Wyroki KIO połączone z przetargami
Szukaj po sygnaturze, zamawiającym, przepisie PZP albo problemie z oferty. Atlas łączy orzeczenia KIO z konkretnymi ogłoszeniami BZP, więc analizujesz spór razem z przetargiem, którego dotyczył.
Nie wiesz czym jest KIO? Przeczytaj poradnik: jak działa Krajowa Izba Odwoławcza.
Kanoniczne wejścia tematyczne
Indeksowalne strony tematów i przepisów, zamiast starych wariantów z filtrami noindex.
Monitoruj przetargi zanim problem trafi do KIO
Orzeczenia pokazują ryzyka, ale pieniądz jest w nowych postępowaniach. Ustaw alert na przetargi z podobnym zakresem i sprawdzaj sporne warunki wcześniej.
- Odwołujący: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „Solarnia” w składzie: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w SolarniZamawiający: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Opole (ul. Groszowicka 10 45517 Opole), - Uczestnik po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „LARIX” w……Sygn. akt: KIO 4718/24 WYROK Warszawa, dnia 09.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: I.N. Andrzej Niwicki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2024 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „Solarnia” w składzie: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni (ul. Lubliniecka 4c, 42700 Solarnia) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Opole (ul. Groszowicka 10 45517 Opole), - Uczestnik po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „LARIX” w składzie: 1)S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek) 2)J.G. FARMER (Borycz ul. Wojska Polskiego 15; 47-180 Izbicko) 3)PPHU „LASPOL” M.P. (Zębowice ul. Szkolna 8; 46-048 Knieja) 4)J.G. Zakład Usług Leśnych (ul. Ozimska 26; 46-053 Daniec) 5)Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., ul. Kamienna 8; 49-120 Ciepielowice 6)Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., reprezentowana przez zarządcę sukcesyjnego D.U. (ul. Szkolna 38; 46-048 Radawie) 7)P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS" (ul. Akacjowa 28; 46-380 Dobrodzień) 8)Z.K. FIRMA TRANSPORTOWO HANDLOWO USŁUGOWA "DRWALPOL" (ul. Sporacka 19; 46-040 Krasiejów) 9)Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe R.D. (ul. Fredry 26; 48-340 Głuchołazy) 10)K.B. Zakład Usług Leśnych (ul. Krótka 12, 46-053 Dąbrowice) 11)Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G. (Daniec ul. Ozimska 26; 46-053 Chrząstowice) 12)Agro-Las M.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi) 13)Usługi Leśne „DRWAL” M.K. (ul. Stokrotek 39; 46-048 Zębowice) 14)Ekonatura T.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi) 15)FAKTOR M.C. (ul. Chabrów 48/9, 45-221 Opole) reprezentowane przez Lidera – S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie: (a) czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum „LARIX”; (b) czynności odrzucenia oferty Odwołującego - Konsorcjum „Solarnia” oraz nakazuje ponowną ocenę ofert; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „LARIX” w składzie: 1)S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek) 2)J.G. FARMER (Borycz ul. Wojska Polskiego 15; 47-180 Izbicko) 3)PPHU „LASPOL” M.P. (Zębowice ul. Szkolna 8; 46-048 Knieja) 4)J.G. Zakład Usług Leśnych (ul. Ozimska 26; 46-053 Daniec) 5)Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., ul. Kamienna 8; 49-120 Ciepielowice 6)Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., reprezentowana przez zarządcę sukcesyjnego D.U. (ul. Szkolna 38; 46-048 Radawie) 7)P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS" (ul. Akacjowa 28; 46-380 Dobrodzień) 8)Z.K. FIRMA TRANSPORTOWO HANDLOWO USŁUGOWA "DRWALPOL" (ul. Sporacka 19; 46-040 Krasiejów) 9)Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe R.D. (ul. Fredry 26; 48-340 Głuchołazy) 10)K.B. Zakład Usług Leśnych (ul. Krótka 12, 46-053 Dąbrowice) 11)Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G. (Daniec ul. Ozimska 26; 46-053 Chrząstowice) 12)Agro-Las M.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi) 13)Usługi Leśne „DRWAL” M.K. (ul. Stokrotek 39; 46-048 Zębowice) 14)Ekonatura T.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi) 15)FAKTOR M.C. (ul. Chabrów 48/9, 45-221 Opole) reprezentowane przez Lidera – S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek), dalej „Konsorcjum „LARIX” i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika poniesionych przez Odwołującego; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „Solarnia” w składzie: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni(ul. Lubliniecka 4c, 42700 Solarnia) od Uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum „LARIX” kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 4718/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2 024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo O pole. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027.”, (Znak. sprawy: Z.270.3.2024), Pakiet nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 651132-2024 z dnia 25.10. 2024 r. Odwołujący podał, że: (...) posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Opole (dalej jako „Zamawiający”) dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy – Konsorcjum „Solarnia” w skład, którego wchodzi Usługi Leśne B.S., ul. Lubliniecka 4c, 42-700 Solarnia, Ł.S., ul. Lubliniecka 4c, 42-700 Solarnia na pakiet nr 1 w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027” ze względu na brak skutecznego wniesienia wadium – wadliwie z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp). W wyniku naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego – Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia”. Wskazał, że czynności dokonanej przez Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp – poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na brak skutecznego wniesienia wadium, mimo że Wykonawca - Konsorcjum „Solarnia” wniósł wadium skutecznie, 2.art. 97 ust. 10 Pzp – poprzez uznanie, że wniesione przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wykonane nieprawidłowo, mimo że Wykonawca przedłożył Zamawiającemu dokument wadium, który gwarantował możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie konieczności skorzystania z wniesionego zabezpieczenia, 3.art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 65 k.c. – poprzez zaniechanie dokonania wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień złożonego wraz z wadium wniesionym w formie gwarancji ubezpieczeniowej dokumentu pełnomocnictwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności z dnia 3 grudnia 2024 r. odrzucenia oferty Wykonawcy – Konsorcjum „Solarnia” w zakresie pakietu nr 1 w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027”, 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy kosztów postępowania – w tym kosztów uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Zamawiający dnia 3 grudnia 2024 r. dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy – Konsorcjum „Solarnia” (...) na pakiet nr 1 (...). Przyczyną odrzucenia oferty miał być brak skutecznego wniesienia wadium. Zgodnie z postanowieniem punkt 11.5 SW Z „Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP.”. Podkreślił, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, gdy: 1)do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie nieprzewidzianej w art. 97 ust. 7 p.z.p.; 2)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył kopię gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 p.z.p.; 3)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji warunkowej lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 p.z.p.; 4)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 2–4 p.z.p.; 5)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli ich treść uniemożliwia zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 p.z.p.; 6)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli z ich treści nie wynika, że wadium zabezpiecza składana ofertę; 7)do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie przewidzianej w art. 97 ust. 7, jednak okres ważności wadium jest krótszy od terminu związania ofertą. (...) Zdaniem Odwołującego z żadnym z wypadków wskazanych powyżej nie mamy do czynienia w zamówieniu realizowanym przez Zamawiającego. Złożony dokument wadium udzielonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej posiadał wszystkie wymagane elementy, nie był dotknięty nieważnością per se. Przyczyną odrzucenia oferty było natomiast dołączone do wadium pełnomocnictwo BZA/05/12/11/2020 z dnia 12 listopada 2020 r., które w ocenie Zamawiającego nie obejmuje umocowania do udzielenia przedłożonej gwarancji wadialnej ze względu na ograniczenia kwotowe mocowania pełnomocnika. Wskazany punkt 1) pełnomocnictwa, który zawiera ograniczenia kwotowe, na które zwrócił uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 3 grudnia 2024r r. odnosi się do zawierania umów oraz do wydawania gwarancji ubezpieczeniowych w wykonaniu tych umów. Niemniej jednak, ponad zakres określony wskazanym punktem 1) pełnomocnik uprawniony jest poprzez punkt 2) pełnomocnictwa do udzielania gwarancji ubezpieczeniowych w ramach zawartych przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group umów generalnych do wysokości limitów określonych w tych umowach. Wyjaśnił, że podstawą do udzielenia gwarancji zapłaty wadium nr 02GG35/0569/24/0014 udzielona przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group dnia 28 listopada 2024 r. nie była nowa umowa, a istniejąca już na dzień udzielenia gwarancji umowa generalna o udzielenie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych nr GG35/0569 z dnia 12 grudnia 2017 r. W dniu 13 listopada 2024 r. do w/w umowy został zawarty aneks, zgodnie z którym „limit gwarancyjny dla gwarancji wadium wynosi 850.000,00 zł (słownie: osiemset pięćdziesiąt tysięcy złotych) a kwota pojedynczej gwarancji nie może przekroczyć 600.000,00 zł (słownie: sześćset tysięcy złotych).”. W oparciu o tak skonstruowane zapisy umowy pełnomocnik – Pani A.W. była w pełni umocowana przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group do udzielenia ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG35/0569/24/0014 na podstawie punkt 2) udzielonego jej pełnomocnictwa. W niniejszej sprawie nie może więc być mowy o wadliwości dotyczącej wniesienia wadium. Nieprawidłowe pozostaje także stanowisko Zamawiającego w zakresie braku możliwości wyjaśnienia kwestii związanej z pełnomocnictwem dołączonym do wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w dokumencie gwarancji podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli, zgodnie z przepisem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, co zostało potwierdzone m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17. Analogicznie powinno traktować się więc kwestię dołączonego do gwarancji dokumentu pełnomocnictwa, które w ogóle nie było wadliwe od początku, a wymagało ewentualnie przedłożenia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów. Niemniej jednak, co istotne w ogłoszonej Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający nie przewidział obowiązku załączenia dokumentu pełnomocnictwa dla osoby pod pisującej treść wadium wnoszonego w formie gwarancji. Takiego obowiązku nie przewiduje także ustawa Prawo zamówień publicznych. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., KIO 398/15, uznano, że „samo wskazanie, czy też brak wskazania w treści gwarancji, sposobu reprezentacji gwaranta – w rozumieniu zarówno członków zarządu/prokurentów, jak i ciągu pełnomocnictw od członków zarządu/prokurentów do osoby podpisującej gwarancję - nie ma wpływu na jej ważność.”. Ponadto, w wyroku z dnia 14 lipca 2019 r., KIO 1406/15 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu.”. Nie ulega wątpliwościom, że skoro nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp fakt, że gwarancja ubezpieczeniowa zawiera błąd (wyrok KIO z 15.2.2023 r., KIO 284/23, LEX nr 3505553) tak tym bardziej nie powinno stanowić podstawy do odrzucenia oferty – wadium wniesione w formie gwarancji, do którego Wykonawca dołączył niepełne dokumenty, które mógłby uzupełnić na podstawie jednego wezwania. Dokonując oceny poszczególnych postanowień przedkładanej przez wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwa należy mieć na uwadze okoliczności, w których oświadczenie gwaranta zostało złożone, zasady współżycia społecznego, ustalone zwyczaje, a także zamiar stron i cel, jaki taka gwarancja ma spełnić – zabezpieczenie oferty wykonawcy składanej w danym postępowaniu. Należy podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group oferta została zabezpieczona skutecznie, a Zamawiający – w razie konieczności – miał możliwość zaspokojenia się z wniesionego zabezpieczenia oferty. Czynienie w tym zakresie odmiennych wniosków jest nieuzasadnione. Zamawiający w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. podał: (...) Na podstawie art. 522 ustawy p.z.p Zamawiający informuje o uwzględnieniu w całości odwołania Konsorcjum „Solarnia” wniesionego dnia 13 grudnia 2024 roku dotyczącego postępowania „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027” Pakiet nr 1. Numer ogłoszenia EU: 651132-2024”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum „LARIX” wykonawców w składzie: 1. S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek), 2. J.G. FARMER (Borycz ul. Wojska Polskiego 15; 47-180 Izbicko), 3. PPHU „LASPOL” M.P. (Zębowice ul. Szkolna 8; 46-048 Knieja), 4. J.G. Zakład Usług Leśnych (ul. Ozimska 26; 46-053 Daniec), 5. Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., (ul. Kamienna 8; 49-120 Ciepielowice), 6. Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., reprezentowana przez zarządcę sukcesyjnego D.U. (ul. Szkolna 38; 46-048 Radawie), 7. P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS" (ul. Akacjowa 28; 46-380 Dobrodzień), 8. Z.K. FIRMA TRANSPORTOW O HANDLOW O USŁUGOWA "DRWALPOL" (ul. Sporacka 19; 46-040 Krasiejów), 9. Przedsiębiorstwo Usługowo-HandloweR.D. (ul. Fredry 26; 48-340 Głuchołazy), 10. K.B. Zakład Usług Leśnych (ul. Krótka 12, 46-053 Dąbrowice), 11. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G. (Daniec ul. Ozimska 26; 46-053 Chrząstowice), 12. Agro-Las M.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi), 13.Usługi Leśne „DRWAL” M.K. (ul. Stokrotek 39; 46-048 Zębowice), 14. Ekonatura T.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi), 15. FAKTOR M.C. (ul. Chabrów 48/9, 45-221 Opole)- reprezentowane przez Lidera – S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek) [Uczestnik lub Przystępujący] wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 20 grudnia 2024 r. Uczestnik w związku z uwzględnieniem zarzutów przez Zamawiającego - został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do zgłoszenia sprzeciwu. Uczestnik w piśmie z dnia 23 grudnia 2024 r. podał: (...) wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu działając w imieniu Przystępującego – Konsorcjum „LARIX” – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w składzie wskazanym powyżej, na podstawie art. 523 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w nawiązaniu do wezwania Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2024 r., zgłaszam sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. W uzasadnieniu stanowiska stwierdził: (...) W ocenie Przystępującego, oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na wadliwość wniesionego wadium. Z tego tez względu uwzględnienie odwołania było niezasadne. Konkludując powyższe Przystępujący, działając na podstawie art. 523 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wnosi o rozpoznanie odwołania przez Izbę”. Uczestnik ten w piśmie z dnia 2 stycznia 2025 r. podał: (...) przedstawiam stanowisko zawierające odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami istotnymi dla rozstrzygnięcia odwołania, wnosząc o: 1)oddalenie odwołania, 2)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, w sytuacji jego ustanowienia oraz reprezentowania Przystępującego przed Krajową Izbą Odwoławczą, 3)przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma”. W uzasadnieniu wskazał: (...) Odwołaniem z dnia 13 grudnia 2024 r. Odwołujący zakwestionował czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty w ramach Pakietu nr 1, co nastąpiło z uwagi na brak skutecznego wniesienia wadium. U podstaw decyzji Zamawiającego legła kwestia przekroczenia umocowania przez działającego w imieniu ubezpieczyciela wystawcę gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0014 wystawionej w dniu 28 listopada 2024 r., w osobie Pani Alicji Wyrostek. Gwarancja ta, zgodnie z jej brzmieniem została wystawiona na wniosek Zakładu Usług Leśnych Ł.S.. Okoliczność przekroczenia umocowania została ustalona przez Zamawiającego w oparciuo załączone do oferty pełnomocnictwo nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12 listopada 2020 r., które w swojej treści obejmowało umocowanie do udzielenia pojedynczej gwarancji wadialnej do kwoty 300.000,00 zł oraz 500.000,00 zł dla wszystkich jednocześnie „czynnych” gwarancji wadialnych, podczas gdy zgodnie z pkt 11.1. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) kwota wadium dla Pakietu nr 1 wynosiła 509.000,00 zł. Odwołujący argumentując swoje stanowisko wywodzi, iż podstawą wystawienia przedmiotowej gwarancji wadialnej, wbrew założeniu Zamawiającego był pkt 2 pełnomocnictwa, który uprawniał Panią Alicję Wyrostek do udzielania gwarancji ubezpieczeniowych w ramach zawartych przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group umów generalnych, do wysokości limitów określonych w tych umowach, gdyż członek Konsorcjum „Solarnia” – Zakład Usług Leśnych Ł.S. związany jest z ubezpieczycielem tego rodzaju umową. Na dowód tego, Odwołujący przedłożył datowany na dzień 13 listopada 2024 r. aneks nr GC35/0569/A09 do umowy generalnej o udzielanie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych nr GG35/0569 z dnia 12 grudnia 2017 r wraz z samą umową (dalej: Umowa Generalna). Z treści tych dokumentów wynikać ma, iż łączna odpowiedzialność ubezpieczyciela z tytułu wszystkich wydanych gwarancji zapłaty wadium wynosi 850 000,00 zł, przy czym dla pojedynczej gwarancji limit ten określony został na poziomie 600.000,00 zł. Dodatkowo, Odwołujący załączył pismo gwaranta z dnia 4 grudnia 2024 r. sporządzone indywidualnie na potrzeby niniejszego postępowania, z którego jednoznacznie wynika, iż odpowiedzialność gwaranta w zakresie udzielania gwarancji wadialnej dla Odwołującego limitowana jest łącznie do kwoty 850.000,00 zł (vide: fragment pisma InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group poniżej). Innymi słowy, ubezpieczyciel stwierdził wyraźnie, iż w stosunku do Odwołującego nie istnieje możliwość wystawienie gwarancji wadialnych (niezależnie od ich liczby) ponad kwotę 850.000,00 zł, bowiem wykraczałyby poza zakres jego odpowiedzialności. Dowód: •Umowa generalna o udzielanie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych nr GG35/0569 z dnia 12 grudnia 2017 r. wraz z aneksem nr GC35/0569/A09 z dnia 13 listopada 2024 r. do umowy – znajdujące się w aktach sprawy •Pismo InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group z dnia 4 grudnia 2024 r. – znajdujące się w aktach sprawy W oparciu o tak zarysowaną argumentację Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty, twierdząc, iż jego oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium w formie niepieniężnej. Zamawiający, pismem z dnia 19 grudnia 2024 r. (Zn. spr.: Z.270.3.2024) uwzględnił w całości wniesione odwołanie. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Z przyczyn opisanych poniżej odwołanie winno podlegać oddaleniu, wobec wykazania, iż wniesione przez Odwołującego wadium nie odpowiada wymogom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) oraz treści SW Z. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, wadium pełni niebagatelną funkcję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zabezpiecza ono bowiem roszczenia odszkodowawcze zamawiającego na wypadek uchylania się od podpisania umowy przez wykonawcę lub zaniechania uzupełnienia żądanych przez zamawiającego dokumentów w toku postępowania. W kontekście niniejszego postępowania należy wskazać jedną z głównych zasad wypracowanych na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Według tej zasady niezależnie czy mowa o wadium wniesionym w formie pieniężnej, czy niepieniężnej, dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione. Taką tezę można odnaleźć np. w wyroku z dnia 2 maja 2022 r., sygn. akt KIO 949/22, w którym wskazano: „wadium wniesione w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione.”. W myśl przytoczonej zasady skuteczność potencjalnego zatrzymania wadium nie powinna być zależna od wybranej przez wykonawcę formy jego wniesienia. Kwestia ta jest o tyle istotna, iż stanowi punkt wyjścia dla rozważań nad wieloma innymi skomplikowanymi problemami prawnymi związanymi z oceną prawidłowości wniesionego wadium. (tak: M. Maślankowski, Skuteczne wniesienie wadium – na przykładzie orzecznictwa, LEX/el. 2024). Co istotne, treści gwarancji nie można domniemywać. Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami PZP i w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie zrealizować. Co więcej, w świetle przepisów PZP jak również orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej, elastycznej co do zakresu zobowiązania gwaranta. Zamawiający już w chwili otwarcia ofert musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych. Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium (tak: wyrok KIO z dnia 31 marca 2023 r., KIO 751/23). W świetle przytoczonej powyżej argumentacji, istotną okolicznością dla niniejszego postępowania jest fakt, iż postępowania o udzielenie zamówień publicznych na wykonywanie usług leśnych prowadzone są przez jednostki organizacyjne Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe (nadleśnictwa) co do zasadach w cyklach rocznych. Powoduje to, iż postępowania w tym zakresie kumulują się w ostatnich miesiącach roku, przez co równolegle i jednocześnie prowadzonych jest ich znaczna liczba. Wielu wykonawców spośród branży zakładów usług leśnych bierze udział w kilku postępowaniach jednocześnie. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Z ustaleń poczynionych przez Przystępującego wynika, iż Odwołujący jednocześnie ubiegał się o udzielenie zamówienia w wielu nadleśnictwach, w których w ramach zabezpieczenia oferty wniósł wadium w formie niepieniężnej. Miało to miejsce, podobnie jak w niniejszym postępowaniu, poprzez złożenie gwarancji wadialnych, których gwarantem był InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group, wystawionych na wniosek Zakładu Usług Leśnych Ł.S.. Jak ustalił Przystępujący, Odwołujący jednocześnie skorzystał z tej formy zabezpieczenia oferty wadium, co najmniej u następujących zamawiających: L.p. Nadleśnictwo Numer Pakietu Kwota wadium Termin związania ofertą 1. Opole 1 509.000,00 zł 28.11.2024 r. – 25.02.2025 r. 1 62.000,00 zł 3 66.000,00 zł 4 39.000,00 zł 1 40.000,00 zł 2 54.000,00 zł 7 38.500,00 zł 7 13.000,00 zł 8 23.000,00 zł 10 24.000,00 zł 12 18.000,00 zł 13 27.000,00 zł 2 67.100,00 zł 2. Lubliniec 3. Brynek 4. Olesno 5. 6 Namysłów Radomsko SUMA 27.11.2024 r. – 24.02.2025 r. 27.11.2024 r. – 24.02.2025 r. 15.11.2024 r. – 12.02.2025 r. 28.11.2024 r. – 25.02.2025 r. 16.12.2024 r. – 15.02.2025 r. 980.600,00 zł Dowód: ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Opole – znajdujące w aktach sprawy ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Lubliniec (https://josephine.proebiz.com/pl/tender/60856/summary) ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Brynek (https://josephine.proebiz.com/pl/tender/61093/summary) ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Olesno (https://josephine.proebiz.com/pl/tender/60679/summary) ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Namysłów (https://josephine.proebiz.com/pl/tender/60580/summary) ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Radomsko (https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610a19efcec-5975-4c5a-a70a-0a600daecbbb) ·Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0014 ·(Nadleśnictwo Opole) ·Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0006, Nr 02GG35/0569/24/0007, Nr 02GG35/0569/24/0008 (Nadleśnictwo Lubliniec) ·Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0004, Nr 02GG35/0569/24/0005 (Nadleśnictwo Brynek) ·Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0003 ·(Nadleśnictwo Olesno) ·Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0009, Nr 02GG35/0569/24/0010, Nr 02GG35/0569/24/0011, Nr 02GG35/0569/24/0012, Nr 02GG35/0569/24/0013 (Nadleśnictwo Namysłów) ·Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0015 (Nadleśnictwo Radomsko) W świetle poczynionych ustaleń oraz przywołanego zestawienia obejmującego równolegle toczące się postępowania w różnych nadleśnictwach, w których Odwołujący korzystał z gwarancji wadialnych InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group, nie ulega wątpliwości, że doszło do przekroczenia ogólnego limitu odpowiedzialności gwaranta. Jak wskazano, limit ten został przez strony Umowy Generalnej ustalony na poziomie 850.000,00 zł dla wszystkich jednocześnie „czynnych” gwarancji wadialnych wystawionych na rzecz Odwołującego, zaś faktycznie przedłożone gwarancje sięgają kwoty co najmniej 980.600,00 zł. Tym samym suma jednocześnie obowiązujących wadiów w sposób wyraźny przekracza zakres odpowiedzialności gwaranta, co oznacza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty żądanej kwoty w razie ziszczenia się warunków zatrzymania wadium. Nie budzi więc wątpliwości, że zabezpieczenie oferty Odwołującego, w tym przede wszystkim złożonej w Nadleśnictwie Opole (ale też w innych wskazanych postępowaniach), nie spełnia wymogów PZP. Wadium nie chroni w należyty sposób interesu Zamawiającego, skoro w razie wystąpienia podstaw do jego zatrzymania nie byłoby ono wykonalne. W tym miejscu należy podkreślić, iż limit gwarancji ubezpieczeniowych, jakie mogą zostać wystawione w ramach Umowy Generalnej zawartej pomiędzy przedsiębiorcą a towarzystwem ubezpieczeniowym, jest ściśle powiązany z dwoma zasadniczymi aspektami, które determinują zdolność tego przedsiębiorcy do korzystania z takiego instrumentu zabezpieczenia. Po pierwsze, limit ten wynika z przeprowadzonej przez towarzystwo ubezpieczeniowe oceny zdolności kredytowej przedsiębiorcy, która obejmuje kompleksową analizę jego sytuacji finansowej. Ocena ta jest dokonywana na podstawie szczegółowego badania danych finansowych, w tym przykładowo analizy bilansu, rachunku zysków i strat, przepływów pieniężnych, a także wskaźników płynności, rentowności oraz zadłużenia. Towarzystwo ubezpieczeniowe, jako profesjonalny podmiot, ocenia w ten sposób, czy przedsiębiorca jest zdolny do wywiązania się z potencjalnych zobowiązań finansowych wynikających z realizacji gwarancji. Ocenie podlegają także perspektywy rozwoju działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jego pozycja rynkowa oraz dotychczasowa historia współpracy z instytucjami finansowymi, co pozwala na określenie poziomu ryzyka związanego z wystawieniem gwarancji. Po drugie, wysokość tego limitu jest uzależniona od rodzaju oraz wartości ustanowionych przez przedsiębiorcę zabezpieczeń, które służą ochronie interesów towarzystwa ubezpieczeniowego. W kontekście, zabezpieczenia te mogą przyjmować różnorodne formy, w tym m.in.: zastawy rejestrowe na rzeczach ruchomych, hipoteki na nieruchomościach, poręczenia osób trzecich, weksle in blanco, czy blokady środków finansowych na rachunkach bankowych. Ich wartość oraz płynność odgrywają kluczową rolę w procesie ustalania maksymalnego limitu gwarancji, gdyż towarzystwo ubezpieczeniowe musi mieć pewność, że w przypadku realizacji gwarancji zabezpieczenia te będą skutecznym narzędziem zaspokojenia jego roszczeń. Oznacza to, iż limit wynikający z Umowy Generalnej ma charakter wiążący, gdyż stanowi bezpośrednią pochodną zbadanej zdolności kredytowej Odwołującego oraz przyjętych przez towarzystwo ubezpieczeniowe zabezpieczeń. To z kolei powoduje, iż brak jest możliwości wystawiania gwarancji przekraczających ten limit, gdyż stanowiłoby to działanie sprzeczne z zasadami należytego zarządzania ryzykiem finansowym oraz z treścią zobowiązań wynikających z Umowy Generalnej. Opisany powyżej limit wynikający z Umowy Generalnej, w oparciu o którą wystawiane są gwarancje wadialne, stanowi naturalne ograniczenie dla Odwołującego decydującego się na wniesienie wadium w formie niepieniężnej. Limit ten, będący bezpośrednią konsekwencją uprzednio przeprowadzonej oceny zdolności kredytowej wykonawcy oraz ustanowionych zabezpieczeń, określa maksymalny poziom zobowiązań, które towarzystwo ubezpieczeniowe może zabezpieczyć względem danego wykonawcy. W praktyce oznacza to, iż wykonawca, decydując się na tę formę zabezpieczenia, jest ograniczony przyznanym limitem co do liczby jednocześnie składanych ofert w postępowaniach przetargowych, w których wadium jest wymagane. Dla porównania, w przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej, analogiczne ograniczenie wynika ze stanu środków finansowych, jakimi faktycznie dysponuje dany wykonawca. Tym samym, w obu przypadkach – zarówno w formie pieniężnej, jak i niepieniężnej – istnieją obiektywne czynniki, które limitują możliwość uczestniczenia w wielu postępowaniach przetargowych jednocześnie. W pierwszym przypadku decydujące znaczenie ma ilość dostępnych środków finansowych, a w drugim – limit przyznany w ramach Umowy Generalnej. Przyjęcie optyki, w której gwarancję wadialną można by uznać za skuteczną nawet w sytuacji, gdy została ona wystawiona ponad przyznany limit wynikający z Umowy Generalnej, prowadziłoby do nieuprawnionego uprzywilejowania wykonawców wybierających formę niepieniężną wniesienia wadium. W efekcie, ci wykonawcy mogliby potencjalnie uczestniczyć w większej liczbie postępowań niż ci, którzy decydują się na wniesienie wadium w formie pieniężnej, mimo że w obu przypadkach istnieją wyraźne i wynikające z obiektywnych przesłanek ograniczenia. Taka sytuacja byłaby przy tym nie do pogodzenia z wynikającą z art. 16 pkt 1 PZP zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta wymaga, aby wszyscy wykonawcy, niezależnie od wybranej formy wniesienia wadium, byli traktowani w sposób równorzędny i aby żadne z dostępnych rozwiązań nie prowadziło do sytuacji, w której jedna grupa wykonawców byłaby w sposób nieuzasadniony uprzywilejowana względem innych. W konsekwencji, uznanie za dopuszczalne wystawianie gwarancji wadialnych ponad przyznany limit Umowy Generalnej stałoby w oczywistej sprzeczności z fundamentalnymi zasadami systemu zamówień publicznych, w tym zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. Koleiną istotną okolicznością potwierdzającą nieprawidłowość wniesienia wadium jest sam fakt, że gwarancja wadialna przedłożona przez Odwołującego była przedmiotem szczegółowych wyjaśnień co do jej zakresu i podstaw wystawienia. Zamawiający – od momentu otwarcia ofert aż do upływu terminu związania ofertą – nie dysponował dokumentem, który w sposób bezwarunkowy i pewny pozwalałaby na zaspokojenie jego roszczenia w razie powstania przesłanek zatrzymania wadium. Konieczność składania aneksów, dodatkowych oświadczeń (Umowy Generalnej, stanowiska gwaranta) czy doprecyzowań potwierdza, że zakres odpowiedzialności gwaranta nie był klarowny ani bezsporny na etapie badania ofert. Co więcej, sam Odwołujący dostrzegał wątpliwości w tym zakresie, skoro w ramach postępowania odwoławczego przedstawił dodatkowe dokumenty celem wyjaśnienia treści gwarancji. Takie działania nie mogą jednak konwalidować braków wadium na etapie oceny ofert – wadium, aby było skuteczne, musi od początku dawać Zamawiającemu pewność realizacji roszczenia. W konsekwencji powyższego istnieje realne ryzyko, że Odwołujący, samodzielnie bądź w porozumieniu z gwarantem, mógłby w sposób instrumentalny uchylić się od negatywnych skutków ewentualnego zatrzymania wadium, powołując się na nieważność gwarancji z uwagi na przekroczenie dopuszczalnego limitu odpowiedzialności gwaranta. Taki stan rzeczy stoi w sprzeczności z zasadami wynikającymi z PZP, bowiem wadium ma gwarantować pewność zabezpieczenia oferty przez cały okres nią związania. Abstrahując od faktu, iż w niniejszej sytuacji przekroczenie sumy określonej przez gwaranta czyni wniesioną przez Odwołującego gwarancje wadliwą, to sam fakt że jakakolwiek wątpliwość co do skuteczności gwarancji pojawia się już na etapie postępowania, oznacza to, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo. Wadium niespełniające swej funkcji ochronnej dla Zamawiającego stwarza wykonawcy możliwość unikania odpowiedzialności za nienależyte zachowanie w toku procedury przetargowej, co jest niezgodne zakreśloną przez ustawodawcę na gruncie PZP instytucją wadium. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, dotyczących braku konieczności załączania pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej gwarancję wadialną, należy na wstępie podkreślić, że Przystępujący nie kwestionuje tego poglądu co do zasady. Jednakże, Odwołujący – działając z własnej inicjatywy – zdecydował się na przedłożenie pełnomocnictwa, którego treść w sposób jednoznaczny wykazała, iż osoba wystawiająca gwarancję wadialną nie była należycie umocowana do podejmowania tego rodzaju czynności prawnych. Co istotne, to właśnie złożenie wspomnianego pełnomocnictwa ujawniło brak wymaganej zdolności działania osoby wystawiającej gwarancję. W konsekwencji, treść złożonych przez Odwołującego dokumentów sama w sobie podważyła prawidłowość wniesionego wadium, które – jak należy przypomnieć – w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP, stanowi kluczowy element warunkujący skuteczność oferty. Tym samym, nie jest to wynik nadinterpretacji działań Zamawiającego, lecz bezpośredni rezultat decyzji Odwołującego o samodzielnym załączeniu dokumentów, które w sposób jednoznaczny ujawniają brak odpowiedniego umocowania. Co więcej, należy zauważyć, że Odwołujący, będąc profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, powinien był z należytą starannością zweryfikować treść i zakres załączanych dokumentów. Decyzja o dobrowolnym przedłożeniu pełnomocnictwa, które podważyło skuteczność zabezpieczenia wadialnego, obciąża wyłącznie Odwołującego. Choć więc nawet jeśli Odwołujący mógłby teoretycznie odstąpić od załączania pełnomocnictwa, to jednak w zaistniałym stanie faktycznym, jego działania – polegające na dołączeniu dokumentu wykazującego brak należytego umocowania – jednoznacznie przesądziły o nieprawidłowości wniesionego wadium. Niezależnie od powyższych okoliczności należy wskazać, iż Odwołujący jest przedsiębiorcą, od którego – zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego – wymaga się podwyższonej staranności, wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej. W świetle tej wzmożonej staranności równoczesne składanie przez Odwołującego gwarancji wadialnych, które łącznie przekraczają przyznany mu limit odpowiedzialności gwaranta, może zostać uznane co najmniej za rażące niedbalstwo. Może też zostać odebrane wręcz jako celowe wprowadzanie w błąd Zamawiającego, stawiające od początku w wątpliwość możliwość pełnej realizacji potencjalnego roszczenia o wypłatę wadium. Odwołujący, jako uczestnik rynku zamówień publicznych, powinien był z należytą starannością upewnić się, że wniesione przez niego wadium spełnia wszystkie wymogi formalne, w tym w szczególności jest zgodne z ograniczeniami wynikającymi z przyznanego limitu w ramach Umowy Generalnej. Zignorowanie tej kwestii wskazuje na brak podstawowej dbałości o zgodność działań z wymaganiami prawa oraz treścią dokumentacji przetargowej, co w sposób bezpośredni mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd co do prawidłowego zabezpieczenia oferty. Co istotne, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (vide pkt 6.2. ppkt. 9 SW Z), zobowiązując się do wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, jeśli informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W niniejszej sprawie wprowadzenie w błąd dotyczyło kluczowego elementu – prawidłowości wniesienia wadium – co niewątpliwie miało potencjalny wpływ na ocenę złożonej oferty oraz na dalszy przebieg postępowania. W konsekwencji możliwe jest uznanie, że działanie Odwołującego, polegające na wniesieniu nieważnej gwarancji wadialnej, spełnia również przesłanki uzasadniające wykluczenie go z toczącego się postępowania. Tym bardziej uzasadnia to stanowisko o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego i oddalenia niniejszego odwołania. Podsumowując, złożona przez Odwołującego gwarancja nie zapewniała Zamawiającemu bezwzględnej wypłaty wadium na wypadek ziszczenia się przesłanek do jego zatrzymania. Zarówno sam fakt przekroczenia limitu łącznej odpowiedzialności gwaranta (850.000,00 zł), jak i konieczność składania dodatkowych wyjaśnień i dokumentów, jednoznacznie wskazują, że przedmiotowe wadium nie zostało wniesione zgodnie z wymogami PZP. Dlatego też stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego należy uznać za prawidłowe, a samo odwołanie – za pozbawione podstaw prawnych. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 8 stycznia 2024 r. podał, że (...) w zakresie prawidłowości wniesienia wadium podtrzymuje dotychczasową argumentację prezentowaną w odwołaniu. Odwołujący podkreśla, że z takim stanowiskiem zgodził się także Zamawiający, który po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego, a także przedłożonymi dokumentami doszedł do przekonania, że złożony dokument wadium udzielony w formie gwarancji ubezpieczeniowej posiadał wszystkie wymagane elementy, nie był dotknięty nieważnością per se. Treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w dokumencie gwarancji podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli, zgodnie z przepisem art. 65 S 1 Kodeksu cywilnego, co zostało potwierdzone m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17. Analogicznie powinno traktować się więc kwestię dołączonego do gwarancji dokumentu pełnomocnictwa, które w ogóle nie było wadliwe od początku, a wymagało ewentualnie przedłożenia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów. Sugerowanie, że Odwołujący w porozumieniu z gwarantem mógłby w sposób instrumentalny uchylić się od ewentualnych negatywnych skutków zatrzymania wadium pozostaje nie tylko zbyt daleko idące, stanowi naruszenie dobrego imienia Odwołującego, ale jednocześnie wskazuje na brak podstawowej wiedzy w zakresie gwarancji wadialnej. Należy podkreślić, że Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/ 21) dotyczącym gwarancji bankowej, która ma tożsamy charakter do gwarancji ubezpieczeniowej i z pewnością rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu dokumentów, wskazał, że byt gwarancji bankowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest zatem treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji. Beneficjentowi, a więc Zamawiającemu nie przysługuje prawo badania zaangażowania Zobowiązanego we wniesione zabezpieczenia bez względu na formę: gotówka, gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, poręczenie. Ponownego zaakcentowania wymaga, że załączony do postępowania dokument gwarancji zawierał wszystkie istotne elementy, a z jego treści wynikało bezwzględne zobowiązanie do zapłaty wadium w przypadku ziszczenia się warunków. Jak wskazał natomiast Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Odnosząc się jednak do kwestii wystawienia gwarancji wadialnych na kwotę przenoszącą ustalone w umowie generalnej limity, to Odwołujący wyjaśnia, że Przystępujący być może celowo, nie zwrócił uwagi w treści swojego pisma z dnia 2 stycznia 2025 r. na fakt, że umowa generalna załączona do odwołania jest umową, której stroną jest Pan Ł.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł.S.- Zakład Usług Leśnych. Wyjaśnienia ze strony Odwołującego wymaga, że oboje członkowie konsorcjum posiadają zawarte umowy generalne, które posiadają odrębne od siebie limity. I tak Pan Ł.S. posiada limit do kwoty - 850.000,00 zł, natomiast Pani B.S. do kwoty - 200.000,00 zł. W przypadku wspólnego przystępowania do zamówienia, InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group dokonuje zsumowania obu limitów, z tym zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej gwarancji wadialnej nie może przekraczać wyższej kwoty ustalonej obiema umowami. Okoliczność ta powinna być Przystępującemu znana jako podmiotowi profesjonalnemu uczestniczącemu w obrocie Powyższe powoduje, że łączna wartość wystawianych gwarancji w przypadku Konsorcjum „Solarnia” wynosi 1.050.000,00 zł. gospodarczym. Abstrahując od powyższego, Przystępujący wskazał, że Odwołującemu można zarzucić działanie rażąco niedbałe z uwagi na przedłożenie dokumentu pełnomocnictwa, który miał rzekomo w sposób jednoznaczny ujawnić brak odpowiedniego umocowania osoby, która podpisała gwarancję wadialną. Należy podkreślić, że fakt, że pełnomocnictwo rozróżnia dwie odrębne od siebie sytuacje, w których pełnomocnik uprawniony do działania w imieniu Inter Risk Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group bynajmniej nie świadczy i nie daje podstaw do uznania, że brak jest istnienia uprawnienia do działania pełnomocnika i twierdzenie takie jest nadinterpretacją. Odwołujący mając świadomość zawarcia umowy z ubezpieczycielem już w 2017 r., nie będąc prawnikiem, nie miał podstaw do wątpienia, że treść pełnomocnictwa może poddawać pod wątpliwość wniesione wadium. Odnoszenie się natomiast przez Przystępującego do postanowienia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (vide pkt 6.2. ppkt. 9 SW Z) jako postanowienia uzasadniającego wykluczenie wykonawcy z uwagi na lekkomyślność lub niedbalstwo, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, jeśli informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu pozostaje irrelewantne dla toczącego się postępowania. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie innej przesłanki i w tym momencie nie jest możliwe poszukiwanie jakiejkolwiek podstawy prawnej, która uzasadniałaby działanie Zamawiającego. Jak wynika bowiem z art. 16 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zasada przejrzystości wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych w postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich podjęcia czy to w zapisach dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego prawa. Zasada ta obowiązuje zamawiającego nie tylko przy uzasadnianiu czynności odrzucenia wniosków o dopuszczenie postępowaniu lub ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej czy też podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, lecz również w przypadku czynności wzywania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień lub uzupełnień środków dowodowych. [A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/ el. 2024, art. 16.]. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) ustalił i zważył, co następuje: Zgodnie z art. 523 ust.3 ustawy Pzp w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania przez Zamawiającego oraz z uwagi na wniesienie sprzeciwu przez Uczestnika po stronie Zamawiającego – Konsorcjum „KLARIX” odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum „Solarnia” w składzie: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni (Konsorcjum Solarnia lub Odwołujący) podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty wykonawcy oraz art. 97 ust. 10 tej ustawy z uwagi na uznanie, że wniesione przez wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wykonane nieprawidłowo. Także wskazał na naruszenie art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 65 k.c. z uwagi na zaniechanie dokonania wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień odnośnie dokumentu pełnomocnictwa złożonego wraz z wadium wniesionym w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający w piśmie z dnia 3 grudnia 2024 r. informującym o odrzuceniu oferty Konsorcjum „Solarnia” podał: (...) Nadleśnictwo Opole odrzuca Państwa ofertę na pakiet nr 1 w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na :„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027” ze względu na brak skutecznego wniesienia wadium. Pełnomocnictwo nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12.11.2020 roku nie obejmuje umocowania do udzielenia przedłożonej gwarancji wadialnej ze względu na ograniczenia kwotowe umocowania pełnomocnika. Gwarancja wadialna opiewa na kwotę wyższą niż pozwala na to treść pełnomocnictwa udzielonego osobie podpisanej pod gwarancją. Wadliwość dotycząca wadium nie podlega uzupełnieniu ani wyjaśnieniom”. Izba zwraca uwagę, że ustawa – Prawo zamówień publicznych w art. 253 ust.1 pkt 2 wymaga wskazania w informacji o odrzuceniu oferty nie tylko uzasadnienia faktycznego, ale także uzasadnienia prawnego. Wymagana przepisem podstawa prawna odrzucenia oferty Konsorcjum „Solarnia” nie została w piśmie z dnia 3.12.2024 r. wskazana, jednakże ten brak nie jest przedmiotem zaskarżenia. Tym samym KIO – zgodnie z art. 555 ustawy Pzp - nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niewątpliwie zdiagnozowane samodzielnie przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp wskazane w odwołaniu (art. 226 ust.1 pkt 14 oraz art. 97 ust.10 Pzp) odnoszą się do kwestii związanych z wniesieniem wadium. Pierwszy z przepisów, art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;” Z kolei w myśl art. 97 ust.10 Pzp: „Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej”. Tak jak słusznie podnosiło wnoszące odwołanie Konsorcjum „Solarnia” wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, a zatem jest nieskuteczne, tylko w sytuacji gdy do upływu terminu składania ofert wykonawca: (a) wniósł wadium w formie nieprzewidzianej w art. 97 ust. 7 Pzp; (b) złożył kopię gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 Pzp; (c) złożył dokument gwarancji warunkowej lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 Pzp; (d) złożył dokument gwarancji lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 2–4 Pzp; (e) złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli ich treść uniemożliwia zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp; (f) złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli z ich treści nie wynika, że wadium zabezpiecza składana ofertę; (g) wniósł wadium w formie przewidzianej w art. 97 ust. 7, jednak okres ważności wadium jest krótszy od terminu związania ofertą. (...) Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty nie skierował zarzutów co do treści Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium Nr 02GG35/0569/24/0014 z dnia 28 11.2024 r. (Gwarancja). W tym dokumencie „InterRiSk TU S.A. Vienna Insurance Group" o wystawca gwarancji prawidłowo wskazał Beneficjenta gwarancji oraz prawidłowo oznaczył tytuł wadium i wnioskodawcę. Dalej w szczególności w punkcie 1 tego dokumentu powołując się na ustawę – Prawo zamówień publicznych wymienił przypadki w związku z zaistnieniem których nastąpi zatrzymanie wadium, zaznaczając że nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje – na pierwsze pisemne żądanie – zapłatę kwoty wymaganej tytułem wadium (509.000 zł). Ten dokument został przekazany wraz z ofertą zgodnie z punktem - 13.4. SW Z – w formie przewidzianej w art. 97 ust.10 Pzp. Mając zatem na uwadze powyższe ustalenia nie można uznać braku skutecznego wniesienia wadium przez Konsorcjum „Solarnia” w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Opole, którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027- PAKIET 1", Nr postępowania: z.270.3.2024” Zamawiający – jak wskazano w treści pisma z dnia 3.12. 2024 r. - brak skutecznego wniesienia wadium wiąże z treścią pełnomocnictwa nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12.11. 2 020 r. Po pierwsze takie pełnomocnictwo nie było w SW Z wymagane. Nie jest także wymagane przepisami ustawy Pzp. Po drugie to pełnomocnictwo - jak wskazał Odwołujący powołując się na stanowisko InterRiSk TU S.A. Vienna Insurance Group (Gwarant) w piśmie z dnia 4.12.2024 r. załączonym do odwołania - skierowanym do Zamawiającego i Odwołującego - obejmuje dwa punkty. Punkt 1) dotyczy „zawierania umów o udzielanie gwarancji ubezpieczeniowych oraz do wydawania gwarancji ubezpieczeniowych w wykonaniu tych umów (...). Z kolei punkt 2) dotyczy „udzielania gwarancji ubezpieczeniowych w ramach zawartych przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group umów generalnych, do wysokości limitów określonych w tych umowach”. Gwarant potwierdzając uprawnienie pełnomocnika do wystawienia tej Gwarancji w punkcie 3.1) wskazanego pisma podał, że w tej sprawie ma zastosowanie pkt 2) pełnomocnictwa nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12.11. 2020 r. Po trzecie, co jest kluczowe w sprawie i na co zwracał uwagę Odwołujący wskazując m.in. na stanowisko Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 7.01.1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w orzeczeniu z dnia 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/ 21), że byt gwarancji, w tym przypadku ubezpieczeniowej, jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji. Beneficjentowi, w tym przypadku Zamawiającemu, nie przysługuje prawo badania zaangażowania Zobowiązanego we wniesione zabezpieczenia bez względu na formę: gotówka, gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, poręczenie. Stanowisko Uczestnika po stronie Zamawiającego – Konsorcjum LARIX” i przedkładane przez niego dowody zasadniczo sprowadzały się do twierdzeń w przedmiocie przekroczenia limitu odpowiedzialności gwaranta, co nawet gdyby miało dojść do takiego przekroczenia nie może, w ocenie KIO, podważać ważności wadium, które zostało potwierdzone przez gwaranta jako skuteczne w odrębnym piśmie z dnia 4.12.2024 r. złożonym w odpowiedzi na zarzuty stanowiące przyczynę odrzucenia oferty Konsorcjum „Solarnia”. KIO podkreśla, że to pismo nie stanowi w żadnej mierze uzupełnienia wadium po wniesieniu oferty, która od początku była prawidłowo zabezpieczona wadium. Mając ponadto na uwadze dowody należy uznać rację Odwołującego, że określone limity udzielanych na podstawie pełnomocnictwa gwarancji były wyższe, a na podstawie treści gwarancji wskazywanych przez Uczestnika odnoszących się do innych przetargów nie można mieć wątpliwości co do skuteczności złożonego przez gwaranta oświadczenia o zobowiązaniu do zapłaty sumy wadium. Ustalenia związane z treścią innych gwarancji mające na celu wykazanie przekroczenia limitów dla wystawiającego gwarancję nie miały znaczenia w kontekście skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. Nie ma bowiem podstaw do uznania, która z gwarancji miała mieć pierwszeństwo, jak również czy nie doszło w innych postępowaniach do zwrotu wadium lub odmowy wypłaty wadium przez gwaranta. Ocena wadium związana jest z zabezpieczeniem konkretnej oferty i nie może być związana z innymi zobowiązaniami gwaranta, który działa przyjmując na siebie odpowiedzialność za wystawione zabezpieczenia zapłaty wadium. W konkluzji KIO uznała, że złożony wraz z ofertą dokument Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium Nr 02GG35/0569/24/0014 z dnia 28 11.2024 r. zawierał wszystkie istotne elementy wymagane SW Z, a z jego treści wynikało bezwzględne zobowiązanie do zapłaty wadium w przypadku ziszczenia się warunków, o których stanowią przepisy ustawy Pzp. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp. Ewentualne wątpliwości co do pełnomocnictwa nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12.11. 2020 r. załączonego wraz z Gwarancją dokumentu mogły być wyjaśnione m.in. w trybie art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 65 k.c., na które to przepisy wskazał w odwołaniu Odwołujący. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 lit b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) {rozporządzenia]. Stosownie do wskazanego § 5 pkt 2 lit b) rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy(...). Zgodnie z kolei z § 7 ust. 1 pkt 2): „W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponoszą: (...) 2) uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (...). Tym samym w związku z uwzględnieniem odwołania koszty na rzecz Odwołującego poniósł - zgodnie ze wskazanym § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia - Uczestnik po stronie Zamawiającego wnoszący sprzeciw. Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... .................................................... .................................................... …
Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu
Odwołujący: Trasko Invest sp. z o.o.Zamawiający: Akademię Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki…Sygn. akt: KIO 174/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Trasko Invest sp. z o.o. z siedzibą w Ostrzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Akademię Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1. Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, 2. Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 174/24 Uz as adnienie Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu” (nr postępowania WNP/459/2023), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 12 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 111-349125. 16 stycznia 2024 r. wykonawca Trasko Invest sp. z o.o. z siedzibą w Ostrzeszowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Przystępujący), gdy ta oferta zawierała liczne błędy w obliczeniu ceny i kosztu, tj. wykonawca ten zastosował błędną stawkę VAT (8%); 2. art. 16 pkt 1 Pzp i art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty Przystępującego, podczas gdy ustalenie że, oferta ta była najkorzystniejsza wynikało wyłącznie z tego, że Przystępujący błędnie zastosował w ofercie preferencyjną stawkę VAT — co naruszało zasadę równości; 3. art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 220 ust. 5 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na rzekomy brak ciągłości wadium, podczas gdy w orzecznictwie KIO obecny jest pogląd, zgodnie z którym wykonawca nie jest zobowiązany do jednoczesnego przedkładania wraz z oświadczeniem o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą również potwierdzenia przedłużenia okresu ważności wadium. Nadto, według Odwołującego, Zamawiający lakonicznie, bez żadnego uzasadnienia, a z przytoczeniem jedynie przepisów Pzp odrzucił ofertę, nie uwzględniając okoliczności faktycznych; 4. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty Przystępującego, podczas gdy jego oferta nie uległa zmianie, uprzednio została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie przez tego wykonawcę stawki VAT 8%, a Zamawiający nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia i argumentacji prawnej odnośnie do zmiany stanowiska w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego Mosty, 2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego bezpodstawnie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający był w dyspozycji środków w należyty sposób zabezpieczających ofertę. Odwołujący podkreślił również, że w treści wezwania do wydłużenia terminu związania ofertą Zamawiający nie wskazał, że wzywa również do wydłużenia ważności wadium. W zakresie zarzutu dotyczącego oferty Przystępującego Odwołujący podniósł, że prawidłową stawką VAT, jaką powinni przyjąć wykonawcy było 23%. Odwołujący powołał się przy tym na odpowiedź jaką Zamawiający udzielił na pytanie do treści SWZ, zgodnie z którym to obowiązkiem wykonawców było przyjęcie prawidłowej stawki VAT. 5 lutego 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: W kwestii odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, że to obowiązkiem wykonawcy jest utrzymanie ciągłości zabezpieczenia oferty wadium, a tego obowiązku Odwołujący nie utrzymał. Zamawiający zaprzeczył też stanowisku Odwołującego, co do stawki VAT w ofercie Przystępującego. W ocenie Zmawiającego Przystępujący zastosował prawidłowe stawki VAT, zatem nie było podstaw do odrzucenia jego oferty z postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami oraz korespondencji Zamawiającego z Odwołującym w zakresie dotyczącym wydłużenia terminu związania ofertą, 2. dowodów złożonych przez Strony wraz z pismami procesowymi. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 13 SWZ „Wykonawca będzie związany ofertą przez okres do dnia 11 października 2023 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”. Termin ten uległ wydłużeniu wraz z kolejnymi zmianami terminu składania ofert do 15 listopada 2023 r. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia punkt 17 SWZ zawierał również następujące postanowienia: „17.1 Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości 500 000 zł (słownie złotych: pięćset tysięcy). 17.5 Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. Za wadium wniesione w terminie uważa się: 1) dla wadium wnoszonego w pieniądzu – datę i godzinę uznania rachunku bankowego przez bank Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, 2) dla wadium wnoszonego w formach innych niż pieniądz – data przesłania dokumentu przez Platformę”. Termin składania ofert w postępowaniu upłynął 18 sierpnia 2023 r. Odwołujący wraz z ofertą złożył: 1. Gwarancję Ubezpieczeniową Nr 280000206285 z 12 lipca 2023 r. Gwarancja była ważna od 28 lipca 2023 r. do 25 października 2023 r. włącznie. 2. Aneks nr 1 z 2 sierpnia 2023 r. wydłużający ważność gwarancji na okres od 18 sierpnia 2023 r. do 15 listopada 2023 r. włącznie. 9 listopada 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie do wydłużenia terminu związania ofertą: „Zamawiający (…) informuje, że termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu upływa w dniu 15 listopada 2023 r. Tym samym, Zamawiający zwraca się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o oznaczony okres, tj. do dnia 14 stycznia 2024 r. Zgodnie z art. 220 ust 5 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (...)”. 13 listopada 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wydłużeniu terminu związania ofertą do dnia wskazanego przez Zamawiającego w ww. wezwaniu. Wraz z oświadczeniem o wydłużeniu terminu Odwołujący nie złożył kolejnego aneksu wydłużającego termin ważności gwarancji wadialnej, nie złożył też nowego wadium. 8 grudnia 2023 r. Odwołujący w postępowaniu „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 9 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej z zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu” złożył następujące pismo dotyczące skutków zastąpienia pieniężnego zabezpieczenia należytej realizacji umowy Gwarancją Ubezpieczeniową: „W imieniu Trasko Invest sp. z o.o., w związku z przedłożeniem przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej na wartość 982.009,19 PLN (słownie: dziewięćset osiemdziesiąt dwa tysiące dziewięć złotych i 19/100), w wykonaniu postanowień § 9 umowy nr ZPRB/000010/2023 z 31.10.2023 r. zwracamy się z wnioskiem zwrot kwoty 482 009,19 PLN (słownie: czterysta osiemdziesiąt dwa tysiące dziewięć złotych i 19/100) na rachunek bankowy Wykonawcy: Trasko Invest sp. z o.o. (...) Pozostałą kwotę (500.000 PLN) prosimy o zaliczenie na poczet wadium na zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego w związku z postępowaniem Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 na terenie AWL Wrocław”. 11 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał (ponownego) wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a także odrzucił ofertę Odwołującego. W zakresie uzasadnienia tej czynności Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 14) Ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, to jest do dnia 14.01.2024 r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawca TRASKO INVEST Sp. z o.o. przedłużył termin związania ofertą, lecz nie przedłuży ważności wadium złożonego wraz z ofertą w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub w wyznaczonym terminie nie złożył nowego wadium. Tym samym Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, to jest do dnia 14.01.2024 r. Podstawą odrzucenia oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w odniesieniu do okresu ważności wadium jest wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym Wykonawca pozostaje związany ofertą. Biorą pod uwagę powyższe, oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą”. W zakresie zarzutów dotyczących zastosowania przez Przystępującego niewłaściwej stawki VAT Izba ustaliła: Zgodnie z SWZ: „15.11. Do cen jednostkowych w kosztorysie nie należy wliczać podatku VAT. W formularzu ofertowym należy podać cenę netto, podatek VAT i cenę brutto. 15.12. Suma ceny netto i kwoty podatku VAT stanowi cenę kosztorysową oferty brutto”. Ponadto, Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do treści SWZ, w tym: „Pytanie nr 30. Jaki podatek VAT należy uwzględnić w postepowaniu? 23% czy 8%? Wykonawca wnosi o jednoznaczne wskazanie poprawnej wartości. Budynki zamieszkania zbiorowego kalkuluje się w oparciu o 8% VAT natomiast zakres PZT 23%. W trosce o dobro przetargu wnosimy o jednoznaczne narzucenie przez Inwestora wymaganych podatków VAT, aby uniknąć sytuacji, w której kilku oferentów złoży oferty bazując na innym podatku. Odpowiedź na pytanie nr 30. Zamawiający wyjaśnia, że stawkę podatku VAT Wykonawca dobierze według obowiązujących przepisów na dzień składania ofert oraz stosownie dla poszczególnych robót budowlanych”. Przystępujący w swojej ofercie podał cenę za realizację przedmiotu zamówienia w następujący sposób: 1) Netto 13 793 413,27 zł, 2) VAT 8 % tj. 1 061 160,32 zł VAT 23 % tj. 121 649,14 zł 3) Brutto 14 976 222,73 zł 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień: „W ofercie z dnia 18.08.2023 roku Wykonawca do wyliczenia ceny oferty dla robót budowlanych będących składowymi oferty zastosował dwie stawki podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 8% i 23%. Pełnomocnik Zamawiającego, zwraca się z prośbą o wyjaśnienie treści oferty w zakresie zastosowania przez Wykonawcę dwóch stawek podatku od towarów i usług (VAT) tj. stawki 8% i 23%. Pełnomocnik Zamawiającego wskazuje, że w pełni uznaje fakt, że to na Wykonawcy jako podatniku spoczywa obowiązek naliczenia odpowiedniej wartości VAT oraz – jako płatniku – odprowadzeniu jej do odpowiednich organów podatkowych. Niemniej, w szczególności z uwagi na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy złożyli oferty z różnymi stawkami VAT, Zamawiający postanowił wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie”. W odpowiedzi z 4 września 2023 r. Przystępujący wyjaśnił: „Budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanym według symbolu PKOB 1130 i wypełnia definicję budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Wyjaśniamy, iż przebudowa i docieplenie budynku koszarowego zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. zm.) dla dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stawka VAT wynosi 8%. Jeśli chodzi o zastosowanie 23% stawki VAT Wykonawca zastosował ją do pozostałych robót budowlanych”. 5 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu z postępowania m. in. oferty Przystępującego. Przystępujący wniósł odwołanie od tej czynności. Na skutek wyroku KIO 3037/23 zaskarżona czynność Zamawiającego została unieważniona. Izba nie rozstrzygnęła przy tym jaka stawka VAT była prawidłowa, ale wskazała: „Należy więc stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego bez przedstawienia pełnego i przekonującego uzasadnienia, wykazującego podstawy faktyczne i prawne tego odrzucenia, Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec braków dotyczących dokonanej przez Zamawiającego oceny stawek podatku VAT i przedstawionego w tym zakresie uzasadnienia, rozstrzyganie na obecnym etapie przez Izbę, czy odrzuceniu podlegają oferty wykonawców, którzy zastosowali stawkę 23%, czy też oferta Odwołującego, jest na obecnym etapie przedwczesne. Czynności te powinny zostać powtórzone, a wyniki tej ponownej oceny Zamawiający powinien wyczerpująco przedstawić w rozstrzygnięciu postępowania. Izba stwierdza natomiast, że w świetle przedstawionego dotychczas uzasadnienia, odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne”. 11 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „W dniu 13.10.2023 r. Zamawiający został poinformowany o wniesieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska, 94-112 Łódź. W świetle argumentacji zawartej w treści odwołania oraz przedstawionej na rozprawie, skład orzekający uwzględnił odwołanie w całości i nakazał Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W świetle powyższego, Zamawiający realizując wyrok KIO unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego i dokonał powtórnego badania i oceny ofert”. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że żaden z zarzutów odwołanie nie potwierdził się. W zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała, że nie budzi wątpliwości, że doszło do przerwania okresu zabezpieczenia oferty tego wykonawcy prawidłowym wadium. Zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Gwarancja wadialna, którą Odwołujący złożył jako zabezpieczenie oferty wygasła 15 listopada 2023 r. Abstrahując od kwestii ewentualnej skuteczności wniesienia nowego wadium przez złożenie Zamawiającemu dyspozycji zaliczenia jako wadium środków pieniężnych Wykonawcy znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, Izba podkreśla, że tą dyspozycję Odwołujący złożył dopiero 8 grudnia 2023 r. Tym samym z przyczyn leżących po stronie Odwołującego nie został spełniony wymóg określony w art. 97 ust. 5 Pzp, tj. wadium nie zostało utrzymane w sposób nieprzerwany do dnia upływu terminu związania ofertą. Fakt, że w wezwaniu do wydłużenia terminu składania ofert nie znalazło się wprost wezwanie do wydłużenia wadium nie miał wpływu na przebieg i wynik postępowania. Przytoczony przepis ustawy jasno określa wymóg utrzymania ciągłości zabezpieczenia oferty. Zamawiający nie jest z kolei uprawniony do wyłączenia stosowania tego przepisu, zatem nieujęcie w wezwaniu do wydłużenia terminu związania ofertą informacji o obowiązku jednoczesnego wydłużenia bądź wniesienia nowego wadium nie zwalnia wykonawcy z tego obowiązku. W konsekwencji oddalenia zarzutu zmierzającego do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej i przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego wszystkie pozostałe zarzuty odwołania musiały zostać oddalone jako niemające wpływu na wynik postępowania. Izba uznała jednak za zasadną argumentację Przystępującego, który w piśmie procesowym wskazał m. in.: „Budynek koszarowy nr 10 obecnie jest budynkiem zamieszkania zbiorowego. Po wykonaniu prac remontowych i modernizacyjnych oraz dociepleniu budynek nadal będzie pełnił funkcję budynku zamieszkania zbiorowego. Budynek jest sklasyfikowany pod symbolem PKOB 1130 Budynki zbiorowego zamieszkania, w tym budynki mieszkalne na terenie koszar. Jest to dom studencki / akademik, budynek mieszkalny na terenie koszar. Są tam zakwaterowani studenci Akademii Wojsk Lądowych. Przystępujący do odwołania wskazał również, iż budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanym według symbolu PKOB 1130 i wypełnia definicję budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT oraz że dla przebudowy i docieplenia budynku koszarowego zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy VAT dla dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stawka VAT wynosi 8%. Jeśli chodzi o zastosowanie 23% stawki VAT, Wykonawca zastosował ją do pozostałych robót budowlanych”. Izba uznała również za argumentację zawartą w opinii prywatnej złożonej przez Przystępującego wraz z pismem procesowym. Opinia ta służyła wykazaniu zasadności przyjętej przez Przystępującego konstrukcji cenowej oferty, w tym ujęcia odpowiednio do przedmiotu zamówienia dwóch stawek VAT, tj. 8 i 23%, a nie tylko stawki podstawowej, tj. 23%. W konsekwencji Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 12 …Naprawa główna 10 sztuk PowerPacków z 5-ciu pojazdów kolejowych typu 218Md serii SA134 - Postępowanie nr PRTc-251/1/2019
Odwołujący: Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k.Zamawiający: "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski…Sygn. akt: KIO 1040/19 WYROK z dnia 18 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon w postępowaniu prowadzonym przez "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin przy udziale wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „SELUCH” D.S., ul. Okrężna 12 a, 86-120 Pruszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon na rzecz "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1040/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Naprawa główna 10 sztuk PowerPacków z 5-ciu pojazdów kolejowych typu 218Md serii SA134 - Postępowanie nr PRTc-251/1/2019”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2019 r. pod nr 2018/S 59-137569 przez "Przewozy Regionalne" Sp. z o. o., ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedziba w Lublinie, ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin zwana dalej: „Zamawiającym". W dniu 28.05.2018 r. (umieszczając na Platformie Zakupowej Open Nexus) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „SELUCH” D.S., ul. Okrężna 12 a, 86-120 Pruszcz zwanego dalej: „SELUCH" D.S. albo „wykonawcy SELUCH” albo „Przystępującym". Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k. ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący dzielność gospodarczą pod firmą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp. 13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon zwane dalej: „Konsorcjum SPS ” albo „Odwołującym". W dniu 07.06.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum SPS wniosło odwołanie na czynność z 28.05.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1. Odwołujący zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp" w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca SELUCH nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1Pzp, a tym samym wykonawca SELUCH nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy SELUCH z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SELUCH niezgodnie z przepisami Pzp. 2. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez SELUCH jako najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzył czynność badania i oceny ofert, w tym dokonał czynności odrzucenia oferty SELUCH oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, 3) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych w postępowaniu ofert. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca SELUCH nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust 1 Pzp, a tym samym wykonawca SELUCH nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, stwierdzić należy co następuje. 1. Zamawiający pismem z 15.05.2019 r. na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się doi wykonawcy SELUCH o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności wyjaśnienie cen z poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego. Podkreślić należy, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy powyższe wezwanie było w pełni uzasadnione. Zamawiający wskazał w ww. wezwaniu, że „(...) w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Pana" 2. Wykonawca SELUCH w dniu 20.05.2019 r. złożył do Zamawiającego pismo mające zawierać wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.05.2019 r. Zamawiający uznał powyższe pismo za wystarczające i nie odrzucił oferty wykonawcy SELUCH ze względu na rażąco niską cenę. 3. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W wyroku z 24.06.2010 r. (sygn. KIO/UZP 1157/10, również wyrok z 20.05.2016 r., sygn. akt: KIO 750/16) Izba stwierdza: „Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 p.z.p. ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia" Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku SO w Częstochowie z dnia 1.04.2005 r. Podkreślenia wymaga, że koncepcja ta nie kłóci się z założeniem profesjonalizmu wykonawców, którzy, co oczywiste, nie działają non profit i których aktywność biznesowa obliczona jest na wygenerowanie zysku. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny, bowiem to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska. Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oraz załączyć dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej wysokość w terminie wskazanym w wezwaniu. Przedstawione przez wykonawcę SELUCH wyjaśnienia są niekompletne w zakresie kalkulacji ceny i jej składowych. Dodatkowo wykonawca SELUCH nie załączył wiarygodnych dowodów lub w ogóle pominął dowody potwierdzające jego wyjaśnienia złożone w odniesieniu do poszczególnych pozycji Formularza Cenowego. Dokonując oceny wyjaśnień dot. ceny uznać należy, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty SELUCH mimo tego, że wykonawca ten nie udowodnił, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską. 4. Przechodząc do pierwszej, ogólnej części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SELUCH (str. 2 pisma z 20.05.2019 r.) Odwołujący podkreśla, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca SELUCH ograniczył się ogólników, wręcz haseł, które niczego nie tłumaczą, w szczególności poziomu oferowanej przez tego wykonawcę ceny oferty. Na str. 2 udzielonych wyjaśnień Wykonawca SELUCH wskazuje na: • doświadczony zespół remontowo naprawczy oraz kadrę techniczną - nie wskazując nawet ile i jakie konkretnie osoby wchodzą w skład tego zespołu oraz kadry, a także jakie posiadają doświadczenie, • wybrane rozwiązania techniczne (zespoły branżowe techniczne, koordynacja pracy, logistyka zamówień i dostaw itd.) - nie wskazując żadnych szczegółów tych rozwiązań, a w szczególności nie dowodząc, jak zaprezentowane rozwiązania techniczne przełożyły się na cenę oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu, • wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy (baza techniczna, wdrożone środki i urządzenia techniczne, sprawna baza logistyczna, dostępność serwisów mobilnych) - nie wskazując żadnych szczegółów tych warunków, a w szczególności nie dowodząc, jak zaprezentowane rozwiązania techniczne przełożyły się na cenę oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu, gdzie i jaką bazę techniczną posiada wykonawca, jakie środki techniczne wdrożył w trakcie prowadzenia swojej działalności gospodarczej, jakie posiada urządzenia techniczne oraz ile (i jakich) serwisów mobilnych jest dostępnych dla wykonawcy, • koszty pracy - przy czym twierdzenie to nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dalszej części wyjaśnień oraz dowodach. Nie wiadomo bowiem iloma i jakimi osobami wykonawca zamierza świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia i jakie są dokładnie koszty pracy tych osób. Nie sposób zatem uznać, by tak lakoniczne wyjaśnienia czyniły zadość przepisom Pzp oraz wezwaniu Zamawiającego. Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że przedstawione na str. 2 pisma SELUCH wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami. 5. Odnosząc się do drugiej części wyjaśnień, zawartych na str. 3-6 pisma, Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca SELUCH wyjaśniając pozycje budzące największe wątpliwości Zamawiającego, tj. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego, oparł się wyłącznie na czterech dowodach: kalkulacji indywidualnej (Zał. nr 1 do pisma SELUCH), Ofercie handlowej nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o. z 07.05.2019 r. (Zał. nr 2 do pisma SELUCH), Ofercie cenowej MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. z 08.04.2019 r. (Zał. nr 3 do pisma SELUCH) oraz Ofercie Maximus z 03.04.2019 r. (Zał. nr 4 do pisma SELUCH). Zauważył, że przy każdej z ww. pozycji Formularza cenowego wykonawca SELUCH wskazywał wprost dowody, jakie składa na poparcie wyliczenia ceny z danej pozycji. O ile wyjaśniając poz. nr 1 wykonawca SELUCH oparł się na trzech dowodach (tj. Zał. nr 1, 2, 3), o tyle wyjaśniając poz. Nr 11 i 14 Formularza cenowego jako dowody wskazał wyłącznie zał. nr 2 i 3, dla poz. 15 i 16 Formularza cenowego - zał. nr 3 i 4, zaś dla poz. 17 Formularza cenowego - zał. nr 3. Okoliczność ta ma znaczenie dla oceny skuteczności złożonych wyjaśnień i obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, o czym mowa poniżej. 6. Oceniając stanowisko wykonawcy SELUCH zawarte na str. 3-6 pisma, zdaniem Odwołującego budzące największe wątpliwości Zamawiającego pozycje cenowe nie zostały wyjaśnione. W szczególności wykonawca SELUCH nie przedstawił wyjaśnień w sposób na tyle szczegółowy, aby można było je powiązać z przedstawionymi wraz z pismem dowodami. Jak już wyżej podnoszono, wyłącznie wyliczenia dla poz. Nr 1 Formularza cenowego opierają się na trzech złożonych dowodach. Jeśli chodzi o zaprezentowane w Zał. nr 1 do wyjaśnień wykonawcy SELUCH „Koszty robocizny oraz normaliów", to brak jest możliwości sprawdzenia przyjętych w kalkulacji założeń. Nie wiadomo, dlaczego wykonawca przyjął do kalkulacji ilość 240 roboczogodzin oraz stawkę 90 zł za jedną roboczogodzinę. Ani z wyjaśnień, ani z przedłożonej kalkulacji oraz pozostałych dowodów nie wynika, ile osób będzie zaangażowanych w realizację zamówienia i jaka jest wysokość ich wynagrodzenia. Pozostałe dowody (zał. nr 2 i 3 do wyjaśnień SELUCH) zostaną omówione poniżej. Dalej, odnosząc się do pozostałych pozycji Formularza cenowego Odwołujący podkreśla, że jedynymi dowodami dla poz. Nr 11 i 14 są zał. nr 2 i 3 do wyjaśnień SELUCH, dla poz. Nr 15 i 16 - zał. nr 3 i 4, a dla poz. 17 - zał. nr 3. Jeśli chodzi o zał. nr 2 - Oferta handlowa nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp, z o.o. z 07.05.2019 r. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z oświadczeniem P. R. sp. z o.o. jego oferta zawiera regenerowane podzespoły. Tymczasem zgodnie z postanowieniami Zał. nr 1 do SIWZ, opisującego zakres prac przy wykonywaniu naprawy głównej PowerPacków, możliwość regeneracji dotyczyła wyłącznie głowic, sprężarki powietrza (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nową), pompy i silników hydraulicznych (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nowe). Zatem nawet w odniesieniu do sprężarki powietrza, czy pompy i silników hydraulicznych, wykonawca jako profesjonalista winien założyć, że w toku realizacji zamówienia zajdzie konieczność wymiany tych elementów na nowe, a cenę nowych podzespołów uwzględnić w Formularzu cenowym. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w Ofercie handlowej wskazano, że jest ona „ważna do wyczerpania zapasów magazynowych" oraz „ważna 1 miesiąc od daty wystawienia”. \N ocenie Odwołującego wykonawca SELUCH nie posiada więc gwarancji dostępności podzespołów oraz niezmienności ich cen. Przedłożona Oferta handlowa nie zabezpiecza więc pełnego okresu realizacji umowy w sprawie zamówienia. Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do poz. Nr 14 Formularza cenowego, Odwołujący wskazuje, że na koszty tej pozycji, czyli wymiany okablowania Powerpacka, powinny składać się pozycje 123, 124, 125, 126, 127, 128 Oferty handlowej nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o., które dopiero łącznie stanowią cenę okablowania Powerpacka. Zatem już tylko z dowodu przedstawionego przez wykonawcę SELUCH wynika, że wycena w Formularzu cenowym wymiany okablowania Powerpacka na kwotę 4850,00 zł jest rażąco zaniżona, poniżej kosztów realizacji, Jeśli chodzi o załącznik nr 3 - Oferta cenowa MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. z 08.04. 2019 r. Odwołujący wskazuje, iż z treści tej oferty nie wynika ani, że dotyczy ona wykonawcy SELUCH, ani, że dotyczy ona oferty złożonej w ściśle określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie sposób zatem przyjąć, by Oferta Motobus miała jakikolwiek związek z ofertą przetargową SELUCH i cenami tego wykonawcy zaoferowanymi w Formularzu cenowym. Z oferty tej nie wynika również, że obejmuje ona nowe podzespoły, czyli takie, jak wymagane w Zał. nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania. Jeśli chodzi o zał. nr 4 - Oferta Maximus Producent chłodnic z 03.04.2019 r. Odwołujący wskazuje, iż z treści tej oferty nie wynika, że dotyczy ona przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta ta nie została również opatrzona jakimkolwiek podpisem ze strony producenta chłodnic. Z oferty tej nie wynika również, że obejmuje ona nowe podzespoły, czyli takie, jak wymagane w Zał. nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania. Nadto, przedłożona oferta nie zabezpiecza interesu wykonawcy i pełnego okresu realizacji umowy w sprawie zamówienia, bowiem utraciła ważność w dniu 06.05.2019 r. W szczególności oferta ta pozostawała już nieaktualna w momencie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z powyższych względów uznał, że złożone wyjaśnienia (a w zasadzie ich brak) w odniesieniu do poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia, że wykonawca SELUCH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego obalił ciążące na nim domniemanie rażąco niskiej ceny. 7. Niezależnie od powyższego i z daleko idącej ostrożności Odwołujący podnosi, że zawarte w zał. nr 2, 3, 4 do pisma SELUCH z 20.05.2019 r. oferty mogą co najwyżej dowodzić ceny zakupu materiału (podzespołu). Natomiast złożone wyjaśnienia i dowody nie wskazują, że różnica pomiędzy ceną zakupu danego materiału a ceną podaną w konkretnej pozycji Formularza cenowego wykonawcy faktycznie uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do wykonania prac wymaganych w SIWZ, w tym wynagrodzenie osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia równe tub wyższe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę albo minimalnej stawce godzinowej wynikających z przepisów prawa czy choćby minimalny zysk wykonawcy z realizacji niniejszego zamówienia. 8. Podsumowując, Odwołujący podkreśla, że KIO w swoich wyrokach konsekwentnie wskazuje, iż niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę. Jeżeli zatem wykonawca SELUCH w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń i nie wskazał w jaki konkretnie sposób powołane przez niego okoliczności wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, to nie można złożonego przez niego pisma uznać za wyjaśnienia ceny. Stanowisko takie Izba wyraziła w szeregu orzeczeń, m.in. w: • wyroku z 15.05.2012 r., sygn. akt: KIO 882/12: „wyjaśnienia złożone przez odwołującego należało uznać za wyjątkowo ogólne, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie nawet próby przesądzenia/ czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawca posłużył się ogólnymi sformułowaniami, nawiązującymi do nieskonkretyzowanych okoliczności w oparciu o które nie sposób wywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze uwzględniono w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez odwołującego w wyjaśnieniach okoliczności (oszczędności i brak potrzeby ponoszenia wyszczególnionych wydatków, jak no. preferencyjne warunki zakupu, amortyzacja i spłacenie sprzętu) przekładają się na ceną zaoferowana w postępowaniu”. • wyroku z 14.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1124/11: „w świetle powyższego podzielono stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu dotyczące niezłożenia przez przystępującego wymaganych wyjaśnień. Za takim wnioskiem przemawiały lakoniczne, ogólne formuły wyjaśnienia, odwołujące się do nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie tak dokonanych wyjaśnień wywieść, w jaki sposób zasygnalizowane przez przystępującego w wyjaśnieniach okoliczności przekładają się na cenę zaoferowana w postępowaniu. Powyższe świadczy o niezłożeniu przez przystępującego wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień i obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. ” • wyroku z 25.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2465/10: „w ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej w ofercie, ti. nie zawierają informacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokość ceny, wówczas wypełniona zostaje przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubi. Celem, dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzać się na konkretnych uwarunkowaniach, jakie towarzyszyć będą realizacji danego zamówienia i pozwalać na ocenę stopnia, w jakim wpływały na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje się na pewne okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również wykazać w jaki sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich nie zawierały wyjaśnienia złożone przez Mirbud S.A., przez co nie było możliwe stwierdzenie dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego." Nie można przy tym zapomnieć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień ceny nakazał wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Wskazanie przez Zamawiającego w szczególności na poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego nie zwalniało wykonawcy SELUCH z obowiązku odniesienia się, choćby w sposób mniej szczegółowy, do pozostałych pozycji Formularza cenowego, co jednak nie zostało przez tego wykonawcę uczynione. Wykonawca SELUCH poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień i poparcie ich dowodami miał udowodnić, że cena jego oferty Inie jest rażąco niska. Jednak wykonawca ten nie uczynił zadość powyższemu obowiązkowi, co przesądza o konieczności odrzucenia jego oferty. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, stwierdzić należy co następuje. 9. Postanowienia Zał. nr 1 do SIWZ opisują zakres prac przy wykonywaniu naprawy głównej PowerPacków. Jak już wyżej; podniesiono, zgodnie z treścią ww. Załącznika możliwość regeneracji podzespołów dotyczy i wyłącznie ściśle określonych przez Zamawiającego elementów, tj. głowic, sprężarki powietrza (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nową), pompy i silników hydraulicznych (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nowe).Wykonawca SELUCH wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z dnia 20.05.2019 r. przedstawił dowody, na podstawie których kalkulował cenę ofertę, a tym samym ustalał sposób świadczenia usługi. Niewątpliwie zatem przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się do treści złożonej oferty. Jak wynika z Oferty handlowej ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o. z 07.05.2019 r. niniejsza oferta zawiera ceny za regenerowane podzespoły. Okoliczność ta dowodzi, w jaki sposób wykonawca SELUCH ukształtował swoją ofertę i jak zamierzał wykonać umowę w sprawie zamówienia. Oczywistym pozostaje, że treść oferty SELUCH pozostaje niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na nie spełnienie obowiązku wymiany podzespołów na nowe, co zostało ujawnione w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Okoliczność ta jednocześnie tłumaczy tak niski poziom ceny oferty SELUCH, odbiegający w sposób istotny od cen ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym oferta SELUCH podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy SELUCH z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, stwierdzi co następuje. 10. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 2 SIWZ Wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną umowę na naprawę PowerPacków o wartości brutto nie mniejszej niż 500 000,00 zł. Dalej, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 2 SIWZ, wykonawca musiał przedłożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. 11. Zamawiający pismem z 26.04.2019 r. wezwał wykonawcę SELUCH do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 3 i 4 SIWZ. W odpowiedzi na powyższe j wezwanie, wykonawca SELUCH złożył pismo z 29.04.2019 r. stanowiące oświadczenie własne, z którego wynika zakres wykonanej usługi, jej wartość oraz odbiorca. W tym miejscu Odwołujący podnosił, że wykonawca SELUCH nie dopełnił wymagań SIWZ i nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, bowiem nie przedstawił wymaganych dokumentów, tj. wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Złożone oświadczenie własne p. D.S. nie wskazuje na daty wykonania usługi, a przede wszystkim nie jest dokumentem wystawionym przez odbiorcę wykonanej usługi i nie potwierdza należytego wykonania usług. Odwołujący z ostrożności wskazał, że możliwość zastąpienia dokumentów wymaganych zarówno postanowieniami SIWZ, jak i Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeniem wykonawcy jest wyjątkiem od reguły. Odwołujący podnosi, że wykonawca SELUCH odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 26.04.2019 r. nie wskazał jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, z powodu której nie jest w stanie uzyskać dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług, wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Wykonawca SELUCH nie przedstawił również żadnych dowodów na okoliczność braku możliwości uzyskania tych dokumentów. 12. W świetle powyższego, skoro wykonawca SELUCH w odpowiedzi na wezwanie nie przedstawił Zamawiającemu wymaganych w SIWZ dokumentów, to nie wykazał on, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § 6 ust. 2 SIWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SELUCH niezgodnie z przepisami Pzp, stwierdzić należy co następuje. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez wykonawcę SELUCH podlega odrzuceniu, a wykonawca SELUCH - wykluczeniu, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 10.06.2019 r. wezwał (droga elektroniczną przy pomocy Platformy Zakupowej Open Nexus) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 13.06.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) „SELUCH” D.S.” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „SELUCH" D. S.” Zarzut pierwszy Odwołującego, jest niezasadny. Zamawiający korespondencją z 15.05.2019 r. poinformował, Przystępującego, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wpłynęły 4 oferty oraz ustalono, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, tym samym Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pkt. 1a ppkt. 1 Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia w terminie 21.05.2019 r. wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności o wyjaśnienie poz. 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Przystępujący pisemnie w dniu 20.05.2019 r. złożył do Zamawiającego wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w dniu 28.05.2019 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego, spełnił ciążący na nim obowiązek i wykazał, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Wyjaśnienia zostały przedstawione w sposób pełny, klarowny i czytelny - były wyczerpujące. Przystępujący wskazał na czynniki mające istotny wpływ na zasadność wyjaśnień; nie przedstawił natomiast ogólnikowych stwierdzeń, jak próbuje wykazać Odwołujący. Zamawiający poddał analizie wyjaśnienia Przystępującego i przeprowadził dowody, które uznał za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustawa nie określa katalogu dowodów, które wykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu, zatem Przystępujący przedstawił szczegółowo wyjaśnienia dotyczące ceny, ale również przedstawił dowody, które w sposób jednoznaczny, przy uwzględnieniu czynników rynkowych uzasadniały racjonalność jego oferty. Odmienna ocena Odwołującego i podkreślenie konieczności złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień nie czynią, że wyjaśnienia Przystępującego nie były wyczerpujące. W konkluzji należy wyrazić pogląd, że złożone wyjaśnienia nie stanowiły przeszkody w realizacji celu postępowania. Zakres składanych wyjaśnień nie jest ograniczony strukturą zawartych stwierdzeń. Nie oczekuje się wymagalnej proporcji czy wzajemnych relacji między jego poszczególnymi częściami. Rozmiar wywodów wyjaśnienia poświęconych wskazaniu podstawy faktycznej nie jest kryterium dla dokonania oceny zasadności zarzutu naruszenia braku złożenia wyjaśnień ceny. Nawet zwięzłe ujęcie części rezolutywnej wyjaśnienia może bowiem zawierać wszystkie niezbędne jego elementy wymagane przez ustawodawcę. Wyjaśnienia sporządzone zostały w sposób bardzo staranny i zawierają wszystkie elementy konieczne - są jasne i logiczne, dowody załączone są rzetelne i wiarygodne; sposób przedstawienia wyjaśnień jest również precyzyjny i wyczerpujący - pokazują motywy i wypełnienie obowiązku Przystępującego w postępowaniu. Wniosek: Przystępujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp wobec wykazania przez Przystępującego, że cena wskazana w ofercie nie jest rażąco niska. Przystępujący w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawił w sposób zwarty, systematyczny, parametry mające istotny wpływa na: - kwestie oszczędności metody wykonania zamówienia z podkreśleniem korzystania z doświadczonego zespołu remontowo naprawczego, przy wykorzystania zespołu doświadczonych pracowników w sektorze napraw kolejowych, co w warunkach sprawnej logistyki i doboru sprzętu gwarantuje wykonanie zamówienia przy ponoszeniu mniejszych kosztów, co w konsekwencji pozwala na oszczędności w procesie napraw objętych zamówieniem; - na zastosowanie wybranych rozwiązań technicznych z uwagą, że przy wykonywania zamówienia wdrożone zostały systemy pozwalające na pracę branżowych zespołów technicznych wykonujących w określonych czasie specjalistyczne prace a nadto, prace tych zespołów są koordynowane w sposób bazujący na wykorzystaniu doświadczenia i wiedzy zatrudnionych osób w sposób optymalny; nie bez znaczenia jest wiedza i doświadczenie osób, co pozwala sprawnie zdiagnozować problemy techniczne, tak aby zostały one rozwiązane bez zbędnej zwłoki bez ponoszenia dodatkowych kosztów; - warunki wykonywania zamówienia z podkreśleniem, że stwarzają one potencjalne możliwości sprawnego i skutecznego wykonania zamówienia, takie jak baza techniczna, sprawne wykorzystanie dostępnych środków i urządzeń technicznych w lokalnej infrastrukturze technicznej a nadto zaplecze logistyczne oraz funkcjonowanie zespołów technicznych opartych na mobilnych serwisach technicznych; - specyfikę i przystępność projektu wykonawcy ze wskazaniem na systemy, na bazie których wykonywane zostaje zamówienie, począwszy od diagnostyki, zaplanowania szczegółowych robót, dostaw materiałów, weryfikacji bieżącej zakresu wykonywanych prac, wdrożenia mechanizmów etapowego wykonania zamówienia przy optymalnym wykorzystaniu zespołów branżowych oraz stałe monitoring postępu robót i dostaw materiałów na każdym etapie zamówienia) - koszty pracy - wykorzystanie mechanizmów organizacyjnych i oparcie wykonywania zamówienia na stałych pracownikach, którzy niezależnie od posiadanej wiedzy i doświadczenia, podnoszą ciągle swoje umiejętności, tym samym wskazano, że wynagrodzenie do ustalenia ceny oferty jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia, co dla wykonawcy wykonującego prace specjalistyczne jest standardem. Uwagi Odwołującego się do tzw. drugiej grupy wyjaśnień Przystępującego są nieracjonalne i niezasadne. Odwołujący upatruje zasadność swojego zarzutu w tym, że wyjaśnienia wykonawcy D.S. zostały złożone wyłącznie na podstawie czterech dowodów. Odwołujący pomija okoliczność, że w przekazanym Wykonawcy wezwaniu Zamawiający w sposób możliwie precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień czy też określił konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny wskazując w szczególności na wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Odwołujący zamiast racjonalnie przedstawić swoją ocenę stawia zarzut oparcia wyjaśnień przez Przystępującego na kilku dowodach, co nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro dowody te wypełniają przesłankę merytoryczności w wykazaniu podstawy ceny przyjętej przez Przystępującego. Odwołujący bezskutecznie poszukuje argumentów dla swojej tezy, oczekując złożenia większej i jeszcze większej ilości dowodów, aby rozbudowana ilość ostatecznie osiągnęła nasycenie terminem „wyczerpująca”. Nic bardziej prawdziwego. Nie ilość złożonej dokumentacji i dowodów świadczy o jakości wyjaśnień Przystępującego, ale przejrzystość dowodów i trafność argumentacji. Niekiedy nadmierna ilość dokumentacji i twierdzeń strony wręcz utrudnia zrozumienie istoty wyjaśnień, a także odróżnienie rzeczy rzeczywiście istotnych od nieistotnych, zważywszy, że przedmiotem dowodów w postępowaniu są okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Wykonawca D.S. przedstawił w Wyjaśnieniach swoje stanowisko. Zważył, że celem złożenia wyjaśnień było umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, dlatego też przedstawione zostały wyjaśnienia w sposób jednoznaczny, konkretny, ujawniając tym samym najważniejsze składniki cenotwórcze czynności wskazanych w Formularzu cenowym. Zanegował argumentację Odwołującego w odniesieniu do Poz. Nr 1 Formularza cenowego. Koszt naprawy głównej został bowiem wyliczony na podstawie kalkulacji własnej, uwzględniającą ilość roboczogodzin niezbędnych do wykonania czynności oraz stawkę przyjętą, dla tak skalkulowanych prac. Wykonawca wyraźnie wskazał, że pozycja w kosztów materiałów i robocizny została oparta na: - kalkulacji indywidualnej „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów"-, - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 roku; - „Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r. Ostatecznie suma kosztów jednostkowych kalkulacji własnej kosztów materiałów oraz robocizny opartej na doświadczeniu/wiedzy oraz ofercie materiałów dostępnych na rynku w wysokości 161 250,00 zł. (114 390,00 złotych + 46 250,00 zł.) stanowiła podstawę wyliczenia kosztu Naprawy głównej w poz. Nr 1 Formularza cenowego. W odniesieniu do uwag Odwołującego dotyczących Oferty handlowej nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r. wskazał, że wykonawca D.S. prawidłowo przygotował swoją ofertę. Odwołując się do treści zał. nr 1 SIWZ wskazał, że zakres prac podlegający możliwości regeneracji dotyczył głowic, sprężarki powietrza, pompy i silników hydraulicznych, zatem wykonawca spełnił swoje wymagania przedstawiając dokumenty potwierdzające możliwość wykonania tych napraw w oparciu o regenerowane podzespoły. Koszt wykonania zostało oceniony racjonalnie. Oferta wykonawcy została sporządzona w sposób gwarantujący wykonanie zamówienia z zabezpieczeniem jej wykonania. Uwagi dotyczące rzekomego zaniżenia ceny wymiany okablowania PowerPacka nie są poparte żadnymi dowodami i pozostają nieuprawnione. Nieuprawnione pozostają również zastrzeżenia Odwołującego przyjęte za podstawę zarzutów odwołujące się do jednostronnej oceny „Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., jak i „Oferty Maximus - Producent chłodnic" w Kargowa z 04.04.2019 r. - oferty przedmiotowe zostały przygotowane i złożone w związku z postępowaniem Przystępującego; a uwagi sugerujące, że możliwe oferowane podzespoły mogą być nie nowe - czynią zastrzeżenia mało poważnymi. Przystępujący w obliczu powyższych uwag Odwołującego w odniesieniu do poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 potwierdza, że wyjaśnienia zostały przedstawione Zamawiającemu w sposób czytelny i kompleksowy; nadto wykazał, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę i przedstawiona cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, mechanizm wyjaśnienia ceny zamówienia został przez wykonawcę przedstawiony czytelnie, cenę skalkulowano rynkowo, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Gołosłowne pozostają uwagi Odwołującego o ogólnych sformułowaniach, nieskonkretyzowanych okolicznościach, lakonicznych uwagach. Argumentacja przedstawiona przez Przystępującego oparta na dowodach, które w najważniejszych pozycjach wyjaśnienia, jako kluczowe, zostały omówione stanowiły wypełnienie obowiązku przez wykonawcę. Pozostałe trzy zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, art. 91 ust.1 Pzp, stanowią następstwo stanowiska Odwołującego, który w sposób swobodny kwalifikuje ocenę wykonania obowiązków przez Przystępującego. Argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu nie jest materialnie obiektywna, zamiast rzeczowej argumentacji, zawiera selektywną analizę jednostkowych pozycji wraz z kreowaniem zagrożeń; zastrzeżenia takie nie zostały jednoznacznie wykazane. W ocenie Przystępującego w obszernej argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, uzupełnioną znanymi niewątpliwie stronom wyrokami KIO, w kwestii zarzutu dotyczącego wyjaśnień i dowodów wykonawcy jest stosunkowo niewiele treści obiektywnej przydatnej dla rozstrzygnięcia istoty odwołania. Przystępujący w przedmiotowym przystąpieniu przedstawił zwięźle swoje stanowisko, racjonalizując swoje twierdzenia i tam gdzie to możliwe ograniczają ich ilość dla przejrzystości argumentacji. