynku szkolno-przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postepowania dotyczącego wykazu wykonywanych robót w ten sposób, aby wykazać, że zakres robót opisany rzeczowo w wykazie stanowiącym załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 1 grudnia 2020 r jest zgodny z warunkami określonymi przez zamawiającego w SIW Z tj. co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto w nieprzekraczalnym terminie (…)”. W odpowiedzi z 28.12.2020 r. Odwołujący zawarł następujące stwierdzenia: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2020 r. na wstępie podkreślam, że z przesłanego przez nas pisma nie wynika, co budzi Państwa wątpliwości, a co za tym idzie co dokładnie mamy wyjaśnić. W przypadku otrzymania szczegółowych uwag lub Państwa wątpliwości niezwłocznie prześlę stosowne wyjaśniania. Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a SIW Z powinnam wykazać, że zrealizowałam co najmniej dwie roboty polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto. Z przesłanego przez nas wykazu wykonanych robót wynika, że wszystkie trzy przedstawione przez nas roboty znacznie przekraczają wymaganą kwotę 5 mln zł brutto, gdyż są w przedziale od 5,5 mln — 12,48 mln zł brutto. Ponadto w przesłanym przez nam wykazie wszystkie roboty dotyczą budynków oświatowych, gdyż takimi bezsprzecznie są budynki Szkół Podstawowych we Wrześni i w Łeknie. Budynkiem oświatowym jest również budynek Centrum Oświatowego we Wrześni, który związany jest ze szkolnictwem zawodowym. Zakres wszystkich prac obejmował kompleksową i całkowitą realizację tj. budowę budynków od fundamentów przez stan surowy oraz instalacje i prace wykończeniowe, co potwierdzają złożone przez nas referencje. Co ważne — zarówno zakres wykonanych przez nas prac jak i ich prawidłowość zostały potwierdzone w przedłożonych przez nas referencjach, czyli w sposób wymagany przez Państwa w Rozdz. VI pkt 4 ppkt 3 SIW Z. W związku z tym Państwa wezwanie poza tym, że jest niejasne jest niezgodne z określonymi przez Państwa postanowieniami SIW Z, gdyż oczekujecie Państwo przedstawienia jakichś bliżej nieokreślonych dodatkowych dokumentów, których obowiązek przedstawienia nie wynika ani z SIWZ, ani z powszechnie obowiązujących przepisów. Na zakończenie wskazuję, że w żadnym miejscu SIW Z nie dookreślaliście Państwo, aby zakres budynków oświatowych jakich wykonaniem powinniśmy się legitymować był zawężony wyłącznie do budynków przedszkolnych lub szkolnoprzedszkolnych lub też szkół podstawowych, a co za tym idzie byliśmy uprawnieni do przedstawienia w referencjach wszelkich realizacji budynków oświatowych dotyczących szkół lub przedszkoli. Jednocześnie wnoszę o niezwłoczne przekazanie wszelkiej korespondencji dotyczącej mojej oferty kierowanej do Państwa od innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, a w szczególności pism z uwagami zmierzającymi do podważania prawidłowości mojej oferty”. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie uznając, że nie jest kluczowe wskazanie takiej, czy innej podstawy prawnej w informacji o odrzuceniu, tudzież wykluczeniu z udziału w postępowaniu, lecz podanie okoliczności faktycznych, co Zamawiający istotnie uczynił. Dodatkowo należy wskazać, że podanie takiej, czy innej podstawy prawnej nie miało wpływu na wynik postępowania. W tym zakresie, Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie i w takich orzeczeniach jak m.in. wyrok o sygn. KIO 918/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17 czerwca 2015 oraz wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, wymóg z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a SIW Z określał w nawiasie okrągłym wprost rodzaje budynków oświatowych, którymi należało się wykazać, aby spełnić wymóg w zakresie zdolności technicznej, tj. oczekiwanego doświadczenia. Wbrew stanowisku Odwołującego z rozprawy, czy też wyjaśnień z 28.12.2020 r. było zawężenie do szkół lub przedszkoli. Charakter nawiasu w języku polskim jest tego rodzaju, że jeżeli nie ma w nim określenia np. to wskazanie w nim zawarte nie ma charakteru przykładowego, ale zawiera dodatkowe uzupełniające fragmenty tekstu o charakterze objaśniającym tekst główny. Nie jest konieczne określenie „tj.”, czy „tzn.”. Izba przytacza w tym zakresie za Słownikiem Języka Polskiego PWN: : „97.Za pomocą nawiasu możemy wskazywać, które partie tekstu w stosunku do tekstu głównego mają charakter poboczny, drugoplanowy bądź uzupełniający. Do tego samego celu można użyć dwóch przecinków lub dwóch myślników, lecz wydzielenie za pomocą nawiasu jest najsilniejsze. Zasadniczo stosuje się trzy rodzaje nawiasów: okrągły ( ), kwadratowy [ ] i prosty / /; przy czym nawiasu prostego używa się tylko w piśmie komputerowym i specjalistycznych zapisach. Nawiasy składają się z dwu znaków: otwierającego i zamykającego. Używanie innych nawiasów, np. ostrokątnych < > albo klamrowych { }, jest możliwe, jednak — pominąwszy użycia specjalne, np. w naukach ścisłych — niecelowe, gdyż trzy podstawowe rodzaje nawiasów całkowicie wystarczają. Za podstawowy należy uważać nawias okrągły. Zwłaszcza w piśmie odręcznym można używać wyłącznie takiego nawiasu. 97.1. W nawiasy ujmujemy te części wypowiedzi, które uzupełniają lub objaśniają tekst główny, są jego alternatywnym sformułowaniem, np. Styl wzniosły, czyli górny (jak go T. Sinko nazywał), uchodził za najwyższy z trzech stylów wymowy, podobnie jak subtelny — za najniższy. (W. Tatarkiewicz) Omówiwszy obie strony procesu poznania („naszą”, tj. teorii, i „tamtą”, tj. Natury), bierzemy się wreszcie do automatyzowania procesów poznawczych. (S. Lem) 97.2. W nawiasach umieszczamy wtrącone przykłady i objaśnienia, np. Boy-Żeleński przetłumaczył na język polski utwory bardzo wielu pisarzy francuskich (np. Balzaka, Diderota, Voltaire’a, Rabelais’go), był też autorem oryginalnych wierszy satyrycznych. 97.3. Okrągły nawias zamykający możemy umieścić również po liczbach i literach będących składnikami wyliczenia, np. Istnieją w zasadzie trzy rodzaje postawy osoby mówiącej wobec stanu rzeczy objętego wypowiedzeniem: 1) postawa badawcza, 2) postawa integrująca, 3) postawa opisowa.(S. Jodłowski) (…)”. W efekcie katalog zawarty w wymogu w nawiasie okrągłym ma charakter zamknięty. W rezultacie poz. 2 i 3, z racji iż nie są szkołą lub przedszkolem, lecz co najwyżej innym budynkiem oświatowym. Stanowisko w tym zakresie było konsekwentne, czemu dawał wyraz Zamawiający m.in. w odpowiedziach na pytania z 20.11.2020 r., w odpowiedzi na pytanie 1, 3, 4 i 7: „Pytanie 1 Prosimy o informację czy Zamawiający uzna za spełniony warunek 5.3.a) SI WZ : tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty, , jeżeli wykonawca wykaże się doświadczeniem : - w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie/przebudowie/ rozbudowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji ( całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty, Odpowiedź Zamawiający określił warunek jako budowa budynku (…) Pytanie 3 Zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe zapytania dot. Budowa budynku szkolnoprzedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj 1. SPECYFIKACJA ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓW IENIA pkt V. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków zapis, który mówi (w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji ( całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie.) Zapis mówi o jednej robocie, co najmniej 5 000 000,00 zł brutto, czy druga robota może być przykładowo powyżej 3 000 000,00 zł brutto, która jest budynkiem oświatowym np. przedszkole, czy zamawiający uzna tego typu referencje (doświadczenie). Odpowiedź Zamawiający określił doświadczenie jako wykonanie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto. Zamawiający wyjaśnia że każdy z wykazanych do spełnienia tego warunku budynków musi spełniać warunek wartości zamówienia co najmniej 5 000 000 zł brutto Pytanie 4 Czy zamawiający zgodzi się na zmianę warunków dotyczących referencji polegających na budowie budynku oświatowego w formule kompleksowej i całkowitej realizacji, na budowę budynku użyteczności publicznej o wartości 5 000 000,00 zł (…) Pytanie 7 Czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazanie się 2 realizacjami, w tym jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej za 5 mln brutto i jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku mieszkalnego za 5 mln brutto? Odpowiedz Zamawiający określił warunek jako budowa budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) (…)”. Spór w zakresie PKOB, Izba uznała, w tej sytuacji, jako mający charakter pobocznyi nie mający znaczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W tym zakresie Izba kierowała się enigmatycznym charakterem wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jak i okolicznością bezsporną że nie wyczerpano trybu z art. 26 ust. 3 Pzp, który jest wymogiem sine qua non wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Po pierwsze dlatego, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp było oparte na dużej dozie ogólności. Jego sensu należało się domyślać. Przykładowo co do sensu i znaczenia podkreślenia zawartego w nawiasie. Nadto, Zamawiający nie wskazał, czy wyraża wątpliwości wobec wszystkich wykazanych robót, czy też poz. 2 i 3, tudzież tylko jednej z nich. Te informacje znalazły się dopiero w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 07.01.2021 r. Po drugie, niejako w konsekwencji enigmatycznego charakteru wezwania, Zamawiający otrzymał odpowiedź, która de facto była efektem domyślania się przez Odwołującego prawdziwych intencji wezwania Zamawiającego. Za orzecznictwem „Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“ – wyrok KIO z 09.01.2020 r., sygn. akt KIO 2589/19. Po trzecie, Izba uwzględniła, niejako w konsekwencji oddalenia zarzutu 1 i 2, zarzut w zakresie zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazy robót w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba neguje argumentacje przeciwną przedstawioną w tym zakresie na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego. Uzupełnieniu podlegają nie tylko dokumenty z brakami, ale także nie potwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu i jest to zgodne z art. 7 ust.1 Pzp, potwierdza to wieloletnie orzecznictwo. Przykładowo za wyrokiem KIO z 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 311/13: „Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nakłada na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Zamawiający nie może podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie mając absolutnej pewności co do spełnienia lub niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, zarówno doktryna, jak i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.” Naturalnie w tym stanie faktycznym, Odwołujący może dokonać uzupełnienia w ramach pierwotnego wykazu, ale także przedstawić nowe zadania w liczbie niezbędnej do potwierdzenia wymogu z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIW Z. Izba wskazuje nadto, iż dostrzega że zadania wskazane w pierwotnym wykazie pochodziły od podmiotu, z którego zasobów korzystał Odwołujący w ofercie. Powyższe powinien ewentualnie także uwzględnić Odwołujący w sytuacji dokonywanego uzupełnienia. Izba także podnosi za orzecznictwem – za wyrokiem KIO z 26.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1851/20: „Dodatkowo, Izba podkreśla, że jest to także o tyle istotne, gdyż zgodnie z orzecznictwem KIO (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1380/17, wyrok KIO z 16.01.2017 r., sygn. akt: KIO 1581/17; wyrok KIO z 28.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1163/17; wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1755/17, wyrok KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1661/17, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1682/17, czy też wyrok KIO z 21.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17 oraz wyrok KIO 10.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2196/17) po orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości z 04.05.2017 r. C - 387/14 Esaprojket - Wykonawca który składając ofertę wykazuje spełnianie warunków udziału jedynie przy pomocy własnego potencjału, gdy okaże się że pierwotne oświadczenie/dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków, nie może w ramach uzupełnienia przedstawiać dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powoływać się na ich zasoby. Jeśli więc nie złoży się stosownych oświadczeń/zobowiązań o udostępnieniu (lub też nie zaznaczy się w JEDZ-u) w ofercie należy uznać, że będzie korzystać z własnych zasobów, tym bardziej, że w innym zakresie wykazywał, w tym stanie faktycznym, na zasoby firmy MARAT Sp. z o.o. W rezultacie nie można następczo uzupełniać zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie, w którym w ofercie Wykonawca nie wykazywał korzystania z zasobów danego podmiotu trzeciego.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się jeden zarzut z trzech, zaś za chybione należało uznać dwa zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/3 i chybione w stosunku 2/3. Kosztami postępowania w części 2/3 obciążono zatem Odwołującego, a w części 1/3 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (2 x 3.600 zł = 7.200 zł) oraz koszty z tytułu dojazdu Odwołującego (528,22 + 107,80 = 636,02 zł), co daje łącznie kwotę 17.836,02 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5.945,34 zł. (17.836,02 zł ÷ 3 = 5.945,34). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 14.236,02 zł (10.000,00 zł tytułem wpisu, 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 636,02 zł za dojazd), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.890,68 zł (17.836,02 zł ÷ 3 = 5.945,34 x 2 = 11.890,68). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2.345,34 zł (14.236,02,00 – 11.890,68), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 2.345,34 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (3.600,00 + 2.345,34 = 5.945,34). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1183/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania w dniu 23 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą ​ Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Świdnik w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 1183/24 U ZAS AD N I E N I E Zamawiający Gmina Miejska Świdnik, dalej: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa Multifunkcyjnego Centrum Rozwoju w Świdniku”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ 29 marca 2024 r. pod numerem 188437-2024. W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, dalej: Odwołujący” „ wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy PZP czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Multifunkcyjnego Centrum Rozwoju w Świdniku”, polegającą na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 2 pn. „Projekt umowy”, dalej „Projekt Umowy”, w sposób naruszający przepisy ustawy PZP, a także ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.), dalej „​ KC”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: I.1. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 i 647 KC poprzez ukształtowanie postanowień Projektu Umowy w taki sposób, że: 1) Zamawiający zastrzegł na swoją rzecz uprawnienie do odmowy odbioru końcowego ​ przypadku wystąpienia wad nieistotnych, bowiem zgodnie z § 13 ust. 3 pkt 2) Projektu Umowy: w „W przypadku stwierdzenia w toku czynności odbioru, że przedmiot zamówienia posiada wady, Zamawiający może (…) w przypadku wad nieistotnych – dokonać odbioru, wyznaczając Wykonawcy termin nie krótszy niż 14 dni, na usunięcie wad”, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC, podstawą odmowy dokonania odbioru mogą być wyłącznie wady istotne, tj. uniemożliwiające użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, a​ w przypadku wystąpienia wad nieistotnych obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru końcowego, a decyzja w tej mierze nie powinna zostać pozostawiona do jego swobodnej oceny; 2) Zamawiający jest uprawniony do stwierdzenia braku gotowości do odbioru końcowego i​ w konsekwencji uchylenia się od przystąpienia do odbioru, gdy wykonawca nie przedłoży zaakceptowanego przez Zamawiającego rozliczenia końcowego całkowitych kosztów realizacji inwestycji (§ 13 ust. 1 pkt 7 Projektu Umowy), co oznacza, że przystąpienie do odbioru końcowego warunkuje przedstawienie przez wykonawcę dokumentów rozliczeniowych, które nie są niezbędne do technicznej oceny robót zrealizowanych przez wykonawcę, a których powstanie (usankcjonowanie w postaci akceptacji) jest uzależnione od decyzji Zamawiającego, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC, obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru, a za niedopuszczalne należy uznać warunkowanie przystąpienia do odbioru od przedstawienia dokumentów, których powstanie uzależnione jest od decyzji Zamawiającego, a ponadto które nie są niezbędne do technicznej oceny robót wykonanych przez wykonawcę, a które dotyczą wyłącznie rozliczeń finansowych; I.2. naruszenie art. 433 pkt 4) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 21 ust. 2.3 pkt 2) Projektu Umowy uprawnienia Zamawiającego do podjęcia decyzji o rezygnacji z wykonania części zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości zamówienia, które pozostanie ​ zakresie wykonawcy, co jest niedopuszczalne w świetle wyżej przywołanego przepisu ustawy PZP; w I.3. naruszenie art. 436 pkt 4) lit. b) tiret drugie, trzecie i czwarte ustawy PZP poprzez zaniechanie wprowadzenia do Projektu Umowy postanowień określających zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: 1) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 2) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, 3) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, podczas gdy w świetle wyżej przywołanego przepisu ustawy PZP wprowadzenie tych postanowień jest bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego; I.4. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) oraz 436 pkt 3) ustawy PZP, a także art. 8 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC poprzez zastrzeżenie w § 11 ust. 7 Projektu Umowy limitu kar umownych ​ wysokości 20% wynagrodzenia netto, to jest nieodpowiadającej wysokości kary umownej za niewykonanie zamówienia w zastrzeżonej w § 11 ust. 1 pkt 3) Projektu Umowy, co nie pozwala na określenie w sposób precyzyjny i wspólny dla wszystkich wykonawców ryzyka kontraktowego i jego uwzględnienia w ofercie, a w końcu może prowadzić do nieporównywalności ofert, bowiem Projekt Umowy przewiduje dwa rozbieżne poziomy odpowiedzialności wykonawcy; I.5. naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. ​5 oraz 3531 KC poprzez zastrzeżenie w § 18 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy uprawnienia do rozwiązania umowyw przypadku wydania nakazu zajęcia majątku wykonawcy z zrzeczenia się swojego majątku na rzecz wierzycieli, niezależnie od tego, czy wykonawca realizuje zamówienia oraz, czy zajęcie majątku, bądź jego zrzeczenie się przez wykonawcę w ogóle wpływa na realizację zamówienia. Zamawiający nadużywa pozycji dominującej, penalizuje sytuację, które może pozostawać bez wpływu na realizację zamówienia, a także w sposób nieuzasadniony ingeruje w sferę prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę, która pozostaje bez wpływu na realizację zamówienia; I.6. naruszenie art. 16 pkt 1) i 3), art. 99 ust. 1, art. 103 ust. 1 oraz art. 433 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 8 ustawy PZP w zw. z art. 647 KC poprzez wprowadzenie w: 1) § 2 ust. 4 Projektu Umowy oświadczenia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do szczegółowej weryfikacji dokumentacji projektowej, w tym opisu przedmiotu zamówienia, a​ także oświadczenia, że nie posiada ona wad, oraz przyjmuje ją bez uwag, 2) § 1 ust. 2 pkt 1) lit. e) Projektu Umowy, zobowiązania wykonawcy do realizacji robót nieprzewidzianych w projekcie, a koniecznych do prawidłowego funkcjonowania obiektów, co oznacza, że Zamawiający próbuje przerzucić na wykonawcę konsekwencje oraz ryzyka związane z nienależytym opisem przedmiotu zamówienia, podczas gdy zgodnie wyżej przytoczonymi przepisami ustawy PZP, to Zamawiający organizuje postępowanie o udzielenie zamówienia, a obowiązkiem leżącym wyłącznie w jego gestii jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń. Za niedopuszczalne uznać należy próbę przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z potencjalnie nienależytym opisaniem przedmiotu zamówienia, a więc nienależytym wykonaniem podstawowego obowiązku wynikającego z art. 99 ustawy PZP. Tak ukształtowane postanowienia prowadzą nie tylko do obarczenia wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, lecz także skutkują nieporównywalnością ofert ze względu na konieczność szacowania przez wykonawców ryzyk i uwzględniania ich w ofercie; I.7. naruszenie art. 437 ust. 1 pkt 3) i 447 ust. 1) ustawy PZP poprzez uzależnienie w § 4 ust. 3 Projektu Umowy dokonania płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczeń własnych podwykonawców i dalszych podwykonawców, podczas gdy wyżej przytoczone przepisy ustawy PZP nie zawężają pojęcia dowodu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców, dopuszczając legitymowanie się przez wykonawcę każdym dokumentem, który potwierdza zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom; I.8. naruszenie art. 447 ust. 2 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego uprawnienia do powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia w przypadku, gdy wykonawca wraz z fakturą nie przedstawi oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców ​o uregulowaniu na ich rzecz należności (§ 4 ust. 5 Projektu Umowy), podczas gdy zgodnie z​ wyżej przytoczonym przepisem ustawy PZP, w takiej sytuacji Zamawiający uprawniony jest wstrzymać zapłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z​ nieprzedstawionych dowodów zapłaty; I.9. naruszenie art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a) oraz b) ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2) i 3) ustawy PZP poprzez: a) odesłanie w § 22 ust. 2, 4 i 7 Projektu Umowy do wskaźnika SEKOCENBUD bez wskazania określonych cen lub kosztów dla wybranych robót z biuletynów SEKOCENBUD co powoduje, że wskaźnik jest nieokreślony dowolny i wybiórczy a wykonawca nie ma wiedzy na podstawie których danych wskaźnika nastąpi waloryzacja wynagrodzenia; i jednocześnie b) nakazanie w § 22 ust. 6 pkt 6) Projektu Umowy udokumentowania kosztów ponoszonych przez wykonawcę dla każdej z robót oddzielnie (tj. waloryzacja kosztowa) co jest sprzeczne z​ waloryzacją wskaźnikową określoną wyżej wskazanym pkt a) i nakazuje zmianę sposobu liczenia na tzw. waloryzacje kosztową, przy czym są to dwa odrębne i odmienne sposoby liczenia waloryzacji, a wątpliwości w tym zakresie powodują, że umowa nie określa jasnych zasad i sposobów jej liczenia, oraz uniemożliwia wycenę ryzyka w ofercie; I.10. naruszenie art. 439 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie w § 22 ust. 12 Projektu Umowy momentu, kiedy nastąpi zmiana wynagrodzenia to jest dopiero po zrealizowaniu całości kontraktu oraz zgłoszeniu przedmiotu umowy do odbioru końcowego, co wypacza sens stosowania waloryzacji, który zakłada waloryzowanie wynagrodzenia w trakcie realizacji inwestycji tak aby wykonawca nie kredytował inwestycji a wynagrodzenie było regularnie modyfikowane i dostosowywane do zmieniającej się sytuacji rynkowej. Zaproponowana przez Zamawiającego klauzula przenosząca waloryzację na etap końcowych rozliczeń po wykonaniu robót nie spełnia swego celu bowiem nie służy do wyrównania pozycji ekonomicznej stron umowy, a tym samym nie zmniejsza negatywnych skutków zmiany cen w trakcie realizacji robót a stanowi przejaw uprzywilejowania i wykorzystania pozycji dominującej przez zamawiającego; I.11. naruszenie art. 439 ust. 2 pkt 4) ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC oraz 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie w § 22 ust. 10 Projektu Umowy zbyt niskiego limitu górnego możliwości zmiany wynagrodzenia, co czyni klauzule pozorną i​ niemożliwą do zastosowania do osiągnięcia zakładanego celu. Klauzula waloryzacyjna z​ przewidzianym limitem 5% całości zmiany wynagrodzenia przy wyjściowej zmianie cen o​ 10% (aktywacji waloryzacji) nie pozwoli na przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy (ceny muszą wzrosnąć o 10% ale waloryzacja nie może przekroczyć 5%), jest limitem pozornym niewystarczającym w realiach rynkowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: II.1. w zakresie zarzutu nr I.1 – Odwołujący wnioskował o modyfikację § 13 ust. 1 pkt 7) Projektu Umowy poprzez usunięcie wymogu przedłożenia zaakceptowanego przez Zamawiającego rozliczenia końcowego całkowitych kosztów realizacji inwestycji z katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć ze zgłoszeniem gotowości do odbioru końcowego, jak również modyfikację § 13 ust. 3 Projektu Umowy w taki sposób, że ​ przypadku stwierdzenia w toku czynności odbioru wad nieistotnych, Zamawiający będzie zobowiązany dokonać w odbioru końcowego (usunięcie fakultatywności). W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 13 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca przekaże Zamawiającemu w siedzibie Urzędu Miasta Świdnik, ul. Wyspiańskiego 27 w Biurze Obsługi Klienta pismo, w którym zgłosi przedmiot zamówienia, do odbioru końcowego i załączy: 1) kompletną dokumentację powykonawczą budowy (jeden egzemplarz w wersji papierowej oraz jeden w wersji elektronicznej), 2) geodezyjne pomiary powykonawcze ze stwierdzeniem Starostwa Powiatowego o przyjęciu do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (2 egzemplarze), 3) dokumenty gwarancyjne, o których mowa w § 15 ust. 3 (Zamawiający dopuszcza złożenie dokumentów gwarancyjnych najpóźniej w dniu podpisania protokołu odbioru końcowego), 4) załącznik Nr 2 do Umowy – Gwarancja jakości, 5) warunki gwarancji w kartach gwarancyjnych producentów lub dostawców materiałów lub urządzeń (jeżeli występują), 6) pismo z nadzoru budowlanego o braku sprzeciwu w zakresie przystąpienia do użytkowania obiektu, 7) kompletne, zaakceptowane przez Zamawiającego, rozliczenie końcowe całkowitych kosztów realizacji inwestycji. § 13 ust. 3 Projektu Umowy: „W przypadku stwierdzenia w toku czynności odbioru, że przedmiot zamówienia posiada wady, Zamawiający może: 1) w przypadku wad istotnych – uprawniony jest odmówić dokonania odbioru z winy Wykonawcy i wyznaczyć termin, nie krótszy niż 14 dni, na usunięcie wad lub odstąpić od Umowy, 2) w przypadku wad nieistotnych – zobowiązany jest dokonać odbioru, wyznaczając Wykonawcy termin nie krótszy niż 14 dni, na usunięcie wad”. II.2. w zakresie zarzutu nr I.2 – Odwołujący wnioskował o modyfikację § 21 ust. 2.3 pkt 2) Projektu Umowy poprzez wskazanie minimalnej wartości lub wielkości zamówienia, które pozostanie w zakresie wykonawcy. W ocenie Odwołującego maksymalna wartość robót, co do których Zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o rezygnacji z ich wykonania nie powinna przekroczyć 5% wynagrodzenia netto. Tak określona wartość pozwoli na spełnienie wymagań określonych w art. 433 pkt 4) ustawy PZP. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 21 ust. 2.3 pkt 2) Projektu Umowy: „stwierdzenia przez Zamawiającego konieczności rezygnacji z wykonania części przedmiotu zamówienia (roboty zaniechane lub zmniejszenie ilości robót), przy czym wartość robót zaniechanych lub zmniejszenia ilości robót łącznie nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia netto, określonego w § 3 ust. 1 umowy. Minimalna wartość zamówienia pozostająca każdorazowo w zakresie wykonawcy wynosi 95% wynagrodzenia netto, określonego ​ § 3 ust. 1 umowy”. w II.3. w zakresie zarzutu nr I.3 – Odwołujący wnioskował o wprowadzenie do Projektu Umowy postanowień określających zasady zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadkach określonych w art. 436 pkt 4) lit. b) tiret drugie, trzecie i czwarte ustawy PZP. Odwołujący proponuje wprowadzenie tych postanowień w § 21 ust. 2.4 Projektu Umowy poprzez dodanie do niego kolejnych punktów, ponieważ w § 21 ust. 2.4 pkt 1) Projektu Umowy przewidziana została jedna z przesłanek zmiany wynagrodzenia wymienionych w art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy PZP. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 21 ust. 2.4 Projektu Umowy: „Zmiana wysokości wynagrodzenia w przypadku: (…) 4) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 5) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne; 6) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o​ których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych”. II.4. w zakresie zarzutu nr I.4 – Odwołujący wnioskował o modyfikację Projektu Umowy poprzez określenie (zmniejszenie) maksymalnej wartości kar umownych, których Zamawiający może dochodzić na poziomie kary umownej za niewykonanie zamówienia, to jest w wysokości 1​ 0% wynagrodzenia netto. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 11 ust. 7 Projektu Umowy: „Łączna, maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić Strony wynosi nie więcej niż 20% 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 3 ust. 1”. II.5. w zakresie zarzutu nr I.5 – Odwołujący wnioskował o modyfikację § 18 ust. 1 pkt 5) Projektu Umowy w taki sposób, że uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy uzależnione będzie od tego, czy wydanie nakazu zajęcia majątku wykonawcy, bądź ogłoszenia przez wykonawcę zrzeczenia się swojego majątku na rzecz wierzycieli będzie uniemożliwiało, bądź znacząco utrudniało wykonanie zamówienia. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 18 ust. 1 pkt 5) Projektu Umowy: „został wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy lub Wykonawca ogłosił zrzeczenie się swojego majątku na rzecz wierzycieli, w wyniku czego Wykonawca zaprzestał realizacji zamówienia lub co uniemożliwia lub znacząco utrudnia wykonanie przez Wykonawcę zamówienia”. II.6. w zakresie zarzutu nr I.6 – Odwołujący wnioskował o modyfikację § 2 ust. 4 Projektu Umowy w taki sposób, że wykonawca zobowiązany będzie do zapoznania się z dokumentacją projektową, w tym specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych i opisem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych, jak również czasu udzielonego mu na zapoznanie się z tą dokumentacją. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 2 ust. 4 Projektu Umowy: „Wykonawca oświadcza, że dokonał szczegółowego zapoznania się ze Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, Dokumentacją projektową oraz Opisem przedmiotu zamówienia i nie stwierdza występowania w nich wad, przyjmuje je bez uwag, które profesjonalny wykonawca robót budowlanych powinien był wykryć przy dochowaniu należytej staranności w trakcie zapoznania się z dokumentacją na potrzeby przygotowania oferty”. II.7. w zakresie zarzutu nr I.7 – Odwołujący wnioskował o modyfikację § 4 ust. 3 Projektu Umowy w taki sposób, że wykonawca na potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców będzie mógł przedstawić nie tylko oświadczenia własne podwykonawców i dalszych podwykonawców, lecz także inne dokumenty potwierdzające zapłatę. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 4 ust. 3 Projektu Umowy: W przypadku zawarcia umów, o których mowa w § 8, do każdej faktury częściowej Wykonawca zobowiązany jest dołączyć oświadczenie Wykonawcy stanowiące zestawienie zobowiązań (lub oświadczenie o braku takich zobowiązań) za zrealizowane roboty budowlane, dostawy i​ usługi wynikające z zawartych umów ze wszystkimi Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami wraz z: (i) ich oświadczeniami o otrzymaniu przysługujących im wymagalnych należności (załącznik Nr 1 do Umowy) lub (ii) dowodami zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do faktury końcowej zestawienie zobowiązań za zrealizowane roboty budowlane, usługi i dostawy, wynikające z zawartych umów ze wszystkimi Podwykonawcami lub dalszymi Podwykonawcami wraz z: (i) ich oświadczeniami o uregulowaniu na ich rzecz całości należnego wynagrodzenia za roboty realizowane w ramach umowy podwykonawstwa (załącznik Nr 3 do Umowy) lub (ii) dowodami zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. Załącznik nr 1 i 3 do Umowy stanowią wzory oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców, przy czym Zamawiający wskazuje, że dowodem zapłaty wynagrodzenia mogą być również inne dowody potwierdzające zapłatę wymagalnego wynagrodzenia (np. potwierdzenie przelewu wraz z protokołem stanu zaawansowania prac podwykonawcy). II.8. w zakresie zarzutu nr I.8 – Odwołujący wnioskował o modyfikację § 4 ust. 5 Projektu Umowy w taki sposób, że w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, Zamawiający uprawniony będzie wstrzymać zapłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 4 ust. 5 Projektu Umowy: „Złożenie faktury niezgodnie z wymaganiami określonymi w ust. 1, 2 i 4 nie będzie skutkować powstaniem obowiązku zapłaty wynagrodzenia, którego termin zapłaty rozpocząłby bieg od momentu przedłożenia stosownie skorygowanej dokumentacji rozliczeniowej. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, Zamawiający uprawniony jest wstrzymać zapłatę wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z​ nieprzedstawionych dowodów zapłaty”. II.9. w zakresie zarzutu nr I.9 – I.11 – Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 22 Projektu Umowy poprzez nadanie mu treści zgodnej z przepisami i​ zasadami prawa tak, aby umożliwić realną waloryzacje wynagrodzenia w warunkach rynkowych mając na uwadze zarówno wskaźnik wyjściowy, to jest odwołanie się do odpowiedniego poziomu wskaźnika cen produkcji budowlano – montażowych publikowany przez Prezesa GUS oraz sposób liczenia i czasookresy waloryzacyjne. Aktualnie zaproponowana klauzula jest niejasna (nieprzejrzysta), nieprecyzyjna, budzi poważne wątpliwości co do jej realności i możliwości zastosowania i nie zapewnia możliwości waloryzacji w trakcie realizacji umowy. Punktami krytycznymi jakie wymagają zmiany w celu urealnienia waloryzacji są: − § 22 ust. 12 Projektu Umowy – określający, iż Wykonawca z wnioskiem o dokonanie waloryzacji może wystąpić dopiero po zrealizowaniu całości kontraktu oraz zgłoszeniu przedmiotu umowy do odbioru końcowego przy jednoczesnym zobowiązaniu do odpowiedniej zmiany wynagrodzenia podwykonawców; − § 22 ust. 2, 4 i 7 Projektu Umowy – zakładające, że waloryzacja odbywać się będzie ​ oparciu o rynkowe stawki cen lub kosztów zawartych w biuletynie SEKOCENBUD, przy czym Zamawiający nie w określił, do jakich rodzajów robót jakie rynkowe stawki cen lub kosztów będą miały zastosowanie co powoduje, że nie wiadomo jak waloryzacja będzie przebiegać ​ praktyce; w − § 22 ust. 2 i § 22 ust. 6 pkt 6) Projektu Umowy – wskazujące, iż warunkiem dokonania waloryzacji jest nie tylko zmiana cen kalkulowana zgodnie z § 22 ust. 7 na podstawie stawek, cen i kosztów określanych przez SEKOCENBUD (tj. waloryzacja wskaźników), ale również wykazanie, że Wykonawca na każdej z pozycji kosztorysu ponosi rzeczywiście zwiększone koszty realizacji (tj. waloryzacja kosztowa); Wskazane punkty krytyczne, z uwagi na ich skalę, jak też całokształt klauzuli waloryzacyjnej, uniemożliwiają dostosowanie (modyfikację) treści klauzuli waloryzacyjnej zawartej w § 22 Projektu Umowy do treści przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w dniu 30 listopada 2022 roku na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/przykladowe-klauzulewaloryzacyjne-dla-sektora-budownictwa pojawiły się nowe przykładowe i rekomendowane wzory waloryzacyjne dla umów tego typu stanowiące zbiór doświadczeń dotychczasowych dużych podmiotów, organów administracji i​ organizacji pozarządowych. Mając na uwadze, że Zamawiający jest decydentem Postępowania, a zgodnie z art. 554 ust 6 ustawy PZP Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia określonej treści Wykonawca wskazuje jedynie propozycję zastąpienia zaproponowanej przez Zamawiającego klauzuli na wzorcową klauzulę waloryzacyjną z jej dostosowaniem do realiów obecnego Postępowania i w ten sposób nadania brzmienia § 22 jak niżej: 1. Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z poniższymi zapisami. 2. Waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, pozycja OGÓŁEM, publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy pod linkiem: http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RAP_DBD_CEN_30.asp, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca za który została wystawiona faktura VAT. W przypadku, gdyby w/w wskaźnik przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. 3. Wskaźnik waloryzacji Ww (n) przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość faktury VAT za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca w którym nastąpiło otwarcie oferty (miesiąc 0 gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (miesiąc n-ty) wg poniższego wzoru: ( )=a+(1−a) × (××××………….× ×) gdzie: „W w (n)" –wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „a" - stały współczynnik o wartości 0,05 obrazujący część wynagrodzenia, które nie podlega waloryzacji (element niewaloryzowany). „W 0" – wskaźnik „0” z miesiąca otwarcia oferty = 100 „W 1" – wskaźnik „1” z następnego miesiąca po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni ​ 100) = „W 2”, „W3",… – wskaźniki „2”, „3”, … z kolejnych miesięcy po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) W n-1– wskaźnik „n-1” z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „W n" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) W praktyce wskaźnik „Ww(n)" powstaje poprzez przemnożenie poprzednio obliczonego wskaźnika dla miesiąca n-1 przez wskaźnik dla miesiąca bieżącego n ( )=a+(1−a) × ( ( − )× ) gdzie: „W w(n)" – wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „W w(n-1)" – wskaźnik waloryzacji z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpiło wystawienie faktury „W n" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpiło wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) Ilorazy wskaźników cen (np. ) należy obliczać z dokładnością do trzech miejsc po przecinku. Natomiast wynik iloczynów tj. wskaźnik waloryzacji W w(n) należy obliczać z dokładnością do ​4 miejsc po przecinku 4. Kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od 7 miesiąca po podpisaniu Umowy do osiągnięcia limitu waloryzacji +/- 20% wynagrodzenia umownego netto. Z powodu braku aktualnego wskaźnika (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona ostatecznie, gdy GUS opublikuje wskaźnik dla danego miesiąca objętego rozliczeniem wynagrodzenia Wykonawcy. Występując o rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych wskaźników waloryzacji. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźnika waloryzacji właściwego dla miesiąca, którego dotyczyło dane rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy, niezwłocznie po ich publikacji. 5. W sytuacji gdy rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy będzie dotyczyło okresu rozliczeniowego w skład którego będą wchodziły dwa lub więcej miesięcy, jako właściwy wskaźnik waloryzacji należy przyjmować średnią arytmetyczną ze wskaźników waloryzacji wyliczonych dla kolejnych miesięcy objętych okresem rozliczeniowym. 6. Jeżeli wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zwaloryzowane zgodnie z art. 439 ust. 1-3 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy i odpowiednio Podwykonawca dalszemu Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz okres obowiązywania umowy wraz z aneksami przekracza 6 miesięcy. Waloryzacja będzie się odbywać na analogicznych zasadach jak waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy z zastrzeżeniem, że wskaźniki waloryzacji wynagrodzenia będą kalkulowane w odniesieniu do dnia zawarcia umowy pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą, lub Podwykonawcą, a dalszym Podwykonawcą. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający oświadczył, ż​ e uznaje odwołanie złożone przez Odwołującego w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu w niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3​ ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu §​ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania w wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa ​ § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w ​ całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, ​ takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. w Uwzględniając powyższe, postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1054/23 WYROK z dnia 28 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających Uniwersytet Medyczny w Łodzi oraz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALPIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Elektro-montex Sp. z o.o. z siedzibą w Nieznanicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi w i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiających Uniwersytet Medyczny w Łodzi oraz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. ​ Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. ………………………….. ………………………….. ​ Sygn. akt KIO 1054/23 Uzasadnienie Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi wraz z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Centralnym Szpitalem Klinicznym Uniwersytety Medycznego w Łodzi wspólnie prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na roboty budowlane pn. „Głęboka termomodernizacja strategicznego budynku kampusu Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - wymiana opraw oświetleniowych w budynku A1”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE numer 2022/S 166-470355. Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (dalej ustawa Pzp). W dniu 3 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W dniu 13 kwietnia 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łódź. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 1), ust. 2) pkt. 1) i ust. 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą do wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych pomimo, że cena całkowita tej oferty złożonej jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. 2.art. 226 ust. 1) pkt. 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a który podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji wraz z Wykonawcą D.S. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą E.D., Boczki – Świdrowo 42, 19-200 Grajewo. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą tj. Konsorcjum firm Lider - Alpida Sp. z o.o., ul. F.K. 20 lok 86, 02-797 Warszawa, Konsorcjant Elektro-Montex Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 44 A, 42-270 Nieznanice, względnie nakazanie wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Ad. 1 art. 224 ust. 1), ust. 2) pkt. 1) i ust. 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą do wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych pomimo, że cena całkowita tej oferty złożonej jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie do rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Wszczęcie postępowania wyjaśniającego nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego. Ma on obowiązek wszcząć je w przypadku, gdy okoliczności sprawy wskazują na występowanie uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 224 ust. 1, tj. gdy zachodzą wskazane w nim przesłanki. Na obligatoryjność wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przypadku ziszczenia się wskazanych przesłanek wskazuje brzmienie analizowanego przepisu, w którym ustawodawca posłużył się zwrotem „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”, a nie „zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień”. Szczególną sytuację, w której zamawiający musi ex lege powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, przewidziano w art. 224 ust. 2 pkt 1. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o minimum 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający jest zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, niezależnie od tego, jak ocenia jego ofertę. W takim wypadku spełnienie formalnego, matematycznego wymogu obliguje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia. Jako referencyjną wartość zamówienia przyjmuje się szacunkową wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (przed wszczęciem procedury). Co oczywiste na etapie po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie można zmienić wartości zamówienia. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia zgodnie z treścią strony 1 protokołu z postępowania pkt. 3 na kwotę 4.420.659,66 zł, co stanowi równowartość 992.603,66 euro. Odejmując od kwoty wartości zamówienia wartość przewidywanych zamówień, o których mowa odpowiednio w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz w art. 388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w kwocie 1.473.553,22 zł, co stanowi równowartość 330.867,89 euro otrzymamy kwotę 2.947.106,44 zł. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 04.04.2022r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Oferta Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą opiewa na kwotę 2.030.589,22 zł netto. W konsekwencji cena oferty Wykonawcy jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia o 31.098%. Tym samym Zamawiający zobligowany był wezwać Wykonawcę, którego ofertę uznał za najkorzystniejszą do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1) ustawy Pzp. Okoliczności powyższe potwierdza orzecznictwo KIO tak min. KIO 36/22. Ad. 2 art. 226 ust. 1) pkt. 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Zamawiający zgodnie z treścią SW Z pkt. 12.1 (2) zastrzegł, że żąda sporządzenia oferty w oparciu o szczegółowy kosztorys ofertowy w formacie pdf, z zestawieniami robocizny, materiałów i sprzętu (prosimy o sortowanie wg nazw) sporządzony w oparciu o załącznik nr 2 do SW Z. Także w Rozdziale 14.1 SW Z (Sposób obliczenia ceny) wskazał, że podstawę wyliczenia ceny stanowi kosztorys nakładczy - załącznik nr 2 do SW Z. W myśl treści pkt. 14.2 SW Z Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację kosztorysów nakładczych w zakresie podstaw wyceny, przedmiarów robót i nakładów jednostkowych na robociznę, materiały i sprzęt oraz w zakresie dodawania czy usuwania pozycji kosztorysowych. W konsekwencji Zamawiający złożonemu kosztorysowi przyznał szczególną rangę podstawy wyliczenia ceny. Okoliczność powyższą potwierdza fakt, że liczne oferty w przedmiotowym postępowaniu zostały odrzucone z uwagi na błędy lub modyfikacje kosztorysu stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z. Przepisy Pzp nie definiują pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Niemniej jednak przyjmuje się w orzecznictwie, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia. Przez pojęcie błędu w obliczeniu ceny należy rozumieć każdy inny niż oczywista omyłka rachunkowa, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 p.z.p., błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (tak min. wyrok KIO z 10.07.2019 r., KIO 1205/19, LEX nr 2728603) niezależnie od przyjętego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia modelu należnego wykonawcy wynagrodzenia (np. wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorysowe) żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie zwalnia zamawiającego z obowiązku weryfikacji poprawności obliczenia ceny oferty, zwłaszcza w przypadkach, w których wykonawcy zobligowani byli do przedstawienia dokumentów stanowiących podstawę wyliczenia ceny oferty. Sąd Najwyższy wskazał w uchwale z 20.10.2011 r., III CZP 53/11, OSNC 2012/4, poz. 45, że „Wystąpienie błędu należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji”. Przywołał wyrok KIO 34/22, W niniejszej sprawie Wykonawca którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą (a także W.D. Eneri o czym będzie mowa w dalszej części odwołania) obliczając cenę na podstawie kosztorysu szczegółowego musiał uwzględnić jeden z istotnych elementów kosztorysowania wartości robót budowlanych tj. koszty pośrednie zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 r. poz. 2454). Koszty pośrednie to istotny składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, obejmujący koszty nieuwzględniane w kosztach bezpośrednich, zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów. Obejmują one w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu Wykonawcy. Minimalny i maksymalny wskaźnik kosztów pośrednich wg danych rynkowych (liczony od R i S) wynosi odpowiednio 40% i 80%. Średnie wskaźniki kosztów pośrednich wynoszą odpowiednio 67,2% oraz 67,4% (za SEKOCENBUD, podobnie ORGBUD SERW IS oraz INTERCENBUD). Koszty pośrednie Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą przyjął na poziomie 10% od R i S i koszty te wynoszą 29 245,09 zł netto + podatek VAT. W konsekwencji przyjęte koszty są czterokrotnie mniejsze niż minimalne dane rynkowe publikowane w powszechnie dostępnych informatorach jak np. SEKOCENBUD i ponad sześciokrotnie niższe niż średnie w ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wg danych rynkowych. Wyliczenia kosztów pośrednich w oparciu o wskaźnik 10% liczony od robocizny i sprzętu, są obarczone błędem w obliczeniu ceny (nieprawidłowo ustalonym stanie faktycznym przyjętym do kosztorysowania) nie uwzględniając ogółu kosztów które zgodnie z właściwymi przepisami składają się na zdefiniowane koszty pośrednie. Jest tak, tym bardziej że w przedłożonym kosztorysie koszty pracy sprzętu nie występują. Tak więc koszty pośrednie naliczane są tylko do robocizny (R), co powinno powodować ewentualny wzrost wskaźnika względem przyjętych standardów a nie jego wielokrotne obniżenie. Niezależnie od powyższej okoliczności błędnego przyjęcia wskaźnika kosztów pośrednich skutkujących błędem w obliczeniu ceny należy zauważyć, że Wykonawca którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ustalając poziom kosztów pośrednich na nieprawidłowym poziomie dopuścił się działania polegającego na swego rodzaju inżynierii finansowej. Działanie polegające na radykalnym obniżeniu wskaźnika kosztów pośrednich nie było więc przypadkowe. Otóż z uwagi na fakt, że zgodnie z pkt. 14.2 SW Z Zamawiający nie dozwolił żeby ilości oraz nakłady czynników produkcji budowlanej (R,M,S) w kosztorysach ofertowych mogły ulec zmianie decydujące znaczenie dla oceny przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny (w tym zgodności z obowiązującymi przepisami w zakresie stawki wynagrodzenia za pracę) miała stawka roboczogodziny oraz narzuty, tj. koszty pośrednie i zysk. Jest tak także dlatego, że Zamawiający narzucił liczbę roboczogodzin (taką samą dla wszystkich Wykonawców). W ofercie Wykonawcy, którego oferta została uznania za najkorzystniejszą stawka roboczogodziny brutto wynosi 37,95 zł/r-g. Podkreślić należy, że stawka roboczogodziny brutto wynosząca 37,95 zł/r-g jest niższa niż minimalne stawki roboczogodziny dla stolicy regionu Łódzkiego publikowane w informatorach SEKOCENBUD, tj: 1) dla III kwartału 2022 roku – 40,20 zł/r-g; 2) dla I kwartału 2023 roku – 43,70 zł/r-g. W konsekwencji Wykonawca, którego oferta została uznana na najkorzystniejszą zamiast obniżyć i tak już zaniżoną względem rynkowych stawkę roboczogodziny netto (co zapewne nie uszłoby uwadze Zamawiającego) wielokrotnie zaniżył wskaźnik kosztów pośrednich otrzymując ten sam efekt finalny w złożonym kosztorysie. Przyjmując w kosztorysie Wykonawcy minimalne koszty pośrednie wynikające z informatora SEKOCENBUD otrzymamy już stawkę w wysokości 23,57 zł/r-g, a więc poniżej minimalnego godzinowego wynagrodzenie za pracę ustalonego na rok 2023 powiększonego o koszty które musi ponieść pracodawca. Wynagrodzenie to wyliczone w informatorach SEKOCENBUD i przez ZZ BUDOW LANI wynosi odpowiednio: 27,10 lub 29,35 zł/r-g. Co więcej, jeżeli do obliczeń przyjmiemy średnie koszty pośrednie z informatorów SEKOCENBUD to rzeczywista stawka roboczogodziny kosztorysowej netto w ofercie Wykonawcy którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą wyniesie już 19,74 zł/r-g. Podobnie, jeżeli do obliczeń przyjmiemy średnie koszty pośrednie z pozostałych złożonych i nie odrzuconych ofert (65%) to rzeczywista stawka roboczogodziny kosztorysowej netto w ofercie Konsorcjum będzie wynosiła 20,00 zł/r-g. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że jeden z kluczowych składników kosztorysów (stawka roboczogodziny) obarczony został ograniczeniami prawnymi i finansowymi (minimalne godzinowe wynagrodzenie za pracę), Wykonawca, którego ofertę Zamawiający przyjął zaniżył inny składnik tj. koszty pośrednie do poziomu nie możliwego do przyjęcia. Mając na względzie powyższe doszło do błędu w obliczeniu ceny który powinien stanowić podstawę odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający przyjął. Ad. 3 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający prowadził z Wykonawcą, którego ofertę uznał na najkorzystniejszą obszerną korespondencję odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wady pierwotnie złożonych podmiotowych środków dowodowych w obszarze wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowiły także podstawę do unieważnienia pierwotnej czynności wyboru oferty oraz powrotu do czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 1 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę wybranego do uzupełnienia dokumentów tj., wykazu robót wraz z referencjami, które potwierdziłyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Przyczyną wezwania był fakt, że wykazane w ofercie roboty nie spełniają warunku wykonania wymiany opraw w jednym budynku. Zamawiający wskazał także, że pozycja druga wykazu nie była brana pod uwagę – nie zakończono robót przed upływem terminu składania ofert. Wezwanie zostało skierowane na podstawie art. 128 ust.1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 marca 2023r. Wykonawca uzupełnił wykaz robót oraz stwierdził, że w pierwotnym wykazie wykonawca w zakresie referencji dla roboty w ZUS Zabrze podał datę wykonania całości robót dla zrealizowanej umowy, w uzupełnionym wykazie wyszczególnić miał zaś tylko doświadczenie uzyskane przed terminem otwarcia tj. 05.10.22 ofert dla konkretnego zadania/budynku. Wykonawca załączył potwierdzenie należytego wykonania zamówienia dla całego zadania oraz dodatkowo drugą referencję. Wykonawca przedłożył w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów min. Nowe poświadczenie wystawione przez ZUS dnia 14 lutego 2023r. nr 4/2023/ADG które miało dotyczyć tego fragmentu robót który Wykonawca zrealizował przed datą składania ofert. Zamawiający w toku czynności badania i oceny ofert uznał, że przedłożone na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 dokumenty w tym wykaz robót oraz referencje w dalszym ciągu nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. Mając na względzie powyższe Zamawiający pismem z dnia 14 marca 2023r, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdziłyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie Odwołującego Zamawiający był uprawniony wezwać Wykonawcę, którego ofertę wybrał wyłącznie do wyjaśnień nie zaś do przedłożenia nowych, uzupełnionych ponownie dokumentów. Tymczasem Wykonawca ponownie (czyli po raz trzeci) uzupełnił dokumenty dla roboty wskazanej w pozycji nr 1 wykazu tj. wymiana opraw oświetleniowych na LED w budynku Oddziału ZUS w Zabrzu przy ul. Szczęść Boże 18. Na dowód należytej realizacji przedmiotowego zamówienia przedłożono kolejne, nowe (trzecie już) referencje z ZUS Zabrze oznaczone jako poświadczenie nr 6/2023/ADG oraz dziennik budowy z wpisem dotyczącym daty zakończenia robót oraz wiadomość email dotyczącą gotowości do odbioru. Dla pozycji nr 2 wykazu przedłożono wyjaśnienia, które nie potwierdziły spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie Zamawiający nie przyjął pozycji nr 2 wykazu do oceny ofert. Okoliczności związane z wadliwościami wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym w szczególności dla roboty wykonanej dla ZUS Zabrze były przedmiotem unieważnienia pierwotnego wyboru oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów zrealizowanego przez Zamawiającego po unieważnieniu pierwotnego wyboru tj. wezwania w trybie art. 128 ust. 1 z dnia 1 marca 2023 r. Wykonawca miał obowiązek w odpowiedzi na to właśnie wezwanie wykazać należycie spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przedłożyć dokumenty potwierdzające należytą realizację robót tym bardziej że Zamawiający w wezwaniu z 1 marca 2023r. wskazał jakimi brakami dotknięte są przedłożone dokumenty. Dopuszczenie, żeby w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 14 marca 2023r. Wykonawca przedłożył nowe, uzupełnione dokumenty tj. kolejne (trzecie) referencje oraz pozostałe dowody samo w sobie naruszało przepisy ustawy PZP. Zamawiający nie miał prawa oceniać spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o kolejne, nowe dokumenty przedłożone na wezwanie do wyjaśnień (nie zaś do uzupełnienia dokumentów do czego Wykonawca jak również Zamawiający nie był uprawniony). Niezależnie od powyższego Odwołujący nie zgadza się z argumentacją Wykonawcy, którego ofertę wybrano, że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu według stanu na dzień składania ofert w postępowaniu tj. na dzień 07.10.2022r. Wykonawca wybrany próbuje przekonać Zamawiającego, że z treści przedłożonych dokumentów wynika, że na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu, ponieważ w tej dacie miał zakończyć część robót dla tej inwestycji podlegających odbiorowi częściowemu. Tymczasem z treści umowy łączącej Wykonawcę z ZUS Zabrze (par. 5 ust. 3) jasno wynika, że za datę zakończenia robót uznaje się datę, w której zostanie sporządzony protokół odbioru końcowego. Dla inwestycji ZUS Zabrze protokół odbioru częściowego na który powołuje się Wykonawca, którego ofertę wybraną sporządzono w dniu 11.10.2022 r. (w aktach postępowania) Protokół odbioru końcowego dla inwestycji ZUS Zabrze został natomiast sporządzony dopiero dnia 14.10.2022 r. Dowód: protokół odbioru końcowego pozyskany w trybie dostępu do informacji publicznej z ZUS Zabrze. W tym miejscu wskazać należy, że odbioru częściowego nie można utożsamiać z odbiorem końcowym. Zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego nastąpiło dopiero z dniem 14.10.2022r. co potwierdza protokół odbioru końcowego. W tym samym protokole wskazano, że roboty trwały do dnia 14.10.2022r. Dopiero odbiór końcowy potwierdza należytą realizację inwestycji m.in. dlatego, że w ramach odbiorów częściowych nie są weryfikowane pomiary oraz dostarczona dokumentacja co dla inwestycji obejmujących realizację oświetlenia ma znaczenie kluczowe. Nie można także zgodzić się z Wykonawcą, którego oferta została wybrana, że wobec zgłoszenia zakończenia robót objętych protokołem odbioru częściowego wpisem do dziennika budowy z dniem 05.10.2022r. można uznać, że w tym dniu roboty zostały zakończone. Okoliczność powyższa nie wynika także z przedłożonych referencji, w których nie wskazano daty w której Zamawiający uznał roboty za zakończone. Z treści umowy łączącej Wykonawcę wybranego z ZUS Zabrze tj. par. 5 ust. 3 wprost wynika, że za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy Zamawiający uzna dzień, w którym zostanie podpisany protokół odbioru końcowego. Dzień, w którym nastąpiło podpisanie protokołu odbioru końcowego to dzień 14.10.2022r. Dowód: Umowa nr 1084544 z dnia 08.07.2022r. pozyskana w trybie dostępu do informacji publicznej z ZUS Zabrze. W konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony uznać, że w innym dniu mogło nastąpić zakończenie realizacji przedmiotu umowy a tym samym Wykonawca mógł nabyć stosowne doświadczenia zawodowe według stanu na dzień 07.10.2022r. Zważyć także należy, że w dniu składania ofert tj. w dniu 07.10.2022 r. Wykonawca nie mógł złożyć oświadczenia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie posiadał bowiem wiedzy czy Zamawiający uzna roboty za ukończone oraz odebrane. Co więcej nawet protokół odbioru częściowego z którego Wykonawca (w ocenie Odwołującego błędnie) wywodzi skutki prawne został wystawiony dopiero z dniem 11.10.2022 r. a więc po dacie upływu terminu składania ofert. Mając na względzie powyższe uznać należy, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia zawodowego. Ad. 4 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a który podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji wraz z Wykonawcą D.S. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą E.D., Boczki – Świdrowo 42, 19-200 Grajewo. Na wstępie wskazać należy, że obowiązujący system prawny, zarówno ustawa Pzp, jak i ustawa ZNK czy ustawa UKK dostrzega destrukcyjny wpływ zmów na gospodarkę i stanowczo zwalcza takie zmowy. Na gruncie UKK Prezes Urzędu może wydać decyzję nakazującą zaniechanie działań sprzecznych z prawem oraz nałożyć na przedsiębiorcę karę w wysokości do 10 proc, obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, a na osobę zarządzającą do 2 mln złotych. Konieczność stanowczego zwalczania zmów przetargowych dostrzega również Unia Europejska (vide: Wytyczne Komisji Europejskiej: „Zawiadomienie w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową" (Dz.Urz. UE 2021/C 91/01), w tym załącznik pt. „Wskazówki i porady w zakresie skutecznego przeciwdziałania zmowom przetargowym") oraz OECD (vide opracowanie: „Wytyczne dotyczące zwalczania zmów przetargowych" dostępne również na stronie UZP). Zdaniem Odwołującego Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz D.S. ENRI w trakcie przygotowywania oferty działali w porozumieniu, a Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami tego rodzaju porozumienie. D.S. jest stałym i kluczowym współpracownikiem (tj. Kierownikiem Budów lub wręcz Przedstawicielem Wykonawcy) u Wykonawcy Alpida Sp. z o.o., ul. F.K. 20 lok 86, 02-797 Warszawa co najmniej od roku 2021 do chwili obecnej. Poniżej w tabeli Odwołujący wskazuje listę inwestycji realizowanych w latach 2021-2023 przez firmę Alpida Sp. z o.o. dla których D.S. był kierownikiem robót lub przedstawicielem Wykonawcy Alpida. TABELA 1 Nazwa inwestycji Zamawiający Funkcja jaką pełnił D.S. Wykonanie modernizacji oświetlenia wewnętrznego z istniejącego na ledowe w budynkach oraz obiektach sportowych w: SP Nr 1, SP Nr 2, SP Nr 4, Budynku Urzędu Miasta przy ul. Dworcowej. Gmina Miasto Chełmno ul. Dworcowa 1, 86-200 Chełmno Kierownik robót Wymiana oświetlenia na energooszczędne, montaż czujek ruchu, montaż inteligentnych liczników w ramach projektu Zespół Opieki Zdrowotnej Szpitala Powiatowego w Sochaczewie Batalionów Chłopskich 3/7 96-500 Sochaczew Kierownik robót i przedstawiciel Wymiana oświetlenia na LED - O/Zabrze, ul. Szczęść Boże 18, O/Zabrze, ul. 3 Maja 8, I/Tarnowskie Góry Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział w Zabrzu Szczęść Boże 18, 41-800 Zabrze Kierownik robót i przedstawiciel Wykonanie instalacji oświetlenia wewnętrznego w magazynach nr 3 i 11 w Składnicy RARS w Lisowicach Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych Grzybowska 45 , 00-844 Warszawa Kierownik robót Modernizacja instalacji oświetleniowej w magazynie M2, M6 i M8 w Niemcach Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych Grzybowska 45 , 00-844 Warszawa Kierownik robót Nadto, Odwołujący przedstawia dowody potwierdzające fakt, że D.S. pełnił wskazane powyżej funkcje u Wykonawcy Alpida w latach 2021-2023r. Co istotne nawet w ramach spornej inwestycji zrealizowanej dla ZUS Zabrze o której mowa w pkt. 3 zarzutów odwołania również D.S. był kierownikiem budowy. Oznacza to, że charakter współpracy jest stały i ciągły oraz trwał w dniu składania ofert w postępowaniu tj, w dniu 07.10.2022r. bowiem ww. inwestycja była realizowana od lipca do 14.10.2022r. W dniu 5.10.2022r. D.S. poświadczał w dzienniku budowy okoliczności z których obecnie Wykonawca Alpida wywodzi skutki prawne w postępowaniu vide pkt. 3 zarzutów odwołania. Nadto, w sytuacji, w której D.S. składając ofertę w tym postępowaniu dopuścił się tego samego rodzaju błędu w obliczeniu ceny vide pkt. 2 zarzutów odwołania (koszty pośrednie na poziomie 10%) oraz mając na względzie fakt, że Wykonawcy D.S. i ALPIDA znają się i pozostają ze sobą co najmniej w relacjach biznesowych, nie może być mowy o przypadku. Przypadkowość ustalenia w tym samym postępowaniu poziomu kosztów pośrednich na identycznym (błędnym poziomie) jest praktycznie niemożliwa. Wykluczyć więc trzeba, że ich oferty zostały przygotowane samodzielnie i niezależnie od siebie. Porozumienie to miało na celu zakłócenie konkurencji, dlatego wypełnione zostały wszystkie przesłanki ujęte w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie zabrania wykonawcom podejmowania współpracy przeciwnie, współpracę taką reguluje, dopuszczając trzy jej formy, tj. tzw. konsorcjum, udostępnianie zasobów oraz podwykonawstwo. Natomiast złożenie w porozumieniu formalnie osobnych ofert, co zakłóca konkurencję w postępowaniu, jest zakazane. ALPIDA i D.S. w ramach przedmiotowego postępowania nie postanowili o wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia (w ramach tzw. konsorcjum), nie pozostają ze sobą wzajemnie w relacji wykonawca - podmiot udostępniający zasoby, ani też nie działają w oparciu o formułę podwykonawstwa. Wykonawcy Ci nie wybrali więc żadnej dozwolonej prawem formy współpracy, czy współdziałania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z opisanych wyżej okoliczności bezsprzecznie wynika jednak, że się znają i współpracują, gdyż kooperowali ze sobą w przeszłości oraz kooperują stale do chwili obecnej. Nie ma też wątpliwości, że na etapie przygotowania ofert ww. Wykonawcy współpracowali, uzgadniali warunki realizacji zamówienia, w celu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Owo zakłócenie konkurencji polega między innymi na tym, że obaj wykonawcy, działając w porozumieniu obchodzą przepis o możliwości złożenia tylko jednej oferty (art. 218 ust. 1 ustawy Pzp) w postępowaniu, podczas gdy współpracując jawnie i w prawnie dopuszczalny sposób byliby ograniczeni do jednej oferty, a zatem ich szanse na pozyskanie zamówienia byłyby znacznie mniejsze. Co istotne sam przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do porozumienia „wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie" - nawet nie do „niedozwolonego porozumienia", lecz każdego porozumienia, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Porozumienie to „zgoda na coś, umowa, układ", porozumiewać się - to „dojść z kimś do zgody w jakiejś sprawie lub uzgodnić coś”. Przy tym cel porozumienia nie musi być skierowany bezpośrednio przeciwko konkurentom, lecz może dotyczyć poprawienia własnej sytuacji w stosunku do innych oferentów i sytuacji, w której działaliby bez owego porozumienia, co już jest zakłóceniem konkurencji. Zatem zakłóceniem konkurencji jest już złożenie przez działających w porozumieniu wykonawców więcej niż jednej oferty, stanowiące w obejście dyspozycji art. 218 ust. 1 ustawy Pzp. Działający w porozumieniu uzyskują bowiem możliwości, jakich nie mieliby, gdyby złożyli jedną ofertę. Zatem w sytuacji, gdy wykonawcom współpracującym w prawnie dozwolony sposób przysługuje prawo złożenia tylko jednej oferty - co jest uczciwe i równe dla wszystkich wykonawców, działanie ww. Wykonawców w okolicznościach sprawy mające na celu złożenie formalnie odrębnych, ale uzgodnionych wewnętrznie (nie mających cechy samodzielności i niezależności), dwóch ofert ma na celu właśnie naruszenie owej uczciwości i równości, a zatem i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wskazać należy, że istnieje dozwolona i rozbudowana instytucja wspólnego składania ofert czy polegania na podwykonawcach i podmiotach trzecich. Jednak istotą wszystkich tych trzech instytucji jest określenie roli poszczególnych firm (konsorcjant, podwykonawca, podmiot udostępniający zasoby, która to rola może być różna dla różnych części zamówienia) i złożenie jednej oferty. Gdy wykonawcy nie ujawniają swojej współpracy, formalnie występując jako odrębne podmioty, a w rzeczywistości kooperują między sobą, uzyskują możliwości, jakich nie mieliby, gdyby działali zgodnie z ustawą Pzp i złożyli jedną ofertę: „podziału" części zamówienia między siebie np. poprzez nieuzasadnione obniżanie lub zawyżanie cen ofert, odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, który złożył ofertę tańszą, w sytuacji gdy na drugim miejscu w rankingu jest drugi zmówiony wykonawca, po to by - patrząc z perspektywy dwóch zmówionych wykonawców - realizować zamówienie na lepszych warunkach. To w sposób ewidentny zakłóca konkurencję i zwiększa szanse na wygraną tych współpracujących w sposób niedopuszczalny wykonawców. Należy zauważyć, że w punkcie 5.2 ww. wytycznych KE wskazano, że możliwość wykluczenia wykonawcy z powodu domniemanej zmowy nie jest rozumiana w dyrektywie jako kara za jego zachowanie przed lub w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, lecz służy zapewnieniu zgodności z zasadami równego traktowania i konkurencji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, jak również zagwarantowaniu uczciwości, wiarygodności i kompetencji przyszłego wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie jest więc konieczne wykazanie, że Wykonawcy działający w porozumieniu z owych możliwości, jakie daje im porozumienie, a jakich nie mieliby, gdyby działali zgodnie z ustawą Pzp i złożyli jedną ofertę - skorzystali. Określając ogólnie treść zasady uczciwej konkurencji w sposób pozytywny należy stwierdzić, że jej istota odnosi się do obowiązku uczciwego ubiegania się o zamówienie publiczne ze strony wykonawców. Definiując uczciwą konkurencję w sensie negatywnym, należy stwierdzić czym uczciwa konkurencja z pewnością nie jest - z zasadą tą sprzeczna jest jakakolwiek manipulacja przetargiem czy wynikami postępowania, w tym omijanie zakazów ustawowych. Zaniechanie wykluczenia obu ww. wykonawców stanowi de facto zezwolenie na złożenie przez niektórych wykonawców więcej niż jednej oferty i narusza art. 218 ust. 1 ustawy Pzp oraz negatywnie wpływa na uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców (kto złożyłby więcej ofert, miałby większą szansę na uzyskanie zamówienia). W okolicznościach sprawy mamy do czynienia z podmiotami, które ewidentnie porozumiały się co do zasad ofertowania w ramach niniejszego postępowania w celu zwiększenia swoich szans na pozyskanie zamówienia. Okoliczności sprawy pokazują wprost, że nie jest możliwe aby określony stan rzeczy polegający na złożeniu ofert obejmujących identyczne koszty pośrednie zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń. Dowodzi to porozumienia zainteresowanych podmiotów mającego na celu określony rezultat rynkowy. Tymczasem od każdego z wykonawców składających ofertę w postępowaniu oczekuje się rzeczywistej, a nie pozornej konkurencji. Niezależnie od wypełnienia dyspozycji przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp), działanie na niekorzyść co najmniej Odwołującego wypełnia również przesłankę z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK oraz z art. 15 c ustawy ZNK w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UKK w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co również powinno skutkować odrzuceniem oferty obydwu wykonawców w części 2 Postępowania. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Odwołującego działanie wykonawców narusza interes co najmniej Odwołującego utrudniając jej lub wręcz uniemożliwiając zdobycie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji. Owo utrudnienie polega między innymi na tym, że obaj wykonawcy, działając w porozumieniu obchodzą przepis o możliwości złożenia tylko jednej oferty w postępowaniu, podczas gdy działając jawnie i w bardziej sformalizowany sposób (konsorcjum, podwykonawstwo) byliby ograniczeni do jednej oferty. Art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który z kolei zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: pkt 1 - ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, pkt 3 - podziale rynków zbytu lub zakupu, pkt 6 - ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, pkt 7 - uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wykonawcy ALPIDA i D.S. przystępując do przetargu uzgodnili warunki składanych ofert, w szczególności ceny, składając jedynie formalnie dwie odrębne oferty. Nie ulega więc wątpliwości, że skoro wykonawcy Ci uzgodnili warunki składania ofert, a kooperacja ta nie przybrała dozwolonej prawem formy, np. konsorcjum, to dopuścili się porozumienia antykonkurencyjnego. Powyższe dowodzi, że celem i skutkiem podjętych działań miało być zwiększenie szans na zwycięstwo członków porozumienia poprzez złożenie większej liczby ofert na ustalonych z góry warunkach, stanowiące działanie na szkodę konkurentów, co stanowić powinno samodzielną podstawę do odrzucenia ofert ww. Wykonawców. Zamawiający, w dniu 25 kwietnia 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutów odwołania. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, dalsze pismo procesowe, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 27 kwietnia 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ALPIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Elektro-montex Sp. z o.o. z siedzibą w Nieznanicach zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała zgłoszone przystąpienie za skuteczne. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. „Głęboka termomodernizacja strategicznego budynku kampusu Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - wymiana opraw oświetleniowych w budynku A1”. Wartość zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego wynosiła 2 947 106, 44 zł netto. Zamawiający w dniu 13 września 2022 r. zmienił SW Z poprzez zmianę kosztorysu nakładczego, która była wynikiem ograniczenia zakresu zamówienia i związanego z tym przeliczenia kosztorysu inwestorskiego. Kosztorys inwestorski z dn. 12 września 2022 r. opiewał na kwotę 2 795 661,23 zł. Zgodnie z pkt 5.3. 4) SW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SW Z, jeżeli Wykonawca wykaże, że: - wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na wymianie opraw oświetleniowych w budynku o wartości co najmniej 500.000.- zł brutto, (Zamawiający zastrzega, iż przez jedną robotę rozumie wartość robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę w ramach jednej umowy, dotyczącej jednego budynku), w przypadku, gdy wartość robót budowlanych wyrażona będzie w walucie innej niż PLN, Zamawiający do oceny spełnienia warunku przez danego Wykonawcę przeliczy podane wartości po średnim kursie tej waluty w stosunku do PLN publikowanym przez NBP w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia postępowania NBP nie opublikuje kursu walut, Zamawiający przyjmie kurs opublikowany w pierwszym dniu roboczym po tej dacie) co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.” Zgodnie z pkt 6.1. 2 a) SW Z, Zamawiający zastrzegł, że „przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia poniższych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia: W celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w ust. 5.3 pkt 4) SW Z zamawiający żąda od Wykonawcy: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - wzór stanowi załącznik nr 5 do SWZ.” W pkt 14 SWZ Zamawiający określił następujący sposób obliczenia ceny: „14.1. Podstawę wyliczenia ceny stanowi kosztorys nakładczy - załącznik nr 2 do SW Z. Opis sposobu obliczenia ceny określa Formularz Oferty stanowiący załącznik nr 1 do SWZ. 14.2. Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację kosztorysów nakładczych w zakresie podstaw wyceny, przedmiarów robót i nakładów jednostkowych na robociznę, materiały i sprzęt oraz w zakresie dodawania czy usuwania pozycji kosztorysowych. 14.3. Wykonawca określi całkowitą cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia sporządzonej wg wzoru zawartego w formularzu ofertowym. 14.4. Rozliczenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN. 14.5. Cena musi być wyrażona w złotych polskich. 14.6. Ceną w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r., poz. 915) będzie wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Cena oferty musi być podana w PLN cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę). 14.7. W cenie ofertowej Wykonawca zobowiązany jest ująć wszystkie przewidywane koszty związane z realizacją zamówienia, w tym podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami, koszty transportu i obsługi, oraz wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SW Z i wzoru umowy, bez których realizacja zamówienia nie byłaby możliwa. 14.8. Zamawiający przyjmie do oceny podaną przez Wykonawców wartość brutto. (…)” Termin składania ofert upłynął w dniu 7 października 2022 r. W postępowaniu została złożonych 5 ofert: 1.oferta Przystępującego z ceną brutto - 2 497 624,74 zł, 2.oferta Odwołującego z ceną brutto - 2 570 899,41 zł, 3.oferta E.D. z ceną brutto - 2 408 331,81 zł, 4.oferta konsorcjum Impel Synergies Sp. z o.o. – Lider oraz BMS Serwis Sp. z o.o. – Partner z ceną brutto - 2 823 650,85 zł, 5.oferta PJM INVESTMENT sp. z o. o. z ceną brutto - 4 989 525,39 zł. W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający, działając w oparciu o art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego, do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - wzór stanowi załącznik nr 5 do SWZ. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył wykaz robót budowalnych w którym wskazał robotę „Wymiana opraw oświetleniowych LED”, wykonaną na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa. Jako miejsce jej wykonania wskazano: „Oddział ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18 Oddział ZUS w Zabrzu, ul. 3 Maja 8” Inspektorat ZUS w Tarnowskich Górach ul. Górnicza 4-8”. Data zakończenia robót 26.10.2022 r. Na potwierdzenie wykonania ww. roboty wykonawca złożył dwie faktury. W dniu 27 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego, ponadto zawiadomił o odrzuceniu wszystkich pozostałych ofert za wyjątkiem oferty Odwołującego. W dniu 1 marca 2023 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu informację o niezgodności i wezwaniem do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, powrotu do oceny i badań ofert oraz wezwania Przystępującego o przedłożenie wykazu wykonanych robót budowlanych, z których będzie wynikało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W tym samym dniu Zamawiający: unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 27 lutego 2023 r. oraz działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót wraz z referencjami, które potwierdziłyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W wezwaniu, odnośnie realizacji na rzecz ZUS Zamawiający wskazał, że nie była ona „brana pod uwagę – nie zakończono robót przed upływem terminu składania ofert.”. W odpowiedzi z dnia 3 marca 2023 r. Przystępujący wskazał, że „przesyłamy uzupełniony wykaz robót. W pierwotnym wykazie wykonawca w zakresie referencji dla roboty w ZUS Zabrze podał datę wykonania całości robót dla zrealizowanej umowy, w uzupełnionym wykazie wyszczególniono tylko doświadczenie uzyskanie przed terminem otwarcia tj. 05.10.22 ofert dla konkretnego zadania/budynku . Wykonawca załącza potwierdzenie należytego wykonania zamówienia dla całego zadania oraz dodatkowo drugą referencję. Zwracam uwagę na fakt że referencje/poświadczenia służą wszak udokumentowaniu doświadczenia wykonawcy. Zaś posiadanie przez wykonawcę niezbędnego doświadczenia należy rozumieć jako praktyczną umiejętność zdobytą i ugruntowaną w tracie realizacji.” Do pisma Przystępujący załączył wykaz robót, gdzie jako miejsce wykonania robót na rzecz ZUS wskazał Oddział ZUS w Zabrzu, ul.Szczęść Boże 18, a jako termin zakończenia 5 października 2022 r. Do wykazu załączył poświadczenie wydane przez ZUS nr 4/2023/ADG, w którym oświadczono że ZUS potwierdza wykonie przez ALPIDA Sp. z o.o. roboty budowlanej – stosownie do postanowień umowy nr 1084544 z dnia.8.07.2022 r. Okres obowiązywania umowy 8.07 – 14.10.2022 r. Przedmiotem umowy była m.in. wymiana oświetlenia na LED w Oddział ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18. ZUS oświadczył, iż umowę wykonano należycie i zgodnie z jej postanowieniami, a roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Ponadto wykonawca przekazał Zamawiającemu kopie zgłoszenia robót do odbioru z dn. 5.10.2022 r. W dniu 14 marca 2023 r., działając na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień do uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdziłyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie pozycji 1 w wykazie wykonanych robót budowlanych, Zamawiający prosił o przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że robota polegająca na wymianie opraw oświetleniowych na LED w budynku Oddziału ZUS w Zabrzu przy ul. Szczęść Boże 18 została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona przed terminem składania ofert, tj. przed 07.10.2022r., w szczególności przedstawienie częściowego protokołu odbioru. W dniu 17 marca 2023 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z poświadczeniem ZUS nr 6/2023/ADG, w którym względem treści poświadczenia nr 4/2023/ADG dodano informację, że „Zgłoszenie odbioru zakończenia robót dotyczących zadania budowlanego wymienionego w Części I o wartości 1 378 420,41 zł, pn.: „Wymiana oświetlenia na LED w Oddziale ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18” zgodnie z pismem Wykonawcy miało miejsce w dniu 05.10.2022r., Potwierdzenie zakończenia robót w powyższym terminie zostało również odnotowane wpisem do Dziennika Budowy. Roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.”. Ponadto Wykonawca załączył kopię Dziennika Budowy zawierającą informację o zgłoszeniu do odbioru końcowego robót w budynku przy ul. Szczęść Boże 18 oraz protokół odbioru częściowego dot. ww. robót z dn. 11.10.2023 r. W dniu 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający ponownie wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała oceny czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w oparciu o dokumentację ww. postępowania, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów. Podkreślić również należy, że w rozstrzyganej sprawie ciężar dowodu, że w stosunku do oferty Przystępującego wystąpiły okoliczności uzasadniające odrzucenie tej oferty, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia oferty konkurenta ( k.c. w zw. z Pzp, Pzp). Ponadto, w przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie realizacji zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w SW Z. W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił swoich powinności dowodowych. Co do naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i niezgodnego z tym przepisem, zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę oferty Przystępującego, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. W tym zakresie, Izba podzieliła argumentację Zamawiającego i Przystępującego uznając, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z rozbieżnością wynikającą z okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia, a tym samym uzasadniającą odstąpienie od procedury wyjaśniania ceny. Stosownie do art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wezwanie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, nie ma zatem charakteru bezwzględnego - zamawiający może zadecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W związku z powyższym, aby uznać, iż ziściła się przesłanka odstąpienia od procedury wyjaśniającej cenę, konieczne jest stwierdzenie zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista). Izba zważyła, że Zamawiający w toku postępowania ograniczył zakres zamówienia i zrezygnował z wymiany 255 opraw, co było faktem bezspornym pomiędzy stronami. W związku z tym, dokonał również przeliczenia kosztorysu inwestorskiego oraz zmiany kosztorysu nakładczego - o czym poinformował wykonawców. Ograniczenie zakresu merytorycznego zamówienia wpłynęło, na tyle na jego wartość, iż nie ziszczają się przesłanki uzasadniające żądanie wyjaśnień ceny od Przystępującego. Różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego, a wartością szacunkową pomniejszoną o wartość wyłączonego przedmiotu zamówienia wynosi ok. 27 %. W ocenie Izby, w rozpatrywanej sprawie wystąpiła przesłanka zwalniająca Zamawiającego z obowiązku badania ceny oferty Przystępującego. Również ze względu na wartość złożonych w postępowaniu ofert, w tym oferty Odwołującego, Izba doszła do przekonania, iż wystosowanie takiego wezwania byłoby nieracjonalne. Zamawiający słusznie uznał, że rozbieżność, która wystąpiła pomiędzy wartością szacunkową zamówienia, a ceną oferty złożonej przez Przystępującego wynika z oczywistych okoliczności, niewymagających wyjaśniania – tj. z ograniczenia zakresu przedmiotowego zamówienia, co wykazał za pomocą dokumentacji postępowania. Zaistniała zatem przesłanka do odstąpienia od obowiązku wzywania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, o których mowa w ustawy Pzp. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że orzecznictwo przywołane przez Odwołującego w toku rozprawy, jest nieadekwatne do stanu faktycznego sprawy niniejszej. Jednocześnie należy wskazać, że Odwołujący w treści zarzutu podnosił również naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego podstawę do żądania wyjaśnień ceny gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednak pomimo, wskazania ww. podstawy prawnej, Odwołujący poza samym stwierdzeniem, iż konieczne jest wezwanie do wyjaśnienia zaniechał jakiegokolwiek pogłębionego wywodu w tym zakresie. Zamawiający w swoim stanowisku podkreślał, że różnica między obiema ofertami [ofertą Odwołującego i Przystępującego] wynosi mniej niż 3%. Słusznie Zamawiający wskazywał również, że Odwołujący polemizując z wysokością kosztów pośrednich wskazanych w ofercie najkorzystniejszej, pomija znaczną różnicę w przedstawionej w swojej ofercie cenie materiałów która w stosunku do oferty Przystępującego jest znacząco niższa. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego można by dojść do konkluzji, że ceny materiałów zaproponowane przez Odwołującego zostały przedstawione w nieprawidłowej, zaniżonej wysokości, co należałoby rozważać w kontekście oceny, czy istotne części składowe oferty odwołującego się nie budzą wątpliwości w kontekście rażąco niskiej ceny albowiem wartość materiałów została określona przez Odwołującego się w jego ofercie na kwotę 1.569.094,20 zł a w kosztorysie inwestorskim na kwotę 2.346.645,11, co stanowi więcej niż 30 %. Abstrahując od powyższego, Zamawiający podkreślał, że przedmiot zamówienia - wymiana opraw oświetleniowych nie generuje wysokich kosztów pośrednich budowy (brak zaplecza budowy z przyłączami wod.-kan., elektrycznymi, telefonicznymi czy internetowymi, brak składowiska materiałów i urządzeń, brak ochrony, itp.). W związku z tym wskazany przez Przystępującego wskaźnik kosztów pośrednich nie budził wątpliwości Zamawiającego. Skład orzekający, doszedł do przekonania, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, uwzględniając ceny złożonych ofert nie istniały podstawy uzasadniające powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Istnienia takich podstaw nie wykazał też Odwołujący. W ocenie Izby, dowodem niewystarczającym, do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w zakresie wezwania do wyjaśnień ceny, jest zaprezentowane zestawienie kosztów pośrednich przewidzianych przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim oraz przez Konsorcjum w ofercie. Kwestia kosztów pośrednich zostanie omówiona w dalszej treści uzasadnienia. Wobec powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1) i ust. 4 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny, Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu. Zgodnie przywołanym przepisem odrzuceniu podlega oferta, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Słusznie wskazywał Odwołujący, iż z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania, a oferta z taką ceną lub kosztem podlega odrzuceniu. W niniejszej sprawie Odwołujący wywodził błąd w ofercie Przystępującego z przyjętego przez tego wykonawcę poziomu kosztów pośrednich. Przystępujący przyjął w ofercie koszty pośrednie na poziomie 10 % od R (robocizny) i S (sprzętu). Odwołujący wskazywał, że obliczając cenę w oparciu o kosztorys szczegółowy wykonawca musiał uwzględnić jeden z istotnych elementów kosztorysowania wartości robót budowlanych tj. koszty pośrednie zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym. Odwołujący podnosił, że koszty pośrednie to istotny składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, obejmujący koszty nieuwzględnione w kosztach bezpośrednich, zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów. Obejmują one w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu wykonawcy, przy czym minimalny i maksymalny wskaźnik kosztów pośrednich liczony wg danych rynkowych, wynosi odpowiednio dla R i S 40% i 80%. Natomiast średnie wskaźniki kosztów pośrednich wynoszą odpowiednio 67,2 % i 67,4% (za SEKOCENBUD, podobnie ORGBUD SERW IS oraz INTERCENBUD). Odwołujący wywodził, iż takie przyjęcie kosztów przez Przystępującego nie uwzględnia ogółu kosztów które zgodnie z właściwymi przepisami składają się na zdefiniowane koszty pośrednie, skutkiem czego dopuścił się działania polegającego na swego rodzaju inżynierii finansowej, tj. utrzymaniu stawki roboczogodziny na poziomie zgodnym z prawem i zaniżeniu kosztów pośrednich. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iż w jakim zakresie oferta Przystępującego obarczona jest błędem w obliczeniu ceny. Wg oceny Zamawiającego oferta przystępującego została złożona zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z zarówno w aspekcie formalnym jak i merytorycznym. Złożony kosztorys został przygotowany z uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego. Wykonawca przygotowując ofertę ma możliwość wyliczenia kosztów pośrednich na poziomie właściwym dla niego, niezależnie od wymagań ww. rozporządzenia w sprawie kosztorysowania czy też założeń informatorów branżowych. Nadmienić należy, iż przedmiotowe rozporządzenie kierowane jest do Zamawiających i określa ich obowiązki w zakresie sporządzania m.in. kosztorysu inwestorskiego. Wykonawcy składający ofertę, uprawnieni są do samodzielnej wyceny przedmiotu zamówienia i oczywiście mogą kierować się zasadami ww. rozporządzenia czy też informatorów branżowych, lecz przyjęcie odmiennych założeń do wyceny, dopóki nie narusza obowiązującego prawa, jest dopuszczalne. Jak wskazywał Zamawiający, oczekiwanie, iż każdy Wykonawca zastosuje tożsame stawki pośrednie prowadziłoby do wniosku, iż każda z ofert byłaby na analogicznym poziomie. Odwołujący, argumentację dot. przedmiotowego zarzutu budował na nie zgodności założeń Przystępującego z pewnymi średnimi poziomami kosztów pośrednich wskazywanymi czy to w kosztorysie inwestorskim, czy w informatorach branżowych. W ocenie składu orzekającego, tego typu argumentacja, abstrahująca od realiów konkretnego postępowania, nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż faktycznie wykonawca błędnie ustalił koszty pośrednie. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący popełnił błąd wyliczając koszty pośrednie. Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową. Przystępujący w toku postępowania odwoławczego wskazywał na sprzyjające mu okoliczności uzasadniające przyjęcie 10% poziomu kosztów pośrednich. Argumentacja ta nie została skutecznie podważona przez Odwołującego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący złożył jako dowód w sprawie zestawienie postanowień umownych z których ma wynikać konieczność ponoszenia kosztów pośrednich, lecz nie wykazał jak jest faktyczna wartość realizacji tych obowiązków, stąd zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Ponadto Izba wskazuje, że za nieprzydatne dla rozstrzygnięcie sprawy uznała składane zarówno przez Przystępującego jak i Odwołującego wyciągi z kosztorysów sporządzanych w innych postępowaniach obrazujące różne poziomy kosztów pośrednich przyjęte przy ich wyliczaniu. W ocenie Izby dokumenty te potwierdzają wyłącznie, że w każdym z tych postępowań przyjęto stawki w nich wskazane lecz nie można z nich czynić projekcji jaki poziom jest właściwy w niniejszym postępowaniu. Z kolei opinię Stowarzyszenia Kosztorysantów Budowalnych przedłożoną przez Odwołującego i wykonaną na jego zlecenie Izba uznała, ze element stanowiska własnego Odwołującego. Dostrzeżenia przy tym wymaga, iż opinia sporządzona przez rzeczoznawcę kosztorysowego SKB, prezentowana przez Odwołującego, powiela błąd Odwołującego z odwołania, co do wskazywanego jako podstawa wyceny Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, co budzi również w zakresie jej rzetelności. W zakresie kolejnego zarzutu dot. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała, iż zarzut nie potwierdził się. Warunek udziału w postępowaniu został przez Przystępującego spełniony i przedstawił on na tę okoliczność właściwe podmiotowe środki dowodowe. Zamawiający ustalił w postępowaniu, że wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że: - wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na wymianie opraw oświetleniowych w budynku o wartości co najmniej 500.000.- zł brutto, (Zamawiający zastrzega, iż przez jedną robotę rozumie wartość robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę w ramach jednej umowy, dotyczącej jednego budynku), co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.” Bezsprzecznie, zarówno warunek udziału w postępowaniu jak i wzór wykazu wykonanych robót budowlanych, referowały do wykonania robót budowalnych, a nie do umowy o wykonanie robót budowlanych czy też zamówienia. Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 2264/21, iż „obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SW Z warunkami i wymogami”, Izba wskazuje, że w przypadku, gdy warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykonanie określonych robót budowlanych, a w celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz tych robót, dla oceny, czy wykonawca wykazał spełnianie tego warunku istotne jest to, czy roboty budowlane wskazane w tym wykazie zostały faktycznie wykonane (oczywiście, jeżeli zamawiający żąda przedstawienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie tych robót, wykonawca zobowiązany jest także złożyć zamawiającemu dowody na to) (por. wyrok KIO z 25 maja 2022 r., KIO 1142/22). Bezsporne było, iż Przystępujący w dniu 5 października 2022 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert) zakończył wykonywanie robót budowalnych polegających na wymianie opraw oświetleniowych na Led w Oddziale ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18. Odwołujący kwestionował jednak dopuszczalność wykazania doświadczenia za pomocą tej roboty przez Przystępującego, ze względu na fakt, iż cała umowa w ramach której realizował ww. roboty Przystępujący została zakończona w dniu 14 października 2022 r. (co potwierdzał złożony protokół odbioru dokumentacji powykonawczej oraz oświadczenie). Również korespondencja z Zmawiającym ZUS potwierdza, że 14 października zakończono realizację przedmiotu umowy obejmującej m.in. roboty wykazywane przez Przystępującego. Fakty te są bezsporne, jednakże wobec sposobu sformułowania warunku przez Zamawiającego, który referuje do wykonanych robót budowlanych, pozostają, w ocenie Izby, bez wpływu na badanie spełniania warunku. W ocenie składu orzekającego, wykonawca zakończył wykonywanie robót (wykonał roboty) budowalnych polegających na wymianie opraw oświetleniowych na Led w Oddziale ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18 w dniu 5 października, co potwierdzają przedłożone dokumenty, w tym kluczowe oświadczenie wykonawcy złożone w uzupełnionym wykazie wykonanych robót budowlanych, a zatem mógł wskazywać na to doświadczenie jako potwierdzające spełniania warunków udziału. Odnośnie drugiego aspektu tj. nie przedłożenia przez Przystępującego w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, Izba po analizie dokumentacji postepowania stwierdziła, iż nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Wskazać należy, iż dokumentem którego złożenia wymagał Zamawiający, na potwierdzenie spełniania warunku udziału był wykaz wykonanych robót budowlanych. Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający wymagał załączenia dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, mogły być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Wobec tak określonych wymagań w SW Z, Izba ustaliła, że dokumenty złożone przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego do ich uzupełnienia, wystosowane w dniu 1 marca 2023 r. odpowiadają wymaganiom SW Z. W dniu 3 marca 2023 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazu robót wraz z referencjami złożył nowy wykaz wykonanych robót budowalnych, w którym wskazał że: na rzecz ZUS wykonał wymianę opraw oświetleniowych na Ledw Oddziale ZUS w Zabrzu, przy ul.Szczęść Boże 18, zakończył roboty w dniu 5 października 2022 r., wartość brutto wykonanych robót wynosiła 1 378 420,41 zł. Do przedmiotowego wykazy Przystępujący załączył poświadczenie nr 4/2023/ADG, wydane przez ZUS. W tym poświadczeniu ZUS potwierdził wykonanie, przez ALPIDA sp. z o.o., roboty budowalnej – stosownie do postanowień umowy nr 1084544 z dnia 08.07.2023 r. Jednocześnie ZUS wskazał, że umowa obowiązywała od 8.07 do 14.10.2022 r. a jej przedmiotem jest wykonanie robót budowalnych pn.: Część I „Wymiana oświetlenia na LED w Oddziale ZUS w Zabrzu, ul. Szczęść Boże 18, oraz Oddziale ZUS w Zabrzu, ul. 3 Maja 8”; Część II „wymiana oświetlenia na LED w Inspektoracie ZUS w Tarnowskich Górach, ul. Górnicza 4-8”. ZUS oświadczył, iż „umowa została zrealizowana należycie i zgodnie z jej postanowieniami. Roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowalnego i prawidłowo ukończone.” Biorąc pod uwagę, że to wykaz jest oświadczeniem wykonawcy składanym na potwierdzenie spełniania warunków, a referencje mają za zadanie potwierdzać należyte wykonanie robót, Izba stwierdziła, iż Przystępujący przedłożył prawidłowe podmiotowe środki dowodowe w celu wykazania spełniania warunku doświadczenia. Z uzupełnionego wykazu wynikają dane niezbędne do stwierdzenia spełniania warunku, a z załączonych referencji poświadczenie ich należytego wykonania. Irrelewantne dla sprawy są dalsze dokumenty składane przez Przystępującego w toku postępowania w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Ponadto Izba, co do ww. zarzutu podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego oparte o stanowisko doktryny oraz orzecznictwo w zakresie materii będącej przedmiotem rozstrzygnięcia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo ocenił spełnianie warunków udziału przez Przystępującego. Oddaleniu podlegał również ostatni z zarzutów dot. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą a który podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji wraz z Wykonawcą D.S. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą E.D., Boczki – Świdrowo 42, 19-200 Grajewo. Odwołujący tezę zarzutu popierał argumentacją, iż obaj wykonawcy [ALPIDA (lider konsorcjum Przystępującego) oraz p. D.S.] znają się i współpracują, gdyż kooperowali ze sobą w przeszłości oraz kooperują stale do chwili obecnej. Ponadto Odwołujący zarzut zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji oparł na tym, iż Przystępujący i E.D. w złożonych w postępowaniu kosztorysach przewidzieli koszty pośrednie na poziomie 10%. Są to jedyne okoliczności, które zdaniem Odwołującego mają świadczyć o zawarciu porozumienia. Bezsporne było, iż P. D.S. był współpracownikiem firmy ALPIDA. W ocenie Izby, Odwołujący nie wskazał wiarygodnych przesłanek świadczących o zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Sam fakt współpracy pomiędzy wykonawcami nie może być za takowe uznany. W ocenie Izby, również fakt ustalenia kosztów pośrednich na tożsamym poziomie nie przesądza o zaistnieniu porozumienia zakłócającego konkurencję. Odwołujący nie wskazał przyczyn, powodów i celu jaki wykonawcy mieli by osiągnąć zmawiając się. Tym bardziej, iż oferta wykonawcy E.D. została odrzucona ponieważ jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. Brak więc, logicznego wyjaśnienia i określenia celu złożenia przez potencjalnych wykonawców zmawiających się, oferty ważnej w postępowaniu (oferta Przystępującego) oraz oferty podlegającej odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia (oferta ENERI). Brak jest określenia celu jaki wykonawcy mieliby osiągnąć składając oferty w ten sposób. Nadmienić należy, iż tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych przesłanek co do zamiaru, czy też skutku jakim jest zakłócenie konkurencji. Zakazane nie jest więc samo porozumienie między wykonawcami, lecz cel tego porozumienia lub też skutek, jakim jest zakłócenie konkurencji np.: zawyżenie cen, czy też uniemożliwienie złożenia oferty innym wykonawcom to jest wykonawcom spoza porozumienia (brak dostępu). W orzecznictwie KIO podkreśla, że aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2022 r., KIO 2051/22 oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r., KIO 1529/22. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia, że doszło do zmowy przetargowej. Samo subiektywne przekonanie Odwołującego o jej istnieniu jest niewystarczające dla stwierdzenia istnienia podstaw wykluczenia i odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby, dopuszczane przez doktrynę bardziej tolerancyjne dowodzenie zmowy przetargowej, nie może opierać się na tzw. poszlakach, tym bardziej gdy powołujący się na zmowę nie wykazuje, że takie porozumienie wykonawców ogranicza dostęp do zamówień innym wykonawcom, czy też szkodzi zamawiającemu w prowadzeniu konkurencyjnego postępowania. Z powyższego wynika zatem, że istnienie tzw. zmowy przetargowej powinno wyraźnie wynikać z okoliczności sprawy, układających się w pewien logiczny ciąg, a w tej sprawie tego brak. Projekcja rzeczywistości opisana przez Odwołującego jako uwiarygadniająca istnienie zmowy, nie pozwala na uznanie jej za prawidłową. Odwołujący starał się w toku postępowania odwoławczego wywrzeć wrażenie, że wykonawca ALPIDA jest podmiotem co najmniej niewiarygodnym, jednakże przedłożone przez Odwołującego jako dowody dokumenty w postaci kopii wyroku KIO z dn. 1 grudnia 2022 r., zawiadomienia o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa czy też zawiadomienia o przeslaniu aktu oskarżenia, jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, nie były brane pod uwagę przez Izbę. W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba uznała, że w tym postępowaniu Odwołujący nie wykazał przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy, a więc złożenia oferty w czynie nieuczciwej konkurencji. Odwołujący argumentował, iż wykonawca ALPIDA i p. D.S. przystępując do przetargu uzgodnili warunki składanych ofert, w szczególności ceny, a wobec nie zawarcia np. konsorcjum dopuścili się porozumienia antykonkurencyjnego. W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi, że celem i skutkiem podjętych działań miało być zwiększenie szans na zwycięstwo członków porozumienia poprzez złożenie większej liczby ofert na ustalonych z góry warunkach, stanowiące działanie na szkodę konkurentów, co stanowić powinno samodzielną podstawę odrzucenia ofert ww. wykonawców. Jednakże podobnie jak przy poprzednim zarzucie, brak jest nie tyle dowodów co nawet uprawdopodobnienia, że oferty ALPIDA i p. D.S. zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​W obec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt KIO 2660/18 POSTANOWIENIE z dnia 14 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym, z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, w dniu 14 stycznia 2019 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2018 roku przez wykonawcę ERBUD OPERATIONS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lesku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Rzeszów spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik), JTB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, GEO-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku zgłaszających swoje przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2660/18 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wykonawcę ERBUD OPERATIONS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD OPERATIONS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Jasionce tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. Przewodniczący:……………………. Sygn. akt: KIO 2660/18 Uzasadnie nie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lesku -prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p​ od nazwą „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 października 2018 roku pod numerem 637694-N-2018. 27 grudnia 2018 roku działają na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” l​ ub „ustawa”) Odwołujący – Erbud Rzeszów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Jasionce (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia, tj. oferty konsorcjum firm: Elektromontaż Rzeszów spółka akcyjna z​ siedzibą w Rzeszowie, JTB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, GEO - EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku (zwane dalej „Konsorcjum”) z uwagi na niezgodną z przepisami ustawy: czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, zaniechania wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na złożenie informacji przez Konsorcjum wprowadzających w błąd Zamawiającego, zaniechania wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, zaniechania wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowania, zaniechania wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty, względnie do odrzucenia oferty, z uwagi na popełnienie przez tego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów, zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez Odwołującego, z uwzględnieniem procedury określonej w art. 24aa ust. 1 ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz ​ w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 2)art. 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia zakresu wykonywanych przez członków konsorcjum prac i ich wartości oraz dat ich realizacji, składanych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z uwagi na niespełnienie warunku udziału ​ w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego; 4)naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy ewentualnie 5)naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum ​ do wyjaśnienia realności i wiarygodności deklaracji tego wykonawcy złożonej ​ w ofercie w zakresie 30-dniowego terminu wykonania dokumentacji projektowej, ewentualnie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; 6)naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert, dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum ​z postępowania, dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum ​z postępowania, ewentualnego wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia treści dokumentów, oświadczeń i oferty w zakresie wskazanym w uzasadnieniu, oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, z uwzględnieniem procedury określonej w art. 24aa ust. 1 ustawy w odniesieniu do Odwołującego. W uzasadnieniu podniesionych na wstępie odwołania zarzutów Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2018 roku o sygn. akt KIO 2288/18, jak również na materiał dowodowy, którym dysponuje Zamawiający. Odwołujący zawarł uzasadnienie w odniesieniu do poszczególnych zarzutów oraz wskazał również argumentację prawną w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wraz z przytoczeniem szeroko orzeczeń Izby. Izba ustaliła: Nazwa Odwołującego po terminie złożenia odwołania uległa zmianie i obecnie nazwa brzmi: ERBUD OPERATIONS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Jasionce w W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2018 roku o sygn. akt KIO 2288/18 czytamy: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, JTB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Szymbarku, GEO-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Sanoku do wyjaśnienia lub uzupełnienia: a)wykazu robót oraz dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, b)wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku potencjału kadrowego w zakresie dotyczącym kierownika budowy branży konstrukcyjno-budowlanej, 1.3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu wyżej wymienionego orzeczenia Izba wskazała: (…) Pierwsza robota – wykonana na rzecz SP ZOZ w Myślenicach nie mieści się we wskazanym przez Zamawiającego okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert. ​ a podstawie art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego N i​ wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (dalej Kc), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec powyższego d​ o obliczenia terminu zastosowanie ma art. 112 Kc, zd. pierwsze - termin oznaczony ​ tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi w terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu n​ ie było – w ostatnim dniu tego miesiąca. Zastosowanie dyspozycji przytoczonego przepisu do stanu faktycznego sprawy prowadzi do wniosku, że skoro ostatnim dniem terminu jest dzień składania ofert, tj. 1 października 2018 r., to pierwszym dniem terminu jest 1​ października 2013 r. Zadanie, którego realizacja zakończyła się 30 września 2013 r. wobec brzmienia warunku udziału w postępowaniu nie może zatem w sposób zgodny z SIW Z potwierdzać, że Przystępujący spełnił warunek wiedzy i doświadczenia. W przypadku zadań zrealizowanych na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach oraz Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. Przystępujący nie wskazał powierzchni zabudowy obu budynków, w sposób zgodny z SIWZ. Z kolei w przypadku inwestycji na rzecz Domu Handlowego "CENTRUM” Sp. z o.o., o​ ile powierzchnia zabudowy została podana, to biorąc pod uwagę zakres zadania nie wiadomo jaka część powierzchni dotyczy nowo wykonanej części budynku. Wątpliwości nie budzi natomiast inwestycja wskazana w punkcie czwartym, ale Zamawiający żądał, by wykonawcy wykazali się wykonaniem dwóch zadań spełniających określone ​ SIWZ wymogi, zatem Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. w Na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Przystępujący wskazał opisane wyżej inwestycje nr 1 i 2, tj. zrealizowaną n​ a rzecz SP ZOZ w Myślenicach oraz na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach. Jak opisano wyżej, oba te zadania nie spełniały wymogów SIW Z – pierwsza w zakresie terminu realizacji, druga w zakresie powierzchni zabudowy budynku. Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza s​ ię wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu l​ ub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, l​ ub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Biorąc pod uwagę opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że omawiany zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp potwierdził się, z tym, że Zamawiający przed wyborem oferty Przystępującego nie przeprowadził w stosunku d​ o niego procedury uregulowanej w art. 26 ust. 3 Pzp,(…) Wobec powyższego, przed ewentualnym wykluczeniem Przystępującego z postępowania obowiązkiem Zamawiającego jest wezwać tego wykonawcę do odpowiedniego uzupełnienia lub wyjaśnienia wykazów oraz załączonych do nich dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału. Dlatego, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba będąc związana zarzutami odwołania, ale nie będąc związana żądaniami w odwołaniu zawartymi uznała, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia potwierdził się, ale nie nakazała wykluczenia Przystępującego z postępowania, tylko orzekła jak w sentencji. (…) O ile potwierdziło się twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w należyty sposób, o tyle fakt ten nie oznacza automatycznie, że Przystępujący twierdząc, iż spełnia warunki wprowadził Zamawiającego ​ błąd. w (…) Odwołujący złożył 10 stycznia 2019 roku Pismo Procesowe Odwołującego d​ a. Wniosku o Przystępującego o odrzucenie odwołania z dnia 9 stycznia 2019 roku wnosząc o oddalenie wniosku uczestnik postępowania odwoławczego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy. Zamawiający złożył na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego pismo z 11 stycznia 2019 roku Pismo Zamawiającego Odpowiedź na odwołanie z 27.12.2018r. wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3-6 ustawy, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Elektromontaż Rzeszów spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik), JTB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, GEO-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku (uczestnik postępowania odwoławczego) złożyli ​ trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego Pismo Uczestnika Postępowania w wniosek o odrzucenie odwołania z dnia 11 stycznia 2019 roku wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 6 ustawy. W głoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego – pismo z dnia 31 grudnia 2018 roku – uczestnik postępowania odwoławczego wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy. Uwzględniając dokumentację jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione w złożonych pismach i na posiedzeniu z udziałem ww., Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Wskazać należy w tym miejscu, że Izba rozpoznając odwołanie zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy związana jest zarzutami odwołania, to oznacza, że jako podstawę orzekania Izba może brać jedynie zarzuty wskazane w odwołaniu. Izba nie poddaje pod rozpoznanie naruszeń, którym może być obarczone postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego lecz które to naruszenia nie zostały podniesione na odpowiednim etapie postępowania jak również, które nie wybrzmiały w odwołaniu. Izba nie jest organem kontrolnym ani innym organem, który poddaje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sprawdzeniu (kontroli). Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. ​W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów wniesionego 27 grudnia 2018 roku odwołania formułowane mogły być przez Odwołującego od dnia 30 października 2018 roku tj. od dnia upublicznienia przez Zamawiającego informacji o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych nakłada na każdego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa w procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej - stawiania zarzutów Zamawiającemu. Koncentracja ma ułatwić i​ przyśpieszyć racjonalne wydawanie środków publicznych, w oparciu o umowy zawarte z​ wykonawcami, których oferty uznane zostały za najkorzystniejsze, tym samym odpowiada podstawowemu postulatowi prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i zaniechań Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert. Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania - po nakazanej z innych względów ponownej ocenie ofert - wynajdował coraz to nowe przyczyny służące jako podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań (porównaj przykładowo: postanowienie z​ 18 lutego 2013 roku sygn. akt 246/13; postanowienie z dnia 18 września 2014 roku sygn. akt KIO 1798/14; postanowienie z dnia 11 grudnia 2014 roku sygn. akt KIO 2523/14). Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity (art. 182 ustawy), a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej. Określone ustawą terminy na wniesienie odwołania od czynności bądź zaniechań Zamawiającego mają charakter terminów stanowczych (prekluzyjnych), niepodlegających przywróceniu w żadnym wypadku. (porównaj: Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2017 roku sygn. akt KIO 2024/17; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2017 roku sygn. akt KIO 1051/17). Taki stan rzeczy potwierdziła ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-Finanzierungs-AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: "fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych, odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się d​ o koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala Państwom Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić procedury odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną ​ wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji zamawiających w d​ o nadawania terminowi "interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która mogłaby ograniczać efektywność tej dyrektywy.” . W ocenie Izby zarzuty jakie w odwołaniu postawił Odwołujący są spóźnione, bowiem są to zarzuty, które mógł zgłosić w odwołaniu wniesionym w dniu 5 listopada 2018 roku, w którym kwestionował wybór oferty uczestnika postępoania odwoławczego i wskazywał na naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, JTB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, GEO-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku (dalej Przystępujący) mimo, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (dalej Rozporządzenie) przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania mimo, że nie złożył o​ n prawidłowych dokumentów i nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Zaznaczyć należy, że w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2018 roku Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2018 roku wezwał uczestnika postępowania „do złożenia wyjaśnienia lub uzupełnienia: /a/ wykazu robót oraz dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia, /b/ wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia oraz dokumentów składanych n​ a potwierdzenie spełnienia warunków potencjały kadrowego w zakresie dotyczącym kierownika budowy branży konstrukcyjno – budowlanej, - a to wszystko zgodnie z​ załączonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który jest integralną częścią niniejszego wezwania. W szczególności zaś – mając na względzie w/w wyrok Krajowej Izby Odwoławczej – Zamawiający wzywa do wyjaśnienia lub uzupełnienia: 1.wykazu robót budowlanych: zgodnie z zapisami Rozdziału 6 pkt 6.2.3. ppkt 1) SIW Z: „zdolność techniczna lub zawodowa” SP ZOZ w Lesku wzywa Wykonawcę do: a)W przypadku zadań realizowanych na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach należy wskazać powierzchnię zabudowy budynku wykonywanego w ramach wskazanej w wykazie inwestycji /powierzchnię objętą inwestycją/, w sposób zgodny z SWIZ, b)W przypadku zadań realizowanych na rzecz Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. należy wskazać powierzchnię zabudowy budynku wykonywanego w ramach wskazanej w wykazie roboty /powierzchnię objętą inwestycją/, w sposób zgodny z SWIZ, c)W przypadku zadań realizowanych na rzecz Domu Handlowego „Centrum” ​ Sp. z o.o. w Częstochowie należy wskazać jaką część powierzchni zabudowy obejmowały prace wykonane w ramach inwestycji ujętej w wykazie robót (nowo wybudowana część budynku), Zamawiający wskazuje jednocześnie, że Wezwany ma prawo uzupełnić wykaz o w/w. dane potwierdzające, że pierwotnie wskazane w wykazie roboty spełniają warunek udziału ​ postępowaniu lub przedstawić nowe inwestycje wykazujące warunek udziału w ​ postępowaniu. w Wykaz osób: zgodnie z zapisami Rozdziału 6 pkt 6.2.3. ppkt 2) SIW Z: „potencjał kadrowy”. W przypadku osoby wskazanej w pozycji czwartej (doświadczenie) wykazu osób z dnia 25.10.2018r. należy uzupełnić wykaz osób o precyzyjną informację o powierzchni zabudowy budynku objętego inwestycją realizowaną pod kierownictwem wskazanego przez Zamawiającego kierownika budowy branży konstrukcyjno-budowlanej przy zadaniu na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach, Zamawiający wskazuje jednocześnie, że Wezwany ma prawo uzupełnić wykaz o w/w. dane potwierdzające, że pierwotnie wskazana w wykazie osoba spełnia warunek udziału ​ postępowaniu lub przedstawić nową osobę spełniającą warunek udziału w ​ postępowaniu. w Podkreślić należy w tym miejscu, że wezwanie Zamawiającego z dnia 17 grudnia 2018 roku odzwierciedlało wyrok Izby z dnia 21 listopada 2018 roku i stanowiło wykonanie tego wyroku zgodnie z jego sentencją jak również szczegółowo odnosiło się do informacji jakie zostały przez Izbę wskazane w uzasadnieniu orzeczenia. Należy również zaznaczyć, że wyrok Izby z dnia 21 listopada 2018 roku nie został zaskarżony przez Odwołującego. Izba zaznacza również, że Odwołujący nie kwestionował postanowień wezwania z dnia 17 grudnia 2018 roku, w tym w szczególności regulacji Zamawiającego dotyczącej możliwości przedstawienia przez wykonawcę wezwanego do „wyjaśnienia lub uzupełnienia” możliwości przedstawienia przez tego wykonawcę wykazu inwestycji lub wskazania nowej osoby ​ wykazie osób. Odwołujący wskazywał na zaniechanie wezwania uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia w wyjaśnień, jednakże zakres w jakim te wyjaśnienia winny być ​ ocenie Odwołującego składane nie odnosił się do tych jakie Izba podała w wyroku z dnia 21 listopada 2018 roku, oraz w które zostały przez uczestnika zawarte w złożonych dokumentach. Uczestnik postępowania w odpowiedzi na wezwanie, zgodnie z treścią wezwania przedstawił Wykaz robót budowlanych, który zawierał trzy inwestycje, które były również podane uprzednio w Wykazie robót budowlanych złożonych za pismem z dnia 26 października 2018 roku, czyli te same tj. dla Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza w Gorlicachoraz Domu Handlowego „Centrum” Sp. z o.o. w Częstochowie które to zostały uzupełnione o dane do uzupełnienia których wezwał Zamawiający; j​ ak również inwestycja Fundacja Pomocy Kobietom EUROHELP w Częstochowie, która t​ o inwestycja zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2018 roku nie budziła wątpliwości („Wątpliwości nie budzi natomiast inwestycja wskazana w punkcie czwartym”; w Wykazie robót budowlanych z dnia 24 września 2018 przekazanym Zamawiającemu w dniu 26 października 2018 roku inwestycja ta wskazana jest jako czwarta). Nadmienić należy w tym miejscu, że w trakcie posiedzenia z udziałem Stron i​ uczestników postępowania odwoławczego sam Odwołujący oświadczył, że zakres informacji podanych w przypadku inwestycji, gdzie zgodnie z wyrokiem nastąpiło uzupełnienie informacji (dwie wymienione powyżej inwestycje), uległ zmianie jedynie o​ te informacje, które były wymagane zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, tym samym n​ ie pojawiły się w Wykazie żadne nowe informacje poza wymaganymi wyrokiem, oraz n​ ie wskazał Odwołujący żadnych nowy inwestycji, które nie byłyby znane Odwołującemu przed dniem 5 listopada 2018 roku (tj. złożenia „pierwszego” odwołania). Tym samym ​w odniesieniu do tych inwestycji (dwóch) nastąpiło wymagane przez Zamawiającego uzupełnienie danych, co jest zgodne z wyrokiem, który nakładał na wykonawcę wyjaśnienie lub uzupełnienie, natomiast trzecia inwestycja została ponownie przytoczona, która była już kwestionowana przez Odwołującego oraz zweryfikowana pozytywnie przez Izbę w wyroku z​ 5 listopada 2018 roku. W odniesieniu do inwestycji na rzecz Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. postawione zarzuty przez Odwołującego nie zostały przedstawione w terminie, w zasadzie zostały przedstawione w odniesieniu do inwestycji, która nie została wykazana w Wykazie robót budowlanych za pismem z 19 grudnia 2018 roku. Odwołujący podnosił zarzuty d​ o inwestycji, która nie była przedstawiona przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego z​ dnia 17 grudnia 2018 roku. Izba zaznacza, że zgodnie z tym Wezwaniem Zamawiający uregulował, że Wezwany ma prawo przedstawić nowe inwestycje wykazujące warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie co należy podkreślić miał prawo wykonawca przedstawić „wyjaśnienia lub uzupełnienia”. W odniesieniu do tego uregulowania Zamawiającego – niekwestionowanego przez Odwołującego – przedstawiony Wykaz robót budowlanych z 19 grudnia 2018 roku stanowi w zasadzie przedstawienie nowych inwestycji wykazujących warunek udziału w postępowaniu, a „nowość” ta polega na tym, że nie zostały podane w wykazie z 19 grudnia 2018 roku takie same inwestycje jak w uprzednio przedstawionym wykazie, nie została podana inwestycja na rzecz Szpitala Miejskiego ​ Rudzie Śląskiej Sp. z o.o.. Zamawiający wskazał wykonawcy zgodnie z wyrokiem Izby w z​ dnia 21 listopada 2018 roku możliwość „wyjaśnienia lub uzupełnienia”, jednocześnie Izba nie znalazła podstawy do przyjęcia, że uczestnik postępowania odwoławczego mógł tylko wyjaśnić dane inwestycje w przedstawionym pierwotnie wykazie, bądź tylko uzupełnić Wykaz wykonanych robót. Fakt nieprzedstawienia w wykazie z dnia 19 grudnia 2018 roku ww. inwestycji powoduje, że nie ma jej w tym Wykazie i nie podlega ona ocenie – co zgodne jest z nakazanym wykonawcy działaniem jakie zostało określone w wezwaniu do przedstawienia Wykazu. Przedstawianie na tym etapie postępowania zarzutów do inwestycji podanej ​ Wykazie wykonanych robót roboty, a która nie została podana w Wykazie uzupełnionym zgodnie z wyrokiem Izby z 21 w listopada 2018 roku jest spóźnione. Podnoszenie zarzutów w odniesieniu do wskazanych w Wykazie robót inwestycji, które t​ o zarzuty nie dotyczą w żadnej mierze informacji uzupełnionych w dwóch wskazanych inwestycjach, a odnoszą się tak jak w przypadku trzeciej inwestycji do znanych wykonawcy informacji zawartych w Wykazie przed pierwszym odwołaniem są zarzutami spóźnionymi. Odwołujący nie kwestionuje informacji nowych, tych wcześniej nieznanych lecz przedstawia argumentację faktyczną, której nie ujawnił na wcześniejszym etapie postępowania czyli przy pierwszym odwołaniu. W ocenie Izby każdy z zarzutów referujących do oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w oparciu o przedstawiony Wykaz wykonanych robót budowlanych mając na uwadze jego uzasadnienie faktyczne jest spóźniony. Zarzutami spóźnionymi są również zarzuty odnoszące się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do podanego potencjału kadrowego, bowiem wykonawca uzupełnił zgodnie z Wezwaniem informację dotyczącą powierzchni zabudowy budynku objętego inwestycją dotyczącą Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach. Zarzuty natomiast dotyczą innych okoliczności, które nie pojawiły się w wyniku uzupełnienia informacji, a które należało formułować po dokonaniu pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 30 października 2018 roku, a które nie były podnoszone przez Odwołującego na etapie odwołania z dnia 5 listopada 2018 roku. Podkreślić należy, co ma uzasadnienie dla wcześniej poczynionych wywodów w zakresie wykazania warunków odnoszących się do posiadanej wiedzy i doświadczenia jak i potencjału kadrowego, że powzięcie przez wykonawcę „jakiś” informacji po upływie terminu n​ a wniesienie odwołania nie przywraca temu wykonawcy terminu na wniesienie odwołania. Terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi, a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 5 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich zawity charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynajdywanie kolejnych zarzutów, w odniesieniu d​ o tych samych informacji zawartych w dokumentach, w wyniku niezadawalającego wyniku postępowania Zamawiającego mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a​ wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności jak również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych. Jako zasadną należy również ocenić przedstawioną w tym zakresie argumentację Zamawiającego jak i​ uczestnika postępowania odwoławczego przedstawioną na posiedzeniu jak i w pismach procesowych. Wydaje się bardzo dobrym zobrazowaniem tego problemu odniesienie do wnoszenia odwołania przez wykonawców co do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z), bowiem po upływie terminu na wniesienie odwołania, c​ o do postanowień SIWZ możliwe jest jeszcze skuteczne wniesienie odwołania ​ ustawowym terminie jedynie co do treści SIW Z zmienionych. W odniesieniu do tego co nie zostało w SW IZ zmienione, w jest takie samo, nie może być skutecznie kwestionowane po upływie terminu na wniesienie odwołania od postanowień SIWZ . Spóźniony jest również zarzut zaniechanie wezwania uczestnika postępowania odwoławczego do wyjaśnienia realności i wiarygodności deklaracji tego wykonawcy złożonej w ofercie w zakresie 30-dniowego terminu wykonania dokumentacji projektowej, ewentualnie zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga, że dane te zostały przedstawione przez wykonawcę ​ ofercie, tym samym były znane Odwołującemu już na etapie składania pierwszego w z​ odwołań z dnia 5 listopada 2018 roku. Izba uznała, że zarzut w tym zakresie jest również zarzutem spóźnionym, jednocześnie stanowi w ocenie Izby przykład, który urealnia przedstawioną powyżej i poniżej argumentację prawną. Izba podziela stanowisko wyrażone orzeczeniu z dnia 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO 336/11, że: ponowne dokonanie przez zamawiającego określonych czynności w postępowaniu nie otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej podlegających rozpoznaniu, co do istoty. Również w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO 490/09 stwierdzono: Fakt powtarzania pewnych czynności przez zamawiającego jest bez znaczenia – okoliczności stanowiące o podstawach ewentualnego odrzucenia w niniejszym postępowaniu pozostają niezmienione, a informację o ich wystąpieniu można było uzyskać po dniu pierwszego wyboru oferty. Na poparcie powyższego wskazać należy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.04.2006 r., V Ca 56/06, w którym Sąd wyłożył zasadę koncentracji środków odwoławczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje”. Izba wskazuje, że poglądy będące podstawą tego orzeczenia znajdują odzwierciedlenie zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak również ​ orzeczeniach sądów powszechnych (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku w sygn. akt V Ca 2056/07; wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia 2010 roku sygn. akt I Ca 230/10; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2014 roku sygn. akt V Ca 2142/12;). Na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy podlega odrzuceniu odwołanie, w którym odwołujący powołuje się wyłączenie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygania przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. W oparciu o art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy odwołanie podlega odrzuceniu, gdy odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub Sądu (…). W wcześniejszej części uzasadnienia, zarówno w ustaleniach Izby jak i uzasadnieniu podstawy odrzucenia odwołania przez Izbę na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy przytoczone zostały zarówno zarzuty odwołania z dnia 5 listopada 2018 roku, jak również sentencja orzeczenia sygn. akt KIO 2288/18 z dnia 21 listopada 2018 roku oraz treść Wezwania do wyjaśnienia i uzupełniani dokumentów z dnia 17 grudnia 2018 roku. W ocenie Izby Zamawiający dokonał czynności zgodnie z wyrokiem z dnia 21 listopada 2018 roku, pokreślić bowiem należy, że w orzeczeniu Izba alternatywnie nakazała Zamawiającemu „wyjaśnienie lub uzupełnienie”. Zamawiający wezwał wykonawcę d​ o wyjaśnienia lub uzupełnienia jednocześnie wskazując za wyrokiem Izby zakres uzupełnienia informacji jakie miały zostać podane, a które w ocenie Izby były niezbędne d​ o dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie wykonania czynności przez Zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby, aktualna w tym miejscu pozostaje również argumentacja faktyczna przeprowadzona przez Izbę i wskazana w uzasadnieniu stanowiska Izby wypełnienia przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy. Z podjętych przez Zamawiającego czynności, o czym mowa w Wezwaniu, wynika jednoznacznie, że Zamawiający dokonał czynności zgodnie treścią wyroku z 21 listopada 2018 roku w sprawie o sygn. akt KIO 2288/18. Odwołujący, składając odwołanie z dnia 21 listopada 2018 roku powołuje również na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego Odwołującego rozpoznanego pod sygnaturą akt KIO 2288/18. Argumentacja podnoszona w zakresie inwestycji na rzecz Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. w zakresie powierzchni zabudowy budynku wskazanej w Wykazie robót budowlanych dotyczy tych samych okoliczności, które stanowiły już przedmiot rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Podkreślić należy, ż​ e w rozpoznawanej wcześniej sprawie Izba uznała za niezasadny, niepotwierdzony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego mimo, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu oraz w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd w Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. W tym miejscu podkreślić należy, że rozstrzygnięcie wcześniejszego odwołania wniesionego w tym samym postępowaniu przez tego samego odwołującego ma charakter rzeczy osądzonej, tym samym nie może być taki zarzut rozpoznawany ponownie w tej samej instancji. Izba wskazuje, że również w odniesieniu do inwestycji Fundacja Pomocy Kobietom EUROHELP w Częstochowie,która to inwestycja zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2018 roku nie budziła wątpliwości („Wątpliwości nie budzi natomiast inwestycja wskazana w punkcie czwartym” w Wykazie robót budowlanych z dnia 24 września 2018 przekazanym Zamawiającemu w dniu 26 października 2018 roku inwestycja ta wskazana jest jako czwarta) tym samym w zakresie tej inwestycji orzeczenie z​ 21 listopada 2018 roku, które nie zostało zaskarżone stało się prawomocne. W tym zakresie ponownie mamy do czynienia ze stanem rzeczy osądzonym. Podkreślenia wymaga również, że Izba w orzeczeniu z 21 listopada 2018 roku uznała z​ a niezasadny, niepotwierdzony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego (cytat z wyroku powyżej), tym samym zarzuty ​ odniesieniu do poszczególnych wskazanych inwestycji budowlanych jak również potencjału kadrowego – o ile nie były w spóźnione – nie mogą podlegać rozpoznaniu Izby z​ uwagi na to, że wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2288/18 stał się prawomocny, a​ to powoduje, że Izba nie może orzekać dwukrotnie w zakresie podnoszonych okoliczności. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 z 2018 r. poz. 972) Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1339/23 WYROK z dnia 29 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez odwołującego Sweco Polska Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wojewódzki w Poznaniu przy udziale wykonawcy Agencja Inwestycyjna Terra Sp. z o. o i Wspólnicy Sp. K. w Poznaniu przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń własnych przystępującego dotyczących pełnienia funkcji inspektora nadzoru z poz. 2 - Szpital Powiatowy w Rawiczu i poz. 5 - Brzeskie Centrum Medyczne w Brzegu wykazu usług tj. naruszenia art. 128 ust. 1 i 6 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) w zw. z art. 16 p.z.p., ewentualnie art. 128 ust. 4 i 6 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia w zw. z art. 16 p.z.p., 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Sweco Polska Sp. z o. o. w Poznaniui zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 29 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1339/23 Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji usługi Inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi w ramach realizacji zadania pn.: ,,Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w Filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 14 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00135226/01, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 15 maja 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez błędne ich zastosowanie, tj. poprzez przyznanie ofercie wykonawcy TERRA 21 punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” wbrew zasadom opisanym w SW Z, które określały, iż dla przyznania punktów w w/w kryterium należało dołączyć do oferty wykaz doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, Zamawiający zaś określił, że nie ma w tym zakresie zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp – zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SW Z, który to załącznik zawierał uwagę oraz definiował pojęcie „dowód potwierdzający należyte ich wykonanie”, że: „Wykaz doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie ma być poparte dokumentem potwierdzającym, że została wykonana lub jest wykonywana należycie, w przeciwnym razie nie będzie brana pod uwagę przy przyznawaniu punktów w K-2 gdyż nie ma tu zastosowania art. 128 ust. 1 Ustawy. W załączeniu: Dowody, że dostawy lub usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Stosownie do postanowień §1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dowodami tymi są: 1. Poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, 2. Oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1”, co oznaczało, że w przypadku braku dołączenia poświadczeń pochodzących od podmiotów trzecich albo w przypadku niewykazania/nieudowodnienia, że brak takiego poświadczenia wynika z przyczyn uzasadnionych obiektywnymi względami niezależnymi od wykonawcy, doświadczenie takiej osoby nie mogło podlegać punktowaniu. Oferta wykonawcy TERRA takich poświadczeń dla osób ani też takich dowodów istnienia obiektywnych przyczyn braku tychże poświadczeń nie zawierała, zatem zgodnie z zasadami opisanymi w SW Z ofercie tej powinno zostać przyznanych 0 punktów w przedmiotowym kryterium, a Zamawiający nieprawidłowo przyznał tej ofercie 21 punktów, co doprowadziło również do nieprawidłowego wyboru oferty TERRA jako najkorzystniejszej, mimo iż winna ona zostać sklasyfikowana w rankingu ofert na miejscu drugim, za ofertą Odwołującego; 2.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w zw. z art. 16 Pzp (ewentualnie: art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w zw. z art. 16 Pzp) poprzez ich niezastosowanie, tj. poprzez uznanie, że prawidłowym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usług opisanych jako pozycja druga (dot. Szpitala Powiatowego w Rawiczu) oraz pozycja piąta (dot. Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu) w Wykazie Usług przedłożonym przez TERRA jest oświadczenie własne Wykonawcy, podczas gdy w/w przepis Rozporządzenia daje możliwość posłużenia się przez wykonawcę oświadczeniem własnym tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca z przyczyn od siebie niezależnych, nie jest w stanie pozyskać referencji lub innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego wykonywana była dana usługa, a TERRA nie udowodniła Zamawiającemu w toku Postępowania, że takie niezależne od niej przyczyny wystąpiły, poprzestając dla wykazania należytego wykonania usług opisanych jako pozycja druga (dot. Szpitala Powiatowego w Rawiczu) oraz pozycja piąta (dot. Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu) w Wykazie Usług na Załączniku nr 6 przedłożonym przez TERRA, na przedłożeniu oświadczeń własnych, Zamawiający zaś te nieprawidłowe dokumenty przyjął bezkrytycznie jako potwierdzające należyte wykonanie, bez zastosowania odpowiedniego wezwania do ich uzupełnienia, ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych podmiotowych środków dowodowych i wykazania przez TERRA, że względemww. usług zachodzi sytuacja, iż Wykonawca z przyczyn od siebie niezależnych nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane; 3.art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do usługi wskazanej przez TERRA jako pozycja druga (dot. Szpitala Powiatowego w Rawiczu) w Wykazie Usług na Załączniku nr 6 przedłożonym przez TERRA, będącej usługą niezakończoną (co bezsporne): czy w istocie może ona potwierdzać posiadanie wymaganego doświadczenia, skoro w treści warunku opisanego w pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt b. na stronie 8 SW Z Zamawiający wskazał, że wymaga doświadczenia dla usług wykonanych (tryb dokonany), czyli usług zakończonych, a TERRA w dokumentach przedłożonych na wezwanie Zamawiającego nie wykazała, że w ramach tej wykonywanej usługi wartość nadzorowanych i wykonanych już robót przekroczyła wymagane 20 mln PLN brutto i/lub odpowiednio nie wykazała, że przedmiotowa usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn. „Modernizacja budynku głównego Szpitala Powiatowego w Rawiczu” jest usługą powtarzającą się lub usługą okresową. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia odpowiedniego badania wyjaśniającego dla tej usługi, choć powinien to uczynić w szczególności z uwagi okoliczności opisane w zarzucie zamieszczonym w pkt 2/ powyżej, jako że nie jest przesądzone czy TERRA prawidłowo uzupełniłaby/uzupełni dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi dot. Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu, a zgodnie z pkt 9.2.1) l.p.1 ppkt b. na stronie 8 SW Z wymogiem jest, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w co najmniej jednej usłudze dotyczącej budynku szpitala; 4.art. 128 ust. 4 Pzp (oraz ewentualnie art. 128 ust. 1 Pzp) w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez ich niezastosowanie, tj. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do usługi wskazanej przez TERRA jako pozycja pierwsza w Wykazie Usług na Załączniku nr 6 przedłożonym przez TERRA, a polegającej na pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na budowie Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Wysogotowie k/Poznania pod kątem tego, czy przedmiotową usługę można zakwalifikować jako usługę dotyczącą obiektu użyteczności publicznej, skoro sama jego nazwa własna oraz treść referencji wydanej przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej nie potwierdza jednoznacznie o tym, że jest to obiekt użyteczności publicznej, podczas gdy budynkowi temu, z racji jego specyficznej funkcji i charakteru, z przeznaczeniem dla służb kontroli ruchu lotniczego dla zapewnienia nadzorowania ruchu lotniczego na terenie Polski, a nie dla obsługi pasażerów w transporcie lotniczym (obsługi ruchu pasażerskiego w obrębie lotniska), nie można przypisać statusu budynku użyteczności publicznej. Zamawiający bezrefleksyjnie uznał natomiast tę inwestycję za usługę dotyczącą obiektu użyteczności publicznej o wartości robót przekraczającej 70 mln PLN brutto i nie zdecydował o przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. Ponieważ nie jest przesądzone jaki byłby/będzie wynik przeprowadzenia takiego badania, uzasadnione jest zarzucenie Zamawiającemu, jako zarzut ewentualny, zaniechania wezwania TERRA do uzupełnienia Wykazu Usług oraz dokumentu potwierdzającego należyte jej wykonanie, o usługę potwierdzającą spełnianie warunku udziału w Postępowaniu opisaną w pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt a. na stronie 8 SW Z dotyczącą: jednej usługi wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotą budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego budynku – jednego obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 8000 m2 i wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 70.000.000,00 zł brutto; a w związku z zarzutami jak powyżej zarzucam również Zamawiającemu naruszenie: 5.art. 16 pkt 1-3) Pzp polegające na przeprowadzeniu Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności Postępowania; 6.art. 17 ust. 2 Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agencja Inwestycyjna Terra Sp. z o. o i Wspólnicy Sp. K. w Poznaniu (dalej także jako „wykonawca TERRA”), dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zasad przyznawania punktów w kryterium „doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” jak opisano w SW Z tj. poprzez nakazanie zamawiającemu przyznania ofercie TERRA 0 punktów w w/w kryterium, odpowiednio i/lub - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania - dokonania ponownego badania, czy wykonawca TERRA spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wymaganego doświadczenia oraz czy prawidłowo wykazał posiadanie tego doświadczenia, w zakresie opisanym zarzutami odwołania oraz dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu środka zaskarżenia, w zakresie zarzutu nr 1, odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z wymogami opisanymi we wzorze załącznika nr 7 do SW Z, dokumentami, które wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do oferty jako dowody potwierdzające należyte wykonanie usług wskazywanych jako doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, na potrzeby uzyskania punktacji w kryterium pozacenowym były, cyt.: „stosownie do postanowień §1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane: 1/ Poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo 2/ Oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1”. Jakkolwiek ww. rozporządzenie nie obowiązuje od 2016 roku, jednak przyjąć należy, że poprzez odniesienie do treści tego aktu prawnego, zamawiający w swoisty sposób opisał, że żąda przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających należyte wykonanie, zgodnie z ich rozumieniem - takim jak wyrażone w ww. rozporządzeniu. Tym samym, pod pojęciem „poświadczenia”, o którym mowa w pkt 1 należy rozumieć referencje czy inny tego rodzaju dokument pochodzący od podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane (podmiotu będącego ich finalnym odbiorcą), nie zaś oświadczenie własne wykonawcy. Zamawiający zastrzegł również, że w razie braku poparcia wykazu doświadczenia dokumentami zgodnymi z ww. wymogami, takie doświadczenie nie będzie to brane pod uwagę przy przyznawaniu punktów w kryterium K-2 „doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. W ocenie odwołującego, wedle powyższych wymogów określonych przez zamawiającego w SW Z wykonawca, celem uzyskania punktacji w kryterium pozacenowym, powinien zatem złożyć wraz z ofertą: a/ w pierwszej kolejności referencje bądź inny analogiczny dokument wystawiony przez podmiot zamawiający, na rzecz którego usługi wskazane w „wykazie doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia celem przyznania punktów w kryterium oceny ofert K-2” (załączniku nr 7) były wykonane; b/ dopiero jeśli nie jest w stanie ich (tych referencji bądź innych analogicznych dokumentów pochodzących od zamawiającego) uzyskać z przyczyn obiektywnych - oświadczenie własne wykonawcy. Wykonawca powinien jednocześnie jednak wykazać, że zaistniały okoliczności, które spowodowały możliwość skorzystania przez niego z tego rozwiązania, tj. że zaistniały okoliczności obiektywne uniemożliwiające uzyskanie stosownego poświadczenia. Bezspornym jest natomiast, że wykonawca TERRA w odniesieniu do każdej z osób, której doświadczenie wskazano w załączniku nr 7, dołączył do oferty same oświadczenia własne i pomimo użycia w nich słowa „poświadczamy”, jest to niewątpliwie dokument mający charakter oświadczenia własnego, a nie poświadczenia w rozumieniu treści ww. rozporządzenia. Wykonawca nie wyjaśnił jednak w żaden sposób, jakie przyczyny obiektywne uniemożliwiły przedłożenie poświadczenia (referencji bądź innego analogicznego dokumentu). Zgodnie natomiast z wytycznymi zamawiającego, w razie braków w udokumentowaniu przedmiotowej kwestii, miał on pomijać takie doświadczenie przy punktacji. Zamawiający, wbrew regułom opisanym przez siebie w SWZ przyznał wykonawcy TERRA punkty w ilości 21 w przedmiotowym kryterium, a prawidłowo nie powinien był przyznać tej ofercie jakichkolwiek punktów w w/w kryterium. W konsekwencji, gdyby zamawiający prawidłowo zastosował określone przez siebie zasady dokumentowania punktowanego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia i zasady przyznania punktów w omawianym kryterium, łączna ilość punktów przyznanych ofercie wykonawcy TERRA powinna wynosić 75,87 pkt, na którą składałyby się następujące ilości punktów składowych (cena 75,87 pkt, doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 0 pkt), więc powinna być sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołujący podniósł, że w treści warunku udziału opisanego w pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt b. na stronie 8 SW Z zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga doświadczenia dla usług wykonanych (tryb dokonany), czyli usług zakończonych. W podmiotowych środkach dowodowych przedłożonych przez wykonawcę TERRA w dniu 28 kwietnia 2023 r. (wykaz usług), potwierdzono, że usługa wskazana jako pozycja druga w wykazie jest usługą nadal wykonywaną, jednak nie wykazano, że w ramach wykonywanej usługi wartość nadzorowanych i wykonanych już robót przekroczyła wymagane 20 milionów PLN brutto i/lub odpowiednio nie wykazano, że przedmiotowa usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn. „Modernizacja budynku głównego Szpitala Powiatowego w Rawiczu” jest usługą powtarzającą się lub usługą okresową. Zdaniem odwołującego nie można usługi nadzoru inwestorskiego pełnionego w ramach modernizacji ściśle określnego obiektu budowlanego kwalifikować jako usługi ciągłej, ale jako usługę jednorazową. Zamawiający w toku postępowania zaniechał przeprowadzenia odpowiedniego badania wyjaśniającego dla tej usługi, choć powinien to uczynić, w szczególności nie mając pewności, czy w odniesieniu do innej wskazywanej przez wykonawcę TERRA usługi dotyczącej budynku Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu wykonawca prawidłowo uzupełni dokument potwierdzający należyte wykonanie tej usługi. Zgodnie bowiem z pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt b. na stronie 8 SW Z wymogiem jest, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w co najmniej jednej usłudze dotyczącej budynku szpitala. Tym samym usługa dotycząca Szpitala w Rawiczu może okazać się usługą krytyczną dla oceny czy TERRA spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w w/w punkcie SW Z. Powyższe według odwołującego oznacza, że nie można było uznać, bez przeprowadzenia stosownego badania, że usługa wykazywana pod pozycją drugą w wykazie usług może potwierdzać posiadanie wymaganego doświadczenia. W zakresie zarzutu nr 4 podnoszono, że zamawiający poprzez postanowienie pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt a. na stronie 8 SW Z ustanowił warunek udziału w postępowaniu polegający m.in. na tym, że wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie publiczne muszą wykazać się doświadczeniem w wykonaniu jednej usługi wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotą budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego budynku – jednego obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 8000 m2 i wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 70.000.000,00 zł brutto. W przedłożonym przez wykonawcę TERRA wykazie usług powołano usługę polegającą na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na budowie Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Wysogotowie k/Poznania. TERRA nie podała w przedmiotowym wykazie żadnych innych informacji dotyczących tego obiektu, w szczególności nie potwierdziła, że budynek podlegający nadzorowi inwestorskiemu objęty tą usługą jest obiektem użyteczności publicznej. Podobnie w treści złożonej przez TERRA referencji wydanej przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej nie znajduje się żadne potwierdzenie tego, że obiekt ten jest obiektem/budynkiem użyteczności publicznej. Zamawiający przyjął te informacje jako prawidłowo potwierdzające posiadanie doświadczenia w nadzorowaniu budowy budynku użyteczności publicznej, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek dodatkowego badania w tym zakresie. W opinii odwołującego takie działanie było nieprawidłowe, gdyż chociażby już nazwa inwestycji może budzić wątpliwości czy budynek posiada cechy i funkcje budynku użyteczności publicznej. Budynek przeznaczony jest dla służb kontroli ruchu lotniczego dla zapewnienia nadzorowania ruchu lotniczego na terenie Polski, a nie dla obsługi pasażerów w transporcie lotniczym (obsługi ruchu pasażerskiego w obrębie lotniska). Na potwierdzenie wskazanych wątpliwości odwołujący przedłożył - decyzję nr 1/2018 z dnia 16 listopada 2018 r. wydaną przez Wojewodę Wielkopolskiego (IR-III.7820.17.2018.5) o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego pn.: Budowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Poznaniu/Wysogotowie (dalej jako: „decyzja ZRI”). Podstawą prawną decyzji ZRI była m.in. ustawa z dnia 12 lutego 2009 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1380), dalej jako: „specustawa”. Specustawa, według najlepszej wiedzy odwołującego, ma służyć wydawaniu dokumentu równoważnego do pozwolenia na budowę w trybie specjalnym (zezwolenie na realizację inwestycji) - podobnie jak ZRID dla dróg, czy PNRI (dla rzek/budowli hydrotechnicznych). Pojęcie: „lotnisko użytku publicznego” - jest to termin wprowadzony w/w specustawą i nie jest on (nie może być), zdaniem odwołującego, równoznaczny z pojęciem budynku (obiektu) użytku publicznego wg definicji Prawa Budowlanego oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie ze specustawą, poprzez inwestycję w zakresie lotniska użytku publicznego rozumie się (1) budowę/przebudowę lub rozbudowę lotniska użytku publicznego lub (2) urządzeń i obiektów do obsługi ruchu lotniczego, a zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy urządzeniami i obiektami do obsługi ruchu lotniczego są „urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem”. W treści decyzji ZRI - w uzasadnieniu zastosowania specustawy organ definiuje inwestycję jako dotyczącą „budowę urządzeń i obiektów do obsługi ruchu lotniczego”, a ponieważ używa zwrotu „w związku z powyższym”, to dokładniej określa tę inwestycję jako urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem. Powyższe oznacza, że nie można kwalifikować tej inwestycji jako budowy/przebudowy lub rozbudowy lotniska użytku publicznego, mimo że wydana decyzja zawierała ZRI w zakresie lotniska użytku publicznego. Obiekt w treści decyzji został uznany za „urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem”, co poddaje w wątpliwość, że jest to obiekt/budynek użyteczności publicznej. Zamawiający bezrefleksyjnie uznał natomiast tę inwestycję za usługę dotyczącą obiektu użyteczności publicznej o wartości robót przekraczającej 70 milionów PLN brutto i nie zdecydował o przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w zakresie tego, jakie w rzeczywistości funkcje ma ten budynek i jaki jest jego status oraz czy inwestycja wskazana przez wykonawcę TERRA istotnie odpowiada wymogom określonym przez zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący dodał, że ponieważ nie jest obecnie przesądzone, jaki byłby/będzie wynik przeprowadzenia badania wyjaśniającego (w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 p.z.p.) dla usługi wskazanej przez wykonawcę TERRA jako pozycja pierwsza wykazu usług, uzasadnione jest zarzucenie zamawiającemu także zarzutu ewentualnego zaniechania wezwania TERRA do uzupełnienia wykazu usług o usługę potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisaną w pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt a SWZ. Zdaniem odwołującego analiza całości działań i zaniechań zamawiającego, które wykazane zostały w treści uzasadnienia wskazują jednoznacznie na fakt, iż postępowanie zostało przeprowadzone przez zamawiającego bez dochowania zasady przejrzystości, proporcjonalności, jawności oraz bez dochowania zasady równego traktowania wykonawców, a preferowanym przez zamawiającego wykonawcą wydaje się być wykonawca wybrany, czym należy tłumaczyć brak wnikliwości w ocenie wszystkich oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę TERRA i wadliwe przyznanie mu nienależnych punktów w kryterium pozacenowym, co uzasadnia zarzut nr 5 i 6 odwołania. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, że zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 p.z.p., tj. braku wezwania przystępującego do uzupełnienia, ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych podmiotowych środków dowodowych w zakresie złożonych oświadczeń dotyczących pełnienia jednej usługi inspektora nadzoru (obejmującej wielobranżowy nadzór inwestorski) przy realizacji zadania w budynku szpitalnym, który swym zakresem obejmowało wykonanie co najmniej robót ogólnobudowlanych, elektrycznych, sanitarnych, pomimo iż przystępujący nie wykazał, że z przyczyn od siebie niezależnych nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Agencja Inwestycyjna Terra Sp. z o. o i Wspólnicy Sp. K. ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie, zaś przystępujący nie wniósł sprzeciwu w tym przedmiocie, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu nr 2 z petitum odwołania – zgodnie z pkt 1 tenoru sentencji wyroku. W pozostałym zakresie, którego dotyczy rozstrzygnięcie merytoryczne, Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych co do: 1) prawidłowości przyznania przystępującemu punktacji w kryterium doświadczenia personelu na podstawie wykazu kadry, wobec niezłożenia środków dowodowych potwierdzających to doświadczenie, pochodzących od podmiotów trzecich, 2) zaniechania wezwania przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p. do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 2 wykazu usług, 3) zaniechania wezwania przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p./art. 128 ust. 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia w przedmiocie poz. 1 wykazu usług; a w konsekwencji 4) naruszenia zasad naczelnych p.z.p. określonych w art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz art. 17 ust. 2 p.z.p. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc rozpoznawane odwołanie zostało oddalone. W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez błędne przyznanie ofercie przystępującego 21 punktów w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (zarzut nr 1) Izba wskazuje, że w SW Z zamawiający ustanowił wymóg potwierdzenia punktowanego doświadczenia personelu poprzez oświadczenie wykonawcy – wykaz doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (załącznik nr 7 do SW Z), w treści którego wymagano poparcia wskazanego doświadczenia dokumentem potwierdzającym, że usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, w przeciwnym razie nie będzie brana pod uwagę przy przyznawaniu punktów w kryterium, gdyż nie ma tu zastosowania art. 128 ust. 1 p.z.p. Zamawiający dalej wskazał, że dowodem takim jest – stosownie do postanowień § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane – poświadczenie lub oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia (vide str. 2 wykazu doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia). Mając na uwadze powyższą treść dokumentacji postępowania odwołujący podnosił, że zamawiający w sposób nieprawidłowy przyznał przystępującemu punktację w kryterium doświadczenia personelu, ponieważ punktowane doświadczenie nie zostało poparte właściwymi dowodami – przystępujący przedstawił wraz z wykazem doświadczenia kadry oświadczenia własne, kiedy zdaniem odwołującego powinien złożyć poświadczenia pochodzące od odbiorców usług. Według odwołującego nie wykazano także obiektywnych przyczyn pozwalających na złożenie dokumentów własnych zamiast poświadczeń. Izba stwierdziła, że po pierwsze zamawiający w dokumentacji postępowania powołał się na nieaktualny akt wykonawczy, który obecnie zastąpiło rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), w międzyczasie mieliśmy jeszcze rozporządzenie z 2016 r. Niemniej, powołana nieaktualna podstawa prawna nie daje zamawiającemu uprawnienia do postanowienia wymogu żądania dowodów na poparcie punktowanego doświadczenia. Zgodnie z brzmieniem uchylonego rozporządzenia, które zamawiający wskazał w załączniku nr 7 do SW Z, poświadczenie i oświadczenie własne odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a nie do przyznawania punktacji w kryteriach oceny ofert. Dokumentacja jest zatem niespójna, ponieważ mamy nieobowiązującą podstawę prawną wskazującą na warunki udziału w przetargu oraz pozostałą treść wykazu doświadczenia kadry odnoszącą się do kryterium pozacenowego. Natomiast czym innym jest przyznawanie punktów w kryterium oceny ofert, a czym innym ocena minimalnych zdolności, które pozwalają na złożenie oferty w postępowaniu. Dokumentacja postępowania nie tylko wskazuje na uchylone normy, ale jest w różnych miejscach ze sobą sprzeczna. Zamawiający nie może także wymagać od wykonawcy dowolnych środków dowodowych, jeżeli nie ma jednoznacznego uprawnienia wynikającego z norm p.z.p. do ich żądania. Można wymagać niezbędnych dokumentów, ale należy rozróżnić podmiotowe środki dowodowe (wymagane do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu) i przedmiotowe środki dowodowe (art. 7 pkt 20 p.z.p.). Nie wchodząc już w szczegółowe rozważania czego zamawiający mógłby, a czego nie mógłby wymagać, ponieważ dla rozstrzygnięcia sporu istotne jest czego wymagano w wiążącej SW Z, Izba stwierdziła, że tak ukształtowana dokumentacja postępowania – wobec jej rozbieżnej treści – nie może stanowić podstawy do żądania od wykonawców dowodów na posiadane doświadczenie, które oceniano w kryterium. Zamawiający popełnił błąd – nie dość, że mamy normy uchylonego rozporządzenia, to jeszcze wadliwe odniesienie do warunków udziału w przetargu w zakresie dokumentów dotyczących kryteriów. Po wtóre, skoro nie ma jednoznacznej podstawy do żądania od wykonawców poświadczeń/dodatkowych oświadczeń własnych, oprócz wykazu doświadczenia personelu, czyli wypełnionego załącznika nr 7 do SW Z, stwierdzona wada dokumentacji postępowania nie powinna obciążać przystępującego. Należy bowiem uwzględnić ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie niejasności/niezgodności w przedmiocie dokumentacji postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców, za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 58/22 „Jak słusznie w toku postępowania odwoławczego, zauważał przystępujący Konsorcjum: (...) spółka akcyjna w G. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., a Sąd Okręgowy jego stanowisko aprobuje, iż wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...) «. Reguła ta wynika z prawniczej paremii» In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SWZ”. Skład orzekający stanowisko to podziela i przyjmuje za własne. Odwołujący podnosił ponadto, że brak wymagania na obecnym etapie dowodów dotyczących punktowanego doświadczenia premiuje przystępującego i dochodzi do niedozwolonych zmian reguł gry w toku oceny ofert, kiedy treść dokumentacji postępowania była znana wszystkim wykonawcom składającym oferty. Ergo wykonawcy zgodzili się uczestniczyć w postępowaniu, gdzie wymagano środków dowodowych na potwierdzenie oceny w kryteriach, więc należy uwzględnić te postanowienia SWZ i nie można od nich obecnie odstępować. Skład orzekający wyjaśnia, że w zasadzie rozstrzygania niezgodności/niejasności postanowień SW Z na niekorzyść zamawiającego nie chodzi o to kto na tym zyska, a istotnym jest kogo obciążyć zaistniałym błędem. Innymi słowy, kluczowy jest brak możliwości przerzucania na wykonawców negatywnych następstw z powodu wadliwego brzmienia dokumentacji postępowania, za której treść odpowiedzialność ponosi jej autor, a nie rozważanie komu błąd zamawiającego przynosi korzyści. Uwzględnić także należy, że odwołujący nie zdecydował się na doprowadzenie brzmienia dokumentacji postępowania (poprzez zadawanie pytań do SW Z czy wniesienie środka ochrony prawnej) do stanu zgodnego z normami p.z.p., a teraz chce, aby to jego premiować na podstawie wadliwej SW Z. W szczególności, iż odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że bez wymagania zamawiającego dotyczącego przedstawienia środków dowodowych na potwierdzenie doświadczenia punktowanego w kryterium byłby w stanie przedstawić większe doświadczenie, co pozwoliłoby mu uzyskać więcej punktów czy wygrać postępowanie. Nic takiego nie wynika ze złożonego przez stronę wykazu doświadczenia kadry (nie wskazano w nim doświadczenia, co do którego nie dołączono dowodów), i co istotniejsze odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania faktów, z których chciał wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne, pozostawiając swoje hipotezy jako gołosłowne deliberowanie. Jak również przyjmując stanowisko zamawiającego, że nie ma podstawy prawnej do stawiania takich wymagań (czynność prawna sprzeczna z normami p.z.p.), mamy częściową nieważność dokumentacji postępowania (art. 58 ust. 1 k.c. w zw. z art. 58 ust. 3 k.c.) gdzie ex lege pozostała treść SW Z pozostaje w mocy, zaś wymaganie innych środków dowodowych, niż wykaz doświadczenia kadry, jest nieważne. Konkludując, w ustalonym stanie rzeczy przyznanie punktów w kryterium doświadczenia personelu może odbywać się wyłącznie na kanwie wypełnionego przez wykonawców załącznika nr 7 do SW Z, inne działanie byłoby bezpodstawne. Wobec braku podstawy do żądania jakichkolwiek środków dowodowych, oprócz wykazu doświadczenia kadry, ocena czy na potwierdzenie punktacji przystępujący miał prawo złożyć oświadczenia własne, z powodu uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, które uniemożliwiły mu uzyskanie poświadczeń, stała się zbędna. Natomiast merytoryczna treść wykazu doświadczenia kadry przystępującego nie została zakwestionowana przez odwołującego, zatem nie ma powodu do obniżenia przystępującemu punktów przyznanych mu w przedmiotowym kryterium, zgodnie z żądaniem odwołania. Skoro zamawiający nie ma jednoznacznych podstaw do żądania poświadczeń/oświadczeń własnych odnośnie przyznawania punktacji w kryterium, to nie doszło w postępowaniu do naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p., więc omawiany zarzut został przez Izbę oddalony. W przedmiocie zarzutu nr 3 – naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do usługi z poz. 2 wykazu usług przystępującego (pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn. Modernizacja budynku głównego Szpitala Powiatowego w Rawiczu) dotyczącego zweryfikowania czy prawidłowo potwierdzono posiadanie wymaganego doświadczenia z pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt b. SWZ – skład orzekający stwierdził jak niżej. Należy przypomnieć, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Skutkiem skargowego charakteru postępowania jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne (art. 534 ust. 1 p.z.p.), więc to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że oświadczenia przystępującego zawarte w wykazie usług budzą obiektywne wątpliwości, które należałoby wyjaśnić. Zastosowanie trybu z art. 128 ust. 4 p.z.p. będzie zasadne wyłącznie wtedy, gdy istnieje uzasadniona wątpliwość dotycząca spełnienia wymogów określonych w warunku. Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno być uzasadnione ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wyjaśnianie środków podmiotowych składanych przez wykonawców nie może odbywać się bezpodstawnie. Ciężar obalenia rzetelności wykazu przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych, zaś odwołujący nie podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do wskazywania, że dopytałby konkurencję o okoliczności podane w odwołaniu. Zazwyczaj wykonawcy przedkładają stosowny materiał dowodowy (dokumenty uzyskane od odbiorców usług, materiały powszechnie dostępne, itp.), który Izba może ocenić np. w zakresie kwoty zrealizowanych robót, ich charakteru, czy innych istotnych elementów, czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. Skład orzekający zatem stwierdził, że odwołujący nie wykazał zaniechania zamawiającego dotyczącego braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dokumenty przystępującego w zakresie sprawdzenia czy wartość prac w spornej pozycji wykazu usług osiągnęła 20.000.000,000 zł brutto czy w zakresie charakteru tej usługi, nie udowodniono bowiem żadnych obiektywnych wątpliwości, które mogłoby zostać ocenione jako podstawa do stwierdzenia takiego zaniechania. Skład rozpoznający spór podzielił także stanowisko zamawiającego, że również w tym zakresie mamy niespójność SW Z. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła i stwierdziła, że brzmienie warunku dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej (pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt b. SW Z) należy czytać łącznie z treścią podmiotowego środka dowodowego, którego wymagano na jego wykazanie. Zgodnie więc z dokumentacją postępowania, mamy odniesienie się do usług zakończonych, jak i usług trwających – na potwierdzenie warunku wykonawca miał złożyć wykaz usług wykonanych lub wykonywanych według wzoru z załącznika nr 6 do SW Z wraz z załączeniem dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (vide str. 6-8 SW Z, str. 1-2 załącznika nr 6 do SW Z). Zatem tu także mamy treść SW Z, która jest niejednoznaczna z perspektywy odbiorcy, co powoduje skutki wskazane we wcześniejszej części uzasadnienia. (por. także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.06.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 75/22 „Powstałe wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień [SWZ - przyp. skład orzekający], w tym zawierających określenie warunków udziału w postępowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy, bowiem to zamawiający jest autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SW Z.”). Natomiast termin na zaskarżenie treści SW Z i polemikę z zamawiającym czy czynności określone w warunku muszą być zakończone (w tym jednorazowe, a nie ciągłe), czy mogą być usługą wykonywaną już upłynął (art. 515 ust. 2 pkt 2 p.z.p.). Co istotne, zamawiający skutecznie uwzględnił zarzut zaniechania wezwania przystępującego w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących pełnienia usługi inspektora nadzoru, zatem rozpoznawany zarzut stał się także przedwczesny. Jak również doświadczenie wskazane w wykazie usług przystępującego jest znacznie szersze i nawet, gdyby dojść do przekonania, że usługa z poz. 2 wykazu mogłaby być wątpliwa, to mamy jeszcze wskazane inne usługi na potwierdzenie spełniania tego warunku (patrz poz. 5 wykazu usług), co stanowi barierę w uwzględnieniu odwołania ze względu na brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. W konsekwencji powyższego, skład orzekający stwierdził, że nie wykazano, aby na obecnym etapie zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p., więc zarzut nr 3 z petitum odwołania nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Odwołujący zarzucił zamawiającemu także naruszenie art. 128 ust. 4 p.z.p. (ewentualnie art. 128 ust. 1 p.z.p.) w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu usług przystępującego (pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na budowie Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Wysogotowie k. Poznania) dotyczącego zweryfikowania czy prawidłowo potwierdzono posiadanie wymaganego doświadczenia z pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt a. SW Z (zarzut nr 4). W odwołaniu odnoszono, że w wykazie usług nie podano żadnych innych informacji dotyczących tego obiektu, w tym nie potwierdzono, że budynek podlegający nadzorowi inwestorskiemu objęty tą usługą jest obiektem użyteczności publicznej. Zdaniem odwołującego nie wynika to także z dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi (referencja Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej w Warszawie z 31.03.2021 r.) Izba wskazuje, że przez określony w przedmiotowym warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym legitymowania się posiadaniem odpowiedniej zdolności zawodowej, sporny budynek – obiekt użyteczności publicznej, należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. (tak § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U z 2022 roku, poz. 1225). Warto dodać, że do powyższej definicji odwoływały się zarówno strony, jak i uczestnik postępowania (tak str. 20-21 odwołania, str. 4 odpowiedzi na odwołanie i str. 7-8 stanowiska przystępującego), co zdaniem składu orzekającego jest działaniem prawidłowym. Osią sporu była natomiast ocena czy budynek zrealizowany na rzecz PAŻP mieści się w tej definicji. Odwołujący, na podstawie złożonej przez siebie decyzji Wojewody Wielkopolskiego z dnia 16 listopada 2018 r., w przedmiocie zezwolenia na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego pn.: Budowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Poznaniu/Wysogotowie, podnosił, że organ określa tę inwestycję jako urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem, a nie jako budowę/przebudowę/ rozbudowę lotniska użytku publicznego, mimo że wydana decyzja zawierała ZRI w zakresie lotniska użytku publicznego. Zatem zdaniem strony nie jest to obiekt dostępny dla obsługi pasażerów w transporcie lotniczym. Skład orzekający stwierdził, że przy zakwalifikowaniu budynku, jako obiektu użyteczności publicznej, bez znaczenia jest, czy dostęp do niego mają osoby trzecie, czy wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku (tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 14.07.2011 r. sygn. akt: II SA/Bk 287/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.05.2022 r. sygn. akt: KIO 1093/22), więc argumentacja odwołującego o braku dostępu pasażerów do budynku nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że sporna poz. 1 wykazu usług nie spełnia wymagań zamawiającego, ani nie jest uzasadnioną przesłanką do zastosowania trybu określonego w art. 128 ust. 4 p.z.p. i dopytania o te okoliczności przystępującego. Dalej Izba stwierdziła, że odwołujący pominął, iż definicja obiektu użyteczności publicznej jest definicją bardzo pojemną, mieszczą się w niej nie tylko obiekty wprost wymienione przez ustawodawcę – wyliczenie w rozporządzeniu ma charakter przykładowy, ale również inne budynki przeznaczone do wykonywania podobnych funkcji. Co także istotne, zdefiniowano, że za obiekt użyteczności publicznej uznaje się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej. Jak wskazano w przedłożonej przez odwołującego decyzji, co powtórzono na str. 23 odwołania, „Obiekt w treści decyzji został uznany za „urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem”. Zaś PAŻP jest jednostką sektora finansów publicznych, państwową osoba prawną, podległą organowi centralnej administracji rządowej, jej organ – prezesa, powołuje Prezes Rady Ministrów (art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 1, art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 8 grudnia 2026 r. o Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej (Dz. U. z 2023 r. poz. 191)) i wykonuje zadania publiczne, w tym poza obszarem komercyjnego lotnictwa cywilnego, określone w art. 130 ust. 6 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. prawo lotnicze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1235 ze zm.). Trudno zatem uznać, że budynek przeznaczony na realizację potrzeb PAŻP miałby nie mieścić się definicji obiektu użyteczności publicznej. Nie ma przy tym podstaw, aby zawężać pojęcie administracji publicznej do siatki pojęciowej z ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023, poz. 775), gdzie w art. 5 § 2 pkt 3 jest mowa o organach administracji publicznej, co odwołujący podnosił na rozprawie. Innymi słowy, znacznie upraszczając, nie znajduje uzasadnienia sprowadzanie administracji publicznej do organów, które obowiązane są stosować k.p.a., pomijając już, że agencja prowadzona w formie państwowej osoby prawnej jest organem administracji publicznej w znaczeniu funkcjonalnym, o charakterze p​ aństwowym. Niemniej, pojęcie administracji publicznej nie jest w sposób jednolity nawet zdefiniowane w doktrynie (np. mamy definicje: w ujęciu podmiotowym, przedmiotowym, przedmiotowo-podmiotowym, formalnym, negatywnym, pozytywnym, etc., szerzej J. Zimmermann, Aksjomaty administracji publicznej, Rozdział 1 O administracji publicznej, str. 17-60, W KP 2022, LEX), jest to pojęcie nieostre, bardzo szerokie, które takżenie posiada definicji legalnej i nie ma żadnych podstaw, aby sprowadzić je do organu administracji publicznej. Jedynie dodatkowo warto dodać, że zgodnie ze złożoną przez przystępującego referencją nadzorem inwestorskim była objęta m.in. budowa trzykondygnacyjnego budynku głównego pełniącego funkcje biurowo-operacyjnotechniczne z salami operacyjnymi kontroli lotów i pomieszczeniami towarzyszącymi, kiedy obiektem użyteczności publicznej jest obiekt przeznaczony do funkcji wyliczonych w § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia oraz inny budynek, przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, jak również budynek biurowy lub socjalny. Na zdjęciach z dowodu złożonego przez przystępującego, pochodzących ze strony internetowej wskazanej na str. 8 stanowiska procesowego, widoczne są pomieszczenia biurowe. Z dowodu także wynika, że budynek ten jest przeznaczy na potrzeby szkoleniowe, co jest spójne ze stanowiskiem odwołującego, że budynek ten jest przeznaczony dla służb kontroli ruchu lotniczego PAŻP. Krótko również zaznaczyć należy, jak już wskazywano w zakresie uzasadnienia oddalenia zarzutu nr 3 odwołania, że skuteczne wykazanie zaniechania zamawiającego polegającego na braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego treść wykazu usług lub referencji nie może sprowadzać się do gołosłownych, niepotwierdzonych wątpliwości. Odwołujący nie udowodnił żadnych obiektywnych okoliczności, które zamawiający powinien wyjaśnić w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p., ani konieczności zastosowania art. 128 ust. 1 p.z.p. Treść weryfikowanych oświadczeń i dokumentów w korelacji z brzmieniem dokumentacji postępowania także nie stanowi takiej podstawy. Skład orzekający nie zgadza się także odwołującym, że w referencjach PAŻP powinno być wprost określenie, że obiekt ten jest budynkiem użyteczności publicznej. Poświadczenie ma za zadanie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, wykonawcy nie mają wpływu na treść dokumentu wystawionego przez podmiot od nich niezależny, a zamawiający nie może żądać referencji o określonej treści. Celem złożenia referencji nie jest wykazanie spełniania konkretnego warunku udziału w postępowaniu, lecz potwierdzenie /dostawy/roboty budowlanej przedstawionej tu w wypełnionym załączniku nr 6 do SW Z tj. wykazie usług. Poświadczenie i wykaz usług należy czytać łącznie, referencje nie muszą dokładnie wskazywać, jakie konkretnie elementy czy prace zostały wykonane w ramach danej umowy – takie informacje wykonawca wskazuje w wykazie. Zatem referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku, a powinny umożliwiać identyfikację referencyjnej usługi i uzupełniać wykaz o element potwierdzenia jej należytego wykonania (tak też § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) gdzie wskazano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać wykazu usług oraz załączenia dowodów, że usługi te zostały wykonane/są wykonywane należycie). Rekapitulując, mając na uwadze bardzo szerokie zdefiniowanie budynku – obiektu użyteczności publicznej, fakt, że został on zrealizowany na rzecz PAŻP, w którym agencja wykonuje swoje zadania, brzmienie złożonej referencji i brak sprostania przez odwołującego ciężarowi udowodnienia okoliczności, z których wywodził korzystne dla siebie skutki prawne, Izba nie znalazła uzasadnionych podstaw do nakazania zamawiającemu wszczęcia postępowania wyjaśniającego, a tym bardziej wezwania przystępującego do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt a SW Z, co spowodowało oddalenie rozpoznawanego zarzutu. Skład orzekający stwierdził dalej, że nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz zarzutu naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., które zostały przez odwołującego powiązane z pozostałymi zarzutami odwołania, oddalonymi przez Izbę. Skoro zarzucane zamawiającemu zaniechania nie znalazły potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, skład rozpoznający spór oddalił także zarzuty nr 5 i 6 z petitum odwołania jako zarzuty bezpodstawne. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 817/25 WYROK Warszawa, 20 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach, ul. S. Bodycha 73A oraz A.W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zagadki 19 (odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej ,ul. Wierzejewskiego 12 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 16 orzeka: 1. oddala odwołanie , 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 817/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego „Przebudowa budynku A szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie” w formule zaprojektowania i wykonania robót budowlanych dla inwestycji polegającej na przebudowie budynku „A” wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej [Dz.U. S: 250/2024] w dniu 24 grudnia 2024 roku pod numerem: 792347-2024. 24 lutego 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 6 marca 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach, ul. S. Bodycha 73A oraz A.W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zagadki 19. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika z 5 marca 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta komplementariusza spółki. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia i dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy, tj.: (1)art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Strabag, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to z uwagi na przekazanie zamawiającemu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanego przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy dodatkowego doświadczenia na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie kierownika budowy”, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, sprzeczny z dobrymi obyczajami, i co najmniej zagraża lub też wręcz narusza interes odwołującego; (2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez dokonanie błędnej oceny oferty Strabag w zakresie kryterium „doświadczenie kierownika budowy” z uwagi na przyznanie temu wykonawcy maksymalnej liczby punktów w ramach rzeczonego kryterium w sytuacji, gdy podmiot ten nie wskazał do pełnienia ww. funkcji osoby legitymującej się adekwatnym doświadczeniem referencyjnym pozwalającym na przyznanie maksymalnej liczby punktów (liczby punktów przyznanych przez zamawiającego); a w konsekwencji: (3)art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, (2)odrzucenie oferty złożonej przez Strabag na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (w przypadku, gdyby Izba uznała, że oferta Strabag nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji): (3)obniżenie liczby punktów przyznanych Strabag w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika budowy”, (4)dokonanie ponownej oceny ofert oraz/lub podjęcie pozostałych czynności w postępowaniu. Ponadto o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący uczestniczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę złożoną przez Strabag, to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący legitymuje się więc interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 12 lutego 2025 roku. Do momentu upływu terminu składania ofert w postępowaniu złożono łącznie trzy oferty, wśród których znajdowała się oferta Strabag oraz oferta odwołującego. Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert (Rozdział XIV SW Z) przewidział trzy kryteria oceny oferty: 1) cenę, 2) długość gwarancji i rękojmi oraz 3) dodatkowe doświadczenie kierownika budowy. Zamawiający, zgodnie z treścią Rozdziału XIV ust. 2) ad3) SWZ, przewidział, że: W ramach kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) oceniane będzie doświadczenie Kierownika budowy, o których mowa w rozdziale VI. ust. 1 pkt. IV a) SWZ. Wykonawca otrzyma punkty za każdy obiekt budowlany wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 40.000.000,00 PLN, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ostatnich 15 latach, ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy. Wykonawca może przedstawić maksymalnie 2 inwestycje w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium ponad minimalną wymaganą w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale III SW Z dla Kierownika budowy [Wykonawca nie otrzyma dodatkowych punktów za wskazanie inwestycji ponad maksymalny limit określony przez zamawiającego). Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 20 pkt. j.n.: 1inwestycja – 0 pkt. 2inwestycje – 10 pkt. 3inwestycje – 20 pkt. Z powyższego wynika zatem, że wykonawca dysponujący kierownikiem budowy, który posiada dodatkowe doświadczenie zakresowo zgodne z tym opisanym w Rozdziale VI. ust. 1) pkt. IVa) SW Z), mógł uzyskać dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Ostateczna lista rankingowa została ukształtowana w następujący sposób: 1.Strabag Sp. z o.o. cena 37.307.560,63, rękojmia 60 msc doświadczenie 3 wykonane inwestycje punkty 100 2.Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o.o. PBO Śląsk Sp. z o.o. cena 63.175.000,00 rękojmia 60 msc doświadczenie – brak punkty 55,50 3.Konsorcjum: Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. A.W. Sp. z o.o. cena 43.838.095,59 rękojmia 60 msc doświadczenie 3 wykonane inwestycje punkty 91,12 Jedynie odwołujący oraz Strabag otrzymał maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium pn. „doświadczenie kierownika budowy”. Z uwagi na wagę rzeczonego kryterium (20 pkt) należy uznać, że miało ono istotne znaczenie dla ukształtowania ostatecznej listy rankingowej. Gdyby Strabag wskazał w ramach tego kryterium jedynie dwie inwestycje, to lista rankingowa wyglądałby w sposób następujący: 1.Strabag Sp. z o.o. cena 37.307.560,63, rękojmia 60 msc doświadczenie 2 wykonane inwestycje punkty 90 2.Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o.o. PBO Śląsk Sp. z o.o. cena 63.175.000,00 rękojmia 60 msc doświadczenie – brak punkty 55,50 3.Konsorcjum: Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. A.W. Sp. z o.o. cena 43.838.095,59 rękojmia 60 msc doświadczenie 3 wykonane inwestycje punkty 91,12 Pokazuje to wagę każdej jednej wskazanej i wpisującej się w kryterium oceny ofert dodatkowej budowy etc. Innymi słowy, oferta złożona przez Strabag nie mogłaby zostać uznana w ramach postępowania za ofertę najkorzystniejszą, gdyby okazało się, że wskazany przez tego wykonawcę kierownik budowy nie zrealizowałby choćby jednej spośród trzech wskazanych inwestycji. Strabag przedkładając zamawiającemu informacje na temat doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy, nie dochował należytej staranności, w związku z czym złożona przez niego oferta winna zostać odrzucona z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd (czyn nieuczciwej konkurencji). W każdym zaś wypadku nie powinna otrzymać maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. Strabag świadom bowiem wagi punktów za doświadczenie ww. osoby, można powiedzieć, za wszelką cenę próbował doprowadzić do sytuacji, w której zostanie mu przypisana maksymalna liczba punktów, bez względu na faktyczny zakres konkretnej inwestycji. Oferta Strabag została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym powinna zostać odrzucona w postępowaniu. Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia są zwolnieni z obowiązku zachowania należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym (m.in.) spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, lub okoliczności mających wpływ na ocenę oferty wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert. W ocenie odwołującego w przypadku podmiotu profesjonalnego, który dodatkowo ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego o niebagatelnej wartości i stopniu skomplikowania – ocena składanych przez niego informacji (w postaci chociażby oświadczeń lub dokumentów) winna następować przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Oznacza to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien weryfikować informacje przekazywane zamawiającemu pod kątem ich prawdziwości, nie ograniczając się wyłącznie do „bezrefleksyjnego” ich przekazania (podania dalej). Przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem prowadzić do wyboru wykonawcy, który posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do jego wykonania zgodnie z intencjami zamawiającego – przekazanie informacji nieprawdziwych (nawet w wyniku pewnego rodzaju niedbałości) uniemożliwia zadośćuczynienie powyższemu postulatowi. Obowiązek dochowania podwyższonego miernika staranności oznacza tym samym, że wykonawcy (co powinno być oczywiste) nie mogą podawać zamawiającemu informacji, które wprowadzają w błąd, w szczególności, gdy dotyczą tak ważnej materii jak potwierdzenie spełnienia warunku udziału w danym postępowaniu (w przeciwnym wypadku stosowanie przepisów Pzp byłoby zbędne i niecelowe) lub kryteriów oceny ofert (które mają bezpośredni wpływ na ukształtowanie listy rankingowej, a w konsekwencji na uzyskanie zamówienia). Brak określenia przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia nie oznacza tym samym, że instytucja zamawiająca nie jest zobowiązana do weryfikacji oświadczeń́ oraz dokumentów składanych w postępowaniu przez danego wykonawcę pod katem ich prawdziwości, tym bardziej jeżeli mogą mieć one wpływ na jego wynik. Przepisy ustawy dają zamawiającym publicznym odpowiednie narzędzia w tym zakresie, które winny być stosowane w przypadku stwierdzenia naruszenia opisanych powyżej zasad udzielania zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego eliminowaniu takich sytuacji (tj. składania dokumentów i oświadczeń zawierających informacje nieprawdziwe) służy przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Na poparcie swego stanowiska odwołujący przywołał wyrok z 15 maja 2023 roku (sygn. KIO 1160/23), wyrok z 21 stycznia 2022 roku (sygn. KIO 5/22), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2022 roku, sygn. KIO 192/22). Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że czynem nieuczciwej konkurencji (w rozumieniu dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy jest w szczególności podanie nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym doświadczenia wykonawcy na okoliczność otrzymania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert w celu uzyskania zamówienia. Na zamawiającym jako gospodarzu i dysponencie postępowania spoczywa obowiązek reagowania w sytuacji, gdy dany wykonawca składa ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w szczególności poprzez przedłożenie / informacji nieprawdziwych, które mają wpływ na jego wynik – tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Osoba wskazana przez Strabag do pełnienia funkcji kierownika budowy nie posiada doświadczenia pozwalającego na przyznanie mu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny oferty pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. Oceniając działania Strabag w pierwszej kolejności należy dokonać rekonstrukcji przesłanek, po spełnieniu których zamawiający miał prawo przyznać temu wykonawcy dodatkowe punkty w ramach kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie kierownika budowy”. W tym miejscu odwołujący ponownie zacytował rozdział XIV ust. 2 pkt 3 SW Z. Wskazał, że zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu, w Rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SW Z, w następujący sposób: Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: a)kierownik budowy (co najmniej 1 osoba) musi posiadać: •uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, •aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, •minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik budowy, •doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie, rozbudowie lub przebudowie co najmniej jednego obiektu lub obiektów budowlanych wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 40.000.000,00 PLN, przez okres co najmniej 18 miesięcy, włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, Według odwołującego zamawiającemu zależało na tym, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy: 1) posiadała doświadczenie związane z kierowaniem budową etc. ściśle określonego (jednego) obiektu budowlanego (1264; o wartości 40 mln zł), a ponadto 2) nabyła doświadczenie obejmujące również etap wydania dla takiego obiektu pozwolenia na użytkowanie. Innymi słowy, osoba wskazana do pełnienia ww. funkcji miała posiadać doświadczenie referencyjne dla odpowiednio skomplikowanej budowy (o odpowiedniej wartości) aż do momentu wydania prawomocnej decyzji, że kierowana przez nią budowa etc. została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego. Wskazanie przez zamawiającego na uzyskanie pozwolenia na użytkowania jest niewątpliwie swego rodzaju potwierdzeniem prawidłowego wykonania pracy przez kierownika budowy. W końcu – obiektywnie rzecz ujmując – organ administracji orzekł, że może być użytkowany (nadaje się on). Z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że doświadczenia nabyte przez Pana R.D. nie pozwala na uznanie, że kierował on budową/ rozbudową etc. w zakresie wyznaczonym treścią kryterium, co z kolei nie pozwala na przyznanie ofercie Strabag dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie kierownika budowy”. Wykonawca ten powinien otrzymać 10 a nie 20 punktów jak ma to miejsce obecnie. W ramach załącznika nr 9 do SWZ, zawierającego dane dotyczące doświadczenia kierownika budowy (składanego wraz z ofertą), Strabag wskazał, że Pan R.D. nabył doświadczenie referencyjne w toku realizacji trzech zamierzeń budowalnych: a)Budowa filii szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie, b)Budowa Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM oraz c)Budowa budynku oraz przebudowa pomieszczeń Kliniki Okulistyki. Ostatnia z pozycji, tj. budowa budynku oraz przebudowa pomieszczeń Kliniki Okulistyki na potrzeby Wojskowego Instytutu Medycznego, nie pozwala na uznanie, że wskazana przez Strabag osoba nabyła doświadczenie zgodne z treścią przywoływanego kryterium, co odwołujący potwierdził bezpośrednio u inwestora dla rzeczonego zadania, m.in. przez uzyskanie dokumentów nań dotyczących w trybie dostępu do informacji publicznej. Strabag podpisał z Wojskowym Instytutem Medycznym („W IM”) w dniu 21 lutego 2020 roku umowę na zamówienie publiczne („Umowa”). W wyniku tego ww. wykonawca był zobowiązany do wykonania robót związanych z dwoma odrębnymi zakresami (zamierzeniami budowlanymi; obiektami budowlanymi), tj. budowy nowego budynku dla potrzeb Kliniki Okulistyki oraz remontu i przebudowy istniejącego bloku E1 i łącznika E1-2. Wskazana przez odwołującego powyżej odrębność wynika z szeregu okoliczności. Po pierwsze, już sama nazwa zamówienia wskazuje, z jednej strony, na budowę (nowego) budynku, z drugiej natomiast, na remont i przebudowę (istniejącej) Kliniki Okulistyki (poszczególnych pomieszczeń). Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że prace dotyczyły dwóch odrębnych budynków – nowego i istniejącego. Powyższe potwierdza, po drugie, protokół odbioru, w którym mowa jest o: „zadaniach”, tj. Nowym budynku, a także Remoncie E1+2 oraz Remoncie E1-E2 p+2 – zgodnie z poniższym obrazem: Komisja Odbiorowa rozpoczęła prace odbiorowe w terminach zgodnie z terminami wskazanymi poniżej uwzględniając etapy zadań tj. Nowy Budynek, Remont E1+2, Remont E1+E2 p+2 będące przedmiotem następującej umowy: 1. Umowa zamówienia publicznego U/050/2020/SEN/WIM/MON z dnia 21.02.2020r. Inwestor traktuje wskazane prace jako odrębne od siebie zadania. Ponadto protokół ten wskazuje również w swojej dalszej części na odrębne zakresy (jak powyżej) – 1) zakres Nowy budynek, 2) Remont E1 p+2 oraz 3) zakres Remont E1-E2 p+2. Odrębność tych poszczególnych części / zakresów, a także, że wykonane prace dotyczyły odrębnych budynków (obiektów), potwierdzają także daty zakończenia robót poszczególnych z nich (jak poniżej). Wnioski Komisji Odbioru Punkt 1 Zakres Nowy Budynek Okulistyki Zakończenie robót budowalnych i początek okresu gwarancji i rękojmi ): 28.09.2021 r. Komisja rozpoczęła prace odbiorowe w dniu 05.10.2021 i zakończyła w dniu 19.10.2021 r. Punkt 2 Zakres Remont E1p+2; Zakończenie robót budowlanych (początek okresu gwarancji i rękojmi ); 30.11.2021 r. Komisja rozpoczęła prace odbiorowe w dniu 15.12.2021 i zakończyła w dniu:22.12.2021 r. Zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego harmonogramem robót- załącznik do Umowy, czas realizacji remontu E1 p+2 wynosi 257 dni tj. od 15.02.2021 r. do 30.10.2021 r. Front robót zakresu Remont E1p+2 został Wykonawcy udostępniony w dniu 16.09.2021., zakończenie robót budowlanych nastąpiło w dniu 30.11.2021 r. Punkt 3 Zakres Remontu E1+E2 p+2: Zakończenie robót budowlanych (początek okresu gwarancji i rękojmi): 05.05.2022 r. Komisja rozpoczęła prace odbiorowe w dniu 09.05.2021 i zakończyła w dniu 09.05.2022 r. Co według odwołującego szczególnie istotne, po trzecie, okoliczność, że mamy do czynienia z odrębnymi budynkami, w tym zamierzeniami budowlanymi i obiektami budowalnymi, wynika także z pozyskanych przez odwołującego decyzji administracyjnych. Odwołujący podkreślił, że dla remontu i przebudowy pomieszczeń kliniki okulistyki w bloku E1 i łączniku E1-2 wydano odrębne pozwolenie na budowę. Jest to decyzja nr 200/21 z dnia 6 sierpnia 2021 roku wydana przez Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy (załącznik nr 6). W tym miejscu odwołujący wkleił fragment decyzji nr 200/21 , z której wynika, żę po rozpoznaniu wniosku z dnia 30.06.2021 r. zatwierdzono projekt budowalny i udzielono pozwolenia na budowę dla Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie przy ul. Szaserów 128 obejmujące roboty budowlane polegające na remoncie i przebudowie pomieszczeń kliniki okulistyki w bloku E1 i łączniku E1-2 w budynku Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie przy ul. Szaserów 128. Także dla budowy nowego budynku ok. 1,5 roku wcześniej wydano pozwolenie na budowę. Jest to z kolei decyzja nr 85/20 z dnia 16 marca 2020 roku. Jak wynika z treści przepisów prawa – wyłącznie w przypadku obiektu budowlanego (a nie jego części) wydaje się decyzje o pozwoleniu na budowę. Odwołujący przywołał dyspozycję art. 33 ust. 1 prawa budowlanego. Zgodnie z ustępem 1 rzeczonego przepisu: „Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. W przypadku zamierzenia budowlanego obejmującego więcej niż jeden obiekt, pozwolenie na budowę może, na wniosek inwestora, dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów, mogących samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Jeżeli pozwolenie na budowę dotyczy wybranych obiektów lub zespołu obiektów, inwestor jest obowiązany przedstawić projekt zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, dla całego zamierzenia budowlanego”. Odwołujący uznał, że kilka obiektów budowlanych może być realizowanych na podstawie jednego pozwolenia na budowę. Natomiast jeden obiekt nie może być realizowany na podstawie kilku pozwoleń, bowiem art. 33 pr. bud. stanowi, iż tylko przyłącza mogą być realizowane na podstawie innego zezwolenia. W przypadku zadania realizowanego przez Strabag wydano dwa pozwolenia na budowę (jak wskazano powyżej). Oznacza to, że mamy do czynienia z dwoma odrębnymi obiektami budowlanymi (nowym i istniejącym). Dla jednego obiektu bowiem, który miałby być realizowany rzekomo w ramach umowy przez Strabag (co też sugeruje ten wykonawca), nie można wydać dwóch pozwoleń na budowę. Tym samym - są to dwa odrębne obiekty budowlane. Ponadto dla remontu i przebudowy nie wydano decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (odmiennie od zakresu polegającego na budowie nowego budynku). 44.Dla remontu / przebudowy wydano jedynie decyzję nr IVOT/87/U/2022 z dnia 3 czerwca 2022 roku o następującej treści (załącznik nr 7): W tym miejscu odwołujący wkleił fragment powołanej decyzji, z którego wynika, że organ umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy polegającej na remoncie i przebudowie pomieszczeń kliniki okulistyki w bloku E1 i łączniku E1-2 w budynku Wojskowego Instytutu Medycznego przy ul. Szaserów 128 w Warszawie w Dzielnicy Praga-Południe na działce ew. nr 8/4 z obrębu 3-04-03. Odwołujący zaznaczył fragment uzasadnienia: Przepisy art. 54 i 55 ustawy – Prawo budowlane mają zastosowanie wyłącznie w przypadkach, w których inwestycji dotyczy budowy w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 6 ustawy-Prawo budowlane, tj. wykonania obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także jego odbudowy, rozbudowy i nadbudowy. Natomiast w przypadku robót budowlanych dot. istniejącego obiektu budowlanego np. przebudowa, remont, montaż, rozbiórka, Inwestor nie jest zobowiązany do wystąpienia do organu nadzoru budowlanego z zawiadomieniem o zakończeniu budowy, ani z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie. Odwołujący stwierdził, że wyłącznie w przypadku wykonania (budowy) obiektu budowlanego w określonym miejscu wydaje się decyzję o pozwoleniu na użytkowanie (taka decyzja została wydana w stosunku do obiektu budowlanego, jakim jest nowy budynek). Natomiast w przypadku remontu i przebudowy „istniejącego obiektu budowlanego” – jak w omawianej sytuacji - inwestor nie jest zobowiązany do wystąpienia do organu m.in. z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie (tekst w czerwonej ramce powyżej). Organ wyraźnie odróżnia wykonany (nowy) obiekt budowlany (gdzie rzeczywiście niezbędna jest decyzja o pozwoleniu na użytkowanie) od tego istniejącego, który został przebudowany/ wyremontowany (gdzie w ogóle nie ma możliwości ubiegania się o pozwolenie na użytkowanie). Powyższe rozważania są o tyle ważne, że – po pierwsze – w kryterium oceny ofert jest mowa o jednym obiekcie (a nie obiektach, jak ma to miejsce w przypadku warunku udziału) – po drugie – Strabag zsumował wartości pracy wykonanych na tych dwóch odrębnych obiektach, co dało wartość powyżej 40 mln zł. Gdyby bowiem wziąć pod uwagę wyłącznie budowę nowego budynku (jednej z dwóch obiektów budowlanych), wartość nie przekroczyłaby 40 mln zł, a zatem nie wykazano by doświadczenia na dodatkowe punkty. Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej potwierdził opisaną powyżej zależność (wniosek o dostęp do informacji publicznej stanowi załącznik 8). W IM pismem z dnia 6 marca 2025 roku (załącznik nr 9) poinformował bowiem odwołującego, że „Budowa budynku dla potrzeb Kliniki Okulistyki wraz z wyposażeniem i przebudową Pomieszczeń Kliniki Okulistyki” wynosiła 45 063 694 zł brutto przy czym według załącznika do protokołów wykonanych robót wartość w zakresie budynku wyniosła 37 597 795,05 zł brutto, natomiast w zakresie budynku istniejącego wyniosła 7 465 898,95 zł brutto”. Oznacza to, że w zakresie referencyjnym wyznaczonym treścią kryterium (budowy obiektu) inwestycja ta nie pozwala na przyznanie dodatkowych punktów ofercie złożonej przez Strabag w zakresie kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie kierownika budowy”. Strabag jako profesjonalista i generalny wykonawca tych robót musiał mieć tego świadomość. Mimo tego zsumował razem z budową budynku (obiektu budowlanego) prace polegające na remoncie i przebudowie, które – po pierwsze – dotyczą odrębnego (drugiego) obiektu budowlanego – a po drugie – dla których nie pozyskano pozwolenia na użytkowanie, o którym także mowa w kryterium. Odwołujący zwrócił uwagę na treść decyzji nr IVOT/87/U/2022 z dnia 3 czerwca 2022 roku wydanej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o następującej treści (załącznik nr 7). W tym miejscu odwołujący ponownie wkleił ten sam fragment decyzji administracyjnej. Z treści rzeczonej decyzji wynika wprost, że remont oraz przebudowa nie mogą uzyskać pozwolenia na użytkowanie, o które wystąpił Pan R.D.. W konsekwencji należy uznać, że Strabag miał/ lub w bardzo łatwy sposób mógł uzyskać wiedzę na temat faktycznego zakresu inwestycji realizowanej przez tą osobę – tym bardziej, że to sam Strabag był generalnym wykonawcą inwestycji. Ponadto w łatwy sposób mógł potwierdzić, czy dla określonych prac wykonanych na danym obiekcie (tut.: istniejąca klinika) uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Tymczasem zdecydował się na przekazanie zamawiającemu informacji, która nie jest zgodna z rzeczywistością (nie obrazuje pełnego, faktycznego stanu rzeczy), ale za to pozwala mu na uzyskanie dodatkowych punktów w ramach danego kryterium oceny ofert. Jest to działanie naganne, które nie powinno mieć miejsca w profesjonalnym obrocie prawnym. W ten bowiem sposób Strabag uzyskał niedozwoloną przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem, w tym nad odwołującym, co wprost prowadzi (skutkuje) szkodą dla odwołującego. Zamiast bowiem oferty A., wybrana została oferta ww. wykonawcy. Strabag wprowadził zamawiającego w błąd w materii związanej z kryterium oceny ofert poprzez przedłożenie mu informacji niezgodnych z rzeczywistością co do faktycznego zakresu (wartości) i przebiegu inwestycji pn. „Budowa budynku oraz przebudowa pomieszczeń Kliniki Okulistyki” na rzecz W IM, w tym pozyskania pozwolenia na budowę dla określonego obiektu. Takie działanie powinno skutkować odrzuceniem oferty Strabag, a w każdym wypadku zabraniem mu niesłusznie przyznanych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. Należy przy tym zastrzec (zob. pkt II.1.3 odwołania), iż Strabag nie może w żaden sposób zmodyfikować informacji przekazanych na potrzeby przyznania dodatkowych punktów w ramach ww. kryterium pozacenowego. Stosownie do dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 Uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być́ uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2019 roku, sygn. KIO 803/19). Odwołał się takżę do stanowiska doktryny - por. M. Zdyb [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, red. M. Sieradzka, Warszawa 2016, art. 3. Wskazał, że pojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, która nie posiada definicji legalnej. Dominuje pogląd, że klauzula dobrych obyczajów, podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, nakazuje dokonać oceny w świetle norm pozaprawnych, przy czym chodzi w tym wypadku o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań́ , na przykład w obrocie profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp. Szczególne znaczenie mają te oceny zachowań́ podmiotów w świetle dobrych obyczajów, które odwołują się do takich wartości jak: szacunek wobec partnera, uczciwość́ , szczerość́ , zaufanie, lojalność́ , rzetelność́ oraz fachowość́ . Dobre obyczaje należy więc ujmować́ jako normy obyczajowe, wyznaczające standardy uczciwych oraz rzetelnych zachowań́ stron w praktyce kontraktowej (por. wyrok SOKiK z dnia 18 października 2018 r. sygn. akt: XVII AmA 17/16). Strabag, przekazując zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami, doprowadzając do wyboru złożonej przez Niego oferty jako najkorzystniejszej, co nie może uzyskać żadnej aprobaty w świetle przytoczonych powyżej norm prawnych. Oferta złożona przez Strabag powinna zostać́ odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, że przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, związana jest z samym faktem złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że zachowanie Strabag w jego ocenie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK. Wykonawca, który celowo albo rażąco niedbale przekazuje zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania zamówienia, dopuszcza się bowiem niewątpliwie działania sprzecznego z prawem oraz dobrymi obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia oraz wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na jego uzyskanie. Odwołujący wskazał, że z uwagi na wprowadzenie przez Strabag zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji odnośnie zasadności przyznania mu dodatkowych punktów w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert pod nazwą „doświadczenia kierownika budowy” skutkuje tym, że informacje przekazane przez ten podmiot nie mogą zostać „poprawione” w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2023 roku, sygn. KIO 84/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 roku (sygn. KIO 1854/22). Strabag przy przedstawianiu informacji dotyczących posiadania przez kierownika budowy dodatkowego doświadczenia na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny oferty, wprowadziło zamawiającego w błąd (w wyniku podania nieprawdziwych informacji), co miało wpływ na podjęte przez Niego czynności, w postaci wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej w postępowaniu (zob. tabela nr 2 powyżej). Zamawiający nie może wezwać Strabag do uzupełnienia (poprawiania) wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Takie działanie byłoby bowiem niezgodne z zasadami udzielania zamówień publicznych oraz przepisami ustawy. Jednocześnie, na gruncie art. 107 ust. 3 ustawy odwołujący uznał, że nie istnieje żadna możliwość uzupełnienia dokumentów przekładanych przez danego wykonawcę w celu przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Odmienne podejście mogłoby stanowić podstawę do manipulacji pozycją wykonawcy po upływie terminu składania ofert. Tym samym każdy wykonawca, składając wykaz doświadczenia specjalistów w celu przyznania punktów w ramach tego kryterium jakościowego, powinien zawrzeć w nim wprost dokładnie takie informacje, które potwierdzają w 100% treść wymogu opisanego w ramach kryterium. Jakikolwiek brak, błąd, niepełna informacja, nie mogą bowiem podlegać uzupełnieniu, a więc skutkować powinny nieprzyznaniem punktów w ramach takiego kryterium. Powołał wyrok z dnia 4 października 2021 roku (sygn. KIO 2759/21). Informacje przekazane przez Strabag na potrzeby kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie kierownika budowy” nie mogą w żadnym wypadku podlegać konwalidacji. Osoba wskazana przez Strabag do pełnienia funkcji kierownika budowy na potrzeby kryterium oceny ofert nie pełniła rzeczonej funkcji w okresie wymaganym przez zamawiającego. Zakładając, że treść kryterium oceny oferty nawiązuje w swojej istocie do treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do „kierownika budowy”, co też wynika ze wskazania, że wykonawca otrzyma punkty za każde dodatkowe doświadczenie wskazanego przez siebie kierownika budowy „ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SW Z dla Kierownika budowy”, przyjąć należy, że dana osoba winna pełnić swoją funkcję dla nw. zadań przez okres co najmniej 18 miesięcy. Odwołał się do wykazu zadań na okoliczności przyznania dodatkowych punktów złożonego przez Strabag o treści następującej: Doświadczenie kierownika budowy R.D. 1.Budowa Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM od 20.10.2015 r. do 30.11.2016 r. 13 miesięcy i 9 dni 2.Budowa budynku oraz przebudowa pomieszczeń Kliniki Okulistyki W IM od 01.07.2020 r. do 16.11.2021 r. 17 miesięcy i 16 dni Z analizy treści tabeli wynika, że osoba wskazana przez Strabag do pełnienia funkcji kierownika budowy (której doświadczenie ma przemawiać za przyznaniem Strabag maksymalnej liczby punktów) nie pełniła swojej funkcji przez okres 18 miesięcy. W świetle powyższego zdaniem odwołującego należy uznał, że przy takiej interpretacji kryterium oceny oferty pn. „doświadczenie kierownika budowy” – wykonawca Strabag nie może uzyskać maksymalnej liczby punktów możliwych do uzyskania w jego ramach, a oferta tego wykonawcy nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. 7 marca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesionym odwołania. 7 marca 2025 r. wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 11 stycznia 2023 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że niewątpliwie posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący jest jednym z oferentów w postępowaniu i złożył najkorzystniejszą ofertę. Informacja o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej została przekazana przez zamawiającego w dniu 24 lutego 2025 r. Zamawiający dokonał tej czynności zgodnie z przepisami prawa, ponieważ oferta przystępującego był ofertą niepodlegającą odrzuceniu, a jednocześnie w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania mogłoby spowodować odrzucenie oferty przystępującego, co bez cienia wątpliwości ma wpływ na zakres jego praw i obowiązków oraz daje mu prawo uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym. Przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, albowiem umożliwi to przystępującemu uzyskanie zamówienia. Interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się już w samym zainteresowaniu wynikiem danej sprawy odwoławczej. Powołał wyrok z 20 stycznia 2014 r. (sygn. KIO 5/14), wyrok z 11 kwietnia 2013 r. (sygn. KIO 712/13), wyroku z 25 marca 2013 r., (sygn. KIO 237/13, KIO 244/13), wyrok Izby z 9 września 2022 r. (sygn. KIO 2225/22). Nie powinno ulegać wątpliwości, że przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Ocena, jak i wybór oferty przystępującego zostały podjęte przez zamawiającego w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa. Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą, co zamawiający potwierdził w toku badania oferty oraz dokumentów złożonych przez przystępującego w postępowaniu. Obecnie odwołujący bezpodstawnie podważa czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a zarzuty przedstawione w odwołaniu są chybione oraz nie zasługują na uwzględnienie. Wniósł o oddalenie odwołania i zastrzegł, że pełną argumentację wraz z dowodami przedstawi na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. 19 marca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości i zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kosztów postępowania, na podstawie złożonej faktury. W uzasadnieniu zamawiający szczegółowo przedstawił chronologię postępowania o udzielenie zamówienia, w tym moment jego ogłoszenia, zmiany tego ogłoszenia, publikację SW Z, otwarcie ofert, wybór oferty najkorzystniejszej oraz wpływ odwołania i przystąpienia oraz powołał dowody. Wskazał, że zamówienie stanowiące przedmiot postępowania realizowane jest przez zamawiającego z udziałem Inwestora Zastępczego: Wojewódzkiego Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych z siedzibą w Ciechanowie (nr KRS: 0000076983 – dalej: Inwestor Zastępczy), wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę pn.: „Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji Inwestycji pn.: „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja budynku szpitala SCU św. Anny przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, nr referencyjny: PN 12/2023. Podał, że postanowienia obowiązującej w postępowaniu, SW Z, stanowiły przedmiot niezależnych odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2025 r. przez: •odwołującego: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (nr KRS: 0.); oraz •odwołującego: „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z Odwołujący: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Odwołujący: „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z siedzibą w Regułach, w ramach zawartej umowy konsorcjum, ubiegają się obecnie wspólnie od udzielenie zamówienia w postępowaniu, oraz złożyli odwołanie. Podniósł, że treść zarzutów sformułowanych na gruncie powyższych odwołań pozostaje istotna z punktu widzenia przedmiotu postępowania. Wniesione odwołania, stanowiły przedmiot postępowań odwoławczych zawisłych przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt: •KIO 30/25 (z odwołania wniesionego przez „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na gruncie którego zapadło postanowienie o umorzeniu postępowania – wobec cofnięcia odwołania); •KIO 39/25 (z odwołania wniesionego przez „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z siedzibą w Regułach, na gruncie którego zapadło postanowienie w przedmiocie zwrotu odwołania). Z uwagi na okoliczność, stosownie do której zarzuty sformułowane w odwołaniu odnoszą się do kryterium oceny ofert obejmującego doświadczenie Kierownika Budowy, sformułowanego w Rozdziale XIV „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert, wybór oferty najkorzystniejszej”, ust. 3, Ad. 3) SW Z (dalej: Kryterium), zasadne będzie zdaniem zamawiającego w pierwszej kolejności przedstawienie sposobu rozumienia przedmiotowego Kryterium przez zamawiającego. Zamawiający nadał przedmiotowemu Kryterium następujące brzmienie: „Ad 3) Kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) W ramach kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) oceniane będzie doświadczenie Kierownika budowy, o których mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ. Wykonawca otrzyma punkty za każdy obiekt budowlany wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 40.000.000,00 PLN, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ostatnich 15 latach, ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy. Wykonawca może przedstawić maksymalnie 2 inwestycje w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium ponad minimalną wymaganą w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale III SW Z dla Kierownika budowy [wykonawca nie otrzyma dodatkowych punktów za wskazanie inwestycji ponad maksymalny limit określony przez zamawiającego). Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 20 pkt. j.n.: 1inwestycja – 0 pkt. 2inwestycje – 10 pkt. 3 inwestycje – 20 pkt” (str. 24 SWZ). Zamiarem zamawiającego, co odzwierciedla literalne brzmienie Kryterium, było powiązanie Kryterium z treścią wprowadzonego w Rozdziale VI „Warunki udziału w postępowaniu”, ust. 1, pkt 2), ppkt IV. lit. a) SW Z, warunku udziału w postępowaniu (dalej: warunek) odnoszącego się do warunku doświadczenia Kierownika Budowy. Zamawiający wprowadził warunek udziału w postępowaniu o następującej treści: „Na podstawie art. 57 ustawy, o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: Zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: a) kierownik budowy (co najmniej 1 osoba) musi posiadać: •uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, •aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, •minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik budowy, •doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie, rozbudowie lub przebudowie co najmniej jednego obiektu lub obiektów budowlanych wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 40.000.000,00 PLN, przez okres co najmniej 18 miesięcy, włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie” (str. 9 SWZ). Na zamiar łącznego odczytywania treści Kryterium z brzmieniem Warunku wskazuje nie tylko sposób sformułowania Kryterium, który ma charakter komplementarny względem Warunku w ten sposób, że wprowadza dodatkowe premiowanie wykonawcy, który dysponuje na potrzeby realizacji postępowania Kierownikiem Budowy posiadającym doświadczenie bogatsze o minimalne pozwalające na spełnienie Warunku („(…) ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SW Z dlaKierownika budowy”; „Wykonawca może przedstawić maksymalnie 2 inwestycje w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium ponad minimalną wymaganą w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale III SW Z dla Kierownika budowy”), lecz także wzgląd na okoliczność, stosownie do której Kryterium w zakresie, w którym przewiduje ono, że „Wykonawca otrzyma punkty za każdy obiekt budowlany” nie wskazuje, tak, jak jest to w przypadku Warunku, że doświadczenie Kierownika Budowy obejmuje „budowę, rozbudowę lub przebudowę” obiektu budowlanego według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej). Taki sposób rozumienia Kryterium (polegający na powiązaniu jego treści z brzmieniem Warunku) prezentuje także odwołujący, który w zakresie sposobu sformułowania zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 3 U.z.n.k. i art. 14 ust. 1 U.z.n.k. wskazuje na „(…) dodatkowe doświadczenie na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. «doświadczenie kierownika budowy»” (str. 2 Odwołania). Powyższe sformułowanie uzasadnia wolę i zamiar zamawiającego nadania Kryterium takiego rozumienia, aby było ono odczytywane w powiązaniu z Warunkiem (skoro bowiem jest mowa o „dodatkowym doświadczeniu na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów” doświadczenie Kierownika Budowy wskazywane w ramach Kryterium miało być skorelowane z doświadczeniem, które miało być wykazane przez konkretnego wykonawcę na spełnienie Warunku). Na taki sposób interpretacji Kryterium wskazał wprost odwołujący w końcowej części odwołania („Zakładając, że treść kryterium oceny nawiązuje w swojej istocie do treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do «kierownika budowy», co też wynika ze wskazania, że wykonawca otrzyma punkty za każde dodatkowe doświadczenie wskazanego przez siebie kierownika budowy «ponad minimalną wymagalną dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy»” (pkt 69. odwołania, str. 18)). Z perspektywy łącznego odczytywania Kryterium i Warunku istotne jest, że zamawiający – w ramach Kryterium – nie miał zamiaru ograniczenia inwestycji zrealizowanych z udziałem Kierownika Budowy wyłącznie do inwestycji ograniczających się do pojedynczego obiektu budowlanego, co wykluczałoby możliwość przyznania punktów w ramach przedmiotowego Kryterium tym z inwestycji dotyczących budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektów budowlanych według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), które odnosiły się do zespołu kilku obiektów realizowanych w ramach jednej, tej samej inwestycji. Wręcz przeciwnie – podkreślenia wymaga, że przedmiotem dodatkowych punktów przyznawanych w ramach Kryterium były inwestycje realizowane z udziałem Kierownika Budowy. Kryterium na potrzeby ustalania zasad punktacji konsekwentnie operuje pojęciem inwestycji („Wykonawca może przedstawić maksymalnie 2 inwestycje”; „Wykonawca nie otrzyma dodatkowych punktów za wskazanie inwestycji”; „1 inwestycja – 0 pkt. 2 inwestycje – 10 pkt. 3 inwestycje – 20 pkt”). Pojęcie „inwestycji” skorelowane było w powyższym zakresie z brzmieniem warunku, który odnosił się do „budowy, przebudowy lub rozbudowy co najmniej jednego obiektu lub obiektów budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej)”. Nie budziło żadnych wątpliwości ani zastrzeżeń zamawiającego, że wykonawcy – celem uzyskania punktów w ramach Kryterium – mogą wskazywać inwestycje obejmujące kilka nawet obiektów budowlanych – byleby: •wszystkie obiekty były obiektami szczególnego rodzaju – tj. obiektami budowlanymi należącymi do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki zdrowotnej) wedle Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych; •obiekty powyższe zrealizowane zostały w ramach jednego zamierzenia budowlanego, pozostając w funkcjonalnym ze sobą, powiązaniu. Zamiarem zamawiającego było powiązanie Kryterium z treścią Warunku, przez wskazanie, jakie inwestycje miały podlegać dodatkowemu punktowaniu przez zamawiającego – a więc punktowanie inwestycji rodzajowo podobnych do inwestycji wykazywanych na potrzeby spełnienia Warunku; zamiarem zamawiającego nie było w żadnej mierze zawężenie zakresu inwestycji, które mogły zostać wykazywane przez wykonawców celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium. To, że takie rozumienie przyjmował także odwołujący, znajduje także potwierdzenie w treści przywoływanych już, odwołań, wniesionych niezależnie przez każdego z wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Jeden z zarzutów sformułowanych na gruncie odwołania z dnia 3 stycznia 2025 r. wniesionego przez wykonawcę: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, odnosił się do nieprawidłowego – zdaniem powyższego odwołującego – sformułowania przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w Rozdziale VI „Warunki udziału w postępowaniu”, ust. 1, pkt 2), ppkt IV. przedostatni akapit, SW Z, obejmującego wymóg przedstawienia zamówień dla potwierdzenia spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Kwestionowany przez odwołującego: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, warunek udziału w postępowaniu brzmiał (ówcześnie) w następujący sposób: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), o wartości nie mniejszej niż 70.000.000,00 PLN brutto (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych) każde” (str. 11 SWZ w brzmieniu z dnia 23 grudnia 2024 r.). Odwołujący: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postulował dokonanie przez zamawiającego zmiany powyższego warunku poprzez m.in. wskazanie, że właściwym dla wykazania spełnienia przedmiotowego warunku będzie przedstawienie zamówień polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu lub zespołu obiektów budowlanych klasy 1264 według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Na gruncie powyższego odwołania odwołujący: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postulował o nadanie kwestionowanemu warunkowi następującego brzmienia: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu lub zespołu obiektów wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), o wartości nie mniejszej niż 40.000.000,00 PLN brutto (słownie: czterdzieści milionów złotych) każde” (str. 2 odwołania z dnia 3 stycznia 2025 r.). 30) Istotne z perspektywy tego postępowania pozostają rozważania poczynione przez Odwołującego: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w ramach uzasadnienia wnioskowanego żądania: „Pierwsza część kwestionowanego przez odwołującego warunku dotyczy jego nieprecyzyjności i nadmiernego charakteru tego warunku, ograniczającego konkurencję i równe traktowanie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Szpitale i zakłady opieki medycznych w znakomitej większości przypadków składają się z większej liczby obiektów niż jeden. Są to zespoły obiektów (budynków i budowli) połączonych ze sobą funkcjonalnie ale odrębne ze względu na prowadzone w nich świadczenia medyczne (oddziały medyczne). Obiekty takie realizowane w ramach jednego zamówienia, wykonywane są na podstawie jednej lub większej liczby decyzji o pozwoleniu na budowę. Podobnie, inwestycje szpitali i zakładów opieki medycznej oddawane są do użytkowania na podstawie jednej decyzji zezwalającej na użytkowanie obiektu lub zespołu obiektów szpitalnych / zakładu opieki medycznej lub decyzji obejmującej tylko określony etap takiej inwestycji, lub większej niż jednej decyzji zezwalającej na użytkowanie obiektu lub zespołu obiektów szpitala /zakładu opieki medycznej. Szczególny charakter realizacji inwestycji szpitala lub zakładu opieki medycznej nie wpływa na doświadczenie uzyskane przez jego wykonawcę, jeżeli taka inwestycja składająca się z większej niż jeden obiekt, realizowana jest w ramach jednego zamówienia o określonej wartości, złożoności, powierzchni użytkowej łącznie i charakterystyce” (str. 5 odwołania z dnia 3 stycznia 2025 r.). Dowód: „ODWOŁANIE” z dnia 3 stycznia 2025 r. wniesione przez odwołującego: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – w załączeniu. Z kolei, odwołanie odwołującego: „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z siedzibą w Regułach odnosiło się wprost do sposobu sformułowania Kryterium (w brzmieniu wynikającym z SW Z według stanu na dzień 23 grudnia 2024 r.). Na gruncie powyższego odwołania odwołujący: „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z siedzibą w Regułach wniósł o dokonanie zmiany Kryterium przez nadanie mu następującego brzmienia (postulowana zmiana dotyczyła wydłużenia okresu referencyjnego do 15 lat, który w pierwotnym brzmieniu SW Z określony został jako ostatnie 10 lat): „W ramach kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) oceniane będzie doświadczenie Kierownika budowy, o których mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ. Wykonawca otrzyma punkty za każdy obiekt budowlany wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 50.000.000,00 PLN, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ostatnich 15 latach, ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy. Wykonawca może przedstawić maksymalnie 3 inwestycje w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium ponad minimalną wymaganą w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale III SW Z dla Kierownika budowy [Wykonawca nie otrzyma dodatkowych punktów za wskazanie inwestycji ponad maksymalny limit określony przez Zamawiającego). Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 20 pkt. j.n.: 1inwestycja – 0 pkt. 2inwestycje – 5 pkt. 3inwestycje – 10 pkt. 4inwestycje – 20 pkt.” (str. 2 odwołania z dnia 3 stycznia 2025 r.). Rozważania poczynione na gruncie powyższego odwołania potwierdzają, że również i powyższy wykonawca – tj. „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z siedzibą w Regułach rozumiał Kryterium w sposób odpowiadający rozumieniu zamawiającego – tj. w taki sposób, że punktowane w ramach Kryterium mają być inwestycje w ramach obiektów budowlanych zakwalifikowanych w określonej klasie, które to inwestycje wcale nie muszą ograniczać się do jednego tylko obiektu budowlanego: „(…) a rozbudowanie kryteriów oceny ofert o dodatkowe 3 inwestycje w zakresie doświadczenie kierownika budowy prowadzi do ograniczania dostępu do zamówienia małym i średnim wykonawcom i preferowanie jedynie dużych korporacji. Mali i średni Wykonawcy oferujący wykonanie przedmiotu zamówienia przy udziale Kierownika Budowy z doświadczeniem w realizacji 2 – 3 inwestycji na obiekcie budowlanym wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) oraz o wartości brutto co najmniej 50.000.000,00 PLN, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie okresie ostatnich 10 lat musieliby zaoferować ceny nierealnie zaniżone, aby zrekompensować dodatkowe punkty przyznawane w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy (…) Mali i średni Wykonawcy zobowiązani są więc do drastycznego obniżania ceny ofert w celu zrekompensowania utraconych w ramach kryterium oceny ofert lub dokonania zmian kadrowych poprzez oddelegowanie lub zwolnienie kierownika budowy, który zrealizował 4 inwestycje w ramach w ramach obiektów sklaryfikowanych jako budynki szpitali zakładów opieki zdrowotnej, o wartości co najmniej 50 mln zł brutto, ale w okresie dłuższym niż wymagane 10 lat wstecz.” (str. 3-4 odwołania z dnia 3 stycznia 2025 r.). Na gruncie przywoływanego wyżej odwołania wskazano, że „Zasadniczym punktem oceny, rozumianym jako dodatkowe doświadczenie w realizacji inwestycji podobnej wyznacza po pierwsze określenie specyfiki robót w obrębie obiektu szpitalnego, a po drugie określenie wartości referencyjnej brutto” (str. 6 odwołania z dnia 3 stycznia 2025 r.). Dowód: „ODW OŁANIE” z dnia 3 stycznia 2025 r. wniesione przez Odwołującego: „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z siedzibą w Regułach – w załączeniu. Zamawiający przy ocenie ofert w ramach Kryterium dopuszczał wskazanie przez konkretnego wykonawcę inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu lub obiektów klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o określonej wartości referencyjnej (co najmniej 40.000.000,00 zł brutto), w ramach której to inwestycji doszło do wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Dla Zamawiającego w ramach Kryterium istotne były zatem: • rodzaj inwestycji (inwestycje w obiekty budowlane należące do klasy 1264 – budynki szpitali i zakładów opieki medycznej); • skala inwestycji (co najmniej 40.000.000,00 zł bruttu). Bez znaczenia z perspektywy zamawiającego pozostawało zatem to, czy wykazywana przez wykonawcę inwestycja obejmowała jeden czy też kilka obiektów budowlanych. Na potrzeby oceny ofert złożonych w postępowaniu, zamiarem zamawiającego było przyznawanie punktów w ramach Kryterium za realizację inwestycji odnoszącej się do obiektu (lub obiektów) budowlanych kwalifikowanych jako obiekty budowlane należące do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej). Zamawiający przyznał, że sposób sformułowania Kryterium mógł budzić pewne wątpliwości interpretacyjne po stronie wykonawców, niemniej jednak zamawiający nie może wyciągać jakichkolwiek ewentualnych, negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców, którzy tak jak przystępujący wskazali w ramach Kryterium inwestycje odnoszące się do budowy, rozbudowy lub przebudowy kilku powiązanych ze sobą, obiektów budowlanych klasy 1264. Zamawiający zwraca uwagę, na orzeczenia: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSNC 1995, Nr 12, poz. 168, oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2003 r., IV CKN 1706/00, z dnia 10 grudnia 2003 r., V CK 46/03, niepubl., z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, Nr 9, poz. 162, z dnia 23 stycznia 2008 r., V CSK 474/07, OSNC-ZD 2008, nr D, poz. 109, z dnia 7 marca 2008 r., II CSK 348/06, niepubl. i z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 250/08, niepubl.)” (wyrok KIO z 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1520/21, LEX nr 3258939. Na potrzeby przyznania dodatkowych punktów w postępowania w ramach przedmiotowego Kryterium, przystępujący przedstawił 2 inwestycje, tj. inwestycje pn.: •„Budowa budynku oraz przebudowa pomieszczeń Kliniki Okulistyki”, zrealizowanej na rzecz zamawiającego: Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa, o wartości brutto 45.063.694,00 zł (dalej: Kwestionowana Inwestycja); •„Budowa Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii W IM”, zrealizowanej na rzecz zamawiającego: Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa, o wartości brutto 60.968.093,11 zł. Zamawiający poddał powyższe inwestycje badaniu pod kątem spełnienia wymagań przewidzianych na gruncie przedmiotowego Kryterium. Wynik powyższej analizy nie budził wątpliwości zamawiającego, że przystępujący winien otrzymać maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium obejmującego „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Zamawiający realizuje postępowanie z udziałem Inwestora Zastępczego. Z uwagi na okoliczność, stosownie do której Inwestor Zastępczy realizował analogiczną funkcję w odniesieniu do obydwu inwestycji wskazanych przez przystępującego celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium – tj. Inwestor Zastępczy realizował funkcję inwestora zastępczego w ramach inwestycji realizowanych przez zamawiającego: Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa, obejmujących: •„Budowę budynku oraz przebudowę pomieszczeń Kliniki Okulistyki”, nr referencyjny: P/269/2019/SEN/W IM/MON 133/ZP/19; •„Budowę budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM”, Zamawiający dysponował szczegółowymi informacjami dotyczącymi w szczególności przedmiotu kwestionowanej Inwestycji. Inwestor Zastępczy realizował także przedmiotową funkcję w ramach inwestycji wskazanej przez przystępującego na wykazanie spełnienia Warunku – tj. „Budowy filii szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie”. Dowód: Wykaz usług Inwestora Zastępczego przedłożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego pn.: „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja budynku szpitala SCU św. Anny przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, nr referencyjny: PN 12/2023 – w załączeniu; „Poświadczenie” z dnia 22 kwietnia 2022 r., wystawione przez Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie dot. pełnienia przez Inwestora Zastępczego funkcji inwestora zastępczego w ramach inwestycji pn.: „Budowa filii szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie” – w załączeniu; „Poświadczenie” z dnia 10 maja 2017 r., wystawione przez Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie dot. pełnienia przez Inwestora Zastępczego funkcji inwestora zastępczego w ramach inwestycji pn.: „Budowa budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM” – w załączeniu; „Poświadczenie” z dnia 22 kwietnia 2022 r., wystawione przez Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie dot. pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach inwestycji pn.: „Budowa budynku dla potrzeb Kliniki Okulistyki wraz z wyposażeniem i przebudową pomieszczeń Kliniki Okulistyki Wojskowego Instytutu Medycznego w Warszawie” – w załączeniu. Zamawiający dysponował zatem informacją, że budynek Poradni Okulistycznej, który został wybudowany przez przystępującego w ramach kwestionowanej inwestycji (oznaczony na planie graficznym kompleksu Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie nr 34) był funkcjonalnie i organizacyjnie połączony z II piętrem Bloku E1 Budynku Głównego Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie, w którym mieściła się Klinika Okulistyki. Budowa powyższego budynku, przebudowa Kliniki Okulistyki na II piętrze Bloku E1 oraz przebudowa i remont łącznika pomiędzy Blokiem E1 – E2, stanowiące przedmiot Kwestionowanej Inwestycji, stanowiły jedną inwestycję objętą jednym postępowaniem przetargowym, jedną umową oraz jedną dokumentacją przetargową. Dowód: plan graficzny kompleksu Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie – w załączeniu. Zamawiający w ramach Kryterium punktował realizację przez wykonawców inwestycji, które mogły dotyczyć budowy, rozbudowy lub przebudowy obiektu lub obiektów budowlanych klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), a taki właśnie charakter miała kwestionowana inwestycja (obejmująca budowę oraz przebudowę dokonywaną w ramach kompleksu Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie), zamawiający nie miał podstaw do odmowy zakwalifikowania kwestionowanej inwestycji jako inwestycji, za której realizację przystępujący mógł uzyskać dodatkowe punkty w ramach Kryterium. Bez znaczenia pozostają przy tym okoliczności wskazywane przez odwołującego, dotyczące tego, że tylko w odniesieniu do nowopowstałego budynku Poradni Okulistycznej zrealizowanego w ramach kwestionowanej inwestycji, uzyskana została przez przystępującego decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Zamawiający przyznawał punkty w ramach oceny ofert za realizację inwestycji w obiekcie (obiektach) należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), obejmujących ich budowę, rozbudowę lub przebudowę. Biorąc pod uwagę powyższe, skoro jednym z elementów przyznania punktów w ramach Kryterium było to, aby realizacja inwestycji była połączona z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, nie budzi wątpliwości, że nie było wystarczającym wskazanie przez wykonawcę inwestycji obejmującej wyłącznie przebudowę obiektu klasy 1264 – wszak taka przebudowa nie mogła doprowadzić do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, a tym samym – uzyskania punktów w ramach Kryterium. Sposób sformułowania Kryterium doprowadza do konkluzji, że przebudowa obiektu klasy 1264 tylko wtedy mogła doprowadzić do uzyskania przez wykonawcę punktów w ramach Kryterium, o ile połączona była ona z budową lub przebudową takiego obiektu klasy 1264. Wszak sama przebudowa zgodnie z brzmieniem art. 54 i 55 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, nie jest objęta obowiązkiem zawiadomienia organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, a tym samym – nie stanowić przedmiotu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zamawiający poddał także analizie czas pełnienia przedmiotowej funkcji przez Kierownika Budowy wskazanego przez przystępującego: Pana R.D., w odniesieniu do kwestionowanej inwestycji. Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do Kwestionowanej Inwestycji Przystępujący przedstawił dowód w postaci „PROTOKOŁU ODBIORU ZAKOŃCZENIA INW ESTYCJI I PRZEKAZANIA DO EKSPLOATACJI” z dnia 30 maja 2022 r., sporządzonego z udziałem zamawiającego: Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie. Z powyższego protokołu wynika, że osoba wskazana przez przystępującego jako przeznaczona do pełnienia funkcji Kierownika Budowy – tj. Pan R.D., pełnił powyższe obowiązki w odniesieniu do Kwestionowanej Inwestycji w okresie od dnia1 lipca 2020 r. do dnia 5 maja 2022 r. Dowód: Doświadczenie kierownika budowy – jako kryterium (D) oceny oferty, sporządzone zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SWZ – w załączeniu; „Protokół odbioru zakończenia inwestycji i przekazania do eksploatacji” z dnia 30 maja 2022 r., sporządzony w zakresie inwestycji pn.: „Budowa budynku dla potrzeb Kliniki Okulistyki Wojskowego Instytutu Medycznego w Warszawie wraz z wyposażeniem i przebudową bloku E1, ul. Szaserów 128, dz. Nr 8/4, obręb 3-04-03” – w załączeniu. Data końcowa realizacji obowiązków Kierownika Budowy (tj. 5 maja 2022 r.) jest datą wynikającą z przedłożonego przez Przystępującego „PROTOKOŁU ODBIORU ZAKOŃCZENIA INW ESTYCJI I PRZEKAZANIA DO EKSPLOATACJI” z dnia 30 maja 2022 r. – jest to data zakończenia wszystkich robót budowlanych stanowiących przedmiot inwestycji polegającej na „Budowie budynku oraz przebudowie pomieszczeń Kliniki Okulistyki”. W związku z okolicznością, stosownie do której zamawiający dopuszczał przyznawanie punktów za realizację inwestycji obejmującej jeden (lub więcej) obiekt budowlany klasy 1264, nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia odwołującego, który wskazał, że „(…) osoba wskazana przez Strabag do pełnienia funkcji kierownika budowy (której doświadczenie ma przemawiać za przyznaniem Strabag maksymalnej liczby punktów) nie pełniła swojej funkcji przez okres 18 miesięcy” (pkt 71. odwołania, str. 18). Skoro zatem kwestionowana inwestycja miała charakter inwestycji rodzajowo oraz kwotowo odpowiadającej wymaganiom zamawiającego, zamawiający nie miał podstaw do odmowy przyznania przystępującego dodatkowych punktów w ramach Kryterium. Biorąc pod uwagę argumentację przedstawioną we wcześniejszych częściach uzasadnienia tej odpowiedzi, wskazania wymaga, że zamawiający nie wymagał, aby inwestycja przedstawiana przez wykonawców na potrzeby uzyskania punktów w ramach Kryterium, ograniczona była do jednego obiektu budowlanego. Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania inwestycji przedstawionej przez przystępującego w ramach Kryterium – tj. inwestycji polegającej na „Budowie budynku oraz przebudowie pomieszczeń Kliniki Okulistyki”, zrealizowanej na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie. Nie miał także jakichkolwiek podstaw do zakwalifikowania działania przystępującego polegającego na wskazaniu kwestionowanej inwestycji na potrzeby przyznania punktu w ramach Kryterium, jako działania, wskutek którego oferta przystępującego winna być uznana za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu U.z.n.k. Już z tej przyczyny argumentacja przedstawiona przez odwołującego w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wskazuje, że delikt prawa konkurencji stypizowany w art. 14 ust. 1 U.z.n.k. jest deliktem znamiennym celem – aby możliwe było przypisanie przedsiębiorcy czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy lub przedsiębiorstwie, konieczne jest stwierdzenie, iż działanie powyższe było celowe. Czyn stypizowany w art. 14 ust. 1 U.z.n.k., ze względu na ustawowy wymóg celowości działania zawsze będzie popełniany świadomie, a więc w warunkach uzasadniających przypisanie sprawcy winy („(…) omawiany przepis jako delikt traktuje (celowe) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości, nie limitując ich przedmiotu” (E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Na powyższe zwrócił uwagę także Odwołujący, który wskazał, że „(…) przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, związana jest z samym faktem złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, że zachowanie Strabag w jego ocenie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Wykonawca, który celowo albo rażąco niedbale przekazuje zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania zamówienia, dopuszcza się bowiem niewątpliwie działania sprzecznego z prawem oraz dobrymi obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia oraz wyeliminowanie – w sposób nieuczciwy – konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na jego uzyskanie” (pkt 59. odwołania, str. 16). Takiej celowości nie sposób dopatrzeć się w zachowaniu przystępującego, który – co wymaga szczególnego podkreślenia – działał w uzasadnionym przekonaniu co do adekwatności inwestycji wykazywanej w ramach Kryterium, z odpowiednimi wymaganiami zamawiającego. Działanie przystępującego nie może być kwalifikowane jako wyczerpujące zakres definicji czynu nieuczciwej konkurencji, a jedynie z ewentualnego błędu przystępującego, którego wystąpienie nie może skutkować uznaniem działania przystępującego jako czynu nieuczciwej konkurencji („Błędy, o ile nie wynikają one z celowych działań wykonawcy, są dopuszczalne i powszechne w działalności przedsiębiorców, a tym samym ich wystąpienie nie może skutkować uznaniem działania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 226). Odwołujący upatruje możliwość przypisania przystępującemu działania w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jedynie w oparciu o domniemanie wynikające z profesjonalnego charakteru przystępującego jako przedsiębiorcy („Oznacza to, że w zakresie referencyjnym wyznaczonym treścią kryterium (budowy obiektu) inwestycja ta nie pozwala na przyznanie dodatkowych punktów ofercie złożonej przez Strabag w zakresie kryterium oceny ofert pn: «doświadczenie kierownika budowy». Strabag jako profesjonalista i generalny wykonawca tych robót musiał mieć tego świadomość” (pkt 48. odwołania, str. 13). W ocenie zamawiającego, przypuszczenia takie z całą pewnością nie są wystarczające do stwierdzenia, że oferta przystępującego złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest możliwe na gruncie tej sprawy kwalifikowanie zachowania przystępującego, polegającego na wskazaniu kwestionowanej inwestycji na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium, jako czynu nieuczciwej konkurencji. Nie było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że prawidłowo przyznał przystępującemu maksymalną liczbę punktów w ramach Kryterium. Odwołujący na gruncie odwołania zakwestionował prawidłowość możliwość przyznania przystępującemu dodatkowych punktów w ramach Kryterium w związku z realizacją inwestycji wskazanej przez przystępującego, polegającej na „Budowie budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii W IM” – z uwagi na niespełnienie wymogu realizacji zadań Kierownika Budowy przez wymagane w Warunku, czas (18 miesięcy). Argumentacja w powyższym zakresie zawarta jest w pkt. 68. – 72. Odwołania. Zamawiający wskazuje, że czas pełnienia przez Pana R.D. funkcji Kierownika Budowy w ramach inwestycji polegającej na Budowie budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii W IM”, zrealizowanej na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie, wynika w sposób jednoznaczny z „Listu Referencyjnego” z dnia 24 lipca 2017 r., w którym wskazano, że „W OJSKOW Y INSTYTUT MEDYCZNY z siedzibą w Warszawie (04-141) przy ulicy Szaserów 128 potwierdza, że Pan R.D. pełnił obowiązki Kierownika budowy Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii W IM wraz z wyposażeniem w okresie od października 2015 r. do kwietnia 2017 r.”. Czas pełnienia przez Pana R.D. funkcji Kierownika Budowy w ramach powyższej inwestycji spełnia zatem wymaganie zamawiającego. Dowód:„List referencyjny” wystawiony przez Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie z dnia 24 lipca 2017 r. – w załączeniu. Zamawiający nie miał zatem podstaw do obniżenia liczby punktów przyznanych przystępującemu w ramach Kryterium. Dokonana przez zamawiającego, ocena ofert, była zatem w pełni prawidłowa, co świadczy o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy. 20 marca 2025 r. przystępujący Strabag złożył stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów dołączonych do pisma. W warstwie faktycznej zarzuty stawiane przez odwołującego sprowadzają się do twierdzenia, że inwestycja w postaci „Budowy budynku oraz przebudowa pomieszczeń Kliniki Okulistyki na potrzeby Wojskowego Instytutu Medycznego” (dalej: Okulistyka W IM) nie spełnia wymagań kryterium oceny ofert zawartego w rozdziale XIV ust. 3 ad 3) SW Z. W tym zakresie odwołujący twierdzi, że wskazana inwestycja nie spełnia tych wymogów, gdyż w ramach inwestycji Okulistyki WIM: a)była realizowana budowa jednego obiektu rozumianego jako budynek o wartości poniżej 40 mln zł zaś w pozostałym zakresie polegała na przebudowie innego obiektu budowlanego – innego budynku b)w zakresie przebudowy nie została uzyskana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Odwołujący w całym odwołaniu sprzeczne ze sobą twierdzenia w zakresie rozumienia kryterium oceny ofert oraz powiązania go lub nie z ustanowionym warunkiem udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wskazuje w którym miejscu STRABAG w złożonej ofercie, wprowadził zamawiającego w błąd lecz forsuje odmienną od reszty uczestników interpretacje ustanowionego kryterium oraz warunku twierdząc, że świadczy to o rzekomym podaniu nieprawdy i wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzuty przedstawione w odwołaniu są bezpodstawne, a związku z tym odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Wbrew twierdzeniu odwołania STRABAG nie wprowadził zamawiającego w błąd – nie doszło do przekazania informacji niezgodnych z rzeczywistością. Odwołujący w pkt I.(1) petitum odwołania formułuje zarzut złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji z uwagi na to, że doszło do „przekazania Zamawiającemu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji”. Przystępujący w tym miejscu szczegółowo wskazał, w których punktach odwołania sformułowanie jest twierdzenie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Podniósł, że aby doszło do wprowadzenia w błąd, które ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji musi dojść do celowego lub niedbałego przekazania informacji. Potwierdza to sam odwołujący (nb 19.) Z treści odwołania nie wynika, która z informacji przekazanych przez STRABAG miałby być nieprawdziwa lub wprowadzająca w błąd. Przedłożone przez odwołującego dowody (załączniki 6-9 do odwołania) w żaden sposób nie podważają informacji przekazanych przez STRABAG wraz ofertą. Potwierdzeniem tego jest sama treść odwołania, gdzie na s. 10-11 (nb 31-35) odwołujący dokonuje analizy dokumentów złożonych przez STRABAG. Na bazie tych dokumentów sam odwołujący dochodzi do tego, że inwestycja Okulistyki W IM składała się z: a)Z budowy nowego budynku b)przebudowy budynku istniejącego Powyższa specyfika inwestycji Okulistyki W IM wynika z samej nazwy inwestycji jak również z przedłożonego przez STRABAG protokołu odbioru końcowego. Okoliczność, że inwestycja Okulistyki W IM nie polegała wyłącznie na budowie obiektu jest bezsporna i wynika z przedłożonych wraz ofertą dokumentów. Wskazana inwestycja była inwestycją złożoną zarówno z robót polegających na budowie nowego budynku jak i przebudowie budynku istniejącego. Dokumenty przedłożone przez odwołującego wraz z odwołaniem tylko potwierdzają tę okoliczność i nie zaprzeczają informacjom podanym przez STRABAG. Oznacza to, że brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do przekazania przez STRABAG nieprawdziwych czy nierzetelnych informacji, gdyż informacje te były zawarte w ofercie. Zwrócił uwagę, że przedłożona przez odwołującego decyzja o pozwoleniu na budowę 200/21 (załącznik nr 6) dotycząca robót budowlanych polegających na remoncie i przebudowie pomieszczeń kliniki okulistyki w bloku E1 i łączniku E1-2 potwierdza informacje zawarte w protokole odbioru końcowego z 30.05.2022 r., a który został załączony do oferty. Protokół odbioru końcowego odwołuje się do robót dotyczących wykonania Nowego Budynku Okulistyki oraz odwołuje się do robót w zakresie istniejącego budynku E1 oraz E1-E2. Przedłożona przez odwołującego decyzja PINB nr VOT/87/U/2022 (załącznik nr 7) potwierdza jedynie, że w świetle obowiązujących przepisów nie ma możliwości uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w zakresie remontu i przebudowy. STRABAG nigdy nie twierdził, że uzyskał decyzję w zakresie przebudowy i remontu istniejącego budynku, gdyż nie jest to możliwe z mocy samego prawa. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie została uzyskana dla nowo wybudowanego budynku, tak zostało to przedstawione ofercie i okoliczność ta nie jest kwestionowana przez odwołującego. Znamienne jest i wymaga tutaj podkreślenia, że w ramach inwestycji Okulistyki W IM została uzyskana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie na nowo zrealizowany budynek a w zakresie pozostałych robót dotyczących remontu i przebudowy istniejącego budynku w świetle obowiązujących przepisów została wydana równoległa (w rozumieniu badanego kryterium można by rzecz – równorzędna) decyzja o umorzeniu postępowania, z uwagi że w zakresie przebudowy nie stwierdza się na nowo prawa do użytkowania. Powyższe ma również istotne znaczenie gdyż pozyskanie decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie pozwolenia na użytkowanie wymaga wszczęcia i przeprowadzenia analogicznej procedury oraz czynności ze służbami (straż pożarna, sanepid, PINB). Efektem takiego przeprowadzenia procedury będzie dokładnie taki dokument na jaki powołuje się odwołujący czyli „decyzja o umorzeniu postępowania administracyjnego”, która w skutkach jest tożsama z „decyzją o pozwoleniu na użytkowanie” – obie zezwalają na użytkowanie obiektu. W odniesieniu do wartości robót budowlanych w zakresie budowy nowego budynku oraz wartości robót budowlanych w zakresie przebudowy budynku istniejącego (dowód nr 9) to dowód ten również nie potwierdza wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z przedłożonego dowodu wynika, że wartość całej inwestycji Okulistyki W IM jest zgodna z wartością podaną przez STRABAG w złożonej ofercie. Dowód ten jedynie przyporządkowuje/dzieli wartość na poszczególne zakresu robót zgodnie z przyjętą przez odwołującego narracją i odmiennym rozumieniem kryterium, przy czym taka informacja nie była wymagana w toku postępowania. Oznacza to, że STRABAG składając ofertę nie wprowadził zamawiającego w błąd co do wartość inwestycji Okulistyki WIM. Złożone odwołanie opiera się na błędnym założeniu, że wymagania dla inwestycji w ramach kryterium oceny ofert są inne od wymagań dla inwestycji w ramach warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie jest niekonsekwentne i sprzeczne w zależności od wybranego sposobu podważania doświadczenia kierownika budowy po stronie wybranego wykonawcy. W pkt II.1.1 odwołujący dokonuje porównania zapisów kryterium oceny ofert z zapisami dotyczącymi warunku udziału w postępowaniu. Na tej bazie odwołujący zdaje się próbować wywieść wniosek, że wymagania specyfikacji do uzyskania punktów w ramach kryteriów oceny ofert są inne, niż wymagania dla inwestycji w ramach warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie odwołujący sam potwierdza (nb 5.), że doświadczenie kierownika budowy wymagane przez zamawiającego było zakresowo zgodne zarówno w ramach kryterium oceny ofert jak i w ramach warunku udziału w postępowaniu: „Z powyższego wynika zatem, że wykonawca dysponujący kierownikiem budowy, który posiada dodatkowe doświadczenie zakresowo zgodne z tym opisanym w Rozdziale VI. ust. 1) pkt. IVa) SW Z), mógł uzyskać dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert.” Analogiczne stanowisko Odwołujący zajmuje w dalszej części odwołania (nb 69.) wskazując, że: „Zakładając, że treść kryterium oceny oferty nawiązuje w swojej istocie do treści warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do „kierownika budowy”, co też wynika ze wskazania, iż wykonawca otrzyma punkty za każde dodatkowe doświadczenie wskazanego przez siebie kierownika budowy „ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy (…)”. Sam odwołujący odczytał zapisy SW Z w taki sposób, że wymagania dla kierownika budowy są „zakresowo zgodne” zarówno w warunkach udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert. Odwołujący również odczytał, że kryterium oceny ofert „w swej istocie nawiązuje” do warunków udziału w postępowaniu. STRABAG również odczytał zapisy SW Z w sposób jaki dokonał tego odwołujący we wskazanych fragmentach odwołania. STRABAG odczytał i dalej odczytuje zapisy SW Z w analogiczny sposób to jest, że doświadczenie kierownika budowy wymagane w ramach warunku udziału w postępowania odpowiada doświadczeniu wymaganemu w ramach kryterium oceny ofert. Za takim sposobem odczytania zapisów SWZ przemawiają następujące zapisy: a)W ramach kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) oceniane będzie doświadczenie Kierownika budowy, o których mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ. Treść zapisu wyraźnie referuje do zapisu dotyczącego doświadczenia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich w myśl art. 99 ust 1 ustawy opis przedmiotu zamówienia wskazuje, że w ramach kryterium oceny ofert będą oceniane te same inwestycje jakie zostały sformułowane w ramach warunku udziału w postępowaniu. b)Wykonawca otrzyma punkty za każdy obiekt budowlany wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 40.000.000,00 PLN, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ostatnich 15 latach, ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy. Treść zapisu wyraźnie referuje do zapisu dotyczącego doświadczenia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Zapis jednoznacznie wskazuje, że w ramach kryterium oceny ofert punktowane będą inwestycje dodatkowe (ponad) te wskazane w ramach warunku udziału w postepowaniu. Wykonawca może przedstawić maksymalnie 2 inwestycje w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium ponad minimalną wymaganą w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale III SW Z dla Kierownika budowy [Wykonawca nie otrzyma dodatkowych punktów za wskazanie inwestycji ponad maksymalny limit określony przez Zamawiającego). Analogicznie jak w lit b) również i ten zapis odwołuje się do wymagań zawartych w warunku udziału w postępowaniu oraz wskazuje, że punkty zostaną przyznane dwóm kolejnym inwestycjom spełniającym te same wymagania jak dla warunku udziału w postępowaniu. Na bazie powyższych zapisów SW Z STRABAG przyjął, pomimo pewnych rozbieżności redakcyjnych pomiędzy rozdziałem VI i XIV SW Z, że parametry inwestycji wymagane przez zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu jak i w ramach kryterium oceny ofert są zbieżne. W sytuacji, gdy wymagania w obu tych aspektach są zbieżne, to niezasadne są twierdzenia odwołującego, że nie było możliwości przyznania punktów w ramach doświadczenia kierownika budowy w związku z wykonaniem inwestycji Okulistyki W IM. Inwestycja ta polegała na budowie i przebudowie obiektu, spełniającego wymogi klasyfikacji, których wartość przekraczała wartość wskazaną w kryterium, na które wydane zostało pozwolenie na użytkowanie. W ocenie STRABAG zamawiający prawidłowo dokonał oceny inwestycji Okulistyki W IM jako spełniającej wymagania dla przyznania punktów zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 3 ad3) SWZ. Inwestycja Okulistyki WIM spełnia wymagania SWZ dla przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Niezależnie od samego połączenia kryterium oceny ofert z rozumieniem warunku udziału w postępowaniu, znamienne jest to, że w ramach kryterium oceny ofert pn „doświadczenie kierownika budowy” zamawiający odwołuje się do obiektu budowlanego wg Polskiej klasyfikacji Obiektów budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej). Patrząc literalnie zamawiający jako obiekt traktuje budynki szpitali i zakładów opieki nie zależnie od tego czy z czysto technicznego punktu widzenia będzie to jeden czy wiele obiektów budowlanych. Ponadto w ramach doświadczenia kierownika budowy w Rozdziale VI SW Z zamawiający wskazał, że musi się on legitymować doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy „przy budowie, rozbudowie lub przebudowie”. W sytuacji, gdy dopuszczalne jest legitymowaniem się doświadczeniem przy różnych rodzajach robót budowlanych (budowa, rozbudowa, przebudowa) to nie istnieją przeszkody aby takie doświadczenie kumulować w ramach jednej inwestycji (budowy). Inwestycja, która obejmuje swoim zakresem zarówno budowę jak i przebudowę to taka inwestycja spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oznacza to, że z punktu widzenia warunku udziału w postępowaniu nie ma znaczenia czy dana budowa była budową nowego obiektu czy też przebudową lub rozbudową budynku istniejącego. Co więcej warunek ten dopuszcza aby dana budowa referencyjna dotyczyła nie tylko jednego obiektu ale mogła składać się z kilku obiektów – wskazuje na to jednoznacznie sformułowanie „co najmniej jednego obiektu lub obiektów”. Przy takim sformułowaniu warunku Inwestycja Okulistyka W IM, która jako całość obejmowała zarówno budowę nowego budynku jak i przebudowę budynku istniejącego spełnia wymagania SWZ. W zakresie wymagania uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie to w ramach inwestycji Okulistyki W IM taka decyzja została uzyskana. Okoliczność taka pozostaje bezsporna miedzy stronami. Decyzja taka została uzyskana w zakresie inwestycji, który był możliwy do uzyskania, to jest polegającym na budowie nowego budynku. Bezspornym jest, że w świetle obowiązujących przepisów dla zakresie prac obejmujących przebudowę nie było możliwości uzyskania takiej decyzji. Przystępujący zwrócił uwagę, że ramach postanowionego warunku kierownik budowy miał się legitymować uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ramach inwestycji referencyjnej. W sytuacji gdy zamawiający dopuścił możliwość legitymowania się doświadczeniem w przebudowie, a na ten zakres nie jest możliwe uzyskanie decyzji pozwoleniu na użytkowanie, to oczywistym jest że wymóg uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie może dotyczyć tylko nowo realizowanego budynku. Nie zmienia to faktu, że w ramach inwestycji Okulistyki W IM uzyskana została decyzja o pozwoleniu na użytkowanie i tym samym spełniony został wymóg SWZ. Gdyby kryterium oceny ofert w zakresie „doświadczenia kierownika budowy” miałoby być odmienne i rozdzielne od warunków udziału w postpowaniu to po pierwsze zamawiający wyraźnie rozdzieliłby oba wymagania, po drugie w kryterium oceny ofert doprecyzowałby, że punktuje wyłącznie inwestycje polegające na budowie - a nie przebudowie czy remoncie - gdyż zgodnie z prawem tylko te mogą uzyskać pozwolenie na użytkowanie. Brak takich wymagań i odesłanie wprost do rozdz. VI ust 1 pkt IV a) SW Z dot. warunków udziału dla kierownika nie pozwala na zawężające i odmienne rozumienie kryterium, jak próbuje to czynić odwołujący. Znamienne i utrwalone w orzecznictwie Izby pozostaje, iż wszelkie niejasności warunków SW Z (także kryterium oceny ofert) należy interpretować na korzyść wykonawcy i tak powołał: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-04-28, KIO 1046/23 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-04-19, KIO 961/23 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-11-20, KIO 3283/23 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2024-10-10, KIO 3272/24 Na zakończenie powyższego, interpretując kryterium oceny ofert zgodnie z odosobnioną i subiektywną interpretacją odwołującego zamawiający na podstawie rozdz. XIV ust 6 SW Z mając wiedzę, że przedmiotowa inwestycja polega na budowie i przebudowie, mógł wezwać przystępującego do m.in. do wyjaśnienia wartości samej budowy obiektu dla której właściwe było uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający zastrzegł bowiem że w toku oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Ponieważ jednak zamawiający nie miał wątpliwości co do interpretacji kryterium oceny ofert to jakikolwiek wezwanie stało się zbędne. Podanie całościowej wartości inwestycji, a co istotne zgodnej z rzeczywistością, w żadnej mierze nie świadczy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd, a dowody wskazane w pkt 48 załącznik nr 8 i 9 do odwołania nie dowodzą wprowadzenia w błąd, bowiem przystępujący nie twierdził ani nie zaprzeczał że wartość samej budowy nowego budynku jest inna niż wartość całej inwestycji. R.D. pełnił funkcji kierownika budowy przez okres wymaganym przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert to jest przez co najmniej 18 miesięcy. Nie ulega wątpliwości, że rozpoczęcie pełnienia funkcji kierownika budowy następuje z chwilą objęcia przez niego obowiązków co jest zbieżne z datą dokonania przez niego wpisu w dzienniku budowy. Ustalenie daty zakończenia pełnienia obowiązków przez kierownika budowy nastręcza większych problemów niż data rozpoczęcia pełnienia funkcji. Przystępujący zwrócił uwagę, że zakończenie wykonywania robót budowlanych nie oznacza samo przez się zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy. W szczególności należy mieć na względzie treść art. 22 pkt 8 i 9 prawa budowlanego. Art. 22 [Obowiązki kierownika budowy] Do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy: 8)przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego; 9)zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2. Z treści tych przepisów wynika, że kierownik budowy jest obowiązany do przygotowania dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego oraz do uczestniczenia w czynnościach odbioru i zapewnienia usunięcia stwierdzonych wad. Powszechną praktyką na rynku budowlanym jest, że pozwolenie na użytkowanie jest uzyskiwane przed zakończeniem inwestycji a odbiór końcowy jest przeprowadzany później. Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu, gdzie w § 14 ust. 17 projektu umowy (załącznik nr 2 do SW Z), wskazano, że odbiór końcowy jest przeprowadzany po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W świetle wskazanego art. 22 pkt 9 Prawa budowlanego oznacza to, że pomimo uzyskania decyzji o pozwolenia na użytkowanie kierownik budowy dalej pełni swoją funkcję do czasu kluczowej czynności jaką jest przeprowadzenie i zakończenie odbioru końcowego inwestycji. Analogiczna sytuacja miała miejsce na inwestycji Okulistyka W IM. Pomimo uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie kierownik budowy R.D. dalej pełnił swoje obowiązki. Potwierdzeniem tego jest treść protokołu odbioru końcowego gdzie R.D. jest wymieniony jako członek komisji odbiorowej ze strony wykonawcy jako pełniący funkcję kierownika budowy. Dowód: Protokół odbioru zakończenia inwestycji i przekazania do eksploatacji z dnia 30.05.2022 r. (podpisany 3.06.2022) Z uwagi na powyższe przystępujący wskazał, że w ramach inwestycji Okulistyki W IM R.D. pełnił swoje obowiązki od dnia 1.07.2020 r. do dnia odbioru końcowego to jest do dnia 3.06.2022 r. to jest dnia podpisania protokołu odbioru końcowego protokół datowany jest na 30.05.2022 r. jednak odbiór został zakończony z dniem 3.06.2022 r. Oznacza to, że na tej inwestycji czas pełnienia funkcji kierownika budowy przekraczał 18 miesięcy. W zakresie inwestycji Budowa Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii W IM sytuacja jest taka sama. R.D. pełnił obowiązki kierownika budowy od dnia 20.10.2020 r. do dnia podpisania protokołu odbioru końcowego. Odbiór końcowy tej inwestycji został przeprowadzony w dniu 9.05.2022 r. Dowód: Protokół odbioru zakończenia inwestycji i przekazani do eksploatacji z 9.05.2017 r. Również w przypadku tej inwestycji R.D. zgodnie z art. 22 pkt 9 Prawa budowlanego pełnił swoje obowiązki do dnia przeprowadzenia odbioru końcowego. W treści protokołu odbioru wyraźnie zostało wskazane, że uczestniczył w odbiorze końcowym jako kierownik budowy w charakterze przedstawiciela wykonawcy. Oznacza to, że również na tej inwestycji czas pełnienia funkcji kierownika budowy przekraczał 18 miesięcy. SW Z nie wskazywał jak należy liczyć okres pełnienia funkcji kierownika budowy. Zwyczajowo uznaje się że kierownik pełni funkcję do czasu kiedy budowa faktycznie zostanie zakończona, zostanie przekazana kompletna dokumentacja powykonawcza, teren budowy zostanie uporządkowany a dziennik budowy zakończony z odpowiednim wpisem o zakończeniu budowy. Czas pełnienia funkcji obejmuje także ale nie wyłącznie przekazanie organowi nadzoru budowlanego dokumentów o zakończeniu budowy i przeprocedowania decyzji pozwolenia na użytkowanie. Ponieważ na wskazanych wyżej inwestycjach wszystkie te czynności zakończyły się odpowiednio później niż sama data wydania decyzji pozwolenia na użytkowanie, to tym samym Pan R.D. pełnił funkcję odpowiednio do dnia podpisania protokołów odbioru końcowego na obu inwestycjach co daje czas powyżej 18 miesięcy. W pierwszej kolejności aby stawiać zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1 i 2 UZNK odwołujący winien dowieść lub co najmniej wykazać, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, że działania przystępującego cechowały się celowym i świadomym wprowadzeniem w błąd a nie odmienną i w przypadku odwołującego osamotnioną interpretacją kryterium oceny ofert. Odwołujący pomija że m.in. zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 14 kwietnia 2016 r., I ACa 1083/15, naruszenie, o którym mowa w art. 14 ust. 1 i 2 UZNK musi cechować się umyślnością po stronie przystępującego, którą powinien wykazać w tej sprawie odwołujący. Ponadto w odniesieniu do art. 3 ust 1 UZNK, na jaki powołuje się odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania, stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Samo nazwanie stanu faktycznego polegającego na podaniu informacji niezgodnej z rzeczywistością czynem nieuczciwej konkurencji nie mogłoby być uznane za skuteczne, bowiem aby można było dane zdarzenie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, musi ono wywoływać negatywne skutki w sferze interesów czy to samego zamawiającego czy innych wykonawców. Ponadto taki stan faktyczny należałoby jeszcze ocenić przez pryzmat sprzeczności z prawem prawo to należałoby jednoznacznie wskazać albo przez pryzmat dobrych obyczajów, które powinny być nazwane jednoznacznie w odwołaniu ( tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 410/24.). " Dobre obyczaje" w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Rolą sądu analizującego każdą sprawę casu ad casum jest przypisanie temu pojęciu określonej treści. W szczególności, o tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań. Odwołujący nie dał żadnych podstaw poza odmienną argumentacją rozumienia kryterium, że działania przystępującego były negatywne nacechowane, spełniały powyższe przesłanki lub były świadome- czego wymaga przepis. Samo lakoniczne stwierdzenie w pkt 58 odwołania, że STRABAG uzyskał przewagę nad innymi oferentami, doprowadzając do wyboru jego oferty nie stanowi opisu czynu zabronionego w rozumieniu UZNK. Ponadto wbrew twierdzeniom z pkt 59 odwołania, żadna z informacji podanych przez STRABG nie była informacją nieodpowiadającą prawdzie bowiem wszystkie okoliczności związane z realizacją usługi nr 2 były podane w wymaganym zakresie z uwzględnieniem tego, że obiekt dotyczył zarówno budowy jak i przebudowy, z podaniem prawidłowej wartości inwestycji oraz faktu uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Tym samym brak jest podstaw do uwzględniania tak sformułowanego i niczym nie potwierdzonego zarzutu przez skład Izby rozstrzygający sprawę. Stan faktyczny: W SWZ: Rozdział VI Warunki udziału w postępowaniu IV.Zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: a)kierownik budowy (co najmniej 1 osoba) musi posiadać: •uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, •aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, •minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik budowy, •doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie, rozbudowie lub przebudowie co najmniej jednego obiektu lub obiektów budowlanych wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 50.000.000,00 PLN, przez okres co najmniej 18 miesięcy, włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, Zamawiający przez budowę obiektu budowalnego rozumie wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane. Rozdział XIV Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert, wybór oferty najkorzystniejszej Ad 3) Kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) W ramach kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) oceniane będzie doświadczenie Kierownika budowy, o których mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ. Wykonawca otrzyma punkty za każdy obiekt budowlany wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 50.000.000,00 PLN, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ostatnich 10 latach, ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy. Wykonawca może …

…Sygn. akt: KIO 1173/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. z siedzibą w Poznaniu, ul. Pamiątkowa 2/37 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa KZN Mazowsze Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliszewie, ul. Aleje Solidarności 70 przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" z siedzibą w Kielcach, ul. Targowa 18 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1173/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym zwrócenie się do wykonawcy Spółdzielnia Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" z siedzibą w Kielcach, ul. Targowa 18 w trybie art. 224 ust. 1 w związku art. 224 ust. 3 ustawy o złożenie szczegółowych wyjaśnień uzupełniających wyjaśnienia udzielone w dniu 4 kwietnia 2023 r. co najmniej o wycenę koncepcji, określenie liczebności zespołu projektowego, zakładanej czasochłonności realizacji zamówienia na etapach I, II i III, przedstawienie kosztów opracowań marketingowych, opracowań dodatkowych wskazanych przez zamawiającego, przedstawienie liczebności zespołu w zakresie nadzoru autorskiego, stawki wynagrodzeń oraz zakładanej czasochłonności, przedstawienie kalkulacji w zakresie pomocy świadczonej zamawiającemu w związku z aktualizacją kosztorysów, pozyskiwaniem środków na finansowanie zamówienia, przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających prawidłową kalkulację prezentowanych kosztów, w tym także kosztów stałego zespołu rzeczoznawców, w pozostałym zakresie umarza postępowanie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa KZN Mazowsze Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliszewie, ul. Aleje Solidarności 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. z siedzibą w Poznaniu, ul. Pamiątkowa 2/37 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa KZN Mazowsze Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliszewie, ul. Aleje Solidarności 70 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. z siedzibą w Poznaniu, ul. Pamiątkowa 2/37 kwotę 18 600zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1173/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę i pełnienie nadzoru autorskiego dla inwestycji przy ul. Żydowskiej w Grodzisku Mazowieckim – sygnatura: PN.01.2023” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: Dz.U./S S40 24/02/2023 115265-2023-PL. Zamawiający w dniu 17.04.2023 r. opublikował na platformie (Smart.PZP) za pośrednictwem której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych. W dniu 26 kwietnia 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. z siedzibą w Poznaniu, ul. Pamiątkowa 2/37. Odwołanie zostało wniesione przez jednego ze wspólników na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 kwietnia 2023 r. udzielonego przez obu wspólników spółki cywilnej. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 kwietnia 2023 r. Odwołujący zarzucili czynnościom zamawiającego: 1. naruszenie art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy przez naruszenie zasady równej konkurencji i równego traktowania przejawiające się w: a) zaniechaniu odrzucenia oferty nr 10 złożonej przez Spółdzielnię Pracy „InwestProjekt Świętokrzyski”, ul. Targowa 18, 25 – 520 Kielce i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w toku procedury wyjaśnienia ceny Wykonawca ten, pomimo pisemnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie złożył szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, w tym dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, b) bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego w sytuacji niewykazania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Spółdzielnię Pracy „InwestProjekt Świętokrzyski”, ul. Targowa 18, 25 – 520 Kielce które to czynności miały niewątpliwy wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, których skutkiem było niezgodne z w/w przepisami odrzucenie oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty bez uwzględnienia oferty odwołującego będącej ofertą najkorzystniejszą. Wnieśli o: 1. uwzględnienie odwołania i stwierdzenie naruszenia zasady równej konkurencji oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnię Pracy „InwestProjekt Świętokrzyski” i wyboru tej oferty (nr 10) jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w toku procedury wyjaśnienia ceny wykonawca ten, pomimo pisemnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie złożył szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, w tym dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, 2. o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Spółdzielni Pracy „InwestProjekt Świętokrzyski” i odrzuceniu oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę 3. o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 4. o wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 5. o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia ewentualnego pełnomocnika, Ponadto o: 6. przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: a) Opisu Przedmiotu Zamówienia, Specyfikacja Warunków Zamówienia, projekt umowy, informacja z otwarcia ofert, oferta Spółdzielni Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej na okoliczność treści przedmiotu zamówienia, b) wezwania zamawiającego z dnia 29.03.2023 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz pisma wykonawcy z dnia 04.04.2023 r. stanowiącego wyjaśnienie na okoliczność treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zakresu wyjaśnień, do których zamawiający zobowiązał wykonawcę, treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, c) kalkulacji odwołującego wraz z dowodami na okoliczność rażąco niskiej ceny oferenta Spółdzielnia Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Stanowisko to zostało wielokrotnie potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, choćby w wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 2218/17. Istota odwołania sprowadza się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy przez naruszenie zasady równej konkurencji oraz dokonania wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę i to w sytuacji, gdy pomimo wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, okoliczność ta nie została w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśniona. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art. 226 ust. 8 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego treść pisemnych wyjaśnień złożonych przez Spółdzielnię Pracy „In-westProjekt Świętokrzyski” (pismo z dnia 04.04.2023 r.) nie wykazuje, by oferta tego podmiotu nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypomniał, że zamawiający pismem z dnia 29 marca 2023 roku zażądał od w/w wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie zaoferowanej ceny, w szczególności: kosztów pracy czy stawek godzinowych. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę jest niezwykle ogólnikowa i lakoniczna, a tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie sposób bowiem z tej odpowiedzi w żaden sposób wywnioskować jakie jest choćby średnie wynagrodzenie zespołu osób zatrudnionych na umowę o pracę u wykonawcy czy średnie stawki godzinowe osób wykonujących czynności projektowe na podstawie umowy zlecenia z wykonawcą. Co też istotne, wykonawca przyznał w treści wyjaśnień, iż „obciążenie kluczowego personelu zaangażowanego w wykonanie przedmiotu zamówienia, określone zostanie w zależności od bieżących potrzeb związanych z realizacją tego zamówienia.” Tak sformułowane wyjaśnienie nakazuje przyjąć, że wykonawca w ogóle nie dokonał kalkulacji kosztów pracy, tylko uczyni to dopiero w trakcie realizacji zamówienia i to w zależności od bieżących potrzeb, czego nie sposób zaakceptować w świetle realności złożonej przez tego wykonawcę oferty cenowej. Z całą stanowczością odwołujący podkreślił, że złożone przez wykonawcę oświadczenie w punkcie 1 jego pisma z dnia 04.04.2023 r. zawiera truizm, tj., że obie stawki te są wyższe od minimalnych i to w sytuacji, gdy za sprzeczne z prawem jest zatrudnienia poniżej stawek minimalnych. Na marginesie dodał, że stawki te z całą pewnością są znacznie wyższe od minimalnych, a to z uwagi na fakt, że jak wynika z punktu II wyjaśnień wykonawcy, zatrudnia on doświadczony zespół projektantów, każdy z blisko 30 – letnim doświadczeniem. Bezprzedmiotowe było też zdaniem odwołującego przytaczanie w pisemnych wyjaśnieniach innych wykonanych projektów, albowiem w żaden sposób nie przekłada się to na żądane przez zamawiającego wyjaśnienia w konkretnie wskazanym zakresie. Podkreślił, że ciężar dowodu oznacza, że składane wyjaśnienia nie mogą ograniczać się do deklaracji wykonawcy, co do poziomu ponoszonych przez niego kosztów, ale powinny zmierzać do wykazania, że koszty te zostały oszacowane rzetelnie i na rynkowym poziomie oraz odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia. Tym samym, wykonawca w żaden sposób nie wykazał zasadności i racjonalności kwoty wskazanej pod pozycją numer 4 ze swojego pisma z dnia 04.04.2023 r. Nie wykazano tym samym wysokości zarobków zatrudnionych pracowników i stawek godzinowych, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy o pracę, czy umowy o dzieło, a także wszelkiego rodzaju dokumenty płacowo – księgowe świadczące o wysokości faktycznego wynagrodzenia czy stawek godzinowych, których jednak wykonawca przedłożenia zaniechał. Podkreślił też, że każdy wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi liczyć się z tym, że zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i winien już wcześniej, „na wszelki wypadek”, gromadzić dowody, które przedstawi wraz z wyjaśnieniami. Zaniechania w tym zakresie obciążają wyłącznie wykonawcę. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą na tle uprzednio obowiązującego art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., które pozostaje aktualne również na tle aktualnie obowiązującego brzmienia przepisu art. 224 ustawy z 2019 r., m.in. w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych". Analogicznie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16. Wykonawca zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Poza powyższą argumentacją, odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca w swych wyjaśnieniach zaniechał dokonania rzetelnej i kompleksowej wyceny (brak też ich umieszczenia w tabeli kosztów) kluczowych pozycji z wzoru umowy oraz z Opisu Przedmiotu Zamówienia (punkt 5 OPZ), tj.: a) etap 5.1 – Koncepcja (za którą zamawiający płaci 45% wartości umowy), b) etap 5.3 – Uzyskanie Pozwolenia na Budowę c) etap 8.1 i 8.2 – Projekt identyfikacji wizualnej oraz mieszkań dla osób n.p. Ponadto z punktu 2 OPZ nie ujęto uzyskania Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzji o wycince drzew oraz projektu gospodarki zielenią (brak wyjaśnieniach w tabeli uzyskania jakiejkolwiek decyzji poza decyzją lokalizacją zjazdu). Zupełnie pominięto też wycenę udziału w konsultacjach społecznych (§5.8 wzoru umowy). Brak też elementów wyceny, zgodnie z umową § 2.4 wzoru umowy punkty 1) 2) i 3), tj. uczestnictwo w przetargu, udzielanie odpowiedzi, pomoc przy uzyskaniu finansowania w BGK, czterokrotna darmowa aktualizacja kosztorysów. Wykonawca w swej wycenie zupełnie pomija podstawowe koszty prowadzenia działalności gospodarczej, co ofertę cenową czyni nierzetelną i tym samym z założenia rażąco niską. Chodzi o następujące elementy cenowe, których uszczegółowienia zaniechano: a) koszty wynagrodzenia członków zarządu (3 osoby) i członków rady nadzorczej (3 osoby), b) koszty opłacania składek na ubezpieczenia projektantów, których wysokość uzależniona jest od miesięcznego wynagrodzenia, pominiętego w wyjaśnieniach, c) koszt ubezpieczenia wykonawcy, który wymagany jest na minimalną wartość złożonej oferty czyli w tym wypadku 1.476.000 (przy 4 letniej umowie w tym wypadku łącznie z nadzorem koszt takiego ubezpieczenia to około 13.000zł rocznie), d) koszt wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowiony umownie na 5% wartości umowy czyli w tym wypadku 1.476.000, (przy wadium na poziomie 45.000 zł wykonawca korzystał z gwarancji, a w wyjaśnieniach brak jest deklaracji o wpłacie w formie gotówkowej, w związku z czym należy domniemywać, że będą następujące koszty przy 4 letniej umowie w tym wypadku łącznie z nadzorem koszt takiego ubezpieczenia to około 6.000zł rocznie + 30% wartości na kolejne 5 lat, e) koszty przeniesienia praw autorskich, f) koszty dojazdu do zamawiającego, przy czym nie sposób podzielić zapatrywania wykonawcy przedstawionego w pisemnych wyjaśnieniach w punkcie II.3, że korzystną okolicznością jest bliskość do siedziby zamawiającego, skoro z Kielc do Warszawy jest niespełna 200 km, co prowadzi do wniosku, że wykonawca nie skalkulował kosztów dojazdu, nie wskazując przy tym, w jaki sposób dojazd ten będzie się odbywał i jakim środkiem transportu, g) ewentualne koszty usuwania wad i usterek w okresie rękojmi h) koszty sprawdzenia projektów (jeżeli znajduje się to w tabeli kosztów pracy to według oświadczenia Wykonawcy powinni mieć zatrudnionych min 10 Projektantów na etacie). Odwołujący w sposób szczegółowy przedstawił kalkulację pominiętych przez wykonawcę elementów w załączniku do odwołania. W dniu 27 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 2 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Spółdzielnia Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" z siedzibą w Kielcach, ul. Targowa 18 wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm przepisanych. Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, iż w postępowaniu pn. „Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę i pełnieniem nadzoru autorskiego dla inwestycji przy ul. Żydowskiej w Grodzisku Mazowieckim sygnatura: PN.OI .2023”, zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego Spółdzielnię Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski” z siedzibą w Kielcach, a odrzucił ofertę Odwołującego – T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s.c. Odwołujący jest więc bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem w mocy ww. czynności oraz uważa, że są one prawidłowe. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację przystępującego, tj. uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2023 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom postępowania. W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie podniósł, że podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia — tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego. Wbrew twierdzeniom odwołującego złożone przez przystępującego wyjaśnienia z dnia 4 kwietnia 2023 r. w pełni uzasadniają podane w ofercie ceny oraz koszty. Przede wszystkim przystępujący jest podmiotem mającym zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (Dz.U. z 2021 r. poz. 648) — dalej jako: „pr. spółdz.” status osoby prawnej jako spółdzielnia pracy a nadto zgodnie z art. 182 1 zd. 1 pr. spółdz. spółdzielnia i członek spółdzielni mają obowiązek pozostawania ze sobą w stosunku pracy. Przystępujący jest zatem podmiotem o wysoce zorganizowanej strukturze wewnętrznej dysponującym szerokimi i profesjonalnymi zasobami ludzkimi oraz sprzętowymi, a także bogatym i wieloletnim doświadczeniem, o czym świadczy przedstawiona w toku postępowania dokumentacja. Poszczególni pracownicy przystępującego dzięki swojej wiedzy, uprawnieniom zawodowym i doświadczeniu realizują różne zadania w ramach poszczególnych zamówień w ramach swoich kompetencji. Umożliwia to przystępującemu redukcję kosztów prowadzenia działalności gospodarczej przy jednoczesnym zachowaniu profesjonalnych standardów pracy. Przystępujący dodał, że jego pracownicy realizują nadzór autorski w ramach swoich obowiązków pracowniczych dzięki czemu nie dochodzi do generowania dodatkowych kosztów realizacji zamówienia. Okoliczności te powodują, że struktura organizacji pracy przystępującego umożliwia mu racjonalną redukcję kosztów a w konsekwencji oferowanie niższych i tym samym korzystniejszych dla zamawiających warunków realizacji zamówienia. Co więcej, przystępujący realizuje jednocześnie kilka projektów na różnych etapach a uzyskane w ten sposób wynagrodzenia przeznacza na pokrycie kosztów bieżącej działalności gospodarczej, w tym m.in.: wynagrodzenia, podatki, opłaty stałe. Trzeba dodać, że wszyscy członkowie organów przystępującego, tj. zarządu i rady nadzorczej, z wyjątkiem prezesa zarządu, pełnią swoje funkcje społecznie i nie pobierają żadnego wynagrodzenia. Okoliczności te nie zostały dostrzeżone przez odwołującego, który jako dwaj jednoosobowi przedsiębiorcy działający w ramach spółki cywilnej, która ze swej istoty na ogół nie dysponuje szerokim zapleczem osobowym i technicznym ponosi wyższe niż przystępujący koszty wykonywania działalności gospodarczej, czego przykładem jest częste na rynku zjawisko zlecenia przez przedsiębiorców działających w ramach spółki cywilnej szeregu czynności podwykonawcom, co generuje wzrost kosztów działalności gospodarczej i realizacji zamówienia. Skutkuje to znacznym ograniczeniem możliwości realizacji zamówień przez odwołującego w stosunku do możliwości przystępującego, który jest w stanie realizować jednocześnie co najmniej kilka zamówień. Z tych powodów wyliczenia przedstawione przez odwołującego w żaden sposób nie przystają do przystępującego, gdyż mogą one być poprawne tylko w stosunku do podmiotów o mniejszej skali działania i mniej zorganizowanej strukturze wewnętrznej niż przystępujący. W piśmie z dnia 4 kwietnia 2023 r. przystępujący w prawidłowy i wyczerpujący sposób udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29 marca 2023 r. W szczególności zwrócił uwagę na przedstawioną przez przystępującego w piśmie z dnia 4 kwietnia 2023 r. tabelę kosztów, która dokładnie prezentuje strukturę kosztów realizacji przez przystępującego przedmiotowego zamówienia. Odnośnie tej tabeli przystępujący zaznaczył, odnosząc się do wywodów odwołującego, że wartość opracowania koncepcji została uwzględniona w kwocie wynagrodzenia zespołu projektowego (pozycja 4. tabeli kosztów). Przystępujący wyjaśnił, że koszt wykonania koncepcji jest zawsze uwzględniony w koszcie wykonania dokumentacji projektowej. Wartość procentowa koncepcji w stosunku do całkowitego kosztu projektu jest wielkością umowną i w żaden sposób nie obliguje wykonawcy projektu zwłaszcza, że zamówienie nie dotyczyło wykonania samej koncepcji, tylko całej dokumentacji projektowo — kosztorysowej. Odnosząc się do zarzutu odwołującego w kwestii kosztów dojazdu do miejsca realizacji zamówienia przystępujący wskazał, że dysponuje dwuletnim samochodem służbowym o niskich wartościach spalania paliwa, co umożliwia mu wygenerowanie oszczędności a realizując jednocześnie projekty w różnych częściach kraju przystępujący zazwyczaj organizuje każdy wyjazd służbowy w taki sposób, aby w ramach jednego wyjazdu odbyć spotkania z co najmniej dwoma lub większą liczbą inwestorów. W świetle tych okoliczności odległość z siedziby przystępującego w Kielcach do Warszawy nie jest ani znaczna ani nie stanowi źródła generowania dodatkowych istotnych kosztów realizacji zamówienia. W kwestii zabezpieczenia realizacji zamówienia przystępujący wskazał, że zabezpieczenie następuje przez gwarancję ubezpieczeniową. Przystępujący jest stroną stałych umów ubezpieczeniowych z dwoma ubezpieczycielami, które gwarantują przystępującemu preferencyjne stawki ubezpieczeniowe. Natomiast wyliczenia przedstawione przez odwołującego zapewne na podstawie jego polis są bezprzedmiotowe i nie adekwatne do oceny sytuacji ubezpieczeniowej przystępującego. Przystępujący zaznaczył że posiada odnawianą każdego roku polisę od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 1 000 000,00 zł (jeden milion złotych) w związku z realizacją wszystkich zawartych umów dotyczących poszczególnych zamówień, a nie tylko przedmiotowego zamówienia. Natomiast zwiększenie kwoty ubezpieczenia o 500 000,00 zł (pięćset tysięcy złotych) powoduje wzrost kosztu polisy dla Przystępującego zaledwie o 1000,00 zł (jeden tysiąc złotych), a zatem o wzrost, który pozostaje bez istotnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. Podkreślił, że zamawiający trafnie uznał wyjaśnienia przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r. za zgodne z prawem, rzetelne i wystarczające. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w pełni odpowiadały wezwaniu zamawiającego. Brak zatem jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych wskazujących na jakąkolwiek niepoprawność wyjaśnień przystępującego. Trafność oceny dokonanej przez zamawiającego odnośnie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia I lutego 2023 r., KIO 27/23. Jak wynika z treści odwołania odwołujący uważa, że oferta przedstawiona przez przystępującego jest rażąco niska. Przystępujący stanowczo zaprzeczył temu twierdzeniu i wskazał, że zaoferowana przez niego cena jest rynkowa i obiektywnie uzasadniona, co wskazano powyżej oraz o czym świadczy przedstawiona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacja. Zasadność stanowiska przystępującego potwierdza orzecznictwo, czego przykład stanowi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r., KIO 2640/18. Powołał się również na doktryna prawa zamówień publicznych, czego przykład stanowi stanowisko przedstawione przez M. Sieradzką w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. dr hab. Małgorzata Sieradzka, 2022, C.H. Beck, komentarz do art. 16 p.z.p. Przystępujący zauważył, że w świetle powyższego orzeczenia oraz poglądu doktryny cena zaoferowana przez przystępującego pozwala uznać, że wykonanie zamówienia jest opłacalne dla przystępującego i nie wymaga żadnego dodatkowego finansowania oraz jest obiektywnie uzasadniona, co oznacza, że cena ta nie jest rażąco zaniżona, a zamawiający zasadnie i zgodnie z prawem dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W dniu 8 maja 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wniósł o przeprowadzenie dowodów: a) z Wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 29.03.2023 r - znajduje się w aktach sprawy na okoliczność, że zamawiający w trakcie dokonywania oceny oferty złożonej przez Spółdzielnię Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” (oferta w rankingu nr 10 - nr oferty 0032/PN.01.2023) wypełnił wszelkie obowiązki nałożone na niego przepisami prawa i zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP Zamawiający zażądał od Spółdzielni Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i wyznaczył mu w tym celu odpowiedni termin, b) z pisma Spółdzielni Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” z dnia 04.04.2023 r zawiera jącego wyjaśnienia oraz dowody wyliczenia ceny - znajduje się w aktach sprawy na okoliczność, że wykonawca Spółdzielnia Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” w wyznaczonym terminie złożył wyczerpujące wyjaśnienia, uzasadnił podaną w ofercie cenę, czym wypełnił obowiązek z art. 224 ust. 5 PZP i wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, c) z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz ofertach odrzuconych z dnia 16 .04.2023 r. - znajduje się w aktach sprawy na okoliczność wykazania faktu, że zamawiający w toku badania i oceny ofert odrzucił jedną ofertę tj. ofertę nr 0027/PN.1.2023 (oferta nr 7 w rankingu) złożoną przez Pracownię Projektowania i Realizacji A.