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania przesłaną przez Zamawiającego w kopi potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zwłaszcza postanowień SIWZ w tym wzoru umowy i zał. nr 1 do tego wzoru umowy, wyjaśnień postanowień SIWZ z 05.04.2019 r., informacji z 25.04.2019 r. o ofertach, które zostały złożone w postępowaniu, kopii oferty Odwołującego oraz kopii oferty Przystępującego, wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2019 r., odpowiedzi Przystępującego z 29.04.2019 r., wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp pismem z 15.05.2019 r. wyjaśnień Przystępującego z dniu 20.05.2019 r. wraz z dowodami: kalkulacją indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac”, „Koszty robocizny oraz normaliów”; ofertą Handlową nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r.; ofertą cenową MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., ofertą firmy Maximus z 03.04.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.05.2019 r. Odnośnie opinii prywatnej - firmy PARATECHNICA Biuro Rzeczoznawców sporządzonej 17.06.2019r., a złożonej przez Odwołującego na rozprawie, Izba uznała niniejszą opinie za stanowiskiem strony w sprawie, czyli Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, czy też osoby, która (e) ją podpisała (y) wyraziła zawarty w niej pogląd. Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożony przez Zamawiającego na rozprawie: 1) dwa opracowania własne, tj. 2 tabele: 1 dotyczy - szacowania wartości zamówienia z 28.12.2018r., 2 to zestawienie ofert w postępowaniu, w szczególności - cen jednostkowych - tzn. cen złożonych w tym postępowaniu, w szczególności w kontekście poz. 1, 11, 14, 15, 16 i 17 formularza cenowego; 2) kopie umowy (CRU-K/Zg/35/2017) na realizacje zamówienia, którym wykazał się Przystępujący na rzecz Zamawianego; 3) wyciąg Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu 218d/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: a) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że Przystępujący nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1Pzp, a tym samym Przystępujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści odwołania, treść informacji z 25.04.2019 r. o ofertach które zostały złożone w postępowaniu (Przystępującego - 2 974 053,90 PLN; Autoryzowany Serwis Obsługi DTS-Szubin P. T. ul. Pałucka, 89-200 Szubin - 6 726 378,00 PLN; P. R. Sp. z o. o. ul. Armii Krajowej 43, 05-600 Grójec - 3 846 841,87 PLN; Odwołującego - 3 667 338,48 PLN), treści wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2019 r. („(...)na podstawie § 8 ust. 15 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wzywa Państwa do złożenia w terminie 10 dni tj. do dnia 07.05.2019 r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów o których mowa w § 7 ust. 3 i 4 SIWZ. (...)”), odpowiedzi Przystępującego z 29.04.2019 r. w ramach której Przystępujący powołał się na zamówienie realizowane na rzecz tego samego Zamawiającego choć innego oddziału („(...)usługa wymagana do spełnienia wymogów SIWZ została wykonana na rzecz Państwa Spółki zgodnie z umową CRU-K/Zg/35/2017 z oddziałem Lubuskim. Usługa polegała na wykonanie przeglądu P2 wraz z obsługą PowerPacków na 14000 mtg na łączną kwotę 760 000,00 zł netto. W tej samej umowie koszt samego przeglądu P2 wynosił 31 000,00 zł. Wartość przeglądu PowerPacków na 14000 mtg wynosiła 729 000,00 zł (...)”), wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp pismem z 15.05.2019 r. („(...) informuje, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Pana. W związku z tym, na podstawie art. 90 ust. ust. 1 pkt 1a ppkt 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Pana do udzielenia w terminie 21.05.2019 r. wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności prosimy o wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. (...)"), wyjaśnień Przystępującego z dniu 20.05.2019 r. wraz z dowodami: kalkulacją indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac”, „Koszty robocizny oraz normaliów”-, ofertą Handlową nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r.; ofertą cenową MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., ofertą firmy Maximus z 03.04.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.05.2019 r. W ramach wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. stwierdzono: „Wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty przez Wykonawcę Podstawa prawna: art. 90 ust. 1 pkt. 1a ustawy Pzp: „ W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień (...) Wyjaśnienie stanu faktycznego: Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego do dnia 25 kwietnia 2019 roku złożyli 4 oferty: Nr Cena oferty Stosunek ceny oferty poz. nr 1 Nazwa i adres Oferenta/Wykonawcy (złotych) Oferty 1 do innych ofert (%) „Sełuch” D.S, ul. Okrężna 12 a, 86? 120 Pruszcz- 2.974.053,90 Autoryzowany Serwis Obsługi DTS-Szubin P. T., ul. 2 3 Pałucka, 89-200 Szubin P. R. sp. z o.o. Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. sp. k. ul. 6.726.378,00 3.846.841,87 226.17 129,35 3.667.338,48 123,31 Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon Serwis Pojazdów, 4 Szynowych Autoryzowana Stacja Obsługi P.M., Trzeciewnica, ul. Powstańców Wielkopolskich 13, 89100 Nakło nad Notecią Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 3 456 421,50 złotych brutto. Wykonawca udziela wyjaśnienia dotyczących wyliczenia ceny w zakresie obejmującym kwestie oszczędności metody wykonania zamówienia (wskazanie: doświadczony zespół remontowy naprawczy, kadra techniczna z kilkunastoletnim doświadczeniem, sprawdzona logistyka), wybranych rozwiązań technicznych (wskazanie: zespoły branżowe techniczne, koordynacja pracy, logistyka zamówień i dostaw, doświadczenie i wiedza w rozwiązywaniu kwestii technicznych), wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy (wskazanie: dostępność bazy technicznej, wdrożone środki i urządzenia techniczne, sprawna baza logistyczna, dostępność serwisów mobilnych) oryginalności projektu wykonawcy (zaplanowanie i wdrożenie mechanizmów etapowego wykonania zamówienia przy optymalnym wykorzystaniu zespołów branżowych oraz materiałów do napraw), kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2012 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) - i tu jako wskazanie Wykonawca informuje, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy wyższe od minimalnego wynagrodzenia. Należy wskazać, że w przekazanym Wykonawcy wezwaniu Zamawiający w sposób możliwie precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień czy też określił konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny wskazując w szczególności na wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Skoro celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowana przez siebie cenę, to poniżej Wykonawca przedstawia wyjaśnienia jednoznaczne, konkretne, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze czynności wskazanych w Formularzu cenowym: Poz. Nr 1 - Naprawa główna (silnik, rama, przekładnia) - sztuk 10 cena jednostkowa netto 161 250,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu naprawy głównej - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie: r kalkulacji indywidualnej „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów"; - „Oferty Handlowej nrZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku -„Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - regeneracja sprężarki powietrza - cena za 1 szt. - 7 930,00 złotych (poz. nr 3 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 809,47 złotych (poz. 88 „Oferta Handlowa’) - wymiana rozrusznika - cena za 1 szt. - 3 600,00 złotych (poz. nr 10 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 3 500,00 złotych (poz. 113 „Oferta Handlowa’) - wymiana korbowodu - cena za 1 szt. - 1 350,00 złotych netto (poz. nr 16 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 1 289,94 złotych (poz. 114 „Oferta Handlowa’). Wniosek: suma kosztów jednostkowych kalkulacji własnej kosztów materiałów oraz robocizny opartej na doświadczeniu/wiedzy oraz ofercie materiałów dostępnych na rynku w wysokości 161 250,00 złotych (114 390,00 złotych + 46 250,00 złotych) stanowiła podstawę wyliczenia kosztu Naprawy głównej w poz. Nr I Formularza cenowego. Dowód: kalkulacja indywidualna „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów" — załącznik nr 1. „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o. o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2. „Oferta cenowa" MOTOBUS sp. z o.o, sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 11 - Wymiana wałka rozrządu (wraz z popychaczami i wtryskami) - sztuk 6 cena jednostkowa netto - 9 930,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany walka rozrządu - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku; - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana wałka rozrządu - cena za 1 szt. - 9 930,00 złotych (poz. Nr 11 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 006,81 , złotych (poz. 134 „Oferta Handlowa”) lub 8 500,00 złotych (poz. 5 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2 „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 14 - Wymiana okablowania PowerPack'a - sztuk 6 cena jednostkowa netto - 4 850,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany okablowania PowerPack'a - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/I9” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku; - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana okablowania PowerPack'a - cena za 1 szt. - 4 850,00 złotych (poz. Nr 14 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 2 333,54 złotych (poz. 127 „Oferta Handlowa”) lub 2300,00 złotych (poz. 7 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2 „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 15 - Wymiana chłodnicy cieczy chłodzącej silnika - sztuk 8 cena jednostkowa netto 8 400,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany chłodnicy cieczy chłodzącej - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; - „Oferty Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana chłodnicy cieczy chłodzącej - cena za 1 szt. - 8 400,00 złotych (poz. Nr 15 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 000,00 złotych (poz. 8 „Oferta cenowa”) lub 8 100,00 złotych (poz. 1 „Oferta Maximus - Producent chłodnic”). Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. „Oferta Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 4. Poz. Nr 16 - Wymiana chłodnicy intercoolera - sztuk 4 cena jednostkowa netto - 7 400,00 złotych/I sztuka. Wyliczenia kosztu wymiany chłodnicy intercoolera - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; - „Oferty Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku przykładowo: wymiana chłodnicy intercoolera - cena za 1 szt. - 7 400,00 złotych (poz. Nr 16 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 6 000,00 złotych (poz. 9 „Oferta cenowa”) lub 7 100,00 złotych (poz. 2 „Oferta Maximus - Producent chłodnic”). Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. „Oferta Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 4. Poz. Nr 17 - Wymiana kompensatorów wydechowych - sztuk 4 cena jednostkowa netto - 1 240,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany kompensatorów wydechowych - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; przykładowo: wymiana kompensatorów wydechowych - cena za 1 szt. - l 240,00 złotych (poz. Nr 17 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 800,00 złotych (poz. 10 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Wykonawca w sposób rzetelny przedstawił wyjaśnienia, załączając odpowiednie dowody tam gdzie istotne czynniki kosztotwórcze kształtowały cenę naprawy. Wykonawca ma świadomość, że o fakcie, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga ostatecznie Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, dlatego też Wykonawca w sposób jak najbardziej przejrzysty wraz z załączonymi dowodami złożył przedmiotowe wyjaśnienia. Wykonawca pragnie dodatkowo wskazać, że przedstawione wyjaśnienia oparte zostały na cenach rynkowych materiałów i robocizny, przy czym zaznacza jednocześnie za uzasadnieniem orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame. ” Wyjaśnienie zostały złożone przez Wykonawcę przy zachowaniu należytej staranności i przy zabezpieczenia interesu Zamawiającego. (.. Nadto, zgodnie z § 6 ust. 2 SIWZ Zamawiający wymagał: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w § 6 ust. 1 i 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu Postępowania, Zamawiający może na każdym etapie Postępowania wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu lub spełniają warunki udziału w Postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone w formie elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z § 8. ”. Z kolei na potwierdzenie wymogu Zamawiający oczekiwał w § 8 ust. 4 SIWZ: ,\N celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 2, Wykonawca musi przedłożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 4 do SIWZ), oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. ” Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. W tym zakresie Izba kierowała się art. 26 ust. 6 Pzp w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z26lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 oraz z 2018 r., poz. 1993). Przewiduje on obowiązek wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Owo wskazanie powinno, zdaniem składu orzekającego, być na tyle konkretne, aby Zamawiający mógł zidentyfikować postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym niezbędne dokumenty zostały przez wykonawcę złożone. Przy czym, wskazanie takie powinno nastąpić w momencie, w którym zaistniała konieczność odwołania się do dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego, (za wyrokiem KIO z 13.07.2018-07-13 r., sygn. akt: KIO 1278/18). Zgodnie bowiem z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy „Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy Z kolei przepis § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju sprawie rodzajów dokumentów (...) stanowi, że „W przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne”. Takimi dokumentami są w szczególności dowody, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, (za wyrokiem KIO z 26.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2160/17). Jeżeli więc Zamawiający posiada dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, to wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie ma obowiązku ich złożenia, lecz ma obowiązek wskazać dokumenty, które posiada Zamawiający. W przedmiotowym stanie faktycznym jak wynika z dokonanych ustaleń Przystępujący poinformował Zamawiającego pismem z 29.04.2019 r., że powołuje się na zamówienie zrealizowane na jego rzecz, choć dla innego oddziału. Zgodnie z dokonanymi ustaleniami przez Zamawiającego potwierdzonymi złożoną na rozprawie kopią umowy /CRUK/Zg/35/2017/ (oświadczył także, że dysponuje stosowną referencją), wykazane zamówienie odpowiada wymogowi postawionemu przez Zamawiającego w § 6 ust. 2 SIWZ, zostało zrealizowane należycie i pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym: „Zamawiający nie kwestionuje, że każdy oddział został umocowany do prowadzenia zamówień, jednakże nie są one odmiennymi Zamawiającymi i uczyniono, to jedynie dla celów technicznych. ”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. Po analizie postanowień SIWZ, tak zał. nr 1 do wzoru umowy, jak i samej umowy, tudzież odpowiedzi na pytania z 15.04.2019 r. (odpowiedź na pytanie 3), Izba uznała, że brak jest dostatecznych podstaw do uznania, że zaoferowany asortyment był niezgodny (czy też nie odpowiadał postanowieniom SIWZ). Mimo bowiem znajdowania się w zał. nr 1 do wzoru umowy w pkt 3 ppkt 3 stwierdzenia, że: „w razie konieczności wymiana na nowa sprężarkę’’ (tylko w jednym wypadku - nie w każdym związanym z elementem regenerowanym, nie ma takiego zapisu przy regeneracji głowic /pkt 3 ppktl/) należy zauważyć, że umowa rzeczywiście odwołuje się dokumentacji technicznej w § 1 ust. 2 oraz § 6 ust. 2, m.in. której wyciąg złożył na rozprawie Zamawiający (wyciąg Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu218d/). Z kolei sama odpowiedź na pytanie 3 z 15.04.2019 r. jest niejednoznaczna i ma charakter warunkowy: („Pytanie nr 3) Wykonawca zainteresowany przedmiotowym zamówieniem zapytał o komentarz do formularza cenowego (Załącznik SIWZ 1.1 do oferty) w następujący sposób: Dlaczego zakwalifikowanych do wymiany, są tylko 24 tłoki i tuleje cylindrowe (na 60)? Jeśli jest to naprawa główna z poziomu P4, de facto przywracająca parametry silników zbliżone poziomem do silników fabrycznie nowych, wymianie podlegają na nowe wszystkie kompletne zestawy: tłok/tuleja cylindrowa. Czy zostały przez PR dokonane fachowe pomiary tychże elementów? Zmierzono: kanały pod pierścieniowe, otwory pod sworznie tłoków, pomierzone tuleje cylindrowe oraz sprawdzone pod kątem kawitacji? Jednakże eksperymenty dokonywane na wnioski zamawiających (pomimo pomiarów) ponownych montaży elementów nie sprawdzały się. Pojawiały się nadmierne luzy sworzni oraz na otworach pod pierścieniami. Czy oznacza to, iż 36 kompletów tłok/tuleja ma być zamontowanych starych ? Poza tym w zakupie do silników R85L (inny typ tłoka niż w serii od R80 do R84), są tylko możliwe do zakupu oryginalne tłoki i tuleje cylindrowe sprzedawane w zestawach ( ttokt u leja). De facto silniki maja ponownie przejechać 16.000 mth. Dlaczego zostały zakwalifikowane tylko do wymiany 4 bloki silnikowe, 4 wały korbowe, 4 kolejne bloki i wały maja być naprawiane. A co z pozostałymi 2-ma wałami oraz blokami silnikowymi ? Głowice silnika -15 zostało zakwalifikowanych do wymiany. Zostały już zweryfikowane jako złomowe nie nadające się do naprawy? Jeśli głowice nie są pęknięte, na specjalistycznych maszynach poddajemy podzespół regeneracji, do stanu fabrycznie nowego (szlif, wymiana 100 % prowadników, uszczelniaczy, tych zaworów i sprężyn, które nie nadają się regeneracji również na dedykowanych do tego maszynach). Czy jest ew. możliwość obejrzenia tych podzespołów i dokonania własnej analizy wraz z pomiarami ? Odpowiedź nr 3) Zamawiający oczekuje wykonania napraw powerpacków zgodnie z zakresem opisanym w pkt. 3 załącznika nr 1 do umowy, która jest załącznikiem nr 5 do SIWZ. Czynności będące przedmiotem zapytania będą wykonywane tylko w przypadku kiedy podczas weryfikacji silników zostanie stwierdzona konieczność ich wykonania ze względu na ich uszkodzenia lub zużycie eksploatacyjne, potwierdzone wynikami pomiarów. W celu ustalenia wysokości wynagrodzenia ze te czynności, zostały one ujęte w formularzu cenowym. Poszczególne ilości czynności np. wymiany tłoków czy napraw bloku silnika są ilościami szacunkowymi, które Zamawiający ustalił na podstawie doświadczenia nabytego podczas eksploatacji powerpacków. Liczby te służą do sprawiedliwej oceny wszystkich złożonych ofert i ustalenia maksymalnej kwoty wynagrodzenia za całość usługi. W toku wykonywania umowy możliwe jest, jeżeli taka będzie konieczność zlecenie np. wymiany wszystkich 60- ciu tłoków wraz z tulejami, a nie zlecenie żadnej wymiany bloku silnika, gdyby okazało się, że wszystkie nadają się do dalszej eksploatacji. Podobnie jest z innymi pracami dodatkowymi. Zamawiający nie przeprowadzał własnych badań i pomiarów. Regeneracja głowic silnika jest w zakresie stałym naprawy i musi być wykonana w ramach wynagrodzenia za stały zakres naprawy. Zamawiający zapłaci dodatkowo tylko za nową głowice, której zakup będzie podyktowany tym, ze starej nie da się zregenerować. Pojazdy, z których PowerPacki są przedmiotem zamówienia są obecnie eksploatowane i oględziny są możliwe tylko podczas przerw pomiędzy rozkładowymi kursami bez demontażu podzespołów.”). Powyższe jest zbieżne, że stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie. Zgodnie z którym nie musi być to wyłącznie „wymiana na nowe”, gdyż: „musi być to element zgodny z dokumentacją techniczną o parametrach ściśle wskazanych tam”. W konsekwencji wszelkie niejasności postanowień SIWZ i udzielonych odpowiedzi, w tym wypadku z 15.04.2019 r. (odpowiedź na pytanie nr 3) należy rozpatrywać na korzyść w tym wypadku Przystępującego. Brak jest podstaw do obciążania Przystępującego negatywnymi konsekwencjami takich, a nie innych postanowień SIWZ. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpiiwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SiWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona wart. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. / Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Uznając zarazem przy tym, że rozstrzygający charakter będzie zawsze miała dokumentacja techniczna, w tym także - Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu 218d/. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. W tym wypadku, po pierwsze Izba dostrzega kwestie „rażąco zawyżonej ceny”, podkreśla, że ten element nie stanowił przedmiot odwołania, a także pojęcie takie nie funkcjonuje w zamówieniach publicznych, a przynajmniej w ustawie Pzp. W konsekwencji stwierdzając, że Zamawiający w sposób właściwy odczytał orzecznictwo Izby i zasadnie nie odstępował od wezwania. Po drugie, Izba uznała, że wskazane sześć pozycji (Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego) w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Przystępującego ma charakter istotny, kluczowy dla zaoferowanej ceny. Jednocześnie uznając wobec ich istotności, że część o charakterze ogólnym wyjaśnień jest na potrzeby tego konkretnego wezwania w tym kontekście wystarczająca. Odnośnie przedstawionych wyjaśnień co do owych sześciu pozycji formularza cenowego. To w pierwszej kolejności, Izba uznała, co do podważanych, a złożonych jako dowody wraz z wyjaśnieniami ofert handlowych kooperantów Przystępującego, że Wykonawca miał wykazać możliwość dysponowania określonymi wartościami cenowymi, co niewątpliwe uczynił. Kwestia o charakterze ścisłym, że dla konkretnego postępowania i w kontekście złożonej oferty przez Przystępującego jest pożądana, ale nie bezwarunkowa, z uwagi na stanowisko wyrażone powyżej. Przy czym, Izba wskazuje co podnosił na rozprawie Zamawiający, a czego sens sprowadzał się do tego, że daty tych ofert są zbieżne z terminem składnia ofert obowiązującym w jego postępowaniu. Niewątpliwe także Przystępujący przedstawił oferty cenowe na zakup określonych podzespołów, których ceny mieszczą się w poszczególnych pozycjach cenowych pozostawiając jeszcze element cenowy na inne koszty. Przedstawił także opracowanie własne kalkulację indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac" oraz „Koszty robocizny oraz normaliów". W drugiej z nich znajduje się także koszt robocizny. Odnośnie tego, że ten koszt dotyczy tylko poz. 1, a nie pozostałych pięciu zakwestionowanych pozycji, Izba podnosi za Zamawiającym, którego stanowisko uznała za własne i podzieliła (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę."), że Przystępujący w ramach kosztów naprawy głównej przedstawił przykładowo - koszt wymiany rozrusznika, co wiąże się z naprawą silnika, a podana cena za 1 roboczogodzinę - 90 PLN, ma zastosowanie do pozostałych pozycji. Przywołał także poz. 12 i 13 formularza cenowego, gdzie podano koszt - naprawy wałka rozrządu oraz koszt wymiany głowicy silnika. W zakresie poz. 14 formularza cenowego, Izba podkreśla, że kwestia wymiany okablowania, tak czy inaczej (tzn. czy chodziło tylko o PLD, czyli samą wiązkę, czy też wymianę całego okablowania) należy odnieść do cen w obu ofertach kooperantów, nie tylko oferty Motobus Sp. z o.o. Sp. k. W ofercie handlowej kooperanta z firmy P. R. Sp. z o.o. jest zaoferowana cena zbliżona i nie ma tam zastrzeżenia iż dotyczy to PLD /wiązki/. Brak jest podstaw do podważania na zasadzie analogi w tym zakresie w oferty firmy P. R. Sp. z o.o., która wielokrotnie była przywoływana przez strony na rozprawie, jako kluczowy źródło części na rynku kolejowym. Izba także przyznaje racje Zamawiającemu, że po odjęciu w poszczególnych sześciu pozycjach formularza cenowego cen za zakup podzespołów, pozostaje także wystarczająca kwota na pozostałe koszty, w tym koszt transportu. Dodatkowo dla jasności, Izba stwierdza, że według jej oceny opinia prywatna operuje cenami katalogowymi, dodatkowo bazuje na innej ofercie handlowej firmy P. R. Sp. z o.o. niż złożoną przez Przystępującego. Nie uwzględnia realiów staje współpracy między stałymi kooperantami. W rezultacie jest nieprzydatna. Jednocześnie Izba podkreśla, że nie bez wpływu na ocenę wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. i brak celowości ewentualnego dopytywania, co jest ogólnie przyjęte w orzecznictwie w określonych okolicznościach i pod pewnymi warunkami, miała kwestia oferty, której cena de facto spowodowała zaistnienie po stronie Zamawiającego obowiązku wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów, jako konsekwencję, uznała, że także ostatni z zarzutów podlega oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 30 …Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą
Odwołujący: Doken System Sp. z o.o.Zamawiający: Gminę Grójec…Sygn. akt: KIO 3455/21 KIO 3459/21 WYROK z 9 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 7 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. 26 listopada 2021 r. przez odwołującego Doken System Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach (KIO 3455/21), 2. 29 listopada 2021 r. przez odwołującego: Eko-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (KIO 3459/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Grójec z siedzibą w Grójcu, przy udziale A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. z siedzibą w Bieniewicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3455/21 i KIO 3459/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3455/21. 2. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 3459/21 i nakazuje zamawiającemu: 2.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 2.2 odrzucenie z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oferty A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. z siedzibą w Bieniewicach, 2.3 ponowne przeprowadzenie czynności oceny ofert w postępowaniu. 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3455/21 obciąża odwołującego: Doken System Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3459/21 obciąża zamawiającego: Gminę Grójec z siedzibą w Grójcu i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: Eko-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwotę 13 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 3455/21 KIO 3459/21 Gmina Grójec z siedzibą w Grójcu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą”, nr postępowania: WI.271.38.2021.KOI. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00199700/01. KIO 3455/21 26 listopada 2021 r. wykonawca Doken System Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach (dalej: Odwołujący Doken lub Doken), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp i § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) oraz art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. (dalej: Przystępujący), w sytuacji nieprawidłowego wniesienia wadium oraz przez dokonanie wyboru oferty tegoż wykonawcy jako najkorzystniejszej, 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) oraz art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nieprawidłowo wniesionych zaświadczeń o numerach weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ-92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz przez dokonanie wyboru oferty tegoż wykonawcy jako najkorzystniejszej, 3. art. 16 pkt 1 Pzp przez jego niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący Doken wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty, 2. odrzucenia oferty Przystępującego, 3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący Doken wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Doken wskazał m.in.: 23 listopada 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. W ocenie Odwołującego Doken ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578228896 oraz zaświadczenia o nr weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zostały wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. Przystępujący nie złożył oryginału wadium - nie przekazał dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot tj. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.. Wystawiony przez upoważniony podmiot dokument opatrzył własnym podpisem zaufanym. Tym samym przekazany przez Przystępującego dokument nie stanowił oryginału wadium. Przystępujący nie złożył również oryginałów zaświadczeń o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej tj. nie przekazał dokumentów wystawionych przez upoważniony podmiot. Analogicznie, jak w przypadku wadium, ww. zaświadczenia Przystępujący opatrzył własnym podpisem zaufanym, a zatem przekazane zaświadczenia nie stanowiły oryginałów. W konsekwencji powyższego Wykonawca naruszył art. 97 ust. 10 Pzp oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452). Zgodnie z art. 97 ust. 10 Pzp jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w SWZ w Rozdziale XI pkt 5. Z uwagi na powyższe Zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący Doken wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1. ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896 Przystępującego, 2. zaświadczeń o nr weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na okoliczność wykazania nieprawidłowego wniesienia tych dokumentów tj. podpisania oryginałów tych dokumentów przez Przystępującego. 6 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Przystępujący złożył ofertę, na którą składały się 4 dokumenty: formularz oferty - załącznik nr 1 do SWZ, oświadczenie o niepodleganiu odrzuceniu oraz spełnianiu warunku udziału załącznik nr 2 do SWZ, dokument wniesienia wadium oraz informacja z CEIDG. Oferta zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp została złożona w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Oferta przed złożeniem za pośrednictwem została prawidłowo zaszyfrowana. Po otwarciu ofert Zamawiający dokonał oceny formalnej dokumentów składających się na ofertę, w tym dokonał czynności walidacji podpisów elektronicznych złożonych na poszczególnych plikach dokumentów. Wszystkie 4 pliki dokumentów składających się na ofertę Przystępującego zostały opatrzone podpisem zaufanym przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy tj. przez właściciela Pana A. C., w tym również dokument Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896. Zamawiający w toku postępowania walidując podpisy na dokumencie gwarancji wadialnej ustalił, że dokument został wystawiony w postaci elektronicznej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania Gwaranta - Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie tj. przez Pana A. J. . Ponadto dokument gwarancji faktycznie został opatrzony podpisem zaufanym przez wykonawcę. Podpisanie dokumentu gwarancji również przez wykonawcę podpisem zaufanym nie wpłynęło jednak w żaden negatywny sposób na plik dokumentu wystawionego przez Gwaranta. Nie została naruszona integralność dokumentu elektronicznego gwarancji wadialnej wystawionej przez Gwaranta. Zamawiający zweryfikował kwalifikowany podpis elektroniczny złożony na gwarancji przez przedstawiciela Towarzystwa jako prawidłowy, co świadczyło, że nie została naruszona integralność podpisanych danych, a w konsekwencji gwarancja zawierała ważne oświadczenie woli wyrażone w sposób prawidłowy. Zamawiający zarówno na etapie badania oferty, jak i na etapie postępowania odwoławczego nie miał wątpliwości co do prawidłowości, ważności oraz możliwości ewentualnego wykorzystania dokumentu Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896 w sytuacji np. zaistnienia określonych przesłanek zatrzymania wadium. 2 grudnia 2021 r. Zamawiający przesłał Gwarantowi plik zawierający dokument Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896 w takiej postaci jaką złożył Przystępujący. Zamawiający zapytał Gwaranta czy dokument gwarancji w takiej postaci uprawnia do Beneficjenta do ewentualnej wypłaty kwoty wadium. W odpowiedzi Gwarant oświadczył, że gwarancja uprawnia Zamawiającego do skorzystania zgodnie z treścią dokumentu do ewentualnej wypłaty sumy gwarancyjnej określonej w treści dokumentu. W ocenie Zamawiającego Przystępujący przekazał oryginał gwarancji w postaci elektronicznej. Fakt podpisania przez wykonawcę podpisem zaufanym dokumentu gwarancji otrzymanej od Gwaranta nie naruszył jego oryginalności, ważności ani postaci. Gdyby Przystępujący skorzystał z możliwości przekazania dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji i podpisał podpisem zaufanym skompresowane dane, w tym przypadku 4 pliki dokumentów składających się na ofertę, byłoby to równoważne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku (skompresowanym) podpisem zaufanym, w tym również dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej. Wykonawca ma uprawnienie do tego aby w myśl art. 97 ust. 5 Pzp wadium wnieść łącznie z ofertą. Wykonawca ma pełne prawo i możliwość, aby wraz z ofertą łącznie przekazać elektroniczny dokument ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w takiej postaci jak otrzymał od Gwaranta podpisując go również podpisem zaufanym (podpisanie skompresowanego pliku). W takiej sytuacji Zamawiający otrzymałby dokładnie taką samą postać i formę gwarancji wadialnej jaką złożył wraz z ofertą Przystępujący. W odniesieniu do zarzutu związanego z nieprawidłowo wniesionymi przez Przystępującego zaświadczeń o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, Zamawiający wyjaśnił, że dokumenty te nie były wymagane w postępowaniu. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z własnej inicjatywy przedstawił zaświadczenia o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa dotyczące osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego był zobowiązany do złożenia: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wymagany podmiotowy środek w postaci wykazu osób, w którym wskazał osoby skierowane do realizacji zamówienia, które będą odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi w poszczególnych specjalnościach. W wykazie zostały zawarte wymagane i szczegółowe informacje na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia tych osób oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami przez Wykonawcę. Wykaz osób zawierał wszystkie dane i informacje wymagane na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z 23 grudnia 2020 r., został podpisany podpisem zaufanym przez wykonawcę i złożony w prawidłowy sposób. Zamawiający wniósł przeprowadzenie dowodu z: 1. oferty Przystępującego, 2. Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896, 3. pisma Gwaranta - Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie z 2 grudnia 2021 r. KIO 3459/21 29 listopada 2021 r. wykonawca Eko-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: Odwołujący Eko-Invest lub Eko-Invest), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który złożył wykaz robót niepotwierdzający spełnienia warunków udziału w postepowaniu z uwagi na zawarte w nim nieprawdziwe informacje; 2. art. 204 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego mimo, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona, 3. art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia wykazu robót i poświadczenia ich wykonania lub ewentualne wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do wykazania się innym doświadczeniem gdyby Izba uznała informacje w wykazie robót za błąd. Odwołujący Eko-Invest wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniej, 2. odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego, 3. powtórzenie czynności badania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej 4. ewentualnie - nakazanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót i poświadczenia; 5. ewentualnie - nakazanie wezwania Przystępującego do wykazania się innym doświadczeniem gdyby Izba uznała, że złożony wykaz został zakwalifikowany jako błąd. Odwołujący Eko-Invest wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Eko-Invest wskazał m.in.: Zgodnie z postanowieniami rozdziału V ust. 2 pkt 4a SWZ po modyfikacji o udzielenie zamówienia mógł się ubiegać wykonawca, który wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 robotę, polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Na wezwanie złożył wykaz wykonanych robót, w którym wskazał, że wykonał na rzecz Powiatu Warszawskiego Zachodniego, w Ożarowie Mazowieckim, roboty budowlane polegające na „Dokończeniu robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych” o łącznej; 1. kubaturze dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 20 952,2m3, 2. powierzchni użytkowej dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 4 289,6 m2, 3. powierzchni zabudowy - 2 809 m2. Przystępujący złożył ponadto poświadczenie o wykonaniu wymienionego zakresu robót podpisane przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego. Odwołujący Eko-Invest wskazał, że 20 marca 2019 r. Powiat Warszawski Zachodni dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego na „Dokończenie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych”. Z informacji na stronie internetowej powiatu, gdzie udostępniono SIWZ i dokumentację projektową z udzielonego zamówienia, Odwołujący Eko-Invest powziął informacje o faktycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Z dokumentacji projektowej, która stanowiła załącznik do SIWZ IZA.272.1.8.2019 z 19 lutego 2019 r. w sposób jednoznaczny wynikało: 1. Na rysunku PZT-1 określającym zakres robót do wykonania (budynek szkoły, sali widowiskowej i atrium) widniała powierzchnia zabudowy 1 519,24 m2, a nie jak wskazał w wykazie wykonanych robót Wykonawca 2 809 m2 (dowód z dokumentacji projektowej załączono do odwołania). Na rysunku określone zostały wymiary budynków (szkoła i sala widowiskowa - 61,13 m długości i 22,52 m szerokości: 61,13 x 22,52 = 1 376,65 m2 + atrium - 187,80 m2. Z legendy rysunku wynikało, że budynki 1 oraz 3 nie były przedmiotem zamówienia i powierzchnia zabudowy o pow. 1 486,72 m2 nie mogła być wliczana do zakresu wykonanych robót. Natomiast Przystępujący mając świadomość że nie wykonywał tego zakresu wliczył go do wymaganego doświadczenia. 2. Podana w wykazie robót przez Przystępującego kubatura zrealizowanego zadania inwestycyjnego była nieprawdziwa i nie spełniała wymogów warunku udziału w postępowaniu: a) wg opisu „Projektu przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych na terenie Zespołu Szkół nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu Cz. I: Dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb praktycznej nauki zawodu”, kubatura budynku wynosiła 5 264,09 m3 - str. 4 i 5 (wyciąg z dokumentacji został załączony jako zał. nr 2 do odwołania), b) Wg opisu „Projektu przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych na terenie Zespołu Szkół nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu Cz. II: Dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych projekt architektoniczny” kubatura budynku wynosiła 2 834,51 m3 - str. 4 i 5 (wyciąg z ww. dokumentacji stanowił zał. nr 3 do odwołania). Reasumując powyższe Odwołujący Eko-Invest wskazał, że złożone przez Przystępującego informacje były nieprawdziwe, a ustawa nie dopuszcza ich walidacji. 6 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, że wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Dowodami miały być co do zasady referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. W odpowiedzi Przystępujący złożył wykaz robót, w którym wskazał robotę budowlaną polegającą na „Dokończeniu przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół nr I im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowaniu pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktycznowidowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych”. W wykazie wskazano również podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę oraz miejsce wykonania roboty, a także wartość brutto wykonanych prac. Przystępujący wykonał roboty budowlane na rzecz Powiatu Warszawskiego Zachodniego w okresie od 26 marca 2019 r. do 5 listopada 2019 r., o łącznej wartości 4 216 770,00 zł brutto. Zakres i rodzaj prac wykonanych przez Przystępującego polegał na dokończeniu przebudowy i remoncie budynków warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowaniu pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem. Ponadto w treści wykazu, Przystępujący podał parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem wskazanej przez siebie roboty budowlanej (określił łączną kubaturę dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 20 952,2 m3 oraz łączną powierzchnię dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 4 289,6 m2, bez wskazania o jaką powierzchnię chodzi). Wraz z wykazem robót Przystępujący na potwierdzenie, że wskazana robota spełniała warunek udziału załączył dokument w postaci „Poświadczenia wykonania” wystawiony przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego. Dokument ten stanowił potwierdzenie wartości zrealizowanych prac — na kwotę 4 216 770,00 zł brutto, potwierdzał że roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone w umówionym terminie, a także zawierał szczegółowy zakres wykonanych prac oraz szczegółowe parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem zrealizowanej roboty budowlanej (kubaturę - 20 952,20 m3 oraz powierzchnię użytkową - 4 289,6 m2). Zamawiający precyzyjnie i w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, którym był obiekt użyteczności publicznej - Publiczna Szkoła Podstawowa nr 1 w Grójcu, określił warunek udziału w postępowaniu. Z treści warunku nie wynikało, aby Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawcę robotą polegającą na „budowaniu, rozbudowaniu czy przebudowie budynku jednego lub kilku o konkretnych (minimalnych) parametrach. Zamawiający jeszcze na etapie przygotowywania postępowania m.in. szacując wartość zamówienia oraz ustalając warunki zamówienia, w tym warunki udziału wziął pod uwagę zakres robót w odniesieniu do obiektu budowlanego, a nie budynku. Przystępujący spełnił warunek udziału postawiony przez Zamawiającego bowiem wykazał, że wykonał co najmniej 1 robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. W ocenie Zamawiającego informacje zawarte w wykazie robót nie wprowadziły go w jakikolwiek błąd i nie zawierały informacji nieprawdziwych. Z referencji złożonych przez Przystępującego wynikało, że w ramach zadania inwestycyjnego prace były prowadzone w kilku budynkach tj. w budynkach warsztatów szkolnych, auli oraz budynku szkoły. Referencje odnosiły się do obiektu użyteczności publicznej, a nie pojedynczego budynku. Jak wynikało z przedstawionego dokumentu zakres robót miał charakter ogólnobudowlany w tym obejmował roboty: konstrukcyjne, murowe, tynkarskie, posadzkarskie, malarskie oraz instalacyjne w zakresie wykonania instalacji: elektrycznych i teletechnicznych, sanitarnych, wentylacji mechanicznej i kanalizacyjnych, ponadto obejmował wykonanie robót termomodernizacyjnych ścian i dachu budynku, a także prace związane z zagospodarowaniem terenu wykonanie dróg i chodników. Z „Poświadczenia wykonania” wynikało, że wyszczególnione prace były prowadzone w obiekcie, którego łączna kubatura wynosiła 20 952,20 m3 a powierzchnia użytkowa 4 289,6 m2. Z przedstawionych referencji ani wykazu robót nie wynikała jednak jaka była powierzchnia zabudowy obiektu, na którym były prowadzone przez Wykonawcę roboty budowlane. Podmiotowy środek dowodowy był w tym zakresie niekompletny. Wobec powyższego Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 wezwał Przystępującego do uzupełnienia w tym zakresie podmiotowego środka dowodowego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył uzupełnione „Poświadczenie wykonania” wystawione przez Starostę Powiatu Warszawskiego zawierające informację na temat powierzchni zabudowy obiektu będącego przedmiotem wykazu robót. Z uzupełnionych referencji wynika, że prace były prowadzone przez Przystępującego w obiekcie, którego łączna powierzchnia zabudowy wynosiła 2 809 m2. Wobec powyższego Przystępujący wykazał, że spełnił warunek udziału postawiony przez Zamawiającego. Przystępujący faktycznie użył w wykazie robót przy parametrach technicznych i użytkowych zwrotów „łączna kubatura i łączna powierzchnia dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń”, ale w toku postępowania Zamawiający nie wymagał, aby parametry techniczne w odniesieniu do kubatury i powierzchni zabudowy stricte dotyczyły prac wykonywanych w konkretnych budynkach lub aby dotyczyły budynków czy jego części, w których prowadzone były roboty. Nie wymagał zrealizowania (wykonania) robót na poziomie tych kryteriów i parametrów tylko wymagał, aby obiekt użyteczności publicznej je spełniał. Zamawiający wymagał przebudowy obiektu użyteczności publicznej o określonych parametrach, i w granicach tak postawionego warunku badał jego spełnienie przez wykonawcę. Parametry użytkowe oraz powierzchnie obiektu użyteczności publicznej, jakim jest Zespół Szkół Nr I im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu potwierdzały nie tylko dokumenty przedstawione przez Przystępującego, ale również dokumentacja projektowa załączona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr IZA.272.1.8.2019, które zostało przeprowadzone przez Powiat Warszawski Zachodni, na którą również powołał się sam Odwołujący. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: 1. wykazu robót złożonego przez Przystępującego, 2. „Poświadczenia wykonania” robót 3. pytań wykonawców złożonych w toku postępowania dotyczących warunku udziału. Stanowiska wobec zarzutów obu odwołań nie zajął Przystępujący, który nie złożył żadnego pisma procesowego, ani nie był obecny na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedziach na odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała oba odwołania, uznając, że odwołanie o sygn. akt KIO 3455/21 podlega oddaleniu, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3459/21 zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w zakresie obu odwołań skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. z siedzibą w Bieniewicach. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3455/21 po stronie Zamawiającego zgłosił także wykonawca Eko-Invest, który uzasadniając interes do przystąpienia wskazał, że jego oferta zajęła trzecią pozycję w rankingu i nie utracił statusu wykonawcy. Cały czas ma szansę na uzyskanie zamówienia, a zatem może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą Pzp decyzji Zamawiającego. Eko-Invest podniósł, że tym samym miał interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, a jego pogląd jest zgodny ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym m.in. w wyroku w sprawie C-131/16. Eko-Invest wskazał ponadto, że w zakresie zarzutów odwołania uważał decyzję Zamawiającego o nieodrzuceniu oferty Przystępującego Renal Bud za właściwą. Izba uznała, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Eko-Invest do postępowania o sygn. akt KIO 3455/21 było nieskuteczne. Zasady zgłaszania przystąpień do postępowania odwoławczego zostały określone w art. 525 Pzp, który stanowi: 1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. 4. Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Izba uznała, że nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 525 ust. 3 Pzp, a zatem, że Eko-Invest nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. EkoInvest, jako Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3459/21 wniósł odwołanie, którego celem jest wyeliminowanie z postępowania Przystępującego Renal Bud. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania, że Eko-Invest miał powody, by wspierać Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3455/21, ponieważ jego celem również było usunięcie Przystępującego Renal Bud z postępowania. Nawet, jeżeli Eko-Invest nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego Doken, to nie oznacza to, że w jego interesie było wspieranie Zamawiającego. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba z urzędu uznała przystąpienie Eko-Invest po stronie Zamawiającego w postępowaniu KIO 3455/21 za nieskuteczne. Z tego też względu, Izba uznała za bezprzedmiotową opozycję z 6 grudnia 2021 r. przeciwko przystąpieniu tego wykonawcy wniesioną przez Zamawiającego. KIO 3455/21 Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ, pkt 7: „Oferta musi spełniać następujące wymagania: 1) oferta musi być sporządzona w języku polskim, w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: .txt, .rtf, .pdf, .doc, .docx, .odt. 2) do przygotowania oferty zaleca się skorzystanie z Formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W przypadku gdy Wykonawca nie skorzysta z przygotowanego przez Zamawiającego wzoru Formularza oferty, oferta powinna zawierać wszystkie informacje wymagane we wzorze. Na ofertę składają się wypełnione i podpisane dokumenty: a) formularz oferty sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ oryginał podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym,; b) oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu sporządzone według wzoru załącznik nr 2 do SWZ - podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; c) odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru oraz jeżeli dotyczy - pełnomocnictwo (w przypadku, w którym ofertę podpisuje pełnomocnik Wykonawcy), podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mocodawcy, d) jeżeli dotyczy - pełnomocnictwo do reprezentowania albo reprezentowania i zawarcia umowy Wykonawcy lub Wykonawców składających ofertę wspólnie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mocodawcy lub mocodawców; e) jeżeli dotyczy - oświadczenie, z którego będzie wynikało, które roboty budowlane lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy składający ofertę wspólnie, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym pełnomocnika, o którym mowa w ppkt e; f) jeżeli dotyczy - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym podmiotu udostępniającego zasoby; g) dokument wadium - w przypadku wnoszenia wadium w formie innej niż pieniężna, w oryginale w postaci elektronicznej”. Przystępujący wraz z ofertą złożył m. in. Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908578228896 z 28 października 2021 r. W imieniu Gwaranta - Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie dokument gwarancji opatrzył elektronicznym podpisem kwalifikowanym pan A. J. - osoba wskazana w treści dokumentu jako umocowana do reprezentacji Gwaranta. Dokument gwarancji opatrzony został również elektronicznym podpisem kwalifikowanym z 4 listopada 2021 r. przez pana A. C., tj. Przystępującego. Izba w ramach przeprowadzonego dowodu z dokumentu gwarancji wadialnej dokonała sprawdzenia ważności podpisu Gwaranta, z następującym wynikiem: „Podpis jest ważny, podpisany przez A. J.. Czas złożenia podpisu: 2021/10/28 07:04:08 + 01'00' Źródło Trust uzyskane z European Union Trusted Lists (EUTL). Jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że zarzuty odwołania są niezasadne. Po pierwsze, mimo, że na gwarancji wadialnej oprócz podpisu Gwaranta umieszczony został podpis Przystępującego, to nie doszło do uszkodzenia czy unieważnienia dokumentu gwarancji. Podpis gwaranta zachował swą ważność, zatem nie może tu być mowy o utracie przez dokument gwarancji statusu oryginału. Izba uwzględniła również fakt, że na pytanie Zamawiającego, Gwarant potwierdził, że gwarancja, w takiej formie, w jakiej Przystępujący złożył ją wraz z ofertą, zachowała swoją ważność. W konsekwencji nie ma podstaw do uznania, że oferta nie została w sposób należyty zabezpieczona wadium. Skoro zatem Gwarant potwierdził, że zobowiązanie z gwarancji jest ważne, mimo, że Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578228896 została dodatkowo podpisana przez Przystępującego. W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego sposobu podpisania dokumentów o przynależności określonych osób do samorządu zawodowego Izba uznała, że - zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego - dokumenty takie nie były wymagane w postępowaniu. Powyższe twierdzenie zgodne jest z przytoczonym wyżej punktem 7 Rozdziału XIII SWZ. Skoro zatem Zamawiający nie wymagał, by wykonawcy złożyli tego rodzaju dokumenty to nie ma podstaw do wyciągnięcia wobec Przystępującego negatywnych konsekwencji nawet w sytuacji, gdyby potwierdziło się twierdzenie Odwołującego Doken, o nieprawidłowych podpisach na dokumentach dobrowolnie złożonych przez Renal Bud. Z tego względu Izba nie oceniła prawidłowości podpisów na złożonych przez Przystępującego zaświadczeniach o numerach weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ-92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie KIO 3455/21 nie zasługuje na uwzględnienie. KIO 3459/21 W zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w Rozdziale V SWZ, pkt 2 ppkt 4 lit. a wskazano: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 (jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto”. W zakresie sposobu wykazania spełniania powyższego warunku w Rozdziale VII SWZ zawarte zostały następujące postanowienia: „VII. Podmiotowe środki dowodowe. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, zgodne z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (...). 4. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w oświadczeniu, o którym mowa w punkcie 1 (...). 6. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne dokumenty - na potwierdzenie spełniania warunku określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ, stanowiący załącznik nr 4 do SWZ (...). 9 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym wykazu robót budowlanych. W odpowiedzi Przystępujący złożył ww. dokument (datowany na 16 listopada 2021 r.) i zawarł w nim następujące informacje: 1. Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego robota została wykonana: Powiat Warszawski Zachodni, ul. Ożarowska 129/133, 05-850 Ożarów Mazowiecki, 2. Nazwa i zakres (rodzaj) wykonanych robót (m.in. należy wpisać miejsce wykonania): Dokończenie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktycznowidowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych; łączna kubatura dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 20 952,2 m3, łączna powierzchnia dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 4 289,6 m2, 3. Data rozpoczęcia robót (dzień, miesiąc i rok): 26.03.2019 r. 4. Data zakończenia robót (dzień, miesiąc i rok): 05.11.2019 r. 5. Wartość wykonanej roboty (brutto): 4 216 770,00 zł. Przystępujący złożył również referencje z 17 listopada 2021 r. - „Poświadczenie wykonania” podpisane przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego. W dokumencie tym wskazano m. in.: „Zakres robót obejmował: a) Roboty ogólnobudowlane: • konstrukcyjne • murowe tynkarskie posadzkarskie malarskie b) Wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych c) Wykonanie instalacji sanitarnych d) Wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej e) Wykonanie robót termomodernizacyjnych ścian i dachu budynku f) Wykonanie zewnętrznych sieci kanalizacyjnych g) Zagospodarowanie terenu — wykonanie dróg, chodników. Prace były prowadzone w budynku którego łączna kubatura wynosi: 20 952,2 m3. Powierzchnia użytkowa wynosi: 4 289,6 m2 Łączna wartość zrealizowanych robót: 4 216 770,00 zł brutto. Prace zostały wykonane zgodnie z umową oraz sztuką budowlaną, w umówionym terminie i odebrane bez zastrzeżeń”. 19 listopada 2021 r. Zamawiający skierował na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w którym wskazał m. in.: „Zamawiający (...) wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą” w postaci: 1) złożenia dokumentu (np.: uzupełnionych referencji lub uzupełnionego poświadczenia wykonania roboty) potwierdzającego, że wykonana przez Państwa robota budowlana wskazana w załączniku nr 4 do SWZ dot. Przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych, w zakresie przedmiotowym stanowiła wykonanie prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 (...). W toku postępowania w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyli Państwo uzupełniony załącznik nr 4 do SWZ, który zawiera wykaz 1 wykonanej roboty. Do wykazu załączyli Państwo dokument w postaci Poświadczenia wykonania robót budowlanych, wystawiony przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego (dokument nr IZA.7013.50.2021) potwierdzający należyte wykonanie robót oraz zakres wykonanych prac. W ocenie Zamawiającego wskazana w wykazie robota nie spełnia wymagań w ramach powyższego warunku udziału. W przedstawionym przez Państwa Poświadczeniu wykonania nie ma wskazanej powierzchni zabudowy tylko powierzchnia użytkowa budynku, w którym była przeprowadzana przebudowa. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających, że robota wskazana w załączniku nr 4 polegała na wykonaniu budowy, rozbudowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 lub zastąpienie wskazanej roboty inną zakresem odpowiadającą warunkowi udziału”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył uzupełniony wykaz robót budowlanych datowany na 21 listopada 2021 r., który w stosunku do poprzedniej wersji wykazu różnił się informacją na temat nazwy i zakresu wykonanych robót: „Dokończenie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktycznowidowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych; Łączna kubatura dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 20 952,2 m3, łączna powierzchnia użytkowa dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 4 289,6 m2 łączna powierzchnia zabudowy wynosi 2 809 m2”. Przystępujący złożył również referencje z 19 listopada 2021 r. - „Poświadczenie wykonania” podpisane przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego, uzupełnione w stosunku do referencji z 17 listopada 2021 r. o informację o powierzchni zabudowy wynoszącej 2 809 m2. W oparciu o dowody załączone do odwołania Izba ustaliła, co następuje: Z mapy do celów projektowych dla inwestycji pn.: Przebudowa i remont budynku warsztatów szkolnych na terenie ZS nr 1 im. M. Wańkowicza w Błoniu wynika, że całkowita powierzchnia zabudowy obiektu wynosiła 3 005,96 m2, przy czym powierzchnia zabudowy istniejących budynków, nieobjętych inwestycją wynosiła 1 486,72 m2. Tym samym niemożliwe było, by Przystępujący wykonał prace na powierzchni zabudowy równej 2 809 m2. Zgodnie z opisem (str. 4 i 5) „Projekt przebudowy i remontu Budynku warsztatów szkolnych na terenie Zespołu Szkół nr 1 im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu Cz. I : Dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb praktycznej nauki zawodu”, kubatura budynku wynosiła 5 264,09 m3. Z kolei kubatura budynku objętego dostosowaniem pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych zgodnie z projektem architektonicznym wynosiła 2 834,51 m3. Wobec powyższego w ocenie Izby Przystępujący nie zrealizował prac w obiekcie, którego łączna kubatura przekraczała 15 000 m3. W konsekwencji Izba uznała, że opis stanu faktycznego zaprezentowany przez Odwołującego odpowiadał prawdzie. Ponadto - Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający oparł swoje stanowisko na następującej interpretacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej: zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy Zamawiający twierdził, że warunek w brzmieniu: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 (jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto”, rozumieć należało jako wykonanie dowolnej budowy, przebudowy lub rozbudowy w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. W ocenie Izby powyższa interpretacja jest błędna. Podkreślenia wymaga, że powyższy warunek to typowy wymóg dotyczący doświadczenia w zakresie robót budowlanych i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Prawidłowe rozumienie warunku to wykonanie budowy, rozbudowy lub przebudowy o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. Biorąc pod uwagę sposób, w jaki Przystępujący opisał w obu wersjach wykazu robót budowlanych zrealizowane zadanie uznać należy, że również Przystępujący interpretował warunek udziału w postępowaniu w sposób zgodny z jego literalnym brzmieniem. Przystępujący wskazał, że „Łączna kubatura dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 20 952,2 m3, łączna powierzchnia użytkowa dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 4 289,6 m2 łączna powierzchnia zabudowy wynosi 2 809 m2”, nie zaś, że dobudował oraz wyremontował pomieszczenia w obiekcie o łącznej kubaturze 20 952,2 m3, łącznej powierzchnia użytkowej 4 289,6 m2 i łącznej powierzchni zabudowy 2 809 m2. Istotny jest również sposób, w jaki sformułowane zostały informacje przedstawione w referencjach pochodzących od Powiatu Warszawskiego Zachodniego: „Prace były prowadzone w budynku którego łączna kubatura wynosi: 20 952,2 m3. Powierzchnia użytkowa wynosi: 4 289,6 m2 Łączna wartość zrealizowanych robót: 4 216 770,00 zł brutto”. Tym samym Powiat Warszawski Zachodni nie potwierdził, że Przystępujący zrealizował roboty o łącznej kubaturze dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynoszącej 20 952,2 m3, łącznej powierzchni użytkowej dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynoszącej 4 289,6 m2 i łącznej powierzchni zabudowy wynoszącej 2 809 m2. Zamawiający nie przewidział w SWZ możliwości wykluczenia z postępowania wykonawców na podstawie fakultatywnej przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z tego względu irrelewantne dla sprawy było, czy Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących zakresu prac wykonanych w ramach inwestycji wymienionej w wykazie robót budowlanych. Niewątpliwym jest jednak, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Ze względu na fakt, że Zamawiający w toku oceny oferty Przystępującego wezwał go do uzupełnienia złożonych dokumentów podmiotowych, to wyczerpana została możliwość uzupełnienia bądź poprawy tych dokumentów. W konsekwencji w ocenie Izby oferta Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp podlegała odrzuceniu z postępowania, jako oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wobec potwierdzenia się zarzutów nr 1 i 2 jako dalej idących Izba nie rozpoznała zarzutu nr 3, uznając - wobec żądań związanych z tym zarzutem, że ma on charakter ewentualny. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 21 …- Zamawiający: Gminę Słubice…Sygn. akt KIO 380/23 WYROK z dnia 28 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Luiza Łamejko Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 lutego 2023 r. przez LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Słubice przy udziale wykonawcy H. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo-Budowlana H. J. z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Słubice kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 380/23 Uzasadnienie Gmina Słubice – dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Budowa wieży widokowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Sportowej w Słubicach – dokończenie robót budowlanych, sygnatura sprawy: ZP.271.1.2023.PG. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00038803/01. W dniu 13 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej. Kwestionując ww. czynność Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, albowiem wskutek zawarcia w treści gwarancji wadialnej warunku doręczenia wezwania w formie pisemnej na adres Gwaranta: UNIQA TU S.A., Centrum Pomocy, Roszczenia z Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź w okresie ważności gwarancji, pod rygorem jej wygaśnięcia w całości: a) gwarancja w niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego (niecały okres jest zabezpieczony wadium), związania ofertą b) w sytuacji gdy placówka Gwaranta znajdująca się pod wskazanym adresem pozostaje otwarta do godziny 16:00, Gwarancja wadialna zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą tj. do dnia 2 marca 2023 r. do godziny 16:00, w sytuacji gdy okres ważności gwarancji winien kończyć się wraz z upływem dnia 2 marca 2023 r. W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez H. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo-Budowlana H. J. z uwagi na fakt, iż podmiot ten złożył wadium w sposób nieprawidłowy oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Stanowisko Odwołującego: Argumentując swoje stanowisko Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią art. 95 ust. 5 ustawy PZP wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Jak z kolei stanowi SWZ w rozdziale XVI ust. 5 pkt 4: jednym z wymogów wadium wniesionego w formie poręczenia lub gwarancji jest to, że termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert), który w postępowaniu upływał w dniu 2 marca 2023 r. Tymczasem z treści gwarancji wadialnej przedłożonej przez wykonawcę, którego wybór kwestionuje Odwołujący, wynika że jest ona ważna w okresie od dnia 01.02.2023 r. do dnia 2.03.2023 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie (§ 4 Gwarancji). Z kolei zgodnie z § 3 ust. 2 Gwarancji wezwanie do zapłaty należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU S.A., Centrum Pomocy, Roszczenia z Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź. Gwarancja nie przewiduje możliwości przesłania do Gwaranta wezwania do zapłaty w formie elektronicznej. Powyższe powoduje, że de facto doszło do skrócenia okresu gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Jak wskazywał Odwołujący trasa samochodowa między siedzibą Zamawiającego a placówką Gwaranta, do której Zamawiający miałby dostarczyć wezwanie, wynosi blisko 400 km. Pokonanie jej samochodem zajmuje około 4 godzin. Co szczególnie istotne placówka Uniqa Towarzystwa Ubezpieczeń S.A., mieszcząca się przy ul. Gdańskiej 132 w Łodzi, do której powinno zostać doręczone wezwanie, zgodnie z powszechnie dostępnymi w sieci internet danymi, pozostaje otwarta do godziny 16:00. Okoliczności te skutkują zdaniem Odwołującego tym, że Zamawiający nie będzie miał możliwości doręczenia wezwania po godzinie 16:00 z uwagi na zamknięcie placówki Gwaranta. Zatem gwarancja obowiązuje przez okres krótszy niż termin związania ofertą – obowiązuje ona bowiem w istocie wyłącznie do dnia 02.03.2023 r. do godziny 16:00, w sytuacji, gdy termin związania ofertą kończy się wraz z upływem 02 marca 2023 r. – okres ważności wadium wniesionego przez wykonawcę jest zatem o co najmniej 8 godzin krótszy niż termin związania ofertą (pomijając już nawet czas potrzebny na sporządzenie wezwania i jego doręczenie do siedziby gwaranta). Odwołujący na poparcie swojego stanowiska wskazał na następujące poglądy orzecznictwa i doktryny: - ponadto dokument nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, niepozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium. W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli (art. 65 KC). I tak, jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą (Wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., KIO 952/20); - W przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Wadium winno zabezpieczać interes zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione (Wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r. KIO 2486/20); - Zawarte w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenie, że żądanie zapłaty musi być doręczone gwarantowi w terminie ważności gwarancji, stwarza ryzyko niemożliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, za które gwarant odpowiada (...) postanowienie gwarancji zobowiązujące do zgłoszenia żądania zapłaty w terminie jej ważności stanowi więc niezasadne zawężenie możliwości dochodzenia przez Zamawiającego kwoty należnej z tytułu wadium, nie zawsze bowiem w praktyce będzie możliwe zgłoszenie żądania zapłaty w terminie ważności wadium, w szczególności gdy podstawy do jego zatrzymania zaktualizują się w ostatnim dniu tej ważności (Wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2022 r. KIO 1292/22); - Wadium wniesione w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. Natomiast wadliwość gwarancji bankowej polega na ewidentnym ograniczeniu - w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu - możliwości zaspokojenia roszczeń zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą). Brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej nakazującej wykonawcy utrzymania wadium w okresie przypadającym po terminie związania ofertą (wyrok KIO z dnia 2 maja 2022 r. KIO 949/22); - Funkcje i cel wadium wskazują, że stanowi ono warunek niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego oraz to, że powinno zabezpieczać zamawiającego przed jakimkolwiek zdarzeniem, które może nastąpić od pierwszej minuty po złożeniu oferty do ostatniej minuty okresu związania ofertą. Wadium ma zabezpieczyć prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pełniąc jednocześnie funkcję dyscyplinującą wykonawców i powstrzymującą przed zachowaniami niezgodnymi z prawem (funkcja zabezpieczająca wadium) (wyrok SO Warszawie z dnia 1 sierpnia 2022 r. sygn. XXIII Zs 81/22). Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 20 lutego 2023 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie. Jak wskazywał Zamawiający z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy PZP jednoznacznie wynika, że graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium jest ostatni dzień związania ofertą. Z żadnego innego przepisu PZP nie wynika aby termin ważności wadium szczególnie w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego w ostatnim dniu po godzinach urzędowania siedziby ubezpieczyciela (KIO 3748/21, KIO 3758/21). Zamawiający powołał się również na komentarz do ustawy PZP wydany przez Urząd Zamówień Publicznych, opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a także orzecznictwo sądów okręgowych np. XXIII Zs 13/22, XXIII Zs 81/22, XXIII Zs 84/22. Zamawiający dodał, że niezrozumiały jest również zarzut skrócenia przez Gwaranta okresu ważności gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Odwołujący stwierdza, że okres ważności tejże gwarancji upływa dnia 2 marca 2023 r. o godzinie 16:00. W żadnym miejscu przedmiotowego dokumentu nie określono godzinowo upływu terminu. Zamawiający dodał, że teza prezentowana przez Odwołującego, że Gwarancja nie przewiduje możliwości przesłania do Gwaranta wezwania do zapłaty w formie elektronicznej jest nieuprawniona i niezgodna ze stanem faktycznym. W treści Gwarancji nie ma żadnego zapisu wykluczającego taką możliwość. Wskazano jedynie adres siedziby ubezpieczyciela na który należy skierować odpowiednie wezwanie oraz, że winno ono być pod rygorem nieważności podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta. Powołał się przy tym na treść art. 781 KC. Stanowisko Przystępującego: Pismem z dnia 24 lutego 2023 r. stanowisko w sprawie zajął wykonawca H. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo-Budowlana H. J. z siedzibą w Zielonej Górze, dalej jako: „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania. Jak wskazywał Przystępujący, z analizy treści przepisu art. 97 ust. 5 ustawy PZP wynika, że graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium to termin związania ofertą. Przystępujący powoływał się również na orzecznictwo, m. in. wyrok KIO o sygn. akt KIO 3758/21, w którym Izba stwierdziła, że brzmienie art. 97 ust. 5 ustawy PZP nie pozostawia wątpliwości i jego prawidłowa literalna wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą. Tym samym zrównania terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a w konsekwencji jako niewniesienia wadium. Przystępujący powoływał również inne orzecznictwo, np. wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2806/21. Przystępujący podważył również zasadność zarzutów Odwołującego dotyczących skrócenia terminu obowiązywania gwarancji oraz formy, w jakiej żądanie zapłaty powinno zostać gwarantowi dostarczone. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę H. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo-Budowlana H. J. z siedzibą w Zielonej Górze. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego składane były następujące dowody: Dowody Odwołującego: a) zrzut ekranu ze stronyna okoliczność wykazania faktu godzin otwarcia placówki, w której w ostatnim dniu obowiązywania gwarancji wezwanie do zapłaty winno zostać złożone pod rygorem wygaśnięcia gwarancji, b) zrzut ekranu z aplikacji google maps obrazujący trasę między siedzibą Zamawiającego a placówką Gwaranta – w celu wykazania faktu odległości między siedzibą Zamawiającego, a placówką Gwaranta, w której zamawiający ma złożyć wezwanie do zapłaty kwoty wynikającej z gwarancji, c) zrzuty ekranu na okoliczność tego, że pod adresem wskazanym w treści gwarancji znajduje się jedynie siedziba gwaranta otwarta do godz. 16:00. Dowody Zamawiającego: a) opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania” na okoliczność dokonania przez Zamawiającego prawidłowej wykładni art. 97 ust. 5 ustawy PZP w zakresie okresu na jaki winna być ustanowiona w postępowaniu gwarancja zabezpieczająca wadium, w szczególności ostatni dzień jej ważności. Izba wzięła ww. dowody pod uwagę, jednak kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy jest dokumentacja postępowania, tj. w szczególności treść SWZ oraz gwarancji wadialnej przedłożonej przez Przystępującego. Ocena tychże dokumentów w połączeniu z przyjęciem określonego zapatrywania na zagadnienie prawne zaistniałe na tle stanu faktycznego niniejszej sprawy jest wystarczająca dla wydania rozstrzygnięcia, a przedłożone dowody stanowią jedynie pewne argumenty popierające twierdzenia stron postępowania odwoławczego, jednak niemające znaczenia kluczowego dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Budowa wieży widokowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Sportowej w Słubicach – dokończenie robót budowlanych, sygnatura sprawy: ZP.271.1.2023.PG. W rozdziale XVI SWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium, wskazując na następujące wymogi dotyczące wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia: „5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi być złożone jako oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej i spełniać co najmniej poniższe wymagania: 1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w ustawie Pzp. 2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium; 3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie; 4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert); 5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego postępowania; 6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest: 7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 Pzp.), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum).” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 1 lutego 2023 r. w postępowaniu wpłynęły 3 oferty, w tym oferta Odwołującego opiewająca na 6 381 240, 00 zł brutto oraz oferta Przystępującego opiewająca na kwotę 5 750 000, 00 zł brutto. Trzecia z ofert była najdroższa i opiewała na kwotę 6 997 770, 70 zł brutto. Przystępujący wraz z ofertą złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W treści gwarancji znalazły się m. in. następujące postanowienia: - „Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do sumy gwarancyjnej określonej w § 1.” - „Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w § 3 ust. 1 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna z następujących sytuacji określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019, poz. 2019) z późn. zmianami (zwanej dalej „Ustawą”) (…)”. - „Wezwanie do zapłaty winno być pod rygorem nieważności podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta ze wskazaniem podstawy tego uprawnienia oraz zawierać wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na który ma nastąpić zapłata z niniejszej gwarancji.” - Wezwanie do zapłaty należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU S.A., Centrum Pomocy, Roszczenia z Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź”. - Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od dnia 01.02.2023 r. do dnia 2.03.2023 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie.” Pismem z dnia 7 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta Przystępującego uzyskując 100 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z punktacją na poziomie 94,06 pkt. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Zasadę dotyczącą wnoszenia wadium oraz jego utrzymywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określa z kolei art. 97 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Obu ww. przepisów nie można interpretować rozszerzająco i przypisywać im szerszego zakresu niż wynika to z ich brzmienia. Podstawą dla takiego zapatrywania jest sankcyjny charakter art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą skutkuje bowiem odrzuceniem oferty wykonawcy i pozbawieniem go szansy na uzyskanie zamówienia publicznego. W następnej kolejności należy stwierdzić, że zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy PZP, w treści SWZ Zamawiający powinien określić wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwotę, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Uznać zatem należy, że jeżeli Zamawiający przewiduje jakiekolwiek dodatkowe wymagania dotyczące zasad wnoszenia i utrzymywania wadium, to powinien je precyzyjne określić w treści SWZ. W niniejszej sprawie Zamawiający nie przewidział jakichś szczególnych regulacji, które modyfikowałyby zasady wynikające z przytoczonych przepisów. Zastosowanie znajdą zatem reguły ustawowe. Przechodząc zatem do merytorycznego rozpoznania postawionego zarzutu wskazać należy, że Izba w niniejszym składzie orzekającym stwierdziła, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Aby zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy. Aby zaś stwierdzić ową nieprawidłowość, należy wpierw ustalić, z czego ta nieprawidłowość wynika. W tym przypadku musiałaby wynikać z przepisów prawa lub specyfikacji warunków zamówienia. Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do zgodności przedłożonej gwarancji wadialnej z przepisami prawa, zdaniem Izby, z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy PZP jednoznacznie wynika, że graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium jest ostatni dzień związania ofertą. Z żadnego innego przepisu PZP nie wynika również aby termin ważności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej miał być dłuższy by np. umożliwić zamawiającemu dochodzenie po dacie ważności gwarancji roszczeń z niej wynikających. Izba w tym zakresie w pełni podziela poglądy zaprezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. Przechodząc dalej, Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że „termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą”, zatem gwarancja określająca taki termin zgłaszania roszczeń nie jest też niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową. Nie określił również Zamawiający w SWZ żadnych wymogów, które odnosiłyby się np. do formy zgłoszenia wezwania Gwarantowi (elektroniczna/pisemna) czy też sposobu jego doręczenia w sytuacji, gdy składane jest w formie pisemnej (przykładowo wprowadzając obowiązek przyjęcia żądania zapłaty nadanego pocztą w dniu ważności gwarancji). Wykonawcy mieli zatem dowolność w tym zakresie, a obecnie nie można nakładać na nich sankcji, które nie wynikają wprost z dokumentacji postępowania ani z przepisów ustawy PZP. Jeśli zatem zamawiający chciałby wskazać dodatkowe warunki dotyczące wadium, w tym ewentualnie takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby zobligowani do przedłożenia wadium, w którym wprost, literalnie zawarto by wyraźne postanowienie o możliwości skutecznego dochodzenia należności z wadium także np. w określonym terminie od upływu terminu jego ważności - musiałby wprost takie wymogi w treści dokumentacji sformułować. Jeśli, jak w tym przypadku, tego nie uczynił, to wykonawcy nie mogą na tym etapie postępowania ponosić negatywnych konsekwencji tego, że dostosowali się ściśle do wymagań SWZ. Nieprawidłowości wniesionego wadium Odwołujący upatruje w tym, że biorąc pod uwagę jej treść, tj. obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta Gwarantowi pod adres jego placówki znajdujący się w Łodzi, realny termin jej obowiązywania skrócony jest do godziny 16:00 ostatniego dnia jej ważności, gdyż do tej właśnie godziny otwarta jest placówka Gwaranta, pod którą należy doręczyć stosowne wezwanie, a tym samym takie wadium nie zabezpiecza w odpowiedni sposób interesów Zamawiającego. Izba nie zgodziła się z ww. zapatrywaniem. Wskazać należy, że w treści gwarancji wadialnej wyraźnie określono ostatni dzień jej obowiązywania, poprzez podanie daty dziennej, tj. 2 marca 2023 r., która to data jest tożsama z dniem, w którym upływa termin związania ofertą. W treści tego dokumentu nie wskazano na żadną godzinę wcześniejszą tego dnia, w której obowiązywanie gwarancji by się kończyło, a więc stwierdzić należy, że gwarancja obowiązuje do końca dnia oznaczonego konkretną datą kalendarzową. Nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że przedłożona gwarancja obowiązuje de facto do godziny 16:00 ostatniego dnia jej obowiązywania. Takie postanowienie nie znalazło się w treści gwarancji. Nie zmienia powyższego obowiązek doręczenia stosownego wezwania w terminie obowiązywania gwarancji pod adres placówki gwaranta. Ponownie wskazać należy, że ani SWZ ani ustawa PZP nie nakłada w tym zakresie żadnych dodatkowych obowiązków na wykonawców. Jeśli wadium zostało wniesione w prawidłowej formie oraz terminie, a także zabezpiecza ofertę przez cały okres związania, nie ma podstaw do odrzucenia oferty. Podkreślić ponownie należy, że przepisy art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 ustawy PZP należy interpretować zawężająco. Jedynie zaistnienie okoliczności wyraźnie w nich wskazanych może doprowadzić do odrzucenia oferty. Rozważania Odwołującego co do tego, czy Zamawiający zdąży wystąpić i doręczyć do Gwaranta wniosek o wypłatę wadium są rozważaniami hipotetycznymi. Hipoteza Odwołującego, że Zamawiający nie zdąży wystąpić i doręczyć do gwaranta wniosku o zapłatę wadium nie może stanowić podstawy do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Stwierdzenie takie stanowiłoby nadinterpretację przepisów ustawy PZP. Zwrócić również należy uwagę, że to zamawiający kieruje przebiegiem postępowania i powinien mieć na uwadze konieczność dokonania wszystkich niezbędnych czynności w terminie związania ofertą, a nie przerzucać na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą. Tak jak Odwołujący, tak też Zamawiający jest profesjonalistą. Ciąży zatem na nim rygor podwyższonej staranności w zakresie procedowania w taki sposób, aby nie doprowadzić do utraty możliwości zaspokojenia z wadium. Podsumowując zatem wskazać należy, że zdaniem Izby nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Wadium zostało wniesione w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP oraz wymogami SWZ. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 14 …