-Ż. s.c. Oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w związku z naruszeniem art. 63 ust.1 PZP z uwagi na zastosowanie niewłaściwego rodzaju uwierzytelnienia tj. podpisu zaufanego. Oferta nr 0027/PN.01.2023 jest jedyną ofertą odrzuconą w całym toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez co zarzut podnoszony przez odwołującego odnośnie odrzucenia jego oferty tj. oferty nr 0020/PN.01.2023 jest całkowicie bezzasadny. Ponadto o: — zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrot kosztów dojazdów na rozprawę. Zamawiający podkreślił, że oferta złożona przez przystępującego jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, a wyjaśnienia dotyczące rażąco nisko ceny oraz przedstawione dowody zostały złożone w sposób wyczerpujący, co pozwoliło zamawiającemu na dokonanie oceny, że złożona przez przystępującego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto, zarzut odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego jest całkowicie bezzasadny, co więcej błędny. Zamawiający w toku postępowania odrzucił wyłącznie jedną ofertę, z powodu zastosowania niewłaściwego rodzaju uwierzytelnienia i nie była to oferta złożona przez odwołującego. Wskutek powyższego, zdaniem zamawiającego wszelkie podniesione przez odwołującego zarzuty są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań, co zostanie wykazane poniżej. I. Zarzut rażąco niskiej ceny W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że prawdą jest - co wynika również z dokumentacji postępowania przedłożonej do Izby- że zamawiający powziął wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez przystępującego zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Cena 1 476 000,00 zł brutto zaoferowana przez przystępującego wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w związku z powziętymi wątpliwościami oraz obligującymi go do podjęcia działań przepisami PZP pismem z dnia 29.03.2023 r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień. Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia wraz z przedstawieniem stosownych dokumentów na poparcie zaoferowanej ceny, w tym przedstawił wyliczenia, z których wynikała zaoferowana cena wykonania zamówienia, co było dla zamawiającego przekonujące i pozwoliło zamawiającemu uznać, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty było nieuzasadnione, a oferent (przystępujący) jest w stanie wykonać zamówienie za oferowaną kwotę wynagrodzenia. W swoich wyjaśnieniach przystępujący szczegółowo odniósł się do zakresu wezwania zamawiającego, wskazał wyjaśnienia elementów, które zostały w wezwaniu wyszczególnione tj. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Nie zgodził się z zarzutami odwołującego, aby o braku realności złożonej przez przystępującego oferty miało świadczyć niewskazanie przez przystępującego średnich stawek wynagrodzenia zespołu oraz z domniemaniem odwołującego, że koszty zatrudnienia doświadczonych projektantów będą znacznie wyższe od minimalnych. Przystępujący wprost wskazał swoją strukturę zatrudnienia, podkreślając długotrwałą współpracę oraz doświadczenie swoich pracowników. Wskazał przy tym, że koszty osób pracujących doraźnie są z reguły wyższe niż koszty kompetentnych osób zatrudnionych na stałe na podstawie umowy o pracę bądź na stałe współpracujących z wykonawcą. Delegowanie zadań w ramach stosunku pracy bądź stałej współpracy nie powoduje wzrostu wynagrodzenia, a dodatkowo na wynagrodzenia pracowników składają się również podobne czynności wykonywane w ramach realizacji innych kontraktów. Ponadto, przystępujący nie wskazał jakoby wartość wynagrodzenia zespołu opiewała na poziomie minimalnego wynagrodzenia czy za minimalne stawki godzinowe, wręcz przeciwnie, Przystępujący wskazał, że zarówno wynagrodzenia jak i stawki godzinowe są wyższe od minimalnych, co więcej uwzględniają wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wzrost minimalnej stawki godzinowej, jakie dokonały się na przestrzeni ostatnich 3 lat. Potwierdzenie zasadności wysokości zaoferowanej ceny stanowi również określenie przez przystępującego poziomu wynagrodzenia zespołu projektowego - wykonanie wielobranżowych projektów budowlanych, technicznych i wykonawczych wraz z projektem sieci, przyłączy i instalacji, wykonanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz sporządzenie informacji BIOZ - na wysokości 1.000.000,00 zł oraz określenie kosztów pozostałych składników kreujących wysokość ceny w tym zakresie. Dla zamawiającego wyjaśnienie już w tym zakresie jest wyczerpujące i wystarczające. W swoich wyjaśnieniach przystępujący wskazał na wypełnienie przez niego kryteriów określonych w art. 224 ust. 3 PZP, dotyczących elementów kalkulacyjnych oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przystępujący odniósł się w swoich wyjaśnieniach w sposób szczegółowy i dokładny do takich kwestii jak: — zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obo wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, składając wyjaśnienie i wskazując na brak zatrudniania osób małoletnich, stosowanie jednakowego systemu wynagradzania kobiet i mężczyzn za pracę jednakowej wartości oraz brak dyskryminacji w zatrudnieniu, oświadczając jednocześnie, że w cenie uwzględniono wymagane prawem ubezpieczenia, a także Przystępujący przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu z opłatami za wymagane ubezpieczenia, — wyjaśniono zarządzanie procesem produkcji świadczonych usług, — wskazano wybrane zagadnienia techniczne, szczegółowo opisano wyjątkowo ko rzystne warunki dostawy i usług, opisano strukturę organizacyjną firmy, posiadane możliwości oszczędności w zakresie kosztów realizacji zamówienia, korzystne okoliczności związane z zamówieniem, opisano doświadczenie zawodowe zespołu, — opisano oryginalność usługi oferowanej przez przystępującego, — złożono wyjaśnienia co do zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, co łącznie, umożliwiło ocenę kalkulacji sporządzonej przez przystępującego, ukazało kompleksowy obraz zaoferowanej ceny oraz pozwoliło przejrzyście przedstawić indywidualne cechy działalności prowadzonej przez przystępującego, co w ocenie zamawiającego pozwoliło całościowo zbadać zaoferowaną cenę i rozwiać wątpliwości w zakresie jej wysokości. Dodatkowo, zasadniczy wpływ na opinię zamawiającego dotyczącą rozpoznania ceny z uwagi na rażąco niską wartość miały wyjaśnienia dotyczące poszczególnych składowych rodzajów poniesionych kosztów/zysk, jakie przystępujący wykazał w tabeli kosztów. Rozpisane poszczególne składowe pozwoliły na sprawdzenie, czy wszystkie elementy istotne dla zamawiającego zostały przez przystępującego uwzględnione w zaoferowanej cenie. Co więcej, przystępujący określił przewidywany zysk na wysokości 271.000,00 zł, co jednocześnie określić należy, jako rynkową wartość. Skoro przystępujący przewidział, że z wykonania zamówienia dla zamawiającego, osiągnie zysk to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku takiej oferty nie może być mowy o „rażąco niskiej cenie”. Zgodnie bowiem ze wspomnianym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażąco niska cena „to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia” jak i „taka cena, za którą niemożliwe jest wykonanie należycie zamówienia”. Ponadto, „za cenę rażąco niską nie może być uznana taka cena, która pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia i zawiera minimalny choćby zysk” Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2011 r. KIO 2052/11, KIO 2055/11, KIO 2064/11. Ponadto, kluczowe znaczenie dla wykazania i uwiarygodnienia braku podstaw do uznania ceny oferowanej przez przyjmującego za rażąco niską, które miały wpływ na opinię zamawiającego i jego wybór, mają przedstawione w materiale dowodowym przedłożonym przez przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, zalegające w aktach postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, podobne prace projektowe tj. projekty wielobranżowe na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych w okresie ostatnich 3 lat wskazujące ceny rynkowe za projekty dotyczące podobnych prac projektowych. Przystępujący dodając do swoich wyjaśnień zestawienie podobnych prac projektowych wykonanych przez przystępującego, potwierdził w całości brak zasadności podejrzenia rażąco niskiej ceny, wykazał swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie kalkulacji cen, popartą stałym uczestnictwem w przetargach tego typu, jak to postępowanie. Całokształt tych okoliczności pozwolił zamawiającemu na ocenę oferty przystępującego jako realnej do wykonania, niezaniżonej oraz rzetelnej. Podkreślił przy tym, że w ustawie brak definicji pojęcia "rażąco niska cena lub koszt". Taka sytuacja wymusza konieczność samodzielnego ustalania tego pojęcia przez zamawiającego. Zamawiający jest zatem każdorazowo zobligowany do badania czy w danym postępowaniu cenę uznać należy za rażąco zaniżoną. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Zamawiający rozstrzyga w odniesieniu do konkretnego przypadku w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji, należy odrzucić automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10). Zasadniczo zatem odróżnić należy rażąco niską cenę od ceny niskiej. Nie można zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że wybór oferty złożonej przez przystępującego stanowi naruszenie zasady równej konkurencji, tylko z tego powodu, że przystępujący zaoferował cenę niższą od ceny odwołującego. Cena przystępującego jest niższa od ceny odwołującego o 184 500,00 zł brutto, co zasadniczo mogą kształtować różne czynniki, m.in. może to stanowić o innej strukturze zespołu odwołującego i przystępującego, innych kosztach wykonawstwa, czy w końcu o przyjęciu przez odwołującego gwarancji większego przewidywanego zysku, niż przystępujący. Zamawiający wskazał również, że przedsiębiorstwa przystępującego i odwołującego się zlokalizowane są w innych miejscowościach (przedsiębiorstwo przystępującego w Kielcach a przedsiębiorstwo odwołującego się w Poznaniu), działają w różnych formach prawnych, różne zatem są koszty ich prowadzenia i ofert przez te przedsiębiorstwa złożonych nie można ze sobą bezrefleksyjnie porównywać. Wskazać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 823/22. Odnosząc się do zarzutów odwołującego dotyczących „ogólnikowej” odpowiedzi przystępującego, zamawiający kategorycznie nie zgadza się z tym stwierdzeniem będąc w pełni usatysfakcjonowany wyjaśnieniami przystępującego, który rozwiał zaistniałe u zamawiającego wątpliwości, wyczerpująco przedstawiając obiektywne czynniki pozwalające mu obniżyć cenę oferty. W efekcie złożonych wyjaśnień powstały podstawy do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty było nieuzasadnione. Niezależnie jednak od powyższego, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania (Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2023 r. sygn.. akt KIO65/23). Odnosząc się jeszcze do argumentacji odwołującego się i powołanych przez niego w odwołaniu dowodów, zamieszczonych w dokumencie załączonym do odwołania tj. w „Kalkulacjach odwołującego” wskazuję, że również zawarte w nich twierdzenia nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odwołujący się zarzuca, że przystępujący nie przedstawił żadnej kalkulacji i metodologii wyliczenia pozycji nadzoru autorskiego z tabeli kosztów. Zamawiający wskazał, że takiej kalkulacji od przystępującego nie wymagał. Brak było również w SWZ wymagań co do tego, żeby w ofercie przedstawiać tak szczegółowo skalkulowane elementy ceny. Wszystkie dane, których wymagał zamawiający, zawarte były w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 3 do SWZ). Zamawiający nie mógł na etapie badania ceny oferty przedłożonej przez przystępującego, wprowadzić nowych wymagań i wytycznych co do kalkulacji ceny i o takie wzywać przystępującego. Odwołujący się w swoich zarzutach dotyczących rażąco niskiej ceny oferty przedłożonej przez przystępującego powołuje się na ceny za nadzór autorski w stosunku do całości dokumentacji, wskazane w Środowiskowych Zasadach Wyceny Prac Projektowych i Zasadach Wyceny Prac Projektowych Stowarzyszenia Architektów Rzeczypospolitej Polskiej. Żaden z tych dokumentów nie miał jednak dla zamawiającego ani dla przystępującego mocy wiążą-cej. W informacjach zawartych na stronie internetowej Izby Architektów RP „ IARP jako samorząd zawodowy nie może wprowadzić wiążącego cennika prac projektowych. Co więcej IARP nie może również nawoływać do tworzenia takowego czy jego wskazywania, ponieważ, mogłaby się narazić na działanie niezgodnie z obowiązującym prawem. Nawoływanie do stosowania ujednoliconych cenników przez wszystkich architektów mogłoby zostać potraktowane jako działanie naruszające konkurencję i w konsekwencji naruszające prawa konsumentów. Dlatego jedynie zawiadamiamy o istnieniu takich opracowań, jednocześnie informując, że IARP nie obliguje do ich stosowania. Natomiast nic nie stoi na przeszkodzie aby każdy Architekt IARP, jak każdy przedsiębiorca, analizując swoje koszty prowadzenia działalności, mógł stworzyć własną tabelę cen prac projektowych swojej pracowni”. Również wskazane wyżej opracowania SARP i IPB (tj. Środowiskowe Zasady Wyceny, na które powołuje się odwołujący) nie są obowiązującymi cennikami. Również odwoływanie się do danych pochodzących z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń - styczeń 2023, nie może być uznane za trafne, a wykonane na ich podstawie wyliczenia wynagrodzeń pracowników przystępującego, za prawidłowe. Jak bowiem zastrzeżono na stronie internetowej Ogólnopolskich Badań Wynagrodzeń - www. wynagrodzenia.pl - „Warto pamiętać, że głównym celem Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń (OBW) jest pokazanie stawek wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach. W związku z tym, ze względu na nielosowy charakter próby, wyniki ogólne należy traktować jako orientacyjne. Dotyczą one jedynie konkretnej badanej próby. Porównując dane z poszczególnych edycji OBW prosimy mieć na uwadze to, że brały w nich udział inne osoby. ” W nawiązaniu do treści omawianego powyżej dokumentu zamawiający podkreślił, że porównanie, jakiego dokonuje odwołujący w celu udowodnienia, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę to zestawienie nie zawierające żadnych obiektywnych danych. Zamawiający podniósł również, że konkurowanie cenami pomiędzy wykonawcami, a nawet rażące różnice pomiędzy cenami czy też występujące błędy w szacowaniu wartości zamówienia nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2010 r. KIO 2715/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2010 r. KIO/UZP 2004/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2010 r. KIO UZP 1617/09. Jednolita i ugruntowana linia orzecznictwa potwierdza, że nie można stawiać zarzutu rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy jej niektóre elementy składowe skalkulowane są nawet na zaniżonym poziomie. Wprost z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy u.p.z.p. (obecnie art. 224 PZP) wynika, iż ocenę oferty pod względem potwierdzenia lub wykluczenia ewentualności podania rażąco niskiej ceny odnosi się do przedmiotu zamówienia jako całości, zaś skonkretyzowane zarzuty odwołującego dotyczą elementów składowych ceny całkowitej. Wykonawca w ramach zagregowanych cen jednostkowych może bowiem ujmować elementy kosztów w różnych pozycjach kosztorysu. Zatem nawet podanie zaniżonej ceny jednostkowej w poszczególnych pozycjach wyceny, nie stanowi o rażąco niskiej cenie oferty. W związku z powyższym oferta złożona przez przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, a zarzut odwołującego się uznać należy za bezzasadny. II. Zarzut odrzucenia oferty odwołującego Drugim z zarzuconych przez odwołującego naruszeń, jakich miał dopuścić się zamawiający jest czynność polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego tj. oferty nr 0020/PN.01.2023 (nr 10 w rankingu). Zarzut ten już w samej swej istocie jest błędny, chociażby z uwagi, że oferta odwołującego było oceniona i znalazła się w rankingu oraz nie została odrzucona przez zamawiającego, zarzut ten winien z przyczyn oczywistych zostać oddalony w całości, a zamawiający jedynie z ostrożności odnosi się do jego treści. Ustalenie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty powinno nastąpić w toku badania ofert a przed ich oceną w oparciu o przyjęte przez zamawiającego kryteria oceny ofert. Oferty podlegające odrzuceniu nie są poddawane ocenie, wobec czego nie są uwzględniane w rankingu ofert tworzonym na potrzeby ustalenia, która oferta została najwyżej oceniona w rozumieniu art. 126 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 PZP. Badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Zamawiający w celu ustalenia, czy wystąpiły okoliczności wskazane w przepisie art. 226 PZP, który to przepis wymienia przesłanki odrzucenia oferty i ma charakter katalogu zamkniętego, bada oferty i zobowiązany jest - w zależności od okoliczności faktycznych - do przeprowadzenia wyjaśnień. Następnie, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne (patrz art. 226 PZP red. Jaworska 2022, wyd. 4/M. Jaworska). Zamawiający w pełni zrealizował obowiązek nałożony art. 253 PZP i poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych. Jak zostało już wskazane powyżej, zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, a jedyna oferta, jak została odrzucona, to oferta nr 0027/PN.01.2033 (nr 7 w rankingu). Informacja zamawiającego z dnia 16.04.2023 r. przedstawia dokładny ranking ofert, (w który uwzględniona została oferta odwołującego), przeprowadzona ocena kryteriów, wskazanie oferty najkorzystniejszej, sposób przeprowadzenia punktacji oraz informacja o ofertach odrzuconych. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę - nie odrzucił oferty odwołującego, przez co zarzut podnoszony przez odwołującego uznać należy za całkowicie bezpodstawny i podlegający oddaleniu w całości. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z udzielonymi wyjaśnieniami, wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, treści udzielonych wyjaśnień, informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z Projektowanych postanowień umownych wynika, że : 3. Zamówienie składa się z trzech etapów, opisanych szczegółowo w OPZ tj.: Etap 1 - Opracowania wstępnej koncepcji projektu budowlanego zgodnej z wymaganiami określonymi w OPZ. Etap 2 – Opracowania projektu budowlanego wraz z niezbędnymi uzgodnieniami i załącznikami niezbędnymi do przygotowania wniosku o pozwolenie na budowę oraz złożeniem niniejszego wniosku. Etap 3 – Wykonania pozostałych opracowań, projektów wykonawczych, przedmiarów i kosztorysu. 4. Nadto Wykonawca w ramach wynagrodzenia umownego jest zobowiązany do: 1) bezpłatnej czterokrotnej aktualizacji opracowanych w ramach przedmiotu Umowy kosztorysów inwestorskich na pisemny wniosek Zamawiającego w terminie nie późniejszym niż 21 dni od doręczenia mu tego wniosku. 2) udzielenie Zamawiającemu, który o to się zwróci, niezbędnej pomocy przy przygotowaniu dokumentów wymaganych przez Bank Gospodarstwa Krajowego przy przyznawaniu finansowania zwrotnego stanowiącego część finansowania Inwestycji, której projekt dotyczy oraz pomoc w przygotowaniu dokumentów niezbędnych do uzyskania finansowania od in- nych instytucji finansowych (każdorazowo w terminie max. 5 dni roboczych od przekazania korespondencji w sprawie przez Zamawiającego). 3) uczestniczenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wy konanie robót budowlanych realizowanych w oparciu o dokumentację projektową, aż do czasu wyłonienia wykonawcy robót, w tym przygotowaniu odpowiedzi na pytania wykonawców robót, udzielania wyjaśnień dotyczących opracowanej dokumentacji projektowej oraz dokonywania ewentualnych modyfikacji (poprawek i uzupełnień) w opracowanej dokumentacji projektowej, których konieczność wprowadzenia wynikać będzie z zadawanych pytań, a także wniesionych odwołań i udzielanych odpowiedzi w ramach ww. postępowania, w terminach wyznaczonych przez Zamawiającego, (każdorazowo w terminie max. 3 dni roboczych od przekazania korespondencji w sprawie przez Zamawiającego); 4) pełnienie przez Wykonawcę nadzoru autorskiego 5) inwentaryzacji terenu w zakresie niezbędnym do realizacji inwestycji 6) realizacji pozostałych zadań opisanych szczegółowo w OPZ. 7. Wykonawca zobowiązuje się skierować do realizacji przedmiotu umowy personel wskazany przez niego w Ofercie, w składzie: p. ………………………………., która/ry posiada uprawienia projektowe w specjalności architektonicznej, p. ………………………………., która/ry posiada uprawienia projektowe w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, p. ………………………………., która/ry posiada uprawienia projektowe w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, p. ………………………………., która/ry posiada uprawienia projektowe w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. §7 1. Za wykonanie przedmiotu Umowy strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z Ofertą Wykonawcy, w łącznej kwocie łącznej: wartość brutto ………… złotych, (słownie złotych: …………………………………), które będzie wypłacane w następujących transzach: a) za realizację umowy w zakresie prac opisanych jako Etap I (45 % wartości określonej w ofercie): wartość brutto ………… złotych, (słownie złotych: …………………………………) b) zakresie prac opisanych jako Etap II (45% wartości określonej za realizację umowy w w ofercie) wartość brutto ………… złotych, (słownie złotych: …………………………………) c) zakresie prac opisanych jako Etap III (10% wartości określonej za realizację umowy w w ofercie) wartość brutto ………… złotych, (słownie złotych: …………………………………). Zamawiający postawił w SWZ warunek dotyczący zdolności zawodowej w zakresie potencjału osobowego tj., że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami skierowanymi do realizacji niniejszego zamówienia, posiadającymi aktualne uprawnienia wymagane przepisami prawa, w tym co najmniej: □ jedną osobą z uprawnieniami projektowymi, w specjalności architektonicznej, □ jedną osobą z uprawnieniami projektowymi, w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, □ jedną osobą z uprawnieniami projektowymi, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, □ jedną osobą z uprawnieniami projektowymi, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, □ jedną osobą z uprawnieniami budowalnymi w specjalności drogowej do projektowania bez ograniczeń określonymi przepisami Prawa budowlanego. Ponadto każda z ww. osób musi: - posiadać doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowej w swojej branży, zdobyte w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, dla budowy minimum 1 budynku o powierzchni brutto (całkowitej) minimum 5000 m2. - posiadać - aktualny wpis potwierdzający przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego oraz obowiązkowe ubezpieczenie OC. Zamawiający dopuszcza łączenie wybranych przez Wykonawcę funkcji (stanowisk) przez jedną osobę lub więcej osób, tylko pod warunkiem spełniania łącznie wszystkich ww. wymagań, określonych w SWZ, dotyczących kwalifikacji osób dla danych funkcji (stanowisk). Nadto zamawiający premiował w kryterium oceny ofert doświadczenie personelu. Załącznik nr 1 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Opracowanie projektowe będzie obejmować budynek wielorodzinny wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. Powierzchnia terenu objętego przedmiotem opracowania wynosi łącznie 11.841 m2 Budynek należy zaprojektować z garażem podziemnym, z 5 i 6 kondygnacjami nadziemnymi aby uzyskać maksymalny możliwy wskaźnik intensywności zabudowy. Należy zaprojektować co najmniej 280 mieszkań, przy czym należy przewidzieć mieszkania przystosowane dla osób niepełnosprawnych w ilości zgodnej z obowiązującymi przepisami. Dodatkowo w parterze budynku wzdłuż KD-D należy zaprojektować lokal/le usługowe o pow. min. 200 m2. Na podstawie opinii geologicznej sporządzonej w 2019 r. warunki gruntowe na terenie planowanej inwestycji należy przyjąć jako złożone. Na terenie działek znajduje się zieleń wysoka (drzewa) i niska. Na terenie działek zaprojektować układ komunikacyjny - drogę wewnętrzną lub ciąg pieszo-jezdny, miejsca postojowe, chodniki, miejsce na rowery, małą architekturę itd. oraz niezbędną infrastrukturę techniczną. Ponadto na terenie opracowania należy zaprojektować miejsce do przechowywania rowerów – szczegóły ustalić z inwestorem na etapie projektowania. Należy zaprojektować układ drogowy zapewniający obsługę komunikacyjną inwestycji zgodnie z zapisami MPZP i warunkami Zarządcy dróg pozyskanymi na etapie projektowym. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo – kosztorysowej (projekty budowlane i wykonawcze) wraz z uzgodnieniami, w zakresie umożliwiającym jej zatwierdzenie w Wydziale Architektury i uzyskanie pozwolenia na budowę budynku wielorodzinnego z wyposażeniem w stanie „deweloperskim” oraz zagospodarowania terenu ze wszystkimi niezbędnymi do realizacji zadania sieciami, przyłączami i niezbędnym układem drogowym. W szczególności do obowiązków Wykonawcy należy: • wykonanie aktualnej mapy do celów projektowych • wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej – należy uwzględnić złożone warunki gruntowe i II kategorię geotechniczną • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci energetycznej • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci gazowej • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci wod.-kan. • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci kanalizacji deszczowej • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci teletechnicznej • uzyskanie decyzji lokalizacyjnej zjazdu • uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach - jeśli zgodnie z przepisami niniejsza decyzja będzie wymagana do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę; oraz w trakcie prac projektowych: • uzyskanie wszelkich uzgodnień, decyzji, pozwoleń, porozumień, opinii itp. niezbędnych do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę i prowadzenia prac budowlanych oraz poniesienia wszelkich kosztów z tym związanych. Dokumentację należy opracować w formie projektu budowlanego (w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę) i projektów wykonawczych. Dodatkowo projektant zapewni nadzór autorski przy realizacji planowanej inwestycji zgodnie z przepisami prawa i umową. Dokumentacja będąca przedmiotem zamówienia powinna być wykonana zgodnie z polskimi normami i przepisami. 5. SZCZEGÓŁOWY ZAKRES PRAC PROJEKTOWYCH 5.1. Opracowanie wstępne - koncepcja • wstępny plan zagospodarowania terenu - wykonany na mapie do celów projektowych zawierający m.in. usytuowanie budynku, układ komunikacyjny, rozmieszczenie miejsc postojowych i chodników, śmietnika, miejsca na rowery, lokalizacji rekreacji i placu zabaw, konieczną infrastrukturę techniczną jak projektowane przyłącza i sieci lub ich przebudowy i inne. Skala 1:500 • elewacje budynku – z zewnątrz i wewnątrz układu, skala 1:100, • rzuty układów funkcjonalnych i strukturę mieszkań – m.in. garaż podziemny, parter, pozostałe kondygnacje i rzut dachu, skala 1:250 – całość układu lub poszczególnych segmentów, skala 1:100 – dla struktur mieszkań. • opis techniczny i proponowane rozwiązania materiałowe i instalacyjne budynku • wizualizacje – widok z lotu ptaka uwzględniające sąsiedztwo i kontekst – 2 szt., z perspektywy człowieka – min. 4 szt. w tym 1 szt. z wnętrza układu. Wizualizacje kolorowe, fotoreali-styczne uwzględniające proponowane materiały. • Zamawiający wymaga opracowania wstępnych warunków ochrony przeciwpożarowej wraz ze wstępną opinią rzeczoznawcy. Zamawiający wymaga zaprezentowania i złożenia koncepcji w jego siedzibie. Zamawiający przedstawi Wykonawcy uwagi i wnioski dotyczące poszczególnych elementów koncepcji w terminach określonych w umowie. • po zaakceptowaniu koncepcji Zamawiający wymaga opracowania i przedstawienia kosztorysu szacunkowego robót budowlanych 5.2. Projekt budowlany Opracowania wymagane przez prawo budowlane dla uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2022 poz. 1679), zawierający: • projekt zagospodarowania terenu uwzględniający rozwiązania wskazane w warunkach technicznych, uzgodnienia i opinie, • projekt architektoniczno-budowlany budynku z niezbędnym zakresem robót branżowych wymaganym do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, wymaganymi uzgodnieniami i opiniami, • niezbędne dokumenty formalno - prawne, w tym decyzje, pozwolenia, uzgodnienia i opinie wymagane odrębnymi przepisami, oświadczenia projektantów i inne. • projekt techniczny W projekcie/projektach należy zamieścić wszelkie dane i informacje, obliczenia, badania, bilanse oraz analizy zgodnie z obowiązującymi przepisami. W projektach budowlanych należy zamieścić szczegółowe zestawienie w formie tabelarycznej (zgodnie z PN - ISO 9836:1997 „Właściwości użytkowe w budownictwie. Określanie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych”), zawierające w szczególności: • kubaturę, • pow. zabudowy, • pow. całkowitą, • pow. użytkową, • pow. ruchu, • pow. usługową, • powierzchnię lokali mieszkalnych (spis wszystkich lokali wraz z ich strukturą), • pow. lokali usługowych (spis wszystkich lokali wraz z ich strukturą), Zamawiający dopuszcza możliwość wyłączenia z pozwolenia na budowę elementów które nie wymagają jego uzyskania pod warunkiem wykonania oddzielnego zgłoszenia robót bądź uzyskania innych zgód w terminie nie dłuższym niż przeznaczonym na uzyskanie pozwolenia na budowę pod warunkiem zgodności z przepisami. Zamawiający przedstawi Wykonawcy uwagi i wnioski w terminach określonych w umowie. Całość dokumentacji projektu budowlanego musi uzyskać akceptację Zamawiającego przed złożeniem do pozwolenia na budowę. • po zaakceptowaniu projektu budowlanego Zamawiający wymaga zaktualizowania i przedstawienia kosztorysu szacunkowego robót budowlanych 5.3. Uzyskanie Decyzji pozwolenia na budowę Wykonawca po uzyskaniu akceptacji zamawiającego złoży dokumentację projektową wraz z wnioskiem o wydanie Decyzji pozwolenia na budowę do odpowiedniej jednostki administracyjnej. W ramach zadania Wykonawca pozyska Decyzję pozwolenia na budowę wraz z ostatecznością. 5.4. Projekty wykonawcze Projekty wykonawcze należy wykonać w podziale na następujące opracowania: • projekt architektoniczny z detalami, zestawieniami i aranżacją części wspólnych; • projekt konstrukcyjny budynku i innych koniecznych elementów; • projekt wewnętrznej instalacji wod. – kan.; • projekt wewnętrznych instalacji c.o., c.w.u. i projekt kotłowni gazowej i wymiennikowni (Technologia i AKPiA); • projekt wewnętrznych instalacji elektrycznych, • projekt wewnętrznych instalacji słaboprądowych – rtv, telefonicznej, internetowej z możliwością doprowadzenia sygnałów dla min 2 operatorów i przyzywowej (domofony) oraz z instalacją telewizji naziemnej – zgodnie z obowiązującymi przepisami, • inwentaryzację istniejącej zieleni i projekt gospodarki zielenią niezbędny do wycinki przy realizacji inwestycji, • projekt zagospodarowania terenu, elementów małej architektury, placów zabaw i zieleni, • projekt rozbiórki istniejących elementów zagospodarowania terenu i przebudowę elementów kolidujących z projektowaną zabudową – jeśli kolizje wystąpią, • projekt drogowy (drogi wewnętrzne, chodniki, parkingi, zjazdy, ew. przebudowy i rozbudowy istn. układów drogowych), • projekt sieci i przyłączy kanalizacji deszczowej, • projekt sieci i przyłączy kanalizacji sanitarnej, • projekt sieci i przyłączy kanalizacji wodociągowej, • projekt przyłącza instalacji gazowej, • projekt instalacji oświetlenia terenu, • projekt instalacji monitoringu wizyjnego. Skalę rysunków projektu wykonawczego uzgodnić z inwestorem na etapie projektowania. Zamawiający przedstawi Wykonawcy uwagi i wnioski w terminach określonych w umowie. Całość dokumentacji projektu wykonawczego musi uzyskać akceptację Zamawiającego 5.5. Opracowania marketingowe - karty katalogowe mieszkań, lokali usługowych, miejsc parkingowych w garażu podziemnym i komórek lokatorskich • karta dla każdego mieszkania oddzielnie zawierająca m.in. rzut z aranżacją w skali 1:50, z podstawowymi wymiarami i elementami wykończeniowymi (położenie wyposażenia technicznego mieszkania) w parterach uwzględniający ogródki, zestawienie powierzchni, lokalizację w budynku; • karta dla każdego lokalu usługowego zawierająca m.in. rzut, zestawienie powierzchni, lokalizację w budynku i względem ciągów komunikacyjnych; • karta dla miejsc postojowych zawierająca m.in. rzut ogólny garażu z numeracją miejsc, zestawienie powierzchni, lokalizację w budynku; • karta dla komórek lokatorskich zawierająca m.in. rzut ogólny z numeracją, zestawienie powierzchni, lokalizację w budynku. 5.6. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlano – montażowych. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca opracował specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlano-montażowych zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego z uwzględnieniem warunków terenowych na budowie. Celem specyfikacji jest jednoznaczne określenie przedmiotu robót objętych dokumentacją projektową i jej konkretnymi rozwiązaniami pod kątem wymagań jakościowych i materiałowych, warunków i kolejności technologicznej wykonywania robót, ich elementów i etapów. 5.7. Kosztorys inwestorski Kosztorysy inwestorskie należy sporządzić zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonym w programie funkcjonalno – użytkowym. Kosztorysy inwestorskie należy sporządzić oddzielnie dla poszczególnych branż zgodnie z opracowanymi przedmiarami. 5.8. Przedmiary robót Przedmiar robót powinien stanowić opis robót w kolejności technologicznej ich wykonania oraz podstaw do ustalania jednostkowych nakładów rzeczowych z podaniem ilości jednostek przedmiarowych robót i obliczeń ich ilości na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlano – montażowych. Przedmiary robót należy sporządzić oddzielnie dla poszczególnych branż zgodnie z projektami wykonawczymi. 5.9. Inne wymagane opracowania: 5.8.1. Opracowania mieszkania dla niepełnosprawnych Dla każdego mieszkania dla osób z niepełnosprawnością wykonać oddzielne opracowanie pt. „przystosowanie mieszkania dla osoby niepełnosprawnej”. Opracowanie powinno zawierać rzut mieszkania w skali 1:50 we wszystkich branżach i opis techniczny zamontowanego wyposażenia i urządzeń. 5.8.2. Projekt identyfikacji wizualnej 5.10. Opracowania projektowe należy przekazać Zamawiającemu w następującej ilości egzemplarzy: • 2 egzemplarze opracowania wstępnego – koncepcji, • 4 egzemplarze projektu budowlanego, • 4 egzemplarzy projektów wykonawczych, • 2 egzemplarze specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, • 2 egzemplarze przedmiarów robót, • 2 egzemplarze kosztorysów inwestorskich, • 2 egzemplarze obliczeń sezonowego zapotrzebowania na ciepło, • 2 egzemplarze opracowania marketingowego, • 2 opracowania dot. mieszkań dla osób niepełnosprawnych • wizualizacje w formacie A3 Powyższe opracowania należy również przekazać w formie cyfrowej w oryginalnych formatach plików oraz w formacie pdf. Wizualizacje dodatkowo zapisać w formacie jpg i pdf. 6. ZAKRES UZGODNIEŃ Dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia od Wykonawcy wymaga się: • w trakcie prac projektowych dokonania roboczych uzgodnień z Zamawiającym na każdym etapie opracowania; • uzgodnienia dokumentacji projektowej ze wszystkimi instytucjami, wynikającymi ze specyfiki projektu, warunków technicznych przyłączenia i przebudowy, przepisów prawa i planu miejscowego i innych uwidocznionych w trakcie opracowania dokumentacji; • dokonania niezbędnych uzgodnień projektu budowlanego ze wszystkimi gestorami sieci; • uzgodnienia dokumentacji projektowej z rzeczoznawcą ds. p.poż., bhp i wymagań sanitarnych • każdy etap dokumentacji należy uzgodnić międzybranżowo na co potwierdzeniem należy stworzyć kartę uzgodnień międzybranżowych z oświadczeniem końcowym wszystkich członków zespołu branżowego co do wykonania koordynacji. Wszystkie oryginały uzgodnień i dokumentów należy umieścić w oddzielnej teczce i po zakończeniu prac projektowych przekazać Zamawiającemu. Zakres inwestycji obejmuje także zaprojektowanie przekładek sieci (w razie konieczności), przyłączy oraz infrastruktury technicznej. Dodatkowo należy przewidzieć plac zabaw dla dzieci, miejsca rekreacyjne oraz zadaszoną rowerownię. Obszar przewidziany pod zabudowę: powierzchnia terenu przeznaczonego pod inwestycję: ok. 11 841 m2 powierzchnia zabudowy: ok. 4 600 m2 Uwaga! Dopuszczalna tolerancja do projektowania +/- 5% przy zachowaniu wymagań opisanych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Rozwiązania kubaturowe budynku oraz powierzchnie użytkową mieszkań należy zaprojektować jako maksymalne – biorąc pod uwagę oczekiwania Zamawiającego, co do uzyskania min. 280 lokali mieszkalnych. Zasadnicze znaczenie dla Zamawiającego ma uzyskanie nowoczesnego budynku mieszkalnego z korzystnym układem funkcjonalnym, przy zachowaniu właściwych standardów dla tego typu obiektów, w szczególności standardu energetycznego, uwzględniających niskie koszty eksploatacji. 8. TERMINY WYKONANIA DOKUMENTACJI 8.1. Opracowanie wstępne – koncepcja – 45 dni od dnia podpisania umowy. 8.2. Projekty budowlane wraz z niezbędnymi uzgodnieniami i załącznikami niezbędnymi do przygotowania wniosku o pozwolenie na budowę wraz ze złożeniem wniosku – maksymalnie 180 dni od dnia podpisania umowy. 8.3. Pozostałe opracowania, projekty wykonawcze, przedmiary i kosztorysy – maksymalnie 270 dni od dnia podpisania umowy. Z opinii geologicznej wynika: 8. Podsumowanie i wnioski 8.1 Podłoże projektowanej inwestycji stanowić będzie czwartorzędowy kompleks utworów gliniastopiaszczystych. 8.2. W trakcie badań wykonanych w kwietniu 2019 r. na omawianym terenie nawiercono poziom wody, o zwierciadle naporowym na głębokości 3,64,4 m p.p.t. Zwierciadło stabilizuje się na głębokości 2,9-3,8 m p.p.t., tj. na rzędnej ok. 100,4-100,6 m n.p.m. Ponadto, w otworze numer 3 odnotowano sączenie na głębokości 3,2 m p.p.t. 8.3. Grunty zalegające w poziomie posadowienia projektowanych budynków stanowią nasypy piaszczystogruzowo-żużlowe. Grunty te stanowią mało korzystne warunki uniemożliwiając bezpośrednie posadowienie projektowanych budynków. Konieczne będzie ich usunięcie i zastąpienie warstwą nasypu budowlanego. Alternatywą dla wymiany gruntów słabonośnych jest zastosowanie posadowienia pośredniego lub wzmocnienie gruntu, na przykład poprzez wykonanie podatnych kolumn przemieszczeniowych. 8.4. Roboty ziemne i fundamentowe należy wykonywać zgodnie z normą PN-B-06050:1999 oraz wytycznymi podanymi w opracowaniu - Warunki techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, Część A, Zeszyt 1: Roboty ziemne (Ł. S., I TB, 2018). 8.5. Zgodnie z klasyfikacją przedstawioną w Rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych (Dz. U. z 2012 r. poz. 463) projektowane obiekty będą posadowione w złożonych warunkach gruntowych. Wstępnie inwestycję proponuje się zaliczyć do Il kategorii geotechnicznej. Wyjaśnienia z 22 marca 2023 r. Pytanie nr 1 Ze względu na skomplikowane warunki gruntowe na działce będzie konieczne wykonanie dokumentacji geologicznoinżynierskiej i zatwierdzenie jej przez Starostwo Powiatowe, co przekroczy czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie projektu budowlanego. Czy Zamawiający dopuszcza dostarczenia w/w opracowań w terminie do 5 miesięcy od zaakceptowania projektu koncepcyjnego przez Zamawiającego? Odp.: Zamawiający podtrzymuje postanowienia SWZ. Pytanie nr 3 Zwracamy się z prośbą sprostowanie zapisu w p. 5.1 dokumentu OPZ dotyczącego wykonania wstępnego planu zagospodarowania na mapie do celów projektowych. Ze względu na duży teren inwestycji geodeta może nie zdążyć z przygotowaniem mapy do celów projektowych w 45 dni. Czy Zamawiający w takim przypadku dopuszcza przygotowanie tego planu na mapie zasadniczej, albo na mapie po aktualizacji geodezyjnej, ale bez rejestracji jej w wydziale kartografii starostwa powiatowego? Odp.: Zamawiający dopuszcza, przy zachowaniu pozostałych wymagań określonych w SWZ. Pytanie nr 4 Zwracamy się z prośbą wyjaśnienie czy Zamawiający będzie wymagał na etapie projektu wykonawczego w ramach opracowań marketingowych przygotowania wizualizacji? Odp.: Zamawiający nie wymaga ww. materiałów marketingowych Informacja z otwarcia ofert: 1. Chapman Taylor International Services Sp. z o.o. Wartość brutto: 2 250 900 zł brutto 2. M. F. Pracownia Projektowa F-11 Wartość brutto: 2 509 200 zł brutto 3. TPF Sp. z o.o. Wartość brutto: 2 457 540,00 zł brutto 4. Marbud-Inwest Projektowanie i Realizacja Inwestycji B. S., W. Kostrowicki Spółka Jawna Wartość brutto: 1 881 900,00 zł brutto 5. GPVT Pracownia Architektoniczna s.c. T. B. G. P. GPVT Pracownia Architektoniczna T. B., Pracownia Architektoniczna G. P., Wartość brutto: 1 660 500,00 zł brutto 6. GRUPA MSP SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA Wartość brutto: 2 644 500,00 zł brutto 7. Pracownia Projektowania i Realizacji A.-Ż. s.c. Wartość brutto: 1 783 500,00 zł brutto 8. A-88 sp. z o.o. Wartość brutto: 1 714 620,00 zł brutto 9. SANECCY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ Wartość brutto: 2 324 700,00 zł brutto 10. SPÓŁDZIELNIA PRACY "INWESTPROJEKT ŚWIĘTOKRZYSKI" Wartość brutto: 1 476 000,00 zł brutto 11. Pas Projekt Sp. z o.o. Wartość brutto: 2 521 500,00 zł brutto Z oferty i złożonych na wezwanie zamawiającego podmiotowych środków dowodowych przystępującego wynika, że przystępujący zamierza skierować do realizacji zamówienia następujące osoby: G. L. – uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, przy czym ta osoba była wskazana także w ramach kryterium oceny ofert. W. L. – uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej G. U.-Ś. – uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych K. C. – uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. M. J. – uprawnienia do sporządzania projektów bez ograniczeń w zakresie budowli dróg i nawierzchni lotniskowychobejmującej również typowe przepusty i mosty W/w osoby posiadają doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowej w okresie ostatnich 5-ciu lat przed terminem składania ofert dla inwestycji wymienionych wyżej. W dniu 29 marca 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego w związku z tym, że cena całkowita jego oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10 ustawy, zamawiający żądał od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe, cena 1 476 000,00 zł brutto, zaoferowana przez wykonawcę, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Pouczenie: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na wykonawcy. Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną/kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny/kosztu tej oferty, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. W dniu 4 kwietnia 2023 r. przystępujący odpowiedział: 1. Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie obowiązujących przepisów: - oświadczamy, że będący w naszej dyspozycji zespół osób jest zatrudniony na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia oraz wykonuje czynności projektowe na podstawie umowy zlecenia ze stawką godzinową większą od minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów z dnia 10 października 2002r. Wartość ustalonej ceny za wykonanie w/w zamówienia publicznego uwzględnia wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wzrost minimalnej stawki godzinowej jakie dokonały się w ciągu ostatnich trzech lat. W trakcie sporządzania wyceny założono, iż obciążenie kluczowego personelu zaangażowanego w wykonywanie przedmiotu zamówienia, określone zostanie w zależności od bieżących potrzeb związanych z realizacją tego zamówienia. 2. Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie: - oświadczamy, że nie zatrudniamy osób małoletnich, stosujemy system jednakowego wynagrodzenia dla kobiet i mężczyzn za pracę jednakowej wartości (bez względu na rasę, wyznanie, poglądy polityczne, pochodzenie narodowe lub społeczne); - oświadczamy, iż uwzględniono w wycenie ubezpieczenie emerytalne, rentowe, ubezpieczenie w razie choroby i macierzyństwa oraz z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych oraz, że nie zalegamy z opłatami za w/w ubezpieczenia – załącznik, Ponadto na wyliczenie zaoferowanej ceny wpłynęły jeszcze następujące elementy: I. Zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług : - zarządzamy procesem świadczonych usług (czyli wykonywania dokumentacji projektowych budynków) poprzez : * wyznaczanie kierownika projektu, który przygotowuje plan realizacji danej usługi, * monitorowanie projektu - uzyskiwanie informacji na temat przebiegu usługi w danym czasie, * ewidencjonowanie czasu pracy - wszystkie osoby zaangażowane w projekt mają możliwość rejestrowania czasu pracy poświęconego na realizację przydzielonych im zadań. * rentowność projektu - ewidencja przychodów i kosztów związanych z realizacją projektu, w szczególności koszty osób zaangażowanych w projekt. II. Wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw i usług : 1. Posiadamy wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia tj. doświadczony zespół projektantów z wieloletnim doświadczeniem na stanowiskach głównych projektantów działających w zespołach branżowych w jednym miejscu pracy : * zespół trzech architektów – odpowiednio 32, 34 oraz 35 –letnie doświadczenie – załączniki, * projektant konstrukcji – 34-letnie doświadczenie – załącznik, * projektant sieci i instalacji sanitarnych – 28-letnie doświadczenie – załącznik, * projektant sieci i instalacji elektrycznych – 28-letnie doświadczenie – załącznik; * projektant branży drogowej – 31 –letnie doświadczenie - załącznik; 2. Struktura organizacyjna naszej firmy – posiadamy możliwość oszczędności w zakresie kosztów realizacji zamówienia : a) będący w naszej dyspozycji stały zespół osób zatrudnionych na umowę o pracę, który wspólnie realizuje konkretne zamówienia i który posiada wieloletnie doświadczenie we współpracy z Inwestorami sfery zamówień publicznych, b) kadra kierownicza, która wykonuje czynności projektowe na równi z innymi pracownikami w związku z posiadanymi uprawnieniami zawodowymi, którymi dysponują; 3. Korzystne okoliczności związane z zamówieniem: bliskość do siedziby zamawiającego co wiąże się z oszczędnością w kosztach dojazdu oraz oszczędnością czasu przeznaczanego na dojazd; 4. Nasze doświadczenie zawodowe - w swoim dorobku S.P.”Inwestprojekt Świętokrzyski” w Kielcach posiada wiele projektów dotyczących budynków mieszkalnych wielorodzinnych zaprojektowanych nie tylko w Kielcach i województwie świętokrzyskim, ale również na terenie innych województw (załączniki) np.: * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych w rejonie ul. Witosa, Kahla i Śliwy w Mielcu – załącznik, * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy 2 budynków mieszkalnych, wielorodzinnych przy ul. Hallera, Sikorskiego w Krośnie – załącznik, * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy 2 budynków mieszkalnych, wielorodzinnych z poddaszami użytkowymi na oś. Mazurskie w Mrągowie – załącznik, * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy zespołu 4 budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z usługami przy ul. Agatowej w Krakowie ( budowa 2-etapowa) – załączniki; 5. Naszą cenę oparliśmy o ceny dokumentacji projektowo - kosztorysowych podobnych prac projektowych tj. projektów wielobranżowych na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych w okresie ostatnich 3 lat w naszej firmie (ceny rynkowe za projekty dotyczące podobnych prac projektowych – nasza wiedza wynika ze stałego uczestnictwa w wielu przetargach); - w ostatnich 3 latach wykonaliśmy z należytą starannością i w terminie umownym wiele dokumentacji projektowych na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych za ceny podobne lub niższe od oferowanej przez nas ceny w przeliczeniu na 1m2 powierzchni użytkowej mieszkań, np: * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych w rejonie ul. Witosa, Kahla i Śliwy w Mielcu Powierzchnia użytkowa mieszkań – 11952,13m2. Wartość zamówienia – 479 700,00zł. Cena za 1m2 Pum = 479 700,00zł/11952,13m2 = 40,14zł/m2 Nasza oferta: Powierzchnia użytkowa mieszkań dla przedmiotowego budynku, wg załącznika nr1 do SWZ (opis przedmiotu zamówienia) – ok. 17 000,00m2 Nasza oferta cenowa – 1 476 000,00zł Cena za 1m2 Pum = 1 476 000,00 zł/17 000,00m2 = 86,82zł/m2 * dokumentacja projektowa wielobranżowa dla budynków 1a i 1b w “Zespole budynków mieszkalnych wielorodzinnych w rejonie ul. Hallera, Sikorskiego w Krośnie” Powierzchnia użytkowa mieszkań – 7283,58m2. Wartość zamówienia – 301.350,00zł. Cena za 1m2 Pum = 301.350,00zł/7283,58m2 = 41,37zł/m2 Nasza oferta: Cena za 1m2 Pum = 1 476 000,00 zł/17 000,00m2 = 86,82zł/m2 * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy 2 budynków mieszkalnych, wielorodzinnych z poddaszami użytkowymi na oś. Mazurskie w Mrągowie Powierzchnia użytkowa mieszkań – 3471,50m2. Wartość zamówienia – 270.600,00zł. Cena za 1m2 Pum = 270.600,00m2/3471,50 = 77,95zł/m2 Nasza oferta: Cena za 1m2 Pum = 1 476 000 zł/17 000,00m2 = 86,82zł/ W trakcie sporządzania wyceny wzięliśmy pod uwagę to, że do zaprojektowania jest tylko jeden budynek. III. Oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę: - wyposażenie naszej firmy w pełny osprzęt komputerowy najnowszego typu wraz z oprogramowaniem do projektowania i kosztorysowania. Wszystkie programy są legalne i posiadają ważne licencje do ich stosowania, są też na bieżąco aktualizowane. Dzięki temu oferujemy wykonanie usługi na najwyższym poziomie, zgodnie z nowoczesnymi trendami i nowatorskimi rozwiązaniami. Dlatego też nasze opracowania są oryginalne i unikatowe. - wybrane rozwiązania techniczne stosowane w tego typu pracach projektowych przez naszych projektantów, które są oszczędne i mniej pracochłonne. - uwzględniono wszystkie należne wykonawcy elementy wynagrodzenia wynikające z tytułu przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu zamówienia oraz wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie jakie poniesie wykonawca z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty. - w wycenie przedmiotu zamówienia uwzględniono wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wymaganych uzgodnień, opinii, pozwoleń i decyzji administracyjnych. IV. Zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska: - stosujemy drukowanie dwustronne co przyczynia się do oszczędności papieru, a przez co do mniejszej wycinki drzew, - prowadzimy system segregacji śmieci, - zużyte kardrige i tonery przekazujemy firmie sprzedającej w celu przygotowania ich do ponownego użycia, - posiadamy niskie koszty związane z drukowaniem i powielaniem dokumentacji projektowej (sprzęt, z którego korzystamy jest wydzierżawiony, ponosimy jedynie koszty za tonery, serwis jest w cenie dzierżawy). Podana przez nas cena prócz kosztów związanych z wykonaniem zadania, zakłada również marżę w kilkunastoprocentowej wysokości. TABELA KOSZTÓW: 1. Koszt wykonania mapy do celów projektowych oraz dokumentacji geologiczno – inżynierskiej 60.000,00 2. Inwentaryzacja istniejącej infrastruktury oraz zieleni 10.000,00 3. Koszt uzgodnień, opinii – stały zespół rzeczoznawców, ustalona stała stawka 15.000,00 4. Wynagrodzenie zespołu projektowego - wykonanie wielobranżowych projektów budowlanych, technicznych i wykonawczych wraz z projektami sieci, przyłączy i instalacji, wykonanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, sporządzenie informacji BIOZ 1.000.000,00 5. Sporządzenie przedmiarów robót i kosztorysów inwestorskich 20.000,00 6. Uzyskanie warunków przyłączenia do sieci oraz decyzji lokalizacji zjazdu 15.000,00 7. Sporządzenie charakterystyki energetycznej budynku 5.000,00 8. Opracowania marketingowe 30.000,00 9. Nadzór autorski 20.000,00 10. Koszty ogólne firmy 30.000,00 - utrzymanie pomieszczeń biurowych - amortyzacja sprzętu biurowego - tusze, tonery, papier - wynajem – brak kosztów – pom. własne 11. Przewidywany zysk 271.000,00 RAZEM: 1.476.000,00 Informujemy, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ, zaproponowana cena ofertowa jest realna i będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami SWZ. Zdajemy sobie sprawę, że cena oferty jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (jest niższa o 30,09%, w przeliczeniu kwotowym – cena oferty jest mniejsza od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o 1945,64zł – jest to kwota nieporównywalnie mała w stosunku do całości zamówienia). Nie odnosimy się do oferowanych cen przez innych uczestników postępowania przetargowego, gdyż uznajemy, że jest to prawo Zamawiającego, a ponadto nie znamy sposobu obliczania ceny przez oferentów. Załączył cztery referencje potwierdzające należyte wykonanie wcześniejszych zamówień, skany decyzji stwierdzających przygotowanie zawodowe personelu przystępującego i zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami. W dniu 16 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty nr 0027/PN.1.2023 (oferta nr 7 w rankingu) złożoną przez Pracownię Projektowania i Realizacji A.-Ż. s.c. z następującym uzasadnieniem Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy z uwagi na niezgodność z art. 63 ustawy. Przy podpisaniu ww. oferty zastosowano niewłaściwy rodzaj uwierzytelniania tj. podpis zaufany, gdzie zgodnie z wymogami określonymi w SWZ (stosownie dla postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej progu unijnego) „Oferta wraz z załącznikami musi zostać sporządzona w języku polskim, złożona w postaci elektronicznej oraz podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności.” Tym samym oferta, która została złożona bez opatrzenia właściwym podpisem elektronicznym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy z uwagi na niezgodność z art. 63 ustawy. Prezentacja prawidłowej według odwołującego kalkulacji ceny ofertowej: NADZÓR AUTORSKI Oferent nie przedstawił żadnej kalkulacji i metodologii wyliczenia pozycji nadzoru autorskiego z tabeli kosztów Poz. nr 9. Wartość przyjęta przez Oferenta nie została poparta jakimikolwiek dowodami i jest znacznie zaniżona. Biorąc pod uwagę opracowania branżowe m.in. Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych, Zasady Wyceny Prac Projektowych Stowarzyszenia Architektów Rzeczpospolitej Polski wartość nadzoru autorskiego w stosunku do wartości dokumentacji kształtuje się średnio na poziomie 10- 15%. W ofercie oferenta wartość nadzoru autorskiego stanowi zaledwie 1,37% zaoferowanej ceny za pozostałe prace. 