- Odwołujący: K. C. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą SANTEX K. .Zamawiający: Gminę Jodłową…Sygn. akt: KIO 1742/22 WYROK z dnia 22 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Aleksandra Patyk Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2022 r. przez wykonawcę K. C. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą SANTEX K. . z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jodłową przy udziale wykonawcy Multikop Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bieczu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę K. C. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą SANTEX K. C. z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. C. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą SANTEX K. . z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy K. C. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą SANTEX K. C. z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim na rzecz zamawiającego Gminy Jodłowa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 1742/22 Uz as adnienie Gmina Jodłowa, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w gminie Jodłowa. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2021 r. pod numerem 2022/S 031-078459. W dniu 1 lipca 2022 r. wykonawca K. C. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą SANTEX K. C. z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Multikop Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bieczu, dalej „Multikop”, jako złożonej przez wykonawcę, który: a. podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a co doprowadziło do wyboru jego oferty (względnie przedstawił ww. informacje w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa); b. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem złożone w postępowaniu dokumenty, kopie dokumentacji projektowej przygotowanej w ramach zadania oraz umowa podwykonawcza na realizację części zadania zawarta z firmą Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjno - Projektowych „AZYMUT” A. Ć. wskazują na brak opracowania przez Multikop w całości dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacyjnej o długości nie mniejszej niż 7 km, podczas gdy opracowanie takiej dokumentacji stanowiło warunek udziału w postępowaniu. 2. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Multikop ze względu na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, bowiem z dokumentu gwarancji wynika, że: a. będzie ona płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego z zastrzeżeniem braku protestu gwaranta, podczas gdy gwarancja zapłaty wadium powinna być bezwarunkowa, nieodwołalna oraz płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego, bez względu na stanowisko gwaranta; b. żądanie zapłaty wadium należy zgłosić przed datą ważności wadium, która pokrywa się z upływem terminu związania ofertą Multikop (zgodnie z aneksem z 13.06.2022 r. jest to 12 sierpnia br.), podczas gdy gwarancja zabezpieczająca wypłatę wadium powinna umożliwić Zamawiającemu zgłoszenie żądania również w rezultacie zdarzeń, które nastąpiły ostatniego dnia okresu związania ofertą i obowiązywania gwarancji wadialnej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Multikop oraz dokonania ponownego wyboru ofert z pominięciem oferty Multikop. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Multikop Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bieczu, dalej również „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 19 lipca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, złożonych ofert, składanych przez Przystępującego wyjaśnień, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 lipca 2022 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej w gminie Jodłowa. Zgodnie z rozdziałem 9.1.4.1. lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w zakresie zdolności technicznej Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku, gdy wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia - każde polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji sanitarnej, w tym minimum jedno o długości nie mniejszej niż 7 km. W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający zgodnie z Rozdziałem 11.2.10.1. SWZ zastrzegł obowiązek złożenia wykazu zrealizowanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Dokumentami tymi są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez pomiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. Przystępujący przedłożył wykaz usług projektowych, gdzie wskazał 2 zadania: a) Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę sieci kanalizacji sanitarnej i wodociągowej wraz z przyłączami w Rzepienniku Suchym o wartości 123 000 zł, b) Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z przyłączami w Woli Lubeckiej o wartości 343 170 zł. Dokumentami potwierdzającymi prawidłową realizację powyższych prac były referencje wystawione przez MULTIKOP sp. z o.o. sp. k. z dnia 14 stycznia 2021 r. (dla zadania opisanego w lit. a) oraz z dnia 23 lutego 2022 r. (dla zadania opisanego w lit. b). Zgodnie z załączonymi do oferty Multikop referencjami z 23 lutego 2022 r. w ramach zadania Multikop zaprojektował dla MULTIKOP sp. z o.o. sp.k. sieć kanalizacyjną o łącznej długości 8,5 km. Przystępujący załączył także referencje wystawione przez Spółkę Komunalną Dorzecze Białej sp. z o.o., dalej „Dorzecze Białej”, dla MULTIKOP sp. z o.o. sp.k., z których wynika, że dokumentacja projektowa dla zadania została w całości przygotowana przez MULTIKOP sp. z o.o. sp.k. Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2022 r. powziął wątpliwości odnośnie wykazu usług i dowodów należytego wykonania zadania wykazanego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wezwał Multikop do wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów na potwierdzenie zdolności technicznej w zakresie opracowania dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji sanitarnej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z 19 kwietnia 2022 r., Multikop przedstawił wyjaśnienia, w których potwierdził, że to MULTIKOP sp. z o.o. sp.k. był generalnym wykonawcą zadania. W wyjaśnieniach zaznaczono, że Multikop zrealizował część prac projektowych jako podwykonawca. Na dowód realizacji części prac projektowych przez Multikop przedstawiono pismo MULTIKOP sp. z o.o. sp.k. z 5 października 2020 r. do Dorzecza Białej. W piśmie tym MULTIKOP sp. z o.o. sp.k. informuje o zawarciu umowy podwykonawczej na wykonanie dokumentacji projektowej z firmą AZYMUT. Jednocześnie poinformowano, że jedynie część prac projektowych w zakresie części sieci kanalizacji grawitacyjnej i tłocznej zostanie wykonana przez Multikop. Koszt prac zleconych Multikop miał wynosić mniej niż 50 000 zł. 20 kwietnia 2022 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócił się do Dorzecza Białej, wystawcy referencji, z pytaniem, czy Multikop Sp. z o. o. sp. k. (główny wykonawca inwestycji,) zgłosił udział Przystępującego w realizacji prac projektowych w ramach inwestycji pod nazwą „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: «Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej wraz z przyłączami w gminie Ryglice» - Część I - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: «Budowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z przyłączami w msc. Lubcza, Wola Lubecka, gm. Ryglice»”. 21 kwietnia 2022 r. Dorzecze Białej potwierdziło, że Multikop Sp. z o. o. sp. k. zgłosiła Multikop Sp. z o. o. do realizacji prac projektowych w ramach ww. zadania. W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. W dniu 28 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 28 kwietnia 2022 r. Odwołujący poinformował go o swoich zastrzeżeniach do oferty Przystępującego oraz o konieczności poddania jej ponownej analizie z uwzględnieniem wskazanych zastrzeżeń. Tym samym Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 22.04.2022 r. oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 6 maja 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty po dokonaniu ponownej oceny ofert. Za najkorzystniejszą została ponownie uznana oferta Przystępującego. W dniu 16 maja 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezasadne zaniechanie odrzucenia i wykluczenia Przystępującego, przy czym podstawy faktyczne odwołania były podobne jak w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący postawił dodatkowo zarzut ewentualny dotyczący niezasadnego zaniechania wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień odnośnie „należytego opracowania dokumentacji projektowej oznaczonej w wykazie usług jako „Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z przyłączami w msc. Wola Lubecka, gm. Ryglice”. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygnaturą KIO 1316/22 i zostało umorzone 31 maja 2022 r. na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. 30 maja 2022 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert i w wyniku uwzględnienia zarzutu ewentualnego Odwołującego, wezwał Multikop do udzielenia dalszych wyjaśnień dotyczących dokumentów złożonych na potwierdzenie zdolności technicznej w zakresie opracowania dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji sanitarnej, o których mowa w pkt 9.1.4.1 lit. a) SWZ tj. dokumentów potwierdzających należyte opracowanie dokumentacji projektowej oznaczonej w wykazie usług jako „Wykonanie dokumentacji projektowej na budowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, wraz z przyłączami w msc. Wola Lubecka, gm. Ryglice”. W tym, w szczególności, Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień potwierdzających długość projektowanej kanalizacji sanitarnej. W dniu 1 czerwca 2022 r. Przystępujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, wyjaśniając zakres wykonanych przez Przystępującego prac i przedstawiając oświadczenie Dorzecza Białej, oświadczenie firmy AZYMUT oraz protokoły odbioru dokumentacji projektowej. 15 czerwca 2022 r. Zamawiający otrzymał pisma od Odwołującego i Multikop w sprawie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz aneksy do gwarancji. Tego samego dnia, Zamawiający wystosował pismo do Multikop o złożenie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego i Rozporządzenia 833/2014 . Dnia 21 czerwca 2022 r. Przystępujący złożył ww. oświadczenie. W dniu 21 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty po dokonaniu ponownej oceny ofert i wybrał ofertę Przystępującego. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu, ponieważ Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący twierdził, że na podstawie złożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów składanych w postępowaniu nie sposób uznać, że Multikop opracował dokumentację projektową budowy sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie mniejszej niż 7 km. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Skład orzekający ocenił dokumenty złożone w toku postępowania przez Przystępującego i stwierdził, że potwierdzają one nabycie doświadczenia przez wykonawcę pozwalające na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. doświadczenia w zakresie prawidłowego wykonania dwóch zamówień polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji sanitarnej, w tym minimum jednego o długości nie mniejszej niż 7 km. Przystępujący, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazał dwie usługi realizowane na rzecz Spółki Komunalnej „Dorzecze Białej” sp. z o.o. Pierwsza z usług dotyczyła wykonania dokumentacji projektowej na budowę sieci kanalizacji sanitarnej i wodociągowej wraz z przyłączami w msc. Rzepiennik Suchy, gm. Rzepiennik Strzyżewski, a druga dotyczyła wykonania dokumentacji projektowej na budowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z przyłączami w msc. Wola Lubecka, gm. Ryglice. Do wykazu robót budowlanych i usług projektowych załączono dwie referencje wystawione przez Multikop sp. z o.o. sp. k., gdzie wskazano, że Przystępujący opracował projekt budowlany i wykonawczy. Ponadto, w referencjach wskazano: Długość zaprojektowanej sieci kanalizacyjnej: 3034,79 mb sieć kanalizacyjna grawitacyjna oraz sieć tłoczna 22,24 mb (dla pierwszej usługi) oraz Długość zaprojektowanej sieci kanalizacyjnej: 6,1 km sieć kanalizacyjna grawitacyjna oraz sieć tłoczna 2,4 km. Łączna długość zaprojektowanej sieci kanalizacyjnej wyniosła: 8,5 km. (dla drugiej usługi). Przystępujący załączył również referencje dla zadania „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z przyłączami w msc. Lubcza Wola Lubecka gm. Ryglice” wystawione przez Spółkę Komunalną Dorzecze Białej Sp. z o.o., z których wynika że dokumentacja projektowa została w całości przygotowana przez firmę MULTIKOP Sp. z o.o. Sp. k. Podobnie wynikało z referencji wystawionych przez tego samego Inwestora dla zadania pn.: „Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej wraz z przyłączami w msc. Rzepiennik Such gm. Rzepiennik Strzyżewski”. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, pismem z dnia 19 kwietnia 2022 r. wskazał, że Jako środki dowodowe Wykonawca w w/w postępowaniu dołączył Listy Referencyjne od Inwestora spełniające wymagania SWZ dotyczące wykonania całości prac przez Firmę Multikop sp. z o.o. sp. k. - dotyczy opracowania dokumentacji projektowej. Dodatkowo przedłożył Listy Referencyjne dotyczące wykonania części prac projektowych przez Firmę Multikop sp. z o.o. Stan rzeczy jak powyżej dokładnie opisuje analogię wykonania poszczególnych części prac projektowych na zadaniach. Listy referencyjne sporządzone przez Firmę MULTIKOP sp. z o.o. sp. k. dla Firmy Multikop sp. z o.o. odzwierciedlają faktyczny zakres prac projektowych wykonanych w części przez Firmę MULTIKOP sp. z o.o. Biorąc pod uwagę ww. dokumenty należy uznać, że Przystępujący zrealizował część prac projektowych wykonywanych na rzecz Multikop sp. z o.o. sp. k. , będącego generalnym wykonawcą inwestycji realizowanej na rzecz Spółki Komunalnej „Dorzecze Białej” sp. z o.o. Część prac wykonanych przez Przystępującego dotyczyła odcinka sieci kanalizacyjnej o długości 6,1 km oraz sieci tłocznej o długości 2,4 km. Powyższe potwierdzają także dowody, załączone do wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2022 r., tj. oświadczenie drugiego podwykonawcy realizującego usługi projektowe na rzecz Dorzecza Białej - Przedsiębiorstwa Usług Geodezyjno - Projektowych „AZYMUT”, gdzie wskazano, że Przystępujący wykonał dokumentację projektową dotyczącą odcinka sieci kanalizacyjnej o długości 6,1 km oraz sieci tłocznej o długości 2,4 km. Przystępujący złożył również oświadczenie inwestora - Spółki Komunalnej „Dorzecze Białej” sp. z o.o. z dnia 24 maja 2022 r. informujące, że Przystępujący, będąc podwykonawcą Multikop Sp. z o.o. Sp. k. przygotował dokumentację projektową sieci kanalizacji grawitacyjnej o długości 6,1 km oraz sieci tłocznej o długości 2,4 km, równocześnie inwestor oświadczył, że drugi podwykonawca (Azymut) zrealizował dokumentację sieci wodociągowej. Na uwagę zasługuje także fakt, że Przystępujący przedłożył protokoły odbioru dokumentacji projektowej w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Dorzecza Białej. Z protokołów wynika, że inwestor odebrał dokumentację od Azymutu oraz Multikopu sp. z o.o. i stwierdził, że została ona wykonana należycie. Dlatego też na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego skład orzekający uznał, że Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego opracowania dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie mniejszej niż 7 km. Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego jakoby Przystępujący nie brał udziału we wszystkich etapach projektowania, należy wskazać, co następuje. Izba dostrzega, że z postanowienia umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy Multikop sp. z o.o. sp.k. a AZYMUT (nr umowy: 1/10/2020/PB) może wynikać, że to AZYMUT obowiązany był do sporządzenia map do celów projektowych oraz do uzyskania uzgodnień z właścicielami nieruchomości. Zgodnie z §1 ust. 2 ww. umowy Na w/w kontrakcie firma Multikop sp. z o.o. będzie opracowywała dokumentację projektową w zakresie sieci kanalizacyjnej i tłocznej. W zakresie Wykonawcy jest sporządzenie map do celów projektowych jak i poczynienie wszelkich uzgodnień terenowych z właścicielami nieruchomości oraz przekazanie Zamawiającemu Firmie Multikop Sp. z o.o. Niemniej z dokumentacji przekazanej przez Przystępującego wynika, że to Przystępujący pozyskiwał mapy do celów projektowych i przeprowadzał uzgodnienia terenowe z właścicielami nieruchomości. Przystępujący dołączył do pisma procesowego dokumenty potwierdzające przeprowadzenie uzgodnień z właścicielami nieruchomości - listy właścicieli nieruchomości oraz ich oświadczenia o zapoznaniu i akceptacji projektu trasy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Dokumenty są podpisane przez właścicieli nieruchomości oraz przez wiceprezesa zarządu Przystępującego. Izba uznała również za wiarygodne twierdzenia Przystępującego o jego czynnym udziale w pozostałych pracach projektowych zmierzających do opracowania zarówno projektu budowlanego, jak i projektu wykonawczego (Odwołujący nie kwestionował, że Przystępujący jest wykonawcą projektu wykonawczego). Przystępujący przedłożył do pisma procesowego umowę o dzieło z dnia 30 września 2020 r. z Panią B. K., tj. jedną z osób wchodzących w skład zespołu wykonującego dokumentację projektową na rzecz Dorzecza Białej. Pani B. K. została wymieniona w projektach budowlanych dołączonych do odwołania, a obok jej nazwiska widnieją pieczęci nagłówkowe Przystępującego. Izba uznała, że nabycie doświadczenia przez wykonawcę, mimo że osobiście nie wykonywał on pewnych prac, zlecając je osobie trzeciej, nie budzi wątpliwości. Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego, że nie jest możliwe, aby Multikop za kwotę mniejszą niż 50 000 zł zrealizował prace projektowe dla sieci kanalizacyjnej o długości 8,5 km, skład orzekający podziela stanowisko Przystępującego, że po pierwsze powoływanie tabeli porównawczej projektów wykonanych przez Odwołującego jest bezprzedmiotowe, gdyż każdy wykonawca może odmiennie wycenić usługi. Po drugie, bezcelowe jest odnoszenie wartości prac projektowych wykonanych przez Przystępującego na rzecz Dorzecza Białej do wartości prac projektowych, które Przystępujący planuje wykonać w ramach niniejszego zamówienia, ponieważ zakres przedmiotowy usług może być inny. Po trzecie, Zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wartości wykonanych usług projektowania. Reasumując, Izba uznała, że Przystępujący wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu sformułowany przez Zamawiającego w Rozdziale 9 pkt 9.1.4.1 SWZ. Izba oddaliła także zarzut zaniechania odrzucenia oferty Multikop jako złożonej przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co doprowadziło do wyboru jego oferty (względnie przedstawił ww. informacje w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa). Odwołujący podnosił, że wskazanie przez Multikop w wykazie usług, że wartość prac projektowych zrealizowanych na Zadaniu wynosiła 343 170 zł, miało na celu jedynie mylne przekonanie Zamawiającego, że podana usługa spełnia warunek. Ponadto, Odwołujący stwierdzał, że wysokość wynagrodzenia, jakie miał otrzymać Multikop, sugeruje jedynie częściowy udział w pracach projektowych. Aby wypełnić hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył ww. przepisów. Zatem, dla zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu; przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek: przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (abstrahując już od okoliczności, że w niniejszym postępowaniu Przystępujący spełnia warunek doświadczenia). W opinii Izby za informacje wprowadzające w błąd należy uznać informacje nieprawdziwe lub błędne. Wobec tego w takim przypadku znaczenie ma różnica pomiędzy stanem faktycznym, a informacjami przedstawionymi przez wykonawcę. W ocenie składu orzekającego, Przystępujący nie podał informacji, które wprowadzałyby Zamawiającego w błąd, a wartość usługi na wykonanie dokumentacji projektowej wskazanej przez Przystępującego w wykazie usług pozostaje irrelewantna z punktu widzenia decyzji Zamawiającego, bowiem Zamawiający nie wymagał doświadczenia w przygotowaniu dokumentacji projektowej o określonej wartości, lecz w przygotowaniu dokumentacji projektowej obejmującej sieć kanalizacyjną o określonej długości. Ponadto, Przystępujący podał rzeczywiste informacje co do uzyskanego doświadczenia. Nie sposób też uznać, że Przystępujący zamierzał wprowadzić Zamawiającego w błąd, w sytuacji, w której nabyte przez niego doświadczenie jest potwierdzone przez inwestora (Dorzecze Białej) jak i drugiego podwykonawcę (Azymut). Izba oddaliła również zarzut jakoby Przystępujący nie wniósł skutecznie wadium zgodnie z wymaganiami SWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że wadium w formie gwarancji bankowej wniesionej przez Przystępującego ma charakter warunkowy, ze względu na zwrot bez protestu gwaranta zamieszczony w treści gwarancji. Ponadto, w ocenie Odwołującego wadium Przystępującego nie zostało wniesione na pełny okres związania ofertą, o czym ma świadczyć zwrot gwarancja jest ważna od dnia 18.03.2022 r. do dnia 15.06.2022 r. i wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli żądanie zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji nie dotrze do Banku przed w/w datami. Kwestia wnoszenia wadium w tym zakresie została uregulowana w art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, który stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Jak wynika z art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp, regulują one zwrot wadium przez zamawiającego, nie są to więc sytuacje mające zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym. Z kolei, zgodnie z rozdziałem 19 pkt 2 SWZ wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do rozdziału 19 pkt 9 SWZ z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie Gwaranta/Poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu, na jego pierwsze żądanie, pełnej kwoty wadium we wszystkich okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że otwarcie ofert odbyło się 18 marca 2022 r., a zgodnie z rozdziałem 21 pkt 1 SWZ (po modyfikacji SWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 8 marca 2022 r.), wykonawcy byli związani ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 15 czerwca 2022 r. Dalej, Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wraz z ofertą gwarancję bankową, gdzie wskazano, że Gwarancja niniejsza jest bezwarunkowa, nieodwołalna, i płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego, bez protestu Gwaranta (...) zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na rzecz Gminy Jodłowa, 39-225 Jodłowa 1A zwanego dalej „Beneficjentem”, każdej kwoty do wysokości: 150 000 zł. (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100),po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania Beneficjenta wraz z oświadczeniem, że została spełniona co najmniej jedna z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych (...) Gwarancja jest ważna od dnia 18.03.2022 r. do dnia 15.06.2022 r. i wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli żądanie zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji nie dotrze do Banku przed w/w datami. Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia gwarancji bankowej Przystępującego, skład orzekający uznał, iż jest ona prawidłowa. Rację należy przyznać Przystępującemu, że Odwołujący pomija w odwołaniu, że zwrot bez protestu Gwaranta jest poprzedzony przecinkiem. Ww. zwrot to nic innego jak dodatkowa cecha gwarancji bankowej, która oznacza, że gwarant nie ma możliwości wniesienia protestu, co potwierdza tezę o bezwarunkowości gwarancji. Odnosząc się zaś do drugiej części zarzutu dotyczącej terminu ważności wadium Przystępującego, należy wskazać, że jak wynika wprost z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp oraz z rozdziału 19 SWZ, w szczególności punktu 2, ani ustawodawca, ani Zamawiający nie zawarli żadnych innych regulacji dotyczących terminu obowiązywania gwarancji wadialnej niż jedynie wskazanie, że ma on obejmować cały okres związania ofertą. Obowiązkiem wykonawców było wniesienie wadium, które byłoby ważne od dnia 18 marca 2022 r. do dnia 15 czerwca 2022 r. W gwarancji złożonej przez Przystępującego wymóg ten został spełniony (jest ważna od dnia 18 marca 2022 r. do dnia 15 czerwca 2022 r.) Aby zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy. Aby zaś stwierdzić ową nieprawidłowość, należy wpierw ustalić, z czego owa nieprawidłowość wynika. W tym przypadku musiałaby wynikać z przepisów prawa lub specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że wystarczający jest dla niego termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja określająca taki termin zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby żądanie zapłaty - w świetle treści gwarancji bankowej Przystępującego - winno zostać zgłoszone gwarantowi najpóźniej w dniu 14 czerwca 2022 r. Jak stanowi bowiem art. 111 § 1 Kodeksu cywilnego termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Zatem kwestionowany przez Odwołującego zwrot, że gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli żądanie zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji nie dotrze do Banku przed w/w datami oznacza obowiązek zgłoszenia żądania do końca dnia (tj. do północy 15 czerwca 2022 r.). Izba zwraca także uwagę, że ustawodawca wprowadzonym przepisem (art. 97 ust. 5 ustawy Pzp) jednoznacznie rozstrzygnął, iż wnoszone przez wykonawców wadium winno utrzymywać swoją ważność do dnia upływu terminu związania ofertą, a nie - jak wydaje się oczekiwałby tego Odwołujący - ponad ten termin. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 13/22, powołany przepis prawa zamówień publicznych ma charakter iuris cogenns, a więc nie można zgodzić się z argumentacją skarżącego, iż ustawodawca pozostawił swobodę w kreowaniu wnoszenia wadium. (...) W ocenie składu orzekającego art. 97 ust. 5 ustawy Pzp określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachować ważność do końca terminu związania ofertą. Dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Izba uznała za bezpodstawny, ponieważ treść gwarancji Przystępującego była prawidłowa oraz odpowiadała wymogom ustawy Pzp, a także była zgodna z SWZ Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 15 …
Grupowe ubezpieczenie na życie dla pracowników Spółki oraz członków ich rodzin na lata 2026-2029
Odwołujący: Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A.Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.…Sygn. akt: KIO 169/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. z siedzibą w Warszawie,w postępowaniu prowadzonym przez Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Vienna Life Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - Vienna Insurance Group orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 169/26 Uzasadnienie Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Grupowe ubezpieczenie na życie dla pracowników Spółki oraz członków ich rodzin na lata 2026-2029”, numer postępowania: ZP/2025/10/0113/PN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 715971-2025, Numer wydania Dz.U.S: 208/2025, Data publikacji: 29/10/2025. W dniu 12 stycznia 2026 r. wykonawca Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu, w zakresie: (1) Czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanej z naruszeniem przepisów Pzp w sytuacji, w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, (2) czynności oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Vienna Life TU na Życie SA VIG, 02-342 Warszawa Aleje Jerozolimskie 162a, dokonanej z naruszeniem przepisów Pzp w sytuacji, w której oferta ViennaL nie była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 239 (w szczególności ust. 1) ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp (3) czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty - zaniechania wyboru ofert Odwołującego w sytuacji, w której oferta Odwołującego była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 239 (w szczególności ust. 1) ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty ViennaL jako najkorzystniejszej; 2) uznanie oferty Odwołującego za prawidłowo zabezpieczoną wadium; 3) dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 lutego 2026 r. (pismo z dnia 12 lutego 2026 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Vienna Life Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - Vienna Insurance Group. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący - wykonawca Vienna Life Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie Vienna Insurance Group, pismem z dnia 11 lutego 2026 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w . Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31 grudnia 2025 r. przedstawił jednocześnie uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując, iż: „Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna (dalej Wykonawca PZU). W SW Z w rozdziale XIII, Zamawiający przewidział obowiązek zabezpieczenia oferty wadium w wysokości 100 000 zł. Zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy dopuszczono złożenie wadium w pieniądzu, gwarancjach bankowych i ubezpieczeniowych oraz w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2025 r. poz. 98). Ponadto jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. W wyznaczonym terminie składania ofert wpłynęła m.in. oferta Wykonawcy PZU, a wraz z nią aneks do gwarancji wadialnej bez złożenia samego dokumentu gwarancji bankowej. Wymaga wskazania, że zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (…)”. Przepis ten oznacza tyle, że wadium powinno być w dyspozycji zamawiającego od upływu terminu składania ofert. Zamawiający przy tym w SW Z w sposób jasny przedstawił wymogi wobec wadium mającego formę gwarancji w sposób zgodny z ustawą. W SW Z wyraźnie wskazano w jakim terminie należy wnieść wadium, w jakiej formie, jak również przewidziano szereg wymagań w odniesieniu do treści gwarancji wadialnej jako takiej: objęcie wszystkich przypadków z art. 98 ust. 6 ustawy, nieodwołalność i bezwarunkowość, klauzula rozstrzygania sporów pod prawem polskim, jak również dokument wadium musiał przewidywać możliwość doręczenia gwarantowi/poręczycielowi żądania zapłaty w terminie do 7 dni po upływie terminu związania ofertą. W okolicznościach stanu faktycznego bezsporne jest, że Wykonawca PZU nie złożył wraz z ofertą gwarancji wadialnej, a jedynie aneks do gwarancji wadialnej. Co istotne, aneks nie powielał treści samej zmienianej gwarancji, wobec czego niemożliwe okazało się ustalenie treści samej gwarancji w oparciu o aneks, jej zgodności z ustawą i SW Z, a dalej – brak możliwości stwierdzenia, czy oferta Wykonawcy PZU była zabezpieczona wadium, a jeśli tak – w jaki sposób. Biorąc powyższe pod uwagę, nie ulega wątpliwości, że Wykonawca PZU nie złożył prawidłowej gwarancji wadialnej w wymaganym terminie. W tych okolicznościach spełniona została przesłanka odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy, gdyż Zamawiający nie ma sposobu, aby potwierdzić skuteczność zabezpieczenia nie będąc w jego posiadaniu. Ponadto ustawa nie przewiduje możliwości wezwania do uzupełniania wadium, niezależnie od tego w jakiej formie zostałoby ono złożone. Przepisy art. 107 czy 128 ustawy nie odnoszą się bowiem do wadium. Pomimo podjętych starań przez Zamawiającego zmierzających do ustalenia, czy gwarancja, do której referował aneks, istniała w obrocie prawnym, czynność ta nie mogła sanować błędu Wykonawcy PZU, a powzięty w ten sposób dokument wadialny nie mógł zabezpieczać oferty bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Kierując się zatem zasadami zamówień publicznych oraz przepisem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty Wykonawcy PZU na podstawie dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy”. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż niewątpliwie Odwołujący wraz z ofertą złożył dokument pod nazwą: „ANEKS NR 1 DO GWARANCJI NR GP25024543K Z DNIA 24 LISTOPADA 2025 ROKU”, z którego wynika, iż: „Działając na zlecenie Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń Na ŻYCIE S.A., 00-843 WARSZAWA, RONDO IGNACEGO DASZYŃSKIEGO 4, 00-843 WARSZAWA, RONDO IGNACEGO DASZYŃSKIEGOmy, 4, Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjnaz siedzibą w Warszawie, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, niniejszym zmieniamy warunki naszej Gwarancji Nr GP25024543K z dnia 24 listopada 2025 roku następująco: 1. przedłużamy termin ważności gwarancji do dnia 20 marca 2026 roku. Aneks wchodzi w życie z dniem wystawienia. Pozostałe warunki naszej Gwarancji Nr GP25024543K nie ulegają zmianie. Niniejszy aneks stanowi integralną część Gwarancji nr GP25024543K z dnia 24 listopada 2025 roku.”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy PZP, Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w , zaś w myśl art. 97 ust. 10 ustawy PZP, Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Powyższe znalazło swoje odzwierciedlenie także w rozdziale XIII SW Z (Wymagania dotyczące wadium) w ust. 2: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy” i ust. 7: „Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 ppkt 2-4, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał w rozdziale XIII ust. 8-10 SW Z wymogi odnoszące się do wadium wnoszonego między innymi w formie gwarancji bankowej: „8. Wadium wniesione w formie poręczenia, gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w art. 98 ust. 6 Ustawy (jeżeli Zamawiający nie wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przypadek, o którym mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2) lit. b) Ustawy nie ma zastosowania). 9.Poręczenie, gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa powinna być nieodwołalna i bezwarunkowa oraz płatna na pierwsze żądanie. Zamawiający wymaga, aby wnoszone w tej postaci wadium zawierało także klauzulę, zgodnie z którą wszystkie spory dotyczące gwarancji/poręczenia będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich. Dokument musi być sporządzony w języku polskim. Zamawiający dopuszcza wadium dwujęzyczne, przy czym w tym przypadku, wiodącym językiem na wypadek rozbieżności, musi być język polski. 10.Wadium musi obejmować cały okres związania ofertą, przy czym – w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 ppkt 2-4, treść dokumentu musi przewidywać możliwość doręczenia gwarantowi/poręczycielowi żądania zapłaty w terminie do 7 dni po upływie terminu związania ofertą, o ile przesłanki żądania wypłaty wadium zaistnieją przed upływem terminu związania ofertą”. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby z ww. aneksu do gwarancji dołączonego do oferty w żaden sposób nie wynika, jakiego zobowiązania gwarancja dotyczy, jaka jest treść zobowiązania gwaranta, jakie są przesłanki zapłaty wadium wynikające z art. 98 ust. 6 ustawy PZP, w tym jaka jest wysokość wadium ani, czy gwarancja jest „nieodwołalna i bezwarunkowa oraz płatna na pierwsze żądanie”. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i formalnym. Oznacza to, że jej wykładnia odbywa się wyłącznie w oparciu o treść dokumentu (w niniejszej sprawie wyłącznie o treść aneksu nr 1 do gwarancji nr GP25024543K z dnia 24 listopada 2025 r.), a w konsekwencji wszelka późniejsza korespondencja mailowa z dnia 15 i 16 grudnia 2025 r. prowadzona przez Zamawiającego z wystawcą gwarancji po upływie terminu składania ofert (w tym dołączona po upływie terminu składania ofert gwarancja wadialna Nr GP25024543K z dnia 24 listopada 2025 r.), jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ze względu na fakt, iż Zamawiający z chwilą otwarcia ofert nie może domniemywać się treści zobowiązania gwaranta, w szczególności, że zgodnie z przepisami ustawy PZP i dokumentacją postępowania, wadium wnoszone w formie niepieniężnej (w formie gwarancji lub poręczenia) wykonawca był zobowiązany przekazać Zamawiającemu oryginał gwarancji przed upływem terminu składania ofert, a nie aneks do gwarancji bankowej, z którego w żaden sposób nie wynikają elementy wymagane przez Zamawiającego, w tym wynikające w szczególności z art. 98 ust. 6 ustawy PZP i rozdziału XIII ust. 8 SWZ. Jak wskazuje się w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Wydanie II, Warszawa 2023, str. 312: „Zgodnie z art. 97 ust. 10 Pzp, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Przepis nie tylko przesądza, iż dokument gwarancji lub poręczenia ma być doręczony zamawiającemu w oryginale, ale również, iż dokument ten ma być wystawiony w postaci elektronicznej (…) Brak złożenia oryginału poręczenia lub gwarancji wadialnej w postaci elektronicznej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie przepisu art. 128 ust. 1 Pzp.”. Tym samym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „wniesione przez Wykonawcę wadium jest prawidłowe, gdyż daje zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających jego zatrzymanie”, czy też obowiązku udowodnienia przez Zamawiającego, że „dokument przedłożony przez Wykonawcę, nie pozwalałby Zamawiającemu skorzystać z tegoż zabezpieczenia”, ze względu na to, iż przepisy ustawy PZP dotyczące „wadium” w żaden sposób nie odnoszą się do okoliczności „udowodnienia”. Nadto twierdzenia Odwołującego, który powołuje się na fakt, iż gwarancje bankowe są regulowane przepisami ustawy Prawo bankowe, w ocenie Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, patrząc przez pryzmat wymagań ustawodawcy sformułowanych w art. 97 ust. 10 ustawy PZP i rozdziału XIII ust. 7 SW Z.Tym samym, każdy Wykonawca był zobowiązany do przekazania Zamawiającemu oryginału gwarancji lub poręczenia, tak, aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania, czy zabezpieczenie oferty jest skuteczne i prawidłowe już w chwili otwarcia ofert. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.03.2023 r. o sygn. akt KIO 728/23, KIO 751/23, w którym Izba wskazała: „Izba podziela zapatrywania wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którymi zamawiający już w chwili otwarcia ofert musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych. W przypadku gwarancji, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium”. Warto w tym miejscu powołać się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.02.2024 r. o sygn. akt KIO 259/24, w którym Izba podkreśliła, iż: „Wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadium wniesionego w sposób nieprawidłowy, jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest bowiem częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia i nie może stanowić przedmiotu wyjaśnień. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Podkreślić należy, że Zamawiający ocenia prawidłowość wadium wniesionego w formie niepieniężnej na podstawie dokumentu złożonego wraz z ofertą. W przypadku ustalenia na podstawie tego dokumentu, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, Zamawiający nie ma obowiązku ani nawet możliwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy, czy na innych dokumentach, które nie zostały wraz z ofertą przedłożone. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega również uzupełnieniu po terminie składania ofert. Wadium nie stanowi treści oferty, a jedynie jej finansowe zabezpieczenie w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp”. W związku z powyższym, nie można również zgodzić się z Odwołującym o tym, że Zamawiający miał postąpić w sposób „zbyt formalistyczny”, z uwagi na to, iż sam ustawodawca przyjął rygorystyczne podejście do samej czynności wniesienia wadium oraz dokumentu gwarancji w formie niepieniężnej, a w konsekwencji wyjaśnienia gwaranta nie mogły konwalidować czynności wniesienia wadium, ponieważ w ocenie Izby Zamawiający nie dysponował na moment otwarcia ofert prawidłowym i skutecznym zabezpieczeniem oferty, w związku z treścią złożonego aneksu do gwarancji wraz z ofertą przez Odwołującego. Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Odwołujący jest profesjonalistą, w stosunku do którego stosuje się podwyższony miernik staranności. Oznacza, że w przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Tym samym od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty, czy też oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, słusznie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, a w konsekwencji zarzuty podniesione w treści odwołania w ocenie Izby są chybione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………….. …- Zamawiający: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie…Sygn. akt KIO 2875/22 Sygn. akt KIO 2891/22 WYROK z dnia 21 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez Odwołujących: A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej w sprawie KIO 2875/22 B. BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 2891/22 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, przy udziale Wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: A. SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre w sprawach KIO 2875/22 i KIO 2891/22 B. ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu w sprawie KIO 2891/22 C. Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej w sprawie KIO 2891/22 orzeka: 1. Oddala odwołanie w sprawie KIO 2875/22. 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2875/22 obciąża Odwołującego - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Odwołującego - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Oddala odwołanie w sprawie KIO 2891/22. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2891/22 obciąża Odwołującego - BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 4.2. Zasądza od Odwołującego - BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 2875/22 Sygn. akt KIO 2891/22 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pod nazwą: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski - Hrebenne z podziałem na dwie części". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. pod nr 2022/S 087-236598. W zakresie sprawy KIO 2875/22 W dniu 31 października 2022 r. (pismem z tej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej, zwani dalej jako „Konsorcjum”, wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP poprzez odrzucenie jego oferty jako oferty, co do której wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, podczas gdy Konsorcjum złożyło razem z ofertą prawidłowe wadium, 2) art. 239 ustawy PZP poprzez podjęcie czynności dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej jako „wykonawca SAFEGE”) pomimo, iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą. W konsekwencji podniesionych zarzutów Konsorcjum wniosło o uwzględnienie jego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy SAFEGE jako oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Konsorcjum, 3) uznania oferty Konsorcjum za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie temu wykonawcy przedmiotowego zamówienia publicznego. Ponadto Konsorcjum złożyło wniosek o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym także zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. W uzasadnieniu swojego odwołania Konsorcjum podało, że złożyło ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Do oferty zostało dołączone wymagane wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej przez firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy SAFEGE. Natomiast oferta złożona przez Konsorcjum została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, albowiem Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W ocenie Konsorcjum czynność odrzucenia jego oferty została dokonana z naruszeniem przepisów prawa wskazanych w jego odwołaniu. Odnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum wskazało, że u podstaw naruszającej przepisy ustawy PZP czynności Zamawiającego leży jego wadliwe przeświadczenie, iż posiada on daleko idącą swobodę w określaniu i kreowaniu zasad i wymogów dotyczących wnoszenia wadium w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym do zawierania w zapisach dokumentów przetargowych - zapisów prorogacyjnych, które zmieniają ogólną właściwość miejscową rozpoznawania spraw ze stosunku ubezpieczeń, o której stanowi art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2022 r., poz. 2283, ze zm.). Jednakże zdaniem Konsorcjum ustawa PZP nie przyznaje Zamawiającemu swobody lub uprawnienia w kreowaniu zasad wnoszenia wadium. Konsorcjum podkreśliło, że Zamawiający ma prawo stawiać względem wadium jedynie takie wymogi i w takim zakresie, jakie określone są w ustawie PZP, co oznacza, iż Zamawiający nie ma prawa przyznawać sobie w tym zakresie uprawnień, które wprost nie wynikają z tej ustawy. Konsorcjum powołało się przy tym na tezy wynikające z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/22, a także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 350/17 i z dnia 22 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1332/18. Zdaniem Konsorcjum z orzecznictwa wynika, że wymaganie przez Zamawiającego zawarcia w treści gwarancji (wadium) klauzuli prorogacyjnej jest sprzeczne z ustawą PZP ze względu na brak swobody Zamawiającego w kreowaniu wymogów odnośnie wadium ponad wymogi przewidziane w ustawie PZP. Poza tym określenie właściwości miejscowej sądu w gwarancji wadialnej odmiennie od wymogów SWZ nie wpływa na prawidłowość gwarancji wadialnej, natomiast poddanie sporów z gwarancji wadialnej pod rozstrzygnięcie sądowi państwa obcego nie przesądza o wadliwości gwarancji. Podsumowując Konsorcjum stwierdziło, że wniesione przez niego w przedmiotowym postępowaniu wadium należy uznać za prawidłowe i ważne, a tym samym niedające Zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum. Niezależnie od powyższego Konsorcjum wskazało, że wymogi odnośnie wadium i jego skuteczności zostały jasno i precyzyjnie wskazane w ustawie PZP. Wadium musi zabezpieczać ofertę, czyli zostać skutecznie wniesione. Jego zdaniem analiza przepisów ustawy PZP w zakresie dotyczącym wadium prowadzi do wniosku, że wadium jest skutecznie wniesione do zamawiającego, gdy: 1) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy PZP), 2) zostało złożone w wymaganej przez zamawiającego wysokości (art. 97 ust. 2 ustawy PZP), 3) zostało wniesione w formach określonych (dopuszczonych) w ustawie (art. 97 ust. 7 ustawy PZP), 4) pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie (art. 98 ustawy PZP). Konsorcjum podało, iż spełniło wszystkie wymagania wynikające z przepisów prawa: 1) zgodnie z pkt 19.1. Instrukcji dla Wykonawców (zwaną dalej jako „IDW”) jego oferta wraz z załączonym wadium została złożona w dniu 8 czerwca 2022 r. o godz. 09:13, czyli w terminie wymaganym przez Zamawiającego, 2) wadium zostało wniesione w wysokości 130 tysięcy złotych, czyli zgodnie z postanowieniem pkt 18.1. tiret drugi IDW, 3) wadium zostało wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czyli w formie dopuszczonej na mocy art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP, 4) zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sprawie o sygn. akt KIO 350/17 poddanie sporów wynikających z gwarancji wadialnej pod rozstrzygnięcie państwa obcego nie jest przesłanką do stwierdzenia wadliwości wadium, ani też nie sprzeciwia się celowi wadium, w rozumieniu przepisów ustawy PZP, ani też nie wskazuje na utrudnioną możliwość zaspokajania się Zamawiającego z wadium w sytuacjach ustawowo przewidzianych. Konsorcjum nie podzieliło też obaw Zamawiającego wskazujących na to, że przedłożone przez nie wadium mogłoby w jakikolwiek sposób nie spełniać swoich ustawowych celów, w tym w jakikolwiek sposób utrudniać Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się z przedłożonej gwarancji wadialnej, jeżeli zaistniałyby ku temu ustawowe przesłanki. Przedłożone przez nie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wydane przez firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie, która prowadzi działalność ubezpieczeniową zgodnie z prawem brytyjskim, a także podlega nadzorowi przez tamtejszy odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), czyli przez Financial Conduct Authority (FCA), a także jest zarejestrowana w rejestrze prowadzonym przez FCA pod nr FC032876. Konsorcjum uznało, że przedłożone przez nie wadium w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego, w tym wypełnia wszelkie wymogi formalne, jak i cele stawiane i określone w tym zakresie w ustawie PZP. W zakresie sprawy KIO 2891/22 W dniu 31 października 2022 r. (pismem z tej daty) wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zwany dalej jako „wykonawca BBC”, wniósł odwołanie od następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu: 1) czynności badania i oceny ofert, 2) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) czynności wykluczenia wykonawcy BBC, 4) czynności ewentualnego zaniechania poprawienia oferty wykonawcy BBC. Wykonawca BBC zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez błędne uznanie, że wykonawca BBC podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu podania informacji wprowadzających w błąd, podczas gdy nie podał on takich informacji, a tym samym brak było podstaw do jego wykluczenia i odrzucenia jego oferty. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu wykonawca BBC sformułował dwa zarzuty ewentualne dotyczące naruszenia: 1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SAFEGE, co wynikało z bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy BBC i braku przyznania mu punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, 2) art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w wykazie dotyczącym podkryterium 2.2. w zakresie wskazania prawidłowego czasookresu doświadczenia J. M. na stanowisku kierownika robót mostowych. W związku z podniesionymi zarzutami wykonawca BBC wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy BBC i odrzucenia jego oferty, 3) przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy BBC. Ponadto wykonawca BBC złożył wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu swojego odwołania wykonawca BBC podał, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o jego wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty, nie podał on w wykazie dla podkryterium 2.2. informacji, które mogły wprowadzać w błąd Zamawiającego. Wykonawca BBC zauważył, że zarzuty Zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia Pana J. M. sprowadzają się do: a) wskazania w wykazie, że Pan J. M. zajmował stanowisko Kierownika Robót Mostowych na wykazanych zadaniach, podczas gdy pełnił on funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych, b) przedstawieniu w wykazie zadań, na których Pan J. M. zakończył pełnienie funkcji w okresie wcześniejszym niż 12 miesięcy od uzyskania pozwolenia na użytkowanie, c) wskazaniu w wyjaśnieniach, że Pan J. M. po dniu 3 września 2001 r. nadzorował roboty związane z zabezpieczeniem antykorozyjnym oraz powłok malarskich, podczas gdy z informacji Zamawiającego wynika, że roboty te nadzorowała inna osoba. Wykonawca BBC podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań w odniesieniu do zakresu robót na obiekcie mostowym, których wykonanie było konieczne w ramach wcześniejszej inwestycji, aby Zamawiający przyznał punkty w ramach podkryterium 2.2. Zauważył też, że skoro Zamawiający w opisie kryterium dopuścił nie tylko budowę, ale również przebudowę obiektu mostowego, to logicznie rzecz ujmując w przypadku przebudowy wyłącznie konstrukcji stalowej i wyznaczenia kierownika do takich robót Zamawiający powinien uznać jego doświadczenie w ramach kryterium. Ponadto uprawnienia wskazanego przez odwołującego Pana J. M. pozwalają mu na kierowanie robotami mostowymi, co dodatkowo potwierdza, że funkcje, które sprawował na wyszczególnionych w wykazie zadaniach, należy uznać za spełniające wymagania Zamawiającego. Wykonawca BBC podniósł również, że Zamawiający wskazując w IDW, że osoba miała nabyć doświadczenie na określonych stanowiskach, w tym m. in. na stanowisku Kierownika Robót Mostowych, jednocześnie nie podał nigdzie, co należy rozumieć przez to wyrażenie, a w szczególności brak jest podstaw do uznania, że chodziło mu o pełnienie samodzielnie funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Zdaniem wykonawcy BBC nie można utożsamiać okresu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z faktycznym kierowaniem robotami, ponieważ nic takiego nie wynika z opisu kryterium oceny ofert. Poza tym odwołujący uważa, że skoro Zamawiający w ramach przedmiotowego kryterium dopuścił osoby na stanowisku Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta (czyli stanowiska nieznane ustawie Prawo budowlane, niewymagające posiadania żadnych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie), to jednocześnie oznacza, że w świetle postawionego warunku należy uznać, że intencją Zamawiającego było, aby osoba wskazana na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej posiadała doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami na określonym obiekcie niezależnie czy osoba taka posiada stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Poza tym w IDW brak jest jakichkolwiek innych wymagań dotyczących Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, w szczególności wykonawca nie był zobowiązany do wykazania, że dysponuje takim potencjałem osobowym na potrzeby realizacji zamówienia, a w efekcie brak jest jakiejkolwiek możliwości powiązania podkryterium z koniecznością posiadania uprawnień do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie. Według wykonawcy BBC Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji dlaczego uznaje, że osoba pełniąca funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych nie wpisuje się w pojęcie „stanowiska Kierownika Robót Mostowych”. W związku z tym odwołujący uważa, że skoro Zamawiający w żaden sposób nie opisał w kryterium, co rozumie pod pojęciem Kierownika Robót Mostowych, to miał on pełne prawo zakładać, że osoba, która pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie i kierowała robotami dotyczącymi mostów o wskazanych parametrach, chociażby w zakresie konstrukcji stalowych, wpisuje się w opis kryterium, tym bardziej że Zamawiający nie wskazał w opisie kryterium żadnego szczegółowego zakresu, jakie roboty musiały być wykonywane w ramach obiektu, aby uznać, że osoba spełnia kryterium. W odniesieniu do czasookresu pełnienia funkcji przez osobę wskazaną w formularzu przez wykonawcę BBC to podał on, że Zamawiający nie zakwestionował w uzasadnieniu decyzji, że wskazany w opisie doświadczenia czasookres pełnienia funkcji jest nieprawidłowy. Wykonawca BBC podkreślił, że wskazał jedynie na daty rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji, a nie na konkretny czasookres liczony wstecz od daty uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Jednocześnie wskazał, że w swoich wyjaśnieniach zgodnie ze stanem faktycznym podał, że nie wie, kiedy zostało wydane pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie, wobec tego nie ma podstaw do wywodzenia, że podał on informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W odniesieniu do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie kierowania robotami dotyczącymi zabezpieczenia antykorozyjnego i powłok malarskich na inwestycji obejmującej Most Siekierkowski w Warszawie przez Pana J. M. także po dniu 3 września 2001 r., to wykonawca BBC potwierdził, że Pan J. M. kierował tymi robotami, na dowód czego zobowiązał się przedłożyć stosowne dowody na rozprawie. Jeśli chodzi o zarzut Zamawiającego dotyczący załącznika do JEDZ i brak ujęcia w wyjaśnieniach odwołującego informacji o wykluczeniu z postępowania prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Tramwaje Warszawskie”), to zdaniem odwołującego także w tym zakresie ocena Zamawiającego jest całkowicie błędna. Wykonawca BBC zauważył, że wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy PZP z 2004 r. nie wpisują się w dyspozycję art. 111 pkt 5 lub 6 obecnej ustawy PZP, albowiem tego rodzaju sankcje nie były przewidziane w ustawie PZP z 2004 r. Wobec tego wykonawca BBC uważa, że w obecnym stanie prawnym wiedza o takich wykluczeniach jest całkowicie zbędna Zamawiającemu, co znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu jego decyzji, ponieważ Zamawiający nie wiąże rzekomego zatajenia informacji z żadną decyzją, a jedynie wskazuje, że uniemożliwiono mu całościową i rzetelną ocenę, przy czym nie wyjaśnia na jakie konkretne decyzje miałaby wpływ taka informacja. Poza tym wykonawca BBC zwrócił uwagę na to, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie nastąpiło w dniu 14 maja 2021 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r. Zatem jego zdaniem wskazanie w załączniku do JEDZ, że innych wykluczeń z powodu podania nieprawdziwych informacji w okresie dwóch lat przed upływem terminu składania ofert nie było, jest prawdziwe, ponieważ informacja ta dotyczyła wyłącznie wykluczeń z powodu podania nieprawdziwych informacji, które wpisywałyby się ewentualnie w dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP z 2004 r. Uwzględniając akta spraw odwoławczych, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek uregulowana w art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie obydwu odwołań. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego złożonego w trybie art. 528 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP o odrzucenie odwołania Konsorcjum złożonego w sprawie KIO 2875/22, albowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego odwołujący się wykonawcy BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej nie zaskarżyli niezgodności z prawem zapisów SWZ w zakresie dotyczącym wadium, co do których termin na wniesienie odwołania już upłynął. Z treści odwołania Konsorcjum ewidentnie wynika, iż w odwołaniu zarzucono niezgodność z prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty z powodu uznania, że wadium zabezpieczające ofertę Konsorcjum zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu obydwu odwołujących się wykonawców w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy SAFEGE do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2875/22 po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Natomiast Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (dalej jako „wykonawca ZDI”) do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2875/22 po stronie Zamawiającego, albowiem zgodnie z oświadczeniem wykonawcy BBC złożonym na posiedzeniu Izby w dniu 15 listopada 2022 r. wykonawca ZDI nie doręczył odpisu zgłoszenia odwołującemu w sprawie KIO 2875/22, jak również w aktach postępowania brak było dowodu na to, że odpis zgłoszenia przystąpienia został przesłany temu odwołującemu. W sprawie KIO 2891/22 wszystkie trzy zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego okazały się skuteczne. Wobec tego wykonawcy SAFEGE, ZDI i Konsorcjum stali się uczestnikami postępowania odwoławczego w tej sprawie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i Uczestników postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowiska prezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedziach na odwołanie z dnia 14 listopada 2022 r. złożonych w sprawach KIO 2875/22 i KIO 2891/22 oraz stanowiska wykonawcy SAFEGE wyrażone w jego pismach z dnia 14 listopada 2022 r. złożonych w sprawach KIO 2875/22 i KIO 2891/22 oraz stanowisko wykonawcy ZDI wyrażone w jego piśmie z dnia 14 listopada 2022 r. w sprawie KIO 2891/22. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dokumentów stanowiących załączniki do pism i złożonych przez Strony na posiedzeniu: - Wyciągu z rejestru Financial Conduct Authority z dnia 31 października 2022 r. dotyczącego firmy BIRDIE YAS Insurance Ltd. z siedzibą w Londynie wraz z tłumaczeniem, - Informacji o Financial Conduct Authority z oficjalnej strony organizacji, - Pisma Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2022 r., - Pisma Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 1 czerwca 2022 r., - Wyciągu ze skanów Dzienników Budowy Mostu Siekierkowskiego, - Wyciągu z Dziennika Budowy złożonego przez wykonawcę BBC, - Oświadczeń Panów J. B., P. J. i J. M., - Dwóch zawiadomień o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniach prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, - Wzoru gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy złożonej w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej, z wyjątkiem dowodów w postaci oświadczeń złożonych przez Panów J. B., P. J. i J. M., które w ocenie Izby nie znajdują potwierdzenia w innych dowodach znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. W zakresie obu spraw Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pod nazwą: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski - Hrebenne z podziałem na dwie części". Numer referencyjny tego zamówienia to: O/LU.D-3.2410.1.2022.ap. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. pod nr 2022/S 087-236598. Zgodnie z rozdziałem II.2.14) ust. 1 ogłoszenia o zamówienia i punktem 18.1. tiret drugi IDW wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 130 tysięcy złotych w przypadku złożenia oferty na część drugą zamówienia. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w punkcie 18.3. IDW jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takiej formie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać - „Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa”. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa. W dniu 8 czerwca 2022 r. ofertę na drugą część zamówienia złożyło Konsorcjum. Do oferty Konsorcjum została dołączona gwarancja przetargowa zapłaty wadium nr 20220602/001 wystawiona przez gwaranta - firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie. W treści gwarancji jako wykonawca zostało wskazane Konsorcjum (składające się z dwóch wykonawców: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej), natomiast jako beneficjenta wskazano Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Ponadto w punkcie 1 gwarancji zostało zawarte postanowienie, zgodnie z którym gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie beneficjenta, złożone zgodnie z zasadami określonymi w gwarancji, kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 130 tysięcy złotych stanowiącej kwotę wadium, w związku ze złożoną ofertą w przetargu. Natomiast w punkcie 10 gwarancji określono, że wszelkie spory mogące wyniknąć z gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby gwaranta z zastosowaniem prawa polskiego. W rozdziale 9 pkt 9.2. ppkt 10) IDW Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie natomiast z ust. 9.5. tego rozdziału IDW wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy PZP lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) 5) i 7) - 10) IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub Zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Według pkt 9.6. IDW Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający wyklucza wykonawcę jeśli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W rozdziale 21 IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający postanowił, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% = 60 pkt Jakość - 26% = 26 pkt Doświadczenie personelu wykonawcy - 14% = 14 pkt. Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie oferty wykonawcy - formularza „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.). W ramach części drugiej zamówienia w podkryterium 2.2. o nazwie „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” można było uzyskać maksymalnie 5 punktów. Wymagana liczba osób do wskazania przez wykonawcę to 1 osoba. Zamawiający wymagał doświadczenia przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę, lub nadzór nad budową lub przebudową, obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu w okresie minimum 12 miesięcy prowadzenia robót (liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie - obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca otrzyma 2 punkty. Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 4 punkty. Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, wykonawca otrzyma 5 punktów. Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 0 punktów. Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów. Wykonawca BBC załączył do swojej oferty na część drugą zamówienia Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe”, w którym oświadczył, że w odniesieniu do podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” na potwierdzenie posiadania przez Pana J. M. doświadczenia zgodnie z opisem zawartym w tym podkryterium przedstawia informacje i zarazem oświadcza, że wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanych obiektów mostowych: Zadanie 1: nazwa zadania: Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej w Warszawie • okres od 23 lutego 2000 r. do 3 września 2001 r. liczony wstecz od daty wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie • • klasa obiektu: Klasa A • długość całkowita obiektu mierzona pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu: - Most podwieszony M-1 o łącznej długości 500 m, rozpiętości przęseł 48,00 + 77,00 + 250,00 + 77,00 + 48,00 m i szerokości płyty mostu 40,50 m, - Most M-2 o konstrukcji zespolonej o łącznej dł. 251,00, rozpiętości przęseł 43,75 + 3 x 54,50 + 43,75 m i szerokości płyty mostu 31,60 m - Most M-3 o konstrukcji zespolonej o łącznej dł. 75,50 m, rozpiętości przęseł 38,10 + 37,40 m stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy / Kierownik Robót Mostowych / Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej / Inżynier Rezydent / Inżynier Kontraktu): Kierownik Robót Mostowych. W dniu 8 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BBC m. in. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji wskazanych w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dla części drugiej zamówienia, w dziale Kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” - Podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” (Zadanie 1). Zamawiający zażądał przedstawienia mu informacji dotyczących zadania Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej, na które powołał się wykonawca BBC, tj. daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, daty wpisu do Dziennika Budowy informującego o rozpoczęciu robót budowlanych oraz daty wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu) w odniesieniu do wykazanych obiektów inżynierskich. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy PZP. Ponadto Zamawiający dodał, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca nie może uzupełniać Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. W odpowiedzi z dnia 15 lipca 2022 r. wykonawca BBC wyjaśnił, że osoba podana na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” pełniła funkcję Kierownika Robót Mostowych od dnia 25 lutego 2000 r. do dnia 3 września 2001 r. Ponadto wykonawca BBC poinformował, że datą wpisu do Dziennika Budowy informującą o rozpoczęciu robót budowlanych jest dzień 25 luty 2000 r. Natomiast jeśli chodzi o datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również w odniesieniu do daty wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu, to wykonawca ten nie był w stanie ich podać z uwagi na fakt, iż Pan J. M. nie posiadał dokumentów, które o tym mówią. Pismem z dnia 20 września 2022 r. - z uwagi na powzięcie informacji o tym, że przedstawiony kandydat na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej - Pan J. M., legitymujący się doświadczeniem na zadaniu Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej w Warszawie, nie spełnia wymagań określonych w SWZ w zakresie ww. stanowiska - Zamawiający wezwał wykonawcę BBC do udzielenia dalszych wyjaśnień treści oferty w zakresie informacji wskazanych w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dla części drugiej zamówienia, w dziale Kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” - Podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowe”. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że otrzymał pismo od Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie\, z którego wynika, iż nie znalazły potwierdzenia informacje podane przez wykonawcę BBC w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dotyczące Pana J. M.. W piśmie Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie stwierdzono bowiem, że: - Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych, co wskazuje na to, iż Kierownikiem Robót Mostowych była inna osoba, - Pan J. M. wpisem do Dziennika Budowy z dnia 3 września 2001 r. oświadczył o zakończeniu ww. funkcji, - z informacji uzyskanych z Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie wynika, iż pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego zostało wydane w dniu 17 września 2002 r., natomiast wpisów w Dzienniku Budowy przez Pana J. M. dokonywano jedynie w okresie styczeń-grudzień 2001 r. Mając to na uwadze nie znalazły potwierdzenia informacje podane przez wykonawcę BBC w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe”, a zatem nie został spełniony wymóg postawiony w pkt 21.1.3. SWZ - Kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” w zakresie podkryterium 2.2. dotyczący pełnionej funkcji, jak i doświadczenia w „okresie minimum 12 miesięcy prowadzenia robót (liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie - obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu)”. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BBC w dniu 29 września 2022 r. wyjaśnił, że Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań w odniesieniu do zakresu robót na obiekcie mostowym, które podlegałyby nadzorowi (w przypadku Inspektora Nadzoru), czy kierownictwu (w przypadku Kierownika Robót Mostowych), których wykonanie było konieczne w ramach wcześniejszej inwestycji, aby Zamawiający przyznał punkty w ramach podkryterium 2.2. Wykonawca BBC dodał, że Zamawiający w opisie kryterium dopuścił nie tylko budowę, ale również przebudowę obiektu mostowego, co oznacza, że w ramach punktowanej realizacji mogło dojść do przebudowy obejmującej wyłącznie konstrukcje stalowe, a co również Zamawiający musiałby uznać za wypełnienie opisu w kryterium oceny ofert. Wykonawca BBC podkreślił również, że Zamawiający w IDW wskazał, że osoba miała nabyć doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Mostowych. Zamawiający nie wskazał jednak w żadnym punkcie IDW, co należy rozumieć przez to wyrażenie, w szczególności brak jest podstaw do uznania, że chodziło mu o pełnienie samodzielnie funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Powyższa konkluzja wynika z faktu, że przywołana ustawa konsekwentnie posługuje się pojęciem „pełnienia funkcji”, a nie słowem „stanowisko”. Tym samym, w świetle opisu kryterium wykonawca BBC uznał, że każda osoba, która kierowała robotami mostowymi, nie pełniąc przy tym samodzielnej funkcji technicznej tj. kierownika robót w rozumieniu właściwych przepisów, spełnia wymagania określone w IDW. Co więcej, nie należy utożsamiać okresu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z faktycznym kierowaniem robotami, gdyż nic takiego nie wynika z opisu kryterium oceny ofert. Odnosząc się do kwestii czasookresu pełnionej funkcji wykonawca BBC wskazał, że skoro nie należy utożsamiać pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie ze stanowiskiem kierownika robót, to tym samym data objęcia stanowiska kierownika robót niekoniecznie musi pokrywać się z datą pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie i wpisami w Dzienniku Budowy. Wykonawca BBC podniósł, że osoba wskazana w wykazie rozpoczęła kierowanie robotami mostowymi w dacie wskazanej w wykazie, czyli w dniu 23 lutego 2000 r. Ponadto wskazał, że z uwagi na technologię mostu prace nad mostem rozpoczynają się wcześniej niż jest to uwidocznione w Dzienniku Budowy. W przypadku mostów o konstrukcji stalowej prace rozpoczynają się bowiem nie na placu budowy, ale w wytwórni konstrukcji stalowych, gdzie osoba wskazana w wykazie nadzorowała etap produkcji konstrukcji, która w postaci prefabrykatów jest dopiero przywożona na teren budowy i tam montowana. Dodatkowo wykonawca BBC podniósł, że wpis kończący w Dzienniku Budowy w dacie 3 września 2001 r. odnosi się wyłącznie do zakończenia pełnienia funkcji w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, natomiast nie ma żadnego odniesienia do zakończenia kierowania pracami dotyczącymi wskazanych w wykazie obiektów mostowych. Wykonawca BBC wskazał, że w okresie po dniu 3 września 2001 r. wskazana osoba zajmowała się m. in.: 1. Nadzorem nad zabezpieczeniem antykorozyjnym na budowie konstrukcji stalowej wykonywanym na ostatnim etapie w okresie sezonu malarskiego, tj. od wiosny 2002 r. do zakończenia budowy. 2. Nadzorem nad usuwanie usterek i niedoróbek powłoki malarskiej z wytwórni, np. niedobory grubości warstwy gruntowej i międzywarstw z farb epoksydowych, które uzupełniane były przez wytwórnie, lecz na budowie. 3. Nadzorem usuwania uszkodzeń powłoki powstałe w trakcie betonowania płyty pomostu. 4. Obmiarami i rozliczeniami ilościowymi dotyczącymi zakresu konstrukcji stalowych z wytwórniami i montażystami konstrukcji stalowej do końca budowy. 5. Przygotowaniem dokumentacji powykonawczej w zakresie rysunków wykonawczych warsztatowych. 6. Kierowaniem ostateczną zabudową łożysk stałych na filarach Mostu MR i przyczółkach oraz filarze Mostu M2. Czynności te były wykonywane w ramach zajmowania stanowiska Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych. Powyższe oznacza, że osoba wskazana w wykazie, w ramach wskazanych inwestycji była na stanowisku Kierownika Robót przez okres dłuższy niż nawet wskazano to w wykazie. Wskazana osoba zajmowała stanowisko Kierownika Robót aż do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W wykazie wykonawca BBC omyłkowo wpisał datę zakończenia pełnienia funkcji w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, co jak wykazano nie pokrywa się w żaden sposób z wykonywaniem przez tą osobę czynności na stanowisku kierownika robót w odniesieniu do obiektu mostowego. Na koniec swoich wyjaśnień wykonawca BBC wskazał, że mając na uwadze dyspozycję art. 223 ustawy PZP Zamawiający powinien dokonać poprawienia tej omyłki niezależnie, czy stwierdziłby, iż jest to oczywista omyłka pisarska czy też inna omyłka. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części drugiej zamówienia. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta wykonawcy SAFEGE S.A.S., która uzyskała 100 punktów. Oferta Konsorcjum została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, albowiem wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że wykonawca wraz z ofertą złożył dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zgodnie z pkt 10 tego dokumentu wszelkie spory mogące wyniknąć z niniejszej gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby gwaranta z zastosowaniem prawa polskiego. Z treści gwarancji wynika, że siedzibą gwaranta jest miasto Londyn (Wielka Brytania). W Tomie I SWZ-IDW pkt 18.3. ostatni akapit Zamawiający wymagał, aby wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) miało taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa. Wykonawca nie zastosował się do powyższego wymogu wnosząc wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, z której wprost wynika, że wszelkie spory mogące wyniknąć z niniejszej gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby gwaranta z zastosowaniem prawa polskiego. W związku z tym, że gwarant ma siedzibę w Londynie, sądem właściwym będzie tamtejszy sąd. W związku z tym dochodzenie jakichkolwiek roszczeń z tytułu przedmiotowej gwarancji będzie zdecydowanie utrudnione a dokument ten nie ma takiej samej płynności jak wadium wniesione w formie pieniężnej. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i odrzucił ofertę. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy BBC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP z uwagi na to, że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, gdyż wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że złożone przez wykonawcę BBC oświadczenia w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, były niezgodne z faktami, co wprowadziło Zamawiającego w błąd, a dotyczyło informacji wpływających na wynik postępowania. Zamawiający wskazał, że w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dla podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” wykonawca BBC wskazał doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia wyżej wymienionej funkcji - Pana J. M., gdzie na potwierdzenie doświadczenia m. in. wskazano zadanie pn. „Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej w Warszawie”, na którym zgodnie z oświadczeniem tego wykonawcy w okresie od dnia 23 lutego 2000 r. do dnia 3 września 2001 r. pełnił on funkcję kierownika robót mostowych. Następnie Zamawiający powołał się na korespondencję prowadzoną z wykonawcą BBC w przedmiocie wyjaśnienia treści oferty złożonej przez tego wykonawcę we wskazanym powyżej zakresie. W dalszej części uzasadnienia swojej decyzji Zamawiający podkreślił, że uzyskał w Zarządzie Dróg Miejskich w Warszawie skany Dzienników Budowy powstałe w trakcie budowy Mostu Siekierkowskiego obejmujące wpisy od rozpoczęcia robót budowlanych aż do ich zakończenia. Z analizy ich treści wynika, że Pan J. M. po dniu 3 września 2001 r. nie pełnił funkcji Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowej w ramach przedmiotowej inwestycji i został przeniesiony na inny odcinek robót Trasy Siekierkowskiej. Ponadto w Dzienniku Budowy widnieją wpisy dotyczące wykonywania zabezpieczenia antykorozyjnego i powłok malarskich konstrukcji stalowych mostu przez innego Kierownika Robót Wykończeniowych (wpisy datowane na dni 22 kwietnia 2002 r., 23 kwietnia 2002 r., 27 maja 2002 r., 4 czerwca 2002 r., 5 czerwca 2002 r. i 25 lipca 2002 r.). W ocenie Zamawiającego wszystkie informacje korespondują ze sobą, tworzą logiczny, jasny i precyzyjny obraz, umożliwiający na stwierdzenie, że informacje dotyczące doświadczenia Pana J. M. podane przez wykonawcę BBC są nieprawdziwe i nie stanowią potwierdzenia, że osoba ta spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu wykonawcy BBC z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Zamawiający powołał się na liczne poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwo Sądu Najwyższego, Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie istota rzeczy tkwiła nie w tym, że opisane w ofercie doświadczenie Pana J. M. i nie spełniało wymagań określonych w podkryterium 2.2., ale w tym, że w ramach tego doświadczenia wykonawca BBC podał informacje nieprawdziwe pomimo tego, że podobnie jak Zamawiający, wykonawca ten dochowując należytej staranności mógł pozyskać samodzielnie te informacje i tym samym uniknąć wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do zadeklarowanego stanowiska, które Pan J. M. faktycznie pełnił. Dlatego samo przydzielenie 0 pkt w kryterium oceny ofert nie mogło mieć zastosowania w tej sprawie. Biorąc pod uwagę powyższe w stanie faktycznym tej sprawy wykonawcy BBC można było przypisać niedbalstwo polegające na braku staranności w zakresie deklaracji w złożonym dokumencie. A nawet jeśli by stanąć na stanowisku, że takiemu zachowaniu wykonawcy BBC nie można przypisać niedbalstwa to niewątpliwie cechuje je daleko posunięta lekkomyślność, która podobnie jak niedbalstwo wypełnia dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Wobec tego zakładając, że informacje podane przez wykonawcę BBC w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” - podkryterium 2.2 na temat doświadczenia Pana J. M. są nieprawdziwe, wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego ofertę należało odrzucić. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że wykonawca BBC zataił w dokumentach załączonych do JEDZ informacje dotyczące wykluczenia z postępowania pod nazwą: „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r.), co wynika zarówno z korespondencji Oddziału Bydgoszcz (pismo z dnia 18 marca 2022 r., znak: O/BY.D-3.2410.5.15.2021.15.pw) przekazanej przez wykonawcę BBC wraz z wyjaśnieniami zawierającymi elementy „selfcleaningu”, jak również z braku odniesienia się do tej kwestii w wyjaśnieniach do JEDZ, bądź „samooczyszczeniu”, gdzie wykonawca BBC wskazał jedynie dwie inwestycje: Palmiarnię w Poznaniu i Fabrykę Pełną Życia w Dąbrowie Górniczej, a także oświadczył, iż „innych wykluczeń z powodu podania nieprawdziwych informacji w okresie dwóch lat przed upływem terminu składania ofert nie było”, podczas gdy informacja o wykluczeniu z postępowania została przekazana wykonawcy BBC przez Zamawiającego (Tramwaje Warszawskie) pismem z dnia 14 maja 2022 r. Zatajając tą informację wykonawca BBC uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie całościowej i rzetelnej oceny swoich uchybień w ww. postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Izba analizując materiał zgromadzony w aktach obydwu spraw odwoławczych stwierdziła, że zarówno odwołanie Konsorcjum w sprawie KIO 2875/22, jak i odwołanie wykonawcy BBC w sprawie KIO 2891/22 nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie sprawy KIO 2875/22: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Art. 239 ustawy PZP stanowi natomiast, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). W przedmiotowym przetargu Zamawiający przewidział w pkt II.2.14 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 16.4. i 18.1. IDW, że wykonawcy powinni zabezpieczyć swoją ofertę poprzez wniesienie wadium. W odniesieniu do drugiej części zamówienia wadium powinno zostać wniesione w wysokości 130 tysięcy złotych, w jednej z form określonych w art. 97 ust. 7 ustawy PZP oraz powinno obejmować cały okres związania ofertą, przy czym jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Przy tak sformułowanych zapisach warunków zamówienia spełniony został podstawowy warunek uprawniający Zamawiającego do skorzystania z przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. W literaturze prawa zamówień publicznych nie budzi wątpliwości, że wystąpienie co najmniej jednej z przesłanek określonych w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP powoduje, iż złożona oferta podlega odrzuceniu. Jeśli chodzi o przesłankę, która nakazuje odrzucenie oferty z powodu wniesienia wadium przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, to w praktyce najczęściej przesłanka ta odnosi się do innych aniżeli pieniężne formy wnoszenia wadium. Do najczęściej spotykanych nieprawidłowości należą te dotyczące terminu, na jaki wadium zostało wniesione, a także treści i formy gwarancji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z przypadkiem wadliwości treści wniesionego wadium, albowiem wadialna gwarancja ubezpieczeniowa nr 20220602/001 złożona przez Konsorcjum - wbrew temu co wymagał Zamawiający w pkt 18.3. IDW - nie zawiera klauzuli stanowiącej, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą poddane jurysdykcji sądów polskich. Gwarancja ta w pkt 10 przewiduje, że wszelkie spory mogą wyniknąć na tle gwarancji będą rozstrzygane przez sąd miejscowo właściwy dla siedziby gwaranta, tj. firmy BIRDIE YAS Insurance Ltd. z siedzibą w Londynie, czyli przez sąd brytyjski. W ocenie Izby powyższe przesądza o nieprawidłowości wniesionego wadium, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, który dostarczył Zamawiającemu dokument wadialny zawierający treść sprzeczną z wymaganiami Zamawiającego. Argumentacja Konsorcjum sprowadzająca się do próby wykazania, że przepisy ustawy PZP nie dają uprawnienia Zamawiającym do jednostronnego kreowania zasad wnoszenia wadium, w tym narzucania klauzuli prorogacyjnej, jest nie do zaakceptowania. Zamawiający ma swobodę w tworzeniu i doprecyzowaniu warunków zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami. Nie może jedynie tworzyć takich wymagań, które byłyby sprzeczne z ustawą PZP lub innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Konsorcjum w żadnym miejscu swojego odwołania nie wskazało na przepisy prawa, których zastosowanie powodowałyby, że wymóg Zamawiającego w zakresie poddania wszelkich sporów wynikających z gwarancji jurysdykcji sądów polskich, nie jest dla wykonawców wiążący, tj. że w taki sposób sformułowany zapis SWZ należy uznać za nieważny. Podkreślenia wymaga fakt, że na gruncie prawa cywilnego (art. 3853 pkt 23 w zw. z art. 3851 § 1 Kodeksu cywilnego) klauzula prorogacyjna może być uznana za niedozwolone postanowienie umowne i jako taka nieważna w obrocie konsumenckim i to o ile nie była ona indywidualnie uzgodniona pomiędzy przedsiębiorcą i konsumentem, tj. jeśli zgodnie z art. 3851 § 3 Kodeksu cywilnego konsument nie miał rzeczywistego wpływu na jego treść. W niniejszej sprawie mamy natomiast do czynienia z obrotem profesjonalnym. Wykonawca nie dość, że nie wskazał w treści odwołania, z którymi konkretnie przepisami prawa powszechnie obowiązującego skarżony zapis pkt 18.3. IDW miałby być sprzeczny, to na wcześniejszym etapie postępowania przetargowego nawet nie skorzystał z możliwości zaskarżenia niekorzystnych jego zdaniem zapisów dokumentacji zamówienia, tylko teraz, niejako wtórnie, kwestionuje je przy okazji zaskarżenia czynności odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby zapis pkt 18.3. IDW, który wymaga dostarczenia Zamawiającemu przez wykonawców wadium zawierającego w swojej treści klauzulę poddającą wszelkie spory wynikające z gwarancji jurysdykcji sądów polskich, nie jest niezgodny z przepisami prawa. Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawców wniesienia wadium w takiej formie, aby dochodzenie ewentualnych roszczeń z gwarancji nie było utrudnione. Mając powyższe na uwadze Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Również zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, jako pochodny względem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Izba uznała za niezasadny. Zgodnie z rozdziałem 21 IDW kryteriami oceny ofert w tym postępowaniu były cena (60%), jakość (26%) i doświadczenie personelu konsultanta (14%). Należy podkreślić, że sam wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, z pominięciem oceny ofert, które zdaniem odwołującego zostały niesłusznie odrzucone, nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Mając powyższe na względzie zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP podlegał oddaleniu. W zakresie sprawy KIO 2891/22: Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Według zaś art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 239 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie lub 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Na gruncie regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u Zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. W literaturze prawa zamówień publicznych podnosi się, że lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić [tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 109 ustawy, teza 9.3.2.]. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje Zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający wskazując w dokumentacji postępowania zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy PZP fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, mógł w przedmiotowym postępowaniu wykluczyć wykonawcę z powodu przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, a następnie odrzucić ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. W ocenie Izby w odniesieniu do wykonawcy BBC dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie potwierdziły, że: 1) wskazany przez tego wykonawcę w Formularzu 2.2. Pan J. M. nie pełnił na zadaniu obejmującym budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie funkcji Kierownika Robót Mostowych - w rzeczywistości pełnił on funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych, co bezsprzecznie wynika z pism Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2022 r. i 1 czerwca 2022 r. oraz wpisów w Dzienniku Budowy nr 1/2001 załączonym do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2891/22, 2) Pan J. M. nie pełnił swojej funkcji na zadaniu obejmującym budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie w okresie minimum 12 miesięcy liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu - w rzeczywistości zakończył on pełnienie swojej funkcji na tym zadaniu w okresie wcześniejszym niż 12 miesięcy liczone wstecz od dnia uzyskania pozwolenia na użytkowanie, gdzie z pisma Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 1 czerwca 2022 r. jednoznacznie wynika, że Pan J. M. zakończył pełnienie swojej funkcji w dniu 3 września 2001 r., natomiast Wojewoda Mazowiecki pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie wydał w dniu 17 września 2002 r., 3) wbrew wyjaśnieniom wykonawcy BBC zawartym w jego piśmie z dnia 29 września 2022 r. Pan J. M. po dniu 3 września 2001 r. nie nadzorował już żadnych robót na zadaniu obejmującym budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie, a zwłaszcza robót związanych z zabezpieczeniem antykorozyjnym oraz usuwaniem usterek i niedoróbek powłoki malarskiej z wytwórni - w rzeczywistości nadzór nad tą kategorią robót sprawował Pan Daniel Skóra, co wynika wprost z wpisów umiejscowionych na str. 5, 10, 13, 14, 17, 19, 20, 27, 28, 29, 31 i 32 Dziennika Budowy nr 1/2001. Nie znalazły uznania w oczach Izby twierdzenia wykonawcy BBC dotyczącego tego, że Zamawiający opisując kryteria oceny ofert nie sprecyzował w dokumentacji postępowania, co konkretnie rozumie pod pojęciem Kierownika Robót Mostowych oraz jaki zakres robót dotyczący mostów na inwestycji uznaje za spełniający tak opisane kryterium. Akurat nie w tym leży istota problemu. Zamawiający w podkryterium 2.2. wyraźnie określił, że będzie dodatkowo punktował wskazanie osób posiadających wymagane doświadczenie na stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej. Inne nazwy tego stanowiska zostały wymienione w opisie tego podkryterium zamiennie. Niemniej nie ulega wątpliwości, że cały czas chodzi o osobę zajmującą kierownicze stanowisko na inwestycji obejmującej budowę lub przebudowę mostu, a nie taką osobę, która kieruje lub nadzoruje jedynie pewien wycinek inwestycji. Nie trzeba dokonywać pogłębionych analiz aby móc stwierdzić, że pojęcie „Kierownik Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych” jest zdecydowanie węższe aniżeli pojęcie „Kierownik Robót Mostowych”. Jednocześnie choć wykonawca BBC w złożonym Formularzu 2.2. nie napisał nic na temat tego, kiedy zostało wydane pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie (gdyż jak twierdził nie miał takiej informacji od Pana J. M.), to za pomocą znanych i łatwo dostępnych dla każdego przedsiębiorcy uczestniczącego w publicznych przetargach instrumentów prawnych niewątpliwie miał faktyczną możliwość, aby zweryfikować tą datę. Skoro jednak nie zdecydował się na wykazanie większej inicjatywy w tym kierunku, to należy przyjąć, że wykonawca ten godził się na to, że podana w jego Formularzu informacja może być niezgodna z rzeczywistością i że może wprowadzać Zamawiającego w błąd. Co się zaś tyczy tego, czy Pan J. M. nadzorował w rzeczywistości roboty dotyczące zabezpieczenia antykorozyjnego i powłok malarskich, to wpisów z lat 2001-2002 w Dzienniku Budowy nr 1/2001 prowadzonym dla inwestycji obejmującej budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie nie mogą podważać pisemne oświadczenia trzech osób wygenerowane wiele lat po zakończeniu przedmiotowej inwestycji. Jedynie w odniesieniu do zarzutu braku zatajenia w załączniku do JEDZ informacji dotyczącej wykluczenia wykonawcy BBC z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r. należało przyznać rację odwołującemu, niemniej uznanie w tym zakresie zarzutu odwołania pozostaje bez wpływu na końcowy wynik sprawy. Wykonawca BBC nie miał obowiązku wykazywania w składanych dokumentach wykluczeń z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dokonywanych pod rządami ustawy PZP z 2004 r. Podkreślić należy, że art. 24 ust. 7 ustawy PZP z 2004 r. nie przewidywał żadnego okresu wykluczenia wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r., wobec czego taka informacja była irrelewantna z punktu widzenia Zamawiającego w niniejszej sprawie i nie mogła mieć żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Mając powyższe na względzie zarzut odwołania dotyczący naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Izba uznała za niezasadny. Izba nie stwierdziła również podstaw do uwzględnienia dwóch zarzutów ewentualnych sformułowanych przez wykonawcę BBC. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP to należy stwierdzić, że ustawa PZP nie definiuje pojęcia „oczywistej omyłki pisarskiej”. W literaturze prawniczej i orzecznictwie przyjmuje się jednak, że chodzi łatwo zauważalne błędy, tj. takie do których stwierdzenia nie są konieczne jakieś szczególne badania czy też czynienie dodatkowych ustaleń. Zwykle przez oczywistą omyłkę rozumie się zwykły błąd wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nie zaś spowodowany uchybieniem o charakterze merytorycznym. Co istotne, oczywista omyłka w tekście oferty nie może doprowadzić do zmiany jej treści, albowiem pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia. W takim razie nie może być mowy o oczywistej omyłce pisarskiej lub innego rodzaju omyłce polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w sytuacji, gdy z samych twierdzeń odwołującego wyraźnie wynika, że nie znał on faktycznej daty wydania pozwolenia na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie i nie podał jej w Formularzu 2.2. Natomiast znajomość i wskazanie tej daty w ofercie miała kluczowy wpływ na ocenę spełnienia podkryterium 2.2. w ramach kryterium doświadczenia personelu konsultanta, wobec czego czynienie jakichkolwiek ingerencji przez Zamawiającego prowadziłoby do niedozwolonej na gruncie przepisów ustawy PZP zmiany treści oferty wykonawcy BBC. Z tych względów zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP nie zasługiwał na uwzględnienie. Jeśli chodzi o zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP to jest on wtórny względem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP i w ocenie Izby okazał się on nieuzasadniony. Decyzja Zamawiającego o nieprzyznaniu wykonawcy BBC dodatkowych punktów za doświadczenie Pana J. M. była słuszna, albowiem - jak już zostało wykazane powyżej - nie zostały spełnione przesłanki opisane w podkryterium 2.2., które uzasadniałyby przyznanie temu wykonawcy kilku dodatkowych punktów. Mając to na względzie zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP jako bezzasadny podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie obydwu odwołań w obydwu sprawach Izba zasądziła od Odwołujących na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego związanych z wydatkiem Zamawiającego poniesionym na wynagrodzenia pełnomocnika, tj. każdorazowo po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący Członkowie: 31 …