20.000,00 zł brutto / 1.456.000,00 (zaoferowana cena pomniejszona o koszt nadzoru autorskiego) = 1,37%. Odwołujący pomija fakt, że w tabeli kosztów nie uwzględniono szeregu opracowań oraz koniecznych elementów do prawidłowej realizacji umowy, wówczas procentowy udział byłby jeszcze mniejszy. W celu udowodnienia, że przyjęta kwota na sprawowanie nadzoru autorskiego jest znacznie zaniżona i ma wpływ na zaoferowaną cenę odwołujący udowadnia poprzez następujące wyliczenia. OBLICZENIE WARTOŚCI NADZORU AUTORSKIEGO WEDŁUG ŚRODOWISKOWYCH ZASAD WYCENY PRAC PROJEKTOWYCH: Zgodnie z Środowiskowymi Zasadami Wyceny Prac Projektowych podrozdział 1.6 Nadzór autorski i nadzór inwestorski, wartość pobytu projektanta na budowie należy przyjmować ze wzoru punkt 1.3.7 podpunkt 3) – za nadzór zamiejscowy przy odległości 100 do 200km (odległość miejsca inwestycji do siedziby oferenta to około 170km) jako 30 j.n.p X 1,9 X S (gzie S jest stawką waloryzowaną corocznie przez Izbę Projektowania Budowlanego i wynosi 25,32zł na rok 2023). Zgodnie z powyższym wzorem wartość pobytu jednego projektanta wyniesie 30 j.n.p X 1,9 x 25,32zł = 1443,24zł + VAT. Przy udziale w pobycie na całego wielobranżowego budowie zespołu Projektantów łączna kwota za jeden pobyt będzie wynosiła: 1443,24 zł + VAT X 5 = 1443,24 X 1,23 X 5 = 8875,93zł brutto Powyższe wskazuje, że przewidziana kwota na nadzór autorski w wysokości 20.000,00 zł brutto jest znacznie zaniżona. Przy tak skomplikowanej inwestycji jaką jest budowa budynków wielorodzinnych o powierzchni użytkowej mieszkań w ilości ok 17.000m2 należy przyjąć, że realizacja prac budowlanych będzie trwała od 18 do 24 miesięcy. Przyjmując nawet minimalną ilość pobytów (wizyta na budowie co 2 tygodnie zespołu projektowego) ilość nadzorów autorskich w postaci samych wizyt wyniesie najmniej 36. Wobec powyższego wartość nadzoru autorskiego w formie samych wizyt wyniosłaby: 8875,93zł brutto X 36 = 319.533,40 zł brutto. Biorąc pod uwagę, że prace na budowie odbywają się w sposób gdzie w danym momencie realizowane są elementy w 3-4 branżach i przyjmując, że w nadzorach autorskich na pobytach uczestniczy 3 z 5 projektantów minimalna kwota przeznaczona na nadzór autorski w postaci wizyt na budowie wyniosłaby: 319.533,40zł brutto x 3/5 projektantów = 319.533,40zł brutto x0,6 = 2 135 720,09 zł brutto. Powyższe wyliczenie dotyczy jedynie wizyt na budowie: Nadzór autorski § 13 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy „niezwłocznego przyjazdu na teren budowy (nie później niż do 3 dni od daty otrzymania wezwania)” i nie obejmuje pozostałych obowiązków umownych Nadzór autorski § 13 ust. 1 pkt 2) do 7) wzoru umowy: 2) opiniowania zgodności projektów wykonawczych, technologicznych i zamiennych wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie zgodności z Dokumentacją projektową 3) niezwłocznego wykonywania niezbędnych projektów zamiennych, poprawek i uzupełnień w dokumentacji projektowej, 4) wyjaśniania wątpliwości i udzielania wyjaśnień dotyczących rozwiązań zawartych w przedmiocie Umowy podczas realizacji robót, 5) analizowania wniosków o zmianę rozwiązań i roszczeń Wykonawcy robót związanych z dokumentacją projektową, w tym: określania przyczyn proponowanych zmian; określania zakres wprowadzanych zmian (istotna/nie istotna zmiana zatwierdzonego projektu budowlanego); opiniowania parametrów ujętych w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, 6) doradzania w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy, objętych regulacjami przepisów prawa na podstawie których przygotowano przedmiot umowy, 7) pisemnego potwierdzania kwalifikacji zmiany zgodnie z art. 36a ustawy Prawo Budowlane oraz w dzienniku budowy, w ciągu 5 dni od przedłożenia rozwiązań jednak nie później niż dzień przed rozpoczęciem realizacji robót zamiennych, 8) uczestniczenia w postępowaniu zmierzającym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w szczególności w zakresie autoryzacji zmian w dokumentacji powykonawczej, Należy podkreślić, że do powyższej kwoty należałoby doliczyć kolejne koszty m.in. kilkaset roboczogodzin pracy zespołu projektowego w biurze. Powyższe jasno wskazuje, że brak jakiejkolwiek kalkulacji kwoty pozycji 9 Nadzoru autorskiego przez oferenta wskazuje na błędne skalkulowanie oferty, a przewidziana kwota w wysokości 20.000zł brutto jest zaniżona o ponad 200.000,00zł brutto i wystarczy na 2 pobyty na budowie z przewidywanych 36. OBLICZENIE WARTOŚCI NADZORU AUTORSKIEGO WEDŁUG OBOWIĄZUJĄCYCH STAWEK WYNAGRODZENIA PROJEKTANTÓW – MEDIANA WYNAGRODZEŃ: Zgodnie z załączonymi dowodami – mediany wynagrodzeń Specjalistów na stanowiskach koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia pochodzących z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń – styczeń 2023. Średnie koszty zatrudnienia uwzględniające koszty ponoszone przez pracodawcę będą kształtowały się u oferenta na następującym poziomie: Kierownik Projektu – 10020,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% =12072,10 zł Konstruktor – 8610,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% =10373,33 zł Projektant instalacji sanitarnych- – 8690,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% =10469,71 zł Projektant instalacji elektrycznych- – 8730,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% = 10517,90 zł Projektant drogowy – 8000,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% = 9638,40zł Asystent projektanta – 5040,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% = 6072,19zł W celu wyliczenia kosztu jednej wizyty zespołu projektowego na budowie należy przyjąć koszt: wynagrodzenia pracowników w czasie trwania wizyty+ koszty dojazdu + koszty wynagrodzenia pracowników konieczne do wprowadzenia ewentualnych zmian w dokumentacji w biurze. Zgodnie z przedstawionym dowodem odległość miejsca budowy od siedziby Oferenta wynosi około 170km, a czas dojazdu to około 2godziny. Przy uwzględnieniu koniecznego czasu pobytu na budowie, przyjęto 4godziny oraz czas zespołu projektowego konieczny na wprowadzanie ewentualnych uszczegółowień lub rozwiązań zamiennych po pobycie w czasie 8 godzin po każdej wizycie, łączny czas konieczny do kalkulacji 1 nadzoru autorskiego to 16 godzin każdego z projektantów. Koszty zatrudnienia związane z jednym nadzorem wynoszą: [12072,10 zł + 10373,33 zł +10469,71zł + 10517,90 zł + 9638,40zł (łączny koszt wynagrodzenia zespołu projektowego zgodnie z medianą wynagrodzeń)] X 16godzin (czas potrzebny na 1 nadzór) / 168 (średnia ilość godzin pracy w miesiącu) = 53071,44zł X 16h / 168h = 5054,42 zł Koszty dojazdu przyjmując łącznie 340km (w obie strony od siedziby Oferenta do miejsca budowy) x koszt paliwa (przyjęto 8l na 100km) X cena paliwa (zgodnie z załączonymi dowodami kształtowania się cen paliw w Polsce dla województwa świętokrzyskiego 6,78zł brutto) wyniesie: 340km X 8l/100km X6,78zł brutto = 184,42zł brutto Zgodnie z powyższym łączny koszt 1 nadzoru autorskiego (wizyta, przejazd i prace projektowe) wyniesie: 5054,42 zł (łączny koszt wynagrodzenia zespołu projektowego w czasie 16godzin) X 1,23 (obowiązująca stawka podatku VAT) + 184,42zł brutto (koszt dojazdu) = 6390,29 zł brutto Powyższe wskazuje, że przewidziana kwota na nadzór autorski w wysokości 20.000,00 zł brutto jest znacznie zaniżona. Przy tak skomplikowanej inwestycji jaką jest budowa budynków wielorodzinnych o powierzchni użytkowej mieszkań w ilości ok 17.000m2 należy przyjąć, że realizacja prac budowlanych będzie trwała od 18 do 24 miesięcy. Przyjmując nawet minimalną ilość pobytów (wizyta na budowie co 2 tygodnie zespołu projektowego) ilość nadzorów autorskich w postaci samych wizyt wyniesie najmniej 36. Wobec powyższego wartość nadzoru autorskiego w formie samych wizyt wyniosłaby: 6390,29 zł brutto (całkowity koszt jednego nadzoru) X 36 (przewidywana ilość nadzorów)= 230.050,44zł brutto. Przy uwzględnieniu jednoczesności trwania prac w trakcie procesu budowlanego można założyć, że kwota będzie niższa o około 30-40% i wyniesie minimum: 230.050,44zł brutto x0,6 = 138.030,26zł brutto Powyższe jasno wskazuje, że brak jakiejkolwiek kalkulacji i metodologii wyliczenia kwoty pozycji 9 Nadzoru autorskiego wskazuje na błędne skalkulowanie oferty, a przewidziana kwota w wysokości 20.000zł brutto jest zaniżona o minimum 120.000,00zł brutto do 210.000,00zł i wystarczy na maksymalnie 3 pobyty na budowie z przewidywanych 36. OPRACOWANIE WSTĘPNE KONCEPCJA Oferent nie uwzględnił w swojej wycenie kluczowego elementu zamówienia zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia punkt 5 OPZ: - etap 5.1- opracowanie wstępne – koncepcja. Biorąc pod uwagę opracowania branżowe m.in. Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych, Zasady Wyceny Prac Projektowych Stowarzyszenia Architektów Rzeczpospolitej Polski wartość koncepcji w całości dokumentacji to około 10 do 20%. Ze względu na brak w tabeli kosztów tak kluczowego elementu, który jest wprost wymieniony we wzorze umowy i Opisie przedmiotu zamówienia należy wskazać, że zaoferowana cena jest rażąco niską. W celu obliczenia wartości koncepcji w całości dokumentacji projektowej Odwołujący udowadnia obliczeniami wartość nieprzewidzianego kosztu koncepcji według oferty Oferenta. Wartość samej dokumentacji projektowej budowlano – wykonawczej , na którą składają się pozycje z wyjaśnień Oferenta dotyczących rażąco niskiej ceny bez nadzoru autorskiego: Pozycja 1, Pozycja 2, Pozycja 3, Pozycja 4, pozycja 5, pozycja 6, pozycja 7, pozycja 8 + proporcjonalny udział zysku oraz koszty przypadające na powyższe elementy = 60.000,00zł + 10.000,00zł + 15.000,00zł + 1.000.000,00zł + 20.000,00zł +15.000,00zł + 5.000,00zł + [(271.000,00zł +30.000,00zł) X + 30.000,00zł (1.155.000zł/1.175.000,00zł)=1.450.876,59zł brutto Y - Wartość całej dokumentacji projektowej składającej się z dokumentacji budowlano wykonawczej i wycenionej koncepcji wyniosłaby wówczas w ofercie oferenta : Y = 1.450.876,59zł brutto + 10%Y 9/10 Y = 1.450.876,59zł brutto Y = 1.612.085,10zł A wartość samej koncepcji gdyby była wyceniona 10% z kwoty 1.612.085,10zł = 161.208,51zł brutto Brak wyceny Koncepcji – kluczowego elementu, za który Zamawiający zgodnie z umową zapłaci 45% wartości wynagrodzenia dowodzi, że Zaoferowana cena jest rażąco niska. DOJAZD DO ZAMAWIAJĄCEGO W swoich wyjaśnieniach oferent błędnie założył i wskazuje na bliskość siedziby Zamawiającego jako korzystny czynnik w złożonej ofercie w punkcie II ppkt 3. „Korzystne okoliczności związane z zamówieniem: bliskość do siedziby Zamawiającego co wiąże się z oszczędnością w kosztach dojazdu oraz oszczędnością czasu przeznaczanego na dojazd” W pierwszej kolejności należy wskazać, że oferent w swojej wycenie w ogóle nie uwzględnił kosztów dojazdu, kosztów posiadania bądź najmu środków transportu. Ponadto twierdzenie, że bliskość siedziby Zamawiającego jest czynnikiem sprzyjającym jest błędne. Należy podkreślić, że wśród 11 ofert złożonych w postępowaniu (w tym 1 oferta należąca do oferenta) aż 6 jest z samej Warszawy bądź okolic. Powyższe stanowi 60% ofert konkurencyjnych. NA dowód powyższego odwołujący przedstawia dowody w postaci map dojazdu Oferenta oraz kilku innych wybranych ofert, z których wynika, że oferent ma około 170-216km na dojazd, a pozostali 20 do 40km. Powyższe jasno wskazuje, że nie stanowi to okoliczności sprzyjającej, a wręcz przeciwnie. Ponadto w kalkulacji kosztów brak uwzględnienia kosztów dojazdów które wyniosłyby w powyższym przypadku: Koszty dojazdu przyjmując łącznie 340km (w obie strony od siedziby Oferenta do miejsca budowy) x koszt paliwa (przyjęto 8l na 100km) X cena paliwa (zgodnie z załączonymi dowodami kształtowania się cen paliw w Polsce dla województwa świętokrzyskiego 6,78zł brutto) wyniesie: 340km X 8l/100km X6,78zł brutto = 184,42zł brutto za jeden dojazd W przypadku uwzględniania kosztów dojazdu w trakcie 9 miesięcy (minimum 2x w miesiącu) koszty dojazdu wyniosłyby 184,42zł brutto X 18 =3319,56zł brutto + koszty amortyzacji pojazdu, serwisu, najmu, które są niewspółmiernie wysokie. ZABEZPIECZENIE NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY Oferent nie uwzględnił kosztu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowiony umownie na 5% wartości umowy zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia Rozdział III punkt 6. „Od wykonawcy, którego o…

…Sygn. akt: KIO 1326/25 WYROK Warszawa, 24 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej7 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę A&K KONSTRUKCJE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomi pod numerem 173A (06500 Mława) w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Ciechanowski – Starostwo Powiatowe w Ciechanowie z siedzibą w Ciechanowie przy ul. 17 Stycznia 7 (06-400 Ciechanów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Włod-Bud-Dachy 2” z siedzibą ​ Gostominie pod numerem 38 (06-456 Ojrzeń) w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A&K KONSTRUKCJE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomi i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy A&K KONSTRUKCJE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomi na rzecz zamawiającego Powiatu Ciechanowskiego – Starostwa Powiatowego w Ciechanowiekwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1326/25 Uzasadnie nie Powiat Ciechanowski – Starostwo Powiatowe w Ciechanowie zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn. Rozbudowa i przebudowa Centrum Kultury i Sztuki w Ciechanowie – etap IIo numerze: W RI-ZP. 272.3.1.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 lutego 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00087994/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 7 kwietnia 2025 r. wykonawca A&K KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Łomi(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy P.W. działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”, pomimo tego, że oferta ta została złożona przez wykonawcę„ który nie spełnia warunków udziału w postepowaniu i złożona przez niego oferta powinna być przez zamawiającego odrzucona - względnie; - zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego do Urzędu Miasta w Mławie z żądaniem przedstawienia istotnych dla oceny spełnienia przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2” warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt II.7.4.a) SW Z, w sytuacji gdy ze względu na istotne wątpliwości co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę zamawiający miał obowiązek zastosować ten przepis, albowiem ze złożonych dokumentów przez P.W. – podmiotowych środków dowodowych – oraz wyjaśnień, nie wynikało, że spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu; - wyborze w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2”, pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona ze względu na to, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; - zaniechaniu wybrania jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; - prowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło zamawiającego do błędnej oceny oferty P.W. i uznania, że wykonawca też spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy tymczasem złożona przez tego wykonawcę oferta zasługiwała na odrzucenie. Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2” wsytuacji, gdy oferta została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i złożona przez niego oferta powinna być przez zamawiającego odrzucona; 2) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez uznanie, że złożone 25 marca 2025 r. wyjaśnienia wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2” w odniesieniu do zgłoszonych przez zamawiającego wątpliwości w zakresie spełniania przez P.W. określonego w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4 lit a) SW Z warunku udziału w postępowaniu potwierdziły, że wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu pomimo tego, że wyjaśnienia te były niekompletne i lakoniczne i zamawiający nie miał podstaw do uznania w oparciu o ich treść i treść dołączonego do pisma ww. wykonawcy oświadczenia, że wykonawca P.W. wykazał spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia; 3) § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej jako: „Rozporządzenie”) przez zaniechanie jego zastosowania, względnie błędną wykładnię i​ pominięcie na etapie dokonywania oceny spełnienia przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W. „WŁOD-BUD-DACHY 2” warunku udziału w postępowaniu; 4) art. 128 ust. 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie zwrócenia się przez zamawiającego do Urzędu Miasta w Mławie z żądaniem przedstawienia istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”warunku udziału w postępowaniu z pkt II.7.4.a) SW Z informacji i danych, w sytuacji gdy ze względu na istotne wątpliwości co do spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę zamawiający miał obowiązek zastosować ten art. 128 ust. 5 Pzp, albowiem ze złożonych przez ww. wykonawcę dokumentów – podmiotowych środków dowodowych – oraz wyjaśnień nie wynikało, aby przedsiębiorca P.W. wykazał spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu; 5) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z 266 Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, albowiem wykonawca ten nie spełniał określonego w pkt II.7.4.a) SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia; 6 ) art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 17 ust. 3 Pzp przez prowadzenie przez zamawiającego postępowania w sposób prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy tak sformułowanych zarzutach odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „WŁOD-BUD-DACHY 2”; - nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego; - ewentualnie nakazanie zamawiającemu zwrócenie się do Urzędu Miasta w Mławie z​ żądaniem przedstawienia istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”warunku udziału w postępowaniu z pkt II.7.4.a) SW Z, a mianowicie udzielenie informacji, które objęte umową, jaka została zawarta 20 czerwca 2022 r., nr umowy: Wl.272.14.2022 pomiędzy Miastem Mława, a konsorcjum firm w składzie: (i) P.W. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą: „W ŁOD-BUD-DACHY 2” – lider konsorcjum; oraz (ii) P.W. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą: Przedsiębiorstwo Instalacyjno — Sanitarną (dalej: Konsorcjum) roboty budowlane zostały wykonane bezpośrednio przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2” , jako lidera konsorcjum i jaką wartość przedstawiały; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym również uzasadnionymi kosztami odwołującego związanymi z udziałem w postępowaniu odwoławczym pełnomocnika procesowego w kwocie 3 600 złotych. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Ponadto oferta odwołującego została złożona zgodnie z​ wymaganiami zamawiającego, natomiast oferta złożona przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym, gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy i odrzucił ofertę ww. wykonawcy, to oferta odwołującego powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia, co oznacza, że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zaistniała możliwość powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem niezgodne z prawem czynności i​ zaniechania zamawiającego, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, w sytuacji gdy jego oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że oczywistym jest, że pomiędzy działaniami i​ zaniechaniami zamawiającego, a potencjalną szkodą odwołującego występuje adekwatny związek przyczynowy, a odwołujący był uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej i wniesienia przedmiotowego odwołania. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Włod-Bud-Dachy 2” z siedzibą w Gostominie. 17 kwietnia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienia złożył do akt sprawy pismo procesowe wraz z załącznikami, zawierające stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. 18 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Włod-Bud-Dachy 2” z siedzibą w Gostominie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 15 kwietnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego w tym złożony wraz z ofertą wykaz wykonywanych robót budowlanych (sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z) oraz poświadczenie wystawione przez Urząd Miejski w Mławie z 15 stycznia 2024 r. i uzupełnienie poświadczenia z 8 sierpnia 2024 r.; - wezwanie z 11 marca 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu wykonywanych robót budowlanych; - odpowiedź z 14 marca 2025 r. złożoną przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w tym załączone do tej odpowiedzi uzupełnienie poświadczenia z 12 marca 2025 r. wystawione przez Urząd Miejski w Mławie; - wezwanie z 21 marca 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp dotyczące wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych; - wyjaśnienia z 25 marca 2025 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie wraz z załącznikiem do tych wyjaśnień w postaci oświadczenia z​ 24 marca 2025 r. członków konsorcjum realizującego referencyjne zamówienie dla Miasta Mława; - informację o wyborze oferty z 31 marca 2025 r.; 2) dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego: - potwierdzenie zapłaty kwoty 1 448 833,75 zł tytułem należytego wykonania umowy; - formularz ofertowy; - oświadczenie z 24 marca 2025 r.; - zestawienie kosztorysów ofertowych; - kosztorys ofertowy instalacje c.o., wod-kan., p. poż.; - kosztorys ofertowy wentylacja; - kosztorys ofertowy roboty rozbiórkowe, budowlane; - kosztorys ofertowy wyposażenie wnętrz; - kosztorys ofertowy multimedia; - kosztorys ofertowy elektryczne stałoprądowe; - dziennik budowy tom I i II; 3) dokumenty złożone na posiedzeniu i rozprawie przez odwołującego: - pismo Urzędu Miejskiego w Mławie z 16 kwietnia 2025 r. stanowiące odpowiedź na wniosek odwołującego z 7 kwietnia 2025 r. o udostępnienie informacji publicznej; - oświadczenie konsorcjum, w którym brał udział przystępujący w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Mława; - umowę konsorcjum z 27 kwietnia 2022 r. zawartą pomiędzy przystępującym a P.W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Sanitarne P.W.” z siedzibą w Ciechanowie; - kosztorys ofertowy dotyczący zadania nr 2 w ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Urzędu Miejskiego w Mławie, który obejmował termomodernizację budynku miejskiej biblioteki publicznej i muzeum. Izba ustaliła co następuje W rozdziale II pkt 7.4.a) SWZ zamawiający wskazał następujący warunek udziału ​ postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: w Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał (jako lider konsorcjum / generalny wykonawca robót budowlanych) zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie / rozbudowie / przebudowie/ nadbudowie budynku użyteczności publicznej pełniącego funkcję kina / teatru / domu kultury / sali kinowej wielofunkcyjnej, obejmująca wykonanie dwóch sal, w tym: - jednej Sali widowiskowo – kinowej o liczbie widzów nie mniejszej niż 220, w tym miejsca dla niepełnosprawnych, system mechaniki scenicznej i oświetlenia - jednej Sali kinowej / ogólnego przeznaczenia o wartości całego zadania minimum 15 000 000,00 zł brutto (słownie: piętnaście milionów złotych 00/100) W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Oferty złożyli odwołujący i przystępujący. Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz wykonywanych robót budowlanych (sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z) oraz poświadczenie wystawione przez Urząd Miejski w Mławie z 15 stycznia 2024 r. i uzupełnienie poświadczenia z 8 sierpnia 2024 r. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7.4.a) SW Z przystępujący w wykazie wykonanych robót budowalnych wskazał wykonanie umowy, jaka została zawarta 20 czerwca 2022 r., nr umowy: Wl.272.14.2022 pomiędzy Miastem Mława, a konsorcjum w składzie: (i) przystępujący oraz P.W. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą „Przedsiębiorstwo Instalacyjno — Sanitarne”. Umowa ta została zawarta w wyniku wyboru oferty ww. konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa i modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zawkrzeńskiej ​ Mławie. w Pismem z 11 marca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia złożonych, podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu wykonywanych robót budowalnych. W treści wezwania zamawiający wskazał Referencje, odnośnie zadania nr I pn.: przebudowa, nadbudowa i rozbudowa Miejskiego Domu Kultury ​ Mławie, nie zawierają informacji dotyczących: ilości sal zrealizowanych w ramach inwestycji, funkcjonalnego w przeznaczenia tych sal oraz przewidzianej liczby widzów wraz z informacją o​ miejscach dla osób niepełnosprawnych w sali widowiskowo – kinowej. Na potwierdzenie spełniania warunku określonego w SW Z w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4 lit a) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dowodów określających czy roboty zostały wykonane należycie (referencje lub inne dokumenty). Przystępujący odpowiedział na powyżej wskazane wezwanie pismem z 14 marca 2025 r. Do ww. pisma przystępujący załączył uzupełnienie poświadczenia z 12 marca 2025 r. wystawione przez Urząd Miejski w Mławie. Pismem z 21 marca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, do wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych. ​ treści wezwania zamawiający wskazał m. in: W Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania/potwierdzenia realnego udziału Lidera Konsorcjum: „W LOD-BUDDACHY 2” P.W. w realizacji inwestycji pn.: „Budowa i modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zakrzeńskiej ​ Mławie”. w Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 25 marca 2025 r. ​W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał w nawiązaniu do otrzymanego w dniu 21.03.2025r. wezwania do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych dotyczących postępowania pn.: „Rozbudowa i przebudowa Centrum Kultury i Sztuki ​ Ciechanowie – II etap” o numerze postępowania W RI-ZP.272.3.1.2025, firma „W ŁOD-BUD DACHY 2” P.W. przesyła w w załączeniu oświadczenie w zakresie wykazania i​ potwierdzenia realnego udziału jako Lider Konsorcjum w realizacji inwestycji pn.: „Budowa i​ modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zakrzeńskiej ​ Mławie”. Do wyjaśnień przystępujący załączył oświadczenie z 24 marca 2025 r. członków konsorcjum realizującego w referencyjne zamówienie dla Miasta Mława. 31 marca 2025 r. zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jak wynikało z tej informacji, zamawiający jako najkorzystniejsza ofertę wybrał ofertę przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących rozpoznanych zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 128 ust. 4 i 5 Pzp – 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.; - § 9 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia – Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie ​ realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: w 1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 17 ust. 2 i 3 Pzp – 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu odnosiły się de facto do twierdzenia odwołującego wskazującego, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7.4.a) SW Z, ponieważ jako lider konsorcjum na referencyjnym zamówieniu, nie wykonał bezpośrednio roboty budowlanej w określnym przez zamawiającego wymiarze, wartości i zakresie. Tym samym w pierwszej kolejności należało zwrócić uwagę na treść tego warunku. W ocenie składu orzekającego przedmiotowy warunek udziału ​ postępowaniu był dosyć rozbudowany tj. zawierał szereg wymogów, ale ostatecznie nie wpływało to na jego w przejrzystość, przez co można było uznać, że był on jednoznaczny. ​W dalszej kolejności Izba uznała, że kluczowe znaczenie miał fragment ww. warunku udziału w postępowaniu, który wyraźnie wskazywał na doświadczenie w ukończeniu jednej roboty budowlanej jako lider konsorcjum / generalny wykonawca robót budowlanych. Przystępujący w złożonym wykazie wykonywanych robót wskazał robotę budowlaną pn. Budowa i​ modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zawkrzeńskiej ​ Mławie, która została wykonana na rzecz Miasta Mława. Co istotne okolicznością bezsporną było, że przystępujący w wykonał ww. robotę budowlaną w konsorcjum z innym podmiotem i był liderem tego konsorcjum. W związku z tym nie mogło być żadnych wątpliwości, że przystępujący spełnił jeden z wymogów wskazanych w warunku, ponieważ jako lider konsorcjum ukończył robotę budowlaną, która spełniła ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Poza tym przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu wskazywał na wartość całego zadania, która miała potwierdzić jego spełnienie, i która została określona na minimum 15 000 000,00 zł brutto. Warto było w tym miejscu podkreślić, że warunek udziału w postępowaniu odnosił się do wartości całego zadania, a nie do prac zrealizowanych przez wykonawcę składającego ofertę. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych robót budowlanych podał wartość wykonanych robót budowlanych na referencyjnej inwestycji, wskazując kwotę 28 976 674,97 zł brutto. Kwota ta została potwierdzona w poświadczeniach złożonych wraz z wykazem robót. Poświadczenia te pochodziły od podmiotu na rzecz, którego wykonana została referencyjna inwestycje i zostały wystawione 15 stycznia 2024 r. i 8 sierpnia 2024 r. Ponadto odwołujący nie kwestionował wartości całości prac wykonanych na ww. zadaniu. Dodatkowo zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu użył sformułowania dotyczącego doświadczenia w ukończeniu co najmniej jednej roboty budowlanej, jako lider konsorcjum / generalny wykonawca robót budowlanych. Zgodnie z wyjaśnieniem podanym w Wielkim słowniku języka polskiego, dostępnym na stronie ukończyć oznacza tyle co doprowadzić dane działanie do końca, przez co wykonawca nie musiał wykonać samodzielnie wszystkich prac wchodzących w skład zadania wskazanego w celu spełnienia warunku. Skład orzekający uznał, że dla zamawiającego, najistotniejszym elementem przy sformułowanym w SW Z warunku, była zdolność organizacyjna wykonania zamówienia, a fakt bezpośredniego wykonywania prac miał drugorzędne znaczenie. Tym samym Izba nie miała wątpliwości, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu kwestionowany przez odwołującego, ponieważ legitymował się doświadczeniem jako lider konsorcjum w ukończeniu jednej roboty budowlanej obejmującej wymogi określone w treści tego warunku, a wartość całego zadania wynosiła minimum 15 000 000,00 zł brutto. W ocenie składu orzekającego już z powyżej opisanych względów odwołanie podlegało oddaleniu, jednakże odwołujący w swojej argumentacji wskazywał, że przystępujący nie spełnił ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie potwierdził w żaden sposób tego, że jako lider konsorcjum wykonał bezpośrednio wymaganą w określonym przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu robotę budowlaną (tak co do jej wymiaru i​ charakteru, jak i wartości tej roboty). Dodatkowo odwołujący podnosił, że przystępujący nie uczestniczył bezpośrednio przy realizacji robót budowlano montażowych, a jedynie je koordynował. Izba uznała, że interpretacja treści warunku udziału w postepowaniu dokonana przez odwołującego była nieprawidłowa, ponieważ – jak wskazano powyżej – warunek ten odnosił się do doświadczenia wykonawcy jako lidera konsorcjum lub generalnego wykonawcy robót budowlanych w ukończeniu jednej roboty o określonych wymaganiach i podanej wartości całego zadania. Zamawiający w treści przedmiotowego warunku nie wskazywał, że wymogi składające się na warunek miał bezpośrednio wykonać lider konsorcjum. Przy czym nawet jeśli uznać, że dokonana przez odwołującego interpretacja warunku udziału w postępowaniu, była prawidłowa to i tak nie mogła ona doprowadzić do uwzględnienia odwołania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na okoliczność wezwania przystępującego do wyjaśnień ​ trybie art. 128 ust. 4 Pzp (wezwanie z 21 marca 2025 r.). W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący złożył w oświadczenie z 24 marca 2025 r. podpisane przez obydwu członków konsorcjum, zawierające szczegółowy wykaz prac budowlanych w ramach realizacji zamówienia. Z oświadczenia tego wynikało jednoznaczne stwierdzenie, że przystępujący jako lider konsorcjum koordynował i brał udział we wszystkich wykonywanych robotach budowlanomontażowych (wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu odwołania), a ich wartość przekroczyła kwotę 15 300 000,00 zł. Izba nie znalazła przy tym powodów, aby pominąć złożone przez przystępującego oświadczenie z 24 marca 2025 r. Skład orzekający zwrócił uwagę, że przystępujący złożył wraz z wykazem robót dwa poświadczenia (z 15 stycznia 2024 r. i 8 sierpnia 2024 r.), następnie w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył kolejne poświadczenie (z 12 marca 2025 r.). Wszystkie trzy poświadczenia wyraźnie wskazywały, że umowa dotycząca zadania referencyjnego została należycie zrealizowana. Oświadczenie z 24 marca 2025 r. w żaden sposób nie było sprzeczne ze złożonymi poświadczeniami. Poza tym nie mogło być uznane za niewystarczające tylko dlatego, że podpisał je przystępujący. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że oświadczenie to podpisali przedstawiciele obu podmiotów wchodzących w skład konsorcjum realizującego zadanie na rzecz Miasta Mława. Tym samym fakt złożenia podpisu pod tym oświadczeniem przez przystępującego nie mógł budzić wątpliwości. Dodatkowo odwołujący zdawał się nie zauważyć, że podpis na oświadczeniu z 24 marca 2025 r. złożył również parter konsorcjum, ​ którego skład wchodził przystępujący. W konsekwencji partner konsorcjum przystępującego potwierdził zakres w zrealizowanych przez przystępującego prac na zadaniu wykonanym dla Miasta Mława. Odwołujący natomiast chcąc podważyć czy też zakwestionować powyżej wskazane oświadczenie powinien złożyć odpowiednie ku temu dowody. Tymczasem złożone przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie dowody w żaden sposób nie potwierdziły jego stanowiska i nie mogły doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Pismo Urzędu Miejskiego ​ Mławie z 16 kwietnia 2025 r. stanowiące odpowiedź na wniosek odwołującego z 7 kwietnia 2025 r. o udostępnienie w informacji publicznej potwierdzało, że przystępujący na referencyjnym zadaniu zrealizował roboty z branży ogólnobudowlanej, natomiast w żaden sposób nie podważyło oświadczenia z 24 mara 2025 r. Oświadczenie konsorcjum, w którym brał udział przystępujący w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Mława potwierdzało, że przystępujący jako lider konsorcjum zadeklarował wykonanie robót z branży budowlanej, a​ partner konsorcjum robót z branży sanitarnej i elektrycznej. Umowa konsorcjum z 27 kwietnia 2022 r. zawarta pomiędzy przystępującym a P.W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo InstalacyjnoSanitarne P.W.” z siedzibą w Ciechanowie, również potwierdzała dokonany pomiędzy konsorcjantami podział prac na inwestycji. Złożony na rozprawie kosztorys ofertowy okazał się nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, ponieważ dotyczył zadania nr 2 w ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Miasta Mława, obejmującego termomodernizację budynku miejskiej biblioteki publicznej i muzeum. Co więcej jako wykonawca w tym kosztorysie został wskazany przystępujący, zatem jeśli dowód ten miał cokolwiek przydanego na potrzeby rozstrzygnięcia potwierdzać, to raczej potwierdzał argumentację przystępującego. Na marginesie w kontekście dowodów Izba uznała, że na uwagę zasługiwały dowody przedstawione przez przystępującego (załączone do pisma procesowego z 17 kwietnia 2025 r.), które ostatecznie potwierdziły niezasadność argumentacji odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 647/25 WYROK Warszawa, 14 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę CPD System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce, ul. Skorupki 13 (odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, ul. Szamocka 3, 5 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego zaniechania wezwania wykonawcy Jacka Zimnego prowadzącego działalność pod firmą L.I. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy co do podziału robót budowalnych pomiędzy Login IT, a Level 340 sp. z o.o. w referencyjnym zadaniu Wykonanie roboty budowlanej obejmującej swym zakresem: wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center / dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center: Modernizacja Serwerowni oraz sieci LAN dla Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ul. Pyskowickiej 47-51 z możliwością skorzystania z weryfikacji tego oświadczenia w trybie art. 128 ust. 5 przez skierowanie zapytania bezpośrednio do inwestora i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie L.I. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy co do podziału robót budowalnych pomiędzy Login IT, a Level 340 sp. z o.o. w referencyjnym zadaniu Wykonanie roboty budowlanej obejmującej swym zakresem: wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center / dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center: Modernizacja Serwerowni oraz sieci LAN dla Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ul. Pyskowickiej 47-51, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 200 zł 00 gr (trzy tysiące dwieście złotych zero groszy) tytułem częściowego zwrotu uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 647/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. "Dostosowanie pomieszczenia D008 do standardów Data Center w C/ZUS, ul. Szamocka 3, 5, w trybie zaprojektuj i wybuduj” ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych 3 września 2024 r. 2024/BZP 00481494. 19 lutego 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. 24 lutego 2025 r. wykonawca CPD System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce, ul. Skorupki 13 (odwołujący) wniósł odwołanie przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia, oraz dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty a w konsekwencji — niezgodny z ustawą wybór oferty wykonawcy L.I., co stanowi naruszenie przepisu art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, pomimo faktu, że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu — ustalonych w Rozdziale 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (w dalszym ciągu: SWZ), to jest odpowiednio: a)warunku ustalonego w punkcie 4.1.4.3 SW Z — w zakresie obowiązku wykazania zrealizowania przez wykonawcę w okresie referencyjnym minimum jednej roboty budowlanej obejmującej swym standardem wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center o wartości minimum 200 000 zł (z podatkiem VAT) lub obejmującą swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VAT), wskazując, że: wykonawca nie wykazał zrealizowania przez wykonawcę roboty budowlanej wymaganej powołanym postanowieniem SW Z, gdyż wskazana w przedłożonym przez wykonawcę Wykazie robót budowlanych Modernizacja Serwerowni oraz Sieci LAN dla Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A. w Tarnowskich Górach nie spełnia powyższego warunku, roboty te nie obejmowały pomieszczenia o standardzie Data Center objętego wymogiem lecz zwykłe serwerownie — główną i zapasową, nie realizowane w standardzie Data Center nadto wykonawca nie wykazał, że zrealizował zamówienie wskazane na potwierdzenie warunku w zakresie referencyjnym objętym wymogiem SW Z gdyż z przedłożonej Referencji wynika, że zamówienie zostało zrealizowane przez wykonawców w ramach konsorcjum, w ramach którego wykonawca nie wykazał zakresu zrealizowany przez siebie robót budowlanych, dostaw lub usług, nadto - wykonawca nie wykazał, że wartość robót budowlanych w zakresie pomieszczenia o standardzie Data Center wyniosła minimum 200 000 złotych z podatkiem VAT, choć złożył stosowne oświadczenie w tym zakresie; b)warunków ustalonych w punktach 4.1.1.4.1.2. a także 4.1.1.4.1.5 przez wskazanie Pana Ł.W. jednocześnie jako projektanta w specjalności konstrukcyjno — budowlanej, a także kierownika robót w specjalności roboty ogólnobudowlane w sytuacji, gdy zamawiający w postanowieniach SW Z nie dopuścił łączenia funkcji przez jedną osobę w zakresie wymogów określonych w tych zapisach; c) warunków ustalonych w punktach 4.1.1.4.1.3. a także 4.1.1.4.1.6 poprzez wskazanie Pana M.T. jednocześnie jako projektanta w specjalności elektrycznej a także kierownika robót w specjalności elektrycznej w sytuacji, gdy Zamawiający w postanowieniach SW Z nie dopuścił łączenia funkcji przez jedną osobę w zakresie wymogów określonych w tych zapisach; 2.bezpodstawne zaniechanie wykluczenia wykonawcy — L.I., pomimo faktu, że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub umyślnego działania wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 1 powyżej przez złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a także Wykazu wykonanych robót, w sytuacji gdy jak wskazano w pkt 1 powyżej wskazują one na nie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy; 3.niezależnie od powyższych zarzutów - bezpodstawne zaniechanie podjęcia wymaganych ustawą czynności mających na celu wyjaśnienie nie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w szczególności zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień i/lub uzupełnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych wymaganych w Rozdziale 4 SW Z pkt 4.4.2.1.3. lub wystąpienia do podmiotów trzecichwystawiających referencje o udzielenie informacji w sytuacji, gdy jak wskazano w pkt 1 dostarczone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty podmiotowe nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie odpowiednio przepisu art. 128 ust. 1, 128 ust. 4 i 128 ust. 5 ustawy; 4.naruszenie w konsekwencji przepisu art. 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy, powtórzenia czynności oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu względnie z uprzednim wezwaniem wykonawcy do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia przedłożonych podmiotowych środków dowodowych, gdyż złożone przez wykonawcę nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, z uwagi na naruszenie wskazanych przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący traci możliwość pozyskania zamówienia pomimo faktu, że oferta złożona przez odwołującego jak wynika z Informacji z otwarcia ofert z dnia 19 lutego 2025 r. jest ofertą najkorzystniejszą biorąc pod uwagę konieczność pominięcia oferty złożonej przez wykonawcę — L.I.. 19 lutego 2025 r. odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu — wskazującą na wybór oferty złożonej przez wykonawcę — L.I., której przyznano 100 pkt w sytuacji, gdy oferta złożona przez odwołującego zdobyła 94,68 pkt i była w zestawieniu zamawiającego drugą z ofert nie podlegających odrzuceniu. Analiza złożonej przez wykonawcę oferty prowadzi do konstatacji, że czynności oceny ofert, a także wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane przez zamawiającego w sposób wadliwy, z naruszeniami wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, uniemożliwiając odwołującemu pozyskanie zamówienia. Zamawiający dokonał bowiem wyboru oferty pomimo faktu, że z treści oferty oraz załączonych do niej dokumentów nie wynika, by wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, spełniał ustalone przez zamawiającego w treści SW Z warunki podmiotowe w zakresie zdolności technicznej i zawodowej — co więcej, ich analiza wskazuje, że wykonawca warunków tych nie spełnia, a zawarte w tym względzie oświadczenia wykonawcy mogą wprowadzać w błąd zamawiającego co do oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W postanowieniach Rozdziału 4 SW Z — Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia, podstawy wykluczenia, oferta oraz dokumenty wymagane od wykonawcy, zamawiający zakreślając warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób precyzyjny określił w postanowieniu 4.1 . 1.4.3 SWZ, że: 4.1.1.4.3. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował należycie minimum jedną robotę budowlaną obejmującą swym zakresem wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center o wartości minimum 200 000 zł (z podatkiem VAT) lub obejmującą swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VA T). Na potwierdzenie spełnienia wymogu wykonawca w treści Wykazu robót budowlanych wskazał zrealizowanie Modernizacji Serwerowni oraz sieci LAN w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, załączając na potwierdzenie spełnienia warunku referencje wystawione przez powołaną spółkę w dniu 4 maja 2022 r. Dowód: Wykaz robót budowlanych (w aktach postępowania, poniżej powołany fragment): Wykonanie roboty budowlanej obejmującej swym zakresem: wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center / dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center: Modernizacja Serwerowni oraz sieci LAN (nazwa zamówienia) odbiorca Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ul. Pyskowickiej 47-51, wartość robót budowlanych przekroczyła 200 000 zł brutto w okresie od 06.12.2021 do 29.04.2022 referencje (w aktach postępowania, poniżej zaznaczony fragment): w terminie od 06.12.2021 do 29.04.2022, ramach umowy W SP S.A./RU/446/2021 z dnia 6 grudnia 202 Ir. na realizację robót budowlanych w ramach zadania pn.: ..Modernizacja serwerowni oraz sieci LAN" zrealizowało: a) roboty budowlane obejmujące adaptacje budowlane w 2 pomieszczeniach Serwerowni głównej i zapasowej, wraz z wyposażeniem pomieszczeń w systemy bezpieczeństwa elektronicznego SSWiN/KD i monitoringiem środowiskowym. systemy klimatyzacji oraz system gaszenia SUG; Przedłożone przez wykonawcę wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę tego warunku przynajmniej z trzech względów: z uwagi na nie wykazanie wykonania pomieszczenia w standardzie Data Center, z uwagi na nie wykazanie przez wykonawcę, że to wykonawca zrealizował roboty budowlane w zakresie referencyjnym wymaganym powołanym postanowieniem, a także z uwagi na nie wykazanie przez wykonawcę wartości wykonanych robót budowlanych w odniesieniu do pomieszczenia w standardzie Data Center. Z treści przedstawionego dokumentu referencji wynika, że przedmiotowe zadanie obejmowało wskazane tam roboty budowlane w pomieszczeniach serwerowni głównej i zapasowej, jednakże nie wynika z niego, że zadanie zostało zrealizowane w wymaganym przez zamawiającego w SVVZ standardzie Data Center. Użyte przez zamawiającego w SW Z pojęcie Data Center jest tożsame z pojęciem zdefiniowanym w treści Normy Europejskiej EN 50600 „Wyposażenie i infrastruktura centrum przetwarzania danych” Dowód: norma EN 50600 (z uwagi na obszerność dokument zostanie złożony na rozprawie, poniżej zaznaczony fragment wraz z tłumaczeniem i zaznaczeniem krytycznych fragmentów): Cl)l) 3.1.9 data centre structure, or group of structures dedicated to the centralised accommodation, i operation of information technology and network telecommunications equipment pro processing and transport sewices together with all the facilities and infrastructures ft and environmental control together with the necessary levels of resilience and securit: struktura lub grupa struktur przeznaczona do scentralizowanego przechowywania, łączenia i obsługi sprzętu technologii informacyjnej oraz telekomunikacji sieciowej, zapewniającego usługi przechowywania, przetwarzania i przesyłu danych, wraz ze wszystkimi urządzeniami i infrastrukturą do dystrybucji zasilania oraz kontroli środowiskowej, a także z niezbędnym poziomem odporności i bezpieczeństwa wymaganym do zapewnienia pożądanej dostępności usług. Różnica w pisowni członu (Center, centre) wynika z odmienności w pisowni w języku angielskim używanym w Wielkiej Brytanii oraz Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej co potwierdza poniższe zestawienie ze słownika dostępnego powszechnie w internecie (źródło: https://dictionarv.cambridge.org/dictionary/englishpolish/centre): Translation of centre — English—PoIish dictionary centre noun UK (US center) uk ľ senter/ us Odwołujący wskazał, że typowy schematyczny diagram obiektów wykonanych w standardzie Data Center składa się zarówno z krytycznych komponentów IT, jak i infrastruktury wspierającej tj. zasilanie, chłodzenie, bezpieczeństwo. Krytyczny element Data Center to m.in. Przestrzeń mechaniczna (Mechanical space) w tym: Systemy chłodzenia, czyli szafy klimatyzacji precyzyjnej, które są kluczowe dla utrzymania optymalnych warunków termicznych oraz zasilanie (Electrical space): system UPS, baterie, agregaty prądotwórcze, transformatory i rozdzielnice zapewniają stabilność i redundancje energetyczną. Dowód:fragment normy PN-EN 50600 - Rysunek 3 - typowy schematyczny diagram obiektu zawierającego Data Center wraz z tłumaczeniem: Premises perimeter Figure 3 — Typical schematic diagram of premises containing a data centre Cl)l) Tłumaczenie Granica obiektu Wejście do obiektu Zewnętrzne zabezpieczenia obiektu Granica obiektu Rysunek 3 - typowy schematyczny diagram obiektu zawierającego Data Center Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, ma na celu zapewnienie, że do realizacji zamówienia przystąpią jedynie wykonawcy posiadający odpowiednie doświadczenie i kompetencje techniczne, kluczowym jest, aby wykonawca dysponował oświadczeniem w realizacji projektów odpowiadających wymaganiom zamówienia, co gwarantuje prawidłowe wykonanie i funkcjonowanie Data Center zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, co nakazuje interpretowanie warunku określonego przez zamawiającego również z uwzględnieniem przedmiotu niniejszego zamówienia, a więc które obejmuje wykonanie serwerowni klasy Data Center o parametrach obejmujących: Dwutorowe zasilanie, zapewniające redundancję i nieprzerwaną pracę systemu w przypadku awarii jednego z torów zasilania, zastosowanie redundantnych rozdzielnic z układami SZR, zapewnienie zasilania rezerwowego w postaci agregatu prądotwórczego, system redundantnej dystrybucji zasilania do serwera lub urządzenia aktywnego, inteligentne i zarządzane listwy PDU, Klimatyzację precyzyjną, umożliwiającą stabilne i precyzyjne utrzymanie temperatury i wilgotności w serwerowni, Wentylację bytową i systemy przewietrzania po pożarze, Szafy RACK w zabudowie korytarza zimnego/gorącego, optymalizujące przepływ powietrza i efektywność chłodzenia, Systemy pożarowe w tym; system detekcji pożaru SAP i system wczesnej detekcji dymu W DD, system gaszenia gazem SUG, Systemy bezpieczeństwa dostępu, Systemy monitoringu infrastruktury, Systemy automatycznego i natychmiastowego powiadamiania o awariach serwerowni, Okablowanie LAN klasy Data Center FO i Cu, Systemy ekranowania serwerowni. Dowód:fragment Programu Funkcjonalno — Użytkowego postępowania 2.Serwerownia 2.1. Opis zadania inwestycyjnego Pomieszczenie serwerowni będzie usytuowane w obecnym pomieszczeniu D008 omawianego budynku, w załączeniu rzut techniczny pomieszczenia (Rys. 1). Pomieszczenie to pierwotnie przeznaczone było na serwerownię. Nie przewiduje się więc zmiany jego funkcji. Powierzchnia pomieszczenia wynosi 81.3 m 2, pomieszczenie wyposażone jest w podłogę techniczną o wysokości 0,4 m, klimatyzację powietrza obiegowego (split) oraz dwie szafy klimatyzacji precyzyjnej Liebert Hiross PM M 500A; urządzenia klimatyzacyjne przeznaczone są do demontażu. W pomieszczeniu znajduje się również dwusekcyjna rozdzielnica elektryczna nn, która zmieni lokalizację wewnątrz pomieszczenia oraz zostanie przebudowana tak, aby można było podłączyć do niej cztery szynoprzewody po dwa do każdej sekcji. Wewnątrz pomieszczenia zostaną umieszczone szafy rackowe oraz wszelkie inne niezbędne instalacje potrzebne do właściwego funkcjonowania serwerowni. Szafy rackowe powinny być rozmieszczone w układzie — korytarz zimny / korytarz gorący. Korytarz zimny składać się będzie z 20 szaf rack (po 10 na stronę) oraz zabudowy korytarzowej bez szaf rack o długości pięciu metrów. Dostęp do frontów szaf ma być realizowany przez korytarz, który ma być wygrodzony drzwiami przód-tył (drzwi przesuwne bezprogowe, zamykane zamkiem dostosowanym do kontroli dostępu). Przedstawiona przez wykonawcę - L.I. realizacja serwerowni nie spełnia tych kluczowych wymagań. Wykonana przez firmę L.I. instalacja posiada jedynie: Jeden tor zasilania, co znacząco obniża niezawodność systemu i nie zapewnia redundancji, Brak klimatyzacji precyzyjnej — zastosowanie klimatyzacji typu SPLIT nie spełnia standardów wymaganych dla profesjonalnych Data Center, gdzie precyzyjna kontrola temperatury i wilgotności jest kluczowa, Jedną szafę RACK, co nie odpowiada typowej architekturze profesjonalnego Data Center, gdzie standardem jest układ korytarza zimnego i gorącego dla efektywnego zarządzania termicznego. Dowód:Fragment dokumentacji: PROJEKT W KONAW CZY - PW „Budowa serwerowni oraz rozbudowa okablowania strukturalnego w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51” TOM l, Branża: Architektura aranżacja pomieszczenia — całość zostanie dostarczona na rozprawę 4.1. SERWEROWNIA GŁÓWNA - BUDYNEK SZPITALA 4.1.1. Założenia do koncepcji adaptacji pomieszczenia Przy opracowaniu koncepcji adaptacji pomieszczenia oraz jego aranżacji przyjęto następujące założenia: budowa przyłącza energetycznego: 1 tor min- 20 kVA demontaż istniejącej szafy stojącej rack 27U gl- 600mm demontaż istniejącej szafy wiszącej rack IOU g} 500mm montaż 1 szafy serwerowej rack 45U x 800mm x 1000mm instalacja 2 zasilaczy RACK UPS 5kVA 3:1 budowa systemu klimatyzacji typu split inverter budowa systemu gaszenia budowa systemów SSNiN i KD 4.2. SERWEROWNIA POMOCNICZA - BUDYNEK ADMINISTRACJI 4.2.1. Założenia do koncepcji adaptacji pomieszczenia Przy opracowaniu koncepcji adaptacji pomieszczenia oraz jego aranżacji przyjęto następujące założenia: budowa przyłącza energetycznego: tor min. 20 kVA demontaż istniejącej szafy wiszącej rack 6U g} 500mm montaż szafy serwerowej rack 45U x 800mm x 1000mm instalacja 2 zasilaczy RACK UPS 3kVA budowa systemu klimatyzacji typu split inverter rozbudowa systemów SSWÎN i KD Odwołujący wskazał, że zgodnie z ww. projektem wykonawczym udostępnionym w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „MODERNIZACJA SERW EROW NI ORAZ SIECI LAN”, numer postępowania W SP-DZP2100-17/2021: (https://wspsa.ezamawiaiacy.pI/pn/wspsa/demand/notice/public/38232/details ) w ramach realizacji zamówienia nie została wykonana instalacja klimatyzacji precyzyjnej. Zamontowana klimatyzacja typu SPLIT nie jest klimatyzacją precyzyjną. Klimatyzacja SPLIT umożliwia jedynie regulację temperatury, natomiast nie umożliwia kontroli wilgotności, co jest kluczowe dla sprzętu IT (kontrolowanie obu czynników pozwala zapobiegać kondensacji i elektryzowaniu się urządzeń). Klimatyzacja SPLIT jest przeznaczona dla pomieszczeń mieszkalnych i biurowych, gdzie nie ma wysokich wymagań dotyczących stabilności środowiska. Klimatyzacja typu SPLIT rozprowadza powietrze niesymetrycznie i nieregularnie — głównie poziomo, co powoduje nierównomierne chłodzenie. Klimatyzacja precyzyjna zapewnia równomierny pionowy przepływ powietrza, dostosowany do chłodzenia serwerów ustawionych w szafach RACK. Ponadto SPLIT nie jest dostosowany do usuwania dużych obciążeń cieplnych, jakie generują serwery. Dowód:Fragment dokumentacji: PROJEKT W YKONAW CZY - PW „Budowa serwerowni oraz rozbudowa okablowania strukturalnego w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51” TOM III, Branża: Instalacje sanitarne — klimatyzacja 4.OPIS ROZWIĄZAŃ PROJEKTOWYCH 4.1. Instalacja klimatyzacji. Serwerownia główna W celu odprowadzenia zysków ciepła i utrzymania wymaganego zakresu temperatur i wilgotności w pomieszczeniu serwerowni zaprojektowano klimatyzację z 100% rezerwą urządzeń. Układ ten będzie realizowany systemem chłodniczym opartym na bezpośrednim odparowaniu czynnika z klimatyzatorów typu SPLIȚI (1+1 rezerwa), współpracującym z agregatami skraplającymi, zlokalizowanymi na ścianie zewnętrznej budynku administracyjnego. Jednostki zewnętrzne przystosowane do pracy całorocznej, układ ma pracować w zakresie temperatur zewnętrznych od -25 do +46 st.C. 6. ZESTAWIENIE MATERIAŁÓW I ROBÓT L.p.Ozn. Wyszczególnienie Norma, rysunek, itp. Jedn. -mlary Liczba jedn. Uwagi Instalacja klimatyzacji 1.SK-I SK-2 Klimatyzator typu SPLIT: Jednostka wewnętrzna ścienna Kl.K2: -wydajność chłodnicza: 6,8kW, - ciężar —13kg Jednostka zewnętrzna SKI .SK2: -pobór mocy max: 2,13kW -zasilanie: 400V, - ciężar —70kg średnice połączeń: 9,52mm: 15,9mm wyposażeniu: -sterownik naścienny 1szt- (dla pojedynczego klimatyzatora) -moduł sterowniczy wyposażyć w termostaty, przekaźniki i zegar (timer) w celu pracy równoległej -okablowanie pomiędzy jednostką wewnętrzną zewnętrzna w zakresie wykonawstwa branży instalacyjnej. doprowadzenie zasilania do jednostki zewnętrznej w zakresie branży elektrycznej możliwość komunikacji za pomocą protokołu Modbus RTU, kpl. 2 Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący uznał, że doświadczenie wykonawcy L.I. nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia, a przedłożona zamawiającemu realizacja 2 małych pomieszczeń serwerowni w szpitalu w Tarnowskich Górach nie może być traktowana jako spełniająca wymagany standard Data Center. W konsekwencji, Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego, zakwestionowane dokumenty Wykazu robót budowlanych oraz Referencji uzasadniają równoważny zarzut nie wykazania przez wykonawcę zrealizowania robót budowlanych powołanych w tych dokumentach. Z treści Referencji wynika wprost, że przedmiotowe zadanie wykonawca zrealizował wspólnie z Leve1340 Sp. z o.o. w ramach konsorcjum i w żaden sposób nie potwierdza, że to wykonawca zrealizował w ramach zadania roboty budowlane w zakresie wymaganym postanowieniem pkt 4.1.1.4.3. SWZ. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje, że w przypadku, gdy wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o dokumenty dotyczącej wspólnej realizacji robót przez wykonawców w ramach konsorcjum, zobowiązany jest wykazać, że to on zrealizował roboty budowlane wymagane dla ubiegania się o udzielenie zamówienia (por. Wyrok KIO z 22.06.2022 r., KIO 1397/22, LEX nr 3433656 oraz wyrok KIO 126/20 z dnia 6 lutego 2020 r.). Podobnie wskazać należy na treść powołanych w uzasadnieniu powyższego uzasadnienia orzeczeń: Trybunału Sprawiedliwości UE - wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn.. akt C-387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) "gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”. C...] "wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału” a także Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2534/18. Obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa wyłącznie na wykonawcy, a wykonawca nie sprostał mu w przedmiotowym zakresie, co uzasadnia podjęcie zawnioskowanych w odwołaniu czynności, których zaniechanie przez zamawiającego stanowi naruszenie przepisów ustawy. Wykonawca w treści złożonego Wykazu robót budowlanych oświadczył, że wartość robót budowlanych w powołanym przez wykonawcę zamówieniu przekroczyła 200 000 złotych z podatkiem VAT. Oświadczenie to nie znajduje potwierdzenia w treści Referencji, które wskazują na wartość całego zadania inwestycyjnego realizowanego przez konsorcjum z udziałem wykonawcy, w związku z czym już oba zakwestionowane dokumenty winny wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do wykazania spełniania przez wykonawcę warunku określonego w pkt 4.1.1.4.3. SW Z, a więc wykazania zrealizowania przez wykonawcę w okresie referencyjnym minimum jednej roboty budowlanej obejmującej swym standardem wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center o wartości minimum 200 000 zł (z podatkiem VAT) lub obejmującą swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VAT). Z przedmiotowego warunku wynika jednoznacznie, że spełnieniem go jest wykonanie roboty budowlanej o wskazanej wartości w odniesieniu do pomieszczenia (liczba pojedyncza, nie mnoga) o wskazanym standardzie Data Center, a nie wartości całej inwestycji, w której skład wchodzi pomieszczenie (nie spełniające zresztą standardu Data Center). Skoro jak wynika z Referencji w zakresie inwestycji były m.in. roboty budowlane w odniesieniu do dwóch pomieszczeń, odwołujący nabrał wątpliwości co do wartości tych robót z uwagi na niewielki zakres pomieszczeń. Wątpliwości te potwierdza treść uzyskanego formularza ofertowego z postępowania, z którego jednoznacznie wynika, że wartość oferty na realizację robót budowlanych w odniesieniu do wszystkich pomieszczeń (nazwanych „adaptacja serwerowni”) wynosiła zaledwie 277 980 złotych, co wskazuje na znikome prawdopodobieństwo, by wartość robót w zakresie jednego z pomieszczeń wyniosła co najmniej 200 000 złotych brutto. Dowód: oferta wykonawcy — w załączeniu, poniżej wyciąg: 2. Formularz cenowy Adaptacja serwerownikpl_: 226000.00 VAT -51980,00 zł brutto 277980, 00 zł Modernizacja sieci LAN1 kpl. 530 OOO,OO zł 530 OOO,OO zł 121900,00 zł 651 900,00 zł Przełącznik sieciowy zarządzalny10 szt. 9 599,00 zł 95 990,00 zł 22 077,70 zł 118 067,70 zł Przełącznik szkieletowy2 szt. 23 990,00 zł 47 980,00 z: 11 035,40 zł 59 015,40 z: SUMA899 970,00 z: 206 993,10 zł 1106 963,10 zł Zgodnie z zapisami Rozdziału 4 SW Z, wykonawca miał możliwość wskazania jednej osoby na potwierdzanie spełniania warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jednakże wyłącznie w zakresie grup osób — osobno projektantów a osobno osób nadzorujących wykonanie robót budowlanych (kierowników robót). „UWAGA 1: Wykonawca wykazując spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 4.1.1.4.1.1 4.1 . 