- Odwołujący: Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o.Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych…Sygn. akt: KIO 365/22, KIO 405/22 WYROK z dnia 1 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Anna Kuszel-Kowalczyk Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 11 lutego 2022 r. przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 365/22) B. w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 405/22) w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 365/22 oraz KIO 405/22 po stronie zamawiającego B. wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 365/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 365/22), 2.3. zasądza od Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 405/22). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 365/22, KIO 405/22 Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup bibliotek wirtualnych dla platformy mainframe wraz z usługami serwisowymi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 158-417693. Sprawa o sygn. akt KIO 365/22 W dniu 11 lutego 2022 r. wykonawca Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Fujitsu”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu: I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego Fujitsu z powodu nie wniesienia wadium w sposób prawidłowy; II. naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp (w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp) poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji pominięcie oferty Odwołującego Fujitsu wśród ofert podlegających ocenie, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie powinna zostać za taką uznana. Odwołujący Fujitsu wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Fujitsu; 3. dokonanie ponownej oceny ofert, 4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych z uwzględnieniem oferty Odwołującego Fujitsu. Uzasadniając stawiane zarzuty Odwołujący Fujitsu podał, że zgodnie z pkt 6.2.1. SWZ Zamawiający wyznaczył pierwotny termin składania ofert na dzień 22 września 2021 r. oraz termin związania ofertą zgodnie z pkt. 6.3.1. na okres 90 dni od terminu składania ofert wskazując, że upływa on z dniem 20 grudnia 2021 r. W toku postępowania Zamawiający kilkukrotnie zmieniał termin składania ofert oraz informował o odpowiednim przesunięciu terminu związania ofertą. Ostatecznie w dniu 28 października 2021 r. termin składania ofert wyznaczono na dzień 12 listopada 2021 r., a termin związania ofertą zgodnie z informacją od Zamawiającego upływał w dniu 9 lutego 2022 r. 4. Zamawiający zgodnie z rozdziałem 3 SWZ wymagał wniesienia wadium w formach wskazanych jako dopuszczalne w ustawie Pzp. Odwołujący Fujitsu oświadczył, że przygotowywał się do złożenia oferty od dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, w tym miedzy innymi poczynił starania w celu uzyskania dokumentu gwarancji bankowej jako wadium. Odwołujący Fujitsu argumentował, że nie mógł przewidzieć, czy będą zachodziły przesunięcia terminu składania ofert i terminu związania ofertą i w związku z tym pozyskał gwarancję bankową już w dniu 15 września 2021 r. (Gwarancja Bankowa nr GK21-2580010), która w swej treści wskazywała, że jest ważna w okresie od dnia wystawienia do dnia 3 stycznia 2022 r. (termin odpowiadający pierwotnemu terminowi związania ofertą). Następnie w związku ze zmianami terminu składania ofert Odwołujący Fujitsu występował do gwaranta o odpowiednie przedłużenia ważności gwarancji. Ostatecznie do dnia składania ofert, tj. do 12 listopada 2021 r. ważność gwarancji została przedłużona przez Gwaranta dwukrotnie. Odwołujący Fujitsu złożył Zamawiającemu następujące dokumenty, które zabezpieczały ofertę przez czas dłuższy niż określony przez Zamawiającego okres związania ofertą: • Dokument gwarancji nr GK21-2580010 z dnia 15 września 2021 r. zawierający wszystkie warunki gwarancji i wskazujący na jego ważność do dnia 3 stycznia 2022 r. • Dokument „Zmiana nr 1 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” z dnia 7 października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. Gwarancji do dnia 31 stycznia 2022 r.” • Dokument „Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” z dnia 28 października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. Gwarancji do dnia 18 lutego 2022 r.” W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający w trybie art. 220 ust. 3 PZP wystosował do Odwołującego Fujitsu wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący Fujitsu przekazał Zamawiającemu odpowiedź na ww. wezwanie, w treści którego wskazano, że Odwołujący Fujitsu wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Ponadto, do pisma załączono ponownie dokument gwarancji oraz zmiany nr 1 i nr 2 (uprzednio złożone przed terminem składania ofert) oraz dokument nowy - Zmianę nr 3 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010, gdzie wskazano, że okres ważności wadium ulega przedłużeniu na okres związania ofertą, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Odwołujący Fujitsu nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący Fujitsu, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że pod treścią dokumentu „Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” przekazanego Zamawiającemu widnieją jedynie znaki graficzne podpisów przedstawicieli Gwaranta bez opatrzenia treści podpisami kwalifikowanymi. Z powyższego Zamawiający wywiódł, w ocenie Odwołującego, w sposób nieuprawniony, że Odwołujący nie wniósł wadium w wymaganej formie i na wymagany okres. Odwołujący Fujitsu wyjaśnił, że w przypadku Zmiany nr 2 do Gwarancji otrzymał od gwaranta dokument w formie elektronicznej, tj. z kwalifikowanymi podpisami. Pracownik Odwołującego w sposób niezamierzony i nieświadomy zapisał ten dokument na dysku komputera używając funkcji „wydrukuj do PDF”. W ten sposób przed terminem składania ofert Zamawiający otrzymał oryginały dokumentu gwarancji (zawierający jej wszystkie postanowienia) oraz Zmiany nr 1 do Gwarancji oraz nie podpisany plik PDF Zmiany nr 2 do Gwarancji. Odwołujący Fujitsu zaznaczył, że nie może być żadnych wątpliwości, że Zmiana nr 2 do Gwarancji została wystawiona przez gwaranta w formie elektronicznej i istniała i była ważna w dniu składania ofert. Powyższe potwierdza korespondencja mailowa z dnia 28 października 2021 r. (a zatem sprzed daty składania ofert), do której załączono dokument Zmiany nr 2 do Gwarancji prawidłowo podpisany. Odwołujący Fujitsu podkreślił, że przez cały okres trwania postępowania (aż do otrzymania decyzji o odrzuceniu oferty) nie był świadomy, że Zmiana nr 2 do Gwarancji nie została przekazana w oryginale. Odwołujący Fujitsu wskazał ponadto, że okoliczności faktyczne sprawy są na tyle specyficzne, że nie można uznać, iż w świetle przepisów ustawy Pzp oferta Odwołującego Fujitsu podlega odrzuceniu. Odwołujący Fujitsu zwrócił uwagę na ratio legis przepisów o wadium, które, jak zauważył, ma służyć zabezpieczeniu Zamawiającego przed składaniem ofert nierzetelnych, wpływać dyscyplinująco na wykonawców w czasie procesu ubiegania się o udzielenie zamówienia powodując, że oferty złożą jedynie podmioty, które swój udział w postępowaniu traktują w sposób poważny i przemyślany. W przypadku gdy jednak tak nie jest, Zamawiający może w okolicznościach ustawowych zatrzymać wadium i w pewnym sensie ukarać takiego wykonawcę. W ten sposób roszczenia Zamawiającego są zaspokajane natychmiast, bez konieczności wchodzenia na drogę długotrwałego sporu sądowego lub innego o podobnym charakterze. Odwołujący Fujitsu wskazał, że w praktyce powoduje to, iż przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp nie może być stosowana bezrefleksyjnie, ale z uwzględnieniem wyżej opisanego kontekstu i celu, w jakim wnosi się wadium, co potwierdzają komentarz do ustawy Pzp i orzecznictwo. W ocenie Odwołującego Fujitsu, Zamawiający oceniając okoliczności sprawy doszedł do zdecydowanie zbyt daleko idącej konkluzji i stracił z oczu podstawowy cel, jakiemu wadium służy, tj. czy Zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Odwołujący Fujitsu stoi na stanowisku, że odpowiedź na wyżej postawione pytanie może być tylko i wyłącznie pozytywna. Zamawiający przez cały okres związania ofertą, a nawet okres znacznie dłuższy, bo ostatecznie do dnia 10 kwietnia 2022 r., mógł zaspokoić swe ewentualne roszczenia z gwarancji wadialnej. Odwołujący Fujitsu podkreślił, że w żadnym momencie postępowania nie było takiego okresu, w którym interesy Zamawiającego byłyby zagrożone. Jak wskazał Odwołujący Fujitsu, pomimo omyłkowego przekazania Zamawiającemu Zmiany nr 2 do Gwarancji w postaci pliku PDF, w żaden sposób nie wpływało to na możliwość zaspokojenia roszczeń Zamawiającego. Zmiana nr 2 do Gwarancji została wystawiona przez Gwaranta, była dla Gwaranta wiążąca i istniała w dniu składania ofert w prawidłowej formie. Dla Gwaranta - na dzień składania ofert - istniała gwarancja ważna do dnia 18 lutego 2022 r., którą miał obowiązek zrealizować na żądanie Zamawiającego. Odwołujący Fujitsu podkreślił, że w treści gwarancji nie znajduje się żaden zapis, który uzależniałby jej skuteczność od przekazania Gwarantowi przez Zamawiającego wraz z żądaniem „oryginału” gwarancji. Gwarancja nie zawiera żadnych tego rodzaju ograniczeń. Dokument nie wiąże z formą gwarancji żadnych skutków prawnych, w szczególności nie wymaga dla skuteczności roszczenia o wypłatę sumy wadialnej przez beneficjenta gwarancji - Zamawiającego - konieczności okazania jego oryginału czy nawet dysponowania takim dokumentem w tej formie. Stosunek gwarancji jest zobowiązaniem własnym gwaranta wobec beneficjenta. Stosunek podstawowy - w tym przypadku zlecenia udzielenia gwarancji łączył gwaranta ze zleceniodawcą (Odwołujący) wyłącznie w fazie zlecenia udzielania gwarancji. Dla Gwaranta i jego zobowiązania sposób wniesienia wadium do Zamawiającego był bez znaczenia. Zamawiający miał zatem pełną możliwość skorzystania z gwarancji wadialnej w terminie związania ofertą (określonym w dniu składania ofert na dzień 9 lutego 2022 r.). Odwołujący Fujitsu powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 531/17, oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2020 r., sygn. akt KIO 2417/20. Odwołujący Fujitsu zaznaczył, że Zamawiający przed dniem składania ofert (12 listopada 2021 r.) otrzymał dokument gwarancji oraz Zmianę nr 1 do Gwarancji w prawidłowej formie elektronicznej. Na skutek powyższego, jak wskazał Odwołujący Fujitsu, niezależnie zupełnie od treści Zmiany nr 2 do Gwarancji, Zamawiający dysponował dokumentem wadium wniesionym w prawidłowej formie ważnym do 31 stycznia 2022 r., a w zw. ze Zmianą nr 2 z gwarancji mógł skorzystać do 18 lutego 2022 r., gdyż fakt jej przekazania Zamawiającemu w pliku PDF nie wpływał na możliwość realizacji uprawnień przez beneficjenta. W ocenie Odwołującego Fujitsu, odrzucenie oferty Odwołującego oznaczałoby stosowanie przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności art. 97 ust. 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp w sposób sprzeczny z celem ustanowienia tych przepisów i ze zdecydowanie nadmiernym formalizmem. Odwołujący Fujitsu wskazał ponadto, że omyłkowe przekazanie Zamawiającemu Zmiany nr 2 do Gwarancji w postaci pliku PDF bez podpisów w żaden sposób nie wpłynęło na możliwość zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z gwarancji również z innego powodu. Odwołujący Fujitsu zauważył, że nawet pomijając dokument Zmiany nr 2 do Gwarancji, w dniu składania ofert Zamawiający dysponował dokumentem głównym gwarancji (zawierającym jej treść) oraz Zmianą nr 1 do Gwarancji. Oba dokumenty zostały przekazane w prawidłowej formie, przy czym zgodnie ze Zmianą nr 1, termin ważności ww. Gwarancji był przedłużony do dnia 31 stycznia 2022 r. W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający w trybie art. 220 ust. 3 ustawy Pzp wystosował do Odwołującego wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu odpowiedź na ww. wezwanie, w treści której wskazano, że Odwołujący wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Do pisma załączono Zmianę nr 3 do Gwarancji Bankowej nr GK21 -2580010, gdzie wskazano, że okres ważności wadium ulega przedłużeniu na okres związania ofertą, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Zmiana nr 3 do Gwarancji została przekazana Zamawiającemu w oryginale w formie elektronicznej (podpisy kwalifikowane) w dniu 28 stycznia 2022 r., a zatem jeszcze przed upływem ważności Zmiany nr 1. Wyraźnie przy tym w treści dokumentu gwarant stwierdza, że „pozostałe warunki ww. Gwarancji nie ulegają zmianie”. Odwołujący Fujitsu, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdził, że dokument Zmiany nr 2 (przekazany omyłkowo w kopii) w okolicznościach sprawy nie miał żadnego realnego znaczenia i wpływu na sytuację uprawnienia Zamawiającego, de facto nie wszedł on nigdy „w życie”. Jak zauważył Odwołujący Fujitsu, Zmiana nr 3, która przedłużyła ważność wadium do 10 kwietnia 2022 r., została przekazana już 28 stycznia 2022 r., czyli w momencie, gdy przez trzy kolejne dni obowiązywała jeszcze zmiana nr 1 do Gwarancji. Odwołujący Fujitsu stwierdził, że dokument Zmiany nr 3 do Gwarancji od momentu jego złożenia zastąpił Zmianę nr 2 do Gwarancji. Zdaniem Odwołującego Fujitsu, opisane powyżej okoliczności sprawiają, że na przedmiotową sprawę należy spojrzeć z uwzględnieniem jej specyfiki. W przeciwnym razie w przypadku potwierdzenia przez Izbę słuszności odrzucenia oferty Odwołującego - dojdzie, w ocenie Odwołującego Fujitsu, do kuriozalnej sytuacji, w której Odwołujący przez cały okres ubiegania się o zamówienie wykonuje swe czynności w sposób nie budzący wątpliwości co do tego, że rzetelnie i w sposób przemyślany przygotował ofertę, przedstawia Zamawiającemu dokument wadium, co do którego nie ma żadnych wątpliwości, iż Zamawiający przez cały okres związania ofertą mógł z niego skorzystać bez żadnych problemów, a pomimo tego jego oferta zostaje odrzucona. W przekonaniu Odwołującego Fujitsu, odrzucenie jego oferty z powodów, na które powołał się Zamawiający, oznaczałoby stosowanie przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności art. 97 ust. 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w sposób sprzeczny z celem ustanowienia tych przepisów i ze zdecydowanie nadmiernym formalizmem, oznaczałoby to bowiem odrzucenie oferty, pomimo tego, że złożone wadium zabezpieczało interesy Zamawiającego i Zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Sprawa o sygn. akt KIO 405/22 W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Computex”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wybory jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Advatech Sp. z o.o., pomimo że jej treść pozostaje niezgodna z dokumentami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Advatech Sp. z o.o., pomimo, że wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem bibliotek niezgodnych z wymaganiami SWZ, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu przy odrzuceniu oferty Advatech Sp. z o.o., co powoduje bezpośredni wpływ na wybór oferty Odwołującego Computex jako najkorzystniejszej. Odwołujący Computex wskazał, że z postanowień SWZ - Załącznika 3 Rozdział 3 Tabela 1 pkt 16 oraz Tabela 2 pkt 16 wynika, że Zamawiający jednoznacznie określił wymagany mechanizm replikacji danych w przypadku każdej z trzech bibliotek wirtualnych, specyfikując tryby replikacji oraz jej sposób wymuszający, aby podczas replikacji transmitowane były „tylko te fragmenty danych (bloki) które nie znajdują się na docelowym urządzeniu”. Jak zauważył Odwołujący Computex, taki sposób replikacji stosowany jest w celu redukcji czasu replikacji oraz redukcji wymaganej przepustowości łącza dedykowanego do replikacji, co potwierdza, że wymaganie było w pełni uzasadnione i racjonalne jak również dostępne rynkowo. Odwołujący Computex podał, że zgodnie z ofertą Advatech Sp. z o.o., dokonał jednoznacznej identyfikacji zaoferowanych macierzy wskazując w treści Formularza ofertowego na fakt zaoferowania bibliotek IBM model TS7700. Oferta potwierdza przy tym, że zaoferowane rozwiązanie nie posiada mechanizmu deduplikacji danych. Ponadto zgodnie z ofertą Advatech Sp. z o.o., w zakresie zaoferowanego oprogramowania dla bibliotek, wykonawca zaoferował niezbędne oprogramowanie do obsługi bibliotek - IBM TS7700 Software. Odwołujący Computex podniósł, że zaoferowane przez Advatech Sp. z o.o. biblioteki firmy IBM TS7700 wraz z oprogramowaniem nie spełniają przytoczonego powyżej wymagania SWZ dotyczącego sposobu replikacji polegającego na transmitowaniu jedynie fragmentów danych (bloków) nie znajdujących się na docelowym urządzeniu. Jak wskazał Odwołujący Computex, w przypadku rozwiązań firmy IBM można znaleźć inne niż zaoferowana biblioteki wirtualne dedykowane dla środowisk zOS umożliwiające realizację replikacji w wymagany w SWZ sposób, np. model TS7680: (): Zgodnie z powołaną dokumentacją producenta dla biblioteki TS7680: The TS7680 also supports asynchronous replication to another TS7680. This allows another copy of the logical volume to exist at a disaster recovery (DR) locationfbnly unigue data that does not already exist in the repository at the remote location is transmittedj Unlike the TS7700 Virtuatization Tłumaczenie własne Odwołującego Computex: „Urządzenie TS7680 obsługuje również replikację asynchroniczną do innego urządzenia TS7680. Taki mechanizm umożliwia skopiowanie danych do lokalizacji disaster recovery (DR). Transmitowane są jedynie unikalne dane, które jeszcze nie znajdują się w repozytorium w zdalnej lokalizacji." Odwołujący Computex zauważył, że biblioteki zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu przez Advatech Sp. z o.o., tj. TS7700 nie posiadają opisanej funkcjonalności. Odwołujący Computex wskazał, że w przypadku replikacji danych dla zaoferowanych bibliotek TS7700 transmitowane są zarówno bloki, które już znajdują się oraz te, które nie znajdują się na urządzeniu docelowym. Jak podał Odwołujący Computex, w oficjalnej dokumentacji technicznej producent IBM wskazuje: źródło: IBM TS7700 Release 5.1 Guide str. 756 Important: When the system attempts to give the network morę data than it can handle, it discard packets that it cannot handle. This process causes TCP to stop, resynchronize, and resend amounts of data, which results in a less efficient use of the network. Tłumaczenie własne Odwołującego Computex: „w przypadku „gdy urządzenie wysyłające dane próbuje przekazać do sieci sieci więcej danych, niż ta może obsłużyć odrzucane zostają pakiety których sieć nie może obsłużyć. Ten proces powoduje zatrzymanie TCP, ponowną synchronizację oraz ponownie wysyłanie danych, co dodatkowo skutkuje mniej efektywnym wykorzystaniem sieci.”. Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego Computex, że w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Advatech Sp. z o.o. niespełnienie wymagań SWZ może prowadzić do wskazanych powyżej konsekwencji. Odwołujący Computex zaznaczył przy ty, że na rynku dostępne są biblioteki dedykowane dla środowisk z OS, które w podstawowej konfiguracji nie oferują deduplikacji, jak TS 7700 (np.: Fujitsu ETERNUS CS8400), jednak umożliwiają podłączenie modułu deduplikującego (w przypadku Fujitsu ETERNUS CS8400 - moduł CS800) umożliwiającego spełnienie postawionych w SWZ wymagań replikacyjnych. Podsumowując, Odwołujący Computex stwierdził, że zaoferowane przez Advatech Sp. z o.o. w postępowaniu biblioteki IBM TS7700 nie posiadają modułu deduplikującego, który można byłoby wykorzystać podczas replikacji, oferowane oprogramowanie również nie spełnia tego wymagania. W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego Computex, wymagania SWZ dotyczące sposobu replikacji danych polegające na transmitowaniu jedynie fragmentów danych (bloków) nie znajdujących się na docelowym urządzeniu należy uznać za niespełnione w przypadku oferty Advatech Sp. z o.o., a w konsekwencji oferta ta pozostaje niezgodna z dokumentami zamówienia, co obliguje do odrzucenia jej na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Advatech Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołania na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. O braku interesu we wniesieniu odwołania nie może stanowić okoliczność, że cena oferty Odwołującego Computex przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O zaistnieniu podstaw do unieważnienia postępowania można mówić w sytuacji, w której oferta z ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający nie znajdzie środków na zwiększenie tej kwoty do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, że do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak jest pewności czy Zamawiający nie podjąłby decyzji o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności. Sprawa o sygn. akt KIO 365/22 Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 350 000,00 zł w jednej lub kilku następujących formach: - pieniądzu, - gwarancjach bankowych, - gwarancjach ubezpieczeniowych, - poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pomoc finansowa udzielana przez Agencję ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572) (pkt 3.1. i 3.2. SWZ). Zamawiający wymagał, aby w sytuacji, w której wadium będzie wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazał Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej (pkt 3.3.5. SWZ). Z dokumentu wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub poręczenia powinno wynikać jednoznacznie gwarantowanie wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, stanowiące podstawę do żądania wypłaty należności. Wadium takie powinno obejmować cały okres związania ofertą, poczynając od daty składania ofert (pkt 3.3.6. SWZ). Niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, miało skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy (pkt 3.3.8. SWZ). Termin składania ofert został ostatecznie ustalony przez Zamawiającego na dzień 12 listopada 2022 r., zaś termin związania ofertą upływał w dniu 9 lutego 2022 r. (Sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 29 października 2021 r., pozycja 2021/S 211-552965, Sekcja VII, pkt VII.1.2). Odwołujący Fujitsu w celu zabezpieczenia oferty wadium przed upływem terminu składania ofert złożył Zamawiającemu: • Dokument Gwarancja Bankowa nr GK21-2580010 z dnia 15 września 2021 r. wystawionej przez Bank Handlowy w Warszawie S.A. zawierający wszystkie warunki gwarancji i wskazujący na jego ważność do dnia 3 stycznia 2022 r. • Dokument „Zmiana nr 1 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” z dnia 7 października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. Gwarancji do dnia 31 stycznia 2022 r.” • Dokument „Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” z dnia 28 października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. Gwarancji do dnia 18 lutego 2022 r.” W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący Fujitsu, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r., wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Do pisma Odwołujący załączył Zmianę nr 3 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010, a także złożone już wcześniej Gwarancję Bankową nr GK21-2580010 i Zmiany do Gwarancji nr 1 i 2. W dniu 3 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego Fujitsu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Advatech Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Uzasadniając przedmiotową decyzję Zamawiający wskazał: „Zgodnie z art. 97 ust. 5 Ustawy oraz pkt 3.3.1 SWZ Wykonawca zobowiązany był do wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, tj. przed godz. 12.00 w dniu 12.11.2021 r. Poprzez wniesienie wadium rozumieć należy oddanie go do dyspozycji Zamawiającego w taki sposób, że może on zaspokoić swoje roszczenia z kwoty wadium. Ponadto, zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp oraz pkt 3.3.5 SWZ, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 3.2.2 i 3.2.4 SWZ, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Zgodnie z pkt 3.3.8 SWZ niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy. Wykonawca do oferty załączył niżej wymienione dokumenty, mające stanowić wadium w niniejszym postępowaniu: 1) Gwarancja Bankowa z dnia 15 września 2021 r. (nr GK21-2580010) podpisana podpisem kwalifikowanym przez Panie: M.B.* i A.S.* [nazwa pliku: Zalacznik_1a_-_Gwarancja_bankowa_12-11-2021_10.59.22] 2) Zmiana nr 1 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010 z dnia 07 października 2021 r. podpisana podpisem kwalifikowanym przez Panie: K.J.* i M.B.*; [nazwa pliku: Zalacznik_1b_-_Gwarancja_bankowa_zmiana_nr_1_12-11-2021_10.59.22] 3) Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010 z dnia 28 października 2021 r. [nazwa pliku: Zalacznik_1c_-_Gwarancja_bankowa__zmiana_nr_2_12-11-2021_10.59.22] Pod treścią tego załącznika widnieją jedynie znaki graficzne „Podpisano przez A.S*. oraz Podpisano przez I. K.*” bez opatrzenia treści podpisem lub podpisami kwalifikowanymi, co nie pozwala uznać wskazanego załącznika za dokument złożony w oryginale. *imię i nazwisko zanonimizowane przez Zamawiającego Wobec powyższego należy stwierdzić, że Wykonawca nie wniósł wadium w wymaganej formie i na wymagany okres, tj. do dnia 09 lutego 2022 r., w sposób prawidłowy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający obowiązany był odrzucić ofertę Wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.”. W przedmiotowej sprawie niesporny jest fakt, że Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010 z dnia 28 października 2021 r. nie została przekazana Zamawiającemu w oryginale, Zamawiający przed terminem składania ofert otrzymał niepodpisany plik PDF. Odwołujący Fujitsu wyjaśnił, że otrzymał od gwaranta dokument w formie elektronicznej, tj. z kwalifikowanymi podpisami. Pracownik Odwołującego Fujitsu w sposób niezamierzony i nieświadomy zapisał ten dokument na dysku komputera używając funkcji „wydrukuj do PDF”. W ten sposób, jak stwierdza Odwołujący Fujitsu w odwołaniu, przed terminem składania ofert Zamawiający otrzymał oryginały dokumentu Gwarancji oraz Zmiany nr 1 do Gwarancji oraz nie podpisany plik PDF Zmiany nr 2 do Gwarancji. Odwołujący Fujitsu zaznaczył, że przez cały okres trwania postępowania nie był świadomy, że Zmiana nr 2 do Gwarancji nie została przekazana w oryginale. Izba zważyła, że wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania. Mając na względzie ww. zabezpieczenie interesów zamawiającego, w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, ustawodawca zobowiązał wykonawcę do przekazania zamawiającemu oryginału gwarancji w postaci elektronicznej, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji. Ustawowy wymóg pokrywa się z wymaganiem Zamawiającego sformułowanym w pkt 3.3.5. SWZ. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy Pzp). Co za tym idzie, skuteczność zabezpieczenia oferty wadium należy badać na dzień składania ofert. Badaniu przez zamawiającego powinny podlegać prawidłowość formy wadium, jeżeli wadium zostało wniesione w postaci elektronicznej - czy zostało przekazane w oryginale, wysokość wadium, treść (jeżeli zostało wniesione w formach przewidzianych w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp), moment wniesienia, oraz okres zabezpieczenia oferty wadium. Uchybienie w zakresie któregokolwiek z ww. elementów podlegających weryfikacji przez zamawiającego, stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium, jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji. W przedmiotowym stanie faktycznym na skutek przekazania Zamawiającemu Zmiany nr 2 do Gwarancji bankowej bez podpisów, na dzień składania ofert Zamawiający nie dysponował wymaganym przez art. 97 ust. 10 ustawy Pzp dokumentem świadczącym o wniesieniu wadium na cały wymagany okres. Gwarancja nr GK21-2580010 z dnia 15 września 2021 r. wraz ze Zmianą nr 1 do Gwarancji z dnia 7 października 2021 r. zabezpieczały ofertę Odwołującego Fujitsu do dnia 31 stycznia 2022 r., podczas gdy Zamawiający wyznaczył termin związania ofertą na dzień 9 lutego 2022 r. Izba stwierdziła, że przedmiotowe uchybienie nie może być konwalidowane okolicznością, że na skutek przekazania Zamawiającemu w dniu 28 stycznia 2022 r. Zmiany nr 3 do Gwarancji w oryginale, ciąg wadium nie został przerwany. Zamawiający wszedł w posiadanie przedmiotowego dokumentu po terminie składania ofert, a zatem nie dysponował przed upływem terminu składania ofert wadium zabezpieczającym ofertę na cały okres związania ofertą. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Sprawa o sygn. akt KIO 405/22 Izba ustaliła, że jednym z kryteriów oceny ofert Zamawiający uczynił mechanizmy zmniejszające wielkość zapisanych danych, mechanizm deduplikacji danych z wagą 10% (pkt 7.2 SWZ). W Załączniku nr 1 do Umowy Rozdział 3 Tabela 1 pkt 16 Zamawiający w stosunku do bibliotek produkcyjnych i zapasowych zawarł wymaganie: „Oferowane urządzenia muszą umożliwiać bezpośrednią replikację danych do drugiego urządzenia takiego samego typu. Konfiguracja replikacji musi być możliwa w każdym z trybów: * jeden do jednego * wiele do jednego * jeden do wielu Replikacja musi się odbywać w trybie synchronicznym i/lub asynchronicznym. Transmitowane mogą być tylko te fragmenty danych (bloki) które nie znajdują się na docelowym urządzeniu. Ewentualna licencja na replikację musi być dostarczona w ramach postępowania.”. Analogiczny wymóg Zamawiający postawił wobec bibliotek dark site. Argumentacja zaprezentowana przez Odwołującego Computex w złożonych pismach oraz na rozprawie prowadzi do wniosku, że Odwołujący Computex przyjął założenie, że dla replikacji danych w zakresie wskazanym w dokumentacji zamówienia, potrzebny jest mechanizm deduplikacji. Tymczasem taka interpretacja wymagań Zamawiającego prowadziłaby do konieczności uznania za zbędne kryterium oceny ofert sformułowanego w pkt 7.2 SWZ dotyczącego mechanizmu deduplikacji, bowiem przy założeniach poczynionych przez Odwołującego Computex, każda z oferowanych bibliotek spełniałaby to wymaganie. Izba stwierdziła, że treść SWZ wskazuje, że funkcjonalność deduplikacji mogła zostać zaoferowana (była dodatkowo punktowana przez Zamawiającego), jednak nie była konieczna do uznania, że oferta jest zgodna z treścią SWZ - Zamawiający nie postawił wymagania posiadania przez biblioteki mechanizmu deduplikacji jako wymagania minimalnego w opisie przedmiotu zamówienia. Izba wzięła pod uwagę złożony przez Advatech Sp. z o.o. dowód w postaci pisma producenta oferowanych bibliotek IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 25 lutego 2022 r., które w sposób jednoznaczny potwierdza spełnianie przez zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu biblioteki spornego wymagania. W ww. piśmie IBM Polska Sp. z o.o. stwierdziła m.in., że „Urządzenia IBM TS7700 zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu to biblioteki wirtualne, które umożliwiają bezpośrednią replikację danych do drugiego urządzenia tego samego typu w trybach: jeden do jednego, wiele do jednego, jeden do wielu. Replikacja może odbywać się w trybie synchronicznym i/lub asynchronicznym. Podczas replikacji transmitowane są tylko te fragmenty danych (bloki), które nie znajdują się na docelowym urządzeniu.”. Odwołujący Computex, na którym spoczywał ciężar wykazania zasadności postawionego zarzutu, nie złożył dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Ze stanowisk zaprezentowanych przez strony i Advatech Sp. z o.o. na rozprawie wynika, że brak jest zgody co do interpretacji pojęcia „fragment danych/blok” użytego w pkt 16 Tabel w Rozdziale 3 Załącznika nr 1 do Umowy. Wobec takiego sporu oraz braku definicji sformułowanej przez Zamawiającego, Izba uznała, w ślad za ugruntowanym orzecznictwem w tym przedmiocie, że niezbędne jest przyjęcie interpretacji ww. pojęcia na korzyść wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała zapłatę od każdego z Odwołujących, tj. Odwołującego Fujitsu oraz Odwołującego Computex na rzecz Zamawiającego po 3 600 zł z tytułu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 19 …
Dostawa oprogramowania do prowadzenia ćwiczeń, warsztatów i szkoleń
Odwołujący: CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNAZamawiający: CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ ZBROJNYCH im. Mariana Rejewskiego w Warszawie…Sygn. akt KIO 3164/24 Sygn. akt KIO 3207/24 WYROK Warszawa, dnia 24 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 1 września 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu, ”ALMA” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu – KIO 3164/24 B. w dniu 2 września 2024 roku przez wykonawcę CybExer Technologies OÜ z siedzibą w Tallinnie, Estonia – KIO 3207/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ ZBROJNYCH im. Mariana Rejewskiego w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A. CybExer Technologies OÜ z siedzibą w Tallinnie, Estonia w sprawie o sygn. akt KIO 3164/24 B. TRAFFORD IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 3164/24 oraz KIO 3207/24 C. CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu, ”ALMA” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 3207/24 orzeka: KIO 3164/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 2) lit. b, e, f i g oraz 4) w petitum odwołania 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 2) lit. c. oraz 3) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oferty uczestnika postępowania TRAFFORD IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu, ”ALMA” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu w części 4/6 oraz zamawiającego CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ ZBROJNYCH im. Mariana Rejewskiego w Warszawie w części 2/6 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2. zasądza od zamawiającego CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ ZBROJNYCH im. Mariana Rejewskiego w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu, ”ALMA” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 2/6 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3207/24 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CybExer Technologies OÜ z siedzibą w Tallinnie, Estonia i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2. zasądza od wykonawcy CybExer Technologies OÜ z siedzibą w Tallinnie, Estonia na rzecz zamawiającego CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ ZBROJNYCH im. Mariana Rejewskiego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 3164/24 Sygn. akt KIO 3207/24 UZASADNIENIE: Zamawiający CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ ZBROJNYCH im. Mariana Rejewskiego w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa oprogramowania do prowadzenia ćwiczeń, warsztatów i szkoleń”, nr referencyjny: 2616.3.2024.AC. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 125073-2024. KIO 3164/24 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu, ”ALMA” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 1 września 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: błędnej ocenie oferty Odwołującego co do prawidłowości wniesienia wadium i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) PZP; • zaniechaniu odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP oferty spółki TRAFFORD IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SP. K. („Trafford”) w sytuacji, gdy oferta Trafford pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia i w konsekwencji bezpodstawnym i bezzasadnym wyborze oferty Trafford jako oferty najkorzystniejszej; • dokonaniu oceny oferty Trafford przy uwzględnieniu dokumentów i zrzutów ekranu sporządzonych w języku angielskim, bez dostarczenia ich tłumaczenia na język polski; • zaniechaniu odrzucenia oferty Trafford na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b PZP w sytuacji gdy Trafford nie spełnia opisanych w Rozdziale V pkt 1 podpunkt 4) SWZ warunków udziału w postępowaniu; • ewentualnie – w razie braku uznania za niezgodną z PZP czynności błędnej oceny i odrzucenia oferty Odwołującego – wskazuję, iż odwołanie jest wnoszone także od • czynności Zamawiającego polegającej na brak unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) PZP z uwagi na fakt, że wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14) PZP w zw. z art. 97 ust. 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak wniesienia wadium lub wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, podczas gdy a. wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert, ponieważ Odwołujący wykonał przelew natychmiastowy typu SORBNET2, który został zrealizowany przez bank Odwołującego w dniu 26.04.2024 r. o godz. 8:36:18 (jest to godzina realizacji przelewu, a nie złożenia dyspozycji w banku) – co oznacza, iż przelew był już nieodwołalny, a środki pozostawały wyłącznie w dyspozycji banku Zamawiającego i tym samym w dyspozycji samego Zamawiającego – co jest równoznaczne z „wniesieniem” wadium przed upływem terminu składania ofert w rozumieniu art. 97 ust. 5 PZP oraz z należytym zabezpieczeniem oferty; b. Zamawiający wraz z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego nie przedłożył właściwego dowodu braku wpływu wadium wpłaconego przez Odwołującego przed terminem składania ofert; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez brak odrzucenia oferty Trafford pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w szczególności w następującym zakresie: a. oferowane rozwiązanie nie posiada usługi wykonywania kopii zapasowych, która w sposób niezależny od działania pozostałych funkcji pozwala w ramach awarii na odtworzenie co najmniej części użytkowej oraz wszystkich repozytoriów z jednoczesnym zapewnieniem wysokiej dostępności z automatyczną kompensacją pojedynczej awarii, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in. w pkt. 3.5.47 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) stanowiącego zał. nr 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ) w zw. z pkt. 3.5.14 OPZ; b. oferowane rozwiązanie nie posiada funkcjonalności wykonywania oraz przywracania zapisów stanów scenariusza oraz pojedynczych maszyn w ramach tenantów lub całych tenantów w każdy etapie trwania ćwiczenia, z uwzględnieniem uprawnień użytkowników, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in. w pkt. 3.5.12 OPZ; c. oferowane rozwiązanie nie jest wyposażone w jednolity, zintegrowany interfejs do zarządzania poniższymi warstwami Środowiska: a) warstwa serwerów fizycznych, b) warstwa serwerów wirtualnych, c) warstwa tenantów, d) warstwa sieci komunikacyjnej oraz e) warstwa macierzy dyskowej, i to nawet przy uwzględnieniu, że Zamawiający dopuszcza posiadanie dedykowanego interfejsu graficznego spełniającego zadania wylistowane w pkt. a) – e) o odmiennym wyglądzie od interfejsu szkoleniowego, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in. w pkt. 3.5.54 OPZ; d. moduł generowania ruchu oferowanego rozwiązania nie zapewnia możliwości tworzenia i integracji z poszczególnymi scenariuszami automatycznych akcji wyzwalanych o zadanym czasie, na żądanie uczestnika, lidera lub trenera, w reakcji na wcześniej zdefiniowane zdarzenie w systemie /scenariuszu /tenancie, a także niezależnie w każdym tenancie z osobna lub jednocześnie dla wybranej grupy tenantów, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in. w pkt. 3.5.44 OPZ; e. oferowane rozwiązanie nie zapewnia możliwości stworzenia co najmniej części użytkowników, którym zostaną przypisane role opisane w pkt. 3.5.17 OPZ, z uwzględnieniem pełnego zakresu ich funkcji i uprawnień wymienionych w pkt. 3.5.183.5.23 OPZ, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in. w pkt. 3.5.44 OPZ w zw. z pkt. 3.5.18-3.5.23 OPZ; f. oferowane rozwiązanie nie zapewnia możliwości oceny na podstawie wychwyconych zdarzeń przez agentów lub bezagentowo, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in. w pkt. 3.5.29 OPZ w zw. z pkt. 3.5.27b OPZ; g. oferowane rozwiązanie nie posiada możliwości szyfrowania dysku, na którym uruchomione jest oprogramowanie, a zatem nie spełnia wymogu opisanego m.in. w pkt. 3.4.1-3.4.2 OPZ; h. w zakresie w jakim wyjaśnienia Trafford z dn. 18 czerwca 2024 r. są niepełne – co powoduje, iż wobec braku potwierdzenia zgodności rozwiązania z parametrami wymaganymi przez OPZ na wezwane Zamawiającego z dn. 23 maja 2024 r. brak jest możliwości uznania, że rozwiązanie jest zgodne z OPZ – co powinno skutkować odrzuceniem oferty Trafford; 3) art. 20 ust. 2 PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez uwzględnienie w procesie oceny oferty Trafford dokumentów złożonych w języku angielskim; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z Rozdziałem V pkt 1 podpunkt 4) SWZ, poprzez brak odrzucenia oferty Trafford pomimo, iż Trafford nie spełnia opisanych w ww. punkcie SWZ warunków udziału w postępowaniu, ponieważ: a. nie wskazał w wykazie dostaw dokładnych wartości przedmiotu umów oraz dokładnego określenia przedmiotu umów; b. przedstawił referencje od Skarbu Państwa – Sąd Apelacyjny w Krakowie, z których wynika, iż i. zostało dostarczone wsparcie techniczne świadczone przez producenta, a nie przez Trafford, ii. wsparcie techniczne jeszcze nie zostało zrealizowane i w razie uznania wsparcia technicznego za usługę ciągłą referencje są wystawione zbyt wcześnie, iii. został przeprowadzony transfer wiedzy – co nie jest równoznaczne ze szkoleniem; c. przedstawił referencje od Departament Infrastruktury i Bezpieczeństwa Agro Aplikacje Sp. z o.o., z których wynika, iż i. brak jest wskazania wartości brutto referencji i wartość ta nie została dookreślona przez Trafford – wobec czego nie zostało wykazane przedstawienie referencji na wymaganą kwotę brutto; i.i. nie zostało wskazane kto realizuje bezpośrednio wsparcie techniczne – a w razie jeśli realizuje je producent – to oznacza brak wykazania doświadczenia w tym zakresie przez Trafford; 5) ewentualnie – w razie braku uwzględnienia przez KIO zarzutu nr 1) – Odwołujący zarzuca Zamawiającemu także naruszenie art. 255 pkt 2) PZP poprzez brak unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego Odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Trafford jako oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Trafford jako niezgodnej z warunkami zamówienia lub jako złożonej przez podmiot, który nie spełniania warunków udziału w postępowaniu; 5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej 6) ewentualnie – w razie braku uwzględnienia przez KIO zarzutu nr 1) – Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) PZP. Ponadto, wniósł o: 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych przepisów, określonych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, co dotyczy w szczególności: • kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby, • kosztów wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższych niż kwota 3.600,00 zł. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Opis zarzutu nr 1 Zdaniem Odwołującego wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy ponieważ Odwołujący wykonał na rachunek bankowy Zamawiającego wskazany w SWZ przelew natychmiastowy SORBNET2 na kwotę 324.339,00 PLN. Z zaświadczenia z banku prowadzącego rachunek Odwołującego wynika, iż transakcja przelewu ww. kwoty została zrealizowana przez bank Odwołującego dnia 26.04.2024 r. o godz. 08:36:18. Odwołujący wskazał, iż nie jest to godzina złożenia dyspozycji przelewu, ale zgodnie z treścią oświadczenia banku jest to godzina realizacji tego przelewu. Powyższe oznacza, że o godzinie 08:36:16, a zatem przed upływem terminu składania ofert, pieniądze zostały wytransferowane z rachunku Odwołującego i pozostawały już w wyłącznej gestii banku Zamawiającego, którym nota bene jest NBP, czyli bank obsługujący transakcje SORBNET2. Odwołujący podniósł, że już z samego charakteru przelewu natychmiastowego SORBNET2 wynika, że interesy Zamawiającego zostały należycie zabezpieczone. Zgodnie z § 2 pkt 9) Zarządzenia Nr 30/2017 Prezesa Narodowego Banku Polskiego z dnia 26 października 2017 r. w sprawie sposobu przeprowadzania rozliczeń międzybankowych i rozrachunków międzybankowych („Zarządzenie”) system SORBNET2 jest to system rozrachunku brutto w czasie rzeczywistym (RTGS) obsługujący rachunki prowadzone w Centrali NBP, w którym przeprowadzane są rozrachunki międzybankowe w złotych. Ponadto zgodnie z § 16 ust. 1 i 2 Zarządzenia: „1. Zlecenie płatnicze uznaje się za wprowadzone do systemu SORBNET2 z chwilą zarejestrowania w systemie SORBNET2. 2. Zlecenie płatnicze nie może być odwołane i jest ostateczne od chwili jego wykonania, to znaczy od momentu obciążenia rachunku w systemie SORBNET2 wskazanego w zleceniu płatniczym”. Zgodnie z § 18 ust. 1 Zarządzenia: „1. Rozrachunek międzybankowy w systemie SORBNET2 jest przeprowadzany poprzez jednoczesne obciążenie i uznanie rachunków banków lub rachunków własnych NBP obsługiwanych w tym systemie, zgodnie z treścią zlecenia płatniczego […]”. W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, iż Odwołujący skorzystał z systemu SORBNET2 – który jest system rozrachunku brutto w czasie rzeczywistym. Zlecenie płatnicze wydane za pośrednictwem tego systemu nie może być odwołane i jest ostateczne od chwili jego wykonania oraz uznaje się za wprowadzone do systemu SORBNET2 z chwilą zarejestrowania w systemie SORBNET2. Co więcej rozrachunek międzybankowy w tym systemie jest przeprowadzany w szczególny sposób – poprzez jednoczesne obciążenie i uznanie rachunków banków obsługiwanych w tym systemie. Taki mechanizm płatności w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący przed terminem składania ofert złożył polecenie przelewu w systemie SORBNET2 – ponieważ wraz z obciążeniem rachunku Odwołującego nastąpić musiało jednoczesne uznanie rachunku bankowego banku Zamawiającego, którym co istotne jest NBP, a zatem bank, w którego centrali, zgodnie z § 4 ust. 1 lit. a) Zarządzenia prowadzone są rozrachunki międzybankowe w systemie SORBNET2. Odwołujący podkreślił, że najpóźniej w momencie złożenia dyspozycji przelewu przez Odwołującego w trybie SORBNET2 przelew ten był nieodwołalny i ostateczny, ponieważ na rachunku bankowym Odwołującego pozostawały środki pieniężne pozwalające na jego wykonanie, co jest okolicznością bezsporną. Co więcej, realizacja transakcji przez bank Odwołującego w dniu 26 kwietnia 2024 r. o godzinie 08:36:18 potwierdza, że od tego czasu środki pieniężne były w wyłącznej dyspozycji NBP, czyli banku, w którego centrali prowadzone są rozrachunki międzybankowe w systemie SORBNET2. W związku z tym, że NBP jest także bankiem Zamawiającego, należy uznać, że kwota wadium pozostawała w dyspozycji banku Zamawiającego, a zatem i samego Zamawiającego, jeszcze przed terminem składania ofert. W ocenie Odwołującego jest to równoznaczne z „wniesieniem” wadium przed upływem terminu składania ofert w rozumieniu art. 97 ust. 5 PZP oraz z należytym zabezpieczeniem oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis ten posługuje się właśnie terminem „wniesienie” wadium – a nie terminem „wpływ” na rachunek lub „zaksięgowanie” na rachunku bankowym Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego „wniesienie” oznacza sytuację, w której Zamawiający ma gwarancję możliwości skorzystania z wadium. Tak właśnie pozostaje w omawianej sytuacji – Zamawiający już w momencie złożenia dyspozycji przelewu przez Odwołującego w systemie SORBNET2 miał taką gwarancję, a od momentu zrealizowania transakcji przez bank Odwołującego (tj. 26 kwietni 2024 r. godzina 08:36:17) środki pozostawały w wyłącznej dyspozycji jego banku, co skutkowało tym, że bez cienia wątpliwości Zamawiający mógł je wykorzystać w sposób opisany w PZP. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w Rozdziale XXII SWZ pkt. 4 Zamawiający wskazał, że skuteczne wniesienie wadium w formie pieniężnej następuje z chwilą uznania środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Należy jednak podkreślić, iż kwestię wymaganego momentu wniesienia wadium reguluje ww. art. 97 ust. 5 PZP – który nie może być modyfikowany postanowieniami SWZ. Zdaniem Odwołującego jest to przepis bezwzględnie obowiązujący – jako dotyczący materii uregulowanej w sposób kompletny przez PZP (wadium) i model ustawowy jest jedynym, który może być stosowany. Postanowienie SWZ może być traktowane tylko jako wykładnia art. 97 ust. 5 PZP dokonana przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż zdaje sobie sprawę z linii orzeczniczej KIO, z której wynika, że wadium w formie pieniężnej, aby zabezpieczało ofertę w sposób właściwy, powinno wpłynąć na rachunek bankowy Zamawiającego przed terminem składania ofert. Podkreślił jednak, iż orzecznictwo to nie uwzględnia opisanych powyżej zasad i mechanizmów systemu SORBNET2 – który zabezpiecza ofertę i interesy Zamawiającego już w momencie zrealizowania polecenia przelewu w ramach tego systemu, a także tego, iż Zamawiający posiada konto w banku, w którego centrali prowadzone są rozrachunki międzybankowe w systemie SORBNET2. Opis zarzutu nr 2 Kopie zapasowe – zarzut nr 2 lit a. Odwołujący przytoczył treść pkt. 3.5.47 OPZ który stanowi, że „wymagane jest, aby Środowisko posiadało niezależną od działania pozostałych funkcji, usługę wykonywania kopii zapasowych, która w razie awarii pozwoli na odtworzenie co najmniej części użytkowej oraz wszystkich repozytoriów”. Ponadto w treści pkt. 3.5.14 OPZ Zamawiający wskazał, że „Środowisko musi zapewniać wysoką dostępność z automatyczną kompensacją pojedynczej awarii – „High Availability”. Zagadnienie dotyczące tworzenia kopii zapasowych w produkcie oferowanym przez spółkę Trafford budziło wątpliwości Zamawiającego, dlatego w dniu 10 czerwca 2024 r. skierował do Trafforda wezwanie do wyjaśnień treści oferty, w którym znalazło się m.in. następujące pytanie: „W jakim zakresie i przy użyciu jakiego rozwiązania w oferowanym przez Państwo Wyrobie jest dostępna usługa kopii zapasowej? Jaki model i scenariusz wykonywania kopii zapasowej jest wspierany przez ww. usługę”? Abstrahując od tego, że odpowiedź udzielona przez Trafforda jest wymijająca i niepełna, należy wskazać, że wskazuje ona, że w oferowanym przez Trafforda rozwiązaniu „kopia zapasowa produkcyjnej bazy danych platformy jest tworzona na maszynie wirtualnej znajdującej się poza serwerem Kubernetes. Platforma posiada kontener Docker, który wykonuje kopie zapasowe bazy danych. Jest on konfigurowalny, ale domyślne ustawienie tworzy kopię zapasową bazy danych codziennie o północy UTC. Kopie zapasowe portalu są tworzone zarówno dla MongoDB, jak i PostgreSQL, oraz są automatycznie kompresowane i archiwizowane. W celu stworzenia pełnych kopii zapasowych wszystkich komponentów rozwiązania na poziomie sprzętowym zaleca się wykorzystanie zewnętrznej macierzy dysków”. Powyższe wskazuje, że oferowany produkt co prawda zapewnia kopię zapasową produkcyjnej bazy danych oraz kopię portalu, jednakże rozwiązanie takie nie zapewnia przechowywania repozytoriów, a zatem nie umożliwia ich pełnego odtworzenia zgodnie z pkt. 3.5.47 OPZ. Należy bowiem podkreślić, że bazy danych i repozytoria to dwa różne sposoby przechowywania danych, z których każde oferuje różne opcje przechowywania i zarządzania danymi oraz ma różne funkcje i cele. Bazy danych przechowują i zarządzają danymi w określonych celach, podczas gdy repozytoria przechowują dane w wielu celach. Na przykład rozwiązanie eCommerce może używać bazy danych do przechowywania informacji o klientach, natomiast repozytorium może przechowywać moduły kodu dla różnych projektów oprogramowania. Z samej istoty tych rozwiązań wynika zatem, że jedno nie może być przechowywane w drugim, a już na pewno repozytorium, które ma szersze zastosowanie nie może być przechowywane w ramach bazy danych. Ponadto, z odpowiedzi Trafforda w ramach pisma z 18 czerwca 2024 r. w sposób jednoznaczny wynika, że stworzenie pełnych kopii zapasowych wszystkich komponentów rozwiązania na poziomie sprzętowym, co jest wymagane zgodnie z OPZ, wymaga wykorzystania zewnętrznej macierzy dyskowej. Macierz taka nie jest jednak objęta ofertą Trafford, a zgodnie z informacją o infrastrukturze posiadanej przez Zamawiającego (pkt. 2 OPZ), Zamawiający posiada wyłącznie jedną macierz Hitachi VANTARA/VSP/G350 153TB (pkt. 2.2.1.5 OPZ). Z powyższego wynika, że korzystając z rozwiązania oferowanego przez Trafforda, Zamawiający pełne kopie zapasowe będzie musiał zapisywać na swojej jedynej macierzy dyskowej. To z kolei oznacza, że jakakolwiek awaria takiej macierzy spowoduje, że dane zostaną utracone. Takie rozwiązanie jest nie tylko niedopuszczalne z punktu widzenia bezpieczeństwa, ale jest także wprost sprzeczne z pkt. 3.5.14 OPZ, który wymaga dostarczenia takiego rozwiązania, które zapewnia automatyczną kompensację pojedynczej awarii, czyli tzw. High Availability. BRAK JEDNOLITEGO INTERFEJSU – zarzut nr 2 lit. c. Odwołujący przytoczył treść pkt. 3.5.54 OPZ zgodnie z którym: „Rozwiązanie musi być wyposażone w jednolity, zintegrowany interfejs do zarządzania poniższymi warstwami Środowiska: a) warstwa serwerów fizycznych; b) warstwa serwerów wirtualnych; c) warstwy tenantów; d) warstwa sieci komunikacyjnej; e) warstwa macierzy dyskowej. Zamawiający uwzględnia możliwość posiadania dedykowanego interfejsu graficznego spełniającego zadania wylistowane w punktach a)-e) o odmiennym wyglądzie od interfejsu szkoleniowego”. Zagadnienie te było objęte przedmiotem pytania nr 19, zawartego we wniosku o udzielenie wyjaśnień z dnia 10 czerwca 2024 r. W odpowiedzi na to pytanie Trafford wskazał, że: „Interfejs administracyjny vCenter umożliwia konfigurację warstwy serwerów wirtualnych. Interfejs graficzny Platformy jest używany do konfiguracji warstwy tenantów, warstwy serwerów wirtualnych i warstwy sieci komunikacyjnej. Pozostałe elementy infrastruktury przewidzianej do wdrożenia Platformy pozostają pod kontrolą Zamawiającego z użyciem interfejsów przewidzianych do tego przez właściwych dostawców”. Analiza powyższej odpowiedzi wprost wskazuje, że oferowane narzędzie posiada co najmniej dwa różne interfejsy tj. interfejs administracyjny oraz interfejs graficzny platformy. Ponadto interfejsy te umożliwiają wyłącznie konfigurację warstw wskazanych w pkt. b) – d) pkt. 3.5.54 OPZ. Całkowicie pominięta jest zatem warstwa serwerów fizycznych (pkt. a) oraz warstwa macierzy dyskowych (pkt. e). Oznacza to zapewne, że warstwy te są ujęte w „pozostałych elementach infrastruktury”, które kontrolowane są przez kolejne interfejsy, tym razem przewidziane przez właściwych dostawców. Powyższe jest w sposób oczywisty sprzeczne z pkt. 3.5.54 OPZ, który jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający wymaga aby rozwiąże było wyposażone w jednolity, zintegrowany interfejs. Użyta liczba pojedyncza wprost wskazuje na to, że ma to być jeden interfejs, a nie ma być ich kilka. Co prawda na skutek odpowiedzi na pytania Zamawiający lekko zmodyfikował pkt. 3.5.54 OPZ, jednakże w żaden sposób nie wpływa to na brak zgodności oferowanego rozwiązania z wymogami OPZ. Modyfikacja ta jeszcze dobitniej bowiem wskazuje, że zadania wylistowane w pkt. a) – e) pkt. 3.5.54 OPZ mają być realizowane przez dedykowany interfejs graficzny (znowu liczba pojedyncza), który co prawda może mieć odmienny wygląd od interfejsu szkoleniowego. Odwołujący podkreślił, że słowo „dedykowany” również nie jest przypadkowe. Słowo to, w szczególności w branży IT stanowi niejako synonim zwrotu „przeznaczony do”. Oznacza to, iż intencją Zamawiającego było aby dostarczony produkt posiadał taki interfejs graficzny (jeden, a nie kilka!), który będzie przeznaczony do zarządzania wszystkimi warstwami opisanymi w pkt. 3.5.54 OPZ. Nie sposób uznać, iż wymóg ten spełnia produkt, który nie dość, że sam w sobie ma dwa różne interfejsy (tj. interfejs administracyjny oraz interfejs platformy), to jeszcze nie obsługują one wszystkich warstw wskazanych w OPZ. Oznacza to, że do zarządzania tymi warstwami Zamawiający będzie musiał zastosować więcej niż dwa interfejsy, z których część będzie interfejsami dostarczonymi przez zewnętrznych dostawców. MODUŁ GENEROWANIA RUCHU – zarzut nr 2 lit. d. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 3.5.44 OPZ „Moduł generowania ruchu będzie wspierać możliwość tworzenia i integracji z poszczególnymi scenariuszami automatycznych akcji wyzwalanych o zadanym czasie, na żądanie uczestnika, lidera lub trenera, w reakcji na wcześniej zdefiniowane zdarzenie w systemie /scenariuszu /tenancie, a także niezależnie w każdym tenancie z osobna lub jednocześnie dla wybranej grupy tenantów”. Powyższe oznacza, że intencją Zamawiającego było aby moduł generowania ruchu mógł obsłużyć automatyczne akcje wyzwalane: a) o zadanym czasie; b) na żądanie uczestnika, lidera lub trenera; c) w reakcji na wcześniej zdefiniowane zdarzenie w systemie/scenariuszu/tenancie; i to wszystko niezależnie w każdym tenancie z osobna lub jednocześnie dla wybranej grupy tenantów. W odpowiedzi na pytanie nr 7 z wniosku o wyjaśnienie treści oferty z dnia 10 czerwca 2024 r. Trafford wskazał, że „Platforma zapewnia możliwość dostosowania modułu generowania ruchu, który nazywamy Emulacją użytkownika (User Emulation). Emulację użytkownika można włączyć ręcznie w określonym zakresie. Działania mogą być wykonywane niezależnie w jednym tenancie lub dla wybranej grupy tenantów”. Z powyższego wynika, że w oferowanym produkcie moduł generowania ruchu, nazywany „emulacją użytkownika” włączany jest ręcznie. Ręczne włączenie takiego modułu nie spełnia natomiast co najmniej dwóch ze wskazanych powyżej wymogów Zamawiającego, tj. automatycznego wyzwolenia o zadanym czasie czy też w reakcji na wcześniej zdefiniowane zdarzenie. Należy zatem uznać, iż oferowany produkt nie spełnia wymagań opisanych w pkt. 3.5.44 OPZ. Podsumowując, Odwołujący wskazuje, że opisane powyżej braki rozwiązania oferowanego przez Trafford nie będą mogły być uzupełnione na etapie realizacji zamówienia. Powyższe wynika wprost z formularza ofertowego, w którym Trafford wskazał, że oferuje produkt firmy SIMSPACE o numerze SKU SS-PERS-ENTER-SW. Numer ten oznacza, że Trafford zaoferował ściśle określony produkt, który zawiera takie funkcjonalności jakie wskazano w treści oferty oraz w treści wyjaśnień – które stanowią część oferty. Nadto, Odwołujący wskazał, iż Trafford nie jest producentem przedmiotowego rozwiązania. Producentem tym jest bowiem SIMSPACE. Należy zatem przyjąć, że jakiekolwiek modyfikacje oprogramowania byłyby wykonywane przez jego producenta tj. SIMSPACE, a nie resellera, którym jest Trafford. Tymczasem zgodnie z treścią formularza ofertowego Trafford zamierza zrealizować przedmiot zamówienia samodzielnie, bez udziału jakiegokolwiek podwykonawcy. KWESTIA NIEPEŁNYCH WYJAŚNIEŃ – zarzut nr 2 lit. h Odwołujący podniósł, że Zamawiający w ramach pisma z dnia 23 maja 2024 r. zwrócił się z prośbą o jednoznaczne potwierdzenie, że zaoferowane przez Trafford oprogramowanie Simspace SKU SS-PERS-ENTER-SW spełnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia parametry i funkcjonalności. Zamawiającemu nie została udzielona jakakolwiek odpowiedź na to pismo. Opis zarzutu 3 Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 20 ust. 2 PZP postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Ponadto zgodnie z treścią § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Co prawda art. 20 ust. 3 PZP wskazuje, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może dopuścić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane, jednakże taka sytuacja nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe wprost wynika z odpowiedzi Zamawiającego na wniosek nr 1 z dnia 12 marca 2024 r., w którym wprost pytano czy m.in. opis techniczny platformy może być dostarczony w języku angielskim. Zamawiający w odpowiedzi na ten wniosek wprost odwołał się do wskazanych powyżej przepisów i wyraźnie zaznaczył, że wszystkie dokumenty powinny być złożone w języku polskim lub z tłumaczeniem na języku polski. W dniu 10 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Trafford do wyjaśnień treści oferty. W ramach tego wezwania Zamawiający zadał 20 pytań technicznych zobowiązując Trafforda do udzielenia „wyczerpujących wyjaśnień”. W dniu 18 czerwca 2024 r. Trafford przesłał swoje wyjaśnienia, załączając do nich dokument pod nazwą „SimSpace Appliance OnPrem Install & Setup”, który w całości sporządzony jest w języku angielskim. Ponadto, w treści pisma z wyjaśnieniami zamieszczony został cały szereg zrzutów ekranu, które obejmowały swoim zakresem zarówno wskazany powyżej dokument jak i zapewne samą platformę. Każdy z tych zrzutów ekranów zwiera wyłącznie informacje w języku angielskim. Odwołujący podniósł, że analiza pisma Trafforda z dnia 18 czerwca 2024 r. wprost wskazuje, że bez uwzględnienia załączonego dokumentu „SimSpace Appliance On-Prem Install & Setup” oraz zrzutów ekranu, wyjaśnienia są niepełne i nie potwierdzają, że oferowane rozwiązanie jest zgodne z OPZ. Co więcej, w wielu miejscach wprost wskazują, że rozwiązanie to jest niezgodne z OPZ, co szerzej zostało wyjaśnione w pkt. VI.2 Odwołania. Niemniej jednak, Odwołujący wskazuje, że oceniając ofertę Trafforda oraz udzielone przez Trafford wyjaśnienia Zamawiający wziął pod uwagę dokumenty sporządzone w języku angielskim, które nie zostały przetłumaczone, a zatem naruszył art. 20 ust. 2 PZP w zw. z 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien tymczasem ocenić wyjaśnienia Trafford bez uwzględniania ww. dokumentu oraz zrzutów ekranu, a takie niepełne wyjaśnienia nie mogą potwierdzić, że oferowane oprogramowanie spełnia wymogi OPZ, w szczególności mając na uwadze, iż Zamawiającemu nie została udzielona żadna odpowiedź na prośbę o jednoznaczne potwierdzenie, że zaoferowane przez Trafford oprogramowanie Simspace SKU SS-PERS-ENTER-SW spełnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia parametry i funkcjonalności. W takiej sytuacji Zamawiający winien odrzucić ofertę Trafford jako niezgodną z warunkami zamówienia. W złożonym piśmie z dnia 11 września 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Ad. zarzut w pkt 1 W ocenie Zamawiającego czynność stanowiąca polecenie wykonania przelewu nie może być utożsamiana z pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu. W przypadku wadium wnoszonego w formie przelewu istotny jest moment zaksięgowania środków na rachunku bankowym Zamawiającego. W realiach tej sprawy Zamawiający weryfikując stan konta nie potwierdził na moment składania ofert zaksięgowania środków na rachunku bankowym Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązują zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażone w art. 16 ustawy Pzp. Te z kolei wyrażają nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami preferowania czy to bezpośrednio, czy pośrednio poszczególnych Wykonawców w postępowaniu. Jeśli w dokumentach zamówienia określono w sposób jednoznaczny wymagania w zakresie odnoszącym się do kwestii wnoszenia, przedłużania i zwrotu wadium, to zasady te obowiązują wszystkich ubiegających się o zamówienie Wykonawców. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 81/22 oraz uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KD 8/19. Ad. zarzut w pkt 2 lit. a. Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi firma Trafford zaleca wykorzystanie zewnętrznej macierzy (niezależnej od sprzętu posiadanego przez Zamawiającego) ze względu na wielkość zasobów jakie są dostarczane wraz z Wyrobem (m.in. szablony maszyn wirtualnych i złożonych z nich sieci). W treści złożonej oferty zarówno CDeX jak i Trafford dostarczają pełne rozwiązanie, które nie wskazuje bezpośrednio na brak dostarczenia sprzętu do przechowywania kopii zapasowych. Zamawiający oczekuje realizacji kompletnego Wyrobu zgodnie z OPZ. Spełniony jest zatem zapis dotyczący braku pojedynczego punktu awarii. Odnosząc się do zarzutu stanowiącego, iż rozwiązanie nie zapewnia przechowywania repozytorium – firma oświadczyła, że rozwiązanie wspiera przechowywanie repozytoriów. Na pytanie Zamawiającego dotyczące możliwości modyfikacji konfiguracji infrastruktury w tenancie firma oświadczyła (odpowiedź z dnia 18.06), że w Wyrobie zaimplementowana jest kontrola wersji, która odnosi się m.in. do szablonów wirtualnych środowisk. W odpowiedzi firmy, Trafford zaprezentował wdrożone testowe repozytorium zawierające m.in. architekturę sieci oraz szablony maszyn wirtualnych co również zostało zweryfikowane podczas Wstępnych konsultacji rynkowych. lit. c. Zamawiający wskazał, że w pytaniach kierowanych do Oferentów została uwzględniona możliwość wykorzystania różnych interfejsów do kontroli różnych warstw środowiska z czego skorzystała zarówno firma Trafford jak i CDeX przedstawiając odpowiedzi do pytania Zamawiającego. Zamawiający zaakceptował rozwiązania oferujące wiele interfejsów. W dokumencie zawierającym szczegółową treść pytań do Oferentów w pytaniu nr 15 (wniosek z dnia 10 czerwca 2024 r.) ujęta jest możliwość zastosowania wielu interfejsów do zarządzania różnymi warstwami Środowiska. lit. d. Zamawiający zwrócił uwagę, że w odpowiedzi firmy otrzymanej w dniu 18.06.2024 r., Trafford przedstawił interfejs zarządzania modułem generowania ruchu jednoznacznie wskazując na to, że emulacja użytkownika jest wykonywana automatycznie w zdefiniowanym okresie. Zakres działania emulacji obejmuje m.in. generowanie ruchu zbliżonego do występującego w przedsiębiorstwie oraz wykorzystanie tzw. „Person”, które przejawiają różne symulowane osobowości, ale oferują również możliwość ręcznego dostosowania wykonywanych czynności. Symulowany ruch można dodatkowo ręcznie zatrzymać, a następnie wznowić co również zostało przetestowane podczas Wstępnych konsultacjach rynkowych. lit. h. Zamawiający wskazał, że zaakceptował wyjaśnienia firm bazując na oświadczeniach z dnia 18.06.2024 r., odniesienie się w tym momencie do poprzednich zarzutów jest nieuzasadnione. Wszystkie firmy oferują rozwiązanie ze wsparciem i pełną funkcjonalnością przewidzianą w OPZ w tym również dostarczenie rozwiązania do przechowywania kopii zapasowych. Trafford zaoferował produkt, który na chwilę składania oferty był aktualną i stabilną wersją. Zamawiający przewiduje, że w momencie wdrażania produktu będzie on zaktualizowany do najnowszej wersji. Zgodnie z cyklem życia oprogramowania (SDLC) produkty wymagają ciągłego utrzymania w tym aktualizacji, dlatego ingerencja producenta i zmiany w produkcie są wręcz pożądane. Ad. zarzut w pkt 3 Zamawiający zwrócił uwagę, że w dniu 10 czerwca 2024 r. wezwał Trafford wyłącznie do wyjaśnień treści złożonej oferty. W dniu 18 czerwca 2024 r. Trafford przekazał swoje wyjaśnienia, które zostały sporządzone w języku polskim. Zamawiający podkreślił, że nie wzywał Trafford do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Zamawiającego skoro wyjaśnienia treści oferty przedłożone przez Wykonawcę Trafford nie zostały sporządzone w języku obcym, uznać należy, że w realiach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia przywoływanych w zarzucie przepisów. Izba pominęła argumentację Odwołującego i Zamawiającego w zakresie zarzutu oznaczonego jak: nr 2) lit. b., e., f., g., oraz nr 4) w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na cofnięcie zarzutów przez Odwołującego. Wykonawca CybExer Technologies OÜ z siedzibą w Tallinnie, Estonia (dalej: CybExer) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawca TRAFFORD IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie (dalej: „TRAFFORD”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 19 września 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba postanowiła dopuścić do udziały w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego pod stronie Zamawiającego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 3207/24 W postępowaniu tym wykonawca CybExer Technologies OÜ z siedzibą w Tallinnie, Estonia (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 września 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1) nieuprawnionego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu przez TRAFFORD IT Sp. z o.o. Sp. k. (dalej odpowiednio jako „Trafford”); 3) bezpodstawnego wyboru oferty Trafford w sytuacji, gdy oferta ta podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wobec CybExer nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty, jako że wraz z ofertą została złożona gwarancja bankowa, która skutecznie i w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trafford w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), tj. ze względu na fakt, że: o w oferowanym oprogramowaniu brak jest możliwości wykonywania oraz przywracania zapisów stanów scenariusza oraz pojedynczych maszyn w ramach tenantów lub całych tenantów w każdym etapie trwania ćwiczenia z uwzględnieniem uprawnień użytkowników, a więc oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań opisanych w pkt. 3.5.12 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”). o w oferowanym Środowisku brak jest niezależnej od działania pozostałych funkcji, usługi wykonywania kopii zapasowych, która w razie awarii pozwoli na odtworzenie co najmniej części użytkowej oraz wszystkich repozytoriów, a więc oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań opisanych w pkt. 3.5.47 OPZ. 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trafford w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a jednocześnie nie zachodzą podstawy do wezwania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; Jedynie z daleko posuniętej ostrożności – na wypadek uznania, że odrzucenie oferty Trafford na obecny etapie jest przedwczesne – składam również zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania, tj. zaniechanie wezwania Trafford do uzupełnienia dokumentów umożliwiających wykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w pkt V .1.4) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Trafford; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4. odrzucenia oferty Trafford oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, która jako jedyna nie podlega odrzuceniu spośród ofert złożonych w Postępowaniu. Ponadto wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że jest przedsiębiorcą spoza Polski, który funkcjonuje w innym otoczeniu biznesowym. W szczególności inaczej kształtuje się jego działalność w systemie bankowym. Różnica ta ujawnia się m.in. w odniesieniu do skuteczności gwarancji bankowych. W polskim obrocie gospodarczym – a w konsekwencji w orzecznictwie KIO – rzeczywiście przyjmuje się, że wadium wnoszone w postaci gwarancji bankowej wymaga, aby gwarancja taka była złożona w formie elektronicznej, a więc aby była opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy zaznaczyć, że o ile wpływają na to przepisy prawa bankowego oraz Kodeksu cywilnego, to jednak przepisy prawa zamówień publicznych mają w tym zakresie znaczenie wtórne a nie decydujące. Mianowicie art. 97 ust. 10 PZP stanowi jedynie, że „jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia (…) wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej”. Podkreślonej w cytowanym przepisie „postaci elektronicznej” absolutnie nie należy mylić z pojęciem formy elektronicznej. Pojęcia te nie są zdefiniowane w PZP, jednakże ich znaczenie można zrekonstruować na podstawie art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego, który w analizowanej sprawie ma decydujące znaczenie, ze względu na art. 8 ust. 1 PZP. Przywołana regulacja kodeksowa wyraźnie odróżnia oba pojęcia stanowiąc: „do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Tym samym upraszczając można stwierdzić, że forma elektroniczna, to takie oświadczenie złożone w postaci elektronicznej, które jest opatrzone podpisem elektronicznym. Brak podpisu zatem oznacza, że mamy do czynienia z dokumentem, który nie jest sporządzony w formie elektronicznej, ale wciąż jest dokumentem w postaci elektronicznej. Jest więc dokładnie takim dokumentem, jakiego wymaga polski ustawodawca w odniesieniu do gwarancji wadialnej. Zdaniem Odwołującego można założyć, że polski ustawodawca celowo odwołał się właśnie do pojęcia „postać elektroniczna”, gdyż jest świadomy, że wiele spraw z zakresu prawa zamówień publicznych ma charakter transgraniczny. Zarazem zgodnie z unijnym prawem zamówień publicznych każdy prawodawca krajowy zobowiązany jest kształtować przepisy krajowe w taki sposób, aby respektować zasadę wyrażoną w pierwszych motywach unijnych dyrektyw: „udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania (…)”. Znaczenie i zasadność tych zasad ujawnia się w niniejszym postępowaniu, gdzie Odwołujący jest przedsiębiorcą z Estonii, który na podstawie wieloletniej praktyki działał w przekonaniu, że złożony przez niego skan gwarancji wadialnej stanowi oryginał gwarancji w postaci elektronicznej, a więc spełnia wymogi określone w art. 97 ust. 10 PZP. Estoński wystawca gwarancji oświadczył – zgodnie z wcześniejszą praktyką relacji z Odwołującym – że „w przypadku, gdy Beneficjent zwróci się do Gwaranta o wywiązanie się z obowiązku wypłaty gwarancji na podstawie dokumentu Gwarancji Przetargowej przedstawionego mu przez Wnioskodawcę, Gwarant uzna swoje zobowiązanie i, pod warunkiem że spełnione są warunki określone w Gwarancji Przetargowej, wypłaci kwotę w tym dokumencie określoną”. W podsumowaniu Odwołujący wskazał następujące wnioski: a) to polskie przepisy prawa bankowego i cywilnego determinują, że w celu spełnienia wymogów określonych w art. 97 ust. 10 PZP konieczne jest złożenie oświadczenia gwaranta opatrzonego podpisem elektronicznym, gdyż tylko taki dokument stanowi oryginał gwarancji, umożliwiający skuteczne zabezpieczenie interesu zamawiającego; b) stawianie takiego wymogu wobec CybExer byłoby przejawem nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawcy zagranicznego i nieuznawania właściwego dlań reżimu prawnego, skoro takie wymogi nie obowiązują przedsiębiorcy z Estonii, co udowodnił gwarant jednoznacznie potwierdzając swoje zobowiązanie gwarancyjne wobec beneficjenta (Zamawiającego), a czemu Zamawiający nie zaprzeczył, gdyż w ogóle nie odniósł się do stanowiska Odwołującego; c) skoro Odwołujący przedstawił gwarancję bankową (oświadczenie gwaranta) w postaci elektronicznej, a gwarant jednoznacznie potwierdza swoje zobowiązanie względem Zamawiającego, to jest oczywiste, że spełnione są zarówno wymogi formalne wynikające z art. 97 ust. 10 PZP, jak również w pełni zrealizowana jest naczelna funkcja wadium – zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Trafford ze względu na niezgodność oferty tego wykonawcy z SWZ Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.5.12. OPZ Zamawiający określił, iż dla oprogramowania w zakresie scenariuszy, „Wymagana jest możliwość wykonywania oraz przywracania zapisów stanów scenariusza oraz pojedynczych maszyn w ramach tenantów lub całych tenantów w każdym etapie trwania ćwiczenia z uwzględnieniem uprawnień użytkowników”. Wnioskiem z dnia 10.06.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Trafford m.in. o wskazanie W jakim zakresie Wyrób pozwala zarządzać poprzez interfejs graficzny przebiegiem ćwiczenia lub szkolenia? Czy jest możliwość w razie potrzeby przywrócić działanie modułów generujących ruch (zwykły i szkodliwy) do ustalonego punktu w czasie? (Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z dnia 10.06.2024 r., pytanie nr 16 – w aktach Postępowania). Zamawiający oczekiwał zatem potwierdzenia, że oferowane przez Trafford oprogramowanie umożliwi przywrócenie działania modułów generujących ruch do ustalonego punktu w czasie. W odpowiedzi z dnia 18.06.2024 r. Trafford wskazał, że „Zarządzanie ćwiczeniami odbywa się całkowicie przez graficzny interfejs użytkownika. Zarówno zwykły ruch sieciowy symulowanego środowiska, jak i szkodliwe działania strony atakującej, mogą być zaplanowane, cofnięte do punktu początkowego i uruchomione ponownie”. Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień udzielonych przez Trafford wynika zatem, że co prawda oferowane przez tego wykonawcę oprogramowanie umożliwia cofnięcie ruchów, niemniej jedynie do punktu początkowego, co jednocześnie wiąże się z koniecznością ponownego uruchomienia. Proponowane przez Trafford rozwiązanie nie umożliwia zatem cofnięcia się do jakiegokolwiek ustalonego punktu w czasie, a konieczność ponownego uruchomienia stanowi w konsekwencji restart scenariusza lub pojedynczych maszyn. W tym kontekście należy zatem rozróżnić możliwość dokonania zapisu i przywrócenia działania do ustalonego punktu w czasie, a więc wymagania opisanego w pkt. 3.5.12. OPZ od cofnięcia do punktu początkowego i uruchomienia ponownego, czyli rozwiązania proponowanego przez Trafford. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 3.5.47. OPZ, „Wymagane jest, aby Środowisko posiadało niezależną od działania pozostałych funkcji, usługę wykonywania kopii zapasowych, która w razie awarii pozwoli na odtworzenie co najmniej części użytkowej oraz wszystkich repozytoriów”. W związku ze zidentyfikowanymi wątpliwościami, Zamawiający pismem z dnia 10.06.2024 r. zwrócił się do Trafford z wnioskiem o wyjaśnienie W jakim zakresie i przy użyciu jakiego rozwiązania w oferowanym przez Państwo Wyrobie jest dostępna usługa kopii zapasowej? Jaki model i scenariusz wykonywania kopii zapasowej jest wspierany przez ww. usługę? (Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z dnia 10.06.2024 r., pytanie nr 20 – w aktach Postępowania). W odpowiedzi, Trafford wskazał, iż „Kopia zapasowa produkcyjnej bazy danych platformy jest tworzona na maszynie wirtualnej znajdującej się poza serwerem Kubernetes. Platforma posiada kontener Docker, który wykonuje kopie zapasowe bazy danych. Jest on konfigurowalny, ale domyślne ustawienie tworzy kopię zapasową bazy danych codziennie o północy UTC. Kopie zapasowe portalu są tworzone zarówno dla MongoDB, jak i PostgreSQL, oraz są automatycznie kompresowane i archiwizowane. W celu stworzenia pełnych kopii zapasowych wszystkich komponentów rozwiązania na poziomie sprzętowym zaleca się wykorzystanie zewnętrznej macierzy dysków.” Rozwiązanie oferowane przez Trafford umożliwia zatem tworzenie kopii zapasowych baz danych, niemniej, zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 3.5.47. OPZ, oferowane oprogramowanie posiadać musi usługę wykonywania kopii zapasowych umożliwiającą odtworzenie m.in. wszystkich repozytoriów. Udzielone wyjaśnienia nie potwierdzają jednak takiej możliwości w sposób, który eliminowałby wątpliwości Zamawiającego. Niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Trafford ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zobowiązani byli wykazać się referencyjnym doświadczeniem obejmującym „co najmniej jedną (1) dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł brutto każda, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy te były wykonywane oraz załączy dowody potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie”. Dodatkowo udzielając odpowiedzi na Wniosek nr 4 z dnia 20 marca 2024 r. zamawiający doprecyzował, że „dopuszcza możliwość wykazania przez Wykonawcę wartości netto pod warunkiem określenia rzeczywiście doliczonej kwoty podatku VAT, która umożliwi Zamawiającemu ocenę warunku udziału w postępowaniu”. Odwołujący wskazał, że wykonawca Trafford złożył nie jedną, lecz dwie referencje: wystawioną przez Departament Infrastruktury i Bezpieczeństwa Agro Aplikacje Sp. z o.o. (dalej jako „Referencja 1”) a także przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie działającego w imieniu Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Krakowie (dalej jako „Referencja 2”). Zdaniem Odwołującego żadna z tych referencji nie potwierdza jednak, jakoby Trafford posiadał wymagane doświadczenie. Mianowicie: a) Referencja 1 została wystawiona przez Departament Infrastruktury i Bezpieczeństwa Agro Aplikacje Sp. z o.o., chociaż – jak wynika z samej treści Referencji 1 – rzekomo relewantne doświadczenie było zdobywane w ramach umowy zawartej przez Trafford z Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie. Jednocześnie z udostępnionej Wykonawcy dokumentacji nie wynika, jakoby Trafford podjął jakąkolwiek próbę wyjaśnienia, dlaczego wystawcą referencji nie jest podmiot, na rzecz którego wykonywano referencyjne zadanie. b) Ponadto, Referencja 1 potwierdza jedynie, że wartość zrealizowanych świadczeń wynosiła 2 997 000,00 zł netto. Jak już wspomniano powyżej, posłużenie się taką referencją byłoby dopuszczalne wyłącznie w przypadku, gdyby Trafford „określił rzeczywiście doliczoną kwotę podatku VAT, która umożliwi Zamawiającemu ocenę warunku udziału w postępowaniu”, co było jednoznacznym wymaganiem SWZ. Tymczasem Trafford ograniczył się jedynie do lakonicznej informacji zawartej w wykazie dostaw o treści „powyżej 3 500 000,00 zł”. Tym samym w świetle jednoznacznego brzmienia postanowień SWZ Referencja 1 nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Z udostępnionych Wykonawcy dokumentów nie wynika również, aby Zamawiający wyjaśniał tę kwestię. c) Natomiast odnośnie do Referencji 2 należy podkreślić, że w żadnym jej miejscu nie potwierdza ona, jakoby Trafford zdobył doświadczenie w zakresie prowadzenia szkoleń. Wystawca referencji potwierdził jedynie, że „usługi dostarczenia i wdrożenia Systemu zrealizowane zostały z należytą starannością (…)”, nie wspominając o jakichkolwiek usługach szkoleniowych. W referencji wymieniono jedynie enigmatyczne pojęcie „transfer wiedzy”, które jednak nie może być utożsamiane z usługami szkoleniowymi. Nadto, Odwołujący podkreślił, że analiza wykazanego w odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego przedmiotu działalności nie potwierdza, aby – choć w tym formalnym aspekcie – Trafford prowadził działalność polegającą na prowadzeniu specjalistycznych szkoleń. Odwołujący zwrócił uwagę, że teoretycznie Zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Jednakże zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP czyni to tylko w sytuacji, gdy oferta nie podlega odrzuceniu również z innych przyczyn niż samo niewykazanie spełniania warunków udziału. Tymczasem jak wykazano, oferta Trafford podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, a więc nie ma podstaw do uzupełnienia dokumentu. Dlatego Odwołujący jedynie z daleko posuniętej ostrożności, w charakterze zarzutu ewentualnego, wskazał na zaniechanie zastosowania art. 128 ust. 1 PZP – gdyby bowiem uznano, że wprawdzie oferta Trafford nie jest niezgodna z wymaganiami SWZ (choć dla takiego wniosku nie ma podstaw), to nie ulega wątpliwości, że Zamawiający powinien co najmniej wezwać Trafford do złożenia dokumentów które potwierdzą spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Dokumenty złożone dotychczas są niekompletne i oczywiście nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. W złożonym piśmie z dnia 11 września 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Ad. zarzut w pkt 1 Zamawiający wskazał, że art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wskazuje na obowiązek złożenia oryginału gwarancji lub poręczenia, co za tym idzie nie istnieje potrzeba sięgania po wykładnię celowościową tego przepisu. Niezłożenie oryginału dokumentu gwarancji podlega kwalifikacji jako wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, co stanowi podstawę odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Wykonawca CybExer Technologies OÜ złożył wraz z ofertą cyfrowe odwzorowanie gwarancji bankowej w postaci papierowej. Ad. zarzut w pkt 2 Odnosząc się do zarzutu o treści: w oferowanym oprogramowaniu brak jest możliwości wykonywania oraz przywracania zapisów stanów scenariusza oraz pojedynczych maszyn w ramach tenantów lub całych tenantów w każdym etapie trwania ćwiczenia z uwzględnieniem uprawnień użytkowników, a więc oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań opisanych w pkt 3.5.12 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”), w tym do twierdzeń odnoszących się do wyżej wskazanego zarzutu prezentowanych przez Odwołującego w uzasadnieniu Zamawiający podniósł, co następuje. W odpowiedzi otrzymanej dnia 18.06.2024 r. firma Trafford oświadczyła, że jest możliwość ręcznej konfiguracji symulowanego ruchu oraz jego uruchamianie o ustalonym czasie. Funkcjonalność została przetestowana w czasie Wstępnych konsultacji rynkowych. Biorąc pod uwagę możliwość zatrzymania emulowanego ruchu oraz jego wznowienia w dowolnym momencie zarzut należy uznać za bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu o treści: w oferowanym Środowisku brak jest niezależnej od działania pozostałych funkcji, usługi wykonywania kopii zapasowych, która w razie awarii pozwoli na odtworzenie co najmniej części użytkowej oraz wszystkich repozytoriów, a więc oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań opisanych w pkt 3.5.47 OPZ, w tym do twierdzeń odnoszących się do wyżej wskazanego zarzutu prezentowanych przez Odwołującego w uzasadnieniu Zamawiający podniósł, co następuje: Trafford w odpowiedzi otrzymanej w dniu 18.06.2024 r. wskazał, że zaleca wykorzystanie zewnętrznej macierzy (niezależnej od sprzętu posiadanego przez Zamawiającego) ze względu na wielkość zasobów jakie są dostarczane wraz z Wyrobem (m.in. szablony maszyn wirtualnych i złożonych z nich sieci). W treści złożonej oferty firmy dostarczają pełne rozwiązanie, które nie wskazuje bezpośrednio na brak dostarczenia sprzętu do przechowywania kopii zapasowych. Zamawiający oczekuje realizacji kompletnego Wyrobu zgodnie z OPZ. Firma ponadto oświadczyła, że rozwiązanie wspiera przechowywanie repozytoriów. Na pytanie Zamawiającego dotyczące możliwości modyfikacji konfiguracji infrastruktury w tenancie firma odpowiedziała (odpowiedź z dnia 18.06.2024 r.), że w Wyrobie zaimplementowana jest kontrola wersji, która odnosi się m.in. do szablonów wirtualnych środowisk. W odpowiedzi firmy, Trafford zaprezentował wdrożone testowe repozytorium zawierające m.in. architekturę sieci oraz szablony maszyn wirtualnych, co również zostało zweryfikowane podczas Wstępnych konsultacjach rynkowych. Ad. zarzut w pkt 3 Zamawiający przytoczył treść pkt 1 ppkt 4 Rozdział V SWZ który stanowi, że: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną (1) dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł brutto każda, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy te były wykonywane oraz załączy dowody potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.), Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Mając na uwadze przytoczony powyżej przepis prawa Zamawiający wskazał, że potwierdzeniem spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu jest Wykaz dostaw. Natomiast referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Powyższe potwierdza również treść Załącznika nr 8 do SWZ Wykaz dostaw, gdzie wprost wskazano: „Uwaga: Do wykazu dostaw Wykonawca musi dołączyć referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz, którego dostawy były realizowane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.” Zamawiający wskazał, że wykonawca Trafford w przedłożonym Wykazie dostaw wskazał zarówno wartość dostawy oraz przedmiot realizacji dostawy. Wskazując przedmiot realizacji dostawy zarówno w poz. 1. jak i poz. 2 Wykonawca Trafford oświadczył, że przedmiot realizacji dostawy obejmował dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie wskazał, ani też nie wykazał, aby informacje zawarte w Wykazie dostaw zostały podane w sposób niezgodny ze stanem rzeczywistym. Zamawiający podkreślił, że referencje mają za zadanie potwierdzać należyte wykonanie konkretnego zamówienia, a wykonawcy nie mają wpływu na ich treść, gdyż te wystawiane są przez podmiot od nich niezależny. Wykonawca CDEX PROSTA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu, ”ALMA” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu (dalej: „CDEX”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawca TRAFFORD IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie (dalej: „TRAFFORD”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 19 września 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba postanowiła dopuścić do udziały w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego pod stronie Zamawiającego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania oraz w pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zawraca uwagę, że interes w uzyskaniu zamówienia materializuje się zarówno w sytuacji, gdy wykonawca może uzyskać zamówienie w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, jak i może być upatrywany we wszczęciu nowego postępowania o udzielenie tego zamówienia. Zwrócić należy również uwagę, że art. 505 ust. 1 ustawy Pzp referuje do interesu w uzyskaniu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp przez zamówienia należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Skład orzekający podziela podgląd, który sprowadza się do utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony przedmiot, przyjmując, że uzyskanie tego zamówienia w tym postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny. Zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie podnosi się, że wykonawca nie traci interesu w uzyskaniu zamówienia, jeżeli w wyniku wniesionego przez niego odwołania miałoby dojść do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skład orzekający podziela zawartą w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017r. w sprawie C-131/16 ocenę prawną dotyczącą ww. kwestii i przyjmuje ją za własną. KIO 3164/24 Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: zaświadczenie Banku na fakt: realizacji przelewu zleconego przez Odwołującego 2. Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. potwierdzenia wpływu kwoty wadium na fakt: wniesienia wadium po terminie składania ofert 3. Uczestnika CybExer na posiedzeniu z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, tj. wydruku korespondencji z centrum pomocy Banku City Handlowy na fakt: że środki pieniężne zlecone przez SORBNET mogą znaleźć się na koncie odbiorcy w czasie do jednej godziny. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów niestanowiących części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. wydruk strony jako zbędne z uwagi na cofnięcie zarzutu w zakresie oceny wychwyconych zdarzeń. Jak również złożonego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania, tj. tłumaczenie załącznika do wyjaśnień uczestnika TRAFFORD uznając je jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. 2. Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, tj. notatki z konsultacji rynkowych uznając je jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba postanowiła pominąć twierdzenia Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3164/24 dotyczące konieczności ustalenia terminu waluty. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podkreślić należy, że wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Podkreślić należy, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone po wniesieniu odwołania stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba postanowiła pominąć dokumenty złożone w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski, przez uczestnika TRAFFORD wraz z wyjaśnieniami z dnia 18 czerwca 2024r. KIO 3207/24 Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Uczestnika TRAFFORD na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania, tj. oświadczenie ARiMR na fakt: że referencje w zakresie projektu referencyjnego nr 1 zostały wystawione przez właściwy podmiot. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów niestanowiących części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, tj. notatki z konsultacji rynkowych uznając dowód jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa oprogramowania do prowadzenia ćwiczeń, warsztatów i szkoleń. W przedmiotowej sprawie stan faktyczny, zapisy specyfikacji warunków zamówienia oraz załączników, treść pytań i odpowiedzi, treść wyjaśnień jak również treść wykazu dostaw i referencji uczestnika TRAFFORD, nie był sporny pomiędzy Stronami oraz Uczestnikami postępowania i zostały przytoczone w odwołaniach oraz odpowiedziach na odwołania, jak również w pismach procesowych. Izba ustaliła, że ich treść odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należało uznać ich powtarzanie. Zarzuty w przedmiotowych sprawach dotyczyły prawidłowości wniesienia wadium oraz interpretacji wymagań Zamawiającego i zgodności oferty uczestnika TRAFFORD z warunkami zamówienia jak również spełniania przez TRAFFORD warunków udziału w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: KIO 3164/24 Art. 520 ustawy Pzp stanowi, że: w ust 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 2) lit. b, e, f i g oraz 4) w petitum odwołania wobec ich cofnięcie przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 2 lit. c oraz 3 w petitum odwołania. Zarzut nr 2 lit. c - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Tytułem wstępu, w doktrynie i judykaturze sformułowana została reguła określająca następującą kolejność różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa, wykładnia systemowa, wykładnia funkcjonalna (celowościowa). Podkreślić należy, że można odchodzić od wykładni językowej na rzecz innych wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia byłyby odczytywane wbrew nadanemu im brzmieniu, powodując brak zaufania niezbędnego w obrocie gospodarczym. Twierdzenia Zamawiającego oraz uczestnika TRAFFORD nie zasługiwały na aprobatę. Zdaniem Izby z treści pkt 3.5.54 OPZ, jak również odpowiedź Zamawiającego na wniosek nr 51 z dnia 20 marca 2024 r. nie wynika dopuszczenie różnych interfejsów wykorzystywanych do realizacji zadań wymienionych w lit. a-e. Wręcz przeciwnie, Zamawiający wskazał wprost, że uwzględnia możliwość posiadania dedykowanego interfejsu graficznego spełniającego zadania wylistowane w punktach A-E o odmiennym wyglądzie od interfejsu szkoleniowego. Interpretacja uczestnika TRAFFORD, że z powyższego wynika możliwość posiadania dedykowanego interfejsu graficznego do każdego zadania z wymienionego lit. a)-e) w pkt. 3.5.54 OPZ co do zasady pełniącego inne funkcje dla każdej z warstw wymienionych w lit. a)-e), a więc każdorazowo o odmiennym wyglądzie od interfejsu szkoleniowego jest w sposób oczywisty błędna. Niejako na marginesie, Uczestnik TRAFFORD jako profesjonalista zapoznał się z dokumentami zamówienia, zatem miał możliwość zarówno zadawania pytań, jak i zaskarżenia zapisów specyfikacji. Skoro TRAFFORD nie kwestionował zapisów ww. zakresie, stały się one wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców i Krajowa Izba Odwoławcza orzekać może wyłącznie w ich ramach. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 20 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie Art. 20 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Z kolei zgodnie z ust. 3 W uzasadnionych przypadkach zamawiający może dopuścić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy. Twierdzenia Odwołującego uznać należało za w pełni zasadne. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Co za tym idzie, jeżeli dokumenty zostały sporządzone w języku obcym, wykonawca, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Nie ma przy tym znaczenia, że Zamawiający (czy też inny wykonawca) jest w stanie samodzielnie dokonać tłumaczenia. Wywody Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w tym przytoczona teza wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 277/24, mają irrelewantne znaczenie dla oceny wyjaśnień złożonych przez uczestnika TRAFFORD. Odwołujący nie podniósł, że w zasadzie wyjaśnienia treści oferty stanowiły jej uzupełnienie. Faktem jest, że uczestnik TRAFFORD załączył dokumenty sporządzone w języku angielskim, bez tłumaczenia ich na język polski. Mimo powyższego, Zamawiający ocenił wyjaśnienia i na ich podstawie uznał, że treść oferty uczestnika TRAFFORD jest zgodna z warunkami zamówienia. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na aprobatę. Przede wszystkim nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że „kwota wadium pozostawała w dyspozycji banku Zamawiającego, a zatem i samego Zamawiającego” – jak słusznie zauważył Odwołujący, kwota wadium pozostawała w dyspozycji banku, a contrario nie pozostawała w dyspozycji Zamawiającego. W jaki sposób Zamawiający mógłby skorzystać ze środków, których nie posiadał na rachunku bankowym, tego już Odwołujący w sposób logiczny nie wyjaśnił – a szkoda bo zapewne niejeden podmiot chciałby dysponować środkami pieniężnymi, których na rachunku bankowym nie ma. Analizując zaświadczenie banku jak również potwierdzenie wpływu wadium na rachunek bankowy Zamawiającego oraz korespondencję z centrum pomocy, przelew realizowany w systemie SORBNET2 nie powoduje jednoczesnego obciążenia rachunku Odwołującego i uznania środków pieniężnych na rachunku odbiorcy. Izba zwraca uwagę, że w orzecznictwie już dawno przesądzono, że spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony stosunku zobowiązaniowego postanowiły inaczej (np. uchwała Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 4 stycznia 1995 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 164/94). Zarzut nr 2 lit. a - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Wbrew twierdzeniom Odwołującego z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika w sposób jednoznaczny konieczność dostarczenia przez wykonawcę macierzy dyskowej, zresztą sam Odwołujący na pytanie Przewodniczącej, czy jego oferta zawiera również macierz dyskową, wskazał, że zastosował inne rozwiązanie. Zamawiający w pkt 2.1 opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że Oprogramowanie dostarczone przez Wykonawcę powinno wykorzystać zasoby Zamawiającego. W pkt 2.2 Zamawiający wskazał posiadaną w swoich zasobach infrastrukturę, w tym macierz Hitachi. Poza sporem było to, że wskazaną macierz można wykorzystać. Jednak zdaniem Odwołującego nie zapewni to automatyczną kompensację pojedynczej awarii. Odwołujący wskazał, że korzystając z macierzy Zamawiającego, w sytuacji gdy macierz zostanie całkowicie uszkodzona, dane zostaną utracone. Odwołujący przywołał jako przykład telefon komórkowy wyjaśniając, że w sytuacji gdy telefon zostanie uszkodzony, a dane z telefonu nie zostaną zgrane na dysk zewnętrzny, to zostaną one utracone. W ocenie Izby nie są pozbawione racji twierdzenia Odwołującego jednak Zamawiający nie sformułował jednoznacznych postanowień w tym zakresie, a rolą Izby nie jest racjonalizowanie czynności Zamawiającego. Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. Powyższe doprowadziło Izbę do przekonania, że nie potwierdził się ww. zarzut. W sytuacji, gdy w dokumentach zamówienia nie znajdują się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia to brak jest podstawy faktycznej i prawnej do odrzucenia oferty uczestnika TRAFFORD. Odnosząc się do repozytorium – Odwołujący nie wykazał aby rozwiązanie oferowane przez TRAFFORD było niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Uczestnik TRAFFORD wskazał, że interfejs graficzny systemu umożliwia wykonanie kopii zapasowej wskazanej części użytkowej oraz repozytoriów poprzez wykorzystanie funkcji Archiwizuj. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego. Co za tym idzie, Izba uznała, że wyjaśnienia uczestnika TRAFFORD w tym zakresie są wystarczające. Zarzut nr 2 lit. d. – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji pozwalającej na uwzględnienie odwołania w tym zakresie. Tym samym Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazywania zasadności swego zarzutu. Warto przypomnieć, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt Zs 86/22). Z pisma procesowego uczestnika TRAFFORD, w tym z rysunków w nim zawartych, wynika, że w tym zakresie oferta TRAFFORD zgodna jest z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nie odniósł się do wyjaśnień TRAFFORD dotyczących możliwości zareagowania przez agenta, który śledzi użytkownika. Zarzut nr 2 lit. h. – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zarzut okazał się niezasadny w stopniu oczywistym. Z okazanego na rozprawie przez Zamawiającego oraz Odwołującego pisma z dnia 23 maja 2024 r. wynika, że Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie, że zaoferowane przez TRAFFORD oprogramowanie Simspace SKU SS-PERS-ENTER-SW spełnia wymagania Zamawiającego, do producenta oprogramowania, tj. firmy SIMSPACE, a nie do uczestnika TRAFFORD. KIO 3207/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 14 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Poza sporem było to, że Odwołujący złożył wraz z ofertą cyfrowe odwzorowanie gwarancji bankowej. Twierdzenia Zamawiającego oraz Uczestników postępowania Izba podziela w całości i przyjmuje za własne, zatem nie powiela. Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego aby na przedmiotową sprawę spojrzeć znacznie szerzej i mniej szablonowo, z uwzględnieniem wieloletniej praktyki Odwołującego oraz faktu, że jest przedsiębiorcą z Estonii. Obowiązujące przepisy nie różnicują sytuacji wykonawców, którzy są przedsiębiorcami z Estonii, do tych, którzy są przedsiębiorcami z Polski. Niejako na marginesie, Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że rzeczywiście w Estonii przepisy krajowe dopuszczają złożenie cyfrowego odwzorowania gwarancji bankowej. Samo oświadczenie Gwaranta należało uznać za niewystarczające i wytworzone jedynie na potrzeby postępowania odwoławczego. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. o w oferowanym oprogramowaniu brak jest możliwości wykonywania oraz przywracania zapisów stanów scenariusza oraz pojedynczych maszyn w ramach tenantów lub całych tenantów w każdym etapie trwania ćwiczenia z uwzględnieniem uprawnień użytkowników, a więc oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań opisanych w pkt. 3.5.12 OPZ. Odwołujący nie wykazał aby rozwiązanie oferowane przez TRAFFORD było niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Uczestnik TRAFFORD wskazał, że Snapshot w kontekście oferowanego rozwiązania daje możliwość wykonywania oraz przywracania zapisów stanów scenariusza oraz pojedynczych maszyn w ramach tenantów lub całych tenantów w każdym etapie trwania ćwiczenia z uwzględnieniem uprawnień użytkowników. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego. Co za tym idzie, Izba uznała, że wyjaśnienia uczestnika TRAFFORD w tym zakresie są wystarczające. Warto przypomnieć, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022r., sygn. akt Zs 86/22). o w oferowanym Środowisku brak jest niezależnej od działania pozostałych funkcji, usługi wykonywania kopii zapasowych, która w razie awarii pozwoli na odtworzenie co najmniej części użytkowej oraz wszystkich repozytoriów, a więc oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań opisanych w pkt. 3.5.47 OPZ. Odwołujący nie wykazał aby rozwiązanie oferowane przez TRAFFORD było niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Uczestnik TRAFFORD wskazał, że interfejs graficzny systemu umożliwia wykonanie kopii zapasowej wskazanej części użytkowej oraz repozytoriów poprzez wykorzystanie funkcji Archiwizuj. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego. Co za tym idzie, Izba uznała, że wyjaśnienia uczestnika TRAFFORD w tym zakresie są wystarczające. Tym samym Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazywania zasadności swego zarzutu. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zdaniem Izby uczestnik TRAFFORD wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Referencje 1 – z oświadczenia Zamawiającego wynika, że posiadał on wiedzę odnośnie utworzenia przez ARiMR spółki Agro Aplikacje Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący nie kwestionował, że powyższe jest wiedzą powszechną. Odnosząc się do wartości zrealizowanych świadczeń - z wykazu dostaw wynika, że wartość dostawy wynosiła powyżej 3 500 000 zł brutto. Z kolei w liście referencyjnym wskazano kwotę netto, tj. 2 997 000 zł. Dodanie wartości podatku VAT do kwoty netto z listu referencyjnego jest prostym działaniem matematycznym. Kwota brutto wynosi 3 686 310 zł, a zatem przewyższa kwotę 3 500 000 zł brutto. Referencje 2 – Odwołujący nie wykazał, że uczestnik TRAFFORD nie zdobył doświadczenia w zakresie prowadzenia szkoleń. Niewystarczające jest stwierdzenie, że pojęcie „transfer wiedzy” nie może być utożsamiane z usługami szkoleniowymi. Przedstawione przez Odwołującego twierdzenia należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. Zarzut ewentualny - naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp W związku z tym, że zarzut nr 2 nie został przez Izbę uwzględniony, zarzut ewentualny podlegał rozpoznaniu i również nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Zarzut nie mógł zostać uwzględniony przede wszystkim dlatego, że uczestnik TRAFFORD wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zatem odwołanie w tym zakresie należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2, § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit a oraz 2 lit. b w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 574 ustawy Pzp do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Dalej, zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu na usługi lub dostawy o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 15 000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 PLN. § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1 wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: zamawiającego. KIO 3164/24 – w przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród sześciu zarzutów dwa okazały się zasadne, zaś cztery – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 4/6 i Zamawiający w części 2/6. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 PLN, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 PLN, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego – 22 200 PLN. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 PLN, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia swego pełnomocnika (15 000 PLN + 3 600 PLN), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14 800 PLN (22 200 PLN x 4/6). Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia swego pełnomocnika tymczasem odpowiadała za nie do wysokości 7 400 PLN (22 200 PLN x 2/6). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 800 PLN stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Zamawiającego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. KIO 3207/24 – Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 PLN uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia pełnomocników. Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 PLN stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: .…...…………………… 37 …- Zamawiający: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie…Sygn. akt: KIO 2074/24 Sygn. akt: KIO 2076/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Bartosz Stankiewicz J.S. - Baraniak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2024 r. przez: 1)Odwołującego - wykonawcę TPF spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2074/24), 2)Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bico Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i TNM Limited z siedzibą w Herzelia C.C. w Izraelu(sygn. akt KIO 2076/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawcy MGGP spółki akcyjnej z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24), B.wykonawcy ZDI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24), C.wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2076/24), orzeka: Sygn. akt KIO 2074/24 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt KIO 2076/24 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 2074/24 Sygn. akt: KIO 2076/24 Uzasadnienie Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na trzy części.”, nr postępowania: : O/LU.D-3.2410.2.2023.ap. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 4 sierpnia 2023 r., nr 2023/S 149-472655. Sygn. akt KIO 2074/24 W postępowaniu tym TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:„Odwołujący TPF”) 14 czerwca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyniku badania i oceny ofert w postępowaniu we wszystkich trzech częściach z 4 czerwca 2024 r., w tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla każdej z części oraz zaniechania we wszystkich trzech częściach czynności odrzucenia z postępowania ofert złożonych przez wykonawców MGGP spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie, ZBM spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie i ZDI spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. Odwołujący TPF zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP w zakresie części I, II i III, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez MGGP i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uZNK”) przez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP w zakresie części I, II i III, mimo że oferta MGGP została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż MGGP – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla 36 ekspertów dla każdej z części zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia spełnił przesłanki z art. 3 ust. 1 uZNK, 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI w części I, II i III, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez ZDI i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 4)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI w zakresie części I, II i II, mimo że oferta ZDI została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż ZDI – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla 34 ekspertów zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia spełnił przesłanki z art. 3 ust. 1 uZNK, 5)art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10) ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a) przez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty ZBM, pomimo iż ZBM w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie doświadczenia w ramach Podkryterium 2.2 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynierii mostowej lub, że co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd. W związku z powyższym, Odwołujący TPF wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności oceny ofert. 2. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 3. Odrzucenie oferty wykonawcy MGGP. 4. Odrzucenie oferty wykonawcy ZDI. 5. Odrzucenia oferty wykonawcy ZBM. 6. Ponowną ocenę ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący TPF wskazał, w pierwszej kolejności, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący TPF przedstawił argumentację na poparcie sformułowanych zarzutów. Do odwołania został załączony dowód w postaci Sekocenbud - Biuletyn cen zagregowanych w części W KI: Wartość Kosztorysowa Inwestycji (Zeszyt nr 16/2024 2230), na okoliczność wykazania, że kwestionowane przez niego wysokości stawek w ofertach MGGP i ZDI oszacowane są przez Sekocenbud na poziomie minimum 250 złotych za dniówkę. W złożonej pismem z 27 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania. Pismem z 28 czerwca 2024 r. zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie, przedstawił swoje stanowisko pisemne. Do pisma załączono dowody w postaci wydruku pierwszej strony SECOCENBUD, pisma z 24 czerwca 2024 r. znak O/BI.KP-8.4170.13.7.2024.kap, pisma z 24 lipca 2023 r. znak O/LU.KP-8.4170.5.6.2023.WO.2 oraz przykładowe umowy. Pismem z 2 lipca 2024 r. zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, przedstawił swoje stanowisko pisemne. Pismem z 2 lipca 2024 r. Odwołujący TPF przedstawił swoje stanowisko piśmienne w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego i zgłaszającego przystąpienie wykonawcy MGGP przedstawionej w złożonych przez nich ww. pismach procesowych. Do pisma załączono dowody w postaci opracowania GUS „Struktura wynagrodzeń według zawodów” oraz Formularze cenowe MGGP z innych postępowań GDDKiA. Sygn. akt KIO 2076/24 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Bico Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i TNM Limited z siedzibą w Herzelia C.C. w Izraelu (dalej: „Odwołujący Bico”) 14 czerwca 2024 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyniku badania i oceny ofert w postępowaniu we wszystkich trzech częściach z 4 czerwca 2024 r., w tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla każdej z części oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego Bico oraz zastosowania wobec niego podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że z przyczyn leżących po stronie Odwołującego Bico, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 zd. 2 w zw. z art. 111 pkt. 4, przez przyjęcie, że Odwołujący Bico powinien dokonać tzw. samooczyszczenia w stosunku do sytuacji związanej z odstąpieniem od wcześniejszej umowy na zamówienie publiczne, gdy tymczasem po stronie Odwołującego Bico nie zaszły przesłanki do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, 3)ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wyrażonego w pkt. 2) powyżej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego Bico na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp gdy tymczasem Zamawiający, przyjmując, iż po stronie Odwołującego Bico zachodzi sytuacja, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, przed odrzuceniem oferty, winien był wezwać Odwołującego Bico do uzupełnienia oświadczenia w zakresie samooczyszczenia, 4)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 5)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp przez przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 6)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. art. 110 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp przez przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że Odwołujący Bico nie wykazał rzetelności, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 7)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt. 5 w zw. z art. 109 ust 1 pkt. 8 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu polegająca na tym, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, a zdarzenie to miało miejsce w okresie krótszym niż 2 lata przed złożeniem przez Wykonawcę oświadczenia, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 8)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt. 6 w zw. z art. 109 ust 1 pkt. 10 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu polegająca na tym, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zdarzenie to miało miejsce w okresie krótszym niż 1 rok przed złożeniem przez Wykonawcę oświadczenia, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 9)art. 226 ust. 1 pkt. 14) w zw. z art. 97 ust. 7 pkt. 2) ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że Odwołujący Bico nie wniósł wadium w wymaganej przepisami oraz SW Z formie, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 10)art. 226 ust. 1 pkt. 14) w zw. z art. 97 ust. 7 pkt. 2) w zw. z art. 16 pkt. 2) ustawy Pzp, przez podejmowanie przez Zamawiającego decyzji w zakresie wadium w sposób nieprzejrzysty, tj. opieranie decyzji na warunkach nieujętych w SWZ oraz odrzucaniu gwarancji uprzednio wielokrotnie akceptowanej przez Zamawiającego, 11)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez wybranie ofert MGGP oraz ZDI jako najkorzystniejszych oraz nie wybranie oferty Odwołującego Bico, w sytuacji, w której Odwołujący Bico nie powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu, a zatem oferta Odwołującego Bico winna być uznana za najkorzystniejszą w każdej z części. W związku z powyższym, Odwołujący Bico wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1-3, b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Bico w częściach 1-3 c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1-3, z uwzględnieniem oferty Odwołującego Bico, d)ewentualnie - powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1-3, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Bico oraz wezwanie Odwołującego Bico co uzupełnienia oświadczenia w zakresie samooczyszczenia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Bico wskazał w pierwszej kolejności, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie, Odwołujący Bico podał uzasadnienie wskazanych w petitum odwołania zarzutów. Do odwołania załączono dowody takie jak gwarancja zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kontrakt - Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50, gwarancja zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kontrakt - Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65”, gwarancja zwrotu zaliczki na kontrakt Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65, gwarancja zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kontrakt - Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk (z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma) z podziałem na trzy część. Część 1: Odcinek nr 1: Piaski (koniec obwodnicy) – obiekt W D-08 (wraz z obiektem) długości ok. 9,81 km, gwarancja zwrotu zaliczki – na kontrakt Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma, gwarancja zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kontrakt – Nadzór inwestycyjny przy realizacji inwestycji obejmującej remont i przebudowę bloku A w obiekcie Centrali NBP w Warszawie. W złożonej pismem z 27 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, podając uzasadnienie. Pismem z 28 czerwca 2024 r. zgłaszający przystąpienie wykonawca MGGP podał swoje stanowisko co do zarzutów odwołania. Pismem z 2 lipca 2024 r. zgłaszający przystąpienie wykonawca ZDI zaprezentował swoją argumentację co do zarzutów odwołania. Pismem z 3 lipca 2024 r. dodatkowe stanowisko pisemne odnoszące się do argumentacji Zamawiającego i zgłaszających przystąpienie, zaprezentował Odwołujący Bico. Do pisma załączono następujące dowody: 1. Umowa Odwołującego z Gminą Szumowo wraz z SW Z, 2. FV wystawione przez Odwołującego wraz z potwierdzeniami płatności, 3. Pismo gminy Szumowo z dnia 20.10.2023 r., 4. Pismo pozwanego do W RB z dnia 26.05.2023 r., 5. Pismo gminy Szumowo do W RB z dnia 07.07.2023 r., 6. Pismo gminy Szumowo do W RB z dnia 28.07.2023 r. 7. Pismo Odwołującego do gminy Szumowo z dnia 21.07.2023 r. 8. Pismo Odwołującego z dnia 28.07.2023 r. 9. Aneks z dnia 31.07.2023 r. 10. pismo gminy Szumowo do Odwołującego z dnia 31.07.2023 r., 11. Korespondencja Odwołującego i gminy Szumowo z dnia 08.08.2023 r. 12. Korespondencji powoda i pozwanego z dnia 08.08.2023 r. 13. korespondencja e-mail gminy Szumowo do Odwołującego z dnia 08.08.2023 r., 14. pismo Odwołującego z dnia 11.08.2023 r., 15. Pismo Odwołującego do gminy Szumowo z dnia 28.08.2023 r., 16. Pozew p/ko gminie Szumowo, 17. Potwierdzenie ustanowienia Koordynatora Technicznego, 18. Wyrok w połączonych sprawach KIO 2143/23 oraz 2147/23, 19. Zlecenie przeprowadzenia audytu, 20. Potwierdzenie rejestracji BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED wraz z tłumaczeniami, 21. Certyfikat prowadzenia działalności ubezpieczeniowej przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED wraz z tłumaczeniem, 22. Potwierdzenie rejestracji BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED w Wielkiej Brytanii wraz z tłumaczeniem, 23. Umowa konsorcjum Odwołujących, 24. Opinia dr hab. Jakuba Pokrzywniaka, 25. Wyrok KIO 3545/23, 26. Wyrok SO W Warszawie w sprawie XXIII Zs 16/24. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników postępowania złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili: A.wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24),(dalej: „Przystępujący MGGP”). B.wykonawcy ZDI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24), (dalej: „Przystępujący ZDI”). C.wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2076/24),(dalej: „Przystępujący TPF”). Izba za nieskuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę ZBM spółę akcyjną z siedzibą w Warszawie, po stornie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2074/24. Zgodnie z przepisem §4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, z dnia 30 grudnia 2020 r. , „Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.”. Na podstawie akt postępowania Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę ZBM spółę akcyjną z siedzibą w Warszawie miało miejsce za pośrednictwem poczty elektronicznej (wiadomość e-mail), zatem niezgodnie z dyspozycją §4 ust. 1 ww. rozporządzenia. W tych okolicznościach takie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie mogło zostać uznane za skuteczne. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Oprócz dowodów załączonych do pism procesowym, które zostały wymienione w pierwszej części tego orzeczenia, wyżej, odnotowania wymaga, że podczas posiedzenia z udziałem stron, zostały złożone następujące wnioski dowodowe: Sygn. akt KIO 2074/24: 1)wydruk ze stron internetowej PIT.PL na okoliczność wykazania, że pojawiały się sygnały co do zmiany minimalnego wynagrodzenia w 2024 r. wobec czego można było tę okoliczność przewidzieć kalkując cenę oferty we wrześniu 2023 r. (dowód Odwołującego TPF), 2)zestawienia cen zakwestionowane przez odwołującego TPF - pozycje odnoszące się do specjalistów w tym postępowaniu. Zestawienie zawiera ceny wykonawców ZDI, MGGP celem porównania stawek wraz z formularzem cenowym wykonawcy ZDI w postępowaniu na pełnienie nadzoru w zadaniu „projekt i budowa drogi S17 odcinek nr 8” celem wykazania zaoferowanych tam stawek na okoliczność wykazania, że kwestionowane stawki, które zostały zaoferowane w tym postępowaniu nie są rażąco niskie i są stawkami rynkowymi (dowód Zamawiającego). 3)wydruk ze strony SEKOCENBUDU na okoliczność, że stawki na które w odwołaniu powołuje się odwołujący zostały udostępnione dopiero w marcu 2024 r. (dowód Przystępującego MGGP). Sygn. akt KIO 2076/24: Dowody Zamawiającego: - informacja o odrzuceniu oferty z 20.04.2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Warszawskie na okoliczność podstaw wykluczenia w tamtym postępowaniu, - pismo z 5.09.2023 pochodzące od gminy Szumowo zaadresowane do konsorcjum składającego się z BICO Group T.P. i BICO Group zatytułowane odstąpienie od umowy na okoliczność odstąpienie od umowy z tym wykonawcą, - umowę między gminą Szumową a konsorcjum BICO z 7.06.2022 r. na okoliczność wykazania terminu realizacji zamówienia, zakresu tego zamówienia i kwestii uregulowania płatności, - pismo Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego z 23.10.2023 r. na okoliczność wykazania zasad prowadzenia działalności ubezpieczeniowej, - korespondencja email na okoliczność wykazania, że podmiot, który wystawił gwarancję jest pośrednikiem ubezpieczeniowym i na okoliczność różnych kwestii, które się z tym wiążą wraz z wydrukami ze stron brytyjskim celem potwierdzenia tych samych okoliczności, - certyfikat będący załącznikiem do korespondencji, który stanowi część akt rejestrowych. Dowód Odwołującego Bico: - oświadczenie członka konsorcjum z 3 lipca 2024 r. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), tom I instrukcja dla wykonawców (dalej: „IDW”), Izba ustaliła, że w rozdziale 4 „Tryb udzielenia zamówienia”, pkt 4.2., Zamawiający wskazał, że będzie stosować procedurę wskazała w treści art. 139 ustawy Pzp. W pkt 4.2.1. Zamawiający wskazał wprost, że w pierwszej kolejności dokonana badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, jak wynika z pkt 4.2.2. „Jeżeli wobec Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW potwierdzających brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert pozostałych Wykonawców, a następnie dokonana kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej ocenia, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. Następnie w pkt 4.2.3. IDW, Zamawiający wskazał: „Zamawiający kontynuuje procedurę, o której mowa w pkt. 4.2.2. IDW do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.”. Jak wynika z rozdziału 6. „Opis przedmiotu zamówienia”, przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne” z podziałem na trzy części: Część 1: Odcinek nr 1: Piaski węzeł „Piaski Wschód” („Chełm”) wraz z węzłem – węzeł „Łopiennik” („Łopiennik”) wraz z węzłem” Część 2: Odcinek nr 3: węzeł „Krasnystaw Północ” („Krasnystaw I”) wraz z węzłem – węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) wraz z węzłem” Część 3: Odcinek nr 4: węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) bez węzła – węzeł „Zamość Sitaniec” („Sitaniec”) wraz z węzłem. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II-IV SWZ. W pkt 9.2. IDW Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę, wobec którego stwierdzi, że zaszły podstawy wykluczenia wskazane m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8, 10 ustawy Pzp. Jak wynika z pkt 9.5. IDW, Zamawiający wskazał, że:„Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) – 5) i 7) – 10) IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub Zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 9.6. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Zamawiający wyklucza Wykonawcę jeśli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności.”. Jak stanowi pkt 16.5 IDW „Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty (odpowiednio dla części dla której Wykonawca składa Ofertę): 1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe”. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.”. Ponadto, Zamawiający wskazał, że: „Wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy: 1) odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, chyba że Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych a Wykonawca w Formularzu Oferty wskazał dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów w odniesieniu do Wykonawcy, Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, jak również w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby; 2) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby chyba, że umocowanie do reprezentacji wynika z dokumentów, o których mowa w pkt. 16.6. ppkt 1) IDW; 3) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. umowa o współdziałaniu). Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy; 4) oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt. 18.3. IDW; 5) zobowiązania wymagane postanowieniami pkt. 11.3. IDW, w przypadku gdy Wykonawca polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z pełnomocnictwami, jeżeli prawo do podpisania danego zobowiązania nie wynika z dokumentów, o których mowa w pkt. 16.6. ppkt 1) IDW; 6) oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp; 7) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia/Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia wymagane postanowieniami pkt. 10.2., 11.9. i 13.3. IDW. 8) oświadczenie dotyczące przepisów sankcyjnych związanych z wojną w Ukrainie na Formularzu 3.4. (składa: Wykonawca, każdy z Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby).”. Zgodnie z pkt 17.3. IDW: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.”. W rozdziale 18 IDW określone zostały wymagania dotyczące wadium. Zamawiający wskazał:„Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.”. W rozdziale 21 IDW wskazano i opisano kryteria oceny ofert. Kryteria oceny ofert były następujące: 1)Cena – 60% = 60 pkt 2)Jakość – 26% = 26 pkt 3)Doświadczenie personelu Wykonawcy – 14% = 14 pkt Zamawiający zastrzegł, że badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z pkt 21.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” IDW, Zamawiający wskazał następujący opis: „W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”. Zamawiający podaje poniższe kryteria oceny ofert, z zastrzeżeniem że jeśli Wykonawca zostanie wybrany w więcej niż jednej części, to musi realizować każdą część zamówienia odrębnym personelem, spełniającym warunki udziału w postępowaniu a także posiadającym nie gorsze doświadczenie, niż to ocenione w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”. Opis spornego podkryterium 2.2. dla wszystkich części był następujący: „Podkryterium 2.2 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej – max. ilość punktów – 5. Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu w okresie minimum 12 miesięcy prowadzenia robót (liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie - obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. · Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty. · Za 2 zadania potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3 punkty. · Za 3 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5 punktów. · Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. · Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Zamawiający wyjaśnia, że aby otrzymać 5 punktów z ramach Podkryterium 2.2 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej Wykonawca musi przedstawić minimum 3 obiekty mostowe spełniające wymogi opisane w przedmiotowym podkryterium zrealizowane w ramach 3 odrębnych zadań. Analogicznie aby otrzymać 3 punkty należy wykazać spełnienie wymogów w ramach 2 odrębnych zadań.”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, Zamawiający na realizację zamówienia postanowił przeznaczyć następujące kwoty: w części nr 1 – 19 500 000,00 PLN (brutto), w części nr 2 – 21 000 000,00 PLN (brutto), w części nr 3 – 20 500 000,00 PLN (brutto). Na podstawie treści formularzy cenowych Przystępującego MGGP i Przystępującego ZDI ustalono, że w kwestionowanych przez Odwołującego TPF dla wszystkich trzech części pozycjach, Przystępujący MGGP zaoferował stawkę 190 zł/dniówka, natomiast Przystępujący ZDI zaoferował stawkę 190 zł/dniówka albo 200 zł/dniówka. Pismem z 19 października 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego MGGP w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w celu ustalenia, czy istotne części składowe oferty zawierają rażąco niską cenę oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Przystępujący MGGP udzielił wyjaśnień pismem z 3 listopada 2023 r. załączając dowody. Pismem z 12 marca 2024 r. Zamawiający ponownie zwrócił się w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w celu ustalenia, czy istotne części składowe oferty zawierają rażąco niską cenę oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Pismem z 18 marca 2024 r. Przystępujący MGGP odpowiedział na ww. wezwanie. Pismem z 19 października 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego ZDI w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w celu ustalenia, czy istotne części składowe oferty zawierają rażąco niską cenę oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Pismem z 3 listopada 2024 r. Przystępujący ZDI udzielił wyjaśnień i załączył dowody. Wykonawca ZBM złożył wraz z ofertą wypełniony formularz 2.2., dla wszystkich trzech części, w treści którego w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”, podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej”, wskazał doświadczenie pana A.J. zdobyte podczas realizacji zadania pn. „Zarządzanie i nadzór nad Kontynuacją projektowania i przebudowa drogi S8 odc. Powązkowska – Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odc. Węzeł Powązkowska – węzeł Modlińska; droga klasy S o dł. ca 5 km wraz z przebudową Mostu Grota-Roweckiego przez rz. Wisłę”. Wykonawca podał „klasa obiektu: A”. Wykonawca celem uzyskania punktów w tym podkryterium powołał się na trzy zadania. Na postawie oferty Odwołującego Bico ustalono, że załączył on do swojej oferty dwa wypełnione formularze JEDZ (dla oby członków konsorcjum oddzielnie). Lider konsorcjum w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „Tak”. Na pytanie: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?” lider konsorcjum odpowiedział „Nie”. Następnie w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; -13- b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówieni?”, lider konsorcjum wskazał „Tak”. Lider konsorcjum załączył również wyjaśnienia JEDZ, wraz z załącznikami, w treści których opisał sytuacje z uwagi na które w ww. pytaniach formularza JEDZ udzielił odpowiedzi twierdzących. Odnośnie pytania o znajdowanie się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, lider konsorcjum opisał m.in. sytuację z umową z dnia 7 czerwca 2022 r. zawartą z zamawiającym – Gminą Szumowo na „wykonanie usługi polegającej na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru przy inwestycji polegającej na budowie modułowej oczyszczalni ścieków oraz budowie sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Szumowo, Szumowo Nowe i Srebrna w ramach uporządkowania gospodarki wodno-ściekowej w Aglomeracji Szumowo – projekt UE nr WND.RPPD.06.02.00-20-0029/19”. Lider konsorcjum wyjaśnił, że „Przy rozliczeniu ponad połowy wartościowej Umowy (224.787,13 zł) i ok. 60% zaawansowaniu robót budowlanych, Zamawiający pismem z dnia 05.09.2023 r. Odstąpiło umowę na podstawie § 10 ust. 1 pkt 2 powołując się na wykonywanie usług niezgodnie z umową oraz nienależyte wykonywanie zobowiązania umownego.”. Lider wskazał też, że nie dokonał samooczyszczenia, gdyż: „W opinii wykonawcy żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w tym przypadku. Powyższą okoliczność wskazano z ostrożności, zgodnie ze wskazówkami zawartymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r. KIO 449/22 Wykonawca pozostawia ocenę powyższych okoliczności zamawiającemu, jednakże wykonawca uważa, iż brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jako że ww. naruszenia nie spełniają dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Przepis ten przede wszystkim ma zastosowania do wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Lider wyjaśnił, że żadne ze stawianych Bico Group sp. z o.o. zarzutów przez Zamawiającego w żadnej mierze nie dotyczyło merytorycznej strony realizacji swoich obowiązków - wszystkie zarzuty dotyczyły jedynie kwestii organizacyjnych. Lider w odniesieniu do tej umowy wyjaśnił, że „(…) w żadnym wypadku nie możemy mówić o znacznym stopniu nienależytego wykonania umowy. Żadne z zastrzeżeń podnoszonych przez Zamawiającego nie dotyczyło kwestii merytorycznych, czyli istoty przedmiotu zamówienia. Bico Group sp. z o.o. Nie przedstawiono jakichkolwiek zarzutów w zakresie nienależytego sprawowania nadzoru nad inwestycją przed która była pod pieczą Wykonawcy. Ogólnie wskazanymi powodami przez Zamawiającego, leżącymi u podstaw złożenia oświadczenia o odstąpieniu były rzekomy pośredni bezpośredni wpływ osób nieuprawnionych na realizację zadania oraz ogólnie podniesiony brak współpracy.”. Ponadto podkreślono, że sprawa jest sporna i cały czas wykonawca jest w sporze z zamawiającym – Gminą Szumowo. W zakresie odpowiedzi na pytanie o wprowadzenie w błąd, lider konsorcjum opisał m.in., sytuację z zamawiającym Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. co do zadania pn:„Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą”. Lider konsorcjum wyjaśnił, że podjął środki zaradcze i opisał je, a także załączył dowody. Członek konsorcjum w załączonym do oferty formularzu JEDZ, w odpowiedzi na pytanie„Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające -13- w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” oświadczył: „Tak”. W związku z powyższym członek konsorcjum załączył do oferty „wyjaśnienia do JEDZ”gdzie opisał okoliczności związane z udzieleniem odpowiedzi twierdzącej na ww. pytanie, opisując m.in. tą samą sytuację jaką opisał lider konsorcjum, związaną z postępowaniem prowadzonym przez MPWiK w Warszawie. Ponadto, do oferty został załączony dowód wniesienia wadium w postaci gwarancji z 6 września 2023 r. pn. „Gwarancja przetargowa zapłaty wadium 20230906.001”. Oznaczenie gwaranta: „BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie, 30 Arminger Road London W12 7BB, Company House Registered N°.FC 032876, Financial Conduct Authority N. 772005.”. Załączono tylko dokument sporządzony w języku polskim. Pismem z 7 listopada 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego Bico z wezwaniem w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie wątpliwości, jakie pojawiły się u Zamawiającego związanych ze złożonym przez Odwołującego Bico, wraz z ofertą dokumentem gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 20230906.001 z dnia 06.09.2023 r. wystawionym przez firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że: „(…) prosi o informację, czy BIRDIE YAS Insurance Ltd, przed datą 1 stycznia 2021 r., (data zakończenia okresu przejściowego w związku z opuszczeniem przez Wielką Brytanię struktur Unii Europejskiej tzw. brexit) był zakładem ubezpieczeń notyfikowanym w Polsce? Jeśli odpowiedź na ww. pytanie będzie twierdząca to zwracamy się także o wyjaśnienie czy ww. gwarancja została udzielona w ramach np. ramowych umów gwarancji zawartych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przed dniem tzw. brexitu?”. Pismem z 14 listopada 2023 r. Odwołujący Bico wyjaśnił, że nie są dla niego zrozumiałe wątpliwości wobec podmiotu, który wystawił gwarancję, mając na uwadze wymagania Zamawiającego wskazane w pkt 18.1. – 18.3. IDW. Odwołujący Bico podkreślił, że mając na względzie postanowienia SW Z – IDW, Wykonawca wypełnił wszystkie wymogi, jakie Zamawiający postawił dla wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Następnie Odwołujący Bico wskazał w piśmie, że „Całkowicie niezrozumiałym jest przedmiotowe wezwanie do wyjaśnień Wykonawcy przez Zamawiającego, które zmierza do odpowiedzi na pytania, które w żaden sposób nie odnoszą się do wymogów SW Z, ani też do wymogów PZP, jakie mogą być stawiane dla przedkładanego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Wykonawca również odnosi nieodparte wrażenie, iż postawione w piśmie [1] pytania, Powinny być co najwyżej skierowane do odpowiednich instytucji, co jednakże nie zmienia faktu, iż pytania te są całkowicie niezwiązane z wymogami postanowionymi przez Zamawiającego względem wadium w SW Z. Wykonawca ponadto odnosi nieodparte wrażenie, iż Zamawiający podważa podmiotowość gwaranta, co jest całkowicie nie zrozumiałe, a także wybitnie zadziwiające, biorąc pod uwagę fakt, iż ten sam Oddział Zamawiającego to jest Oddział GDDKiA w Lublinie, w związku z Umową nr O/LU.D3.2410.7.2022.1.ap z dnia 26.05.2023 roku dotyczącą zadania pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma”, Odcinek nr 1: Piaski (koniec obwodnicy) – obiekt W D-08 (wraz z obiektem) długość ok. 9,81 km, przyjął i zaakceptował 2 gwarancje ubezpieczeniowe wystawione przez tego samego gwaranta: BIRDIE YAS Insurance Limited, Londyn - GWARANCJA ZW ROTU ZALICZKI – elektroniczna Nr.20230823.001 oraz GWARANCJA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY nr 20230525.001.”. Dodatkowo, Odwołujący Bico podniósł: „Co więcej, Wykonawca udzielił już Zamawiającemu stosownych wyjaśnień względem podmiotowości rzeczonego gwaranta w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 7 czerwca 2023 r. O/LU.KP18.4170.20.1.2023.RC.2 wp. braku uzgodnienia przedłożonego przez Zamawiającego projektu Gwarancji Zwrotu Zaliczki (GZZ), po których to wyjaśnieniach, zamawiający przyjął i zaakceptował przed zakładaną gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez BIRDIE YAS Insurance Limited, Londyn. Postanowienia SW Z - IDW w żaden sposób nie ograniczają Wykonawcę co do możliwości wyboru ubezpieczającego – wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej – gwarancji wadialnej, który nie posiada swoje siedziby na terenie Unii Europejskiej.”. Ponadto, Odwołujący Bico wskazał w piśmie w zakresie statusu gwaranta, co następuje: „Złożone przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wydane zostało przez gwaranta - BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, Wielka Brytania. Podmiot ten prowadzi działalność ubezpieczeniową zgodnie z prawem brytyjskim, a także podlega nadzorowi przez tamtejszy odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), czyli przez Financial Conduct Authority (FCA), a także jest zarejestrowany w rejestrze prowadzonym przez FCA pod nr FC032876. Gwarancja ubezpieczeniowa - wadialna wystawiona przez prezentowany podmiot spełnia nie tylko wszystkie wymogi formalne, lecz także w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego, jak również, a może i przede wszystkim, co wykazano wcześniej, spełnia wszystkie wymagania SW Z – IDW.Wykonawca pragnie zauważyć, iż przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa jest w pełni skuteczna. Nie ma żadnego przepisu prawa, a w szczególności nie wynika to w jakikolwiek sposób z ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz.U. z 2015 r. poz. 1844, t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 656), aby gwarancja ubezpieczeniowa wystawiana przez podmiot działający bez zezwolenia Krajowego Nadzoru Finansowego w jakikolwiek sposób wpływała na jej ważność czy też skuteczność. O takiej przesłance nieskuteczności lub nieważności stosunku prawnego stanowić musiałby wprost stosowny przepis prawa powszechnie obowiązującego, a tak jak wskazano powyżej takowy przepis nie istnieje. Wskazać też należy, iż ww. ustawa nie znajduje zastosowania do przedmiotowej sytuacji, jako że BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także rozpatrywana sytuacja nie jest przejawem prowadzenia takiej działalności na tymże terytorium. Ustawa o działalności ubezpieczeniowej i asekuracyjnej reguluje wykonywanie czynności ubezpieczeniowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, do takich też czynności i wykonywanych w tymże terytorium odnosi się art. 177 ww. ustawy. Zgodnie zaś z art. 4 ust. 1 ustawy: przez działalność ubezpieczeniową rozumie się wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych. Zamknięty katalog czynności ubezpieczeniowych zawierają przepisy art. 4 ust. 7-9 ustawy. Wskazać należy że żadna z tych czynności w odniesieniu do przedstawionej przez Wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej nie jest przewidziana do wykonywania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a tym samym nie podlega wskazanej ustawie. Wszelkie czynności ubezpieczeniowe, a tym samym czynności związane z działalnością ubezpieczeniową będą podjęte w siedzibie gwaranta w Londynie, a więc nie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tym samym, BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, nie jest zobligowany do posiadania zgody KNF na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej na terytorium Królestwa Wielkiej Brytanii, a wydawane przez ten podmiot gwarancje ubezpieczeniowe są w pełni skuteczne, wiarygodne, zgodne z wymaganiami Zamawiającego jak ich w pełni zabezpieczające interesy beneficjenta wskazanego w dokumentacji gwarancji ubezpieczeniowej. Mając w tym względzie powyższe argumenty natury formalno-prawnej Wykonawca raz jeszcze wskazuje, iż gwarancja wadialna przedłożona przez Wykonawcę jest w pełni skuteczna i ważna, jak też zgodna z SW Z - IDW, jak i przepisami polskiego prawa. Dodatkowo, w uzupełnieniu powyższego, w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 2875/22, Przedstawiciele tutejszego oddziału Zamawiającego podczas rozprawy w Izbie przedłożyli do materiału dowodowego kserokopię gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczenia wadium wystawionej przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, jako przykład prawidłowej i wystawionej zgodnie z przepisami gwarancji ubezpieczeniowej, którym to zachowaniem Zamawiający poświadczał brak zastrzeżeń podmiotowych co do osoby gwaranta. Wskazać także należy, iż Wykonawca skutecznie przedłożył gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, wystawioną już po dniu 31 grudnia 2020 r., tj. po utracie przez Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii Jednolitego Paszportu Europejskiego, która została złożona i zaakceptowana przez Zamawiającego, którym był Narodowy Bank Polski w postępowaniu pn.: Nadzór inwestycyjny przy realizacji inwestycji obejmującej remont i przebudowę bloku A w obiekcie Centrali NBP w Warszawie. Mając powyższe na względzie zważyć należy, iż skoro najważniejsza instytucja finansowa w rzeczpospolitej Polskiej nie miała jakichkolwiek uwag do zabezpieczenia gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, to po pierwsze, dobitnie przemawia to za tym, iż gwarancje bankowe dla zabezpieczenia roszczeń związanych z postępowaniami dotyczącymi zamówień publicznych w Rzeczpospolitej Polskiej wystawiane przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED są zgodne z przepisami prawa, w tym w szczególności związanymi z instrumentami finansowymi (bo jaki podmiot lepiej niż NBP jest świadom tych uregulowań); po drugie, że BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED jest wiarygodnym podmiotem, którego wypłacalność nie budzi wątpliwości.”. Pismem z 4 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku badania i oceny ofert, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej dla każdej z części oraz o ofertach odrzuconych w każdej z części postępowania. W części 1 za najkorzystniejszą uznano ofertę Przystępującego MGGP, natomiast w części 2 i 3 jako najkorzystniejszą ofertę, wybrano ofertę złożoną przez Przystępującego ZDI. Ponadto, Zamawiający podał uzasadnienie co do przyznanej punktacji w kryteriach „Jakość” i „Doświadczenie personelu Konsultanta”. Zamawiający podał w zakresie wszystkich trzech części: „Wszyscy Wykonawcy uzyskali w Kryteriach „Jakość” i „Doświadczenie personelu Konsultanta” najwyższą możliwą ilość punktów za wyjątkiem Wykonawcy ZBM S.A. W Podkryterium 2.2. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, ZBM S.A., jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej wykazał jedynie 2 zadania spełniające wymagania określone w pkt 21.1.3.2. dla podkryterium 2.2. IDW. Wskazane przez ZBM S.A. zadanie pn. „Zarządzanie i nadzór nad Kontynuacją projektowania i przebudowa drogi S8 odc. Powązkowska – Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odc. Węzeł Powązkowska – węzeł Modlińska; droga klasy S o dł. ca 5 km wraz z przebudową Mostu Grota-Roweckiego przez rz. Wisłę” nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie klasy obciążenia A. Aby można było zakwalifikować dany obiekt jako obiekt klasy A, to musi on całościowo (ustrój nośny oraz podpory) spełniać wymagania dla klasy obciążenia A. Powyższe zadanie obejmuje przebudowę mostu składającego się z ustroju nośnego klasy A oraz podpór klasy B. W związku z powyższym obiekt jako całość nie spełnia parametrów dla klasy A i w związku z tym nie spełnia wymagań Zamawiającego. W związku z powyższym ZBM S.A. w podkryterium 2.2 otrzymał 3 punkty.”. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Bico, Zamawiający wskazał:„Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp – Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa TNM Limited 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Israel (zwany dalej w skrócie Konsorcjum Bico albo Wykonawca). Oferta złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7; 8; 10 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie 2 w zw. z art. 111 pkt 4-6 ustawy Pzp (…)” . Następnie uzasadniając ziszczenie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał: „Z dniem 05.09.2023 r. Gmina Szumowo odstąpiła z winy Wykonawcy – Konsorcjum firm: Bico Group T.P. oraz Bico Group Sp. z o.o. od umowy z dnia 7 czerwca 2022 r. której przedmiotem było wykonanie usługi pełnienia obowiązków inspektora nadzoru przy inwestycji polegającej na budowie modułowej oczyszczalni ścieków oraz budowie sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Szumowo, Szumowo Nowe i Srebrna w ramach Uporządkowania gospodarki wodno-ściekowej w Aglomeracji Szumowo. Wykonawca składając ofertę w dniu 7 września 2023 r. poinformował Zamawiającego o fakcie odstąpienia od przedmiotowej umowy przez Gminę Szumowo, załączając do oferty swoje stanowisko w kwestii odstąpienia od umowy przez Gminę Szumowo. Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, powodem odstąpienia od umowy przez Gminę Szumowo było: 1) nieprzedłożenie przedłużenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2) brak obecności na budowie 5 razy w tygodniu; 3) dezorganizacja pracy spowodowaną zmianą Koordynatora. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach przedstawia wyłącznie swoje subiektywne twierdzenia, znacznie odbiegające od stanu faktycznego wskazując, że „żadne ze stawianych Bico Group sp. z o.o. zarzutów przez Zamawiającego w żadnej mierze nie dotyczyło merytorycznej strony realizacji swoich obowiązków – wszystkie zarzuty dotyczyły jedynie kwestii organizacyjnych.” Zwrócenia uwagi wymaga fakt, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie poinformował Zamawiającego o wszystkich powodach odstąpienia od umowy. Wykonawca nie uznał za stosowne złożyć wraz z ofertą pisma Gminy Szumowo z dnia 05.09.2023 r. zawierającego oświadczenie o odstąpieniu oraz zawierającego w swej treści wszystkie powody odstąpienia od umowy. W piśmie informującym o rozwiązaniu umowy, które Zamawiający pozyskał we własnym zakresie, Gmina Szumowo podała następujące powody odstąpienia od umowy: 1) nie wykonywanie usług zgodnie z umową oraz nienależyte wykonywanie swoich zobowiązań umownych, 2) brak przedłożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na wydłużony okres realizacji umowy, 3) dezorganizację pracy personelu z uwagi na zmianę Koordynatora od dnia 1 sierpnia 2023 r. oraz brak kontaktu bezpośredniego z Wykonawcą i brak udzielania szczegółowych wyjaśnień związanych z realizacją zadania, 4) brak należytego umocowania osoby podającej się za pełnomocnika Konsorcjum Bico, 5) organizowanie fikcyjnych narad dezorganizując pracę Wykonawcy robót budowlanych oraz Zamawiającego. Zaniechania ze strony Wykonawcy (w tym brak zwrócenia Gminie Szumowo podpisanego aneksu do umowy i tym samym powodując formalnie brak Kierownika inspektorów) spowodowały, „że Zamawiający musiał sam dowiadywać się o postęp robót bezpośredni na budowie mimo, że należało to do obowiązków Wykonawcy.” Powyższe jednoznacznie wskazuje na nieprawdziwość twierdzeń Wykonawcy, że „wszystkie zarzuty dotyczyły jedynie kwestii organizacyjnych.” Zamawiający zaznacza, że Wykonawca, składając ofertę w dniu 7.09.2023 r., posiadał pełną wiedzę o zarzutach stawianych przez Gminę Szumowo, które spowodowały odstąpienie od umowy i pomimo tego nie przedstawił Zamawiającemu – GDDKiA Oddział w Lublinie pełnych informacji o powodach odstąpienia od umowy przez Gminę Szumowo. Przyjęcie przez Zamawiającego za prawdziwe informacji przedstawionych przez Konsorcjum Bico, przy braku innych podstaw do odrzucenia Jego oferty, mogłoby spowodować nieuprawnione uznanie Jego oferty za najwyżej ocenioną, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie dokonanie wyboru Jego oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym bezspornym jest zaistnienie adekwatnego związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd a możliwymi decyzjami podejmowanymi przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Każdorazowo przywrócenie rzetelności powinno się odbywać poprzez podjęcie przez Wykonawcę działań naprawczych, zapobiegawczych oraz przekazanie Zamawiającemu kompletnych i precyzyjnych wyjaśnień dotyczących okoliczności faktycznych będących podstawą wykluczenia a także skuteczności podjętych działań dla danego stanu faktycznego.”. W zakresie ziszczenia się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, Zamawiający podał następujące uzasadnienie: „W dniu 28.04.2023 r. Wykonawca został poinformowany o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Inżynier Kontraktu dla Zadania pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą” (numer postępowania 02341/W S/PW/PZPDRZ-W RI/U/2022). Zamawiający, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie, odrzucił ofertę Konsorcjum Bico na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o art. 110 ust. 3, w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10, ustawy Pzp. Szczegółowe uzasadnienie odrzucenia oferty znajduje się w piśmie MPWiK w Warszawie z dnia 28.04.2023 r. będącego w posiadaniu Zamawiającego. Wykonawca składając ofertę w dniu 07.09.2023 r. poinformował GDDKiA Oddział w Lublinie o odrzuceniu Jego oferty przez MPWiK w Warszawie. Ze złożonej informacji wynika, że „przy weryfikacji przedłożonych przez Wykonawcę informacji Zamawiający pod analizę poddał nie tą inwestycję, na której wskazana przez Wykonawcę osoba uzyskała stosowne doświadczenie. Toruńskie Wodociągi Sp. z o. o. w Toruniu na przestrzeni ostatnich lat wykonywały co najmniej dwie inwestycje, których nazwa nieszczęśliwie brzmiała dokładnie tak samo: „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno” – jedna w 2000 roku, a kolejna w latach 2005-2007. Zamawiający poddał analizie tą inwestycję z roku 2000, przy czym wskazana przez Wykonawcę osoba nabyła doświadczenie na inwestycji z lat 2005-2007. Jako że, termin złożenia odwołania od czynności odrzucenia oferty Wykonawcy upływał w okresie urlopowym na początku maja 2023 r., to informacje wykazujące prawdziwość przedstawionych w ofercie informacji, Wykonawca od osoby wskazanej uzyskał już po terminie do złożenia odwołania, co sprawiło, iż przedmiotowe wykluczenie z postępowania stało się ostateczne i prawomocne.” Powyższa sytuacja jednoznacznie wskazuje na bezskuteczność wszelkich działań wynikających z wprowadzonego w dniu 20.12.2022 r. regulaminu wewnętrznego w sprawie przygotowywania ofert przetargowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rygorze ustawy prawo zamówień publicznych oraz działań podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nawiązanie współpracy w tym samym dniu z firmą doradczą w zakresie m. in. przygotowania ofert także nie doprowadziło do wyeliminowania nieprawidłowości w tym zakresie. Ponadto Zamawiający zauważa, że zgodnie z ww. Regulaminem zostało utworzone w Bico Group Sp. z o.o. stanowisko Koordynator Inwestycji (KI), które objął od dnia 01.12.2021 r. Pan Damian Jakubiec (aneks do umowy o pracę z dnia 18.11.2021 r.). Zgodnie z Regulaminem rola Pana Damiana Jakubca w przygotowaniu ofert oraz całej procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia jest znacząca. Tymczasem z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że Pan Damian Jakubiec w dniach od 01.02.2023 r. do 10.04.2023 r. pełnił funkcję Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami w ramach pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50.” Ponadto Pan Damian Jakubiec w dniach od 01.02.2023 do 07.09.2023 r. na tym samym zadaniu pełnił funkcję Specjalisty ds. rozliczeń. Powyższe poddaje w wątpliwość możliwość jednoczesnego rzetelnego wykonywania przez ww. osobę obowiązków Koordynatora Inwestycji wynikających z Regulaminu. Efektem tego było wprowadzenie w błąd Zamawiającego, tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie, o czym szerzej była mowa powyżej. Ponadto, z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Inżynier Kontraktu dla Zadania pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą” wynika, że termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął z dniem 24.02.2023 r. W tym czasie Pan Damian Jakubiec pełnił jednocześnie 2 funkcje w ramach nadzoru nad budową obwodnicy Kołbieli i w związku z tym miał mocno ograniczone możliwości sprawowania należytego nadzoru nad przygotowaniem oferty. Analiza przedłożonych dokumentów oraz kolejne wprowadzenie Zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę dają Zamawiającemu podstawę do stwierdzenia, że podjęte działania naprawcze nie doprowadziły do wyeliminowania nieprawidłowości, okazały się nieskuteczne i tym samym nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Twierdzenie Konsorcjum Bico, że „termin złożenia odwołania od czynności odrzucenia oferty Wykonawcy upływał w okresie urlopowym na początku maja 2023 r., to informacje wykazujące prawdziwość przedstawionych w ofercie informacji, Wykonawca od osoby wskazanej uzyskał już po terminie do złożenia odwołania, co sprawiło, iż przedmiotowe wykluczenie z postępowania stało się ostateczne i prawomocne” jednoznacznie wskazuje na co najmniej lekkomyślność albo niedbalstwo Wykonawcy przy weryfikowaniu doświadczenia osób, które zostały przez Niego wskazane do pełnienia funkcji wymienionych w dokumentach zamówienia. Wykonawca przed złożeniem oferty powinien posiadać kompletne informacje dotyczące zadań zrealizowanych przez osoby, które wskazuje w ofercie. W przypadku osób wskazanych w podmiotowych środkach dowodowych przed złożeniem tych środków. Wykonawca przyznał, że nie dysponował dokładnymi informacjami na temat zadań zrealizowanych przez te osoby w chwili ich przekazania Zamawiającemu tj. MPWiK w Warszawie. Dopiero po powzięciu informacji o wykluczeniu z postępowania z powodu przedstawienia nieprawdziwych informacji o doświadczeniu osób wskazanych do realizacji zamówienia, Wykonawca podjął spóźnione i jak się okazało bezskuteczne próby weryfikowania podanych przez siebie informacji. Czynności weryfikacyjne należało bezwzględnie wykonać przed złożeniem informacji o doświadczeniu osób Zamawiającemu tj. MPWiK w Warszawie. Popełnianie przez Wykonawcę tych samych błędów skutkujących wykluczeniem z postępowania jest czytelnym potwierdzeniem, że działania których celem ma być wyeliminowanie nieprawidłowości mają charakter wyłącznie pozorny. Ich celem nie jest realne eliminowanie przez Wykonawcę uchybień, lecz jedynie sporządzenie dokumentu, który będzie można przedstawić Zamawiającemu jako (wątpliwy) dowód na podjęcie działań naprawczych. Dowodami tego są: Powierzenie Panu Damianowi Jakubcowi obowiązków w zakresie koordynowania procedur ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i jednoczesne kierowanie ww. osoby do pełnienia w tym samym czasie dwóch funkcji na kontrakcie. Taka ilość jednocześnie pełnionych funkcji przez jedną osobę znacznie utrudnia rzetelne wykonywanie obowiązków na każdym z ww. stanowisk, czego efektem są kolejne nieprawidłowości przy sporządzaniu ofert. Niestosowanie postanowień własnego regulaminu z dnia 20.12.2022 r. którego celem miało być wyeliminowanie nieprawidłowości przy sporządzaniu ofert w szczególności w zakresie należytego weryfikowania doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia. Ponadto w dniu 05.02.2024 r. Wykonawca Bico Group Sp. z o.o. został poinformowany przez GDDKiA Oddział w Olsztynie o odrzuceniu swojej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. gdyż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca składając ofertę podał nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia osoby proponowanej do pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń. Doświadczenie tej osoby było jednym z kryteriów oceny ofert. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę w tym przypadku miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Gdyby GDDKiA Oddział w Olsztynie opierał się wyłącznie na informacjach podanych przez Wykonawcę Bico Group Sp. z o.o. w Formularzu 2.2 Kryteria pozacenowe przyznawał by temu Wykonawcy większą ilość punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało by nieuprawnionym uznaniem jego oferty za najwyżej ocenioną i mogło by doprowadzić do jej wyboru jako najkorzystniejszej. W dniu 15.02.2024 r. Wykonawca wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia jego oferty, które zgodnie z treścią Wyroku z dnia 1.03.2024 r. sygn. akt KIO 503/24 zostało oddalone. Od tego dnia wykluczenie stało się skuteczne. Zdarzenie będące podstawą do wykluczenia Wykonawcy miało miejsce w dniu 19.12.2023 r. Nie upłynął roczny okres wskazany w art. 111 ust. 6 ustawy Pzp, a Wykonawca nie podjął próby przeprowadzenia samooczyszczenia w stosunku do tego przypadku przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając powyższe na uwadze treść pkt 9.2 ppkt. 7); 8) oraz 10) IDW, w którym Zamawiający poinformował, że z postępowania wykluczy wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady oraz który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający uznał, że Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w związku z tym odrzuca ofertę Wykonawcy.”. Oferta Odwołującego Bico została odrzucona również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w związku z art. 97 ust. 7 Pzp ustawy Pzp, gdyż Odwołujący Bico w ocenie Zamawiającego nie wniósł wadium. Zamawiający podał następujące uzasadnienie: „Zgodnie z Rozdziałem 18.1 IDW, Zamawiający zobowiązał wykonawców do wniesienia wadium w wysokości: - w przypadku złożenia oferty na część 1: 160 000,00 PLN (słownie złotych: sto sześćdziesiąt tysięcy 00/100), - w przypadku złożenia oferty na część 2: 170 000,00 PLN (słownie złotych: sto siedemdziesiąt tysięcy 00/100). - w przypadku złożenia oferty na część 3: 170 000,00 PLN (słownie złotych: sto siedemdziesiąt tysięcy 00/100). Wadium musiało zostać wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru Wykonawcy (pkt 18.2 IDW). W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, gwarancja lub poręczenie musiało zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego (pkt 18.3. IDW). Nadto w tym samym punkcie IDW, Zamawiający wskazał, że: Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione a wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich. Wykonawca wraz z ofertą złożył dokument, który w ocenie Wykonawcy stanowi potwierdzenie wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 06.09.2023 r. nr 20230906.001. Z treści ww. dokumentu wynika, że zarówno jego wystawcą jak i gwarantem jest Birdie Yas Insurance Ltd z siedzibą w Londynie, 30 Arminger Road London W12 7BB, Company House Registered N°.FC 032876, Financial Conduct Authority N. 772005. Dokument ten sugeruje, iż określony w niej podmiot legitymuje się prowadzeniem jak może wskazywać jego nazwa w której zawarto oznaczenie „Insurance” (ubezpieczenie), działalności ubezpieczeniowej oraz że prawdopodobnie działa w jakimś zakresiena podstawie prawa brytyjskiego, a także, że podlega rejestracji w Financial Conduct Authority (FCA) (na co wskazują numery rejestrowe z tej instytucji wskazane w treści gwarancji). Taką interpretację tego dokumentu przedstawia także sam Wykonawca, który w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 07.11.2023 r. nr O/LU.D-3.2410.2.2023.22.ap w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 listopada 2023 r. wskazał, że „Złożone przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wydane zostało przez gwaranta BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, Wielka Brytania. Podmiot ten prowadzi działalność ubezpieczeniową zgodnie z prawem brytyjskim, a także podlega nadzorowi przez tamtejszy odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), czyli przez Financial Conduct Authority (FCA), a także jest zarejestrowany w rejestrze prowadzonym przez FCA pod nr FC032876. Gwarancja ubezpieczeniowa - wadialna wystawiona przez prezentowany podmiot spełnia nie tylko wszystkie wymogi formalne, lecz także w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego, jak również, a może i przede wszystkim, co wykazano wcześniej, spełnia wszystkie wymagania SW Z – IDW.” Na wstępie należy wskazać, że w pkt 18.3. IDW, Zamawiający ustanowił wymaganie, aby w treści gwarancji znalazła się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich. Celem powyższego wymagania było zapewnienie sobie przez Zamawiającego możliwości weryfikacji wiarygodności gwaranta. Wiarygodność ta może być oceniona w sposób jednoznaczny i profesjonalny przez Zamawiającego jedynie w oparciu o przepisy prawa polskiego. Należy przy tym zauważyć, że powyższe wymaganie w żaden sposób nie ogranicza możliwości korzystania przez Wykonawców z usług podmiotów prowadzących działalność bankową, czy ubezpieczeniową poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, ponieważ przepisy ustawy Prawo bankowe oraz ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz.U. z 2023 r. poz. 656), dalej jako „UDUiR”, określają warunki prowadzenia takiej działalności przez podmioty z siedzibą poza terytorium RP. Z uwagi na fakt, iż przedmiotowy dokument, został wystawiony przez podmiot, który jak wskazano powyżej, zawiera oznaczenie „Insurance” tj. ubezpieczenie, Zamawiający uznał, że, został przedłożony jako „gwarancja ubezpieczeniowa”, i poddał analizie regulacje prawne dotyczące wykonywania działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP. Obecnie podjęcie i wykonywanie działalności w Polsce przez brytyjskich ubezpieczycieli jest możliwe wyłącznie w formie głównego oddziału, po uprzednim uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej przez główny oddział (na zasadach określonych w Rozdziale 7 UDUiR). Jak stanowi UDUiR zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej może podejmować i wykonywać działalność ubezpieczeniową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie przez główny oddział (art. 177 ust. 1), natomiast zgodnie z przepisem art. 3 pkt 11 UDUiR, główny oddział to oddział zakładu ubezpieczeń mającego siedzibę w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej, tj. wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Bez wątpienia wystawca gwarancji przedłożonej przez Wykonawcę tj. Birdie Yas Insurance Ltd, nie posiada zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) na prowadzenie działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ani nie prowadzi takiej działalności przez główny oddział. Jak podnoszono powyżej, postępowanie o zamówienie publiczne, prowadzone jest zgodnie z prawem polskim w związku z czym, Zamawiający powinien mieć możliwość dokonania oceny czy dokument złożony przez Wykonawcę na potwierdzenie wniesienia wadium, spełnia warunki przewidziane przez polskiego ustawodawcę, tj. czy na podstawie prawa polskiego stanowi on gwarancję ubezpieczeniową, a zatem czy może być uznany za wniesiony w jednej z form przewidzianej ustawą Pzp. Jako wykonywanie czynności ubezpieczeniowych w ramach prowadzenia działalności ubezpieczeniowej, należy rozumieć składanie oświadczeń woli w sprawach roszczeń o odszkodowania lub inne świadczenia należne z tytułu umowy ubezpieczenia a zatem, zgodnie z art. 7 ust. 1 UDUiR, czynności te wymagają uzyskania zezwolenia organu nadzoru a w przypadku gdy czynność tą chce dokonać zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej, to jest to możliwe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie w ramach działalności prowadzonej przez główny oddział, działający na terytorium RP. (art. 177 ust. 1 UDUiR). W związku z powyższym, mając na uwadze oświadczenie gwaranta zawarte w treści gwarancji, że „Wszelkie spory mogące wyniknąć z niniejszej Gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.” (pkt 10 Gwarancji), to należy uznać, iż w świetle UDUiR, gwarant nie mógł skutecznie złożyć żadnych oświadczeń w sprawach roszczeń o odszkodowania lub inne świadczenia należne z tytułu umowy ubezpieczenia, ponieważ nie może prowadzić działalności ubezpieczeniowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Brak spełnienia przez Gwaranta wymogów UDUiR (wystawca gwarancji nie jest notyfikowany w Polsce (i nigdy nie był), jak również nie prowadzi działalności przez główny oddział) w świetle treści oświadczeń zawartych w samym dokumencie, powoduje, że wystawiony przez niego dokument zatytułowany „Gwarancja przetargowa” nie może zostać uznany za gwarancją ubezpieczeniową a zatem nie można mówić o skutecznym wniesieniu wadium w jednej z form przewidzianych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w piśmie Komisji Nadzoru Finansowego dalej „KNF” z dnia 23.10.2023 r. nr DLUDLUZLU.6062.2.2.23.JP w którym Komisja stwierdziła: „Gwarancja ubezpieczeniowa na gruncie prawa polskiego to umowa nienazwana, a jej definicje wykształciło orzecznictwo sądowe i piśmiennictwo, której jedną ze stron jest zakład ubezpieczeń i która zaliczona została – jak słusznie zauważyła GDDKiA – do czynności ubezpieczeniowych określonych w art. 4 ust. 7 pkt 1 uduir. Oznacza to, że gwarancji ubezpieczeniowej w świetle uduir udzielić może jedynie zakład ubezpieczeń w ramach prowadzonej działalności ubezpieczeniowej. (…) Gwarancje ubezpieczeniowe na gruncie prawa krajowego mogą być udzielane przez krajowe zakłady ubezpieczeń, którym udzielono zezwolenia na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej w grupie 15 działu II zgodnie z uduir albo zakłady ubezpieczeń działające w ramach jednolitego paszportu europejskiego uprawnione do prowadzenia działalności w zakresie udzielania gwarancji ubezpieczeniowych. (…)Natomiast działalność gospodarcza w Polsce zagranicznych zakładów ubezpieczeń posiadających siedzibę w państwach niebędących państwami członkowskimi Unii Europejskiej podlega odrębnej reglamentacji. Regulacja zawarta w rozdziale 7 uduir ustanawia główne odziały jako szczególną formę prowadzenia w Polsce działalności przez zagraniczne zakłady ubezpieczeń i reasekuracji z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej. Przepisy te są wynikiem implementacji do uduir regulacji zawartych w art. 162-171 Dyrektywy Wypłacalność II. Zgodnie z art. 177 ust. 1 uduir, zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej może podejmować i wykonywać działalność ubezpieczeniową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie przez główny oddział. Podjęcie działalności ubezpieczeniowej przez główny oddział wymaga uzyskania zezwolenia organu nadzoru. ” Jak wskazuje się w orzecznictwie, wadium można uznać za prawidłowe tylko wtedy, gdy stwarza ono dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej i pewność wypłaty sumy wadialnej oraz które powinno zostać wniesione w jednej z form określonych w ustawie Pzp. Zamawiający, realizując powyższe, zawarł w SW Z wymagania w których określił, że wadium wniesione w formie gwarancji musi mieć taką samą płynność jak wadium wpłacane w pieniądzu, tj. musi być w 100% pewne oraz nie budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego. Brak notyfikacji oraz brak prowadzenia działalności w formie głównego oddziału powodują, że Zamawiający takiej gwarancji nie ma. Zamawiający podkreśla, iż odmienna interpretacja powyższego, mogłaby doprowadzić do konieczności bezkrytycznego przyjmowania przez Zamawiającego każdego dokumentu zatytułowanego „gwarancja ubezpieczeniowa” co w konsekwencji powodowałoby naruszenie podstawowych zasada przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto należy stwierdzić, że treść przedmiotowej gwarancji, oznaczonej przez Wykonawcę jako „Gwarancja przetargowa zapłaty wadium 20230906.001”, wprowadza Zamawiającego w błąd co do podmiotu wystawiającego gwarancję. Wskazać należy, że wystawcą gwarancji jest brytyjski oddział BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED, poprzez który spółka prowadzi działalność na terenie Zjednoczonego Królestwa. Zgodnie z informacjami dostępnymi z Rejestru FCA prowadzonego w Zjednoczonym Królestwie, spółka Birdie Yas Insurance Ltd nie jest podmiotem regulowanym i nadzorowanym przez organy nadzoru Zjednoczonego Królestwa, uprawnionym do wykonywania czynności w postaci wystawienia gwarancji ubezpieczeniowych na terytorium Zjednoczonego Królestwa. Jak wynika z internetowego wypisu z rejestru FCA, spółka ta zarejestrowana i nadzorowana jest w systemie Zjednoczonego Królestwa wyłącznie w celu przeciwdziałania praniu pieniędzy, co oznacza, że podmioty współpracujące z tą firmą, nie będą miały ochrony zapewnianej przez Rzecznika Praw Obywatelskich ds. Usług Finansowych ani Programu Rekompensat za Usługi Finansowe. To powoduje, że w przypadku niezrealizowania żądania wypłaty sumy gwarancyjnej Zamawiający nie będzie mógł złożyć w tym zakresie skutecznej skargi na działalność gwaranta. Z ujawnionego w rejestrze charakteru prowadzonej działalności wynika, że brytyjski Oddział BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED (wystawca gwarancji przedłożonej Zamawiającemu) zarejestrowany jest jako: Insurance European Consultancy, tj. europejskie doradztwo ubezpieczeniowe. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że podmiot ten nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej także na terenie Zjednoczonego Królestwa, a jest jedynie brokerem ubezpieczeniowym, na co wskazuje zakres prowadzonej działalności tj. doradztwa w zakresie ubezpieczeń. W związku z tym należy uznać, że „gwarant” wskazany w treści przedmiotowej gwarancji nie tylko nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej w Polsce w rozumieniu UDUiR (o czym była mowa powyżej), ale także nie prowadzi takiej działalności na terenie Zjednoczonego Królestwa co w konsekwencji i także z tego powodu wyklucza możliwość skutecznego ustanowienia przez ten podmiot wadium w jednej z form przewidzianych w art. 97 ust. 7. Należy wskazać, że każdy z elementów gwarancji musi być określony w sposób precyzyjny i prawidłowy, aby gwarancja wadialna spełniała walor przejrzystości i pewności dotyczącej osiąganego zabezpieczenia i aby w ogóle można było mówić o oświadczeniu spełniającym rolę gwarancyjną, co znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 4 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2394/18, elementami gwarancji wadialnej, stanowiącymi absolutnie minimalną jej treść, jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Wskazane powyżej okoliczności dotyczące wystawcy gwarancji tj. oddziału gwaranta działającego na terytorium Zjednoczonego Królestwa nie dają podstaw Zamawiającemu do niezbędnej identyfikacji w jakim charakterze i z jakimi uprawnieniami działał wystawca gwarancji tj. Birdie Yas Insurance Limited, co także i z tego powodu eliminuje skuteczność tego dokumentu, jako zabezpieczającego w sposób prawidłowy wniesioną ofertę. Jak wskazuje się w orzecznictwie, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący jakichkolwiek wątpliwości (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2019 r. sygn. KIO 44/19). Także i te okoliczności wskazują na fakt, że nie została spełniona podstawowa, zabezpieczająca funkcja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie dająca Zamawiającemu możliwości zaspokojenia roszczeń wynikających z wadium. Reasumując w ocenie Zamawiającego, oferta Wykonawcy nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, ponieważ wniesiona przez Wykonawcę gwarancja została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego, nie prowadzącego działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP w formie oddziału głównego, a także nie prowadzącego działalności ubezpieczeniowej na terytorium Zjednoczonego Królestwa w związku z tym należy uznać, że podmiot ten nie ma prawa do wykonywania działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż przedstawiona przez Wykonawcę gwarancja nie jest gwarancją ubezpieczeniową, a zatem należy uznać, że Wykonawca nie wniósł wadium w jeden ze sposobów przewidzianych w art. 97 ust. 7 Pzp a także gwarancja ta nie przedstawia takiej samej płynności jak wadium wpłacone w pieniądzu. W związku z powyższym oferta Wykonawcy, podlega z tego powodu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) w związku z art. 97 ust. 7 ustawy Pzp.”. Izba zważyła co następuje. Sygn. akt KIO 2074/24 Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych Przystępującego MGGP i Przystępującego ZDI w zakresie części I, II i III, mimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Przystępującego MGGP i Przystępującego ZDI i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty podlegały oddaleniu z następujących powodów. Odwołujący TPF kwestionował zaoferowane przez Przystępującego MGGP i przez Przystępującego ZDI ceny personelu z kategorii„Inni Eksperci”, wskazując że są one nierynkowe. Powyższe Odwołujący TPF wywodził z porównania zaoferowanych przez obu przystępujących stawek za pracę tych ekspertów, ze stawkami odnoszącymi się do kosztów wynagrodzeń jednostkowych (dniówkowych) Ekspertów, opublikowanymi przez SEKOCENBUD. Jak wskazano w treści opracowania, które zostało załączone przez Odwołującego TPF do odwołania, w opracowaniu tym przedstawiono stawki wynagrodzeń Ekspertów zatrudnionych na podstawie umowy o pracę lub innych form zatrudnienia, stosowane w firmach inżynieryjnych, które wzięły udział w ogólnopolskiej akcji zbierania danych zorganizowanej przez ZOPI. Zaznaczono, że przedstawione stawki wynagrodzeń stanowią całkowity koszt pracodawcy/zleceniodawcy w przeliczeniu na 1 dzień pracy (min. 8 godz.). Dodatkowo, w treści opracowania zawarto następujące objaśnienia: „Objaśnienia do tabeli: 1. Zestawienie stawek wynagrodzeń Ekspertów zostało przygotowane na podstawie informacji przekazanych przez ZOPI (ZW IĄZEK OGÓLNOPOLSKI PROJEKTANTÓW I INŻYNIERÓW) https://www.zopi.org/. Głównym celem Związku jest propagowanie ochrony interesów podmiotów skupiających swoją działalność na projektowaniu, usługach inżynieryjnych oraz usługach powiązanych z usługami Inżynierów i Projektantów. 2. Jednostką miary dla prezentowanych stawek wynagrodzenia Ekspertów jest 1 dzień roboczy r-d (dniówka). Pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin. 3. Wynagrodzenie Eksperta czyli rozpiętość widełek jest zależna od następujących czynników: 3a. Wiodącej branży danego projektu (przykład: wynagrodzenie drogowca przy nadzorze autostrady jest wyższe niż przy budowie linii kolejowej). 3b. Lokalizacji projektu (przykład: łatwiej znaleźć Ekspertów w zurbanizowanej części kraju, co oznacza że nie trzeba ponosić dodatkowych kosztów relokacji Eksperta do miejsc „pustych”). 3c. Zapotrzebowania na branżę/specjalność Eksperta i ich dostępność na rynku pracy (przykład: w branży odczuwa się brak Ekspertów o specjalności SRK w sektorze kolejowym, a więc ich stawki są stosunkowo wysokie). 4. Prezentowane w tabeli stawki wynagrodzeń Ekspertów są określane metodami statystycznymi na podstawie ankiet od firm inżynieryjnych zebranych przez ZOPI: 4a. Stawka min. (minimalna) jest to 2-ga najniższa stawka w zbiorze stawek zanotowanych w ankietach firm uczestniczących w badaniu ZOPI. Rzeczywista zanotowana stawka najniższa jest „odrzucana” i nie jest uwzględniana przy ustalaniu stawki minimalnej. 4b. Stawka max. (maksymalna) jest to 2-ga najwyższa stawka w zbiorze stawek zanotowanych w ankietach firm uczestniczących w badaniu ZOPI. Rzeczywista zanotowana stawka najwyższa jest „odrzucana” i nie jest uwzględniana przy ustalaniu stawki maksymalnej. 4c. Stawka średnia jest to średnia arytmetyczna wyliczona na zbiorze stawek zanotowanych w ankietach firm uczestniczących w badaniu ZOPI, po „odrzuceniu” ze zbioru stawki najniższej i stawki najwyższej”. Powyższe oznacza, że opracowanie zostało sporządzone w określonych warunkach, z uwzględnieniem określonym założeń. W szczególności, odnotowania wymaga, że podane stawki uwzględniają całkowity koszt pracodawcy, co Izba rozumie w ten sposób, że stawki te uwzględniają wszystkie możliwe koszty pracodawcy w pełnym zakresie i wysokości. Izba nie kwestionuje prawdziwości tak opracowanych danych, ani nie kwestionuje renomy podmiotu je opracowującego. Niewątpliwie tego rodzaju opracowania mogą okazać się przydatne również na gruncie przepisów Pzp, w szczególności na etapie przygotowania postępowania o zamówienie, np. przy oszacowaniu wartości zamówienia, czy jako jedno z narzędzi pomagających podjąć zamawiającym decyzję, czy mimo niewystąpienia obligatoryjnych przesłanek wyjaśnienia ceny, zaoferowana cena powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Jednak na gruncie tego postępowania takie okoliczności nie są przedmiotem rozpoznania. W okolicznościach tej sprawy, stan faktyczny przedstawia się w ten sposób, że obaj Przystępujący zostali przez Zamawiającego wezwani do udzielenia wyjaśnień co do istotnych części składowych ceny, za jakie Zamawiający w tym postępowaniu uznał m.in. wynagrodzenie personelu zakwalifikowanego jako „Inni Eksperci”. Obaj Przystępujący udzielili takich wyjaśnień, a Zamawiający je ocenił pozytywnie. W tych okolicznościach powoływanie się przez Odwołującego TPF jedynie na opracowanie SEKOCENBUD, które nie uwzględnia indywidualnej sytuacji danego wykonawcy, który przedstawił określone okoliczności uzasadniające jego cenę, nie może być w ocenie Izby wystarczające. Stąd też złożenie tego dowodu nie mogło przesądzić o uwzględnieniu rozpoznawanych zarzutów. Podobnie, o uwzględnieniu odwołania nie mogło również przesądzić załączone do pisma procesowego opracowanie GUS. Dowód ten nie został załączony do odwołania i nie był podstawą zarzutów. Dodatkowo podobnie jak przy SECOENBUD, w sytuacji gdy zamawiający dysponuje wyjaśnieniami ceny, wartość dowodowa takiego opracowania jest ograniczona. Izba dostrzega, że Odwołujący TPF kwestionuje również powołane przez obu Przystępujących dowody w postaci oświadczeń i ofert jakie zostały przedstawione na okoliczność wykazania, że osoby stanowiące części kadry określaną jako „Inni Eksperci”, zgodziły się pracować za wskazane w ich treści stawki, jednak odbywa się to przez odniesienie do stawek SEKOCENBUD oraz w odniesieniu do orzecznictwa Izby, gdzie Izba w okolicznościach danego stanu faktycznego krytycznie wypowiadała się na temat takiego sposobu wyjaśnienia wątpliwych cen. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, poza swoimi twierdzeniami powołując się na powyższe oraz na kwestie doświadczenia życiowego, z których wynikałoby, że przedstawione przez Przystępujących oświadczenia i oferty są niewiarygodne, nieprawdziwe, czy pozorne. W zakresie stanowiska Izby, na które powołał się Odwołujący TPF w treści odwołania upatrując analogię do tego postępowania, a wyrażonego w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 985/21, Izba wskazuje, że okoliczności faktyczne tamtej sprawy były odmienne od zaistniałych w tej sprawie odwoławczej, gdyż ocena w sprawie KIO 985/21 odnosiła się do zaoferowanej stawki Inżyniera Kontraktu, tj. kluczowego personelu w tamtym postępowaniu. Stąd też nie jest zasadnym uogólnienie jakie poczynił Odwołujący TPF na stronie 25 uzasadnienia odwołania, że„już w kwietniu 2021 roku Izba negatywnie oceniła z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego rzetelność i rynkowość stawki dziennej w wysokości 300 złotych”, gdyż ocena ta miała miejsce w warunkach określonego stanu faktycznego, w odniesieniu do rozpoznawanej sprawy i z pewnością nie była oceną o charakterze ogólnym. Odnosząc się do twierdzeń wskazanych w pkt 26 uzasadnienia odwołania, na str. 25, Izba wskazuje, że rzeczywiście mogą w okolicznościach danego stanu faktycznego wystąpić sytuacje, kiedy samo przedstawienie oświadczenia bez wskazania szczegółowej kalkulacji może okazać się niewystarczające. Ocena jednak musi zawsze odbyć się z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba dostrzega, że w treści wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia szczegółowej kalkulacji, jednak należy też dostrzec, że Zamawiający wskazał w treści wezwania, co taka kalkulacja ma obejmować, tj. „Minimalny zakres założeń do przedstawienia przez Wykonawcę: dla każdej osoby ujętej w powyższych pozycjach należy wskazać konkretny rodzaj umowy, jaki będzie łączył Wykonawcę z daną osobą, podać wartość całkowitego miesięcznego kosztu wynagrodzenia ponoszonego przez pracodawcę dla każdej z osób z wyszczególnieniem wynagrodzenia dla pracownika brutto, kosztów pracodawcy, kosztów zastępstwa na czas urlopu, kosztów zastępstwa w czasie choroby, kosztów obowiązkowych badań lekarskich, kosztów obowiązkowych szkoleń (np. BHP), innych kosztów wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami i SW Z, kwotę zysku zawartą w tych pozycjach.”. Zatem Zamawiający założył, że Przystępujący MGGP i Przystępujący ZDI zatrudniają ww. ekspertów na podstawie umów generujących takie części składowe ceny. Tymczasem z wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego MGGP wynika, że„Eksperci objęci zapytaniem Zamawiającego zatrudnieni będą na podstawie umów cywilnoprawnych, do których zastosowanie znajduje kodeksy cywilny, a nie kodeks pracy”. W piśmie procesowym z 28 czerwca 2024 r. Przystępujący MGGP wyjaśnił, że osoby skierowane do realizacji tego zamówienia mają różna sytuację zawodową i życiową, która nie zawsze będzie skutkować koniecznością ponoszenia przez nie kosztów związanych z opłacaniem składek ZUS wyłącznie z wynagrodzenia za świadczenie usługi na rzecz Przystępującego MGGP czy w związku z wykonywaniem takiej usługi (vide pkt 23 pisma procesowego Przystępującego MGGP). Przystępujący MGGP wyjaśnił w pkt 24 pisma procesowego, że przy wycenie stawki za dniówkę uwzględnił możliwość podejmowania przez te osoby dodatkowego zatrudnienia i wyjaśnił, że jest to możliwe w okolicznościach tego postępowania, co zostało również potwierdzone przez Zamawiającego. Stąd też stanowisko Odwołującego TPF negujące takie podejście biznesowe nie mogło zostać w tych okolicznościach uznane za zasadne. Z kolei Przystępujący ZDI wyjaśnił:„Wykonawca zamierza zawrzeć ze wskazaną powyżej kadrą tzw. umowy B2B (…)”. Dodatkowo wykazał, że przewidział odpowiednią rezerwę. Ponadto Przystępujący ZDI wyjaśnił, że inwestycja będąca przedmiotem zamówienia zlokalizowana jest w bezpośrednim sąsiedztwie głównej siedziby Przystępującego ZDI, co daje mu przewagę w postaci doskonałej znajomości lokalnego rynku możliwość wykorzystania bazy wieloletnich współpracowników, jak również w zakresie kosztów, co zostało opisane na str. 5 wyjaśnień ceny z 3 listopada 2023 r. Zestawienie zaoferowanych w postępowaniu cen, w zakresie kwestionowanych pozycji, jakie przedstawił w treści pisma procesowego z 2 lipca 2024 r. Przystępujący ZDI, pokazuje dużą rozpiętość cenową oraz widoczny podział, co do możliwości ofertowych poszczególnych wykonawców. Z kolei Przystępujący MGGP zwrócił uwagę, żegros cen zaoferowanych w tym postępowaniu w rozpoznawanym zakresie jest poniżej stawek wskazanych przez SEKOCENBUD (vide pkt 15 pisma procesowego MGGP z 28 czerwca 2024 r.). Dodatkowo nie może zostać też pominięta przez Izbę podniesiona przez Przystępującego ZDI kwestia w pkt 1.25 i 1.26 pisma procesowego, w odniesieniu do oferty Odwołującego TPF, że w niektórych pozycjach założył on bufor z związku z utrudnioną dostępnością personelu. Izba ma na uwadze, że ten zakres wyjaśnień odnosi się do innego rodzaju personelu, niemniej jednak pokazuje, że każdy z wykonawców działa w innych, uwzględniających jego indywidualną sytuację, warunkach. Powyższe uwiarygadnia stanowiska Przystępujących co do tego, że po prostu mieli możliwości zaoferowania takich, a nie innych stawek. Ponadto, nie ma w okolicznościach tej sprawy sytuacji, aby tylko jeden wykonawca zaoferował drastycznie zaniżone stawki co nakazywałoby poddać ich realność w wątpliwość. Co do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, które jak poniósł Odwołujący TPF nie zostało przez obu Przystępujących uwzględnione w wysokości obowiązującej w 2024 r., słusznie w ocenie Izby w tym zakresie argumentował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosząc, że zaoferowane przez obu Przystępujących wartości są zgodne ze stawkami minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującymi z dnia otwarcia ofert, co Zamawiający wykazał w pkt 1.7 – 1.10 oraz 2.6 – 2.7. w odpowiedzi na odwołanie. Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Przystępującego ZDI wskazane w piśmie procesowym z 2 lipca 2024 r., który poniósł, że sam Odwołujący TPF również w swojej ofercie za referencyjne uznał stawki obowiązujące na dzień składania oferty (vide pkt 1.39 pisma Przystępującego ZDI z 2 lipca 2024 r.). Izba za zasadną uznała także argumentację Zamawiającego co do kwestii związanych z waloryzacją, wskazaną w pkt 1.11 -1.14 odpowiedzi na odwołanie. Słusznie także Przystępujący ZDI zwrócił uwagę na kwestię związ…
Sukcesywna dostawa pakietów czekolad w d la zrównoważenia wysiłku energetycznego dla Honorowych Dawców Krwi