1.4.1.4 SW Z może wskazać tę samą osobę posiadającą uprawnienia określone w pkt. 4.1.1.4.1.1 -4.1.1.4.1.4 SWZ. UWAGA 2: Wykonawca wykazując spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 4.1.1.4.1.5 — 4.1.1.4.1.7 SW Z może wskazać tę samą osobę posiadającą uprawnienia określone w pkt. 4.1.1.4.1.5-4.1.1.4.1.7 SWZ.” Zgodnie z powyższym, jeden projektant może pełnić rolę kilku projektantów, a jeden kierownik kilku kierowników. Zamawiający nie dopuszcza natomiast możliwości pełnienia przez projektanta funkcji kierownika robót. W wykazie osób wykonawca wskazał na naruszenie powyższego wymogu SW Z a w konsekwencji na niespełnienie przez wykonawcę wymogów w zakresie dysponowania osobami odpowiednio projektanta lub kierownika robót, wskazując na obie funkcje te same osoby w dwóch przypadkach: -pana Ł.W. jako zarówno projektanta w zakresie specjalności konstrukcyjno-budowlanej jak i kierownika robót w zakresie robót ogólnobudowlanych, -pana M.T. jako zarówno projektanta w zakresie w specjalności elektrycznej jak i kierownika robót w zakresie robót elektrycznych Dowód — fragmenty wykazu osób (dokument w aktach sprawy): 2.Ł.W. Projektowanie w zakresie specjalności konstrukcyjnobudowlanej Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności konstrukcyjnobudowlanej nr POM/0352/PW OK/09. data ich uzyskania 07.12.2009 wydane przez Pomorska Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna 5.Ł.W. Kierowanie robotami w zakresie robót ogólnobudowlanych Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjnobudowlanej nr POM/0352/PW OK/09. data ich uzyskania 07.12.2009 wydane przez Pomorska Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna 3.M.T. Projektowanie w zakresie w specjalności elektrycznej Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności elektrycznej nr MAZ/0541/PBE/15 data ich uzyskania 28.12.2015 wydane przez Mazowiecka Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna 6.M.T. Kierowanie robotami w zakresie robót elektrycznych Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych nr MAZ/0322/OW OE/13 data ich uzyskania 20.06.2013 wydane przez Mazowiecka Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywllno-prawna W konsekwencji odwołujący stwierdził, że wykonawca nie wykazał dysponowania niezbędnymi osobami wskazanymi w powołanych wymogach zamawiającego. Żaden z dokumentów nie potwierdza, że to wykonawca zrealizował roboty budowlane wymagane warunkiem 4.1.4.3 SW Z, żaden z dokumentów nie potwierdza także prawdziwości oświadczeń wykonawcy w przedmiocie spełniana warunków udziału w postępowaniu. Choć wykonawca złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu jego analiza wraz z analizą omówionych wyżej dokumentów wykazu robót oraz referencji wskazuje na fakt, że oświadczenie to nie jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy a załączone dokumenty podmiotowe nie tylko nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, ile okoliczność przeciwną — że wykonawca mimo przeciwnych twierdzeń, nie spełnia kryteriów podmiotowych w niniejszym postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający miał obowiązek rozważyć czy wykonawca nie podlegał wykluczeniu z postępowania w oparciu do dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, względnie miał możliwość (i obowiązek, jeżeli stwierdził niejasności w tej kwestii) wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, względnie możliwość (i powinność) wystąpienia do zamawiającego o udzielenie niezbędnych wyjaśnień w tym przedmiocie — tym bardziej, że jak wykazano w niniejszym odwołaniu, analiza dokumentacji postępowania prowadzonego przez Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy S.A. prowadzi do jednoznacznych wniosków, że już sam zakres przedmiotowego zamówienia wyklucza możliwość powoływania się na jego realizację przez wykonawcę, niezależnie od braku wykazania jakie roboty i na jaką wartość Wykonawca zrealizował w ramach konsorcjum. Zamawiający pomimo powyższego dokonał wyboru oferty wykonawcy, zaniechawszy chociażby czynności, do których był zobowiązany w oparciu o przepis art. 128 ust. 1 względnie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy. Skoro zamawiający uznał, że oferta wykonawcy i przedłożone dokumenty nie wymagają wyjaśnień ani uzupełnienia, winien w oparciu o ich ocenę dokonać odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, gdyż oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego wskazanych wyżej warunków udziału w postępowaniu a nawet rozważyć wykluczeniem wykonawcy w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Również w tym zakresie zamawiający zaniechał wymaganej ustawą czynności, wbrew powyższemu obowiązkowi wybierając ofertę podlegającą odrzuceniu, co stanowi dodatkowo naruszenie przepisu art. 16 ustawy, gdyż zaniechania zamawiającego skutkują naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając odwołującemu mimo złożenia najkorzystniejszej oferty nie podlegającej odrzuceniu, pozyskanie przedmiotowego zamówienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie dowodów z dokumentów zawartych w dokumentacji postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu, 3) obciążanie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W ocenie Zamawiającego odwołanie pozbawione jest uzasadnionych podstaw, wobec czego powinno zostać oddalone. Żądania odwołania nie mogłoby zostać uwzględnione w całości nawet w takim przypadku, gdyby trafne były tezy odwołania o niewykazaniu przez wykonawcę L.I. warunków udziału w postępowaniu przez dokumenty złożone na wezwanie zamawiającego. W takiej albowiem sytuacji, stosowanie do dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy. Dopiero po upływie terminu na tę czynność, otworzyłaby się możliwość oceny przesłanek odrzucenia oferty. Z tej przyczyny sformułowane w odwołaniu żądanie „powtórzenia czynności oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu” jest chybione jako przedwczesne, niezależnie od wyników oceny zarzutów odwołania. W uzasadnieniu odwołania podniesiono tezy o niespełnieniu przez Wykonawcę L.I.: 1) warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego realizacji minimum jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center o wartości minimum 200 000 zł (z podatkiem VAT) lub obejmującej swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VAT), poprzez: a) brak potwierdzenia, że wykonywane roboty budowlane na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A. w Tarnowskich Górach obejmowały pomieszczenia w standardzie Data Center; b) brak potwierdzenia, że zamówienie zostało zrealizowane przez wykonawców w ramach konsorcjum, w ramach którego Wykonawca L.I. nie wykazał zrealizowanych przez siebie robót budowlanych, usług lub dostaw; c) brak wykazania, że wartość zrealizowanej roboty budowlanej w zakresie pomieszczenia o standardach Data Center wynosiła co najmniej 200 000 zł z podatkiem VAT, pomimo, że wykonawca złożył stosowne oświadczenie. 2) warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do dysponowania osobami posiadającymi stosowne uprawnienia odpowiednio projektanta i kierownika robót, wskazując na obie funkcje w dwóch przypadkach te same osoby – p. M.T. i p. Ł.W.. W ocenie zamawiającego wykonawca L.I. wykazał spełnienie wszystkich ustanowionych w pkt. 4.1.1.4.1, 4.1.1.4.2 oraz 4.1.1.4.3 rozdziału 4 Specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia. Względem warunku określonego w pkt. 4.1.1.4.3 SW Z wskazał, że postanowienia SW Z nie definiują „standardów Data Center” w żaden ściśle określony sposób. Pojęcie to nie jest również wiążąco zdefiniowane w żadnych, z powszechnie obowiązujących, przepisach prawa. Postanowienia SW Z nie odsyłają także do wskazanej w odwołaniu Normy Europejskiej EN 50600 „Wyposażenie i infrastruktura centrum przetwarzania danych”, wobec czego nie można przyjąć, aby była ona wiążąca w postępowaniu, a tym samym stanowiła bezwzględną wykładnię przy ocenie spełnienia tego warunku. Odwołujący przywołał definicję Data Center pochodzącą z normy EN 50600, próbując jednocześnie udowodnić, że typowe centra danych powinny składać się zarówno z krytycznych komponentów IT, jak i infrastruktury wspierającej tj. zasilanie, chłodzenie, bezpieczeństwo. Odwołujący przywołuje jako dowód diagram obiektu zawierającego Data Center i jednocześnie przyjmuje własną interpretację, błędnie uznając, że standardy mają dotyczyć budowy Data Center najwyższej klasy, co nie wynika z zapisów SW Z. Obecnie funkcjonuje kilka standardów klasyfikujących infrastrukturę centrum danych tj. ANSI/TIA, Uptime Institute, BICSI Classes. Dla przykładu klasyfikacja TIER, według Uptime Institute, opiera się na poziomach dostępności usług. Na tej podstawie wytyczne wyznaczają różne poziomy. Poziom TIER I jest dedykowany systemom podstawowym. Jest on najczęściej stosowany w małych serwerowniach do wewnętrznych potrzeb. Wyposażony w 1 tor zasilania transformator lub obwód, główną rozdzielnię z podstawowym przełącznikiem SZR (układ samoczynnego załączania rezerwy zasilania), a główne odbiory IT są zabezpieczone przez urządzenia zasilania awaryjnego UPS. W razie zaniku zasilania mają za zadanie utrzymać je dla odbiorów IT do czasu uruchomienia agregatu prądotwórczego. Istotne jest również to, że zamawiający w sposób świadomy nie określał wymagania certyfikacji referencyjnego obiektu Data Center do spełnienia konkretnych standardów. W Polsce, dla przykładu, jest kilka obiektów, które posiadają certyfikat Uptime Institue, a bardzo dużo obiektów, które choć nie posiadają takowego certyfikatu są zgodne z tymi standardami. Zatem odwołujący w odwołaniu narzuca swoją interpretację warunku udziału w postępowaniu, twierdząc m.in., że odnosi się on do systemów krytycznych. Zamawiający nie zaprzecza, że jego systemy informatyczne są kluczowe dla funkcjonowania państwa, jednak w żadnym miejscu SW Z nie zostały określone wymagania, które skutkowałyby koniecznością wykazania się doświadczeniem odnoszącym się do obiektów typu Data Center dla systemów krytycznych. Odwołujący przytoczył fragment PFU z ogólnymi informacjami o pomieszczeniu objętym zamówieniem D008, porównując go z zakresem prac budowlanych, które wg odwołującego były zrealizowane przez wykonawcę L.I.. Ukształtowany warunek udziału w postępowaniu względem doświadczania służy określonemu celowi. Zgodnie z art. 112 ustawy „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Oznacza to, że Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu, z jednej strony powinien zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienia. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. W związku z tym nadinterpretacja ustanowionego warunku przez odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści SWZ. Z tych względów parametrów robót wskazanych przez wykonawcę LOGIN IT J.Z., a wypunktowanych w odwołaniu jako niezgodne z przedmiotową normą: jeden tor zasilania, zastosowanie klimatyzacji typu SPLIT i montaż jednej szafy RACK, nie można uznać za wadliwe, gdyż spełniają one warunek udziału w postępowaniu. W istocie sformułowany w pkt. 4.1.1.4.3 SW Z warunek udziału postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, polegający na należytym zrealizowaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center o wartości minimum 200 000 zł (z podatkiem VAT) lub obejmującą swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VAT), należy oceniać w świetle takiego znaczenia pojęcia „standardu Data Center”, jakie wynika z treści SWZ odzwierciedlającej zakres przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Załącznik nr 13 do SW Z stanowiący „Program funkcjonalno-użytkowy” („PFU”) szczegółowo określa zakres czynności do realizacji w pomieszczeniu D008, które pełnić będzie funkcję techniczną jako serwerownia. Zakres tych prac obejmuje: Realizację zadania inwestycyjnego obejmującego sporządzenie Dokumentacji projektowej z wyłączeniem przedmiaru, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót budowlanych (zwaną dalej STWiOR), kosztorysu uproszczonego, a także uzyskanie wymaganych pozwoleń i uzgodnień oraz wykonanie roboty budowlanej polegającej na dostosowaniu pomieszczenia w budynku Centrali przy ul. Szamockiej 3, 5 w Warszawie na potrzeby serwerowni wraz z przystosowaniem infrastruktury instalacyjnej budynku. Zgodnie z PFU do zakresu dostosowania zaliczono wykonanie nw. prac: a) instalacja klimatyzacji w oparciu o szafy klimatyzacji precyzyjnej, b) nowoprojektowaną serwerownię należy zasilić z istniejących zestawów UPS-ów; c) w obrębie pomieszczenia serwerowni przewiduje się instalację do gaszenia gazem SUG, d) modernizacja istniejącego systemu elektroenergetycznego rozdzielnic RS oraz wymiana WLZ, e) przebudować instalację oświetlenia podstawowego, f) wykonać oświetlenie awaryjne i ewakuacyjne, g) należy przewidzieć System Sygnalizacji Pożaru jako rozbudowę istniejącego systemu wykonanego w oparciu o centrale pożarowe firmy Schrack, h) należy przewidzieć System Sygnalizacji Włamania i Napadu jako rozbudowę istniejącego systemu wykonanego w oparciu o centrale typu GALAXY G512 HSC, i) należy przewidzieć rozbudowę istniejącego systemu BMS opartego na urządzeniach TAC VISTA, j) instalacja LAN, montaż 16 szaf serwerowych rack, okablowanie strukturalne. Dowód: SWZ – w dokumentacji Postępowania. Na etapie weryfikacji dokumentów podmiotowych, złożonych przez wykonawcę L.I., zamawiający dokonał ich oceny i porównał zakres wykonanych usług z zakresem przewidzianym w SW Z jako wymagany zakres dla realizacji zadania inwestycyjnego, dotyczącego dostosowania pomieszczenia D008 dla potrzeb serwerowni. Z treści referencji wystawionej w dniu 04.05.2022 r. przez Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy S.A. w Tarnowskich Górach wynika, że wykonane zamówienie pn. „Modernizacja serwerowni oraz sieci LAN” swym zakresem obejmowała następujące prace: a) roboty budowlane dotyczące adaptacji dwóch pomieszczeń serwerowni (głównej i zapasowej”, b) wyposażenie pomieszczenia w system SSWiN, c) wyposażenie pomieszczenia w system KD, d) system klimatyzacji, e) system gaszenia SUG, f) wybudowano sieć LAN, g) wykonano zasilanie elektryczne, h) zmodernizowano rozdzielnię główną oraz rozdzielnie kondygnacyjne, i) dostarczono i uruchomiono urządzenia aktywne sieci LAN. Powyższy katalog wykonanych prac jest zgodny z treścią dokumentów załączonych do odwołania, w postaci fragmentów dokumentacji: PROJEKT W YKONAW CZY - PW „Budowa serwerowni oraz rozbudowa okablowania strukturalnego w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51” TOM III, Branża: Instalacje sanitarne — klimatyzacja, oraz TOM l, Branża: Architektura. W takim stanie rzeczy należy przyjąć, że zachodzi tożsamość rodzajów prac wynikających z dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z rodzajami robót, objętymi zakresem prac planowanych do wykonania w serwerowni w pomieszczeniu D008, co oznacza, że wykonawca LOGIN IT J.Z. potwierdził spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z dyspozycją § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać, między innymi, wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat. Z kolei na mocy § 9 ust. 3 w/w rozporządzenia, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, to odpowiedni wykaz dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. W tym postępowaniu wykonawca L.I. złożył taki wykaz, w którym wskazał robotę budowlaną dla Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach, o wartości ponad 200.000,00 zł brutto. Dowód: Wykaz robót budowalnych - w dokumentacji postępowania. Do odwołania załączono formularz cenowy dotyczący roboty budowlanej ujętej w powyższym wykazie robót, w którym to formularzu wskazano wartość prac polegających na adaptacji serwerowni w kwocie 277 980,00 zł brutto. Tym samym nie jest to dokument sprzeczny z treścią złożonego wykazu robót, gdzie widnieje informacja, że wartość robót budowalnych przekroczyła 200 000 zł brutto. Trzeba też mieć na uwadze, że w przedmiotowym formularzu cenowym wykazano także modernizację sieci LAN o wartości 651 900,00 zł brutto, która jest koniecznym elementem robót polegających na modernizacji serwerowni do standardów Data Center. Oznacza to, że pełna wartość robót budowalnych ujętych w tym formularzu w odniesieniu do dwóch pomieszczeń serwerowni wynosiłaby 928 880,00 zł brutto. Tym samym nie potwierdza się podnoszone w odwołaniu rzekome „znikome prawdopodobieństwo, by wartość robót w zakresie jednego z pomieszczeń wynosiła co najmniej 200 000 złotych brutto”. W odwołaniu zarzuca się brak uczestnictwa wykonawcy L.I. w bezpośrednim wykonywaniu robót pomimo tego, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu mogącego podważyć w tym zakresie treść złożonego w postępowaniu wykazu robót. Jednocześnie należy zauważyć, że treść złożonego wykazu robót opatrzona jest zastrzeżeniem, że jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowalnych, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, to wykaz dotyczy robót budowalnych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, co stanowi potwierdzenie uczestnictwa wykonawcy L.I. w bezpośrednim wykonywaniu wykazanej roboty budowalnej. Wbrew tezom odwołania, postanowienia SW Z nie formułują żadnych ograniczeń dotyczących łączenia funkcji projektanta i kierownika robót przez jedną i tą samą osobę. Okoliczność, że SW Z nie zawiera wprost postanowienia o dopuszczeniu łączenia tych funkcji w żadnym wypadku nie może być interpretowana jako zakaz łączenia. Przepisy Prawa budowlanego również nie zabraniają łączenia ww. funkcji. Nawet w hipotetycznym przypadku gdyby zarzut 1. odwołania zasługiwał na uwzględnienie, brak byłoby podstaw dla wykluczenia Wykonawcy L.I. z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Ten ostatni przepis bowiem formułuje fakultatywną przesłankę wykluczenia, a na mocy art. 109 ust. 2 ustawy jego stosowanie jest uzależnione od wskazania takiej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Tymczasem w postępowaniu SW Z nie przewiduje wykluczenia wykonawcy na skutek wystąpienia okoliczności opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. W następstwie tego, że zarzut 1. odwołania pozbawiony jest uzasadnionych podstaw, za chybiony analogicznie trzeba też uznać zarzut 3. odwołania. W sytuacji gdy dokumenty podmiotowe złożone przez wykonawcę L.I. poddane obiektywnej ocenie nie dawały podstaw do zakwalifikowania ich jako błędne lub niekompletne, nie zachodziły przesłanki wzywania wykonawcy do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie na zasadach art. 128 ust. 1 ustawy. Z tej samej przyczyny zamawiający nie był też zobowiązany zwracać się o wyjaśnienia, informacje i dokumenty w trybie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy. W następstwie tego, że zarzuty 1.- 4. odwołania pozbawione są uzasadnionych podstaw, nie doszło do naruszenia art. 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stan faktyczny: W SWZ: 2.1.2. Przedmiotem zamówienia jest dostosowanie pomieszczenia D008 do standardów Data Center w C/ZUS, ul. Szamocka 3, 5 w Warszawie (w trybie zaprojektuj i wybuduj). Realizacja zadania inwestycyjnego obejmuje sporządzenie: 1) Dokumentacji projektowej z wyłączeniem przedmiaru, 2) Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót budowlanych (zwanej dalej STWiOR), 3) Kosztorysu uproszczonego, a także uzyskanie wymaganych pozwoleń i uzgodnień oraz wykonanie roboty budowlanej polegającej na dostosowaniu pomieszczenia D008 w budynku Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych przy ul. Szamockiej 3, 5 w Warszawie na potrzeby serwerowni wraz z przystosowaniem infrastruktury instalacyjnej budynku, w tym pełnienie nadzoru autorskiego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Programie funkcjonalno -użytkowym (dalej: „PF-U”), stanowiącym Załącznik nr 13 do SWZ. 4 WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA, PODSTAW Y W YKLUCZENIA, OFERTA ORAZ DOKUMENTY WYMAGANE OD WYKONAWCY 4.1. WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA 4.1.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: 4.1.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1.1.4.1. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej: 4.1.1.4.1.1 jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do projektowania w wymaganym zakresie); 4.1.1.4.1.2 jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do projektowania w wymaganym zakresie); 4.1.1.4.1.3 jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności elektrycznej (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do projektowania w wymaganym zakresie); 4.1.1.4.1.4 jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności sanitarnej (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do projektowania w wymaganym zakresie); 4.1.1.4.1.5 jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót w zakresie robót ogólnobudowlanych, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do nadzorowania robót w wymaganym zakresie); 4.1.1.4.1.6 jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót w zakresie robót elektrycznych, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do nadzorowania robót w wymaganym zakresie); 4.1.1.4.1.7 jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót w zakresie robót sanitarnych, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do nadzorowania robót w wymaganym zakresie). UWAGA 1: Wykonawca wykazując spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 4.1.1.4.1.1 – 4.1.1.4.1.4 SWZ może wskazać tę samą osobę posiadającą uprawnienia określone w pkt. 4.1.1.4.1.1 – 4.1.1.4.1.4 SWZ. UWAGA 2: Wykonawca wykazując spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 4.1.1.4.1.5 – 4.1.1.4.1.7 SWZ może wskazać tę samą osobę posiadającą uprawnienia określone w pkt. 4.1.1.4.1.5 – 4.1.1.4.1.7 SWZ. 4.1.1.4.3. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował należycie minimum jedną robotę budowlaną obejmującą swym zakresem wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center o wartości minimum 200 000 zł (z podatkiem VAT) lub obejmującą swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VAT). 4.2. PODSTAW Y W YKLUCZENIA 4.2.1. O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) ustawy. 4.4.2. Oświadczenia i dokumenty składane na podstawie wezwania Zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 4.4.2.1. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: 4.4.2.1.1. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 4.1.1.4.1 Wykonawca składa wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ; 4.4.2.1.2. na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2 Wykonawca składa wykaz wykonanych usług, sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; 4.4.2.1.3. na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.3 Wykonawca składa wykaz wykonanych robót budowlanych sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7A do SW Z, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane – a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Po tabelą wykazu robót budowalnych - załącznik 7A do SWZ znajduje się UWAGA: Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Załącznik nr 13 do SWZ Program Funkcjonalno-Użytkowy 2. Serwerownia 2.1. Opis zadania inwestycyjnego Pomieszczenie serwerowni będzie usytuowane w obecnym pomieszczeniu D008 omawianego budynku, w załączeniu rzut techniczny pomieszczenia (Rys. 1). Pomieszczenie to pierwotnie przeznaczone było na serwerownię. Nie przewiduje się więc zmiany jego funkcji. Powierzchnia pomieszczenia wynosi 81.3 m2; pomieszczenie wyposażone jest w podłogę techniczną o wysokości 0,4 m, klimatyzację powietrza obiegowego (split) oraz dwie szafy klimatyzacji precyzyjnej Liebert Hiross PM M 500A; urządzenia klimatyzacyjne przeznaczone są do demontażu. W pomieszczeniu znajduje się również dwusekcyjna rozdzielnica elektryczna nn, która zmieni lokalizację wewnątrz pomieszczenia oraz zostanie przebudowana tak, aby można było podłączyć do niej cztery szynoprzewody po dwa do każdej sekcji. Wewnątrz pomieszczenia zostaną umieszczone szafy rackowe oraz wszelkie inne niezbędne instalacje potrzebne do właściwego funkcjonowania serwerowni. Szafy rackowe powinny być rozmieszczone w układzie korytarz zimny / korytarz gorący. Korytarz zimny składać się będzie z 20 szaf rack (po 10 na stronę) oraz zabudowy korytarzowej bez szaf rack o długości pięciu metrów. Dostęp do frontów szaf ma być realizowany przez korytarz, który ma być wygrodzony drzwiami przód tył (drzwi przesuwne bezprogowe, zamykane zamkiem dostosowanym do kontroli dostępu). 2.1.1. Podłoga podniesiona w pomieszczeniu serwerowni W pomieszczeniu znajduje się podłoga podniesiona o wysokości 0,4 m dla potrzeb posadowienia urządzeń oraz dla rozprowadzenia zimnego powietrza z systemu klimatyzacji precyzyjnej. Klasyfikacja ogniowa podłogi REI/F 30/. System ram wsporczych pod urządzenia technologiczne będzie wykonany z profilu C 80x40 mm i połączony z systemem konstrukcji podłogi. Pod podłogą podniesioną znajduje się posadzka gładka i zmywalna umożliwiająca swobodny przepływ powietrza z szaf klimatyzacji precyzyjnej. 2.1.3. Kratki wentylacyjne podłogowe Strona 70 z 96 W celu zapewnienia prawidłowej cyrkulacji powietrza w korytarzu zimnym należy przewidzieć kratki wentylacyjne podłogowe (aluminiowe), wyposażone w przepustnice regulowane. 2.3. Instalacje do zaprojektowania 2.3.1 Wentylacja i klimatyzacja W pomieszczeniu serwerowni należy przewidzieć instalację klimatyzacji w oparciu o szafy klimatyzacji precyzyjnej z nawiewem powietrza uzdatnionego w przestrzeń podłogi podniesionej (podłoga podniesiona o wysokości 40 cm w stosunku do istniejącej posadzki pomieszczenia). Utrzymanie zadanych parametrów i ich regulację mają zapewnić szafy klimatyzacji precyzyjnej typu DX pracujące na czynniku chłodniczym dopuszczonym do stosowania w ramach UE oraz spełniający wymagania ochrony środowiska. Minimalny okres dopuszczenia czynnika chłodniczego do stosowania wynosi 10 lat oraz współczynnik GW P /współczynnik Globalnego Ocieplenia / nie większy niż 600 jednostek. Montaż zewnętrznych skraplaczy należy wykonać na konstrukcjach wsporczych. Pomieszczenie serwerowni W pomieszczeniu serwerowni należy zastosować cztery szafy, każda o mocy chłodniczej jawnej w przedziale 35 40 KW. Szafy pracują w układzie n+1 w trybie pracy turnusowej z czasem przełączenia definiowanym przez użytkownika. Dystrybucja powietrza: Zaprojektowane szafy klimatyzacji precyzyjnej pracują, wykorzystując powietrze obiegowe. Powietrze jest nawiewane pod podłogę techniczną i doprowadzane do zimnego korytarza przez kratki nawiewne zastępujące płyty podłogi podniesionej. Ilość kratek należy dobrać tak, aby zapewnić skuteczne chłodzenie urządzeń IT i właściwe ciśnienie pod podłogą techniczną (prędkość nawiewanego powietrza 1,0 m/s co odpowiada przepływowi ok. 1000 m3/h przez jedną kratkę). Powietrze po odebraniu zysków ciepła od jednostek IT powraca do szaf klimatyzacyjnych. 3. Instalacja wentylacji i klimatyzacji 3.1. Założenia ogólne dla układu projektowanego pomieszczenia Serwerownia będzie usytuowana w pomieszczeniu D008 budynku Centrali ZUS przy ul. Szamockiej 3, 5 w Warszawie. W pomieszczeniu serwerowni mieszczącym szafy rack mają być również umieszczone szafy klimatyzacji precyzyjnej. W serwerowni należy przewidzieć wykonanie jednego korytarza zimnego mieszczącego 20 szaf rack oraz pięciometrową pustą rezerwę. Nadmuch zimnego powietrza należy przewidzieć pod podłogą techniczną. Wypływ powietrza zimnego realizowany będzie poprzez kratki wentylacyjne w podłodze technicznej umiejscowione w korytarzach zimnych. Należy przewidzieć powrót gorącego powietrza do szaf klimatyzacyjnych górą i funkcjonowanie systemu klimatyzacyjnego w obiegu zamkniętym. Podłoga techniczna jest umieszczona na wysokości 40 cm. Wentylacje mechaniczną nawiewno wyciągową o wymiarach kanału 100x100 doposażyć w klapy ppoż sterowane przez system SSP. 3.2. Bilans chłodu Całkowite zapotrzebowanie mocy chłodniczej dla pomieszczenia serwerowni wynosi 100 kW. 3.3. Źródło chłodu Należy przewidzieć zastosowanie 4 szaf klimatyzacyjnych. 3.4. Opis układu klimatyzacji pomieszczenia serwerowni Projektowane parametry powietrza w korytarzu zimnym: temperatura 22oC ± 2oC mierzona na wysokości 2m przy pomocy minimum 2 czujników zamontowanych w jednym korytarzu, sterowanie układem klimatyzacji w funkcji temperatury w korytarzu zimnym, wymagana wilgotność 40÷60%, graniczna temperatura w stanach awaryjnych w korytarzu (brak zasilania miejskiego) nie może przekroczyć 30oC. efektywność energetyczna współczynnik PUE w przedziale 1,4 do 1,5. Całkowite zyski ciepła występujące w pomieszczeniu: 100 kW. Temperatura w czasie normalnej pracy w korytarzu gorącym nie może przekroczyć 32oC. Wydajność i prawidłowa praca klimatyzacji w stanach awaryjnych musi być potwierdzona poprzez przeprowadzenie testów powykonawczych z zastosowaniem 100% obciążenia zastępczego korytarza zimnego przy symulacji zwiększenia temperatury korytarza gorącego do temperatury 32oC. Należy przewidzieć szafy klimatyzacji precyzyjnej z możliwością pracy w sieci lokalnej oraz z możliwością podłączenia ich do budynkowego systemu BMS Informacja z otwarcia: 1.CPD System Sp. z o.o. ul. Skorupki 13, 05-220 Zielonka - 3 990 120,00 zł 2.FAST GROUP Sp. z o.o. Aleja 3 Maja 12, lok. 208, 00-391 Warszawa - 4 856 628,37 zł 3.L.I. ul. Zięby 5, Koteże, 83-200 Starogard Gdański 3 636 379,03 zł 4.PK Technologie Sp. z o.o. ul. Tokarska 3, 26-600 Radom - 3 996 270,00 zł Oferta L.I.: 2.3. Podwykonawcom zamierzamy powierzyć wykonanie zamówienia w części dotyczącej zgodnie z poniższą tabelą *. (Wykonawca określa odpowiedni zakres wraz z podaniem nazw podwykonawców o ile są już znani lub pozostawia tabelę bez wypełnienia jeżeli nie zamierza powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcy/com). Nieznany na etapie składania oferty - Wybudowanie systemów SSP i SUG wraz z pracami integracyjnymi. Nieznany na etapie składania oferty - Montaż systemu klimatyzacji precyzyjnej. Nieznany na etapie składania oferty - Wybudowanie i integrancja systemów KD, SSWiN i BMS. Nieznany na etapie składania oferty - Prace ogólnobudowlane, w tym prace elektryczne. KlimaVento J.K., ul. Wałbrzyska 14/16, 02-739 Warszawa NIP 527-160-18-66, REGON 013135158 - w zakresie zgodnym z udzielonym zobowiązaniem o oddaniu zasobów. INFORMACJA W ZW IĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w pkt-ach 4.1.1.4.1., 4.1.1.4.2 i 4.1.1.4.3. SW Z* (zdolności techniczne lub zawodowej, polegam na zdolnościach lub sytuacji następującego/ych podmiotu/ów udostępniających zasoby: (wskazać nazwę/y podmiotu/ów) KlimaVento J.K. ul. Wałbrzyska 14/16, 02-739 Warszawa NIP 527-160-18-66, REGON 013135158, w następującym zakresie: pkt. 4.1.1.4.1.4 i 4.1.1.4.2 SWZ. 6 lutego zamawiający wezwał L.I. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wykazie robót budowalnych wykazano: Wykonanie roboty budowlanej obejmującej swym zakresem: wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center / dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center: Modernizacja Serwerowni oraz sieci LAN Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ul. Pyskowickiej 47-51 Wartość robót budowlanych przekroczyła 200 000 zł brutto w okresie od 06.12.2021 do 29.04.2022 4 maja 2022 r. Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ul. Pyskowickiej 4751, potwierdził: że Konsorcjum firm: L.I. (Lider konsorcjum), z siedzibą w Starogardzie Gdańskim 83-200, ul. Zięby 5 Koteže, oraz Level340 Sp. z o. o. (Członek konsorcjum), z siedzibą w Warszawa 03-193, ul. Krzyżówki 28c/21; - w terminie od 06.12.2021 do 29.04.2022, w ramach Umowy W SP S.A./RU/446/2021 z dnia 6 grudnia 202 Ir. na realizację robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja serwerowni oraz sieci LAN” zrealizowało: a)roboty budowlane obejmujące adaptacje budowlane w 2 pomieszczeniach Serwerowni głównej i zapasowej, wraz z wyposażeniem pomieszczeń w systemy bezpieczeństwa elektronicznego SSWiN/KD i monitoringiem środowiskowym, systemy klimatyzacji oraz system gaszenia SUG; b)wybudowało sieci LAN z dedykowanym zasilaniem elektrycznym w postaci zespołów PEL-i wraz z okablowaniem światłowodowym wielomodowym i jednomodowym, oraz wybudowało węzły GPD i LPD w różnych lokalizacjach Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A.; c)modernizację rozdzielni głównej oraz rozdzielni kondygnacyjnych w budynkach; d)dostawę i uruchomienie urządzeń aktywnych sieci LAN; System okablowania strukturalnego został objęty 25 letnią gwarancją producenta systemu LAN. Wartość zrealizowanych robót budowlanych, dostaw i usług wyniosła 1 106 963,10 zł. Konsorcjum firm L.I. i Leve1340 Sp. z o. o. zrealizowało przedmiot umowy zgodnie z zamówieniem, z należytą starannością, rzetelnością i terminowością. Usługi zostały wykonane w sposób profesjonalny, a przedstawiciele firm wykazali się bardzo dobrym przygotowaniem merytorycznym. W wykazie osób zawarto: 1.Ł.W. Projektowanie w zakresie specjalności konstrukcyjno-budowlanej Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nr POM/0352/PW OK/09. data ich uzyskania 07.12.2009 wydane przez Pomorska Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna 2.M.T. Projektowanie w zakresie w specjalności elektrycznej Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności elektrycznej nr MAZ/0541/PBE/15. data ich uzyskania 28.12.2015 wydane przez Mazowiecka Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna 3.Ł.W. Kierowanie robotami w zakresie robót ogólnobudowlanych Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nr POM/0352/PW OK/09. data ich uzyskania 07.12.2009 wydane przez Pomorska Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna 4.M.T. Kierowanie robotami w zakresie robót elektrycznych Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych nr MAZ/0322/OW OE/13 data ich uzyskania 20.06.2013 wydane przez Mazowiecka Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna. Dowody odwołującego 1.norma EN 50600-1 - złożona w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski z tego względu nie mogła być uznana za dowód w sprawie ze względu na treść art. 506 ust. 2 ustawy; 2.PROJEKT W YKONAW CZY — PW „Budowa serwerowni oraz rozbudowa okablowania strukturalnego w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51” TOM l, Branża: Architektura aranżacja pomieszczenia — całość zostanie dostarczona na rozprawę 4.1. SERWEROWNIA GŁÓWNA - BUDYNEK SZPITALA 4.1.1. Założenia do koncepcji adaptacji pomieszczenia Przy opracowaniu koncepcji adaptacji pomieszczenia oraz jego aranżacji przyjęto następujące założenia: budowa przyłącza energetycznego: 1 tor min- 20 kVA demontaż istniejącej szafy stojącej rack 27U gl- 600mm demontaż istniejącej szafy wiszącej rack IOU g} 500mm montaż 1 szafy serwerowej rack 45U x 800mm x 1000mm instalacja 2 zasilaczy RACK UPS 5kVA 3:1 budowa systemu klimatyzacji typu split inverter budowa systemu gaszenia budowa systemów SSNiN i KD 4.2. SERWEROWNIA POMOCNICZA - BUDYNEK ADMINISTRACJI 4.2.1. Założenia do koncepcji adaptacji pomieszczenia Przy opracowaniu koncepcji adaptacji pomieszczenia oraz jego aranżacji przyjęto następujące założenia: budowa przyłącza energetycznego: tor min. 20 kVA demontaż istniejącej szafy wiszącej rack 6U g} 500mm montaż szafy serwerowej rack 45U x 800mm x 1000mm instalacja 2 zasilaczy RACK UPS 3kVA budowa systemu klimatyzacji typu split inverter rozbudowa systemów SSWÎN i KD 4.2.3.1Zakres prac W pomieszczeniu nie przewiduje się prac budowlanych ingerujących w konstrukcje nośne budynku. Zakres prac: (…) Tiret 7 usunięcie wykładziny PCV, naprawa posadzki, Tiret 9 montaż nowej, antystatycznej wykładziny PCV o parametrach minimalnych 3.PROJEKT W YKONAW CZY — PW Budowa serwerowni oraz rozbudowa okablowania strukturalnego w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51 TOM III Branża: Instalacje sanitarne klimatyzacja 1.2. Przedmiotem opracowania jest projekt instalacji klimatyzacji w serwerowni w ramach zadania inwestycyjnego „Dostawa i montaż systemu klimatyzacji dla pomieszczeń serwerowni głownej i pomocniczej w Szpitalu Powiatowym S.A. przy ul. Pyskowickiej 47-51 w Tarnowskich Górach”. Modernizacja swoim zakresem obejmuje: - montaż i uruchomienie instalacji klimatyzacji precyzyjnej. W pomieszczeniu serwerowni przewidziano: - system klimatyzacji typu SPLIT. 4.OPIS ROZWIĄZAŃ PROJEKTOWYCH 4.1. Instalacja klimatyzacji. Serwerownia główna W celu odprowadzenia zysków ciepła i utrzymania wymaganego zakresu temperatur i wilgotności w pomieszczeniu serwerowni zaprojektowano klimatyzację z 100% rezerwą urządzeń. Układ ten będzie realizowany systemem chłodniczym opartym na bezpośrednim odparowaniu czynnika z klimatyzatorów typu SPLIȚI (1+1 rezerwa), współpracującym z agregatami skraplającymi, zlokalizowanymi na ścianie zewnętrznej budynku administracyjnego. Jednostki zewnętrzne przystosowane do pracy całorocznej, układ ma pracować w zakresie temperatur zewnętrznych od -25 do +46 st. C. (…) Uwaga: Obecnie jest zainstalowany klimatyzator Cooper&Hunter Arctic Inverter CH-S24FTXLA-W IFI 6,7 kW, który ulegnie demontażowi (stan urządzenia dobry) – możliwość wykorzystania w innej lokalizacji. Serwerownia pomocnicza: W celu odprowadzenia zysków ciepła i utrzymania wymaganego zakresu temperatur i wilgotności w pomieszczeniu serwerowni pomocniczej zaprojektowano klimatyzację, układ ten będzie realizowany systemem chłodniczym opartym na bezpośrednim odparowaniu czynnika z klimatyzatorów typu SPLIT, współpracującym z agregatami skraplającymi zlokalizowanymi na ścianie zewnętrznej budynku administracyjnego. Jednostka zewnętrzna przystosowana do pracy całorocznej, układ ma pracować w zakresie temperatur zewnętrznych od -25do +46 st. C. 6. ZESTAWIENIE MATERIAŁÓW I ROBÓT Instalacja klimatyzacji 1.SK-I SK-2 Klimatyzator typu SPLIT: Jednostka wewnętrzna ścienna Kl.K2: -wydajność chłodnicza: 6,8kW, - ciężar —13kg Jednostka zewnętrzna SKI .SK2: -pobór mocy max: 2,13kW -zasilanie: 400V, - ciężar —70kg średnice połączeń: 9,52mm: 15,9mm wyposażeniu: -sterownik naścienny 1szt- (dla pojedynczego klimatyzatora) -moduł sterowniczy wyposażyć w termostaty, przekaźniki i zegar (timer) w celu pracy równoległej -okablowanie pomiędzy jednostką wewnętrzną zewnętrzna w zakresie wykonawstwa branży instalacyjnej. doprowadzenie zasilania do jednostki zewnętrznej w zakresie branży elektrycznej możliwość komunikacji za pomocą protokołu Modbus RTU, kpl. 2 4.formularz ofertowy wykonawcy L.I. w przetargu pn. „Modernizacja serwerowni oraz sieci LAN”, którego treść odwołujący przytoczył w odwołaniu i KIO nie widziała potrzeby powielania tej informacji na potrzeby ustaleń stanu faktycznego, gdyż odwzorowanie w odwołaniu odpowiadało treści dokumentu. Dowody: Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowody przedłożone przez odwołującego do odwołania i złożone na rozprawie z wyjątkiem normy PN-EN 50600-1 z uwagi na brak przedłożenia jej wraz z tłumaczeniem na język polski, co pozostaje w sprzeczności z treścią art. 506 ust. 2 ustawy. Rozważania KIO: KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zasługuje na oddalenie w zakresie zarzutów podstawowych (głównych) w całości oraz na uwzględnienie w części w zakresie dwóch równoważnych zarzutów ewentualnych sformułowanych w pkt. 3 petitum odwołania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b przez zaniechanie odrzucenia oferty L.I., który nie wykazał, aby robota referencyjna dla Szpitala w Tarnawskich Górach dotyczyła dostosowania istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. KIO w pierwszej kolejności dostrzegła, że w warunku dotyczącym doświadczenia zawodowego wykonawców zamawiający nie określił klas lub poziomów standardu Data Center, nie odwołał się z nim także do żadnej normy, nie opisał wymagań dotyczących wykazania się wykonaniem podłogi technicznej, czy klimatyzacji precyzyjnej, na którą wskazywał odwołujący. Sam odwołujący na rozprawie (zapis protokołu 00.16.26 – 00.18.25) wskazując na postanowienia normy PN-EN 50600-1 przyznał, że norma ta wyróżnia klasy lub poziomy wykonania pomieszczeń stanowiących Centra Przetwarzania Danych. Odwołujący wskazywał, że jest to zależne przede wszystkim od wymogów bezpieczeństwa, a także przyznał, że zamawiający nie powołał się w Opisie przedmiotu zamówienia na konkretny normatywnie uregulowany poziom czy klasę standardu Data Center. Pomiędzy stronami nie było sporne, że zamawiający oczekuje wykonania w tym postępowaniu klimatyzacji precyzyjnej o wydajności 1000 m3/s, sporne było natomiast, czy wymagał, aby wykonawca ubiegając się o to zamówienie wykazał się doświadczeniem w robotach budowlanych obejmujących wykonanie standardu Data Center wyposażonego w klimatyzację nazywaną przez odwołującego klimatyzacją precyzyjną. Klimatyzację, która według odwołującego od klimatyzacji typu SPLIT do zastosowań domowych lub biurowych różni się przede wszystkim możliwością kontrolowania nie tylko temperatury, ale i wilgotności i zdolnością do wyrównywania tej ostatniej do założonych poziomów. W ocenie KIO nie można uznać, że zamawiający opisał jakikolwiek poziom standardu Data Center. Sam odwołujący na rozprawie stwierdził, że również w Opisie przedmiotu zamówienia zamawiający nie wskazał na konkretny poziom (klasę) standardu, ale wybrał z różnych poziomów rozwiązania, które w jego ocenie najlepiej odpowiadają potrzebom zamawiającego. Trudno zatem uznać, że na potrzeby warunku udziału w postępowaniu założył określony poziom czy klasę, a nawet jeśli tak było, to nie da się tego założenia wyczytać z treści warunku. Nadto KIO dostrzegło, że zamawiający potrafi być wyjątkowo precyzyjny jeśli dostrzega taką potrzebę, bowiem w celu wykazania się doświadczeniem zawodowym w zakresie usług wyraźnie wymagał w pkt 4.1.1.4.2. SW Z, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie minimum jedną dokumentację projektową (obejmującą projekt wykonawczy) instalacji klimatyzacji precyzyjnej. W ocenie KIO, oznacza to, że gdyby wolą zamawiającego byłoby, aby na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie robót budowlanych wykonawcy legitymowali się wykonaniem konkretnych robót budowlanych w określonych specjalnościach i w określonej technologii, to by to jednoznacznie wskazał. Taka sytuacja jednak nie miała miejsca. KIO zwraca też uwagę na treść art. 112 ust. 1 ustawy, który w ocenie KIO stanowi zakaz formułowania warunków na poziomie tożsamym z opisem przedmiotu zamówienia. Ustawodawca wyraźnie odwołuje się do potrzeby zachowania proporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz określenia minimalnych poziomów zdolności. W tym zakresie w całości KIO podziela stanowisko zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie, co do tego, że skoro nie sprecyzował na potrzeby warunku, jaki standard Data Center jest konieczny dla jego wykazania, to nie może zrobić tego po upływie terminu składania ofert. Odwołujący natomiast wskazując na Opis przedmiotu zamówienia stara się przez pryzmat jego brzmienia dokonać wykładni warunku udziału w postępowaniu, dążąc do tego, aby wykazywane doświadczenie było jak najbardziej zbliżone do zakresu robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia. W ocenie KIO prowadzi to do nadinterpretacji postawionego warunku, co więcej mogłoby prowadzić do braku możliwości odtworzenia znaczenia warunku w ogóle. Skoro bowiem sam odwołujący przyznał, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia funkcjonalnie, a nie przez odwołanie się do konkretnych poziomów czy klas wskazanych w normach technicznych, to narzucenie jakiegoś konkretnego poziomu, mogłoby doprowadzić do tego, że warunek stałby się nadmierny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem w odniesieniu do jakiegoś zakresu prac mógłby wymagać np. poziomu drugiego, a dla innego poziomu czwartego. Wówczas mogłoby dojść do sytuacji, że narzucenie poziomu czwartego jako standardu w warunku byłoby nadmiarowe w stosunku do poszczególnych wymagań zamawiającego. Z tego względu jedynie logicznym rozumowaniem jest w ocenie KIO rozumowanie zamawiającego, który uznał, że skoro nie określił poziomu standardu Data Center na potrzeby doświadczenia w zakresie robót budowlanych, to musi uznać za spełniające warunek pomieszczenia spełniające standardy Data Center na najniższym poziomie. Tu znowu należy odwołać się do wypowiedzi odwołującego z rozprawy, który wskazywał, że z uwagi na wielkość pomieszczeń serwerowni Szpitala w Tarnowskich Górach zastosowanie klimatyzacji typu Split mogło być uznane za wystarczające. Skoro możliwe jest zastosowanie takiej klimatyzacji w ramach najprostszych centrów przetwarzania danych, co potwierdzał również zamawiający, to w ocenie KIO nie było podstaw do uznania, że doświadczenie Login IT było niewystarczające. Już tylko jako ostatni argument przemawiający dodatkowo za przyjęciem poprawności czynności zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunku udziału można podnieść, że z dowodów przedstawionych przez odwołującego można powziąć wątpliwość, czy rozumienie pojęcia klimatyzacja precyzyjna jest powszechnie rozumiane w sposób prezentowany przez odwołującego, bowiem w PROJEKCIE W YKONAW CZYM — PW Budowa serwerowni oraz rozbudowa okablowania strukturalnego w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51 TOM III Branża: Instalacje sanitarne klimatyzacja w pkt. 1.2. wskazano, że Przedmiotem opracowania jest projekt instalacji klimatyzacji w serwerowni w ramach zadania inwestycyjnego „Dostawa i montaż systemu klimatyzacji dla pomieszczeń serwerowni głównej i pomocniczej w Szpitalu Powiatowym S.A. przy ul. Pyskowickiej 47-51 w Tarnowskich Górach” dodając, że Modernizacja swoim zakresem obejmuje: - montaż i uruchomienie instalacji klimatyzacji precyzyjnej. Jeśli zaś odnosić się do możliwości utrzymania wymaganego zakresu wilgotności, to z tego samego PROJETKU WYKONAWCZEGO wynika, że klimatyzacja typu SPLIT również miała służyć utrzymaniu tej wilgotności: Serwerownia pomocnicza: W celu odprowadzenia zysków ciepła i utrzymania wymaganego zakresu temperatur i wilgotności w pomieszczeniu serwerowni pomocniczej zaprojektowano klimatyzację, układ ten będzie realizowany systemem chłodniczym opartym na bezpośrednim odparowaniu czynnika z klimatyzatorów typu SPLIT, współpracującym z agregatami skraplającymi zlokalizowanymi na ścianie zewnętrznej budynku administracyjnego. W ocenie KIO również ta okoliczność powoduje, że nie można w sposób zero jedynkowy stwierdzić, że doświadczenie wykazane przez LOGIN IT nie potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na sankcyjny charakter art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy tylko w sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu i nałożone na niego doświadczenie nie pokrywają się ze sobą ze stuprocentową pewnością możliwe jest zastosowanie sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Nie jest dopuszczalne wykluczenie wykonawcy z uwagi na mogące wystąpić wątpliwości, czy ze względu na to, że opisany przez zamawiającego warunek może być ukształtowany na zbyt niskim poziomie jakości. Z tego względu KIO niezmiennie wyraża stanowisko, że wszelkie wątpliwości zwłaszcza w przypadku warunków udziału i kryteriów oceny ofert należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. KIO nie uważa przy tym, że w tej sprawie istniały wątpliwości, czy brak precyzji po stronie zamawiającego. Przeciwnie KIO uważa, że zamawiający tam gdzie oczekiwał określonego podwyższonego poziomu co do specjalistycznego doświadczenia, to jednoznacznie to napisał (doświadczenie w usługach), a tam, gdzie ten poziom nie był dla niego, aż tak istotny dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem na niższym stopniu zaawansowania technologicznego niż oczekuje na etapie wykonania zamówienia (doświadczenie w robotach budowlanych). Z tych wszystkich względów zarzut w tej części nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie KIO zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut dotyczący braku ustalenia przez zamawiającego, czy to właśnie L.I. wykonał modernizację pomieszczeń serwerowni Szpitala w Tarnowskich Górach. Odwołujący przedstawił dowody na to, że Login IT wykonywał prace projektowe w zakresie adaptowanych serwerowni, ta okoliczność wynika wprost z przedstawionych projektów wykonawczych, jednak sporny warunek dotyczy wykonania robót budowalnych. Z referencji przedstawionej zamawiającemu wynika, że umowa ze Szpitalem w Tarnowskich Górach była przez Login IT wykonana w konsorcjum z Level340 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zamawiający nie ustalił ani przez zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy, ani przez pozyskanie informacji od inwestora, jak był faktyczny udział Login IT w wykonaniu przedmiotu zamówienia i czy wykonał on zakres ujęty w złożonym przez odwołującego formularzu ofertowym tj. adaptację serwerowni kpl o wartości 226000.00 netto VAT -51980,00 zł i brutto 277980, 00 zł. W ocenie KIO wskazanie zamawiającego na poczynioną przez niego samego uwagę pod tabelą załącznika nr 7A nie jest wystarczające. Ta uwaga była bowiem wytyczną dla wykonawców, co do sposobu wypełnienia tabeli, ale nie stanowiła potwierdzenia, że wykonawca się do tej wytycznej dostosował. Zamawiający nie żądał potwierdzenia dostosowania się do wytycznej w treści tabeli, a przedstawiona przez niego argumentacja opiera się w dużej mierze na zaufaniu do wykonawców. Jednak zamawiający opisał warunek w sposób jednoznaczny i precyzyjny wymagając, aby konkretna robota budowlana - obejmującą swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VAT), była wykazywanym doświadczeniem wykonawcy. Bezsporne jest, że wykazane przez Login IT zadanie referencyjne było zadaniem zakresowo szerszym niż wymóg wynikający z warunku, bezsporne jest to, że roboty były wykonywane w konsorcjum, tym samym zamawiający powinien był ustalić, czy to Login IT ma prawo powołać się na doświadczenie w tym węższym zakresie. Zamawiający zaniechał takiego ustalenia, co powoduje, że naruszył zarzucane mu jako ewentualne art. 128 ust. 4 i 5 ustawy. Na pewno jednak nie potwierdził się zarzut główny odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, bo odwołujący wykazał jedynie, że istnieje wątpliwość, co do sposobu podziału prac pomiędzy członkami konsorcjum, ale nawet nie próbował udowodnić, że roboty polegające na adaptacji serwerowni Szpitala w Tarnowskich Górach wykonało partner czyli Level340 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wyłącznie w sytuacji, gdyby doszło do niebudzącego wątpliwości ustalenia, że Login IT nie wykonywał robót budowalnych adaptacji serwerowni, można byłyby skutecznie zarzucić zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Login IT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy. Takiego ustalenia na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego poczynić się nie udało. Natomiast zamawiający na podstawie treści referencji powinien był w ocenie KIO powziąć wątpliwości, co do tego, czy Login IT faktycznie wykonał powołane przez siebie roboty, ale przed wyjaśnieniem tych okoliczności nie mógł tego wykonawcy wykluczyć z postępowania, ani odrzucić jego oferty. Przy czym nie ma racji zamawiający podnosząc, że odwołujący domaga się jedynie odrzucenia oferty Login IT jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Owszem takie jest żądanie podstawowe odwołania, ale podobnie jak zarzuty odwołujący sformułował żądania najdalej idące - odrzucenia oferty, ale również ewentualne wezwania do uzupełnienia, wyjaśnień lub pozyskania informacji od inwestora. O tym, że są to zarzuty i żądania ewentualne świadczy użyte przez odwołującego w sformułowanych żądaniach słowo „względnie”, które w ocenie KIO wskazuje, że odwołujący godzi się na to, że jeśli nie potwierdzą się zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Login IT, to wystarczające będzie uwzględnienie żądania wezwania do wyjaśnień. KIO zaś doszło do przekonania, że o ile zarzuty podstawowe odwołującego nie są zasadne, to potwierdziły się dwa z trzech zarzutów ewentualnych odwołania i skorelowane z nim żądania ewentualne. Dotyczy to oczywiście żądań opartych o podstawy prawne: - art. 128 ust. 1 ustawy, który KIO uznała za niezasadny, na tym etapie nie ma podstaw do uznania, że wykaz robót budowlanych wymaga uzupełnienia, oraz - zarzutów z art. 128 ust. 4 i 5 ustawy, które należy uznać za równorzędne, bowiem to od decyzji zamawiającego zależy czy skorzysta z procedury wyjaśnień wykonawcy Login IT, czy też równolegle lub wyłącznie będzie weryfikował oświadczenia wykonawcy u inwestora. Przechodząc do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Login IT z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wartości, to zarzut ten w ocenie KIO jest przedwczesny. Na chwilę orzekania sam odwołujący przedłożył dowód, że wartość zaoferowania w zakresie adaptacji serwerowni wynosiła powyżej wymaganego 200 000zł. brutto. Zarzut mógłby się okazać zasadny jedynie w przypadku wykazania, że faktyczna wartość zapłaconych robót dotyczących adaptacji serwerowni była niższa niż 200 000 zł brutto. Odwołujący na taką tezę dowodów nie przedstawił, co oznacza, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Login IT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy z powodu nie wykazania się zadaniem referencyjnym o wymaganej w warunku wartości nie zasługiwał na uwzględnienie. Albo wykonawca Login IT w ogóle nie wykonał prac dotyczących adaptacji serwerowni – na co dowodów brak, lub działając z konsorcjantem wykonał część tych robót o wartości niższej niż 200 000 zł brutto, co będzie możliwe do ustalenia dopiero w sytuacji, gdy zamawiający wyjaśni w jakim zakresie Login IT wykonywał roboty polegające na adaptacji serwerowni. Na chwilę orzekania zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Login IT z powodu niedopuszczalnego połączenia funkcji projektanta i kierownika robót, to w ocenie KIO zarzut ten jest obarczony błędem logicznym, Odwołujący przekuł zasadę, co nie jest zakazane, jest dopuszczone, w rozumowanie odwrotne, co nie jest dopuszczone, jest zakazane i to dodatkowo na styku dwóch różnych typów samodzielnych funkcji w budownictwie. Wywiódł to wyłącznie z faktu, że zamawiający określił, jakie funkcje można w obrębie projektantów można łączyć. Przy czym należy zauważyć, że zamawiający wymagał dwóch określonych zbiorów funkcji samodzielnych w budownictwie: projektantów i kierowników robót. Zamawiający wymienił jakich projektantów z jakimi uprawnieniami, doświadczeniem wymaga i analogicznie przedstawił swoje wymagania dla kierowników robót. Powstały dwa zbiory. Zbiór projektantów i zbiór kierowników. Co do zbioru projektantów zamawiający podał dodatkowe informacje, że dopuszcza łącznie niektórych funkcji projektantów. Skoro tak zrobił to logiczne było, że w zbiorze projektantów nie dopuszcza łączenia innych funkcji niż wskazane. Natomiast odwołujący uznał, że skoro zamawiający w zbiorze projektantów przewidział jakieś reguły, to mają one zastosowanie do zbioru kierowników, podczas gdy takiego zastrzeżenia nie było, co więcej z reguł dla projektantów określił reguły mające rządzić oboma zbiorami, z niezrozumiałych powodów uznając, że skoro zamawiający dopuścił łączenie funkcji niektórych projektantów, to łączenia o ogóle w obu zbiorach i pomiędzy nimi zakazał. Podczas gdy takie rozumowanie umyka logice, zwłaszcza w sytuacji, gdy Prawo budowalne nie zakazuje łączenia funkcji projektanta i kierownika robót, a zgodnie z par. 14 ust. 3 pkt 4 i 5 pr. budowlanego możliwe jest uzyskanie uprawnień do projektowania i kierowania robotami budowlanymi. W ocenie KIO zamawiający nie uregulował wymogów dotyczących zakazu/braku zakazu łączenia funkcji projektanta i kierownika robót. Powiedział tylko tyle, że zgadza się na łączenie określonych funkcji projektantów. W pozostałym zakresie pozostawił wykonawcom swobodę ograniczoną przepisami prawa budowlanego. W ocenie KIO odwołujący poza sformułowaniem tezy o istnieniu zakazu nie wykazał, że faktycznie logicznie taki zakaz wynika z treści SW Z. Nie powoływał się również na zakaz ustawowy, który jak słusznie podnosił zamawiający nie wynika z przepisów obowiązującego prawa. Z tych względów KIO nie uznała zarzutu za zasadny. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia Login IT mimo umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełniania warunków udziału, to podlega on oddaleniu. Zamawiający bardzo słusznie podniósł, że art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy stanowi przesłankę fakultatywną wykluczenia z postępowania. Zastosowanie tej przesłanki jest możliwe wyłącznie w przypadku, gdy zamawiający przewidzi ją w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, co wynika z art. 109 ust. 2 ustawy. KIO ustaliła, że w tym postępowaniu zamawiający nie przewidział takiej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Tym samym zarzut należało uznać za niezasadny. Zarzut 3 odwołania KIO uznała w całości jako zarzuty ewentualne zarzutom określonym w pkt. 1 i uznała za zasadne w zakresie naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 ustawy, powołując się na argumentację przedstawioną powyżej. Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 16 ustawy, który należy ocenić jako wynikowy, upatrując naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie KIO zarzut ten znalazł uzasadnienie jedynie w tej części, w której zamawiający zaniechał ustalenia rzeczywistego zakresu wykonania zamówienia dla Szpitala w Tarnowskich Górach przez wykonawcę Login IT. Oddalenie zarzutów podstawowych powoduje, że odwołanie zostało merytorycznie rozpoznane wyłącznie w oparciu o zarzuty ewentualne. Uwzględnienie zarzutów ewentualnych powoduje, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Biorąc pod uwagę, że KIO dopiero po oddaleniu zarzutów podstawowych przystępuje do rozpoznania zarzutów ewentualnych należało uznać, że skoro KIO oddaliło wszystkie zarzuty podstawowe i uznało dwa z trzech zarzutów ewentualnych, przy czym uznało, że zarzuty ewentualne naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 są sobie równorzędne, to należało je potraktować łącznie. W efekcie z rozpoznawanych trzech zarzutów ewentualnych odwołujący uległ w połowie (bo zarzuty 128 ust. 4 i 5 ustawy potraktowano łącznie, (z uwagi na to, że zamawiający ma możliwość zastosowania art. 128 ust. 5 zatem to, czy wezwie Login IT, czy Login IT i inwestora, czy samego inwestora, czy najpierw inwestora, potem Login IT, czy odwrotnie mieści się w granicy możliwych zachowań zamawiającego regulowanych ustawą) istota tych zarzutów sprowadza się do konieczności ustalenia, co w ramach zadania referencyjnego wykonywał Login IT. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy jako wynikowy nie podlegał rozliczeniu w ramach kosztów postępowania, bo to nie on miał wpływ na jego wynik. Z tego względu o kosztach postępowania orzeczono w następujący sposób. Odwołującemu przysługiwało prawo do zwrotu połowy wpisu czyli 5 000zł., zaś zamawiający wykazał koszty w postaci wydatków pełnomocnika w wysokości 3 600zł., czyli przysługiwał mu zwrot 1 800zł. Odejmując tę wartości, od 5000zł należało uznać, że zamawiający ma obowiązek zwrócić odwołującemu 3 200 zł., o czym orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów uiszczony wpis oraz wydatki pełnomocnika zamawiającego na podstawie spisu kosztów. KIO zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot 3 200zł. tytułem stosunkowego zwrotu kosztów uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………………….. …