Odwołujący: Millano spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjnaZamawiający: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia…Sygn. akt: KIO 565/24 WYROK Warszawa, dnia 14 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę Millano spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Przeźmierowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Terravita spółka z ograniczoną w odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 565/24 Uzasadnie nie Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Sukcesywna dostawa pakietów czekolad w d la zrównoważenia wysiłku energetycznego dla Honorowych Dawców Krwi” (nr postępowania ZZP.ZP.411.06.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 4 stycznia 2024 r. Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2024/S 003-004756. w 19 lutego 2024 r. wykonawca Millano spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Przeźmierowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 w związku z naruszeniem art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 74 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu części dokumentów złożonych w postępowaniu przez wykonawcę Terravita sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przystępujący), mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Przystępujący nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych dokumentach, 2.art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez Zamawiającego w SW Z, mimo że oferta ta w zakresie gwarancji bankowej nr GK24-0110006 i dwóch aneksów do tejże gwarancji, nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentacji Przystępującego zgodnie z wymogiem określonym w pkt IV.2 SWZ, 3.art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego mimo niezastosowania obligatoryjnej procedury uzupełnienia oferty, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentu w postaci aneksu do gwarancji bankowej potwierdzającego przedłużenie terminu ważności tej gwarancji do 20 maja 2024 roku, 4.art. 16 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (w związku z naruszeniem ww. przepisów Pzp). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności oceny ofert, 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4.odtajnienia i udostępnienia informacji zawartych we wskazanych w odwołaniu dokumentach załączonych do oferty Przystępującego, 5.dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zarzut nr 1 Przystępujący nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w złożonych dokumentach, a co za tym idzie także Zamawiający nie mógł nie udostępnić Odwołującemu tych dokumentów. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał żadnej analizy skuteczności zastrzeżenia, a jedynie bezkrytycznie przyjął oświadczenie o zastrzeżeniu złożone przez Przystępującego mimo, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek sprawdzenia zasadności i skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy okaże się, że wykonawca nie wykazał łącznego spełnienia się przesłanek ustawowych legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający jest zobowiązany uznać zastrzeżenia za nieskuteczne i przyjąć, że informacje zawarte dokumencie stanowią część jawną dokumentacji postępowania. w Zarzut nr 2 W pkt IV.2 SW Z, Zamawiający wskazał, że „Oferta wraz z załącznikami sporządzona w postaci elektronicznej musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, zgodnie z zasadami reprezentacji Wykonawcy określonymi w rejestrze sądowym lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy, albo przez osobę umocowaną (na podstawie pełnomocnictwa) przez osoby uprawnione”. W związku o ferta złożona przez Przystępującego w zakresie załączników obejmujących gwarancję bankową nr GK24-0110006 z 11 stycznia 2024 roku i dwa aneksy do tej gwarancji (pierwszy z 16 stycznia 2024 roku i drugi z 18 stycznia 2024 roku) nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentacji Przystępującego zgodnie z wymogiem przewidzianym w przywołanym powyżej pkt IV.2 SWZ. Dowód: 1.gwarancja bankowa nr GK24-0110006 z 11 stycznia 2024 roku, 2.pierwszy aneks do ww. gwarancji z 16 stycznia 2024 roku, 3.drugi aneks do ww. gwarancji z 18 stycznia 2024 roku. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Wobec powyższego, w pełni zasadne jest twierdzenie, ż e oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu jako niesporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi sporządzania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Zarzut nr 3 Pismem z 8 lutego 2024 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w związku nieprzedstawieniem wraz z ofertą innych dokumentów potwierdzających przedłużenie terminu ważności gwarancji wadialnej do 20 maja 2024 roku. W związku z powyższym należy podkreślić, że Zamawiający nie prowadził w tym przedmiocie uprzednio żadnej korespondencji z Odwołującym, nie zwracał się o wyjaśnienia lub uzupełnienia w tym zakresie. Tymczasem w myśl art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne l ub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zdaniem Odwołującego dokument gwarancji wadialnej należało uznać za „inny dokument”, o którym mowa w ww. przepisie i który umożliwia wykonawcy jego uzupełnienie. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego b ez przeprowadzenia obligatoryjnej procedury jej uzupełnienia (w zakresie gwarancji wadialnej), o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp należy uznać za nieuprawnione i przedwczesne. W kontekście powyższego nie bez znaczenia pozostawał fakt, że w toku postępowania Zamawiający dwukrotnie zmieniał termin związania ofertą determinujący termin ważności gwarancji wadialnej. W tych okolicznościach, skorzystanie przez Zamawiającego z procedury przewidzianej w przywołanym powyżej art. 128 ust. 1 Pzp było tym bardziej uzasadnione. Zarzut nr 4 W odniesieniu do zarzutu prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości Odwołujący wskazał, ż e Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, więc za w pełni uzasadnione należało uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 16 Pzp. W świetle powyższych okoliczności faktycznych i prawnych niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i jako takie zasługuje na uwzględnienie. 8 marca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, przy czym w zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający podniósł, że w zakresie zarzutu nr 1 odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska co do pozostałych zarzutów Zamawiający wskazał: Zarzut nr 2 Przystępujący złożył wraz z ofertą gwarancję bankową nr GK24-0110006 oraz aneksy do tej gwarancji jako dokumenty oryginalne w postaci elektronicznej. Były one podpisane jedynie przez osoby reprezentujące upoważniony podmiot, tj. gwaranta: Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający wskazał, że tym samym dokumenty wadialne zostały złożone w sposób zgodny zarówno z art. 97 ust. 10 Pzp jak i § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego l ub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) oraz z rozdziałem V pkt 2.2.1 SWZ. Przystępujący składając w toku postępowania gwarancję bankową nr GK24-0110006 oraz aneksy do tej gwarancji jako dokumenty oryginalne, podpisane jedynie przez osoby reprezentujące upoważniony podmiot, tj. gwaranta Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie – złożył wadium w sposób zgodny z przepisami prawa oraz wymaganiami określonymi w SW Z. W takich okolicznościach postępowania brak było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Terravita Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zarzut nr 3 Z gwarancji wadialnej Odwołującego (Gwarancja Bankowa Przetargowa [dot. zam. publ.] r GW/000229/24 z 12 stycznia 2024 r.) wynikało, że była ona ważna do 13 maja 2024 r. N Pierwotnie termin związania ofertą upływał 13 maja 2024 r. Jednak 12 stycznia 2024 r. opublikowano I sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, gdzie zmieniono termin związania ofertą na 15 maja 2023 r. Dalej, 16 stycznia 2024 r. opublikowano II sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, gdzie zmieniono termin związania ofertą na 20 maja 2024 r. Zatem Odwołujący wniósł wadium w taki sposób, że jego oferta nie była zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą - brak było zabezpieczenia w okresie 14-20 maja 2024 r. W związku z powyższym Zamawiający musiał odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. W ustawie nie przewidziano możliwości sanowania ww. nieprawidłowości w wadium wniesionym przez Odwołującego, a co za tym idzie nie było możliwości zastosowania powołanego w ramach zarzutu przepisu art. 128 ust. 1 Pzp. W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 zw. z art. 128 ust. 1 Pzp - jest całkowicie bezpodstawny oraz powinien zostać oddalony. w Zarzut nr 4 Zarzut miał charakter wynikowy w stosunku do zarzutów nr 1-3 odwołania. Wobec wniesienia zarzutu nr 1 po terminie, jak również wobec bezzasadności pozostałych zarzutów odwołania – również zarzut nr 4 podlega oddaleniu. Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zostało wniesione z naruszeniem a rt. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, zgodnie z którym Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący w zakresie informacji dotyczącej terminu do wniesienia odwołania wskazał: „22 stycznia 2024 roku Odwołujący złożył wniosek do Zamawiającego o udostępnienie oferty TERRAVITA wraz z jej załącznikami. W odpowiedzi Zamawiający 31 stycznia 2024 roku zawiadomił o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz o uznaniu części informacji zawartych w ofercie TERRAVITA i jej załącznikach za skutecznie zastrzeżone. W związku z powyższym Odwołujący 1 lutego 2024 roku ponowił wniosek o udostępnienie załączników do oferty TERRAVITA w postaci opisów produktów oferowanych przez tego wykonawcę. W odpowiedzi Zamawiający 7 lutego 2024 roku zawiadomił, że nie zmienia czynności w (…) zakresie oceny tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z ww. pisma z 31 stycznia 2024 roku”. Powyższe jest zgodne ze stanem faktycznym wynikającym z dokumentacji postępowania. Nie budzi więc wątpliwości, że Zamawiający już 31 stycznia 2024 roku odmówił Odwołującemu pełnego dostępu do dokumentów złożonych przez Przystępującego. W konsekwencji t o od tego dnia biegł termin do wniesienia odwołania dotyczącego odmowy odtajnienia dokumentów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponowne złożenie wniosku o odtajnienie dokumentów nie przywraca terminu do wniesienia odwołania. W konsekwencji Izba na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp postanowiła odrzucić odwołanie zakresie zarzutu nr 1. w W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ oraz ofert Odwołującego i Przystępującego. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 2 Między Stronami nie było sporu co do faktu, że złożone przez Przystępującego jako wadium dokumenty: 1.gwarancja bankowa nr GK24-0110006 z 11 stycznia 2024 roku, 2.aneks do ww. gwarancji z 16 stycznia 2024 roku, 3.aneks do ww. gwarancji z 18 stycznia 2024 roku, nie zostały podpisane przez osoby umocowane do reprezentacji Przystępującego. P o przeprowadzeniu dowodów z tych dokumentów Izba ustaliła, że dokumenty te zostały podpisane jedynie przez osoby reprezentujące Gwaranta. Podstawą zarzutu był Rozdział IV SW Z „Opis sposobu przygotowania i składania oferty oraz Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ)”, punkt 2, który stanowi: „Oferta wraz z załącznikami sporządzona w postaci elektronicznej musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, zgodnie z zasadami reprezentacji Wykonawcy określonymi w rejestrze sądowym lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy, albo przez osobę umocowaną ( na podstawie pełnomocnictwa) przez osoby uprawnione”. Istotnym, choć pominiętym w argumentacji Odwołującego faktem, było następujące postanowienie Rozdziału V SW Z „Wymagania dotyczące wadium”: „2.2. Do oferty należy załączyć: 2.2.1.oryginał dokumentu elektronicznego potwierdzającego wniesienie wadium, o których mowa w pkt 2.1.2-2.1.4 (...)”, przy czym punkty 2.1.2 i 2.1.3 dotyczyły odpowiednio gwarancji bankowej i gwarancji ubezpieczeniowej. Zarzut nr 3 Wraz z ofertą Odwołujący wniósł wadium w postaci Gwarancji Bankowej Nr GW/000229/24 z 12 stycznia 2024 r. W zakresie terminu ważności gwarancja zawierała następujące postanowienie: „Niniejsza gwarancja wchodzi w życie z dniem wystawienia i jest ważna d o dnia 13 maja 2024 roku”. Zgodnie z Rozdziałem XIV SW Z, punkt 2: „Termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu upływa w dniu 13.05.2024”. 12 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował, że zmienia termin związania ofertą do 15 maja 2024 roku. 16 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował, że zmienia termin związania ofertą do 20 maja 2024 roku. Termin składania ofert w postępowaniu upłynął 22 stycznia 2024 r., oferta Odwołującego została odrzucona z postępowania 8 lutego 2024 r. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że rozpoznane merytorycznie zarzuty odwołania nie potwierdziły się. W zakresie zarzutu nr 2 wskazać należy, że Przystępujący złożył gwarancję bankową wraz z aneksami w sposób zgodny tak z postanowieniami SW Z jak i z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z art. 97 ust. 10 Pzp jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji l ub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Tym samym, nawet gdyby postanowienie SW Z na którym oparł się Odwołujący, tj. Rozdział IV pkt 2, miało dotyczyć również składania wraz z ofertą gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, to i tak zastosowanie miałby przepis ustawy. Odwołujący nie mógłby zatem oczekiwać, że wykonawcy składając wraz z ofertami gwarancje wadialne, będą musiał opatrywać je własnymi podpisami kwalifikowanymi. Gwarancje takie pochodzą od gwaranta – podmiotu trzeciego wobec wykonawcy składającego ofertę. Zgodnie z przytoczonym art. 97 ust. 10 Pzp dokument taki wykonawca przekazuje zamawiającemu w postaci elektronicznego oryginału, a więc nie dokonując żadnej ingerencji w dokument. Zamawiający ujął w SW Z odrębną regulację dotyczącą zasad składania gwarancji wadialnych i jest nią Rozdział V pkt 2.2.1 SWZ, który stanowi przeniesienie do specyfikacji dyspozycji a rt. 97 ust. 10 Pzp. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut uznając, ze nie miał on oparcia w przepisach Pzp, a ni postanowieniach SWZ. W zakresie zarzutu nr 3 potwierdziło się stanowisko Zamawiającego, który jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał brak zabezpieczenia tej oferty wadium w okresie o d 14 do 20 maja 2024 r. W zakresie argumentacji podniesionej przez Odwołującego w ramach zarzutu Izba uznała jego stanowisko za niezasadne. Zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. To na wykonawcy ciąży obowiązek zabezpieczenia swojej oferty wadium, z zachowaniem wymogów wynikających z art. 97 ust. 5 Pzp. Odwołujący nie miał więc podstaw oczekiwać, ż e Zamawiający wezwie go do uzupełnienia gwarancji na brakujący okres związania ofertą. Z kolei informacja o terminie związania ofertą, mimo, że ulegała zmianom, to jednak opublikowana została w taki sposób, że wykonawcy mieli czas uzyskać gwarancje wadialne z okresem ważności obejmującym cały okres związania ofertą. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 3. Biorąc pod uwagę, że zarzut nr 4 miał charakter wynikowy wobec zarzutów nr 2 i 3 to również i on podlegał oddaleniu jako niezasadny. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …- Odwołujący: Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i AdwokaciZamawiający: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie…Sygn. akt: KIO 3254/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. P., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. w Zaczerniu oraz S. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. w Rzeszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/5 i Odwołującego w części 4/5: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 660 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt złotych zero groszy) . sześćset Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3254/23 Uz as adnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych (O/RZ.D3.2421.21.2023). Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 18 września 2023 r. pod nr 2023/BZP 00400519/01. W dniu 30 października 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania Zamawiającego tj.: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. – LIDER (Zaczernie 890A 36-062 Zaczernie) i S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. – PARTNER (ul. Lucjana Siemieńskiego 22/150 35-234 Rzeszów), zwanych dalej łącznie „Konsorcjum” i: a) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, b) uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy oraz zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu usług i oświadczenia składanego w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie, gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę przez gwaranta na rzecz Zamawiającego należności tytułem wadium w wypadku ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta) ewentualnie 2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk” w związku z art. 50, 26, 6, 11 ust. 1 i art. 13 Załącznika do uchwały Nr 884/XI/2023 Prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych z dnia 7 lutego 2023 r w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, zwanej dalej „KERP”, w związku z art. 72 ust. 2 k.c. wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji w której, oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, polegających na: a) naruszeniu istotnych interesów gospodarczych Odwołującego przez członków Konsorcjum wyrażającym się w utrzymywaniu Odwołującego co najmniej do dnia 28 września 2023 r. w mylnym przekonaniu, że dotychczasowa współpraca z r. pr. A. P., r. pr. S. M., r. pr. I. H. i r. pr. K. F. – w przypadku uzyskania zamówienia przez Odwołującego -będzie kontynuowana w ramach kolejnego zamówienia realizowanego na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego i na potrzeby złożenia oferty w Postępowaniu, przy jednoczesnym ukrywaniu braku takiego zamiaru i przygotowywaniu w tajemnicy konkurencyjnej oferty, b) negocjowaniu w złej wierze (wbrew obowiązkowi płynącemu z interpretowanego a contrario art. 72 ust. 2 kc) przez członków Konsorcjum warunków współpracy, w szczególności wysokości wynagrodzenia za współpracę, z Odwołującym w ramach obsługi prawnej Zamawiającego, bez następczego zamiaru podjęcia takiej współpracy, ale wręcz przeciwnie - z zamiarem utrzymywania Odwołującego jak najdłużej w mylnym przekonaniu, w pierwszej kolejności, że Strony kontynuować będą dotychczasową współpracę, później, że członkowie Konsorcjum nie są zainteresowani świadczeniem pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego oraz uzyskaniu jak najpełniejszych informacji o ofercie Odwołującego jaką zamierzał złożyć w Postępowaniu, c) niezgodnym z zasadami etyki zawodowej radców prawnych i z dobrymi obyczajami nieuczciwym przygotowaniu i podjęciu działań zmierzających bezpośrednio do pozbawienia Odwołującego klienta w postaci Zamawiającego, co odbyło się w szczególności z naruszeniem zasady lojalności i koleżeństwa, do zachowania których członkowie Konsorcjum są zobowiązani, d) nielicującym z zasadą uczciwości i dbałości o godność zawodu radcy prawnego, do zachowania których zobowiązuje radców prawnych art. 6 i art. 11 KERP oraz niezgodnym z dobrymi obyczajami działaniu członków Konsorcjum jako radców prawnych na szkodę finansową i wizerunkową ich dotychczasowego partnera biznesowego tj. Odwołującego, z którym na czas dopuszczenia się deliktów nieuczciwej konkurencji pozostawali we ścisłej współpracy biznesowej, e) niezgodnym z art. 26 KERP, dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia społecznego, w tym z zasadą uczciwości kupieckiej wykorzystaniu do celu złożenia oferty w Postępowaniu przez Konsorcjum nieuzasadnionej przewagi, którą dawała im dotychczasowa i bieżąca współpraca z Odwołującym, w postaci wiedzy o sprawach Zamawiającego i specyfice funkcjonowania tego podmiotu, a także o ofercie przygotowywanej przez Odwołującego na potrzeby Postępowania; f) niezgodnym z art. 50 KERP podejmowaniem czynności zmierzających do pozbawienia innego radcy prawnego dotychczasowego jego klienta, pomimo, iż członkowie Konsorcjum jako radcowie prawni mają w świetle zasad etyki radcowskiej obowiązek zaniechać wszelkich czynności, które dawałyby im nieuzasadnioną przewagę i prowadziły do pozbawienia innego radcy prawnego obsługi dotychczasowego klienta, w szczególności, że zamiar złożenia konkurencyjnej wobec Odwołującego oferty został zatajony wobec pozornego prowadzenia rozmów i zobowiązywania się w przedmiocie dalszej współpracy przy realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, g) nakłonieniu przez członków Konsorcjum r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. do zaprzestania w przyszłości świadczenia przez nie w ramach współpracy z Odwołującym świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, co skutkowało osłabieniem zasobów kadrowych Odwołującego z których ten zamierzał skorzystać w celu złożenia oferty w Postępowaniu (przy wyrażanej aprobacie przez r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.) na krótko przed upływem terminu składania ofert oraz przy jednoczesnym przejęciu tych zasobów kadrowych przez Konsorcjum na potrzeby złożenia konkurencyjnej wobec Odwołującego oferty w Postępowaniu; 4) art. 116 ust. 1 w zw. z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą powołania się na doświadczenie r. pr. A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P., w związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.20220), w sytuacji, w której: a) r. pr. A. P. nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób własny i tym samym nie nabyła ona doświadczenia polegającego na świadczeniu usług wymaganych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW a nawet gdyby uznać, że r. pr. A. P. mogłaby powołać się skutecznie na doświadczenie związane z udziałem w realizacji wspomnianych umów w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW: b) r. pr. A. P. nie była skierowana do realizacji tych umów w zakresie doradztwa prawnego obejmującego prawo zamówień publicznych i jej doświadczenie nie opiewa na kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów w rozumieniu warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW - a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW za pomocą złożonego Wykazu usług i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia Wykazu usług; 5) § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) wyrażające się w akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług, w sytuacji w której brak możliwości pozyskania przez konsorcjum właściwych dokumentów nie jest spowodowany przyczynami niezależnymi od Konsorcjum, a faktem, że: a) r. pr. A. P. nie realizowała wskazanych w Wykazie usług samodzielnie jako wykonawca, a wyłącznie jako jedna z osób skierowanych do realizacji referencyjnych zamówień przez Odwołującego, b) niezgłoszenie się przez r. pr. A. P. do Odwołującego o wydanie wspomnianych dokumentów referencyjnych we właściwym czasie podyktowane było zamiarem nieinformowania o przygotowaniach do złożenia oferty konkurencyjnej przez Konsorcjum wobec Odwołującego, co wpisuje się w naruszenie dobrych obyczajów będących podstawą do stwierdzenia złożenia oferty przez Konsorcjum w ramach czynu nieuczciwej konkurencji - a wystąpienie przez r. pr. A. P. o wydanie referencji przez Odwołującego po upływie terminu składania ofert miało wyłącznie charakter pozorny i mający na celu dążenie do niezasadnego powołania się na opisany wyżej wyjątek wobec faktu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, co nie może legitymizować tego rodzaju, nieuczciwych praktyk; 6) art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum polega na zdolnościach tego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia (tj. r. pr. A. P.) w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu uregulowanego w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane, w sytuacji w której ze złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, nie wynika jaki zakresu usługi wykona r. pr. A. P., a tym samym z oświadczenia tego nie wynika, że wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, na którego doświadczenie Konsorcjum się powołuje, wykona usługi do realizacji których to doświadczenie jest wymagane, a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania 1) i o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego b) powtórzenia badania i oceny ofert w tym odrzucenia oferty Konsorcjum; 2) oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że: [gwarancja wadialna Odwołującego] Przed wszczęciem Postępowania, Odwołujący pozyskał gwarancję ubezpieczeniową, mającą zabezpieczać wniesienie wadium w Postępowaniu. Wspomniana gwarancja została pozyskana przez Odwołującego od UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w ramach Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr 100159/12/2022 zawartej pomiędzy UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna reprezentowaną przez Gwarancje 24 sp. z o.o. oraz Odwołującym w dniu 29 grudnia 2022 r. (w załączeniu). Podmiotem, który zgodnie z Umową, w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna miał wydawać Odwołującemu gwarancje jest Gwarancje 24 sp. z o.o. W dniu 25 września 2023 r. Odwołujący złożył do Gwarancje 24 sp. z o.o. wniosek o wydanie gwarancji wadialnej na potrzeby Postępowania oraz wniósł wymaganą składkę. W dniu 26 września 2023 r. Odwołujący został poinformowany o przygotowaniu gwarancji i Gwarancje 24 sp. z o.o. przesłały Odwołującemu dokument gwarancji (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) oraz polisy w wiadomości email. Poniżej, obrazujący to zrzut z ekranu komputera prezentujący wspomnianą wiadomość oraz pliki do niej dołączone. Obydwa dokumenty, a więc wspomniana gwarancja oraz polisa zostały podpisane przez uprawnionego przedstawiciela od UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, p. S. C. kwalifikowanym podpisem elektronicznym (gwarancja została podpisana przez p. S. C. kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 26 września 2023 r. o godzinie 15:06:56). Raport z weryfikacji podpisu wygenerowany z programu KIR Szafir Odwołujący przedkłada wraz z odwołaniem. Tytułem wyjaśnienia, trzeba zaznaczyć, że certyfikat podpisu p. S. C. był ważny do dnia 20 października 2023 r. co potwierdza poniższy zrzut z ekranu z programu walidacji podopisu KIR Szafir: Certyfikat Szczegóły Informacje o certyfikacie Kwalifikowany certyfikat wystawiony dla: C=PL, serialNumber=PNOPL-96081205214, surname=Chabera, givenName=Sebastian, CN=Sebastian Chabera Wystawca certyfikatu: organi zationl dentifier=VATPL- 5170359458, CN=Certum QCA 2017, O=Asseco Data Systems S.A., C=PL Numer seryjny: 6662286858186123701132220998937602585 [HEX: 05031cla44c6624f5d882907a739eal9] Ważny od: 2021-10-20 09:48:04 Ważny do: 2023-10-20 09:48:04 Na moment więc składania podpisu pod gwarancją (26 września 2023 r.) certyfikat był ważny i mógł służyć do ważnego podpisania gwarancji kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nawet gdy wygasał po upływie terminu składania ofert. Wydana Odwołującemu gwarancja nosi numer 998060 108679 i jest datowana na dzień 26 września 2023 r. Zgodnie z treścią gwarancji, gwarant tj. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, udzieliła Zamawiającemu gwarancji ubezpieczeniowej tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Odwołującego w wymaganej przez Zamawiającego wysokości (36 000 zł) w związku z Postępowaniem i na okres dłuższy niż termin związania ofertą Odwołującego. W treści gwarancji odwołano się do wszystkich przesłanek zatrzymania wadium oraz zadeklarowano, że zobowiązanie gwaranta jest nieodwołalne, bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie. Przed upływem terminu składania ofert, Odwołujący pobrał wspomniany plik zawierający gwarancje wadialną (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) i upewnił się, że jest on podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. S. C. – przedstawiciela UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna. Odwołujący, zgodnie z instrukcją zawartą w wiadomości e-mail przesłaną przez Gwarancje 24 sp. z o.o., nie podpisywał dodatkowo (nie nadpisywał) dokumentu gwarancji własnym podpisem ani nie połączył dokumentu gwarancji z innym plikiem. W dniu 6 października 2023 r. o godzinie 10:40, Odwołujący wgrał plik zawierający gwarancję wadialną (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. S. C. (w wersji takiej jaką pobrał z wiadomości e-mail przesłanej przez Gwarancje 24 sp. z o.o., nie ingerując w żaden sposób w plik) oraz dokumenty oferty (o nazwie „Ć_oferta_Rzeszów_GDDKiA”) na platformę zakupową Zamawiającego zgodnie z SWZ. Zgodnie z instrukcją obsługi platformy zakupowej, Odwołujący pobrał też z platformy zakupowej Zamawiającego potwierdzenie złożenia oferty, zawierające wymienienie przesłanych plików. W treści wspomnianego potwierdzenia widnieją dwa pliki o nazwach: 1) „Ć_oferta_Rzeszów_GDDKiA.pdf.enc”; 2) „Gwarancja_998060108679.pdf.enc”. Poniżej Odwołujący prezentuje zrzut z ekranu komputera przedstawiający widok z raportu o złożonej przez Odwołującego ofercie, wygenerowany z platformy zakupowej Zamawiającego bezpośrednio po jej złożeniu. Dokument ten znajduje się też w załączeniu. Z powyższego dokumentu wynika, że pliki zostały zaszyfrowane przez platformę zakupową Zamawiającego (stąd rozszerzenie .enc). Od momentu wgrania ww. plików na platformę zakupową, Odwołujący nie miał wpływu na to co dzieje się z przesłanymi plikami, w tym ewentualne zachowanie ich integralności. W treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że załączony do oferty Odwołującego dokument gwarancji ubezpieczeniowej Gwarancja Ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998060 108679 z dnia 26.09.2023 r. (plik o nazwie „gwarancja_998060108679_3835829”) stanowi skan (dokument nie zawiera podpisu) wydruku dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej. W ocenie Zamawiającego, dokument ten opatrzony jest adnotacją, która świadczy o podpisaniu gwarancji podpisem elektronicznym: „Dokument podpisany przez S. C. Data: 2023.09.26 15:06:56”. Zamawiający stwierdził jednak, że złożony dokument nie był dokumentem oryginalnym, opatrzonym podpisem osoby upoważnionej do jego wystawienia. Tym samym nie mógł wywołać skutków prawnych, jakie wiążą się ze złożeniem gwarancji zapłaty wadium, tj. zabezpieczenia oferty wadium. Wobec pozyskania przez Odwołującego od Gwarancje 24 sp. z o.o. oryginału gwarancji wadialnej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz przekazania Zamawiającemu oryginału tej gwarancji Zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej wraz z ofertą w dniu składania ofert, który to oryginał był podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Odwołujący wypełnił dyspozycję normy przepisu art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, a więc przekazał Zamawiającemu oryginał gwarancji w postaci elektronicznej. Sposób w jaki następnie dokument został przetworzony przez platformę zakupową Zamawiającego i przyczyny dla których dokument gwarancji jaki jest w posiadaniu Zamawiającego nie zawiera podpisu kwalifikowanego nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i nie można w stosunku do niego wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Należy podkreślić, że plik jaki otrzymał Zamawiający – co zresztą stwierdzono w informacji o odrzuceniu – zawiera informację potwierdzającą podpisanie go podpisem elektronicznym. Należy zaznaczyć, że ta informacja w pełni odpowiada danym z przedkładanego wraz z niniejszym odwołaniem raportu dotyczącego weryfikacji podpisu kwalifikowanego zamieszczonego na otrzymanej przez Odwołującego gwarancji od Gwarancje 24 sp. z o.o. i przesłanej następnie Zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej (ta sama data, godzina i osoba składająca podpis w polu „Pieczęć i podpis Gwaranta”). Należy wskazać, że wobec wydania przez gwaranta prawidłowej gwarancji wadialnej, której treść odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a która została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do wystawienia takiej gwarancji przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, oferta Odwołującego jest w dalszym ciągu prawidłowo zabezpieczona jeśli chodzi o wadium, a Zamawiający może skutecznie dochodzić zapłaty kwoty wadium od gwaranta w wypadku ziszczenia się ku temu podstaw, nawet jeśli z uwagi na okoliczności za które odpowiedzialności nie ponosi Odwołujący, sam plik jako potwierdzenie istnienia zobowiązania gwarancyjnego, jakim dysponuje Zamawiający nie zawiera podpisu elektronicznego. Prawidłowo wydana (z podpisem kwalifikowanym) na rzecz Zamawiającego gwarancja funkcjonuje bowiem w obrocie (została wydana) i zawiera ważne w stosunku do gwaranta i Zamawiającego zobowiązanie. Tym samym, nie można uznać, że Odwołujący nie wniósł wadium lub że wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w trybie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z powyższym, trzeba uznać, że odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłową czynnością Zamawiającego. Z ostrożności należy tu wskazać, że wobec charakteru czynności odrzucenia oferty i jej skutku, w orzecznictwie podnosi się, że poprzedzać je powinno skierowanie przez Zamawiającego wezwanie do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące okoliczności z jakimi gospodarz postępowania wiąże konieczność odrzucenia oferty. Tego rodzaju czynność pozwala bowiem na dokonanie przez Zamawiającego ustaleń weryfikujących wspomniane okoliczności i uniknąć ewentualnego niezasadnego odrzucenia oferty. W tym kontekście, czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień postrzegać wręcz należy jako obowiązek Zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, w której identyfikowany przez Zamawiającego brak podpisu złożonego na dokumencie wadialnym, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego. W świetle powyższego, brak uprzedniego wezwania Odwołującego przed odrzuceniem jego oferty jawić się powinno jako naruszenie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. [czyn nieuczciwej konkurencji] Należy zaznaczyć, że Odwołujący świadczył na rzecz Zamawiającego pomoc prawną na podstawie m.in. umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016). Obecnie świadczy taką pomoc prawną na podstawie umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020). Każda z ww. umów składała się z dwóch części: 1) Część I – świadczenie obsługi prawnej Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska Wydziału Monitorowania Inwestycji Drogowych w zakresie realizowanych przez te wydziały zadań oraz Wydziału Finansowo – Księgowego w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu Państwa; 2) Część II – świadczenie obsługi prawnej Wydziału zamówień publicznych. Członkowie Konsorcjum, tj. r. pr. A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. i r. pr. S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego S. M., w rozumieniu regulacji przepisów Pzp jako tzw. zasoby własne Odwołującego, uczestniczyli w realizacji zamówień publicznych polegających na świadczeniu przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego zgodnie z ww. umowami (obydwoje wyłącznie w zakresie Części I). Wskazana wyżej umowa z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) ma zakończyć się wraz z upływem 2023 r. i w związku z tym, wspólnicy Odwołującego, latem 2023 r. spotkali się z r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także z dwiema innymi spośród osób dotychczas uczestniczących w obsłudze prawnej Zamawiającego z ramienia Odwołującego tj. r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. . R. pr. I. H. i r. pr. K. F. również jako tzw. zasoby własne Odwołującego uczestniczyły w realizacji zamówień polegających na świadczeniu przez Odwołującego pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego z tym, że spośród wyżej wymienionych osób wyłącznie r. pr. I. H. uczestniczyła w realizacji Części II ww. umów (jak wspomniano r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. K. F., uczestniczyli w realizacji umów w zakresie Części I umów). W realizację Części II ww. umów zaangażowana była r.pr. I. H., r.pr. J. L. oraz osobiście r. pr. D. Ć. – Wspólnik Odwołującego. Pomoc prawna świadczona na rzecz Zamawiającego obejmowała także inne czynności jak np. zastępstwo procesowe, które w sytuacji kiedy były świadczone w Warszawie przed sądami czy też Krajową Izbą Odwoławczą, prowadzone były w zasadniczym wymiarze przez Wspólników Odwołującego. Podczas wspomnianego spotkania, Odwołujący wspólnie z r. pr. A. P. i r. pr. S. M. potwierdzili wzajemnie kontynuację dotychczasowej współpracy w związku z zamiarem ubiegania się przez Odwołującego o zawarcie kolejnej umowy z Zamawiającym w ramach wówczas planowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ponowne skierowanie do realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego r. pr. A. P. i r. pr. S. M. . Takie ustalenia, Odwołujący poczynił także z r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. . Odwołujący, po wszczęciu przez Zamawiającego Postępowania we wrześniu 2023 r., podjął czynności związane z przygotowaniem oferty z projektowanym udziałem w realizacji zamówienia r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. Izabeli Hołub oraz r. pr. K. F.. M.in. w dniu 22 września 2023 r. S. M., zgodnie z uzgodnieniami z Odwołującym, przesłał wspólnikom Odwołującego szczegółowe informacje o kontraktach, w których w związku z dotychczasową współpracą z Odwołującym, r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. K. F. brali udział, na potrzeby wypełnienia formularza „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący uzgadniał też z r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F., treść wniosków o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia jakie następnie Odwołujący kierował do Zamawiającego i na które otrzymał odpowiedź wyjaśniającą opublikowaną przez Zamawiającego na platformie zakupowej. Wspólnicy Odwołującego, w trybie zdalnym spotkali się też z r. pr. S. M. i r. pr. A. P. (a także r. pr. I. H. i r. pr. K. F.) w dniu 25 września 2023 r. i 28 września 2023 r. w celu przygotowania oferty (w szczególności warunków cenowych) Odwołującego, w której do realizacji zamówienia na rzecz GDDKiA wskazane miały zostać wspomniane osoby. Wspólnicy Odwołującego i członkowie Konsorcjum odbyli w tym czasie również szereg rozmów telefonicznych. Przed upływem terminu składania ofert, r. pr. A. P. i r. pr. S. M. postawili na swoją rzecz warunki finansowe pod którymi wyrażają zgodę na wskazanie ich w ofercie Kancelarii Ć. oraz oświadczyli, że bez ich spełnienia (przy jednoczesnym wpisaniu się ceny oferty w kwotę wynikającą z planu zamówień publicznych powiększoną max. 10%) nie zamierzają brać udziału w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. Wówczas, deklaracje braku woli udziału w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, złożyły też r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.. Wszystkie wspomniane osoby oświadczyły o rozpoczęciu szukania nowego zatrudnienia, poza GDDKiA wskazując choćby oferty dla radców prawnych zamieszczone na portalu pracuj.pl. Odwołujący złożył wspomnianym osobom ofertę przystania na oczekiwane przez nich warunki finansowe przy większym niż 10% przekroczeniu kwoty jaka ujawniona została w planie zamówień publicznych Zamawiającego. W dniu 5 października 2023 r. (czwartek) i 6 października (piątek – dzień składania ofert) w godzinach porannych miały miejsce ponowne próby ze strony Odwołującego nawiązania kontaktu, w tym z r.pr. S. M. (jako liderem zespołu realizacyjnego w dotychczas realizowanej umowie) celem ostatecznych rozstrzygnięć odnośnie do wysokości możliwych do uwzględnienia negocjowanych kwot wynagrodzenia. Podczas rozmowy prowadzonej przez r. pr. S. M. z r. pr. W. S. w dniu 5 października 2023 r., r. pr. S. M. ponownie oświadczył, iż nie zmienia swojej decyzji o braku woli udziału w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego i o rozpoczęciu szukania nowego zatrudnienia. Pozostałe próby kontaktu, w tym także w dniu 6 października w godzinach porannych okazały się nieskuteczne – Osoby do których Odwołujący dzwonił nie odebrały połączeń i nie oddzwoniły, ani w tym dniu ani później. W dniu 6 października 2023 r. o godz. 11.15 otwarcie ofert w Postępowaniu (termin przesunięty przez GDDKiA z daty 2 października na 6 października br.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia na świadczenie pomocy prawnej na rzecz GDDKiA, w którym złożono dwie oferty: 1) Odwołującego; 2) Konsorcjum. Zgodnie z treścią oferty Konsorcjum, powołali się oni w ramach kryteriów oceny ofert na doświadczenie jakie nabyli uczestnicząc w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego jako zasoby Odwołującego. Ponadto, w ofercie Konsorcjum oświadczono o skierowaniu do realizacji zamówienia (jako zasoby własne Konsorcjum) r. pr. I. H. i r. pr. K. F., również powołując się na doświadczenie tych osób nabyte w związku z uczestnictwem w realizacji zamówień na rzecz Zamawiającego jako zasoby osobowe Odwołującego. Mimo prób podejmowanych przez Odwołującego wobec zaprzestania kontaktu telefonicznego ze strony ww. Osób z Odwołującym, w swojej ofercie, Odwołujący (mimo wcześniejszych ustaleń) nie mógł wskazać do realizacji zamówienia nie tylko r. pr. A. P. i r. pr. S. M., ale także r. pr. I. H. i r. pr. K. F., a więc osób, które dotychczas były kierowane do realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego, a które – jak okazało się po otwarciu ofert – zostały wskazane w ofercie Konsorcjum. R. pr. A. P. i r. pr. S. M. nie informowali Odwołującego o zamiarze samodzielnego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie ani nie zwracali się do Odwołującego wyrażenie na to zgody mimo przyjętego na siebie zobowiązania, w tym podczas wspomnianego spotkania Stron, podobnie jak o wyrażenie zgody na wskazanie w swojej ofercie dotychczasowych zasobów osobowych Odwołującego tj. r. pr. I. H. i r. pr. K. F.. Dokumenty złożone wraz z ofertą Konsorcjum wskazują, iż już w dniu 2 października 2023 r. ww. przedstawiciele Konsorcjum generowali i uzyskiwali dokumenty niezbędne do odrębnego przygotowania i złożenia oferty w formie elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Stypizowanym odrębnie czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. przejmowanie pracowników. Jak z kolei stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem: Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań (…) Praktyki sprzeczne z dobrymi obyczajami mogą być włączane do kategorii praktyk bezprawnych w szerokim rozumieniu tego terminu. W takim ujęciu działaniem bezprawnym jest nie tylko działanie naruszające przepisy prawne, lecz także takie, które wprawdzie nie pozostaje w sprzeczności bezpośrednio z przepisami prawa, ale narusza dobre obyczaje. Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowane. Podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, dobre obyczaje nie mają określonej normatywnej definicji. Jest to klauzula generalna, której rolą jest możliwość uwzględnienia w ocenie różnego rodzaju okoliczności faktycznych, które nie mogą w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego - być według jakiegoś schematu mającego walor bezwzględny oceniane raz na zawsze i w sposób jednakowy. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 r. I NSK 61/18). W świetle powyższego, należy uznać, że Konsorcjum złożył ofertę w ramach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać w pierwszej kolejności prowadzenie z Odwołującym czynnych prac związanych z przygotowaniem jego oferty i przy zobowiązaniu się do kontynuowania współpracy z Odwołującym przy realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego jako tzw. zasoby własne Odwołującego w związku z wykorzystanie posiadanego doświadczenia, nabytego zresztą wyłącznie przy realizacji zamówień na rzecz Zamawiającego z ramienia Odwołującego. W toku tych prac, członkowie Konsorcjum zdobyli wiedzę nie tylko o samym fakcie przygotowania oferty przez Odwołującego, ale i o okolicznościach istotnych dla jej sporządzenia, w tym brali udział w formułowaniu wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. Następnie, wobec postawienia nierealnych żądań finansowych (w świetle żądania, aby cena oferty jednocześnie nie przekroczyła o max. 10% kwotę wynikającą z planu zamówień Zamawiającego), członkowie Konsorcjum złożyli deklarację o braku zainteresowania nie tylko udziałem w realizacji zamówienia z ramienia Odwołującego, ale i w ogóle świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego. Tymczasem, bez informowania o tym Odwołującego i bez pozyskania jego zgody, Konsorcjum nie tylko złożyło konkurencyjną w stosunku do Odwołującego ofertę z powołaniem się w kryteriach oceny ofert w zasadzie w całości na doświadczanie zdobyte w związku ze współpracą z Odwołującym na rzecz Zamawiającego, ale także opiewającą na skierowanie do realizacji zamówienia dotychczasowych zasobów własnych Odwołującego (r. pr. I. H. i r. pr. K. F.), które dotychczas uczestniczą w realizacji umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) jaką Odwołujący zawarł z Zamawiającym i z wykorzystaniem doświadczenia tych osób nabytego w ten sposób celem konkurowania z Odwołującym o zamówienie w ramach Postępowania. Powyższe zestawić należy z wykładnią pojęcia dobrych obyczajów, do którego odwołuje się przepis art. 3 ust. 1 uznk: Oceniając działania podjęte przez pozwanego Sąd Apelacyjny zauważa, że od przedsiębiorcy, jako profesjonalnego uczestnika rynku, tenże rynek wymaga staranności zawodowej poprzez spełnienie wymogu szczególnej wiedzy i staranności, jakiej można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w relacjach rynkowych, zgodnie z uczciwymi praktykami rynkowymi i ogólną zasadą dobrej wiedzy o zakresie jego działalności. Jak to podkreślane jest przez teoretyków prawa konkurencja, wolność gospodarcza wymagają szerszej perspektywy ujmowania niż tylko ekonomiczna. Znalazło to również wyraz w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. poprzez wprowadzenie, jako definicji nieuczciwej konkurencji klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Jest ona wyrazem stanowiska zgodnie, z którym prawidłowe funkcjonowanie ładu ekonomicznego wymaga uwzględnienia zwyczajów handlowych, dobrych obyczajów. Odwołanie się do reguł poza systemowych oznacza odesłanie do zawartych tam norm i reguł ogólnie pojmowanych, jako zasady uczciwości kupieckiej. Omawiane stanowisko jest wyrazem zasady, że prawo jest sztuką tego co dobre i słuszne, realizowanej w starożytności przez prawo rzymskie, a obecnej powszechnie we współczesnych systemach prawnych demokratycznych państw. Odniesienie się do tych zasad wymagało tak jak to uczynił Sąd Okręgowy oceny działań pozwanego również w aspekcie norm moralnych, dobrych obyczajów, uczciwości kupieckiej. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 21 listopada 2013 r. I ACa 374/13). W doktrynie wskazuje się z kolei: Należy wskazać, że «dobre obyczaje» to reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania np. zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania konsumenta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, a więc działania potocznie określane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające od przyjętych standardów postępowania (E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 3.). Oceniając więc przez pryzmat ww. wykładni postępowanie członków Konsorcjum wobec Odwołującego, należy stwierdzić, że nie jest ono zgodne z dobrymi obyczajami, zwłaszcza mając na uwadze, że tak członkowie Konsorcjum jak i Odwołujący wykonują zawód zaufania publicznego w związku, z którym obowiązują ich pewne normy korporacyjne. Odwołując się w całości do poszczególnych norm korporacyjnych jakie naruszyli członkowie Konsorcjum i ich opisów zawartych w petitum odwołania, należy jedynie zasygnalizować, że zgodnie z § 50 ust. 1 KERP1, radca prawny obowiązany jest do lojalności i koleżeństwa wobec członków samorządu, a zgodnie z § 50 ust. 3 KERP, nie może podejmować czynności zmierzających do utraty przez innego radcy prawnego klienta. W opisie zachowania członków Konsorcjum wyraźnie zaobserwować można też prowadzenie negocjacji z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy (art. 72 § 2 k.c.). Bez wątpienia też postępowanie Konsorcjum zagraża interesowi Odwołującego. Zachowanie Konsorcjum wpisuje się także w czyn uregulowany w przepisie art. 12 ust. 2 uznk, zgodnie z którym przez czyn nieuczciwej konkurencji rozumie się też nakłanianie innych niż klienci przedsiębiorcy osób (w tym przypadku r. pr. I. H. i r. pr. K. F.) do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Mając na uwadze powyższe, zasadnym jest odrzucenie oferty Konsorcjum. W tym bowiem wypadku, granica dozwolonego konkurowania ze sobą przedsiębiorców wyznaczana normami społecznymi definiowanymi jako dobre obyczaje została przekroczona przez sposób postępowania członków Konsorcjum. Faktyczny zamiar samodzielnego ubiegania się przez Konsorcjum o udzielenie zamówienia był ukrywany przed Odwołującym (właściwie do dnia składania ofert), który z kolei w dobrej wierze prowadził z członkami Konsorcjum (i swoimi – finalnie przejętymi przez Konsorcjum zasobami osobowymi) rozmowy celem realizacji wzajemnie poczynionych ustaleń, a wspomniany zamiar został zakomunikowany Odwołującemu przez fakt dokonany. Konsorcjum więc wykorzystało prowadzone negocjacje oraz składane wcześniej deklaracje o dalszej współpracy do ukrycia swojego faktycznego zamiaru złożenia oferty konkurencyjnej w Postępowaniu. Wspomniana oferta opiewała też na deklarację skierowania do realizacji zamówienia dotychczasowych zasobów własnych Odwołującego, pozbawiając go tym samym możliwości uwzględnienia tych zasobów w swojej ofercie. Szczegółowy opis czynów Odwołującego naruszających uczciwą konkurencję znajduje się też w petitum odwołania i w tym zakresie należy się w tym miejscu w całości do nich odwołać. [doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW oraz brak referencji] Zgodnie z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej Wykonawcy: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) dotyczącej Wykonawcy: Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu obsługi prawnej na rzecz: a) inwestora inwestycji liniowych, lub b) wykonawców inwestycji liniowych, lub c) wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem inwestycji liniowych, w ramach których świadczono kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów, obejmujące co najmniej: zagadnienia z dziedziny finansowania inwestycji, prawa cywilnego, prawa budowlanego, administracyjnego, ochrony środowiska, prawa zamówień publicznych. Wymaga się, aby każda z ww. usług do dnia złożenia oferty wykonywana była nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy. Jako jedną usługę Zamawiający rozumie jedną umowę. Wezwane do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum w celu wykazania spełnienia ww. warunku złożyło Wykaz osób, w którym powołano się na doświadczenie r. pr. A. P. w związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach zawartych przez Odwołującego z Zamawiającym umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020). To doświadczenie zostało zaaprobowane przez Zamawiającego jako spełniające ww. warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem, co należy wyraźnie podkreślić, r. pr. A. P. nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób własny. R. pr. A. P. nie świadczyła więc kompleksowego doradztwa prawnego na rzecz Zamawiającego jako wykonawca tej usługi (tym bardziej – wobec zastrzeżenia ww. warunku – usługi rozumianej jako jedna umowa). Nie można stawiać znaku równości pomiędzy uczestniczeniem – nawet w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej – w świadczeniu referencyjnych usług, a realizacją tych usług właściwą wykonawcy umowy o wykonanie takich usług. Doświadczenie w ten sposób nabyte nie jest porównywalne do doświadczenia wykonawcy usług, chociażby mając na względzie odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wobec zamawiającego (np. kar umownych), a więc za całość realizacji usług, w tym całego zespołu realizującego usługę (składającego się z więcej niż jednej osoby). Również nie r. pr. A. P., a wykonawca usługi (Odwołujący) zobowiązany był do posiadania stosownego ubezpieczenia wymaganego umową przez Zamawiającego obejmującego odpowiedzialność za całość realizacji usługi, co było immamentnym aspektem usługi jako wymaganie dokumentów zamówienia. Wobec powyższego, doświadczenie r. pr. A. P. zobrazowane w Wykazie usług nie mogło posłużyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW. Niezależnie od powyższego i przyjmując nawet z ostrożności, że co do zasady r. pr. A. P. mogłaby potencjalnie posłużyć się wskazanym w Wykazie usług doświadczeniem nabytym jako zasób własny Odwołującego skierowany do realizacji umów zawartych przez Odwołującego z Zamawiającym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, należy wskazać, że doświadczenie to nie wpisywałoby się w treść przedmiotowego warunku, w tym zwłaszcza nie polegało na świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w rozumieniu tego warunku zdefiniowanego przez Zamawiającego. Za takie, kompleksowe doradztwo prawne, Zamawiający postanowił rozumieć doradztwo obejmujące m.in. co najmniej prawo zamówień publicznych. Wspomniano już wyżej, że umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) składały się z dwóch części: 1) Część I – świadczenie obsługi prawnej Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska Wydziału Monitorowania Inwestycji Drogowych w zakresie realizowanych przez te wydziały zadań oraz Wydziału Finansowo – Księgowego w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu Państwa; 2) Część II – świadczenie obsługi prawnej Wydziału zamówień publicznych. Odwołujący wskazał także już wcześniej, że r. pr. A. P. była skierowana do realizacji ww. umów wyłącznie w Częściach I, a tym samym, nie świadczyła pomocy prawnej (doradztwa prawnego) w zakresie prawa zamówień publicznych, którego dotyczyły Części II rzeczonych umów (do realizacji których skierowani byli r. pr. I. H., r. pr. J. L. oraz r. pr. D. Ć.). Tym samym, przyjmując nawet, iż nabyte przez r. pr. A. P. doświadczenie mogłoby być traktowane jako realizacja referencyjnych usług, zakres jej udziału w realizacji tych usług przekreśla możliwość stwierdzenia, iż miały one charakter kompleksowy w rozumieniu rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW bowiem nie obejmowały one doradztwa prawnego w przedmiocie prawa zamówień publicznych. W świetle powyższego, nie można w sposób zgodny z ustawą Pzp i treścią dokumentów zamówienia stwierdzić, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW. Kolejno należy wskazać, że Konsorcjum, celem wykazania, że usługi wskazane przez Konsorcjum w Wykazie usług zostały wykonane należycie (abstrahując od tego, iż powołanie się na nie, nie mogło skutecznie wykazywać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) niezasadnie powołało się na oświadczenie własne. Zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.), co do zasady, celem wykazania należytego wykonania referencyjnych usług lub dostaw, wykonawca zobowiązany jest przedstawić właściwe dowody, przy czym dowodami takimi są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Tylko w wyjątkowych okolicznościach, w których wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, możliwe jest powołanie się na oświadczanie własne wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem: Rozporządzenie to wskazuje jednocześnie, że dowodami takimi są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Natomiast jeśli wykonania, z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może złożyć oświadczenie własne. Można więc powiedzieć, że mamy w tym zakresie do czynienia z pewną "hierarchią" dokumentów, w tym rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków podmiotowych wyraźnie stanowi, że zasadniczo dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia mają pochodzić od podmiotu na rzecz którego zostało wykonane zamówienie. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. KIO 3437/21). Z całą pewnością, uprawnienie do złożenia oświadczenia własnego potwierdzające należyte wykonanie usługi nie może być wykorzystywane w sytuacji, w której wykonawca nie może pozyskać „zasadniczego” poświadczenia od podmiotu, na rzecz którego wykonał usługę z uwagi na fakt, że treść tego poświadczenia mogłaby nie potwierdzać spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu lub z uwagi na inne, zawinione przez siebie okoliczności. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w tym przypadku. Powoływanie się przez r. pr. A. P. na doświadczenie związane ze skierowaniem jej przez Odwołującego do realizacji umów zawartych przez Odwołującego z Zamawiającym, nie mogłoby służyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW (usługi w rozumieniu tego warunku) i tym samym, Konsorcjum dążyło do nieuzasadnionego posiłkowania się oświadczeniem własnym. Co więcej, trudno uznać, że niepozyskanie przez r. pr. A. P. "zasadniczego” w świetle przywołanych wyżej przepisów rozporządzenia dowodu, we właściwym ku temu terminie – a więc jak ma to miejsce w praktyce – przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, na potrzeby którego taki dowód jest pozyskiwany, podyktowane było okolicznością od niej niezależną. Wspomniano już wyżej, że działając w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podobnie jak drugi członek Konsorcjum, skrywała ona przed Odwołującym swój zamiar złożenia konkurencyjnej oferty w Postępowaniu, prowadząc w złej wierze negocjacje z Odwołującym. Tego rodzaju postępowanie, będące naruszeniem dobrych obyczajów kupieckich, nie może stanowić usprawiedliwienia dla korzystania z omawianego, wyjątkowego rozwiązania (chociażby mając na względzie przepis art. 5 k.c. i uregulowany tam zakaz nadużycia prawa podmiotowego). W świetle powyższego, aprobata Zamawiającego dla złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego w celu wykazania należytego wykonania usług wskazanych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, traktowana być powinna jako naruszenie przepisów § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.). [naruszenie przepisu art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp] Zgodnie z przepisem art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Intencją ustawodawcy było zapewnienie, aby powołanie się na doświadczenie określonego wykonawcy ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia nie było pozornym, a tym samym, aby ten wykonawca, który wykazywał posiadanie odpowiednich zdolności technicznych i zawodowych wykonał zamówienie w zakresie w jakim zdolności te są wymagane. Zapewnieniem realizacji tej intencji jest przepis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, który nakłada na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek złożenia oświadczenia wskazującego które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Jak wskazuje się w orzecznictwie: 1) Celem oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., jest weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 2945/21); 2) Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego uzyskania wiedzy o sposobie realizacji zamówienia publicznego już na etapie oceny i badania wniosków / ofert, właśnie w postaci oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy Pzp. Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2021 r. KIO 2597/21). Z powyższej wykładni wynika jednoznacznie, że oświadczenie składane w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp musi opiewać na opis wykonania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, w tym przypisanie im poszczególnych zadań związanych z realizacją zamówienia, które wpisywać się muszą w zdolności techniczne i zawodowe jakich posiadanie wykazywali. W przedmiotowym przypadku, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, Konsorcjum (jakkolwiek w ocenie Odwołującego nieskutecznie) powołało się na doświadczenie r. pr. A. P., która świadczyć miała referencyjne usługi, a które to doświadczenie miało dawać rękojmię, że wykonawca jakim ma być Konsorcjum dawać będzie rękojmię należytego wykonania zamówienia. Konsorcjum powinno wobec tego wykazać za pomocą oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności jaki sposób r. pr. A. P. wykona usługi w zakresie dla realizacji których zdolności na które się powołała są wymagane. Tymczasem treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w żaden sposób nie opisuje w jaki sposób poszczególni członkowie konsorcjum wykonają zamówienie, a tym bardziej jakie zadania zostaną im przypisane jako „nośnikom” doświadczenia wskazanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazać bowiem należy, że Konsorcjum złożyło następujące oświadczenie: OŚWIADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): A. P., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. wykona: Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych - usługi świadczone przez 3 radców prawnych Wykonawca (nazwa): KANCELARIA RADCY PRAWNEGO SZYMON MRÓZ wykona: Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych – usługi świadczone przez 1 radcę prawnego Jak wynika z powyższego, Konsorcjum nie wskazało nawet przez jakich radców prawnych świadczone będą poszczególne usługi, nie wspominając już o sprecyzowaniu jakiego rodzaju będą te usługi, a co najważniejsze, które usługi i w jakim zakresie właściwym dla jej doświadczenia wskazanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykona r. pr. A. P.. Tego rodzaju oświadczenie w żaden sposób nie wpisuje się w opisany wyżej cel któremu ma służyć i uniemożliwia stwierdzenie na jego podstawie, że Konsorcjum wykazało należycie spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym oparcie się na jego treści przez Zamawiającego i wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, uznać należy za wadliwy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Ad 1 i 2 – zarzut dot. odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji zapłaty należności z tytułu wadium; W niniejszym postępowaniu oferta Odwołującego została odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp (brak wniesienia wadium lub wniesienie w sposób nieprawidłowy). Błąd Odwołującego polegał na tym, że dokument gwarancji dostarczony w formie pliku pdf „Gwarancja_998060108679” umieszczonego na Platformie zakupowej eB2B przez Odwołującego – nie zawierał kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Plik ten stanowił skan wydruku dokumentu gwarancji sporządzonej w formie elektronicznej. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje tego, że plik ten w obecnej formie nie zawiera podpisu elektronicznego. Odwołujący twierdzi jednak, że wgrał prawidłowy plik (z podpisem), który jednak zdaniem Odwołującego musiał zostać przekształcony po jego wgraniu na platformę zakupową. Sytuacja taka nie miała jednak miejsca. Jak wynika z wyjaśnień przedstawiciela Platformy zakupowej eB2B – platforma w żaden sposób nie ingeruje w zawartość ani treść przesyłanych załączników. Potwierdzeniem tej okoliczności jest tożsamość sumy kontrolnej pliku wgrywanego z aktualną sumą kontrolą pliku. Plik ten był więc dostępny dla Zamawiającego dokładnie w takiej formie (bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego), w jakiej został wgrany. Dowód: Wydruk wiadomości e-mail z dnia 31.10.2023 r. od Platformy zakupowej eB2B do Zamawiającego; Pliku wgranego przez Odwołującego nie sposób zweryfikować żadną z dedykowanych aplikacji ponieważ żadna z tych aplikacji nie wykrywa na tym pliku podpisu. Wbrew więc twierdzeniom Odwołującego – dostarczony przez niego plik – nie dawał Zamawiającemu żadnej gwarancji, że oferta Odwołującego jest prawidłowo zabezpieczona i że Zamawiający będzie mógł skutecznie dochodzić zapłaty kwoty wadium od gwaranta w wypadku ziszczenia się ku temu podstaw. Należy zwrócić uwagę, że z pkt 16.6 ppkt 4) IDW, wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy: oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium jest wnoszone w innej formie niż pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt 18.3. IDW (który to punkt także wyraźnie wskazuje na wymóg wniesienia oryginału gwarancji lub poręczenia). W wyroku z dnia 15 października 2012 r., KIO 2121/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazanie zawarte w SIWZ dotyczące wymogu przedłożenia oryginału gwarancji jest dla wykonawców wiążące. Izba uznała, że „nawet jeśli wykonawca ustanowił na rzecz zamawiającego wadium, ale nie przedłożył wykonawcy dokumentu upoważniającego zamawiającego do dysponowania tym wadium, to nie można uznać, że wadium zostało wniesione. Gdyby przyjąć tok rozumowania odwołującego, to zamawiający nie mógłby sprawdzać wpływu gotówki na swoje konto, a musiałby opierać się wyłącznie na potwierdzeniach przelewów, które są odwoływalne, a nadto mogą być niezrealizowane, choćby z powodu braku środków na koncie. Istotą wadium jest, jak słusznie zauważył zamawiający zabezpieczenie interesów zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym przy ocenie skuteczności wniesienia wadium nie można kierować się względami słuszności, czy postulatami odformalizowania postępowania. (…) Izba przyznaje rację zamawiającemu, że oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy wyraźnie stanowi o terminie, który przesądza o skuteczności wniesienia wadium i termin ten upływa wraz z upływem terminu do składania ofert, tym samym twierdzenia odwołującego o możliwości przedstawienia dokumentu wadium w późniejszym terminie pozostaje w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy”. Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła choćby w wyroku z dnia 20.10.2015 r., KIO 2166/15, w którym uznała, że, „brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione. Przepis art. 45 ust. 3 p.z.p. nakazuje wnoszenie wadium przed upływem terminu składania ofert. Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.” W innym wyroku (wyrok KIO z 10.03.2020 r., KIO 406/20, LEX nr 3027566) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Ustawodawca nie rozróżnia kwestii przedłużenia ważności wadium w zależności od tego czy nastąpiło ono na wezwanie Zamawiającego czy z inicjatywy wykonawcy. W obu tych przypadkach wadium ma zostać wniesione w sposób prawidłowy, co jest istotne z uwagi na jego funkcję zabezpieczającą i kompensacyjną. Wadium stanowi bowiem ważki instrument służący zabezpieczeniu interesów finansowych Zamawiającego przed nierzetelnością wykonawcy, która może przejawiać się nie tylko w uchylaniu się od zawarcia umowy, ale także w działaniach czy zaniechaniach wpływających na przebieg postępowania określonych w art. 46 ust. 4a p.z.p. (…). Wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia obejmować musi swoim zakresem nie tylko sam fakt ustanowienia wadium, ale także (jeżeli jego wniesienie następuje w formie poręczenia lub gwarancji) złożenie dokumentu potwierdzającego, że wadium zostało faktycznie ustanowione”. Biorąc powyższe pod uwagę, odrzucenie oferty Odwołującego było w niniejszym postępowaniu w pełni zasadne. Ad 3 – zarzut dot. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum złożonej (zdaniem Odwołującego) w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji; Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający stwierdza, że nie są mu znane żadne okoliczności, które pozwalałyby na potraktowanie czynności złożenia oferty przez zwycięskie Konsorcjum jako czynu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim, wszelkie zawarte w odwołaniu sugestie co do tego, że członkowie konsorcjum dzięki świadczeniu usług na rzecz Zamawiającego z ramienia Wykonawcy mogli uzyskać przewagę nad Odwołującym w przedmiotowym Postępowaniu – upadają wobec faktu, że członkowie konsorcjum złożyli ofertę mniej korzystną cenowo od Odwołującego. Już choćby z tego tylko względu zarzuty podnoszone przez Odwołującego nie miały żadnego wpływu na wynik Postępowania i nie powinny zostać uwzględnione. W ocenie Zamawiającego prezentowane zarzuty stanowią subiektywną wersję zdarzeń przedstawioną przez Odwołującego się, związaną z przebiegiem zdarzeń poprzedzających złożenie oferty i nie popartą obiektywnymi dowodami oraz twierdzeniami pozwalającymi na ich obiektywną weryfikację. Odwołujący się w żaden sposób nie sprostał wymogom wynikającym z rozkładu ciężaru dowodu. Ad 4 i 6 – zarzut dot. uznania spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą dołączonego do oferty Konsorcjum Wykazu Usług, w którym powołano się na doświadczenie r. pr. Agaty Pietraszewskiej oraz zarzut akceptacji przez Zamawiającego dołączonego do oferty Konsorcjum, oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp; Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p.: „3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Na gruncie tego przepisu w piśmiennictwie podnosi się, że: „Przepisy art. 117 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. wprowadzają warunek polegania na zdolnościach poszczególnych członków konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka konsorcjum w realizację odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia” (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 117). Zgodnie z opinią prawną UZP: „Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia” (Opinia pt. „Obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. przez wspólników spółki cywilnej”, dostęp: 08.11.2023 r.). Wymóg wskazania w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 p.z.p. tej części zamówienia, którą wykona osobiście wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum – dotyczy więc sytuacji, w której istnieje określona część zamówienia do realizacji której Zamawiający wymagał określonych zdolności. Tymczasem, w zamówieniu, którego dotyczy niniejsze Postępowanie – nie wyróżniono osobnych części zamówienia. W szczególności nie wyróżniono w nim części zamówienia w postaci np. doradztwa z zakresu zamówień publicznych. Zamawiana usługa ma tu charakter kompleksowy. Jak stanowi § 1 projektowanych postanowień umowy: „Przedmiotem umowy jest obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddziału w Rzeszowie tj. Pionu ZI, Wydziału Finansowo-Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych”. Zatem, inaczej niż w poprzednich umowach na obsługę prawną zawieranych przez Zamawiającego, nie występuje tu podział na zadanie nr 1 (obsługa prawna Pionu Inwestycji) i zadanie nr 2 (obsługa Wydziału Zamówień Publicznych). Ponadto, należy już teraz zaznaczyć, że „zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” pojawiają się w działalności wielu jednostek organizacyjnych GDDKIA O/Rzeszów, a z największą intensywnością tak w działalności Wydziału Zamówień Publicznych, jak i działalności Pionu Inwestycji (w skład tego Pionu wchodzą jednostki organizacyjne podległe Zastępcy Dyrektora Oddziału ds. Inwestycji, w tym Wydział Monitorowania Inwestycji Drogowych (I-4) oraz Zespoły Kierowników Projektów (KP-…). Dowód: 1. Umowa z dnia 02.01.2017 r. nr 2413.45.2016; 2. Umowa z dnia 03.12.2020 r. nr 2413.25.2020; Niezależnie od powyższego, należy podnieść, że wskazany w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 p.z.p. podział zadań pomiędzy członków konsorcjum może być różny, w zależności od charakteru zamówienia. Podział taki może mieć charakter „jakościowy” tj. jeden rodzaj czynności (np. usług) będzie wykonywany przez pierwszego członka konsorcjum, a inny rodzaj czynności przez drugiego. Możliwy jest również podział „ilościowy” zakładający, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie wykonywać wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a rozdzieleniu między wykonawców ulega jedynie ilość czynności (usług) bez względu na ich rodzaj. W każdym przypadku oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p. ma Zamawiającemu dawać wyobrażenie o tym, jaki zakres zamówienia będą wykonywali poszczególni wykonawcy, a zwłaszcza, czy dany wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum – będzie wykonywał wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, czy też jedynie określoną część tego zamówienia (określony rodzaj czynności). W przypadku wykonywania przez takiego wykonawcę jedynie określonej części zamówienia (określonego rodzaju czynności) – oświadczenie złożone na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. stanowi dla Zamawiającego narzędzie do weryfikacji spełniania wymogu z art. 117 ust. 3 p.z.p. tj. weryfikacji, czy wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum będzie wykonywał tę część zamówienia, do realizacji której zdolności te są wymagane. Natomiast, w sytuacji, w której z oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. wynika, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (także ten, na którego zdolności opierało się konsorcjum wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu) będzie wykonywać wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia – siłą rzeczy spełniony jest wymóg z art. 117 ust. 3 gdyż wykonawca taki będzie oczywiście wykonywać także czynności, do realizacji których wymagane są jego zdolności. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, w którym Konsorcjum Wykonawców: A. P. i S. M. do oferty dołączyli oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., w którym każdy z wykonawców wskazał, że będzie wykonywał całość zamówienia tj. wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a podział zadań między wykonawców ma charakter „ilościowy” tj. wykonawca A. P. wykona usługi świadczone przez 3 radców prawnych, a S. M. wykona usługi świadczone przez 1 radcę. Dowód: Oświadczenie wykonawców: A. P. i S. M. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. (Formularz 3.3. – stanowiący załącznik do Oferty); Skoro zaś zamówienie, którego dotyczy niniejsze postępowanie obejmuje także obsługę prawną w zagadnieniach z dziedziny prawa zamówień publicznych – nie ulega wątpliwości, że także i w tym zakresie zamówienie będzie realizowane przez A. P., na której doświadczeniu w zakresie tych zagadnień konsorcjum polegało wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, w pełni zrealizowany jest tutaj cel regulacji art. 117 p.z.p. tj. rzeczywiste wykorzystanie zdolności członka konsorcjum do realizacji zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że A. P. nabyła wymagane doświadczenie w „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” - warunek określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW – obsługujący Pion Inwestycji GDDKiA O/Rzeszów i doświadczenie to planuje wykorzystywać w dalszym ciągu świadcząc na rzecz tego Pionu „kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów obejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”. Tym samym, doświadczenie Wykonawcy ma zostać w pełni wykorzystane do realizacji zamówienia. W odniesieniu do określonego w pkt. 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia w „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” – należy podnieść, że „zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” pojawiają się w działalności wielu jednostek organizacyjnych GDDKIA O/Rzeszów. W GDDKIA O/Rzeszów doradztwo prawne obejmujące „zagadnienia z dziedziny prawa zamówień publicznych” świadczone jest więc tak przez radców obsługujących Wydział Zamówień Publicznych, jak i Pion Inwestycji. Jednakże, określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW warunek doświadczenia wymaga „świadczenia kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów”. W tym kontekście należy stwierdzić, że tylko w przypadku radców obsługujących Pion Inwestycji GDDKIA O/Rzeszów możemy mówić o „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmującego (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”. Cytowany warunek wyraźnie bowiem odnosi się do doradztwa prawnego świadczonego na etapie realizacji kontraktu. Za ten etap odpowiada właśnie Pion Inwestycji GDDKIA O/Rzeszów, a zwłaszcza Wydział Monitorowania Inwestycji Drogowych (I-4) oraz Zespoły Kierowników Projektów (KP-…). Natomiast, Wydział Zamówień Publicznych zajmuje się zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych głównie na etapie poprzedzającym etap realizacji kontraktu. Radcy obsługujący Pion Inwestycji (w tym Wykonawca: A. P.) zajmowali się m.in. następującymi „zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych”: opiniowanie dopuszczalności zmian zawartych umów w sprawach zamówień publicznych (aneksy terminowe, wartościowe, zamówienia dodatkowe) w świetle p.z.p. i opracowywanie projektów aneksów do tych umów, opiniowanie umów podwykonawczych, opiniowania zasadności płatności solidarnych i bezpośrednich na rzecz podwykonawców, weryfikacja przedkładanych przez Wykonawców zabezpieczeń należytego wykonania umów w świetle przepisów p.z.p. Istotną częścią obowiązków radców obsługujących Pion Inwestycji jest też konsultowanie treści odpowiedzi na pytania Wykonawców w postępowaniach przetargowych. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że obsługa prawna Pionu Inwestycji w zakresie wykonywanym przez r.pr. A. P. od 02.01.2017 r. do chwili obecnej niewątpliwie prowadzi do nabycia doświadczenia zawodowego w realizacji usługi polegającej na „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmującego (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”, co stanowi warunek określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW). Należy przy tym zwrócić uwagę, że treścią ww. warunku jest świadczenie doradztwa prawnego obejmującego „zagadnienia” z dziedziny prawa zamówień publicznych. Nie wymaga się tu doradztwa obejmującego każdy etap stosowania przepisów p.z.p. przez Zamawiającego, a taki, nieistniejący wymóg zdaje się próbować prowadzić Odwołujący. W tym kontekście, podnoszony przez Odwołującego fakt, że r.pr. A. P. świadcząc obsługę prawną w ramach umowy z dnia 02.01.2017 r. nr 2413.45.2016 oraz umowy z dnia 03.12.2020 r. nr 2413.25.2020 nie reprezentowała Zamawiającego w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą – w żaden sposób nie wyklucza spełniania przez nią opisanego wyżej wymogu doświadczenia zawodowego w sytuacji gdy zajmowała się ona innymi zagadnieniami z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” (na marginesie należy wskazać, że Odwołujący na str. 14 i 22 Odwołania nieprawdziwie wskazuje, że w realizację części II umów zawartych pomiędzy nim, a Zamawiającym – zaangażowana była r.pr. J. L.). Analizowany warunek dotyczący zdolności zawodowej Wykonawcy nie zawiera także wymogu, by świadczenie obsługi prawnej przy którym zdobywano wiedzę i doświadczenie odbywało się na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z Zamawiającym, który to nieistniejący wymóg także usiłuje wprowadzić Odwołujący. Ad 5 – zarzut dot. akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług; Także i ten zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca: r.pr. A. P. zwróciła się do Odwołującego o wydanie referencji określających czy wskazane w przedłożonym przez nią Wykazie usługi wykonane zostały należycie, na co nie otrzymała odpowiedzi. Stanowiło to wystarczającą przesłankę do przyjęcia, że „wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów” i skorzystania z oświadczenia własnego wykonawcy zgodnie z z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Taki sposób postępowania potwierdza następczo treść odwołania, z którego wynika, że Odwołujący nie miał zamiaru wydać ww. referencji Wykonawcy. Co istotne, zgodnie z art. 127 ust 2 ustawy Pzp Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Analogiczne postanowienie zawarte jest w pkt 10.12 IDW. W niniejszym Postępowaniu Konsorcjum przekazując Wykaz Usług za pismem z dnia 13.10.2023 r. (złożonym w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp) – wskazało też, że Zamawiający w ramach realizacji umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. nr 2413.45.2016 oraz umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. nr 2413.25.2020 (dwie usługi wykazane w Wykazie Usług) -jest w posiadaniu miesięcznych raportów wykonania umowy, list obecności, dokumentów rozliczeniowych itp., potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie objętych wykazem usług. Rzeczywiście, z racji tego, że Wykonawca: r.pr. A. P. osobiście świadczyła obsługę prawną na rzecz Zamawiającego w ramach usług wskazanych w Wykazie Usług – Zamawiający ma pełną wiedzę na temat zakresu i prawidłowości wykonania tych usług. Wiedza ta pozwoliła Zamawiającemu zaakceptować jako prawdziwe oświadczenie Wykonawcy o należytym wykonaniu wykazanych przez niego usług. Tym samym treść Wykazu Usług przedłożonego przez Wykonawcę była wystarczająca do potwierdzenia spełniania warunku w zakresie zdolności zawodowej dotyczącego Wykonawcy (Konsorcjum). Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 18 września 2023 r. pod nr 2023/BZP 00400519/01. W dniu 30 października 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania Zamawiającego tj.: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. – LIDER (Zaczernie 890A 36-062 Zaczernie) i S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. – PARTNER (ul. Lucjana Siemieńskiego 22/150 35-234 Rzeszów), zwanych dalej łącznie „Konsorcjum” i: a) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, b) uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy oraz zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu usług i oświadczenia składanego w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie, gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę przez gwaranta na rzecz Zamawiającego należności tytułem wadium w wypadku ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta) ewentualnie 2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk” w związku z art. 50, 26, 6, 11 ust. 1 i art. 13 Załącznika do uchwały Nr 884/XI/2023 Prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych z dnia 7 lutego 2023 r w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, zwanej dalej „KERP”, w związku z art. 72 ust. 2 k.c. wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji w której, oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, polegających na: a) naruszeniu istotnych interesów gospodarczych Odwołującego przez członków Konsorcjum wyrażającym się w utrzymywaniu Odwołującego co najmniej do dnia 28 września 2023 r. w mylnym przekonaniu, że dotychczasowa współpraca z r. pr. A. P., r. pr. S. M., r. pr. I. H. i r. pr. K. F. – w przypadku uzyskania zamówienia przez Odwołującego -będzie kontynuowana w ramach kolejnego zamówienia realizowanego na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego i na potrzeby złożenia oferty w Postępowaniu, przy jednoczesnym ukrywaniu braku takiego zamiaru i przygotowywaniu w tajemnicy konkurencyjnej oferty, b) negocjowaniu w złej wierze (wbrew obowiązkowi płynącemu z interpretowanego a contrario art. 72 ust. 2 kc) przez członków Konsorcjum warunków współpracy, w szczególności wysokości wynagrodzenia za współpracę, z Odwołującym w ramach obsługi prawnej Zamawiającego, bez następczego zamiaru podjęcia takiej współpracy, ale wręcz przeciwnie - z zamiarem utrzymywania Odwołującego jak najdłużej w mylnym przekonaniu, w pierwszej kolejności, że Strony kontynuować będą dotychczasową współpracę, później, że członkowie Konsorcjum nie są zainteresowani świadczeniem pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego oraz uzyskaniu jak najpełniejszych informacji o ofercie Odwołującego jaką zamierzał złożyć w Postępowaniu, c) niezgodnym z zasadami etyki zawodowej radców prawnych i z dobrymi obyczajami nieuczciwym przygotowaniu i podjęciu działań zmierzających bezpośrednio do pozbawienia Odwołującego klienta w postaci Zamawiającego, co odbyło się w szczególności z naruszeniem zasady lojalności i koleżeństwa, do zachowania których członkowie Konsorcjum są zobowiązani, d) nielicującym z zasadą uczciwości i dbałości o godność zawodu radcy prawnego, do zachowania których zobowiązuje radców prawnych art. 6 i art. 11 KERP oraz niezgodnym z dobrymi obyczajami działaniu członków Konsorcjum jako radców prawnych na szkodę finansową i wizerunkową ich dotychczasowego partnera biznesowego tj. Odwołującego, z którym na czas dopuszczenia się deliktów nieuczciwej konkurencji pozostawali we ścisłej współpracy biznesowej, e) niezgodnym z art. 26 KERP, dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia społecznego, w tym z zasadą uczciwości kupieckiej wykorzystaniu do celu złożenia oferty w Postępowaniu przez Konsorcjum nieuzasadnionej przewagi, którą dawała im dotychczasowa i bieżąca współpraca z Odwołującym, w postaci wiedzy o sprawach Zamawiającego i specyfice funkcjonowania tego podmiotu, a także o ofercie przygotowywanej przez Odwołującego na potrzeby Postępowania; f) niezgodnym z art. 50 KERP podejmowaniem czynności zmierzających do pozbawienia innego radcy prawnego dotychczasowego jego klienta, pomimo, iż członkowie Konsorcjum jako radcowie prawni mają w świetle zasad etyki radcowskiej obowiązek zaniechać wszelkich czynności, które dawałyby im nieuzasadnioną przewagę i prowadziły do pozbawienia innego radcy prawnego obsługi dotychczasowego klienta, w szczególności, że zamiar złożenia konkurencyjnej wobec Odwołującego oferty został zatajony wobec pozornego prowadzenia rozmów i zobowiązywania się w przedmiocie dalszej współpracy przy realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, g) nakłonieniu przez członków Konsorcjum r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. do zaprzestania w przyszłości świadczenia przez nie w ramach współpracy z Odwołującym świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, co skutkowało osłabieniem zasobów kadrowych Odwołującego z których ten zamierzał skorzystać w celu złożenia oferty w Postępowaniu (przy wyrażanej aprobacie przez r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.) na krótko przed upływem terminu składania ofert oraz przy jednoczesnym przejęciu tych zasobów kadrowych przez Konsorcjum na potrzeby złożenia konkurencyjnej wobec Odwołującego oferty w Postępowaniu; 4) art. 116 ust. 1 w zw. z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą powołania się na doświadczenie r. pr. A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P., w związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.20220), w sytuacji, w której: a) r. pr. A. P. nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób własny i tym samym nie nabyła ona doświadczenia polegającego na świadczeniu usług wymaganych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW a nawet gdyby uznać, że r. pr. A. P. mogłaby powołać się skutecznie na doświadczenie związane z udziałem w realizacji wspomnianych umów w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW: b) r. pr. A. P. nie była skierowana do realizacji tych umów w zakresie doradztwa prawnego obejmującego prawo zamówień publicznych i jej doświadczenie nie opiewa na kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów w rozumieniu warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW - a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW za pomocą złożonego Wykazu usług i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia Wykazu usług; 5) § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) wyrażające się w akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług, w sytuacji w której brak możliwości pozyskania przez konsorcjum właściwych dokumentów nie jest spowodowany przyczynami niezależnymi od Konsorcjum, a faktem, że: a) r. pr. A. P. nie realizowała wskazanych w Wykazie usług samodzielnie jako wykonawca, a wyłącznie jako jedna z osób skierowanych do realizacji referencyjnych zamówień przez Odwołującego, b) niezgłoszenie się przez r. pr. A. P. do Odwołującego o wydanie wspomnianych dokumentów referencyjnych we właściwym czasie podyktowane było zamiarem nieinformowania o przygotowaniach do złożenia oferty konkurencyjnej przez Konsorcjum wobec Odwołującego, co wpisuje się w naruszenie dobrych obyczajów będących podstawą do stwierdzenia złożenia oferty przez Konsorcjum w ramach czynu nieuczciwej konkurencji - a wystąpienie przez r. pr. A. P. o wydanie referencji przez Odwołującego po upływie terminu składania ofert miało wyłącznie charakter pozorny i mający na celu dążenie do niezasadnego powołania się na opisany wyżej wyjątek wobec faktu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, co nie może legitymizować tego rodzaju, nieuczciwych praktyk; 6) art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum polega na zdolnościach tego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia (tj. r. pr. A. P.) w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu uregulowanego w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane, w sytuacji w której ze złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, nie wynika jaki zakresu usługi wykona r. pr. A. P., a tym samym z oświadczenia tego nie wynika, że wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, na którego doświadczenie Konsorcjum się powołuje, wykona usługi do realizacji których to doświadczenie jest wymagane, a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołalnie z dnia 10 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. P., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. w Zaczerniu oraz S. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. w Rzeszowie. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy PZP, Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy PZP: 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Zgodnie z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 12 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 1 znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie, gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę przez gwaranta na rzecz Zamawiającego należności tytułem wadium w wypadku ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta), jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w z kolei w myśl art. 97 ust. 10 ustawy PZP, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Tożsame postanowienie znalazło się w pkt 18.3 IDW, zgodnie z którym, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej, czy też w pkt 16.6 ppkt 4 IDW, Wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy: oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt 18.3. IDW. Izba zważa, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 25.10.2023 r. wskazał, iż: „Załączony do oferty dokument gwarancji ubezpieczeniowej Gwarancja Ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998060 108679 z dnia 26.09.2023r. (plik o nazwie „gwarancja_998060108679_3835829”) stanowi skan (dokument nie zawiera podpisu) wydruku dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej. Dokument ten opatrzony jest adnotacją, która świadczy o podpisaniu gwarancji podpisem elektronicznym: „Dokument podpisany przez S. C. Data: 2023.09.26 15:06:56”. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, iż w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego mowa jest o pliku o nazwie „gwarancja_998060108679_3835829” a nie o pliku, który wgrał Odwołujący na platformę, tj. plik o nazwie „Gwarancja_998060108679”, co już w ocenie Izby świadczy o braku tożsamości pliku. Twierdzenia Zamawiającego jakoby rozszerzenie „3835829” to wynik paczki, nie zostało w żaden sposób udowodnione ani nawet uprawdopodobnione na rozprawie. Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że w niniejszej sprawie, Odwołujący stwierdził, iż wgrał plik pdf „Gwarancja_998060108679” z podpisem kwalifikowanym, który następnie musiał zostać przekształcony po jego wgraniu na platformę zakupową. Izba konfrontując dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci wydruku e-mail z dnia 31.10.2023 r., z którego wynika, iż platforma zakupowa „w żaden sposób nie ingeruje w zawartość ani treść przesyłanych załączników”, a potwierdzeniem tej okoliczności jest tożsamość sumy kontrolnej pliku wgrywanego z aktualną sumą kontrolną pliku, tj. „Suma kontrolna jest to dana, dzięki której możemy potwierdzić oryginalność pliku. Gdy w pliku nanoszona jest zmiana, to jego suma kontrolna automatycznie ulega zmianie” z dowodami Odwołującego w postaci raportu z weryfikacji podpisu, polisy ubezpieczeniowej nr 998060 108679 oraz oświadczenia przedstawiciela towarzystwa ubezpieczeniowego UNIQA TU S.A. z dnia 2.11.2023 r., Izba doszła do przekonania, iż plik, który otrzymał Zamawiający został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 26 września 2023 r. o godzinie 15:06:56, co jednoznacznie stw…
- Odwołujący: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOWSKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD"Zamawiający: Miasto Żyrardów…Sygn. akt: KIO 1492/23 Sygn. akt: KIO 1527/23 WYROK z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 r., w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 28 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOWSKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) B.w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Żyrardów przy udziale wykonawcy Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/23 oraz KIO 1527/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala oba odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOW SKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD S p. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23), i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1492/23 i KIO 1527/23; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOW SKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23); 2.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuna rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23). Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1492/23 Sygn. akt: KIO 1527/23 UZASADNIENIE Miasto Żyrardów (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy #x200ez dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 #x200eze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego #x200epn. Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie; znak sprawy ZP.271.2.18.2023.MP - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 marca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00135083/01. W dniu 28 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOWSKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B.z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący 1”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,zostało wniesione odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego prowadzonym postępowaniu, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z w siedzibą w Skierniewicach (dalej „Grupa Ekoenergia” lub „przystępujący”) w sytuacji, gdy oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz braku odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia mimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie przez zamawiającego wykonawcy Grupa Ekoenergia do złożenia wyjaśnień w zakresie udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy w ww. zakresie nie budziła wątpliwości i wynikało z niej, że zamierza podzlecić podwykonawcom wykonanie całości zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, w związku tym, że jest sprzeczna z ustawą Pzp, bowiem przewiduje realizację zamówienia w całości przez podwykonawców, ewentualnie mającej na celu obejście przepisów tej ustawy dotyczących braku możliwości powierzania podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście przepisu zobowiązującego do udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami. Podnosząc powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty Grupa Energia jako najkorzystniej w postępowaniu; powtórnego badania i oceny złożonych ofert; odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący 1, na potwierdzenie swoich zarzutów, wskazał na następującą argumentację. Podnosił, że z treści oferty złożonej przez Grupa Ekoenergia wynika, że całość zamówienia wykonawca ten będzie wykonywał przy pomocy podwykonawców. Oferta zawierała informację, że nw. części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcom, nieznanym na etapie składania oferty: prace projektowe; prace z branży budowlanej i konstrukcyjnej; prace z branży sanitarnej; prace z branży elektrycznej; zagospodarowanie terenu. W dalszej części odwołujący 1 wskazywał, że zamówienie obejmuje wykonanie prac projektowych i robót budowlanych, związanych z rozbudową istniejącego budynku Szkoły Podstawowej nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie, opisując zakres prac, które będzie zobowiązany wykonać wybrany w postępowaniu wykonawca. Przypomniał także, że pismem z 19 maja 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę Grupa Ekoenergia, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jaki ww. wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Przystępujący odpowiedział na wezwanie i wskazał, że zamierza zlecić tylko część zadania podwykonawcom oraz, że wykona samodzielnie: przyłącze wodno-kanalizacyjne, instalację wodno-kanalizacyjną, instalację centralnego ogrzewania. W ocenie odwołującego 1, wskazany powyżej zakres prac nie przekracza 4% wartości całego zamówienia, przy czym zaznaczył, że ocena odnosi się do wartości tych prac, gdyby wykonywał je odwołujący 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez niego zamówienia. Sprecyzował, że wartość ww. prac została wyceniona następująco: koszt wykonania przyłącza wodno-kanalizacyjnego - ok. 170 000 zł; koszt wykonania instalacji wodno-kanalizacyjnej - ok. 100 000 zł; koszt wykonania instalację centralnego ogrzewania - ok. 390 000 zł. Cena oferty wybranego wykonawcy: 16 609 607,24 zł., zaś cena oferty odwołującego 1: 17 220 000,00 zł. Zdaniem odwołującego 1 w tej sytuacji, rolę wykonawcy Grupa Ekoenergia można określić jako praktycznie koordynatora realizacji zamówienia, z symbolicznym udziałem jego realizacji. Prace wskazane przez tego wykonawcę, w kontekście całości zamówienia, są drobnymi, w pomocniczymi pracami budowlanymi. Oznacza to, że de facto całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami podwykonawców. Nie sposób bowiem uznać, że zlecenie wykonania 96% zamówienia, jest zleceniem wykonania „części zamówienia”, jak stanowi przepis. Oświadczenie złożone przez przystępującego można zakwalifikować jako czynność pozorną, mającą na celu obejście ustawy Pzp, tj. przepisów zabraniających powierzenie całości zadania podwykonawcom. Czynność taka jest nieważna na mocy art. 58 §1 kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zakwestionował także możliwość prowadzenia negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Grupa Ekoenergia w zakresie złożonej oferty i w efekcie, zmianę treści jego oferty. W ocenie odwołującego 1 treść oświadczenia zawartego w piśmie z 22 maja 2023 r. nie powinna wywoływać skutków prawnych, a stan faktyczny jest taki, ż e całość zamówienia zostanie wykonana przez podwykonawców. Odwołujący 1 przywoływał poglądy prezentowane w doktrynie oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych stwierdzając, że za ugruntowany należy uznać pogląd o zakazie podzlecania całości zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z tym stanowiskiem prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca: wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie będzie natomiast możliwe, gdy zamawiający zgodnie z art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań, dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę - wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu (tak Józef Edmund Nowicki, ). Taka interpretacja jest prezentowana również w orzecznictwie (tak np. w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21; Wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3459/20; Wyroku KIO z dnia 27 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 299/20). Odwołujący 1 zaznaczył ponadto, że użycie w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia: wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy nie oznacza, ż e z przepisu tego można wyprowadzić wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Taka sytuacja byłaby niezgodna z zasadą udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (tak też orzekła Izba w Wyroku z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 539/23). Odwołujący 1 argumentował dalej, że w zaskarżonym postępowaniu zamawiający bezprawnie wezwał Grupę Ekoenergia do złożenia wyjaśnień w zakresie nie budzącej wątpliwości interpretacyjnych tabeli, zawierającej zestawienie prac, które oferent zamierza powierzyć podwykonawcom. Z tabeli tej w jego ocenie wynikało, że Grupa Ekoenergia zamierza zlecić 100% zamówienia podwykonawcom. Zamawiający dodatkowo bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia oferenta, które stanowiły zmianę treści oferty. Takie działanie zamawiającego jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Z ostrożności procesowej wskazał, że zmiana, której dokonał przystępujący w treści złożonej oferty, jest zmianą pozorną. Część prac, które zgodnie ze złożonym oświadczeniem, ma wykonać ww. wykonawca, tj. przyłącza i instalacja wod-kan. oraz instalacja c.o. stanowi ok. 4% wartości przedmiotu zamówienia. W tym stanie nawet przyjęcie ww. wyjaśnień nie zmienia adekwatności powołanych powyżej orzeczeń oraz wykładni art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Część zamówienia, która ma zostać wykonana przez wykonawcę osobiście, stanowią drobne prace budowlane w stosunku do całości zadania. Treść oferty, nawet w zmodyfikowanej wersji wskazuje, że wykonawca będzie jedynie koordynatorem prowadzonych prac, a nie ich faktycznym wykonawcą. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący 1 przywołał wyroki KIO: z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 862/18; KIO 1794/18, KIO 1816/18; KIO 299/20. Niemniej jednak odwołujący 1 podkreślił, że stoi na stanowisku, że w niniejszym przypadku zakres prac mających zostać wykonanych za pomocą podwykonawców wyczerpuje de facto całość zamówienia publicznego. Swoje odwołanie w postępowaniu wnieśli także w dniu 29 maja 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Konsorcjum Ekoinbud” lub „odwołujący 2”), wobec czynności zamawiającego podjętej niniejszym postępowaniu a polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego 2, która w t o spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu jak i była zabezpieczona wadium, także w przedłużonym terminie związania ofertą (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23). Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego 2 z powodu nie wniesienia wadium w sposób prawidłowy; 2.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji co doprowadziło również do naruszenia zasady efektywności poprzez wybór oferty, która naraziła finanse publiczne na nadmierny wydatek; 3.art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji pominięcie oferty odwołującego 2 wśród ofert podlegających ocenie, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie powinna zostać za taką uznana. W związku z powyższym, odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 2; dokonania ponownej oceny ofert; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych z uwzględnieniem oferty odwołującego 2. Podnosząc powyższe, odwołujący 2 w pierwszej kolejności wskazał, ż e w prowadzonym postępowaniu zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. wezwał podmioty ubiegające się o realizację inwestycji, będącej przedmiotem postępowania, o przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r., ze względu na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 27 kwietnia 2023 r. odwołujący 2 odpowiedział na wezwanie zamawiającego, przedkładając oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą, w którym to omyłkowo wskazał, iż wyraża zgodę n a przedłużenie związania ofertą do dnia 3 maja 2023 r., jednocześnie załączając aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej z dnia 4 kwietnia 2023 r. (zwana dalej: „Gwarancją”), z której wynikało, że Gwarancja pozostaje w mocy do dnia 3 czerwca 2023 r., czyli do dnia do jakiego zamawiający żądał jej przedłużenia. Jednocześnie w dniu 28 kwietnia 2023 r. odwołujący 2 kontaktował się z zamawiającym, aby uzyskać zapewnienie, że złożona przez niego oferta wciąż bierze udział w postępowaniu i, że wymagane dokumenty zostały skutecznie złożone. W przedmiotowej rozmowie zamawiający zapewnił, że złożona przez niego oferta jest ważna, a dokumenty przedłużające okres związania ofertą zostały złożone skutecznie. W dniu 4 maja 2023 r. zamawiający skontaktował się z odwołującym 2, w celu sprostowania rozbieżności co do terminu związania ofertą, jaka została wysłana do zamawiającego. Zamawiający zwrócił odwołującemu 2 uwagę, że gwarancja wadialna ma prawidłową datę, ale w oświadczeniu jest literówka (jest 3 maja, a powinno być 3 czerwca). Zamawiający nie zgłosił żadnych uwag ani wątpliwości do przekazanego aneksu do gwarancji wadialnej. Dalej Konsorcjum Ekoinbud argumentowało, że chcąc uczestniczyć w postępowaniu, w związku z uwagą zamawiającego, złożyło ponowne oświadczenie o związaniu ofertą, z e wskazaniem prawidłowego terminu tj. 3 czerwca 2023 r. Okoliczności te zostały stwierdzone w notatce Łukasza Górczaka- Dyrektora Sprzedaży, którą załączył d o odwołania. Odwołujący 2 nie miał żadnego sygnału, aby przesłany przez niego plik z aneksem do gwarancji wadialnej był nieprawidłowy i obarczony techniczną omyłką, złożył dokumenty żądane przez zamawiającego jako ten podmiot, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Dopiero z ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty dowiedział się, że plik doręczony zamawiającemu miał błąd techniczny. Dalej odwołujący 2 wyjaśnił, że przesłał do zamawiającego oryginał otrzymanej przez siebie Gwarancji, jednakże ze względu na problemy z odszyfrowaniem, doszło do zmiany rozszerzenia pliku, w jakim odwołujący 2 otrzymał Gwarancję od swojego gwaranta. W procesie odszyfrowywania pliku i zapisywania pliku na dysku doszło do jego zapisania tylko z odwzorowaniem podpisu. Podkreślił jednak, że sama Gwarancja cały czas była i jest ważna, obowiązywała w okresie przedłużonego związania ofertą i nie doszło do jej wygaśnięcia przez cały okres trwania postępowania, a co za tym idzie nie ziściła się przesłanka zezwalająca na odrzucenie jego oferty. Oferta była przez cały czas zabezpieczona wadium. Ponadto zauważył, że gdyby podczas postępowania zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do prawidłowości pliku aneksu do Gwarancji złożonego przez niego, to mógł wskazać na to podczas rozmowy, jaka miała miejsce w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący 2 posiadał prawidłowy plik i po ogłoszeniu wyników postępowania przekazał g o zamawiającemu. Gdyby zamawiający powiadomił odwołującego 2 o zaistniałym problemie, wynikającym wyłącznie z błędu natury technicznej wtedy, gdy zwrócił odwołującemu 2 na konieczność poprawienia terminu związania ofertą w oświadczeniu, t o odwołujący 2 niezwłocznie omyłkę tę by uzupełnił. W przesłanym aneksie do Gwarancji była informacja o tym, że została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz daty podpisu). Jednocześnie fakt, że oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium, zamawiający mógł również zweryfikować bezpośrednio u gwaranta. W dalszej części odwołujący 2 zaznaczył, że zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest zobowiązany do dbania o prawidłowość prowadzonego przez siebie postępowania i osiągnięcie jego celów określonych w art. 17 ustawy Pzp. Ratio legis przepisów o wadium ma służyć zabezpieczeniu zamawiającego przed składaniem ofert nierzetelnych, wpływać dyscyplinująco na wykonawców w czasie procesu ubiegania się o udzielenie zamówienia powodując, że oferty złożą jedynie podmioty, które swój udział postępowaniu traktują w sposób poważny i przemyślany. W przypadku, gdy jednak tak nie jest, zamawiający może w w okolicznościach ustawowych zatrzymać wadium i w pewnym sensie ukarać takiego wykonawcę. W ten sposób roszczenia zamawiającego są zaspokajane natychmiast, bez konieczności wchodzenia na drogę długotrwałego sporu sądowego lub innego o podobnym charakterze, dlatego też przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp nie może być stosowana bezrefleksyjnie, ale z uwzględnieniem wyżej opisanego kontekstu i celu, w jakim wnosi się wadium, a także z uwzględnieniem tego, ż e przy wadium w formie elektronicznej sam dokument wadialny ma inną wagę niż forma papierowa. Odwołujący 2 przywołał treść komentarza do ustawy Pzp H. Nowak, M. Winiarz, „Prawo Zawówień Publicznych Komentarz“, Warszawa 2021 wskazujący, że istotne dla oceny, czy wadium zostało wniesione w sposób nieuprawniony jest spojrzenie na wadium poprzez pryzmat jego celu, a więc tego, czy wadium zabezpiecza interesy zamawiającego i czy zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Dalej podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu interesy zamawiającego były przez cały czas zabezpieczone. Przesłanie Gwarancji w niewłaściwej formie nie uniemożliwiało na żadnym etapie związania ofertą wykonawcy, zamawiającemu możliwości żądania wypłaty wadium od gwaranta wykonawcy w przypadku ziszczenia się ustawowych przesłanek do jego wypłaty. Wadium faktycznie obowiązywało, a zamawiający dla skorzystania z niego nie musiał przesyłać pliku. W ocenie odwołującego 2 zamawiający, oceniając okoliczności przedmiotowej sprawy, doszedł do zdecydowanie zbyt daleko idącej konkluzji i stracił z pola widzenia podstawowy cel, jakiemu służy wadium, a tym samym odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud przez zamawiającego przejawia się nadmiernym formalizmem i dąży do wypaczenia istoty wadium. Jest to działanie nieproporcjonalne. Jak wskazano w uchwale NSA (7w) z 14 marca 2011 r., sygn. II FPS 8/10 w procesie wykładni prawa interpretatorowi nie wolno całkowicie ignorować wykładni systemowej lub funkcjonalnej przez ograniczenie się wyłącznie do wykładni językowej pojedynczego przepisu. Może się bowiem okazać, ż e sens przepisu, który wydaje się językowo jasny, okaże się wątpliwy, gdy go skonfrontujemy z innymi przepisami lub weźmiemy pod uwagę cel regulacji prawnej. Jednym z najmocniejszych argumentów w kwestii poprawności interpretacji jest okoliczność, że wykładnia językowa, systemowa i funkcjonalna dają zgodny wynik. Omyłkowe przesłanie przez wykonawcę Gwarancji w złym formacie, powodujące niemożność zweryfikowania złożenia na ww. dokumencie podpisów kwalifikowanych, które wynikało z problemów technicznych związanych z rozszyfrowaniem otrzymanej Gwarancji przez odwołującego 2 od jego gwaranta, w żadnym stopniu nie wpływało na ważność przedłożonej Gwarancji ani prawidłowość ustanowienia wadium, a tym samym interesy zamawiającego przez całe postępowanie były prawidłowo zabezpieczone. Odwołujący 2 wskazywał też, że zgodnie z zasadą przejrzystości uregulowaną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasada ta wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich podjęcia, czy to w zapisach w dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego prawa. Zasada ta obowiązuje zamawiającego nie tylko przy uzasadnianiu czynności odrzucenia wniosków o dopuszczenie w postępowaniu lub ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej czy też podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, lecz również przypadku czynności wzywania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień lub uzupełnień środków w dowodowych. Zamawiający powinien każdorazowo wskazywać na zapisy dokumentów zamówienia oraz przepisów prawa stanowiących podstawę takich wezwań, jak również w sposób precyzyjny i zrozumiały wskazywać, jakie błędy lub braki zostały stwierdzone, tak aby wykonawca miał świadomość tego, co faktycznie jest od niego oczekiwane (tak A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, . Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, A a rt. 16). Zgodnie z powyższym, podczas wezwania z dnia 4 maja 2023 r. zamawiający nie wskazywał na jakiekolwiek wady złożonej przez wykonawcę Gwarancji, a tym samym t o zamawiający nie wypełnił prawidło ciążących na nim obowiązków wynikających z ustawy Pzp, dlatego też oferta Konsorcjum Ekoinbud nie powinna zostać odrzucona. Powyższe, zdaniem odwołującego 2, doprowadziło również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż w wyniku zaniedbań ze strony zamawiającego oferta złożona przez wykonawcę nie mogła uczestniczyć na równi w ofertami pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu, co w efekcie doprowadziło również do naruszenia zasady efektywności określonej w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która była o ponad 1 mln zł. droższa, niż oferta złożona przez Konsorcjum Ekoinbud. Jak wskazał odwołujący 2, w doktrynie podkreśla się, że zasadę efektywności należy czytać w powiązaniu z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm.), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane m. in. w sposób celowy i oszczędny. Ponadto, efektywność zamówienia może być również rozumiana jako efektywność samego procesu udzielenia zamówienia. Zamawiający obowiązany jest do zastosowania takich procedur i instrumentów, możliwych do wyboru, w celu przygotowania i prowadzenia postępowania, aby osiągnąć rezultat w postaci postępowania prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego, zakończonego udzieleniem zamówienia, przy możliwie najbardziej efektywnej alokacji zasobów (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17). W przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, że niezasadne odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud i wybór oferty o ponad 1 mln zł. droższej nie stanowi naruszenia ww. zasady, a tym samym nie doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w sposób nieefektywny, jednocześnie naruszając ustawę o finansach publicznych. Z kolei wyżej wskazane uchybienia doprowadziły w ostateczności d o naruszenia zasady określonej w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp tj. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołań, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych. Wykonawca Grupa Ekoenergia złożył do akt sprawy pisma procesowe z 9 czerwca 2023 r., w których zaprezentował swoje stanowisko w obu sprawach, jako przystępujący d o postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem procesowym przystępującego Grupa Ekoenergia, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących się wykonawców przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołań przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się o udzielenie zamówienia. Odwołujący 1 zarzuca, że oferta Grupy Ekoenergia, która została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, podlegała odrzuceniu. Z kolei odwołujący 2 podnosi, że jego oferta została odrzucona w wyniku nieprawidłowego zastosowania przepisów przez zamawiającego. Gdyby zatem zarzuty podnoszone w obu wniesionych odwołaniach potwierdziły się, każdy z wykonawców miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jego realizację i osiągnięcie zysku z tego tytułu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności wskazywane przez strony i uczestnika postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w Rozdziale 4 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy budynku Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie. Szczegółowy zakres zamówienia określono w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, stanowiącym Załącznik nr9 do SW Z, Koncepcji Programowo - Przestrzennej stanowiącej załącznik nr 10 do SW Z i Zagospodarowaniu terenu przy Szkole Podstawowej nr 3 im. Stanisława Staszica w Żyrardowie stanowiącej załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający w Rozdziale 4 pkt 3 SW Z zamieścił następujące postanowienia dotyczące podwykonawców i podwykonawstwa: (1) Zamawiający dopuszcza powierzenie podwykonawcom wykonanie części zamówienia; (2) Zamawiający wymaga aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem firm podwykonawców, o ile są mu one wiadome na etapie składania ofert; (3) Zamawiający żąda, aby wykonawca przed przystąpieniem do wykonania zamówienia podał nazwy/firmy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu (o ile są mu znane) zaangażowanych w wykonanie zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do zawiadamiania zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o którym mowa powyżej, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Obowiązek ten dotyczy również nowych podwykonawców, których wykonawca zaangażuje w przyszłości do realizacji przedmiotowego zamówienia; (4) Jeżeli zmiana lub rezygnacja z podwykonawcy dotyczy innego podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powołał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia; (5) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Z kolei w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (Załącznik nr 9 do SW Z), w I. CZĘŚĆ OPISOWA, 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA., 1.1 Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu (str. 4-5) wskazano, że: Całe zamówienie obejmuje: opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej i uzyskanie pozwolenia na budowę oraz wykonanie robót budowlano-montażowych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, w zakresie rozbudowy istniejącego budynku wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną. (…) Planuje się rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie o budynek 2 -kondygnacyjny niepodpiwniczony, z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu oraz roboty budowlane w istniejącym budynku szkoły, na podstawie opracowanej Zadaniu 1 dokumentacji budowlanej i wykonawczej, z wykończeniem, wyposażeniem obiektu i oddaniem do użytku. w Natomiast z postanowień PFU, Załącznika nr 12 do SW Z (Informacja do opisu przedmiotu zamówienia) oraz z odpowiedzi na Pytanie 2 zamieszczonej w wyjaśnieniach treści SW Z z 20 marca 2023 r., wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje co najmniej: (i) budowę nowego budynku z zapleczem gastronomicznym, (ii) przebudowę fragmentu istniejącego budynku w celu zapewnienia połączenia z nowoprojektowanym obiektem, (iii) zagospodarowanie terenu, układ funkcjonalny do przejęcia z oddzielnego opracowania (Projekt zagospodarowania terenu z 11.2022 Anna Miller Architekci) - tylko zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (iv) budowa/przebudowa ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i placów utwardzonych - tylko odtworzenie powierzchni utwardzonych, które zostaną zdemontowane lub zniszczone podczas robót budowalnych (chodniki i dojścia), (v) budowę placów zabaw i terenów rekreacyjnych z kompletnym wyposażeniem i nawierzchniami bezpiecznymi, nawierzchniami w patio - tylko elementy dotyczące Patio 1, (vi) mała architektura (ławki, kosze na odpadki, stojaki na rowery, tablice itp.) - tylko elementy dotyczące Patio 1 i elementy będące integralną częścią nowobudowanego budynku jak np. tablice urzędowe czy uchwyty flagowe, (vii) oświetlenie budynku, (viii) oświetlenie terenu - tylko elementy dotyczące Patio 1, ponadto należy wykorzystać zdemontowane latarnie i zamontować w lokalizacjach uzgodnionych z zamawiającym na etapie wykonywania dokumentacji projektowej, ( ix) cyfrowy monitoring zewnętrzny i wewnętrzny (zgodnie z zapisami PFU Instalacje użytkowe str. 12), (x) sieci i przyłącza oraz instalacje zewnętrznych (wodociągowe, kanalizacji sanitarnej, elektroenergetyczne, teletechniczne, c.o., odwodnienia terenu, oświetlenia zewnętrznego terenu), (xi) wycinka drzew i krzaków z karczowaniem i wywózką materiału - tylko elementy niezbędne do rozbudowy szkoły oraz elementy dotyczące Patio 1, (xii) zdjęcie ziemi urodzajnej i złożenie jej w hałdy (do późniejszego wykorzystania) - tylko zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (xiii) zieleń urządzona i kompensacyjna (niwelacja terenu, nawiezienie humusu, obsianie trawą, nasadzenia drzew i krzewów, pnączy) – tylko zakres dotyczący Patio 1 oraz niwelacja terenu, nawiezienie humusu i obsianie trawą terenu nieutwardzonego, który pozostanie po rozbudowie szkoły, (xiv) niezbędna infrastruktura techniczna, (xv) usunięcie ewentualnych kolizji, (xvi) zakup i montaż wyposażenia budynku i terenu, m. in: centrale wentylacyjne z automatyką, wentylatornia z pełnym wyposażeniem, hydrofornia z wyposażeniem, dźwig osobowy, dygestorium szkolne z szafą na odczynniki chemiczne, biały montaż, w tym dla niepełnosprawnych, kabiny systemowe z pyt HPL w sanitariatach, łazienkach, szatnie dzieci, siedziska wbudowane, lustra, dozowniki na mydło ze stali nierdzewnej, pojemniki na ręczniki papierowe ze stali nierdzewnej w zestawie z koszem na zużyte ręczniki, pojemniki na papier toaletowy ze stali nierdzewnej, suszarki elektryczne do rąk, sprzęt ppoż. ze schematami pożarowymi, oznaczenie ewakuacji pożarowej, spójny system identyfikacji wizualnej, oznakowanie indywidualne wszystkich pomieszczeń, obudowy grzejników, daszki nad wejściami, wycieraczki systemowe wewnętrzne i zewnętrzne wbudowane w posadzkę, sufity akustyczne i podwieszone, sufity higieniczne, żaluzje wewnętrzne lub zewnętrzne, ( xvi) rozwiązania proekologiczne (zrównoważona gospodarka wodami opadowymi z zagospodarowaniem ich na terenie szkolnym), (xvii) inne wskazane w niniejszym PFU, (xviii) wszelkie prace przygotowawcze i towarzyszące niezbędne do realizacji prac, (xix) uzyskanie i doręczenie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Izba ustaliła ponadto, że w pkt 9 Formularza oferty, wykonawcy składający ofertę mieli obowiązek wskazać czy zamierzają powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia, czy też przedmiot umowy wykonają samodzielnie. W przypadku, gdy zadeklarują, że będą korzystali z podwykonawców, w tabeli mieli podać te części zamówienia, które powierzą do realizacji podwykonawcom i wskazać firmy podwykonawców (o ile są znane). W swoim formularzu wykonawca Grupa Ekoenergia oświadczył, ż e zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: (1) Prace projektowe - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; ( 2) Prace z branży budowlanej i konstrukcyjnej - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (3) Prace z branży sanitarnej - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (4) Prace z branży elektrycznej - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; ( 5) Zagospodarowanie terenu - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty. Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie złożonego przez przystępującego oświadczenia i pismem z 19 maja 2023 r., powołując się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie treści oferty, złożonej postępowaniu pn. „Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie”, w zakresie robót, które zamierza wykonać w własnymi siłami. W wyjaśnieniach z 22 maja 2023 r. przystępujący wskazał, że w ramach przedmiotowego zadania Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. wykona samodzielnie następujący zakres, bez udziału podwykonawców: 1. Wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego; 2. Wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej; 3. Wykonanie instalacji c.o. Zatem zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca zamierza zlecić tylko część zadania podwykonawcom. Izba ustaliła także, że w Rozdziale 19 SW Z zamawiający zamieścił następujące wymagania dotyczące wadium: 1. Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości: 200 000 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych). 2. Wadium może być wniesione w formach, o których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy PZP. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego: Miasto Żyrardów, Plac Jana Pawła II nr 1, 96-300 Żyrardów, nr rachunku 57 1020 1026 0000 1502 0274 1171 w banku PKO BP. 4. W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, za termin wniesienia uznaje się chwilę uznania kwoty na rachunku zamawiającego. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. 6. Do wnoszenia, zwracania i zatrzymywania wadium zamawiający będzie stosował art. 97-98 ustawy PZP. Wadium w postępowaniu wniósł wykonawca Konsorcjum Ekoinbud, składając ubezpieczeniową gwarancję przetargową, wystawioną w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. W dniu 21 kwietnia 2023 r. został on wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r. W terminie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu, tj. do 4 maja 2023 r., przesłał pisemną zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz z aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta), a jedynie jego graficzne odwzorowanie. Pismem z 23 maja 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Grupa Ekoenergia, odrzucając jednocześnie ofertę złożoną przez Konsorcjum Ekoinbud. Jako podstawę prawną podjętej decyzji wskazał art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym z kolei podnosił okoliczność, że wykonawca w dniu 21 kwietnia 2023 r. został wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody n a przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r. Na podstawie art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wykonawca terminie wskazanym przez zamawiającego tj. do 4 maja 2023 r. przesłał pisemną zgodę na przedłużenie terminu w związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz z aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zamawiający trakcie weryfikacji przesłanego przez wykonawcę aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej stwierdził, iż w ww. dokument nie został przesłany do zamawiającego jako oryginał. Wykonawca przesłał skan otrzymanego aneksu gwarancji, podczas weryfikacji zamawiający stwierdził brak elektronicznego podpisu wystawcy aneksu ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zatem oferta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca jest zobowiązany do utrzymywania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Wykonawca przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium w sposób skuteczny tj. przedłużył ważność wadium w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca powinien przekazać zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Odwołujący 1 i odwołujący 2 nie zgodzili się z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, wnosząc swoje odwołania. Ponadto odwołujący 2 kwestionował decyzję zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego w postępowaniu oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały n a uwzględnienie. w sprawie o sygn. akt KIO 1492/23 Na wstępie należy przywołać treść przepisów ustawy Pzp, które znajdą zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zagadnienia możliwości powierzenia przez wykonawcę realizacji zamówienia podwykonawcy, należy rozpatrywać przy uwzględnieniu treści art. 462 ustawy Pzp, zgodnie z którym: (1) wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; (2) Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. (3) W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. (4) Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 3: 1) w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego lub 2) dotyczących dalszych podwykonawców, lub 3) dotyczących dostawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty budowlane lub usługi. (5) W przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. (6) W przypadku, o którym mowa w ust. 5, jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia. (7) Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, ż e proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 stosuje się odpowiednio. ( 8) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Z kolei w myśl art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W świetle przywołanych wyżej przepisów, jednoznacznie można wysnuć wniosek, że realizacja zamówień publicznych co do zasady opiera się na regule szerokiego dopuszczenia podwykonawstwa. Jego ograniczenie musi być traktowane wyjątkowo i wprowadzane w ściśle uzasadnionych przypadkach. Zamawiający może skorzystać z możliwości, przewidzianej w art. 121 ustawy Pzp, wskazując w treści SW Z jakie zadania ma wykonawca zrealizować samodzielnie, bez udziału podwykonawców. W tym postępowaniu jednak zamawiający z takiej możliwości nie skorzystał, co wprost wynika z treści SW Z. Pozostawiając zatem w tym zakresie swobodę wykonawcom, zamawiający przesądził, że ci mogą powierzyć podwykonawcom dowolne części zamówienia, również bardzo szerokim zakresie. w W ocenie Izby jedynym ograniczeniem, które wprowadzają przepisy ustawy Pzp, jest możliwość powierzenia podwykonawcy lub podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Wskazuje na to treść art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część” zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega. Ponownie jednak należy zaznaczyć, że w świetle postanowień ustawy Pzp, nie ma możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w dokumentach zamówienia, iż zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców. Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (tzw. dyrektywa klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie d o zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/W E (tzw. w dyrektywa sektorowa). Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia, stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. W okolicznościach badanej sprawy należało zatem rozważyć, czy rację ma odwołujący 1 twierdząc, że z treści złożonej oferty Grupa Ekoenergia wynika, że zamierza on całość zamówienia realizować przy pomocy podwykonawców. W niektórych przypadkach bywa problematyczne określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i ustalenie tego w sposób procentowy, nie sposób bowiem określić jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że takie wątpliwości nie istniały. Trudno wywieść z treści odwołania w jaki sposób odwołujący 1 doszedł do wniosku, mając na uwadze treść oświadczenia złożonego przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty, że ten zamierza całość zadania powierzyć do realizacji podwykonawcom. Z pewnością próżno szukać w treści oferty oświadczenia, że Grupa Ekoenergia zamierza zlecić im całość prac. Przystępujący oświadczył w swojej ofercie, że wykona przy pomocy podwykonawców określone zakresy robót, nie precyzując, że chodzi o określone prace z danej, wymienionej branży, nie wymienił też konkretnie które to zakresy w ramach danej branży zleci. Przy tym należy zaznaczyć, że biorąc pod uwagę ustalony na podstawie akt sprawy zakres prac, składających się na przedmiotowe zamówienie, to należy stwierdzić, że ten jest znacznie szerszy niż wymieniony przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty. W kontekście złożonego w treści Formularza ofertowego oświadczenia, w tym miejscu należy też zauważyć, że brak precyzji wykonawcy co do określenia szczegółowego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom, mogła wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Stąd zamawiający, kierując do przystępującego pytanie o wyjaśnienie treści SW Z na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, miał na celu jedynie uzyskanie jednoznacznej deklaracji co do tego jaki to konkretnie zakres podwykonawstwa przystępujący zamierza zlecić. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego 1, jakoby działanie zamawiającego było bezprawne, gdyż treść tabeli nie powinna budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W ocenie składu orzekającego takie twierdzenia są nieuprawnione, gdyż obok ogólnych deklaracji co do zamiaru powierzenia dowolnych prac z określonych branż, próżno szukać w treści złożonego przez przystępującego oświadczenia, jakichkolwiek jednoznacznych deklaracji co do zakresu czy wartości prac powierzonych do wykonania podwykonawcom. Nietrafione są również wywody odwołania w zakresie, w jakim odwołujący 1 odnosi się do treści złożonych przez Grupę Ekoenergia wyjaśnień z 22 maja 2023 r., w których to precyzuje, że następujący zakres prac wykona samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców: wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego, wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej, wykonanie instalacji c.o. stwierdzając, że wskazany w piśmie zakres nie przekracza 4% wartości zamówienia. W konsekwencji stwierdza, że udział wykonawcy Grupa Ekoenergia w realizacji zamówienia jest marginalny i sprowadza się do roli koordynatora realizacji zamówienia publicznego. Odnosząc się do powyższych twierdzeń w pierwszej kolejności nie sposób nie zauważyć, że odwołujący 1 nie przedstawił żadnych dowodów, czy chociażby szczegółowych kalkulacji potwierdzających, że wskazane przez odwołującego 1 4% wartości całego zamówienia to faktyczny zakres prac, który przystępujący faktycznie zamierza wykonać. Wartość tą należy traktować zatem wyłącznie jako szacunek własny odwołującego 1, gołosłowne oświadczenie, przy tym jak sam przyznaje, ocena ta odnosi się do wartości wymienionych prac, gdyby były wykonywane przez odwołującego 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez niego zadania. Nie oznacza to jednak, że proporcja taka będzie miała zastosowanie w przypadku wykonywania tożsamych prac przez wykonawcę Grupa Ekoenergia, co zresztą wykonawca ten wykazał za pomocą złożonych na rozprawie dowodów, prezentując między innymi zestawienie kosztowe robót, które wykonane zostaną przez niego samodzielnie i wyliczając ten udział na 13,1 %. Wyliczenia powyższe należy uznać za wiarygodne, albowiem oparte na wycenach i analizach, zaczerpniętych z publikacji Sekocenbud - Biuletyn cen obiektów budowlanych BCO cz. I 1 kw. 2023, dla obiektów podobnych do tych, który będzie zlecony w ramach zamówienia. Podkreślić należy w tym miejscu ponownie, że odwołujący 1, oprócz kwestionowania przedmiotowych wycen, nie złożył i nie przedstawił żadnych dowodów, czy też szczegółowych wyliczeń, które dawałyby podstawę do uznania, że faktycznie zakres prac, które Grupa Ekoenergia zamierza wykonać jest marginalny. Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że ciężar wykazania danej okoliczności faktycznej spoczywa na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadza skutek prawny. W okolicznościach rozpoznawanej spawy to zatem na odwołującym 1 spoczywał obowiązek wykazania, że konieczne jest odrzucenie oferty przystępującego, jako złożonej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymaga również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący 1 nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów, zaś przystępujący ze swojej strony przedłożył wiarygodne, oparte na wskazanych dokumentach, wyliczenia i kalkulacje wskazujące, że nietrafione są wnioski odwołującego 1 co do tego, że zakres prac, jakie zamierza wykonać Grupa Ekoenergia jest marginalny i sprowadza się rzeczywistości do koordynacji prac. w W świetle powyższego należało uznać, że decyzja zamawiającego, który dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, była zgodna z obowiązującymi przepisami, zaś zarzuty odwołującego 1 w tym zakresie należało uznać z a niepotwierdzone. w sprawie o sygn. akt KIO 1527/23 Biorąc pod uwagę zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, na wstępie przypomnienia wymaga treść przepisów ustawy Pzp, regulujących kwestie wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Powyższe regulacje zamawiający przywołał także w Rozdziale 19 SW Z, zamieszczając stosowne wymagania w zakresie wnoszenia, zwracania i zatrzymania wadium, do których to jak wskazał wprost, będzie stosował art. 97 ustawy Pzp. Nie budzą również wątpliwości okoliczności faktyczne ustalone w niniejszej sprawie tj., że Konsorcjum Ekoinbud wniosło wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, wystawionej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. Odwołujący 2 w treści wniesionego odwołania przyznał także, że w dniu 21 kwietnia 2023 r. został wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r. Odwołujący potwierdził również, że terminie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu, tj. do dnia 4 maja 2023 r., przesłał pisemną zgodę na w przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni wraz z aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej przy czym, co istotne dla rozpoznania niniejszej sprawy, przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne odwzorowanie. W konsekwencji zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania czy podpis pod dokumentem został faktycznie złożony. Z dowodu przedłożonego przez zamawiającego i załączonego do pisma procesowego wynika, że podczas weryfikacji złożonych pod aneksem podpisów pojawia się jedynie komunikat o treści: nie znaleziono plików z podpisami. Powyższym okolicznościom nie przeczył odwołujący 2, podnosząc jednocześnie treści złożonego odwołania szereg argumentów, które miałyby zdecydować o tym, w ż e działanie zamawiającego było nieuprawnione i naruszało wskazywane przepisy ustawy Pzp, jak też zasady udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby wyżej ustalona, bezsporna między stronami okoliczność, że przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne odwzorowanie przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i konieczne. Nie można bowiem uznać, że odwołujący 2 wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą, gdyż warunkiem dla przedłużenia tego okresu jest jednoczesne wniesienie wadium takiej formie, w jakiej określają to cytowane wyżej przepisy. w Wymóg złożenia oryginału gwarancji nie ma charakteru wyłącznie formalnego, j ak twierdzi odwołujący 2, ale jest wymaganiem bezwzględnym, który wynika z treści przepisu art. 97 ust. 10 ustawy Pzp. Przepis ten reguluje sytuacje, w których wadium wnoszone jest w formie gwarancji lub poręczenia (wadium w formie niepieniężnej) i wprowadza zasadę, że w takim przypadku wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał dokumentu w postaci elektronicznej. Wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej powinno obejmować zatem przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu. Ustawodawca przesądził wprost, że nieprawidłowe będzie przekazanie zamawiającemu kopii dokumentu wadialnego. Aby taki dokument mógł być uznany za złożony w sposób prawidłowy, musi być opatrzony ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób, który zapewni przez co najmniej okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu elektronicznego, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w elektronicznym dokumencie gwarancji wadialnej. Wymagania powyższe, przewidziane przepisami, zostały przez ustawodawcę sformułowane w sposób jednoznaczny, a identyczne w treści zapisy znalazły się w SW Z dla prowadzonego postępowania. Tym samym nie zasługuje na aprobatę argumentacja odwołującego 2, że skoro w przesłanym aneksie do Gwarancji była informacja o tym, ż e została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz daty podpisu) to fakt, ż e oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium, zamawiający mógł zweryfikować bezpośrednio u gwaranta. Nie jest bowiem rolą zamawiającego weryfikowanie prawidłowości i prawdziwości przedkładanych w postępowaniu dokumentów. To na wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia wadium w terminie i formie, wymaganej przepisami ustawy Pzp, czego w tym przypadku Konsorcjum Ekoinbud nie dopełniło. Izba nie zgadza się także, że w omawianej sprawie mamy do czynienia wyłącznie z błędem natury technicznej i, że zamawiający nie miał podstawy odrzucić oferty odwołującego 2, gdyż mógł żądać wypłaty wadium od gwaranta, a dla skorzystania z niego nie musiał przesyłać skanu pliku. Złożenie aneksu w nieprawidłowej formie, bez możliwości zweryfikowania czy podpisy na dokumencie faktycznie zostały złożone, nie pozwala bowiem na ustalenie czy oferta Konsorcjum Ekoinbud została prawidłowo zabezpieczona wadium na przedłużony okres związania ofertą. Istnieją bowiem uzasadnione wątpliwości co do tego, czy w ogóle doszło do złożenia oświadczenia woli przez ubezpieczyciela, stąd nie sposób mówić o realizacji zasadniczej funkcji instytucji wadium w postaci należytego zabezpieczenia interesów zamawiającego, na wypadek ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium sytuacji, gdy nie jest możliwe ustalenie czy ubezpieczyciel rzeczywiście złożył oświadczenie woli o takiej treści, jak w przedstawiona zamawiającemu. Zamawiający na podstawie aneksu nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, który nie zawierał kwalifikowanego podpisu elektronicznego gwaranta, nie mógł i nie może mieć pewności co do tego, od kogo ten dokument pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. Przypomnieć też należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązują zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażone art. 16 ustawy Pzp. Te z kolei wyrażają nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami w preferowania czy to bezpośrednio, czy pośrednio poszczególnych wykonawców w postępowaniu. Jeśli zatem w dokumentach zamówienia określono w sposób jednoznaczny wymagania w zakresie odnoszącym się do kwestii wnoszenia, przedłużania i zwrotu wadium, to zasady te obowiązują wszystkich ubiegających się o zamówienie wykonawców. Zamawiający w SWZ wymagał złożenia oryginału gwarancji lub poręczenia, a wymóg ten odnosił się do wszystkich podmiotów, w tym dotyczył odwołującego 2. Niedopuszczalna byłaby zatem sytuacja, w której zamawiający, w okolicznościach gdy ten składa wadium w sposób nieprawidłowy, podejmował działania zmierzające ustaleniu czy złożony przez niego Aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej faktycznie został przez gwaranta wystawiony, czy obowiązuje i czy został podpisany przez wskazane jego treści osoby. Odwołujący w sposób nieuzasadniony domaga się, aby kategoryczny nakaz wynikający z art. 97 ust. w 10 ustawy Pzp nie miał zastosowania w przypadku jego oferty. Takie czynności zamawiającego, gdyby je podjął, stanowiłyby naruszenie zasady równego traktowania, zwłaszcza biorąc pod uwagę sytuację przystępującego, który wypełnił wszystkie wymagania dotyczące wadium, zarówno na etapie składania oferty, jak też na etapie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zdaniem składu orzekającego nic nie wnoszą do sprawy wywody odwołującego 2, dotyczące celów postępowania określonych w art. 17 ustawy Pzp. Izba podziela wprawdzie prezentowany przez odwołującego 2 pogląd, że wszelkie działania zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, w c o oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Zasada t a oznacza jednak jedynie tyle, że zamawiającemu nie wolno podejmować działań i formułować wymagań, które byłyby obiektywnie nadmiernie rygorystyczne, a przez to ograniczałyby w sposób nieuzasadniony dostęp do wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, gdyż zamawiający sformułował swoje oczekiwania w zakresie wniesienia wadium w sposób, który regulują przepisy ustawy Pzp, z jednoczesną dbałością o swoje interesy tj. aby mieć pewność, że złożony dokument wadium pozwoli mu na zaspokojenie się z niego w przypadku, gdy zajdzie jedna z okoliczności przewidująca jego zatrzymanie. Niezrozumiałe są także w ocenie Izby zarzuty, że zamawiający swoimi działaniami doprowadził do wyboru oferty, która była o ponad 1 mln złotych droższa, niż oferta złożona przez przystępującego, czym naruszył zasadę efektywności, określoną w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów należało także uznać dowody przedkładane na rozprawie w postaci: informacji z otwarcia ofert z 9 marca 2023 r. wraz z decyzją o unieważnieniu postępowania z 13 marca 2023 r. (pierwsze postepowanie w tym samym przedmiocie) oraz informacji z otwarcia ofert z 5 kwietnia 2023 r. wraz z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23 maja 2023 r. Należy zauważyć, że wspomniana zasada ma służyć temu, że zamawiający wybierze ofertę optymalnie zaspokajającą jego potrzeby, przy czym w odniesieniu do niej ustawodawcy również chodziło o to, iż zamawiający nie powinien ustanawiać w postępowaniu takich obowiązków, o charakterze czysto formalnym, które to znacząco utrudniają a czasami wręcz uniemożliwiają urzeczywistnianie celu udzielenia zamówienia, jakim jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Tu ponownie należy podkreślić, że za taki wymóg nie sposób uważać ciążącego na wykonawcy obowiązku zabezpieczenia oferty wadium, sposób prawidłowy i wniesienia go w taki sposób, aby zagwarantować zamawiającemu jednoznaczną możliwość w zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w ustawie Pzp. W końcu także bez znaczenia dla oceny zarzutów podnoszonych w odwołaniu s ą okoliczności podnoszone przez Konsorcjum Ekoinbud, iż w rozmowie telefonicznej pracownik zamawiającego nie poinformował o nieprawidłowościach dotyczących złożonego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, jak też że prowadzona była w tym przedmiocie korespondencja z zamawiającym (dowód przedłożony przez odwołującego 2 na rozprawie). Nawet bowiem jeśli zamawiający dostrzegł owe braki i poinformowałby o tym odwołującego 2 przed podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty, to należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji. Oznacza to, że nie ma możliwości dokonania jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, ani w przypadku jego braku, ani też w przypadku gdy to zostanie wniesione w sposób nieprawidłowy. Zamawiający nie ma w takim przypadku możliwości skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentu gwarancji, ani też wezwać do złożenia dodatkowego dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie miał więc żadnej możliwości, aby doprowadzić do zgodności dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum Ekoinbud z przepisami prawa i postanowieniami SWZ. Powyższe przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący 2 bowiem nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, co wynikało z tego, że jak słusznie wskazał zamawiający, przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium sposób prawidłowy. w Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia w 3 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …
- Odwołujący: Eurovia Polska S.A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o. o.Zamawiający: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie…Sygn. akt: KIO 1720/22 WYROK z dnia 21 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Rafał Malinowski Przewodniczący Członkowie: Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie dnia 19 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o. o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie przy udziale wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna, Zielonka 64, 36-130 Raniżów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o. o. na rzecz zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1720/22 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej jako: „ustawa PZP”, na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rejon w Krośnie, nr referencyjny postępowania: O.RZ.D-3.2421.2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 marca 2022 r., pod numerem 2022/S 045-115953. W dniu 27 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o. o., dalej jako: „Odwołujący”, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP w zw. z art. 97 ust. 5 PZP i art. 98 ust. 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty FUHP K., pomimo że złożone przez tego wykonawcę wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy tj. (i) uniemożliwiający Zamawiającemu zaspokojenie się z tego wadium z powodu zdarzeń mogących zaistnieć w terminie związania ofertą, a dodatkowo (ii) w sposób sprzeczny z punktem 18.3. Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w Postępowaniu („IDW”), co powinno doprowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy; 2) art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez uznanie, że FUHP K. wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.2.4 lit. b) IDW dla Kierownika ds. Utrzymania Dróg, pomimo, że w rzeczywistości osoba wskazana przez FUHP K. na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg (Pan C. Ł.) nie posiada doświadczenia w utrzymaniu obiektów mostowych, które stanowiły jeden z elementów składowych „bieżącego utrzymania dróg” zgodnie z definicją zawartą w IDW, a w konsekwencji doświadczenie Pana C. Ł. nie spełnia wymagań IDW, co powinno doprowadzić do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 128 ust. 1 PZP; ewentualnie, w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie jest zasadny: 3) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez przyznanie FUHP K. w ramach pozacenowego podkryterium oceny ofert pn. Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg maksymalnej liczby punktów za doświadczenie wskazane przez wykonawcę dla Pana C. Ł. desygnowanego na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg, pomimo że FUHP K. przekazał Zamawiającemu w powyższym zakresie informacje niezgodne z rzeczywistością w zakresie długości utrzymywanych dróg, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do przyznania temu wykonawcy maksymalnej liczby punktów za doświadczenie Kierownika ds. Utrzymania Dróg, podczas gdy powyższe powinno doprowadzić do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP i odrzucenia złożonej przez niego oferty; ewentualnie, w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie jest zasadny: 4) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez przyznanie FUHP K. w ramach pozacenowego podkryterium oceny ofert pn. Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg maksymalnej liczby punktów za doświadczenie wskazane przez wykonawcę dla Pana C. Ł. desygnowanego na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg, pomimo że FUHP K. w żaden sposób nie wykazał, aby doświadczenie to spełniało kryteria IDW, w szczególności w zakresie długości utrzymywanych dróg a w konsekwencji Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców przy ocenie ich ofert, bo nie mając ku temu żadnej podstawy w informacjach przekazanych przez wykonawcę przyznał FUHP K. maksymalną liczbę punktów za doświadczenie Pana C. Ł., podczas gdy powyższe powinno doprowadzić do nieprzyznania FUHP K. jakichkolwiek punktów w ramach pozacenowego podkryterium oceny ofert pn. Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz: - w stosunku do zarzutu z punktu II lit. a) - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty FUHP K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP, - w stosunku do zarzutu z punktu II lit. b) - nakazanie Zamawiającemu wezwanie FUHP K. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie doświadczenia przy utrzymaniu obiektów mostowych dla bieżącego utrzymania dróg wymaganego dla Kierownika ds. Utrzymania Dróg, - w stosunku do zarzutu z punktu II lit. c) - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum FUHP K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, - w stosunku do zarzutu z punktu II lit. d) - nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przyznanie FUHP K. 0 punktów w ramach podkryterium oceny ofert pn. Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje: Zarzut nr 1: Jak wskazywał Odwołujący, w art. 98 ustawy PZP opisany jest cel wadium tj. wskazana w ust. 6 możliwość zamawiającego zaspokojenia się z tego wadium w przypadkach tam wskazanych (zabezpieczenie interesów zamawiającego przed niesolidnym postępowaniem wykonawcy). Stąd też wskazane zostało w art. 97 ust. 5 PZP wymaganie, zgodnie z którym wadium utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Zamawiający zatem nie mogą wymagać, aby wadium utrzymywane było dłużej niż do upływu terminu związania ofertą (zgodnie z art. 97 ust. 5 PZP), ale jednocześnie treść gwarancji musi umożliwić zamawiającemu dochodzenie swoich praw na gruncie art. 98 ust. 6 PZP. Odwołujący zwrócił także uwagę na treść postanowień SWZ, w których Zamawiający wskazał, że „gwarancja (lub poręczenie) musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego” oraz, że „wadium wniesione w formie gwarancji musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione”. Zdaniem Odwołującego przez wprowadzenie pojęcia „płynności” ma na celu to aby wykonawcy wnoszący wadium w formie gwarancji, nie byli uprzywilejowani w stosunku do wykonawców powierzających zamawiającym wadium w formie pieniężnej (co jest zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców). Wprowadzając bowiem ograniczenia w treści gwarancji co do możliwości żądania przez zamawiającego wydania kwoty wadium przez gwaranta, zamawiający ma utrudnioną drogę dochodzenia tego wadium. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wynika rozróżnienie dwóch terminów tj.: terminu obowiązywania gwarancji (który ma być zrównany z terminem związania ofertą oraz terminu w jakim zamawiający może zaspokoić się z wadium z powodu zdarzeń, które zaistniały w terminie obowiązywania gwarancji (może to bowiem nastąpić także po upływie terminu związania ofertą, jednak zamawiający musi tego dokonać bez zbędnej zwłoki, nie dłużej niż w terminie 7 dni). Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że w gwarancji bankowej z 12 maja 2022 r. złożonej przez FUHP K. w Postępowaniu („Gwarancja Wadialna”) zrównano dwa (a w zasadzie trzy) wyżej wskazane terminy sprawiając, że gwarancja ta nie posiada tej samej płynności, co wadium złożone w formie pisemnej. Treść Gwarancji Wadialnej zrównała bowiem termin obowiązywania gwarancji także z trzecim z omawianych terminów - terminem, w jakim Zamawiający będzie mógł dochodzić zaspokojenia się z wadium z powodu zdarzeń, które zaistniały w terminie obowiązywania gwarancji, wskazując że: Żądanie wypłaty musi wpłynąć do Banku najpóźniej w Terminie ważności gwarancji. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przywołał orzecznictwo w postaci wyroku SO w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. V Ga 328/20 oraz wyroku KIO z 2 czerwca 2022 r. KIO 1292/22. Zdaniem Odwołującego Gwarancja Wadialna złożona przez Przystępującego nie dawała Zamawiającemu możliwości zrealizowania swoich uprawnień, o których mowa w art. 98 ust. 6 PZP, a nadto była sprzeczna z punktem 18.3 IDW, a zatem wadium zostało wniesione przez FUHP K. w sposób nieprawidłowy. W konsekwencji oferta FUHP K. powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. Odwołujący zwrócił również uwagę na dwie możliwości dostarczenia żądania do gwaranta, opisane w treści gwarancji, tj.: dostarczenie kluczowaną depeszą SWIFT lub dostarczenie listem poleconym/ przesyłką kurierską na wskazany adres. Żadna z tych możliwości nie przewiduje natychmiastowego dostarczenia żądania (jak np. przy wysyłce wiadomości elektronicznej), tylko wymaga pośrednictwa podmiotu trzeciego, niezależnego od Zamawiającego i posiadającego określone godziny prowadzenia działalności operacyjnej. W konsekwencji, czas na reakcję Zamawiającego celem złożenia żądania jest dodatkowo ograniczony czasem dostarczenia listu poleconego (przesyłki kurierskiej) do siedziby gwaranta lub kluczowanej depeszy SWIFT na wskazany adres SWIFT. W rzeczywistości zatem, zgodnie z Gwarancją Wadialną, czas na złożenie żądania wypłaty wadium przez Zamawiającego jest krótszy niż termin związania ofertą (który upływa o godz. 00:00 w nocy z dnia 9 na 10 września 2022 r.). Zarzut nr 2: Zdaniem Odwołującego Przystępujący opisał doświadczenie p. Ł. w sposób bardzo lakoniczny, nie dokładając w tym zakresie należytej staranności a sposób przedstawienia przez niego doświadczeń dla Pana C. Ł. nie pozwalał na zweryfikowanie ich pod kątem znajdujących zastosowanie postanowień IDW. Sam fakt, że w obrębie jednego tylko zadania (zarówno przy opisie warunków udziału w Postępowaniu jak i na potrzeby kryteriów oceny ofert) realizowanego przez Pana C. Ł. FUHP K. „zamknął” ponad 20 lat doświadczenia tej osoby bez jakiegokolwiek wyszczególnienia realizowanych w tym czasie umów, jest jaskrawym przykładem niewłaściwego sposobu opisania wymaganych IDW elementów. W rzeczywistości działanie FUHP K. (które zostało zaakceptowane przez Zamawiającego) sprowadzało się w przypadku opisu doświadczeń Pana C. Ł. w pewnym sensie do skopiowania treści IDW bez jakiegokolwiek uwzględnienia informacji pochodzących od wykonawcy czyniąc je tym samym blankietowym w swoim wydźwięku. Odwołujący zwrócił uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu oraz definicję bieżącego utrzymania dróg, z której wynika, iż elementem niezbędnym dla uznania danej usługi za spełniającą definicję bieżącego utrzymania dróg było m. in. uwzględnienie w ramach czynności utrzymaniowych także obiektów mostowych. Tymczasem, zakres ewentualnego udziału Pana C. Ł. w umowach, które były realizowane w trakcie, gdy pełnił on funkcję Kierownika Rejonu w Nisku GDDKiA Oddział w Rzeszowie, nie obejmował obiektów mostowych. Powyższe wynika z Zarządzenia nr 6 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23 lutego 2017 r. W paragrafie 19 tego zarządzenia określono zadania komórki organizacyjnej do spraw mostów, które związane były m. in. z utrzymaniem tych obiektów. W tym sensie, w ramach oddziałów GDDKiA (także u Zamawiającego) istnieją odrębne jednostki organizacyjne odpowiedzialne wyłącznie za utrzymanie mostów. W przypadku oddziału rzeszowskiego GDDKiA funkcję tę pełni Wydział Mostów. Zadania w zakresie utrzymania mostów nie są delegowane do rejonów (w tym do Rejonu w Nisku). W świetle powyższego, Rejon Nisko, w którym funkcję Kierownika pełnił Pan C. Ł. nie pełnił jakichkolwiek czynności w ramach bieżącego utrzymania mostów, ponieważ zadania te realizował Wydział Mostów Zamawiającego, co prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak dalej wskazywał Odwołujący w konsekwencji zatem uwzględnienia niniejszego zarzutu, nawet jeżeli FUHP K. uzupełni wymagane dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, to i tak powinien otrzymać w ramach przywołanego powyżej podkryterium 0 punktów. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że informacje przekazane przez FUHP K. w Formularzu „Kryteria Pozacenowe” składały się na przedmiotowy środek dowodowy, którym pozostawał wskazany formularz. Stanowił on oświadczenie złożone przez FHUP K. wraz z ofertą na potwierdzenie w istocie jakości oferowanych usług i z tej racji ma charakter przedmiotowy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie znajduje zastosowanie art. 107 PZP dotyczący przedmiotowych środków dowodowych, które co do zasady składane są wraz z ofertą, a podlegają ewentualnemu późniejszemu złożeniu lub uzupełnieniu na wezwanie zamawiającego. Jednakże niedopuszczalne jest uzupełnianie przedmiotowych dokumentów, jeżeli mają one potwierdzić zgodność oświadczenia z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, na co jednoznacznie wskazuje art. 107 ust. 3 PZP (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 stycznia 2022 r., sygn. KIO 6/22). W ocenie Odwołującego w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym nie tylko nie można wezwać FUHP K. do uzupełnienia informacji dotyczących kryteriów oceny ofert, ale nawet brak jest podstawy dla wyjaśnienia tej kwestii w oparciu o art. 107 ust. 4 PZP. Zarzut 3 i 4: Jak wskazał Odwołujący, w przypadku podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg” (K1) ocenie podlegało doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G zdobyte na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. W ocenie Odwołującego wskazane w ofercie FUHP K. doświadczenie Pana C. Ł. nie pozwalało na uzyskanie przez tego wykonawcę maksymalnej liczby punktów z uwagi na brak wykazania informacji podlegających ocenie, w szczególności w zakresie długości utrzymywanych dróg. Odwołujący zwrócił uwagę, że osoba której doświadczenie było wykazywane zajmowała stanowisko Kierownika Rejonu w Nisku GDDKiA Oddział Rzeszów. Istotą wadliwości dokonanej przez Zamawiającego oceny doświadczeń Pana Ł. pozostaje fakt, że cały Rejon w Nisku (w ramach, którego Pan C. Ł. nabywał doświadczenia jako Kierownik w latach 1999 - 2020) w zakresie przewidzianym do realizacji w ramach kontraktów utrzymywanych dla trzech wskazanych dróg krajowych nr 77, 19 oraz 77a obejmuje jedynie 78,707 kilometrów (a minimum wymagane na kryterium wynosiło 90 kilometrów), na którą składają się łącznie odcinki wskazanych dróg krajowych (tj. nr 77, 19 oraz 77a). Odwołujący dodał, że opisując doświadczenia dla drugiej z punktowanych osób FUHP K. każdorazowo precyzyjnie (z dokładnością do 1 km) wskazywał całkowity kilometraż utrzymywanych dróg (a nawet wskazywał konkretną umowę) dla każdego z opisanych zadań. W świetle powyższego można wnioskować, że gdyby FUHP K. opisał doświadczenia dla Pana C. Ł. w taki sam sposób jak uczynił to w stosunku do innych osób to wówczas nie uzyskałby maksymalnej liczby punktów dla doświadczeń Pana C. Ł. W konsekwencji należy uznać, że FUHP K. przedstawił Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością informacje, które pozwoliły mu uzyskać maksymalną liczbę punktów w omawianym kryterium oceny ofert. Brak dostrzeżenia tej wadliwości przez Zamawiającego miał zatem istotny wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty - różnica punktowa pomiędzy FUHP K. a Odwołującym wyniosła dokładnie 2,51 punktów a liczba punktów przyznana temu wykonawcy za doświadczenie Pana C. Ł. wyniosła 6 punktów. W świetle opisanych powyżej okoliczności faktycznych należy uznać, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, które obligują Zamawiającego do wykluczenia z Postępowania FUHP K. i odrzucenia na tej podstawie złożonej przez tego wykonawcę oferty. Ewentualnie na wypadek uznania przez Izbę, że zaistniała sytuacja nie daje podstaw do wykluczenia FUHP K. (z czym Odwołujący się nie zgadza) niezbędne jest w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, co najmniej, unieważnienie badania oceny zwycięskiej i nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny oferty zwycięskiego wykonawcy, co powinno skutkować nieprzyznaniem mu jakichkolwiek punktów w omawianym podkryterium oceny ofert (do czego sprowadza się ostatni z zarzutów niniejszego odwołania). Powyższe okoliczności zdaniem Odwołującego powinny prowadzić zatem do uwzględnienia odwołania. Pismem z dnia 18 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający podkreślił, że Przystępujący wniósł wadium w prawidłowej formie. Treść gwarancji zawiera obowiązek nieodwołalnej i bezwarunkowej wypłaty na rzecz Zamawiającego określonej kwoty na pierwsze pisemne żądanie wypłaty. Gwarancja bankowa została złożona wraz ofertą, tj. przed upływem terminu składania ofert, a okres jej obowiązywania upływa w dniu 09 września 2022 r., który jest jednocześnie dniem upływu terminu związania ofertą, wyznaczonym na skutek zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2022 r. Jednocześnie, złożona przez wykonawcę L. K. gwarancja bankowa obejmuje obowiązek wypłaty we wszystkich przypadkach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. W związku z powyższym przedłożona gwarancja jest zgodna ze wszystkimi wymogami jakie stawiane są przez przepisy prawa, a zatem brak jest możliwości uznania, że została złożona w sposób nieprawidłowy. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca na gruncie art. 98 ust. 1 ustawy Pzp dokonał jedynie uporządkowania w zakresie maksymalnego terminu na zwrot wadium, w stosunku do regulacji przewidzianych na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, a nie wydłużył możliwości wykonywania uprawnień przez Zamawiającego, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy PZP po upływie terminu związania ofertą, jak zdaje się forsować Odwołujący. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyroki KIO: wyrok z dnia 19 kwietnia 2022 r., KIO 892/22, wyrok z 16 grudnia 2021 r., KIO 3509/21. Zdaniem Zamawiającego rozważania Odwołującego zdają się jawić jako jedynie hipotetyczne i nieuwzględniające rzeczywistych warunków występujących w postępowaniu, tj. odległego terminu związania ofertą, a także wyboru oferty najkorzystniejszej prawie trzy miesiące przed ww. terminem. Jak podkreślał Zamawiający, wadium zostało wniesione przez wykonawcę L. K. zgodnie z przepisami prawa oraz postanowieniami SWZ, a także zabezpieczało w sposób prawidłowy możliwość ewentualnego zaspokojenia roszczeń przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Nie istnieją zatem żadne podstawy uzasadniające odrzucenie oferty wykonawcy L. K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Odnośnie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że dokonał komisyjnej analizy i oceny przedstawionego doświadczenia (Tabela z punktacją), potwierdzając tym samym autentyczność informacji zawartych w oświadczeniu Wykonawcy L. K. dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz doświadczenia wymaganego do spełnienia kryteriów pozacenowych. Ocena oferty wykonawcy L. K. w zakresie doświadczenia Pana C. Ł. odbyła się w oparciu o informacje/dane/dokumenty Zamawiającego posiadane w jego komórkach organizacyjnych tj. Rejonie w Nisku, Wydziale Dróg i Sieci Drogowej oraz w Wydziale Spraw Pracowniczych i Organizacyjnych. Z zakresu czynności wynika jednoznacznie, że w obowiązkach Kierownika ds. Utrzymania Dróg mieści się również, celem zapewnienia funkcjonowania Rejonu, w szczególności dokonywanie objazdów, kontroli dróg, przeglądów bieżących drogowych obiektów inżynierskich oraz podejmowanie działań mających na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości. Obiekty mostowe obok przepustów, wiaduktów, estakad itp. należą do obiektów inżynierskich. Nadto jak wskazywał Zamawiający, podkreślenia wymaga, że w powoływanym przez Odwołującego § 19 Zarządzenia nr 6 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 lutego 2017 r. (stanowiącego Załącznik nr 6 do Odwołania) określono zadania komórki organizacyjnej do spraw mostów tj. Wydziału Mostów działającego w danym Oddziale. Jak wskazano w pkt 12 ww. paragrafu, do zadań wydziału mostów należy „nadzór merytoryczny nad działaniami prowadzonymi przez Rejony w zakresie bieżącego utrzymania i remontów obiektów inżynierskich”. W związku z powyższym, jako oczywiste jawi się, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zadania w zakresie utrzymywania obiektów inżynierskich (a zatem również obiektów mostowych) są delegowane do poszczególnych rejonów, a Kierownik danego rejonu posiada doświadczenie również w zakresie nadzoru nad utrzymaniem tychże obiektów. Odnośnie zarzutu nr 3 i 4, zdaniem Zamawiającego zgodnie z treścią zarządzeń Dyrektora Oddziału GDDKiA w Rzeszowie w sprawie ustalenia obowiązków Kierowników Służby Liniowej wydawanych na podstawie zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w sprawie ustalenia ramowego regulaminu organizacyjnego Oddziałów GDDKiA, obowiązujących w latach 2011-2020 (w szczególności zgodnie z załącznikami do tychże zarządzeń, które stanowią Załącznik nr 7 do niniejszego pisma), którym kierował Pan C. Ł., utrzymaniu, na odcinkach dróg 77, 19 i 77a, klas G i wyższych, na terenie Rejonu w Nisku podlegało w latach 1999-2020 ponad 100 km sieci drogowej. Nie sposób zatem zidentyfikować prezentowanej przez Odwołującego okoliczności, jakoby wykonawca L. K. przekazał Zamawiającemu informacje niezgodną z rzeczywistością, co sprawia, iż rozważania przyjęte przez Odwołującego na str. 31 pozostają bezprzedmiotowe. W związku z powyższą argumentacją Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Pismem procesowym z dnia 18 lipca 2022 r. swoje stanowisko przedstawił również Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna. Przystąpienie zostało zgłoszone w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, a także w oparciu o przedłożone przez: 1) Odwołującego: (i) Zarządzenie nr 6 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23 lutego 2017 r., (ii) zrzut ekranu ze strony internetowej Zamawiającego ukazujący strukturę organizacyjną ze wskazaniem Wydziału Mostów, (iii) SIWZ dla przetargu prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie z 2015 r. na wykonanie kompleksowego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez Oddział w Rzeszowie, (iv) poświadczenie z 4 maja 2020 r. wydane przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie na rzecz Eurovia Polska S. A., (v) korespondencję elektroniczną prowadzoną pomiędzy pracownikiem lidera konsorcjum Odwołującego a przedstawicielem Zamawiającego w zakresie informacji dotyczącej doświadczenia p. C. Ł. w okresie od 14 do 24 czerwca 2022, (vi) analizę przeprowadzoną przez Odwołującego wykazującą w oparciu o dostępne informacje zakres realnego doświadczenia p. C. Ł. odpowiadającego treści IDW, które gdyby zostało wykazane przez Przystępującego nie mogłoby skutkować przyznaniem maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, (vii) treści trzech gwarancji bankowych składanych przez Przystępującego w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego oraz (viii) wzór zlecenia udzielenia gwarancji bankowej oraz poręczenia na potrzeby udziały w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosowane w banku PKO BP S. A. 2) Zamawiającego: (i) tabela z przyznaną punktacją w postępowaniu, (ii) zakres czynności pracownika z 16 marca 2015 r., 23 marca 2011 r., 6 lutego 2019 r., (iii) opis stanowiskowy pracy Pana C. Ł., (iv) wykazy osób pełniących obowiązki Kierownika OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych oraz podział sieci na odcinki, na których Kierownicy Służby Liniowej wykonują swoje obowiązki - z podziałem sieci na poszczególne odcinki w latach 2011, (v) pełnomocnictwo dla Pana C. Ł. wydane przez Dyrektora Oddziału do czynności związanych z pełnieniem obowiązków Kierownika Rejonu, (vi) fragment Zarządzenia nr 3 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 21 stycznia 2019 r., (vii) wniosek o udostępnienie informacji publicznej, korespondencja e-mailowa z dnia 22 czerwca 2022, odpowiedź Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2022 r. wraz z zakresem czynności pracownika z dnia 6 lutego 2019 r. 3) Przystępującego: (i) odpowiedź GDDKiA Oddział w Rzeszowie z dnia 12 lipca 2022 r. na pismo Przystępującego dotycząca długości dróg na terenie Rejonu w Nisku, (ii) wykaz dróg krajowych będących w administracji GDDKiA Oddział w Rzeszowie, (iii) załącznik nr 1 do Zarządzenia nr 4 z dnia 19 lutego 2020 r. Dyrektora Oddziału pn. „Wykaz osób pełniących obowiązki kierownika OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych”, (iv) zakres czynności pracownika Pana C. Ł. z dnia 16.03.2015 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rejon w Krośnie, nr referencyjny postępowania: O.RZ.D-3.2421.2.2022. Termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 13 maja 2022 r. We wskazanym terminie złożone zostały dwie oferty: Odwołującego z ceną 211.716.715,05 PLN brutto oraz Przystępującego z ceną 202.873.164,29 PLN brutto. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 219.288.055,92 PLN brutto. W dniu 15 czerwca 2022 r. Zamawiający uznał ofertę FUHP K. za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert. Zgodnie z sekcją 18 SWZ Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 1 551 000,00 PLN (18.1). Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy PZP, w zależności od wyboru Wykonawcy (18.2). W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa (18.3). Zgodnie z sekcją 20.1 SWZ Wykonawca jest związany ofertą od dnia terminu składania ofert do dnia 08.08.2022 r. Następnie termin ten został wydłużony do dnia 9 września 2022 r. Jednym z warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej był obowiązek dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującymi się doświadczeniem zawodowym, uprawnieniami i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie im powierzona. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania (sekcja 8.2.4 lit. b I.1 SWZ) 1) Kierownik ds. utrzymania dróg Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji /nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Przez bieżące utrzymanie dróg rozumie się koordynowanie / wykonywanie usług utrzymania dróg w zakresie utrzymywania: nawierzchni, obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości wykonywanych przez cały rok kalendarzowy. Zgodnie z sekcją 21.1 SWZ przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena (60%, kwalifikacje zawodowe personelu (10%), emisja spalin (30%). W ramach kryteriów pozacenowych punkty zostaną przyznane na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.3). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w ramach kryteriów pozacenowych (21.1.2). Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K) będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Kryteria pozacenowe” dotyczących doświadczenia zawodowego: - osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz - osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg (21.1.2.1). Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg” (K1). W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G zdobyte na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane (21.1.2.1.1). Wraz z ofertą Przystępujący złożył formularz „Kryteria pozacenowe”, w którym do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał C. Ł. oraz opisał jego doświadczenie w następujący sposób: Nazwa zadania: utrzymanie (bieżące i zimowe) Dróg krajowych nr 77, 19, 77a Zamawiający/Inwestor: GDDKIA O/Rzeszów (podać nazwę i adres), Podmiot wykonujący zadanie/Wykonawca: do roku 2013 GDDKiA O/Rzeszów realizująca usługę na podstawie umów na poszczególne asortymenty robót oraz siły własne GDDKiA, później wykonawcy związani umowami (kompleksowymi) z GDDKiA (podać nazwę i adres), Okres realizacji zadania: od 04.01.1999r. do 30.07.2020r. (podać dzień, miesiąc i rok) Zakres zadania (utrzymanie zimowe dróg, utrzymanie bieżące dróg) letnie i zimowe utrzymanie Długość utrzymywanych dróg klasy min G ponad 90km Stanowisko (Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub Z-ca Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Koordynator Utrzymania Dróg, inne związane z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg): inne, tj. Kierownik Rejonu w Nisku GDDKiA O/Rzeszów (do roku 2013 w zakresie obowiązków koordynacja i nadzór nad pracownikami GDDKiA O/Rzeszów wykonujących to zadanie oraz nad realizacją usług przez usługodawców, a później nadzór nad realizacją usług utrzymania przez wykonawców zewnętrznych): od 04.01.1999r. do 30.07.2020r.”. Wraz z ofertą Przystępujący przedłożył wadium w formie gwarancji bankowej ważnej do dnia 9 września 2022 r. opiewającą na kwotę 1.551.000,00 zł. W gwarancji znalazły się m. in. takie postanowienia jak nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie do dokonania płatności do łącznej kwoty jak wyżej, w przypadku zaistnienia wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Zgodnie z gwarancją żądanie wypłaty musi być dostarczone do banku kluczowaną depeszą SWIFT lub przesyłką kurierską oraz musi wpłynąć do banku najpóźniej w terminie ważności gwarancji. Izba zważyła, co następuje: Zarzut nr 1: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 97 ust. 5 ustawy PZP wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Zgodnie z ust. 7 tego przepisu wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) gwarancjach bankowych, 3) gwarancjach ubezpieczeniowych, 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r. poz. 299). Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej (art. 97 ust. 10 ustawy PZP). Z kolei zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy PZP zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą, 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Z przywołanych przepisów wywieść można warunki, uszczegółowione dodatkowo pozostałymi jednostkami redakcyjnymi art. 97 i 98 ustawy PZP, jakie powinno spełniać wadium składane na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz sposób postępowania ze złożonym wadium przez Zamawiającego. Warunki te dotyczą przede wszystkim czasu złożenia i utrzymywania wadium, jego formy, sposobu przekazania Zamawiającemu, a także - w odniesieniu do postępowania z wadium Zamawiającego sytuacji, w których podlega ono zwrotowi oraz zatrzymaniu. Zarzut odwołującego sprowadza się do kwestii prawidłowości wniesienia wadium przez Przystępującego, co jest jedną z czterech okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Aby zatem zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty zgodnie z ww. przepisem, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy. Natomiast celem zidentyfikowania owej nieprawidłowości, należy wpierw ustalić, z czego owa nieprawidłowość wynika. Po pierwsze może ona wynikać z uchybienia warunkom dotyczących wadium wynikających z ustawy. Po drugie nieprawidłowość wniesionego wadium może mieć źródło w naruszeniu przez oferenta norm ustalonych przez samego zamawiającego w dokumentacji postępowania. Odnosząc się zatem do pierwszej z wymienionych kategorii i podnoszonych przez Odwołującego wątpliwości, Izba pragnie podkreślić, że zrównanie terminu ważności wadium w formie np. gwarancji bankowej z terminem związania ofertą nie może zostać uznane jako czynność wadliwa i nie może prowadzić do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co skutkować by miało odrzuceniem oferty wykonawcy. Graniczną datą, jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium, jest termin związania ofertą, co wynika wprost z art. 97 ust. 5 ustawy PZP. Przepisy ustawy PZP nie przewidują obowiązku zawierania w treści gwarancji postanowień, na mocy których ich ważność miałaby być przedłużana ponad okres związania ofertą dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego związanych z zatrzymaniem wadium. Brak jest również przepisów, które wymagałyby przewidzenia w treści gwarancji dodatkowych terminów na zgłoszenie przez Zamawiającego żądań wynikających z okoliczności, które mogłyby wystąpić w ostatnich dniach obowiązywania gwarancji. Nie można również zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby postanowienia gwarancji złożonej przez Przystępującego dotyczące sposobu zgłoszenia żądania wypłaty gwarantowi, świadczyły o nieprawidłowości złożonego wadium w kontekście postanowień SWZ, a zwłaszcza „płynności” wadium, która zgodnie z SWZ miała odpowiadać wadium wnoszonemu w pieniądzu. Zdaniem Izby, pojęcie to zostało wyczerpująco wytłumaczone przez Zamawiającego w dokumentacji. Otóż jak wskazał Zamawiający, przez tożsamą płynność wadium wnoszonego w pieniądzu oraz wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej rozumie on to by dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie było utrudnione. W kolejnym zdaniu sekcji 18.3 SWZ nastąpiło doszczegółowienie tego, co zamawiający uzna za zapewnienie tożsamej płynności obu form wadialnych. Wymagał on by w treści gwarancji wadialnej znalazła się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa. Izba zgodziła się w tym zakresie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego w piśmie procesowym, że z cytowanego fragmentu SWZ czytanego łącznie jednoznacznie wynika, że Zamawiający stawia wymóg „płynności” wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej jak wadium wniesionego w pieniądzu, przy czym ową „płynność” przeciwstawia występowaniu utrudnień w dochodzeniu roszczeń, identyfikując jako takie utrudnienie podleganie gwarancji bankowej prawu obcemu. Gwarancja przedłożona przez Przystępującego zawiera zastrzeżenie, że „wszystkie spory odnośnie niniejszej gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sadów polskich”, a zatem uznać należy, iż wymóg płynności tożsamej jak w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, został w tym przypadku zachowany i jest w pełni zgodny z postanowieniami SWZ. Następnie odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego interpretacji art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, Izba pragnie wskazać, że się z nią nie zgadza. Twierdzenie, że przepis ten zawiera wskazanie terminu w jakim zamawiający może zaspokoić się z wadium z powodu zdarzeń, które zaistniały w terminie obowiązywania gwarancji, jest chybiony. Po pierwsze przepis ten odnosi się tylko i wyłącznie do okoliczności, które skutkują zwrotem wadium, a nie jego zatrzymaniem. Po drugie, upływ terminu związania ofertą skutkuje bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego zwrotu wniesionego wadium. Zatem jeżeli Zamawiający, pomimo wystąpienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, nie podejmie odpowiednich czynności skutkujących jego zatrzymaniem do upływu terminu związania ofertą, bądź okoliczności te wystąpią już po upływie terminu związania ofertą, Zamawiający ma bezwzględny obowiązek zwrotu wadium. Na potwierdzenie powyższego można wskazać na niejednokrotnie występujące sytuacje, w których wybór oferty najkorzystniejszej następuje już po upływie terminu związania ofertą. W takiej sytuacji Zamawiający nie może być pewny czy wybrany wykonawca podpisze umowę i nie będzie mógł w takiej sytuacji zaspokoić się z wadium, które zgodnie z art. 81 ust. 1 pkt 1 zostało już zwrócone. Przepis ten ma więc charakter dyscyplinujący wobec Zamawiającego, wymuszając niejako ekonomikę prowadzonego postępowania i odpowiednie jego planowanie. Służy także wykonawcom, którzy nie muszą ponosić ekonomicznych konsekwencji utrzymywania wadium ponad okres związania ofertą. Podkreślić należy, że w niniejszym postępowaniu termin upływu związania ofertą został wyznaczony na dzień 09 września 2022 r. Natomiast wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany już w dniu 12 czerwca 2022 r. W związku z powyższym, nie istnieje rzeczywiście podnoszone przez Odwołującego ryzyko braku możliwości skorzystania przez Zamawiającego z uprawnień przysługujących mu na podstawie art. 98 ust. 6 ustawy PZP z uwagi na upływ ważności gwarancji bankowej w dniu 09 września 2022 r. czy sformułowany w treści gwarancji wadialnej obowiązek dostarczenia żądania wypłaty przez Zamawiającego przed ww. terminem. Tym samym, rozważania Odwołującego zdają się jawić jako jedynie hipotetyczne i nieuwzględniające rzeczywistych warunków występujących w postępowaniu, tj. odległego terminu związania ofertą, a także wyboru oferty najkorzystniejszej prawie trzy miesiące przed ww. terminem. Izba w pełni zaakceptowała argumentację przedstawioną w tym zakresie przez Zamawiającego. Ponadto, zdaniem Izby, jak wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy PZP, jak również z postanowień SWZ, w szczególności z sekcji 18.3 SWZ, ani ustawodawca, ani Zamawiający nie zawarli żadnych innych regulacji dotyczących terminu obowiązywania gwarancji wadialnej niż jedynie wskazanie, że ma on obejmować cały okres związania ofertą. Nie sprecyzowali też kwestii sposobu dostarczenia żądania wypłaty do gwaranta. W gwarancji złożonej przez Przystępującego pierwszy z tych elementów jest spełniony, natomiast drugi stanowi przejaw zwykłej praktyki rynkowej banków, co de facto potwierdził Odwołujący złożonymi przez siebie dowodami w postaci gwarancji składanych w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że wystarczający jest dla niego termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, natomiast warunków dotyczących sposobu dostarczenia gwarantowi żądania wypłaty kwoty wadium nie sprecyzował. Zatem gwarancja określająca taki termin i sposób zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową. To, że możliwym jest uzyskanie na rynku gwarancji, która w swojej treści będzie przewidywać dłuższy termin jej ważności lub dodatkowe postanowienia dotyczące sposobu czy też terminu dostarczenia żądania wypłaty do gwaranta nie jest kwestionowane przez Izbę. Powyższe nie oznacza jednak, że przepisy prawa obligują Zamawiającego by formułował takie wymagania wobec przedkładanych jako wadium gwarancji i egzekwował je od wykonawców. Powstaje również wątpliwość co do tego czy postanowienia takie nie są obarczone bezwzględną nieważnością na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego (tak: wyrok KIO z 17 grudnia 2021 r., KIO 3482/21 w odniesieniu do postanowień SWZ zezwalających na wystąpienie z żądaniem wypłaty wadium w formie gwarancji lub poręczenia po upływie jego ważności), co nie stanowi jednak przedmiotu zarzutu w niniejszym postępowaniu. Zamawiający ma przede wszystkim obowiązek działać na podstawie i w granicach prawa, a także ustalonych w SWZ wymagań. Skoro zatem dokumentacja postępowania, przepisy ustawy PZP czy też innych ustaw odnoszących się do tej materii nie przewidują tak szczegółowych wymagań dotyczących gwarancji wadialnej na jakie powołuje się Odwołujący, to nie ma podstaw by z powodu ich niespełnienia uznawać, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Stwierdzić więc należy, że gwarancja wadialna przedłożona przez Przystępującego odpowiadała wymogom ustawowym oraz określonym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Nie ma zatem podstaw do tego by twierdzić, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. W związku z powyższym zarzut ten podlegał oddaleniu. Zarzuty dotyczące doświadczenia Kierownika ds. Utrzymania Dróg Pierwszy z postawionych zarzutów sprowadza się do stwierdzenia, że Przystępujący przedstawił Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością w zakresie długości utrzymywanych dróg, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do przyznania temu wykonawcy maksymalnej liczby punktów za doświadczenie Kierownika ds. Utrzymania Dróg, podczas gdy powyższe powinno doprowadzić do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP i odrzucenia złożonej przez niego oferty. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wymieniona przesłanka wykluczenia ma charakter fakultatywny w tym znaczeniu, że istnieje dobrowolność wprowadzenia jej do katalogu przesłanek wykluczenia w danym postępowaniu. Natomiast w sytuacji jej przewidzenia przybiera ona charakter obligatoryjny w tym sensie, że w razie zaistnienia okoliczności nią opisanych, Zamawiający ma obowiązek zastosowania wykluczenia wykonawcy, którego zachowanie wypełniło dyspozycję tejże przesłanki. W sekcji 9.2 pkt 10 SWZ znajduje się zapis, zgodnie z którym Zamawiający wykluczy wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zatem ma ona zastosowanie także w tym postępowaniu. Następnie wskazać należy, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy (art. 535 ustawy PZP). Wskazane przepisy nakładają na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest ich uprawnieniem, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby dowody przedstawione przez Zamawiającego jednoznacznie obalają twierdzenia i dowody powoływane przez Odwołującego. Zamawiający przedłożył dokumenty, z których wynika jednoznacznie, że utrzymaniu, na odcinkach dróg 77, 19 i 77a, klas G i wyższych, na terenie Rejonu w Nisku podlegało w latach 1999-2020 ponad 100 km sieci drogowej. Wynika to przede wszystkim z dokumentów: wykazów osób pełniących obowiązki kierownika OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych oraz podziału sieci na odcinki, na których swoje obowiązki wykonują Kierownicy Służby Liniowej, stanowiących załączniki do zarządzeń Dyrektora Oddziału w poszczególnych latach, gdzie dla rejonu Nisko wskazano na łączną długość odcinków dróg ocenianych w ramach kryterium oceny ofert w wysokości 129,750 km za rok 2020 oraz przekraczającą 120 km aż do roku 2011 wstecz. Także dowód w postaci SIWZ z postępowania o numerze referencyjnym O/Rz.D3.2413.23.2015 został przez Zamawiającego skutecznie zakwestionowany. Z przedstawionego wyciągu ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla ww. postępowania wynika, że na całym terenie działania Rejonu w Nisku utrzymywanych jest 122,502 km dróg, co spójne jest z informacjami zawartymi w powołanych wyżej wykazach osób pełniących obowiązki kierownika OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych, gdzie dla roku 2015 wskazana jest łączna długość odcinków w wysokości 122,502 km. Nie sposób zatem zidentyfikować prezentowanej przez Odwołującego okoliczności, jakoby wykonawca L. K. przekazał Zamawiającemu informacje niezgodną z rzeczywistością, co sprawia, iż rozważania przyjęte przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Przechodząc do drugiej części przedmiotowego zarzutu wskazać należy, iż zgodnie z sekcją 21.1.2.1.1 SWZ w kryterium pozacenowym „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg” punktacja przyznawana była za: „doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G zdobyte na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane”. Ponadto jak wskazane zostało w SWZ kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Kryteria pozacenowe” dotyczących doświadczenia zawodowego. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż w opisie kryterium Zamawiający nie wymagał by osoba wytypowana do pełnienia roli Kierownika ds. Utrzymania Dróg legitymowała się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac związanych z umowami o charakterze kompleksowym. Wymóg postawiony przez Zamawiającego odnosił się do posiadania doświadczenia „w koordynowaniu/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg” i nie wymagał wykazywania się doświadczeniem zdobytym przy nadzorowaniu prac związanych z konkretną umową, a zwłaszcza o charakterze kompleksowym, jak starał się forsować Odwołujący. Argumentacja przedstawiana przez Odwołującego w tym zakresie nie ma oparcia w postanowieniach SWZ. Izba przychyla się do wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego, że z punktu widzenia doświadczenia zawodowego p. Ł. bez różnicy było to, ile w danym momencie koordynował umów, zakres jego obowiązków był bowiem niezmienny. Zamawiający nie przypisywał Pana Ł., jako Kierownika Rejonu, do realizacji konkretnej umowy, lecz powierzał mu nadzór i koordynację nad wszystkim pracami związanymi z bieżącym i zimowym utrzymaniem dróg zarządzanych przez Rejon. W związku z powyższym, mając na uwadze, że p. Ł. prace wymagane do uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert wykonywał jako osoba zatrudniona u Zamawiającego, opis jego doświadczeń nie mógł być sporządzony, jak zdaje się tego oczekiwać Odwołujący, poprzez wskazywanie konkretnych umów realizowanych przez wykonawców usług utrzymania dróg. Zamawiający nie przypisywał bowiem p. Ł., jako Kierownika Rejonu, do realizacji konkretnej umowy, lecz powierzał mu nadzór i koordynację nad wszystkim pracami związanymi z bieżącym i zimowym utrzymaniem dróg zarządzanych przez Rejon. Ponadto obowiązek taki nie wynikał z postanowień SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert. Wskazać również należy, że w SWZ ani w treści formularza „Kryteria pozacenowe” nie było szczegółowych postanowień jak należy wypełnić rubrykę dotyczącą długości utrzymywanych dróg. Brak było również postanowień SWZ które wskazywałyby na inne wymagania w zakresie szczegółowych zasad oceny przedstawianych informacji, niż obowiązek wypełnienia stosownego formularza. W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający związany jest zasadami oceny ofert opisanymi w dokumentach zamówienia i nie można na obecnym etapie kreować innych, nie wynikających wprost z dokumentacji zasad oceny. Skoro zatem formularz „Kryteria pozacenowe” został przez Przystępującego wypełniony, a brak było szczegółowych zasad odnoszących się do wykazywania długości utrzymywanych dróg, nie można z tego powodu czynić wykonawcy zarzutu. W związku z powyższym należy dojść do wniosku, że dane podane w ofercie Przystępującego co do doświadczenia Pana Ł. były wystarczające dla oceny, czy osoba ta może uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, a Zamawiający prawidłowo przyznał tej ofercie maksymalną ilość punktów. Odnośnie zarzutu nr 2, w trakcie posiedzenia Odwołujący złożył oświadczenie o jego cofnięciu, a zatem nie był on rozpatrywany przez Izbę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ....................... 25 …
- Odwołujący: wykonawc ę Janus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Gmina Orla…/KIO 3386/25 WYROK Warszawa, 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 sierpnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawc ę Janus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Królewska 3 lok. 7, 16-002 Dobrzyniewo Fabryczne w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Orla, ul. Mickiewicza 5, 17-106 Orla przy udziale przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego – uczestnika P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P.P., ul. Bankowa 3, 21-570 Drelów orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Janus Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 10.000 zł 00 gr. (dziesięć tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika zamawiającego obejmujących wynagrodzenie; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 3386/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Orla w trybie przetargu nieograniczonego na budowę zbiornika retencyjnego wraz z infrastrukturą techniczną w miejscowości Orla (nr postępowania: GK.271.3.2025), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 23.07.2025 r., 2025/BZP 00342347/01, wobec czynności odrzucenia oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 19.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Janus Sp. z o.o. z/s w Dobrzyniewie Fabrycznym (sygn. akt KIO 3386/25). Zamawiający poinformował o wyniku postępowania 14.08.2025 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp oraz pkt XVI pkt 1, 2, 3 pdpkt 3) i pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, podczas gdy Odwołujący się wniósł wadium w dopuszczalnej przez SW Z formie gwarancji ubezpieczeniowej, spełniającej wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego w SW Z, wskazane w pkt XVI pkt 1, 2, 3 pdpkt 3) i pkt 5, albowiem Odwołujący wykazał, że: a)zostało złożone jako oryginał gwarancji w postaci elektronicznej, opatrzony ważnym podpisem kwalifikowanym Gwaranta; b)obejmowało odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w ustawie pzp, c)z jej treści wynikało zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium, d)było nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie, e)termin obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej odpowiadał terminowi związania ofertą to jest od dnia 7 sierpnia 2025 roku do dnia 5 września 2025 roku, f)w treści gwarancji znalazła się nazwa oraz numer postępowania przetargowego GK.271.3.2025, g)Beneficjentem gwarancji jest Gmina Orla, a jednocześnie złożone przez pozostałych Oferentów wadia w postaci gwarancji ubezpieczeniowych przedstawiały identyczne warunki jak warunki gwarancji Odwołującego się i oferty ich nie zostały odrzucone, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, 2.art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 pzp i art. 16 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 223 ust. 1 pzp przez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, przejawiające się przede wszystkim w: a)odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego z powołaniem na okoliczność nieprawidłowego wniesienia wadium, podczas gdy wadium zostało wniesione zgodnie z kryteriami wskazanymi w SWZ, a ponadto b)nieuwzględnieniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego, podczas gdy w oferta Odwołującego odpowiadała kryterium wyboru oferty jako najkorzystniejszej spełniającej wymagania wskazane w punkcie XVI pt. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wg tych kryteriów i sposobu oceny ofert SW Z, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do wyboru oferty, która w istocie nie była ofertą najkorzystniejszą. 3.Naruszenie art. 253 ust 1 pzp w zw. z art. 16 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego z wybranej oferty, przejawiający się w braku podania podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty Odwołującego, rzekomej nieprawidłowości w we wniesieniu wadium przez Odwołującego się, a także nieprzyznanie Odwołującemu punktów za oceniane kryteria w postaci ceny i gwarancji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołujący wskazał na zapisy swz określające wymagania dla wadium zabezpieczającego ofertę. Odwołujący złożył oryginał dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej numer 913600131108, została w postaci elektronicznej. Datowana była na dzień 6 sierpnia 2025 roku z okresem związania od dnia 7 sierpnia 2025 do 5 września 2025 roku stanowiących okres ważności gwarancji. Dokument ten odpowiadał zarówno pod względem formy jak i treści wymaganiom opisanym w swz. Dokument w postaci ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej został wygenerowany w formie elektronicznej przez Gwaranta TUiR Warta S.A., opatrzony następnie przez niego podpisem elektronicznym i w tożsamej formie elektronicznej udostępniony jako dokument źródłowy, złożony wraz z całą ofertą. Niecelowym byłoby drukowanie dokumentu i ponowne jego skanowanie do formy elektronicznej, aby móc nadać ofertę w trybie przetargu elektronicznego - na skrzynkę odbiorczą Zamawiającego. Odwołujący zachował wszelkie akty staranności w przygotowaniu dokumentu gwarancji i przesłał go w oryginale i w formie elektronicznej opatrzony podpisem kwalifikowanym wraz z pozostałą dokumentacją do Zamawiającego. Z załączonego wydruku ze strony gov.pl weryfikującej prawidłowość złożenia podpisu, podpis Gwaranta jest ważny z datą jego naniesienia, tj. 6 sierpnia 2025 r. 8:30:49. Również w ofercie innego wykonawcy złożony został tożsamy (identyczny) dokument gwarancji przetargowej podpisany elektronicznie przez tego samego przedstawiciela Gwaranta- J.B. dnia 6 sierpnia 2025 r. o godzinie 8:51. Certyfikat ten był prawidłowy, a oferta podmiotu nie została odrzucona. Godzina opatrzenia podpisem dokumentu gwarancji (wadium) Odwołującego to 8:30. Odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za ewentualne techniczne problemy systemu, który obsługuje postepowanie przetargowe, w tym systemu do odczytu i weryfikacji podpisów elektronicznych, po stronie Zamawiającego. Zamawiający ma zatem dostęp zarówno do treści samego dokumentu i przedstawionych w nim warunków udzielonego wadium, jak też dostęp i możliwość weryfikacji prawidłowości podpisu złożonego przez Gwaranta pod rzeczonym dokumentem. W aktach przetargowych sprawy znajduje się dokument wydrukowany przez Zamawiającego, a pobrany z oferty Odwołującego, który stanowi o treści udzielnego wadium i jest opatrzony podpisem kwalifikowanym złożonym przez Gwaranta. Dokument zapewnia zatem przez co najmniej okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu elektronicznego, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w elektronicznym dokumencie gwarancji wadialnej. W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 sierpnia 2025 r. wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego, z uwagi na rzekomo wadliwe wniesienie wadium. Przy tym informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego ani prawnego podjętej przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Sam zapis o „nieprawidłowym wniesieniu wadium” nie wyczerpuje przesłanek sporządzenia uzasadnienia. Tym bardziej, że weryfikacja podpisu i dokumentu wykonana przez Odwołującego potwierdza prawidłowość formy dokumentu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości (pismo z 25.08.2025 r.). Zamawiający wskazał, że wadium zabezpieczające ofertę odwołującego zostało złożone w postaci gwarancji bankowej w formie elektronicznej. Nie został w sposób pozytywny zweryfikowany podpis pod elektronicznym dokumentem gwarancji. W związku z powyższym dokonano wyboru oferty Pana P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U.B. P.P. w miejscowości Drelów. Odwołujący nie załączył do oferty oryginału dokumentu wadium – gwarancji ubezpieczeniowej, lecz załączył najprawdopodobniej elektroniczną kopię (skan) wydruku dokumentu gwarancji sporządzonej w postaci elektronicznej. Na tym dokumencie widoczna jest wizualizacja podpisu Wystawcy, jednakże podpis ten nie został pozytywnie zweryfikowany. Nie jest on widoczny przy weryfikacji ani w programie Document Adobe Acrobat (.pdf), ani w programie Szafir, ani w systemach: weryfikacjapodpisu.pl, puesc.gov.pl, autenti.com. Podjęte przez Zamawiającego próby weryfikacji złożonego podpisu nie powiodły się. Zmawiający nie zna przyczyn takiego stanu rzeczy, natomiast bezsporne jest, że dokument gwarancji doręczony wraz z ofertą Odwołującemu nie został skutecznie opatrzony podpisem elektronicznym. Wbrew stanowisku Odwołującego, to na Wykonawcy ciąży obowiązek doręczenia dokumentu w takiej formie, aby podpis ten mógł przejść pozytywną weryfikację. Zamawiający posługuje się tym samym systemem weryfikacji podpisu w odniesieniu do wszystkich oferentów i jedynie podpis na dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej Odwołującego nie został pozytywnie zweryfikowany. Wyklucza to tym samym jakiekolwiek problemy techniczne po stronie Zamawiającego dysponującego zresztą obsługą informatyczną Urzędu. Ponadto, należy zauważyć, iż dokument gwarancji złożony przez Odwołującego wraz z ofertą oraz dokument przesłany jako załącznik do odwołania to mogą być dwa różne pliki, o czym świadczy ich różna wielkość. Wymóg złożenia oryginału gwarancji nie ma charakteru wyłącznie formalnego, ale jest wymaganiem bezwzględnym, który wynika z treści przepisu art. 97 ust. 10 Pzp. Przepis ten reguluje sytuacje, w których wadium wnoszone jest w formie gwarancji lub poręczenia (wadium w formie niepieniężnej) i wprowadza zasadę, że w takim przypadku wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał dokumentu w postaci elektronicznej. Wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej powinno obejmować zatem przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu. Ustawodawca przesądził wprost, że nieprawidłowe będzie przekazanie zamawiającemu kopii dokumentu wadialnego. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego, jak również dowody przeprowadzone na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Wymagania dotyczące wadium zostały opisane przez Zamawiającego w pkt XVI pkt 1, 2, 3 pdpkt 3) i pkt 5 swz i nie wymagają przytaczania, gdyż nie jest sporne ustalenie czy wniesione wadium spełnia pod względem materialnym wymagania ustawowe. Z uwagi na przedmiot sporu, który dotyczy ustalenia, czy wadium wniesione zostało prawidłowo, tj. w postaci elektronicznej, opatrzonej ważnym podpisem gwaranta, okoliczności sprawy faktycznie odnosiły się do złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji wadialnej. Jedną z form, w jakiej wadium zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt 3 Ustawy oraz rozdział XVI pkt 3 ppkt 3 swz mogło zostać wniesione była gwarancja ubezpieczeniowa. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zamawiający wymagał złożenia oryginału w postaci elektronicznej. Odwołujący załączył do oferty ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 913600131108 z dnia 06.08.2025 r. („Gwarancja”) wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA Spółka Akcyjnej („Gwarant”) z widocznym podpisem przedstawiciela Gwaranta z godziny 8:30. Załączony do oferty plik pdf opatrzony został nazwą Gwarancja ubezpieczeniowa wadium. Po otworzeniu pliku załączonego do oferty nie widać poza obrazem podpisu informacji o tym podpisie, tj. jego cech widocznych w panelu podpisu. Odwołujący na rozprawie przedłożył dowód - raport z 23.09.2025 r. z weryfikacji podpisu pod dokumentem (plikiem): 913600131108_GWAR_1_BRBKZNG02_20250806A-sig.pdf. Dane o certyfikacie potwierdzają podpis pod dokumentem w terminie ważności certyfikatu złożony przez przedstawiciela Gwaranta 06.08.2025 r., godzina 08:30:49. W dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego znajduje się raport z przebiegu otwarcia ofert, wygenerowany automatycznie na platformie e-Zamówienia 07.08.2025 r., godzina 10:03:40., obejmujący wszystkie otwarte oferty. Przy ofercie odwołującego (nr 7) w informacji o plikach, spośród pięciu załączonych do oferty, tylko plik Gwarancja ubezpieczeniowa wadium, rozmiar 321,51 KB nie został podpisany, a podpis wymaga weryfikacji we własnym zakresie przez użytkownika. W przypadku pozostałych plików, które zostały podpisane nie ma potrzeby weryfikacji podpisu we własnym zakresie przez użytkownika, np. dotyczy to pliku o nazwie Formularz oferty – Janus Sp. z o.o.sig.pdf. Zamawiający w dniu 17.081.2025 r. w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazał uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazując: W trakcie prowadzonego postępowania Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Janus Sp. z o. o., ul. Królewska 3 lok. 7, 16-002 Dobrzyniewo Fabryczne – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14, gdyż Wykonawca w sposób nieprawidłowy wniósł wadium. Mając na uwadze powyższe Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14, w związku z art. 97 ust. 10 w/cyt. ustawy, odrzuca ofertę Wykonawcy, który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że widoczny na dokumencie wadialnym podpis nie został pozytywnie zweryfikowany. Nie jest on widoczny przy weryfikacji ani w programie Document Adobe Acrobat (.pdf), ani w programie Szafir, ani w systemach: weryfikacjapodpisu.pl, puesc.gov.pl, autenti.com. Podjęte przez zamawiającego próby weryfikacji złożonego podpisu nie powiodły się. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył dowód z opinii prywatnej dotyczącej weryfikacji podpisu pod plikiem złożonym przez odwołującego w ofercie, sporządzonej przez osobę wpisaną na listę Biegłych Sądowych z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Warszawie. Oprogramowanie Szafir 2.0 nie wykryło podpisu pod dokumentem załączonym do oferty Gwarancja ubezpieczeniowa wadium.pdf., co widoczne jest jako obraz samego podglądu dokumentu bez informacji o podpisie elektronicznym. Dla zobrazowania różnicy weryfikacji dokumentu opatrzonego podpisem przedstawiono wynik tej weryfikacji dla dokumentu podpisanego (plik wygenerowany z systemu ubezpieczyciela), co dokonywane jest na poziomie zawartości binarnej. Widoczna różnica w wielkości plików – 75 kb to przeciętny rozmiar podpisu elektronicznego wraz z łańcuchem certyfikatów. Ekspert wskazał na dokonana modyfikację pliku złożonego zamawiającemu, który został wytworzony w tym samym czasie co poprzedni – 2025-08-06 o godzinie 08:28:39, jednakże został zmodyfikowany 2025-08-06 10:12:54 przez oprogramowanie, które zostawiło specyficzny tag w metadanych „Producer: Pdftools SDK”.Najprawdopodobniej, podczas edycji pliku w takim dedykowanym oprogramowaniu doszło do usunięcia podpisu elektronicznego wraz z certyfikatami. Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty odnosiły się do prawidłowości czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy w związku z uznaniem przez zamawiającego, że złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, nie zostało prawidłowo wniesione. Uzasadnienie odrzucenia oferty w zasadzie sprowadza się do samego stwierdzenia faktu bez jego dalszego rozwinięcia, w szczególności wskazania na problem dotyczący podpisu pod plikiem załączonym do oferty. Pomimo tego braku uzasadnienia okoliczności faktycznych odwołujący prawidłowo zidentyfikował przyczynę uznania, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione. Powyższe w ocenie składu pozwalało ocenić czynność odrzucenia oferty w kontekście okoliczności mających znaczenie dla utrzymania w mocy decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Jedynie na marginesie należy podkreślić, że zamawiający powinien był wskazać co najmniej na przyczynę, która nie pozwalała przyjąć jako prawidłowo wniesionego wadium, co jednak w niniejszej sprawie nie prowadziło do uwzględnienia odwołania z uwagi na zarzut naruszenia art. 253 ust 1 Ustawy w zw. z art. 16 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego z wybranej oferty, przejawiający się w braku podania podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy wykonawca wnosząc odwołanie prawidłowo zidentyfikował przyczynę, dla której zamawiający uznał, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione, naruszenie przez zamawiającego obowiązku przekazania uzasadnienia faktycznego decyzji nie miało faktycznie wpływu na wynik postępowania. Izba miała bowiem możliwość odniesienia się do faktycznej podstawy czynności, wobec której wniesione zostało odwołanie. Tym samym dopiero skuteczne wykazanie braku zasadności uznania, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione mogło prowadzić do zmiany wyniku postępowania. Przechodząc zatem do podstawowej kwestii związanej z oceną wniesionego w formie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Izba uwzględniła okoliczności wynikające z oceny dokumentu złożonego w ofercie. W uzupełnieniu do wskazanych w części ustaleń faktów Izba uwzględniła również wyjaśnienia samego odwołującego z rozprawy, w których przyznał, iż dokonał zmiany w dokumencie otrzymanym od gwaranta, co koresponduje z plikiem załączonym do oferty, który różni się nazwą od dokumentu wystawionego przez gwaranta (pierwotnego). W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 97 ust. 10 Ustawy Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Na kanwie tego przepisu adekwatnym jest przywołanie stanowiska Sądu Zamówień Publicznych wyrażonego w wyroku z 22.02.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 125/23 i Zs 126/23, w którym pokreślono znaczenie pojęcia „przekazuje”, jako nieprzypadkowego, gdyż odbywa się ono za pomocą środków komunikacji elektronicznej, której wykonawca jest jedynie użytkownikiem i nie odpowiada za jej prawidłowe działanie, w tym za to, czy platforma dostarczy określony dokument wadialny i w jakim kształcie. Wykonawcy pozostaje jedynie „wczytanie” pliku i w ten sposób „przekazanie” jej zamawiającemu. Przenosząc powyższe na stan sprawy Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał, aby mogło dojść do nieprawidłowego działania platformy, za pomocą której przekazał zamawiającemu pliki, w tym wadium zabezpieczające ofertę (nie jest to okoliczność sporna). Ponadto, nie budzi sporu, że zamawiający oceniał plik przekazany przez odwołującego, co potwierdził odwołujący sam wyjaśnieniami, w których przyznał, że dokonał zmiany nazwy pliku otrzymanego od gwaranta przed jego przekazaniem do zamawiającego. Zamawiający nie ustalał dlaczego dokument przekazany nie jest opatrzony podpisem uznając za wystarczające dla odrzucenia oferty samo stwierdzenie braku możliwości weryfikacji podpisu pod dokumentem. Dla tak zakreślonego sporu zasadniczym było ustalenie, czy zamawiający prawidłowo ocenił dokument elektroniczny, który należało złożyć w oryginale wraz z ofertą. Oddalając odwołanie Izba związana była zarzutami i podstawą faktyczną, która sprowadzała się do prawidłowości dokumentu wadialnego złożonego w formie elektronicznej. Odwołujący formułując zarzut braku uzasadnienia dla odrzucenia własnej oferty wskazywał na prawidłowość dokumentu opatrzonego podpisem przedstawiciela gwaranta i na tą okoliczność przedłożył dowód w postaci raportu z weryfikacji podpisu złożonego na dokumencie elektronicznym 06.08.2025 r. o godzinie 08:30. Powyższe miało na celu wykazanie, iż złożony w postępowaniu dokument był dokumentem oryginalnym i opatrzonym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do jego wystawienia. Zamawiający przekazał dokumentację postępowania, w tym ofertę odwołującego zawierającą plik PDF Gwarancja ubezpieczeniowa wadium. Na dokumencie widnieje informacja o złożonym podpisie, w tym data i dane osobowe składającej podpis (podpis graficzny). Po otwarciu pliku nie wyświetla się informacja o podpisach, jaka widoczna jest przy pozostałych plikach przekazanych zamawiającemu, na których pojawia się komunikat: Podpisano. Wszystkie podpisy są poprawne i widoczny jest panel podpisu pozwalający na identyfikację osoby, która podpis złożyła. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym wygenerowanego z platformy zakupowej raportu z przebiegu otwarcia ofert, Izba potwierdziła, że dokument wadium złożony w ofercie nie zawiera podpisu elektronicznego podlegającego walidacji. Okoliczność przyznana przez odwołującego, iż dokonywał zmiany w dokumencie wystawionym przez gwaranta, która polegać miała na zmianie nazwy, prowadzi do wniosku, że na skutek działań samego wykonawcy doszło do pozbawienia cechy tego dokumentu pozwalającej na potwierdzenie jego podpisu. Nie jest przy tym istotne ustalenie, w jaki sposób doszło do zmiany i jakie miała ona skutki dla dokumentu ostatecznie przekazanego do zamawiającego, gdyż te okoliczności mają wtórne znaczenie dla samego ustalenia, że dokument przekazany zamawiającemu nie zawiera podpisu elektronicznego. Ani platforma zakupowa, ani sam zamawiający nie mógł zweryfikować podpisu, dla odparcia czego odwołujący przedstawił dowód z weryfikacji podpisu – raport, który nie dotyczy pliku przekazanego do zamawiającego, na co wskazuje inna nazwa identyfikująca dokument, jaki otrzymał odwołujący od gwaranta, tj. 913600131108_GWAR_1_BRBKZNG02_20250806A-sig.pdf. Potwierdzeniem prawidłowości działania platformy jest również okoliczność podniesiona przez samego odwołującego, a dotycząca wadium, jakie zabezpiecza ofertę nr 4, wystawionego przez tego samego gwaranta 06.08.2025 r. i podpisanego przez tą samą osobę, która wystawiła ubezpieczeniową gwarancję na zlecenie odwołującego. Przekazany w ofercie nr 4 dokument wadium jest prawidłowo podpisany, co potwierdza raport z platformy zakupowej, jak również możliwe jest sprawdzenie podpisu pod dokumentem w panelu podpisu i widoczna jest informacja o prawidłowych podpisach. Brak możliwości sprawdzenia podpisu prowadzić musi do uznania, że oferta nie jest prawidłowo zabezpieczona wadium. Dla ważnego zabezpieczenia oferty wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej konieczne jest przekazanie zamawiającemu oryginału tej gwarancji. W okolicznościach badanej sprawy, to na skutek działań samego odwołującego, który modyfikował dokument przed przekazaniem do zamawiającego doszło do ingerencji, która doprowadziła do pozbawienia dokumentu podpisu, co widoczne jest już na poziomie nazwy pliku, w której brak jest oznaczenia „-sig”, występującego na dokumencie oryginalnym, jak i pozostałych plikach pdf złożonych wraz z ofertą i opatrzonych podpisem elektronicznym, jak i dokumencie wystawionym przez gwaranta. Złożony na rozprawie dowód przystępującego w postaci opinii biegłego sądowego (opinia prywatna) wskazuje również na dodatkową okoliczność faktyczną, która pozwala uznać, że dokument przekazany zamawiającemu nie był tym samym, jaki otrzymał wykonawca, z uwagi na rozmiar pliku. Ponieważ dowód przekazany przez odwołującego – raport z weryfikacji podpisu pod dokumentem wystawionym przez gwaranta, nie zawiera informacji o wielkości pliku, ta natomiast został podana w opinii na podstawie analizy pliku wygenerowanego z systemu ubezpieczyciela, jako gwarancja o nr 913600131108 i jest większy od pliku przekazanego zamawiającemu, pozwala to uznać, że przekazany plik nie jest oryginalnym dokumentem ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Ponownie należy wskazać na obowiązek „przekazania”, który Sąd Zamówień Publicznych w przywołanym powyżej wyroku wyjaśnił, jako czynność techniczną ograniczoną do „wczytania” pliku bez żadnej ingerencji ze strony wykonawcy. W niniejszej sprawie zaistniały stan, w którym dokument przekazany zamawiającemu nie zawiera podpisu elektronicznego, obciąża tego wykonawcę z uwagi na ingerencję w plik otrzymany od gwaranta (okoliczność przyznana). Odwołujący nie wykazał, aby zachodziły inne przyczyny, np. dotyczące działania platformy, za pomocą której przekazał plik, które mogłyby powodować dostarczenie pliku w innym kształcie niż ten, jaki miał otrzymać od gwaranta. Jego stanowisko z rozprawy, że błąd miał popełnić zamawiający pobierając plik z platformy nie zostało poparte żadnym dowodem, a raport z otwarcia ofert generowany automatycznie z platformy zakupowej wskazuje, że plik przekazany przez odwołującego nie był plikiem podpisanym. Ponieważ zamawiający nie otrzymał oryginały gwarancji, która z uwagi na formę elektroniczną identyfikowana jest nazwą pliku 913600131108_GWAR_1_BRBKZNG02_20250806A-sig.pdf, musiało to prowadzić do uznania, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Należy wskazać na konsekwencje, jakie dla elektronicznego dokumentu wadialnego ma brak walidacji podpisu zaufanego, w świetle rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.Urz. UE seria L 2014 Nr 257, str. 73 – Rozporządzenie eIDAS). Stosownie do: art. 3, pkt 25 eIDAS, dokument nie zapewnia autentyczności pochodzenia oraz integralności; art. 35, pkt 2 eIDAS, dokument nie korzysta z domniemania integralności danych i autentyczności pochodzenia; art. 18 ust. 1 UUZ lub art. 20b, ust. 1 UIDPRZP, dokument może nie wywoływać skutków prawnych. Wświetle powyższego, dokument przekazany zamawiającemu, który nie został podpisany, nie mógł wywołać skutków prawnych, jakie wiążą się ze złożeniem gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, tj. zabezpieczenia oferty wadium. Skład orzekający podziela prezentowane w orzecznictwie wnioski, iż wniesienie wadium w postępowaniu powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej został on wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta) (tak w wyroku KIO z 19.12.2019 r., sygn. akt KIO 2464/19, czy też w wyroku KIO z 29.11.2022 r., sygn. akt KIO 3001/22). W niniejszej sprawie nie było możliwe stwierdzenie, aby dokument złożony wraz z ofertą był przekazany w takiej formie w jakiej został wystawiony, tj. jako dokument elektroniczny opatrzony odpisem wystawcy (gwaranta). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.000 zł., a także uzasadnione koszty pełnomocnika zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy na kwotę 3.600 zł i obciążyła nimi w całości odwołującego. Przewodnicząca:.……………………..…. …
urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K
Odwołujący: Termospec sp. z o.o. w ŻorachZamawiający: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania)…Sygn. akt: KIO 1541/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicachoraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Termospec sp. z o.o. w Żorach na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakładu Wsparcia Produkcji kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1541/25 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju,Zakład Wsparcia Produkcji zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 124/2024, nr 383320-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Termospec sp. z o.o. w Żorach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ATUT” sp. z o.o. w Mysłowicach dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę, 3)naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w całości z uwagi na niezałączenie do oferty wymaganego w pkt. 11 SW Z oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty wykonawcy PPHU „ATUT”, 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do oceny ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicach oraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, zaproszenia do aukcji elektronicznej, korespondencję między zamawiającym a wykonawcami, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, wyrok KIO z dnia 5 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 42513290-4 (dalej też: dostawa). 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik nr 1 do SWZ. 4.3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, według zadań – liczba zadań: 3. Oferta może obejmować jedną, niektóre albo wszystkie części zamówienia (zadania): Zadanie 1 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 2 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 3 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów jednego urządzenia chłodniczego o mocy chłodniczej 600 kW ziębiącego wodę lodową przeznaczonego do zabudowy w układzie klimatyzacji grupowej. 11. Wadium 11.1. Wykonawca wnosi wadium w rozumieniu art. 97 PZP w wysokości: zadanie 1 – 35 000,00 zł, zadanie 2 – 35 000,00 zł, zadanie 3 – 20 000,00 zł W przypadku, gdy wykonawca składa ofertę obejmującą więcej niż jedną część zamówienia (zadania), wysokość wadium stanowi sumę wadiów wymaganych dla części zamówienia, w których składa on ofertę. 11.3. Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku podanych poniżej formach: a) pieniądz, b) gwarancja bankowa, c) gwarancja ubezpieczeniowa, d) poręczenie udzielone przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 11.6. Wniesienie wadium w formach przewidzianych w punkcie 11.3. lit. b – d SW Z następuje przez zamieszczenie wraz z ofertą w kreatorze oferty, w tabeli zatytułowanej: Lista dokumentów (oferta handlowa, oświadczenia, pozostałe), opublikowanej na platformie zakupowej oryginału dokumentu w postaci elektronicznej, zawierającego treść gwarancji lub poręczenia, opatrzonego, w odniesieniu do gwarancji i poręczeń wymienionych w punkcie 11.3. lit. b oraz lit. d SW Z, kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta lub poręczyciela. Złożenie przez gwaranta kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie jest wymagane w odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej w punkcie 11.3. lit. c SWZ. 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część 1 i część 2 zamówienia: l.p Wykonawca Cena brutto za część 1 Cena brutto za część 2 zamówienia zamówienia 1 PG IMKIUS Sp. z o.o. 2 952 000,00 zł 2 952 000,00 zł 2 PPHU ATUT Sp. z o.o. 3 886 800,00 zł 3 886 800,00 zł 3 TERMOSPEC Sp. z o.o. 3 124 200,00 zł 3 124 200,00 zł 4 SFB System Sp. z o.o. 3 394 800,00 zł 3 394 800,00 zł 5 Konsorcjum w składzie: 3 119 280,00 zł 3 119 280,00 zł Clima - Energy Sp. z o.o. Climatronic Sp. z o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył: a)dla zadania 1 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto, b)dla zadania 2 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto (por. informacja zamawiającego o ww. kwotach, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę: a)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 1, b)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 2, (por. protokół postępowania, w aktach sprawy). Ustalono ponadto, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 5 lipca 2024 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Gwarancja ta została złożona w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono także, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 6 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony podpisami kwalifikowanymi pani Magdaleny Rakowskiej-Drab oraz pani Kingi Jankowskiej, a także popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono również, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 2 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 23 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. (por. oferta przystępującego ATUT, w aktach sprawy, na nosiku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 7 października 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę złożoną przez przystępującego ATUT. (por. korespondencja mejlowa z 7 października 2025 r., w aktach sprawy, a także załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismem z 23 października 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zaprasza go i innych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na tym etapie postępowania do udziału w aukcji elektronicznej m.in. dla zadania nr 1 i nr 2. (por. ww. zaproszenie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że pismem z 6 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) PZP dla zadania nr 1. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 1 jest niższa o około 68,86 % w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 53,60 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że wnosi o ograniczenie dostępu do treści zawartych w załącznikach do niniejszych wyjaśnień oraz treści zawartych na stronach od 2 do 6 niniejszego pisma albowiem zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa ATUT. Wykonawca wyjaśnia, że załączniki oraz treść zawarta na stronach 2 – 6 niniejszego pisma zawiera: sposób wyceny przedmiotu zamówienia, konkretne dane cenotwórcze, czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, informacje na temat swoich dostawców oraz oferowanych przez nich cen. Informacje te mają charakter handlowy oraz ujawniają knowhow dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej ATUT, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez ATUT szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Informacje oraz dokumenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa oznaczone zostały wzmianką „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. I. W pierwszej kolejności ATUT wyjaśnia, że niewątpliwie cena zaoferowana dla Zadania nr 1 (podobnie zresztą jak dla Zadania nr 2) jest ceną bardzo niską, lecz nie rażąco niską w kontekście pozycji ATUT jako producenta znacznej części podzespołów, posiadającego własny zakład produkcyjny, własne oprogramowanie (software), park maszynowy oraz personel. (…) Już w tym momencie, ATUT musi zasygnalizować, że przygotowując się do przetargu i aukcji elektronicznej sporządził bardzo szczegółowy kosztorys oraz zabezpieczył kluczowe pozycje zakupowe spodziewając się, że jeden z podmiotów konkurencyjnych, czyli Climatronic sp. z o.o. za wszelką cenę i w oderwaniu od własnych zasobów i zdolności produkcyjnych będzie dążył do uzyskania zamówienia - a faktycznie – do uniemożliwienia wykonania przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w szczególni ATUT, z którym jest w sporze. Warto odnotować, że aktualny właściciel Climatronic sp. z o.o. wcześniej uczestniczył w prowadzeniu przedsiębiorstwa Climatronic Iwona Drzewosiewska, które obecnie jest w restrukturyzacji, a jak wynika ze spisu wierzytelności stan zobowiązań firmy Climatronic przekracza 12 mln zł. Zgodnie z ostatnią aktualizacją spisu wierzytelności kara umowna naliczona tylko przez jedną spółkę węglową przekraczała 1 mln zł. Do dziś podmiot ten jest również dłużnikiem ATUT w związku z karami umownymi naliczonymi przez naszą spółkę wobec konieczności odstąpienia od umowy, w związku z ponad rocznym opóźnieniem w wykonaniu dostaw. Pomijając karygodność zachowania polegającego na zakładaniu nowej jednostki gospodarczej w obliczu niewypłacalności dotychczasowej i przejęcie działalności gospodarczej przez tą nową jednostkę, konieczne jest dostrzeżenie pewnego modelu działania firmy konkurencyjnej, który nie zważa na elementarne zasady ekonomii. Powyższy kontekst rynkowy ma znaczenie z dwóch powodów. Po pierwsze, ATUT nie zamierza opierać wyjaśnień w oparciu o stwierdzenie, że cena nie jest rażąco niska ponieważ niższą cenę jest gotów zaoferować inny uczestnik rynku, czyli Climatronic sp. z o.o. (na co wskazuje wynik aukcji dla zadania nr 2). Cena jest bowiem bardzo niska, a możliwość wykazania marginalnej marży lub nie odnotowanie straty zależy od tego czy jest się producentem kluczowych elementów urządzenia, czy też nabywa się je od producentów z ich dodatkową marżą. W drugim przypadku, zdaniem ATUT, wykonanie zamówienia bez straty jest niemożliwe. Po drugie, ATUT przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność. Przed przejściem do merytorycznych wyjaśnień i kosztorysu, ATUT pragnie zauważyć, że pozostaje obecny na rynku od 1989 roku i nigdy nie odnotował straty, wręcz przeciwnie odnotowuje godziwe zyski, co pośrednio wskazuje, że jest podmiotem stosującym rynkowe ceny, prowadzącym zdrową politykę handlową, a nadto jest rzetelnym dostawcą. II. Przewaga ATUT jako producenta kluczowych najbardziej cenotwórczych podzespołów ATUT zwraca uwagę, że rynek urządzeń chłodniczych jest specyficzny wobec istotnego udziału kosztów kilku z wielu części składowych agregatu, w tym: · rur miedzianych · silnika · sprężarki · sterownika · przepływomierza · wyłącznik wraz z zasilaczem · sygnalizatora · wentylatora. Wobec powyższego, Wykonawca informuję, że jako producent urządzeń automatyki i sterowania dla górnictwa jest producentem wymienionych wyżej podkreślonych podzespołów, które stanowią ponad 2/3 wartości urządzenia. Oznacza to, że Wykonawca zamiast nabyć od zewnętrznego producenta, samodzielnie wytwarza w/w podzespoły, co pozwala mu już na wstępie odnotować istotną przewagę. Przykładowo Konsorcjum CLIMA-ENERGY dotychczas w dokumentacji DTR prezentowało jako składnik swojego agregatu sterownik ATUT lub zasilacz innego producenta. Pomijając fakt, że ATUT nie dostarcza już sterowników zaprezentowanych w dokumentacji agregatu dla CLIMA-ENERGY, to konsorcjant jako bazę kosztową musi uwzględnić dodatkowe koszty związane z zakupem tego podzespołu od producenta, który naturalnie sprzedaje go z zyskiem (marża na określonym asortyment technologiczny z uwagi na ograniczoną liczbę producentów często przekracza 40%). W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja DTR tego konsorcjanta wskazuje natomiast, że sterownik KM-X oznaczony jako produkt Climatronic sp. z o.o. faktycznie pochodzi z firmy Elektrometal S.A. co wynika zarówno z oznaczeń podzespołów, jak i oznaczenia certyfikatu ATEX, które pochodzi z okresu kiedy Climatronic sp. z o.o. nie istniała (spółka została założona w 2023 roku). Podobnie sytuacja wygląda w przypadku pozostałych Wykonawców, którzy złożyli ofertę w ramach zadania nr 1 i 2, ponieważ nie są oni producentami tego rodzaju asortymentu. Analogiczna sytuacja dotyczy zasilacza, sygnalizatora i przepływomierza. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę na istotny udział rur miedzianych w całym koszcie wytworzenia. Oznacza to, że rynek ten jest wrażliwy na zmiany cen miedzi oraz kursy walut. Producent urządzeń chłodniczych, nie dokonujący zakupu rur miedzianych na magazyn, musi uwzględnić ryzyko wystąpienia ponad 30% zmian cen. Potwierdza to już sam wykres cen miedzi z okresu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, który przedstawiamy poniżej: (…) Z wykresu wynika, że w okresie ostatnich kilku miesięcy cena miedzi dynamicznie się zmieniła, a patrząc na wartości skrajne (min. 8.036 USD/tonę i maks. 11.072 USD/tonę) to wzrost chwilowo wynosił 36,38%. Biorąc pod uwagę doświadczenia pandemiczne, konflikt wojenny oraz opisaną powyżej dynamikę cen, zasadne jest stosowanie przez producentów tego rodzaju urządzeń wysokiego ponad 40% marginesu, który może być korygowany w sytuacji stosowania polityki uśrednienia zakupu cen lub zakupu w niskich cenach na magazyn. Stąd też różnica w cenach ofertowych w przypadku urządzeń nie powinna dziwić. Margines taki powinien zakładać producent nie posiadający magazynu lub posiadający mały magazyn surowca. Tymczasem ATUT prowadzi politykę zakupową, która pozwala jej uśredniać ceny surowców, poprzez regularne zakupy surowca w okresach stabilizacji cen. Spółka wyjaśnia, że planując produkcję na rok 2024 uwzględniła planowane i ogłoszone postępowania przetargowego w PGG, JSW, LKW Bogdanka, KGHM, Tauron oraz w zagranicznych spółkach węglowych i określiła hipotetyczne zapotrzebowanie na surowiec. W konsekwencji przygotowując ofertę ATUT bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, a także przed ogłoszeniem zamówienia, które zamierza wykorzystać do produkcji urządzeń (w załączeniu wyciąg z zamówień). Podsumowując, ATUT określił cenę na podstawie cen miedzi, według ich ceny zakupu realizowanej na magazyn do produkcji planowanej w 2024 roku. Wykonawca wyjaśnia nadto, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowniku, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował we własny zakład produkcyjny, park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia na konkurencyjnych cenach i w zasadniczej części jest samowystarczalna, a także posiada własny zakład co obniża koszty. Co więcej spółka może w dowolnej chwili modyfikować swoje produkty. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesny zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. III. Szczegółowe wyliczenie cen Przechodząc do istoty wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jak już wskazano, przed udziałem w aukcji ATUT przygotował roboczą kalkulację pozwalającą mu na ustalenie dolnego progu, ceny minimalnej jaką jest w stanie zaoferować. Cena minimalna kalkulowana była przy uwzględnieniu: - posiadanych zasobów surowców (miedzi) oraz cen ich zakupu; - cen pozostałych materiałów; - kosztu pracy, uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami; - kosztów ogólnych oraz wskaźników ekonomicznych (inflacja); - marginalnej marży, uwzględniającej ryzyko gospodarcze związane z destabilizacją dostaw i cen; - stanów magazynowych oraz niewielkich kosztów transportu. Zgodnie ze szczegółową kalkulacją zawartą w załączniku do niniejszego pisma, Wykonawca ustalił na tej podstawie dolny próg cenowy. W celu wykazania rzetelności powyższej kalkulacji, ATUT w załączeniu do niniejszych wyjaśnień przesyła szczegółową kalkulację ceny dla zadania nr 1. W szczegółowej kalkulacji ATUT zawarł wykaz materiałów, oraz inne koszty produkcji w tym koszty ogólne i pracy. Podsumowując, ceny zaoferowane oparte są na szczegółowym kosztorysie. Wykonawca oświadcza, że jest obecny na rynku dostawców urządzeń dla górnictwa od 1989 r. Nigdy nie wystąpiła sytuacja aby Wykonawca nie zrealizował dostaw własnych urządzeń. Fakt, że stosowane przez Wykonawcę ceny pozwalają ATUT konsekwentnie odnotowywać zyski, bezpośrednio potwierdza, że ceny stanowiące podstawę kalkulacji zawartej w załączniku są właściwe. Wykonawca przedłożył w toku postępowania dokumentację wykazującą zasoby finansowe dające gwarancję należytego wykonania umowy. Wykonawca wskazał, że posiada własne zaplecze produkcyjne, park maszynowy oraz pracowników. Wykonawca nie posiada żadnych zaległości w stosunku do Urzędu Skarbowego oraz ZUS (stosowne zaświadczenia zalegają w dokumentacji przetargowej). ATUT nie posiada zaległości w stosunku do kontrahentów, pracowników oraz zleceniobiorców. W konsekwencji przedstawiona kalkulacja, w konfrontacji z przedstawionymi wyjaśnieniami, kondycją finansową wynikającą z załączonych do dokumentacji przetargowej zaświadczeń oraz ogólnodostępnych sprawozdań finansowych (brak straty w okresie ostatnich 10 lat), potwierdzają poprawność, realność oraz rzetelność cen zaoferowanych w aukcji elektronicznej. Wykonawca wyjaśnia, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowników, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował zarówno park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia. Co więcej spółka może je w dowolnej chwili modyfikować. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. IV. Podsumowanie Jak wynika z przedstawionych wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji oraz przedłożonych dowodów, ceny zaproponowane w toku aukcji elektronicznej są rynkowe i pozwalają odnotować godziwy zysk. Dla porządku Wykonawca oświadcza, że podane ceny obejmują koszt: wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy do Zamawiającego, z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami i rozładunku. Cena zawiera w sobie również koszty wynikające z obowiązków umownych w tym w zakresie gwarancji oraz dostawy dokumentacji. Z ostrożności ATUT wyjaśnia, że ceny towarów produkowanych przez ATUT uwzględniają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Podsumowując, ATUT pragnie zauważyć, że cena wpisuje się w aktualnie stosowaną przez ATUT polityką cenową przy uwzględnieniu kompletnego zakresu dostaw, zgodnego z istotnymi dla zamawiającego wymaganiami i parametrami technicznymi. Wykonawca szczegółowo wyjaśnił przyczyny dla których doszło do rozbieżności w cenach wykonawców i dlaczego jego oferta jest realna. (…) Załączniki: Załącznik 1 - szczegółowa kalkulacja ceny dla Zadania nr 1 Załącznik 2 – dowody dla założonych cen (por. wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 15 stycznia 2025 r. odtajnił wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT z dnia 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. (por. ww. pismo, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny według poniższego: - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów potwierdzających koszty pracy (uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami) do wykonania ww. zadania, które nie zostały podane w załączonej szczegółowej kalkulacji cenowej oraz przedłożenia kalkulacji co składa się na koszty pracy, - wyjaśnienia co składa się na koszty ogólne oraz gdzie znajdują się owe koszty w załączonej kalkulacji cenowej, - przedłożenia wyjaśnienia dlaczego przedłożone oferty lub faktury dot. wyceny materiałów są po dacie przeprowadzonej aukcji elektronicznej (tj. 28.10.2024 r.) jak np. silnik 90KW (faktura wystawiona w dniu 31.10.2024 r.), przetwornik ciśnienia (oferta wystawiona w dniu 12.11.2024 r.) jeżeli wykonawca stwierdził, iż „przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność” , - przedłożenia ponownie ofert, faktur wszystkich dostawców zewnętrznych, których zamierza zaangażować przy realizacji zamówienia, bowiem Zamawiający nie może zweryfikować cen z ofert z załączoną kalkulacją, gdyż wykonawca ukrył ceny, ceny po upuście, ilości oraz nazwy firm z którymi współpracuje, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca dąży do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoich pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji, - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów pozwalających odnotowanie godziwego zysku i gdzie owy zysk jest ujęty w załączonej kalkulacji cenowej, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, jeżeli przedłożył ofertę przedstawiającą minimalne zapotrzebowanie produkcyjne na rury miedziane z dnia 06.11.2023, zapytanie ofertowe nie jest wiążące, ponadto nie ma pewności iż ceny te w dniu trwania aukcji są podtrzymane przez oferenta, ponadto przedstawiona oferta nie potwierdza iż surowiec został zamówiony, w związku z tym prosimy o przedłożenie faktur i innych dowodów potwierdzających koszty wykonawcy związane z zakupem surowca z listopada 2023 roku do realizacji zamówienia, - wyjaśnienia dlaczego Faktura VAT z dnia 31.10.2024 przedstawia zakup 2 sztuk silników dSg 280M4-EP 90kW 500/1000V jeżeli przedmiot zamówienia dotyczy 4 sztuk, ponadto jaką gwarancje cenową ma wykonawca na pozostałe 2 sztuki z ceną 26 050,00 zł netto/szt., która jest wliczona w kalkulację cenową, - wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów, dokumentów potwierdzających iż wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy, -przedłożenia ofert lub faktur, iż blok sprężarki jest w cenie 18 312,00 zł za szt. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny z 20 stycznia 2025 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzega i wnosi o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 26 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) Pzp dla zadania nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 2 jest niższa o około 69,36 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 46,85 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzegamy i wnosimy o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz Prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami) Zamawiający uznał skuteczność ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś odwołanie wniesione przez odwołującego wobec tej czynności zamawiającego zostało oddalone przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25. Wobec powyższego treść ww. wyjaśnień i załączników nie zostanie przytoczona. (por. ww. wyrok izby). Kolejno ustalono, że pismem z 10 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1 z ceną 1.225.080,00 zł brutto i dla zadania nr 2 z ceną 1.205.400,00 zł brutto. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że zarzut nr 3 odwołania dotyczył zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezałączenia do oferty oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Izba ustaliła, że zamawiający na wniosek odwołującego udostępnił mu ofertę przystępującego ATUT już 7 października 2024 r. Natomiast ocena przez zamawiającego prawidłowości wadium zabezpieczającego ofertę przystępującego ATUT została zakończona 23 października 2024 r. W tej bowiem dacie zamawiający zaprosił przystępującego ATUT do udziału w aukcji elektronicznej, co było równoznaczne z uznaniem, że wykonawca ten złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W tym miejscu wyjaśnienia wymagało, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 232 ust. 2 Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie może ustalić, który z jego w konkurentów został również zaproszony do aukcji elektronicznej i kwestionować zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej dwie oferty (arg. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), w przypadku protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 14 ujawnia się listę odrzuconych ofert. Zatem działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o jawny protokół postępowania może z łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Będą to bowiem ci wykonawcy, których oferty nie zostały wskazane w poz. 14 protokołu. Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołanie wnosi się w terminie wyznaczonym treścią art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to jest w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl) Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (poprzednikami odpowiednio art. 515 ust. 3 i art. 515 ust. 1 Pzp) wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. Nawet przy przejęciu jednak - wbrew ww. uchwale, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć wg reguł z art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp a nie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to początek dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołanie wyznacza dzień zawiadomienia odwołującego o czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, a nie dzień zawiadomienia o czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przesłanie w dniu 10 kwietnia 2025 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, kilka miesięcy po przeprowadzonej aukcji, nie doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych nowych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanego zarzutu nr 3, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już 23 października 2024 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością, można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - został zaproszony przystępujący ATUT, którego oferta została zabezpieczona wadium kwestionowanym obecnie przez odwołującego. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej 23 października 2024 r. drogą elektroniczną i jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu nr 3 odwołania. Jak wskazano wcześniej, zarzut nr 3 dotyczył nieprawidłowego wniesienia wadium przez przystępującego ATUT, które zostało załączone do jawnej oferty tego wykonawcy. Zamawiający zaś już 7 października 2024 r. udostępnił odwołującemu ofertę przystępującego ATUT, w tym pliki składające się na gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium oraz aneksy nr 1 i nr 2 do tej gwarancji. Zatem wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezłożenia wraz z ofertą oryginału gwarancji wadialnej upływał odwołującemu 4 listopada 2024 roku. Reasumując, należy uznać, że odwołanie - w części dotyczącej zarzutu nr 3, które wpłynęło w dniu 22 kwietnia 2025 r. zostało złożone z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd, 2 Pzp, art. 528 pkt 3 Pzp oraz art. 515 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Na wstępie podkreślenia wymagało, że przystępujący ATUT złożył zamawiającemu wyjaśnienia ceny wraz z dowodami dla zadania nr 1 nie tylko przy piśmie z 15 listopada 2024 r., ale także przy piśmie z 20 stycznia 2025 r. W związku z powyższym dla ustalenia, czy wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę dla zadania nr 1, należało wziąć pod uwagę obydwa ww. pisma. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego zarzutu, dlaczego niedopuszczalne było wystosowanie przez zamawiającego do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych w wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś wskazuje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazanie przez odwołującego nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu Pzp, stanowi zatem o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie jest usprawiedliwieniem dla niepostawienia ww. zarzutu fakt, że odwołujący nie otrzymał od zamawiającego dodatkowych wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący na podstawie korespondencji mejlowej prowadzonej z zamawiającym w toku postępowania wiedział, że przystępujący ATUT składał zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia ceny dla zadania nr 1. Z korespondencji tej odwołujący dowiedział się także, że dodatkowe wyjaśnienia zostały objęte przez przystępującego ATUT zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które zamawiający uznał za skuteczne. Jeśli zatem odwołujący uważał, że zastrzeżenie to jest nieskuteczne, to powinien złożyć odwołanie do prezesa izby wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dodatkowych wyjaśnień ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący jednak nie skorzystał z takiego środka ochrony prawnej. Dopiero w trakcie rozprawy, odwołujący sformułował w swej ustnej wypowiedzi dodatkowy zarzut, że zamawiający nie był uprawniony do skierowania do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podnosił, że wezwanie zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny dla zadania nr 1 nie zmierzało jedynie do doszczegółowienia, uściślenia złożonych już pierwotnych wyjaśnień ceny dla zadania nr 1. Zarzut taki, zgodnie z art. 555 Pzp musiał zostać przez izbę pominięty. W treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący ATUT w swej szczegółowej kalkulacji ceny dla zadania 1 (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 15.11.2024r.) wskazał tylko koszty materiałów i elementów wyposażenia dodatkowego, koszty wykonania badania przez Urząd Dozoru Technicznego, koszty transmisji danych i koszty transportu. Zarzucił także, że dowody potwierdzające niskie koszty produkcji kompletnego zespołu maszynowego potwierdzają jedynie koszty zakupu podzespołów i materiałów do produkcji. Zdaniem odwołującego w żadnym dokumencie wykonawca nie wskazuje także, jaki udział w cenie jednostkowej realizacji zespołu maszynowego będą miały koszty pracy, koszty ogólne czy zysk. Odwołujący podniósł także, że przystępujący ATUT nie wspomina również jacy członkowie zespołu pracowniczego, w jakim stopniu, za jakim wynagrodzeniem będą zaangażowani w realizację produkcji. Tak sformułowane zarzuty nie potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Izba stwierdziła, że rozwinięcie wyjaśnień o kosztach pracy, kosztach ogólnych, marży i zysku przystępujący ATUT przedstawił zamawiającemu w wyjaśnieniach z 20 stycznia 2025 r. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie znalazły się w pkt I części ogólnej tych wyjaśnień a także w plikach o nazwach Kalkulacja kosztów pracy – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf; Dokumentacja pracownicza – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Umowa spawacz ATSA – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, „Załączniki – środki trwałe, park maszynowy – tajemnica przedsiębiorstwa”. W tych wyjaśnieniach i załączonych do nich ww. dowodach przystępujący ATUT rozwinął poprzednie wywody i podał szczegóły dotyczące kosztów pracy, w tym stawek roboczogodziny, rozwinął założenia co do pracochłonności, wskazał na członków zespołu pracowniczego i ich wynagrodzenie. Wykonawca ujawnił sposób kalkulacji w tym zakresie, który poparł dowodami. Izba stwierdziła, że w części ogólnej wyjaśnień znalazły się również dalsze szczegóły dotyczące kosztów ogólnych i wyjaśnienie, gdzie znajdują się one w uprzednio złożonej kalkulacji (por. pkt II pisma). Wreszcie izba stwierdziła, że w części ogólnej kalkulacji przystępujący podał dalsze szczegóły dotyczące zysku i jego wysokości (pkt VI pisma). Kolejno odwołujący zarzucił, że przystępujący ATUT w swych wyjaśnieniach nie opisał jakim zapleczem produkcyjnym dysponuje i w jaki sposób wpływa ono na koszty wytworzenia zespołu maszynowego, nie ujawnił jaki park maszynowy wykorzystuje w procesie produkcji, co realnie miałoby przekładać się na niższy koszt wytworzenia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Izba stwierdziła bowiem, że w wyjaśnieniach przystępującego ATUT znalazło się rozwinięcie wywodów na temat parku maszynowego, zaplecza produkcyjnego, zasad produkcji i przewag przystępującego (por. pkt V pisma). Wywody te zostały poparte także załączonymi dowodami (m.in. plik wykaz - środki techniczne i maszyny). Kolejno w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że szczegółowa kalkulacja kosztów (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 15 listopada 2024r.) opracowana z uwzględnieniem oferty dostawców podzespołów i materiałów (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r.) nie została przygotowana w sposób rzetelny i pozwalający na uznanie, że koszty materiałów i podzespołów niezbędnych do wykonania kompletnego zespołu maszynowego nie są rażąco niskie. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący przygotował i załączył do odwołania zestawienie własne - porównanie cen jednostkowych podzespołów prezentowanych przez przystępującego ATUT w szczegółowej kalkulacji w stosunku do cen, jakie przystępującemu ATUT oferowali dostawcy, których oferty/faktury/cenniki załączył do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. W oparciu o ww. zestawienie własne odwołujący wywiódł, że dla części podzespołów cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny jej zakupu od dostawców. Zdaniem odwołującego różnica cen dla samych tylko podzespołów wynosi dla jednego kompletnego zespołu maszynowego 53.850,23 zł netto, a w części (zadaniu) 1 zamawiający wymagał dostawy 4 szt. takich zespołów, czyli na zadaniu nr 1 różnica w zakupie podzespołów to 215.400,92 zł netto. Odnosząc się do ww. zarzutu przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że odwołujący w swym zestawieniu oparł się na jednej z ofert załączonych do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. Przystępujący ATUT wyjaśnił, że oferta ta nie stanowiła źródła danych dla wskazanych w zestawieniu pozycji, w tym kluczowych z perspektywy rozbieżności pozycji takich jak: a. „Wał korbowy” (poz. 2), b. „Pompa oleju -kpl” (poz. 4), c. „Tuleja cylindryczna” (poz. 15), d. „Pierścienie tłokowe” (poz. 16), e. „Płyta zaworowa” (poz. 17), f. „Zawór regulacji wydajności” (poz. 20), g. „Mieszek” (poz. 24). Kolejno przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że ceny dla tych pozycji wynikają bowiem z faktury załączonej do dodatkowych wyjaśnień z 20 stycznia 2025 r. oznaczonej jako Faktura blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf. Przystępujący ATUT wskazał, że w treści tego dokumentu wymienione są pozycje: a. „CRANK SHAFT” (wał korbowy) b. „NON-ADJUSTABLE OIL PRESS REGULATOR” (nieregulowany regulator ciśnienia oleju) c. „CYLINDRICAL COMPRESSOR BUSHING” (tuleja sprężarki cylindrycznej) d. „PISTON AND PIN ASSY (UNASSEMBLED)” (zestaw tłoka i sworznia) e. „VALVE PLATE SET” (zestaw płytek zaworowych) f. „CAPACITY CONTROLVALVE” (zawór regulacyjny przepustowości) g. „BELLOWS” (mieszki). Izba porównała ceny z ww. faktury za wymieniony przez przystępującego ATUT asortyment (w tym rabat wprost wynikający z faktury) i stwierdziła, że pozwalają one na nabycie ww. elementów po cenie wynikającej z kalkulacji złożonej przez przystępującego ATUT. Ceny za te elementy nie okazały się zatem wyższe od ceny zakupu, tak jak utrzymywał odwołujący w treści odwołania i załączonym do niego zestawieniu. Błąd odwołującego wynikał zaś z faktu, że w swym zestawieniu nie uwzględnił cen zakupu dostępnych przystępującemu, a wynikających jednoznacznie z faktury blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf załączonej do wyjaśnień przystępującego ATUT z 20 stycznia 2025 r. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący oparł swój zarzut nr 1 odwołania jedynie na części wyjaśnień ATUT (tj. na piśmie z 15 listopada 2024 r. i załączonych do niego dokumentach), a jednocześnie odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 bezpodstawnie pominął dalsze wyjaśnienia z 20 stycznia 2025 r. i dołączone do nich dowody. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca ten powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Zarzut nr 2 odwołania oparty był na założeniu odwołującego, że przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 identyczne wyjaśnienia ceny i dowody, jakie przedstawił w wyjaśnieniach ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. Założenie to okazało się nieprawidłowe. Przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami przy piśmie z dnia 7 marca 2025 r. Izba porównała wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 2 z dnia 7 marca 2025 r. z wyjaśnieniami ceny przystępującego ATUT złożonymi dla zadania nr 1 w piśmie z dnia 15 listopada 2024 r. Wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia i dowody złożone w tym piśmie przez przystępującego ATUT dla zadania nr 2 nie były identyczne z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach ceny z dnia 15 listopada 2024 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania wywody odwołującego dotyczące nieprawidłowego zastrzeżenia przez przystępującego ATUT wyjaśnień ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2 poczynione w uzasadnieniu zarzutu nr 2 obecnego odwołania. Kwestia skuteczności tego zastrzeżenia była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślenia wymagało, że izba w wyroku z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 oddaliła odwołanie odwołującego, w którym kwestionował on zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień ceny przystępującego ATUT z dnia 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. Zakaz powtórnego zajmowania się ww. kwestią przez izbę wynika z treści art. 528 pkt 4 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalna jest ponowna ocena prawna przez izbę tożsamych okoliczności faktycznych przedstawianych ponownie przez tego samego odwołującego. Ocena prawna tożsamych okoliczności faktycznych dokonana przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 wiąże Izbę w tej sprawie. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem izby z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, to jedynym sposobem na wzruszenie oceny prawnej zawartej w tym wyroku jest wniesienie skargi do Sądu zamówień publicznych wobec ww. wyroku izby. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba częściowo odrzuciła i częściowo oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego ATUT wskazując, że jedyną sytuacją, w której przystępujący po stronie zamawiającego może wnioskować o zasądzenie zwrotów kosztów zastępstwa w razie oddalenia odwołania jest ta, w której wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca (por. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 nw. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …- Odwołujący: Remondis Gliwice sp. z o.o. w GliwicachZamawiający: Gminę Gaszowice w Gaszowicach…Sygn. akt: KIO 2944/24 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Elżbieta Dobrenko Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gaszowice w Gaszowicach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach na rzecz Gminy Gaszowice w Gaszowicach kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 2944/24 Uz as adnienie Gmina Gaszowice w Gaszowicach, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 sierpnia 2024 r., Dz. U. S; 151/2024 nr 471043-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I. a) art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c., 471 k.c., 354 § 2 k.c., art. 362 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 ustawy Pzp, jak również art. 22 ustawy o odpadach w związku z dyrektywą 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu w stosunku do treści pkt VI.1.3 OPZ oraz § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy, jak również § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków Wykonawcy w sposób przewidujący wyłącznie odpowiedzialność Wykonawcy za osiągnięcie określonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów, mimo tego że: • faktem notoryjnym jest problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, występujący w momencie ich odbioru od mieszkańców, • obowiązek uzyskania wymaganych ustawą porządkową wskaźników leży po stronie Zamawiającego, o czym wyraźnie stanowi art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, i brak jest podstaw do przerzucenia tego obowiązku w całości na Wykonawcę • istnieje oblig współdziałania przy realizacji usługi, a w treści dokumentacji postępowania brak jest jakichkolwiek postanowień odnoszących się do zobowiązań Zamawiającego co do koniecznego takiego współdziałania w celu wykonania narzucanego Wykonawcy jednostronnie obowiązku, • istnieje możliwość po stronie mieszkańców Gminy do oddawania zebranych odpadów do innych punktów zbiorczych, co z kolei może skutkować obniżeniem ilości strumienia odpadów nadających się do recyklingu i w ogólnym rozrachunku do zmniejszenia wymaganego wskaźnika, • to nie Wykonawca odpowiada za skład odpadów znajdujących się w pojemnikach przeznaczonych na zbieranie odpadów, • począwszy od 1 stycznia 2025 r. zostanie w Polsce wdrożony tzw. „system kaucyjny", który w sposób niewątpliwy wpłynie na ilość i skład odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy (w praktyce może bowiem okazać się, że znacząca ilość odpadów ze strumienia podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w ramach umowy zawartej z Wykonawcą, lecz zwracana bezpośrednio przez ich posiadaczy do sklepów), czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę praktycznie niemożliwego do spełnienia obowiązku osiągnięcia wskaźników wskazanych w art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej w wysokości 55% za okres od 1 stycznia 2025 r. do zakończenia umowy, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej, co z kolei narusza zasady współżycia społecznego. b) art. 68a pkt 2 w związku z art. 36a ustawy o elektromobilności i w związku z art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 4 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 58 k.c. poprzez postawienie jako warunku udziału w postępowaniu dysponowania przez Wykonawcę co najmniej jednym pojazdem napędzanym paliwami alternatywnymi, wyrażonym w treści rozdz. V.2.3) lit b) SWZ (i skorelowanym z tym obowiązkiem przedstawienia wykazu sprzętu) oraz zobowiązaniu Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu (co najmniej jednego) o czym mowa w pkt III.15 OPZ, wobec braku konieczności realizacji przedmiotu zamówienia tego typu pojazdami, co uniemożliwia dostęp do uzyskania zamówienia wykonawcom nie dysponującymi takimi pojazdami, i stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji w sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia, jak również jest wobec tego przedmiotu nieproporcjonalne, c) art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zobligowanie wykonawców w zapisie rozdz. IX.8 SWZ składania oryginału dokumentu w postaci papierowej (w kopercie), podczas gdy Zamawiający ustalił rodzaj komunikacji w postępowaniu w sposób elektroniczny, a sam przepis ustawy Pzp bezwzględnie nakazuje dołączyć oryginał gwarancji wnoszonej w sposób niepieniężny w postaci elektronicznej, d) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 oraz ust. 4 ustawy pzp oraz w związku z art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 58 k.c. i w związku z art. 8 ustawy pzp, poprzez określenie współczynnika umożliwiającego wystąpienie o waloryzację wynagrodzenia na poziomie nierealnym, nie znajdującym uzasadnienia w obecnej sytuacji gospodarczej, jak również ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów związanych z transportem, co stanowi niczym nieuzasadnioną ingerencję Zamawiającego w regulacje odnoszące się do podstaw dokonywania waloryzacji wynagrodzenia wskazane w ustawie Pzp, a przez to naruszające równowagę ekonomiczną stron umowy i brak ekwiwalentności świadczeń. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w dokumentacji postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego poprzez: a) usunięcie z pkt VI.1.3 OPZ zapisów odnoszących się do obowiązku Wykonawcy do osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy, b) usunięcie § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy, c) usunięcie w § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy zapisów dotyczących kary umownej za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, d) modyfikację zapisów SWZ oraz OPZ w zakresie wymogu dysponowania co najmniej jednym pojazdem specjalistycznym napędzanym paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych, poprzez rezygnację z takiego wymogu udziału w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu, e) modyfikację zapisów SWZ odnoszących się do składania dokumentu wadialnego w postaci papierowej, w kopercie, poprzez wyłączne określenie sposobu składania takiego dokumentu zgodnego z ustawą Pzp, f) zmiany zapisu § 22 wzoru umowy w taki sposób, aby: • wzrost wynagrodzenia na podstawie wskaźnika cen towarów i usług obejmował każdy rodzaj kosztów lub cen materiałów, a nie tylko odnoszących się do kosztów transportu (§ 22 ust. 1, 3 i 4 wzoru umowy), • uprawnienie do wnioskowania o zmianę wynagrodzenia przez Wykonawcę następowało w przypadku gdy wskaźnik wzrostu cen towarów i usług za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 2% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy, ewentualnie [w zakresie wniosku objętego lit. a) – c)] do zobowiązania Zamawiającego do wprowadzenia zmian w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, aby: g) zapis pkt VI.1.3 OPZ oraz § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy zobowiązywał Zamawiającego do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności poprzez: • podejmowanie działań mających na celu edukację mieszkańców co do zasad selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, składu odpadów najbardziej przydatnych do recyklingu oraz negatywnych konsekwencji nieprzestrzegania zasad prawidłowego gromadzenia odpadów, co najmniej raz w miesiącu, w prasie lokalnej oraz na stronie internetowej Gminy, • zorganizowanie pikników mających wymiar ekologiczny, poprzez prezentowanie prawidłowych zasad dotyczących selektywnej zbiórki odpadów, recyklingu i powtórnego przetworzenia odpadów, • wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej. wobec wszystkich nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań, • przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli segregacji odpadów w odniesieniu do zamieszkałych nieruchomości w ilości co najmniej 50 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa powyżej, a także informowania Wykonawcy o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań, - a w przypadku niewykonania któregokolwiek z powyższych obowiązków braku możliwości zastosowania odpowiedzialności z tytułu kar umownych wskazanych w § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy. h) zapis § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy w zakresie kar umownych za brak osiągnięcia przez Wykonawcę poziomów wymaganych zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy uwzględniał rozłożenie ryzyka za nieosiągnięcie tego wskaźnika na obie strony umowy, a nie przerzucał finansowej odpowiedzialności w całości na Wykonawcę, np. poprzez obniżenie wysokości kwoty jednostkowej za brakującą masę odpadów komunalnych do połowy stawki opłaty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów odwołujący wskazał, że nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego w pierwszej kolejności należy upatrywać w przerzuceniu ciężaru obowiązku administracyjnego polegającego na zapewnieniu odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych praktycznie w całości na Wykonawcę i pozbycia się odpowiedzialności finansowej za niedopełnienie tych obowiązków, które ustawa porządkowa nakłada na jednostkę samorządu terytorialnego. Jest to zarzut o tyle istotny, że przedsiębiorcy (wykonawcy zapewniający odbiór odpadów z terenu jednostki) wykonujący jedynie część zadań składających się na kompleksowy system gospodarki odpadami w gminie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt VI.1.3 OPZ Wykonawca jest zobowiązany do postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami określonymi w: Ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zgodnie z art. 9e oraz 9l, Ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, wymaganiami ochrony środowiska oraz Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego w sposób zapewniający m.in. „Osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do Ustawy”, z którym to obowiązkiem skorelowany został zapis § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy „Do podstawowych obowiązków Wykonawcy należy w szczególności osiągnięcie zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399). i rozporządzeniami wykonawczymi do w/w ustawy założonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów”. Zdaniem odwołującego tak skonstruowane zapisy wyraźnie pozwalają stwierdzić, że obowiązek zadbania o to, aby zapewnić należyty poziom (wskaźnik) recyklingu odpadów komunalnych wyznaczony przepisami powszechnie obowiązującymi skierowany został wyłącznie do Wykonawcy. Odwołujący podkreślał, że jego zamiarem nie jest kwestionowanie obowiązków wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym i tych, które nakładają osiągnięcie wymaganych poziomów odzysku w ramach gospodarki odpadami realizowanej przez gminy. Według odwołującego nie ulega również wątpliwości, iż poprzez zlecenie realizacji niektórych zadań z zakresu tej gospodarki, przedsiębiorcy uczestniczący w tym systemie winni również mieć te wymagania na uwadze, a prowadzone działania powinny umożliwić gminom osiągnięcie zakładanych przez ustawodawcę poziomów odzysku. Niemniej jednak nie może to przybierać tak jednostronnych rozwiązań, jak zaprezentowane przez Zamawiającego w postępowaniu, mając na uwadze problemy całego systemu gospodarowania odpadami czy przewidzianych rozwiązań ustawowych, które pogorszą sytuację Wykonawcy uniemożliwiając praktycznie spełnienie tego obowiązku. Odwołujący wskazał, że przewidziany przez ustawodawcę próg odzysku dla roku 2025 (czas realizacji niniejszego zadania), zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, ustalony został na poziomie 55%. Współczynnik ten odpowiada stosunkowi masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. W tym kontekście istotne jest dokonanie oceny lat poprzednich pod kątem osiągnięcia wskaźników odzysku przez Zamawiającego, w celu uzyskania obrazu, czy w ogóle możliwe będzie zrealizowanie takich poziomów – a tym samym czy obowiązek nałożony na Wykonawcę w ogóle realnie będzie możliwy do spełnienia. Zgodnie z danymi przekazanymi w OPZ przez Zamawiającego, odnoszących się do 2023 roku, w strumieniu odpadów odbieranych od mieszkańców Gminy Gaszowice przeważały odpady zmieszane (co jest standardem w obecnym czasie we wszystkich gminach w Polsce). W roku 2023 odpadów tych było 1556,32 Mg przy łącznej masie odpadów 4561,64 Mg (zsumowana masa odpadów z tabeli na str. 9 OPZ). Ilość odpadów zmieszanych stanowi zatem ponad 34% ogólnej masy odpadów odebranych w ramach takiego zadania. Odwołujący wskazał, że z odpadów tej frakcji stopień recyklingu jest znikomy, wahający się w zależności od instalacji komunalnej oraz od składu odpadów w zakresie od 1 do 4 %, a żadna instalacja nie zagwarantuje osiągnięcia wyższych poziomów. Według odwołującego potwierdza to poziom recyklingu, jaki jest uzyskiwany z terenu Gminy Gaszowice w latach poprzednich. W roku 2022 uzyskano bowiem 38,36%, natomiast w roku 2023 udało się uzyskać poziom 38,80%. Zdaniem odwołującego widać wyraźnie, że w ostatnich dwóch latach nastąpiło ustabilizowanie się tego wskaźnika, a zatem mało prawdopodobne jest że wskaźnik ten zbliży się do zakładanego poziomu 55% w roku 2025. Tym bardziej jest to nierealne, że sam Zamawiający wskazuje we wspomnianej tabeli w OPZ podobne (w odniesieniu proporcjonalnym) ilości odbioru poszczególnych frakcji odpadów za I półrocze 2024 r. względem roku 2023, zatem osiągnięcie wskaźnika na poziomie 45% (wymóg 2024 r.) jest zagrożone. Odwołujący zauważał, iż z frakcji odpadów odbieranych w sposób selektywny nie jest możliwe uzyskanie 100% odpadów przeznaczonych do recyklingu i ponownego użycia, z uwagi na istniejące zanieczyszczenia. Dodatkowo część odpadów – w szczególności gromadzonych w PSZOK – można jedynie poddać unieszkodliwianiu, a nie recyklingowi. Tak jest w szczególności w przypadku odpadów niebezpiecznych takich jak farby, opakowania po farbach, inne odpady zawierające rtęć, urządzenia zawierające freony, leki inne niż wymienione w 20 01 31. Uwzględniając ilości poszczególnych odpadów w tych kategoriach, jeszcze bardziej obniżeniu ulega masa odpadów, jakie mogą być poddane recyklingowi i ponownemu przetworzeniu, co w bezpośredni sposób rzutuje na wyliczenie wskaźnika poziomu odpadów obniżając go (co jest prostym zastosowaniem reguł matematycznych, gdzie zmniejszenie wielkości w liczniku ułamka przy niezmienionym mianowniku sam ułamek ulega zmniejszeniu). Kolejno odwołujący wskazał, że w wyniku przyjętych już rozwiązań ustawowych, rok 2025 przyniesie zmiany oddziałujące na kształt gospodarki odpadami poprzez wprowadzenie powszechnego systemu kaucyjnego. Biorąc pod uwagę wszystkie analizy dostępne w chwili obecnej szacuje się, że jego uruchomienie przyniesie poziom skuteczności w okolicach 90% usunięcia surowców wtórnych (plastikowych butelek, opakowań szklanych) ze strumienia odpadów odbieranych przez przedsiębiorców od mieszkańców, co oznacza drastyczny spadek poziomu recyklingu uzyskiwanego przez podmioty odbierające odpady od mieszkańców gminy (skoro będą one bezpośrednio dostarczane przez mieszkańców do podmiotów zobowiązanych do ich odbioru, tj. sklepów). Rewolucja ta nie wpłynie jednakże na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użytku odpadów komunalnych przez Zamawiającego ponieważ podmioty reprezentujące wprowadzających napoje w opakowaniach będą zobowiązani do składania gminom sprawozdań w oparciu o art. 40p ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi. Natomiast wpłynie to na poziomy osiągane przez wykonawców usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, bowiem to właśnie ze strumienia w dużej mierze przez te podmioty odbieranego, odpady te zostaną ujęte. Z jednej zatem strony Wykonawca pozbawiony zostanie „dopływu” odpadów tych frakcji, które miałyby decydujący wpływ na osiągnięcie poziomu odzysku, ale z drugiej strony Zamawiający i tak ten strumień odpadów będzie mógł doliczyć do wskaźnika z uwagi na raportowanie samych podmiotów odbierających te opakowania z systemu kaucyjnego. Jest to w niniejszej sprawie o tyle istotne, że osiągnięcie zadanego wskaźnika przewidziane w umowie zostało wobec strumieni odpadów odbieranych wyłącznie przez Wykonawcę, a nie przy udziale innych podmiotów. W efekcie pewne jest, że w 2025 roku Wykonawca osiągnie poziom odzysku znacznie niższy, aniżeli wskaźnik wyliczony przez Zamawiającego – co w bezpośrednio sposób wpłynie na poziom kar umownych naliczonych Wykonawcy. Zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, obowiązek osiągnięcia wymaganego ustawą poziomu odzysku spoczywa na gminie. To gmina zobligowana została w ramach kompleksowo prowadzonego systemu gospodarowania odpadami do takiego jego zorganizowania, aby ten obowiązek wykonać. System gospodarki opadami to nie tylko sam odbiór odpadów; zgodnie z ustawą gminy zobligowane są np. tworzyć punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, czy chociażby prowadzić działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania opadami komunalnymi. Przeniesienie zatem tego obowiązku w całości na podmiot wykonujący jedynie jeden z elementów składających się na system gospodarki odpadami w gminie stanowi obejście przepisów prawa administracyjnego. Jest bowiem oczywiste, że skoro ustawodawca zdecydował się na obciążenie właśnie gmin obowiązkiem osiągnięcia poziomów recyklingu i ponownego przygotowania do użycia odpadów komunalnych, to właśnie gminy muszą podejmować działania w tym kierunku. Gdyby ustawodawca miał inny zamiar – to tak jak w odniesieniu do odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości (art. 9x ust. 2 w związku z art. 9g ustawy porządkowej) – karę administracyjną nakładałoby się właśnie na podmiot odbierający odpady. Tymczasem Wykonawca nie ma realnego wpływu na to, co właściciele nieruchomości umieszczą w pojemnikach na odpady; nie ma wpływu na to, co zostanie przekazane do punktów skupu czy innych miejsc (PSZOK); nie ma wpływu na to jak zostanie system gospodarowania odpadami zorganizowany; nie ma powierzonych zadań, które pozwoliłyby na poprawienie selekcji odpadów podlegających recyklingowi czy powtórnemu przetworzeniu. Zgodnie z postanowieniami OPZ, Wykonawca będzie miał wpływ na odpady selektywnie gromadzone, bowiem w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie selektywnej zbiórki przez mieszkańców – ma obowiązek poinformować Zamawiającego o tych nieprawidłowościach, ale i tak ostatecznie ma obowiązek odebrać te odpady. Brak jest natomiast mechanizmu „odwrotnego”, w ramach którego możliwe byłoby stwierdzenie obowiązku „rozsegregowania” odpadów zmieszanych przez właściciela nieruchomości. Zdaniem odwołującego powyższe rozważania mają istotne znaczenie z punktu widzenia Wykonawcy, który de facto na podstawie zapisów zawartych we wzorze umowy ponosi wyłączną odpowiedzialność finansową za nieosiągnięcie wymaganych poziomów odzysku, i to poziomów odnoszących się do strumienia odpadów, które odebrał (a nie całości odpadów pozostających we władztwie Gminy Gaszowice). Zapis § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy nie pozostawia pola do odmiennej interpretacji, wskazując jednoznacznie, że kary umowne naliczane są za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. To oznacza, że Wykonawca poniesie odpowiedzialność finansową w sytuacji gdy nie ma on realnego wpływu na zagwarantowanie czy wymaganie uzyskania odpowiedniego poziomu odzysku, a dodatkowo – kwotowo odpowiedzialność ta będzie większa niż odpowiedzialność administracyjna Gminy Gaszowice (bowiem kara naliczona nie będzie 1:1, skoro po stronie Zamawiającego wskaźnik ten będzie się przedstawiał w inny sposób). Zdaniem odwołującego prowadzić to będzie wprost to wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy w całkowicie nieuzasadniony sposób. Odwołujący ponadto wskazywał, że istnieje obowiązek minimalizacji skutków szkody, inaczej nazywany także obowiązkiem współdziałania, który wynika bezpośrednio z treści art. 354 k.c., a którego brak w realizacji postanowień zawartych w treści dokumentacji toczącego się postępowania. Zamawiający wprost przerzuca konsekwencje swojego działania lub zaniechania na Wykonawcę usługi. Tymczasem, na podstawie art. 354 § 1 k.c. dłużnik powinien wykonywać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób im odpowiadający. § 2 tego przepisu zakłada zaś, iż w taki sam sposób wierzyciel (w tym przypadku Zamawiający) powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania. Zdaniem odwołującego w obowiązkach Zamawiającego nie sposób dostrzec jakiegokolwiek współdziałania/współpracy przy realizacji założonego obowiązku. Jak wynika z wyżej przytoczonych przepisów to gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, m.in. poprzez zapewnienie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Przy czym selektywne zbieranie odpadów komunalnych jest jedną z metod służących do osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu. W przypadku niskiej świadomości mieszkańców (na którą Wykonawca nie posiada jakiegokolwiek wpływu) nie będzie możliwe uzyskanie wymaganych prawem poziomów recyklingu. W takim stanie rzeczy, bez woli współdziałania Gminy i tylko prostym przerzuceniu obowiązku na Wykonawcę, jego wykonanie jest praktycznie niewykonalne. Według odwołującego odpowiedzialność Wykonawcy za należyte wykonanie przyjętego na siebie zobowiązania nie może przyjmować charakteru nieograniczonego. Kary umowne, stanowiące w tym przypadku substytut odszkodowania, nie mogą kształtować odpowiedzialności Wykonawcy w taki sposób, że będzie on również zobligowany do ich uiszczenia z tytułu okoliczności, za które nie ponosi żadnej odpowiedzialności – bo nie ma na nie wpływu. Jedynie wyłączna wina Wykonawcy uzasadniałaby powstanie obowiązku zwrotu naliczonej Zamawiającemu kary administracyjnej – czy to w formie odszkodowania, czy – jak w tym przypadku – kary umownej. Skoro zatem Wykonawca nie posiada bezpośredniego wpływu na poziom selektywnej zbiorki odpadów w Gminie, a także na ilość odpadów poddawanych recyklingowi w instalacji, gdyż wykonuje swoje obowiązki zgodnie z treścią Umowy, nie sposób uznać iż to Wykonawca winien zapłacić karę umowną za nieosiągnięcie poziomów recyklingu. Kara umowna czy świadczenie gwarancyjne co do zasady, może być naliczane w stosunku do wykonawcy zamówienia publicznego wyłącznie w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi następuje z winy wykonawcy. Według odwołującego obecna treść ustawy Pzp tym bardziej wzmacnia te zasady wskazując, że postanowienia przenoszące na Wykonawcę odpowiedzialność kontraktową za nie swoje działania lub zaniechania, stanowią klauzule abuzywne. Ponadto zgodnie z art. 471 k.c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Powyższe oznacza, że wina jest obligatoryjną przesłanką naliczenia kary umownej ale także i świadczenia gwarancyjnego. Jeżeli Wykonawca nie ponosi winy, to nie może być mowy o karze umownej lub obowiązku świadczenia gwarancyjnego. Wiąże się z tym również fakt, że podmiot musi ponosić odpowiedzialność za naruszenie ciążącego na nim obowiązku. Brak odpowiedzialności wyłącza możliwość poniesienia negatywnych konsekwencji. Zdaniem odwołującego istotne jest również to, że Zamawiający w świetle przepisów prawa ma możliwość do domagania się zmniejszenia nałożonej ewentualnie kary administracyjnej za nieosiągnięcie poziomu odzysku, odstąpienia od jej nałożenia czy nawet jej umorzenia (art. 189f kodeksu postępowania administracyjnego), jeżeli ziszczą się przesłanki zawarte w ww. przepisach (podjęcie działań naprawczych, usunięcie przyczyn nałożenia kary, brak zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi oraz środowiska). Powyższe korzystne dla Zamawiającego możliwości, w myśl postanowień projektu umowy, nie wpłyną jednak na podstawę naliczenia kary umownej od Wykonawcy. W uzasadnieniu zarzutu odnoszącego się do konieczności zapewnienia pojazdu napędzanego paliwami alternatywnymi oraz warunku udziału w postępowaniu z tym związanego odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią rozdz. V.2.3) lit b) SWZ dotyczącym wymagań dysponowania przez wykonawców określonym potencjałem technicznym, Zamawiający opisał wymóg posiadania określonego sprzętu odnoszącego się do pojazdów służących odbiorowi odpadów, z tym jednak dodatkowym zastrzeżeniem, że co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy o elektromobilności. Odwołujący argumentował, że świadczenie usług polegających na odbiorze odpadów i ich transporcie w swojej istocie nie są zależne od tego, jakiego rodzaju napęd wykorzystywany jest w pojazdach realizujących transport odpadów. Dla prawidłowości wykonania usługi nie ma znaczenia, czy pojazd jest „zeroemisyjny”, czy też paliwem jest benzyna czy olej napędowy. Natomiast wprowadzenie takiego zastrzeżenia dotyczące rodzaju napędu zastosowanego w pojeździe wpływa na potencjalny krąg podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, ponieważ są to pojazdy droższe i nie każdy wykonawca nim dysponuje. Odwołujący argumentował, że tak postawiony warunek (i wymóg realizacji zamówienia przy udziale takiego pojazdu) byłby zrozumiały, gdyby istniał obowiązek nakazujący wykonanie zamówienia przy pomocy takich pojazdów. Tymczasem analiza przepisów ustawy o elektromobilności nie wskazuje, aby taki konieczność istniała. Zdaniem odwołującego zgodzić się można, że art. 68a tej ustawy nakazuje Zamawiającemu zapewnić udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, na poziomie co najmniej 7% (do dnia 31 grudnia 2025 r.), niemniej jednak istotne jest w jaki sposób współczynnik ten się oblicza. Po pierwsze – liczba pojazdów samochodowych w przypadku tych zamówień uwzględnia tylko te, które mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych umową; a zatem udział ten oblicza się uwzględniając jedynie pojazdy skierowane do realizacji zamówienia. Po drugie – zgodnie z treścią art. 36a tej ustawy: „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę”. Odwołujący argumentował, że o sposobie realizacji zamówienia decyduje wykonawca, kierując do obsługi odbioru odpadów taką ilość sprzętu, jaka zapewni prawidłowe/należyte wykonywanie przedmiotu zamówienia. Sam Zamawiający nie sprecyzował ilości pojazdów wymaganych do prawidłowej obsługi umowy, pozostawiając ten obszar decyzji Wykonawcy. Niemniej jednak istotne jest to, że podał ilość pojazdów wymaganych jako warunek udziału w postępowaniu (dysponowanie potencjałem technicznym), a zatem zasugerował ilość sprzętu potrzebnego do prawidłowego wykonywania usługi związanej z odbiorem odpadów z terenu Gminy Gaszowice. Zgodnie z treścią rozdz. V.2.3) lit b) SWZ sumarycznie Zamawiający wymaga dysponowania 7 pojazdami. „1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l, 240 l, 1100 l. 2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej lub równej) 7,5 tony z funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach. 3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do odbioru kontenerów z odpadami typu KP5, KP7. 4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych,” Odwołujący argumentował, że obliczając współczynnik udziału pojazdów napędzanych paliwami alternatywnymi w ogólnej liczbie pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, i przyjmując ich ilość na poziomie siedmiu (7) dostajemy wynik 0,49 (7% z 7). Stosując zaokrąglenie wskazane w art. 36a tej ustawy otrzymujemy 0 – a zatem wykonawca dysponujący siedmioma pojazdami nie jest zobligowany do posiadania we flocie pojazdów takich, które są napędzane paliwami alternatywnymi. Obowiązek taki powstanie dopiero wtedy, gdy liczba tych pojazdów będzie równa lub większa niż 8. Efektem wspomnianego zapisu SWZ, oraz skorelowanego z nim zapisu OPZ obligującego Wykonawcę do realizacji zamówienia przy wykorzystaniu co najmniej jednego pojazdu specjalistycznego napędzanego paliwami alternatywnymi jest nałożenie obowiązku, który nie znajduje przełożenia w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. To Wykonawca winien zdecydować, czy pojazd taki będzie przez niego wykorzystywany przy realizacji zamówienia wskutek przekroczenia wskaźnika wynikającego z ustawy, czy też nie (w sytuacji nieprzekroczenia tego parametru); postawienie takiego warunku udziału w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu umowy jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ogranicza uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego sposobu składania dokumentu wadialnego odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdz. IX.8 SWZ „Wadium wniesione w formie innej niż pieniądz należy złożyć w formie oryginału, razem z ofertą w osobnej kopercie. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia wadium w postaci elektronicznej, w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W takim przypadku należy wadium przesłać na adres poczty elektronicznej: adres poczty elektronicznej wskazany w pkt. I niniejszej SWZ”. Według odwołującego takie sformułowanie zapisu Specyfikacji sugeruje, że podstawowym sposobem zabezpieczenia wadialnego składanej oferty w przypadku wybrania niepieniężnej formy jest przedłożenie dokumentu w postaci papierowej, na co zwraca uwagę zapis „razem z ofertą w osobnej kopercie”. Dopiero w drugiej niejako kolejności dopuszczone zostało wniesienie wadium w postaci elektronicznej podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący zauważał, że treść tego zapisu stoi w jawnej sprzeczności z regulacją wynikającą z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którą w przypadku wyboru formy wadium niepieniężnego, wykonawca zobligowany jest do złożenia dokumentu wadialnego w postaci elektronicznej – to jest podstawowy tryb składania wadium przez wykonawców. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie sformułował zapisów odnoszących się do odstąpienia od wymogu komunikacji elektroniczne; wręcz przeciwnie – w rozdz. VIII wyraźnie zaznaczono, że podstawową formą komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami jest komunikacja elektroniczna przy wykorzystaniu dedykowanej platformy. Wymóg przekazania oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej będzie mógł zostać zrealizowany wyłącznie przez wczytanie dokumentu wadialnego, wytworzonego w postaci elektronicznej przez gwaranta lub poręczyciela, do systemu, za pomocą którego składana jest oferta. Przekazanie w postaci papierowej (za pomocą koperty) będzie prawnie nieskuteczne i stanowiłoby podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy, który wybrałby ten sposób przekazania dokumentu wadialnego. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zastosowanej klauzuli waloryzacyjnej odwołujący wskazał, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Niewątpliwie urealnienie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rynkowych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia, czy w ostateczności do jego niewykonania – co przecież celem zawieranej umowy nie jest. Istotne zatem jest to, w jaki sposób klauzula waloryzacyjna zostanie przez strony uregulowana w umowie, w szczególności czy warunki zastosowania waloryzacji będą możliwe do wystąpienia – w przeciwnym razie dojść może do wypaczenia celu ww. przepisu. Jednocześnie należycie sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący argumentował, że sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za zwiększenie kosztów realizacji umowy bez zapewnienia mu możliwości skorzystania z waloryzacji – ponieważ ustalona na tak wysokim poziomie jak w § 22 ust. 4 wartość 5% w zasadzie wyłącza możliwość ubiegania się przez Wykonawcę o waloryzację wynagrodzenia, w sytuacji gdy wzrost kosztów realizacji usługi jest zjawiskiem zupełnie poza wpływem Wykonawcy. Zgodnie z zapisem wzorca umowy, wartość ta wyliczona będzie poprzez porównanie wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację względem wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy. Analizując ostatnie dane charakteryzujące zjawisko inflacji w oparciu o wskaźniki kwartalne opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny, zauważyć należy, że wartości te względem poprzedniego okresu (kwartału) w 2024 r. nie przekraczają 1,5%, a wahanie nie przekracza 0,5% (0,9% w I kw. 2024 r. i 1,4% w II kw. 2024 r.). Co prawda zweryfikowane prognozy odnoszące się do 2025 r. przewidują wzrost inflacji do poziomu zbliżonego do 5%, niemniej jednak należy dostrzec, że szczyt wzrostu cen towarów i usług przypadać ma na I kwartał 2025 r. Zakładając, że umowa na realizację zamówienia z wybranym Wykonawcą zostanie zawarta w IV kwartale tego roku, będziemy mieli do czynienia z wysokim progiem bazowym wskaźnika, co spowoduje, że kolejne wartości inflacji względem bazowej wartości już tak wysokiego poziomu nie osiągną. W kolejnych kwartałach wskaźnik ten ma spadać, co definitywnie nie pozwoli na osiągnięcie poziomu zakładanego przez Zamawiającego w klauzuli waloryzacyjnej. Odwołujący wskazał także, że kolejną kwestią spotykającą się z zarzutem Wykonawcy jest nieznajdujące uzasadnienia ograniczenie rodzaju kosztów umożliwiających waloryzację. Zgodnie z treścią art. 439 ust. 1 ustawy Pzp „Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. interpretacja zapisu ustawy pozwala stwierdzić, że jedynym kryterium nakazującym zastosowanie reguł waloryzacyjnych jest powiązanie zmiany cen materiałów lub kosztów z przedmiotem zamówienia. Nie chodzi tu zatem o jakikolwiek wzrost cen materiałów czy kosztów, ale taką ich zmianę, która znajduje przełożenie na wykonywane przez Wykonawcę zamówienie. Wynika to również z treści art. 439 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, który nakazuje określić w umowie „sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy”. W komentarzach do ustawy wskazuje się, że niezbędne jest ustalenie wpływu takiej zmiany użytych do realizacji zamówienia materiałów lub kosztów na ustalone w umowie wynagrodzenie za jego wykonanie. Brak będzie podstaw do zmiany wynagrodzenia wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie pułap, jeśli strona żądająca takiej zmiany nie wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpłynęła na koszt wykonania zamówienia. Metoda ustalania wpływu takiej zmiany na koszt wykonania zamówienia winna zostać określona w sposób optymalnie obiektywny. Według odwołującego niemniej jednak uznać trzeba, iż ograniczenie rodzaju kosztów umożliwiających waloryzację wyłącznie do kosztów związanych z transportem odpadów jest niczym nieuzasadnione i sprzeczne z intencją ustawodawcy, który w żadnej mierze takiego ograniczenia nie czyni. Na koszt realizacji zamówienia w niniejszym przypadku nie składają się wyłącznie koszty transportu, ale przede wszystkim również koszty osobowe (pracownicze), koszty zagospodarowania odpadów – na które to wartości Wykonawca wcale nie musi mieć wpływu. Wzrost kosztów pracowniczych może wynikać chociażby z ingerencji ustawodawcy (wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę, wzrost obciążeń podatkowych); podobnie jak wzrost kosztów związanych z opłatami za zagospodarowanie odpadów. Zgodnie z OPZ do obowiązków Wykonawcy należeć będzie również wyposażenie nieruchomości (właścicieli) w pojemniki do odbioru odpadów lub worki do ich zbierania (nieodpłatnie), co również po stronie Wykonawcy generuje określone koszty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt I lit. c odwołania, to jest w zakresie zobligowania wykonawców w zapisie rozdziału IX.8 SWZ do składania oryginału dokumentu wadialnego w postaci papierowej (w kopercie). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 112 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Art. 439 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Art. 439 ust. 2 Pzp stanowi, że W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Art. 439 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 354 KC stanowi, że: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Art. 362 KC stanowi, że Jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron. Art. 471 KC stanowi, że Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Art. 483 KC stanowi: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Art. 484. KC stanowi: § 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice. Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.: V. Warunki udziału w postępowaniu 2. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą: 3) zdolności technicznej lub zawodowej, Wymagane jest spełnienie minimalnych warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie b) Potencjał techniczny, o określonych parametrach którym dysponuje wykonawca Wymagane jest wykazanie dysponowania następującym sprzętem: 1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l, 240 l, 1100 l. 2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej lub równej) 7,5 tony z funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach. 3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do odbioru kontenerów z odpadami typu KP5, KP7. 4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych, Z zastrzeżeniem, że: 1) Co najmniej jedna z ww. śmieciarek muszą posiadać normę emisji spalin minimum Euro 5, 2) Co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. IX. Wymagania dotyczące wadium 8. Wadium wniesione w formie innej niż pieniądz należy złożyć w formie oryginału, razem z ofertą w osobnej kopercie. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia wadium w postaci elektronicznej, w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W takim przypadku należy wadium przesłać na adres poczty elektronicznej: adres poczty elektronicznej wskazany w pkt. I niniejszej SWZ. Ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający przewidział m.in.: III. W zakresie pojazdów używanych do realizacji zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do: 15. Wykonawca powinien posiadać co najmniej 1 pojazd specjalistyczny, który będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. VI. W zakresie przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych: 1. Wykonawca jest zobowiązany do postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami określonymi w: Ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zgodnie z art. 9e oraz 9l, Ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, wymaganiami ochrony środowiska oraz Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego. 1.3. Osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do Ustawy. Ustalono, że w załączniku nr 4 do SWZ (projekt umowy) zamawiający przewidział m.in.: §4 2. Do podstawowych obowiązków Wykonawcy należy w szczególności: 5) osiągnięcie zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399). i rozporządzeniami wykonawczymi do w/w ustawy założonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów, § 17 1 .Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 3) za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, § 22 Zmiana wysokości wynagrodzenia umownego (waloryzacja) odbywać się będzie na następujących zasadach: 1 .Każda ze stron zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych jest uprawniona do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w oparciu o wartość wskaźnika cen towarów i usług, publikowanego w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Wzrost wynagrodzenia na podstawie wskaźnika cen towarów i usług może obejmować tylko koszty transportu odpadów, które powinny zostać wykazane przez Wykonawcę. Zamawiający nie dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia o ww. wskaźnik w zakresie innych kosztów. 2 .Waloryzacja wynagrodzenia dopuszczalna jest tylko raz, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3 . Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne oraz dokładne Wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności wykonawca będzie zobowiązany wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą podwyższenia wynagrodzenia umownego a wpływem zmian kosztów transportu odpadów, o których mowa w ust. 1, na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te zwiększone koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca ponosi w związku ze zmianą kosztów transportu odpadów. Obowiązek wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia należy do Wykonawcy pod rygorem odmowy do-konania zmiany umowy przez zamawiającego. 4 .Wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia jeżeli wskaźnik wzrostu cen towarów i usług w zakresie kosztów transportu odpadów za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 5% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania, a po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w części dotyczącej zarzutu nr I c), podlegało umorzeniu na podstawie przepisu art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr I. b) odwołania. Zarzut nr I. b) odwołania został skierowany przeciwko postanowieniu pkt V. 2 ppkt 3 lit. b SWZ, w części dotyczącej tego, aby co najmniej jeden pojazd specjalistyczny był napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Stosownie do ww. postanowienia: 2. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą: 3) zdolności technicznej lub zawodowej, Wymagane jest spełnienie minimalnych warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie b) Potencjał techniczny, o określonych parametrach którym dysponuje wykonawca Wymagane jest wykazanie dysponowania następującym sprzętem: 1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l, 240 l, 1100 l. 2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej lub równej) 7,5 tony z funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach. 3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do odbioru kontenerów z odpadami typu KP5, KP7. 4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych, Z zastrzeżeniem, że: 1) Co najmniej jedna z ww. śmieciarek muszą posiadać normę emisji spalin minimum Euro 5, 2) Co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Omawiany zarzut został skierowany także wobec postanowienia pkt III.15 OPZ. Zgodnie z tym postanowieniem, W zakresie pojazdów używanych do realizacji zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do: 15. Wykonawca powinien posiadać co najmniej 1 pojazd specjalistyczny, który będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji zapisów SWZ oraz OPZ w zakresie wymogu dysponowania co najmniej jednym pojazdem specjalistycznym napędzanym paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych, poprzez rezygnację z takiego wymogu udziału w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu. Odwołujący argumentował, że zaskarżony przez niego wymóg nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1289). Odwołujący jakkolwiek zgadzał się, że art. 68a tej ustawy nakazuje zamawiającemu zapewnić udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, na poziomie co najmniej 7% (do dnia 31 grudnia 2025 r.). Jednakże uważał, że liczba pojazdów samochodowych w przypadku tych zamówień uwzględnia tylko te, które mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych umową; a zatem udział ten oblicza się uwzględniając jedynie pojazdy skierowane do realizacji zamówienia. W tym zakresie odwołujący powołał się na art. 68a ust. 5 ww. ustawy. Argumentował, że skoro zamawiający wymagał siedmiu takich pojazdów, to zgodnie z zasadami zaokrągleń wynikających z art. 36 a ww. ustawy, zamawiający nie był uprawniony do żądania od wykonawców ani jednego takiego pojazdu (7 x 7% = 0,49). Odwołujący wskazał w tym zakresie przepis art. 36a ustawy o elektromobilności, który stanowi, że „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę”. Izba stwierdziła, że odwołujący dokonał błędnej wykładni przepisów ww. ustawy o elektromobilności. W swej interpretacji odwołujący bowiem pominął treść przepisu art. 68 a ust. 2 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem, udziały pojazdów w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniami, o których mowa w ust. 1, zwane dalej „minimalnymi udziałami'', dotyczą łącznie wszystkich zamówień wymienionych w ust. 1, udzielonych przez zamawiającego w okresach do dnia 31 grudnia 2025 r. oraz od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r. Zdaniem Izby przepis art. 68a ust. 2 ww. ustawy jest jednoznaczny i wyraźnie akcentuje konieczność ustalania udziałów biorąc pod uwagę łącznie wszystkie zamówienia, o jakich mowa w ww. przepisie. Zgodnie natomiast z przepisem art. 17 ustawy z dnia 2 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2021 r. poz. 2269, z 2023 r. poz. 1681, z 2024 r. poz. 1006), Przepisy art. 68a, art. 68b i art. 68e ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Ponieważ ustawa ta weszła w życie 24 grudnia 2021 r., to przy ustalaniu czy zamawiający zapewnia odpowiedni udział pojazdów niskoemisyjnych należy uwzględnić wszystkie zamówienia objęte postępowaniami wszczętymi przez niego począwszy od 25.12.2021 r. (dzień po dniu wejścia w życie ww. ustawy) i udzielonymi do 31.12.2025 r. Wbrew stanowisku odwołującego do przeciwnych wniosków nie prowadzi przepis art. 68a ust. 5 ustawy o elektromobilności, który stanowi, że W przypadku zamówień, o których mowa w art. 68b pkt 2 i 3, na potrzeby oceny zgodności z minimalnymi udziałami uwzględnia się liczbę pojazdów samochodowych, które mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych każdą umową. Zdaniem Izby dokonując ustalenia normy prawnej należy brać pod uwagę wszystkie znajdujące zastosowanie w sprawie i pozostawające w związku ze sobą przepisy. Prawidłowa wykładnia wszystkich powołanych wyżej przepisów prowadziła do wniosku, że przy ustalaniu odpowiedniego udziału pojazdów niskoemisyjnych uwzględnia się wszystkie zamówienia objęte postępowaniami wszczętymi przez zamawiającego począwszy od 25.12.2021 r. i udzielonymi do 31.12.2025 r., a do obliczeń tych uwzględnia się pojazdy z każdej umowy dotyczącej ww. zamówień. Przy przyjęciu wykładni przepisów przedstawionej przez odwołującego, że udział należy liczyć od nowa dla każdego postępowania o udzielenie zamówienia z osobna, pułap obligujący zamawiającego do stosowania pojazdów niskoemisyjnych mógłby nigdy nie zostać osiągnięty. Zdaniem Izby nie taki jest cel przepisów ustawy o elektromobilności, które zakładają systematyczny wzrost liczby wykorzystywanych przez zamawiającego pojazdów niskoemisyjnych w kolejnych okresach. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie dowody w postaci SWZ wraz z ogłoszeniem i OPZ z przetargu ogłoszonego w 2022r. na „Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice” oraz SWZ wraz z ogłoszeniem i OPZ z przetargu ogłoszonego w 2023r. na „Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice”. Z dowodów tych wynikało, że w każdym z ww. postępowań zamawiający przewidział wymóg dysponowania przez wykonawcę siedmioma pojazdami. Doliczając do nich siedem pojazdów, jakimi powinien się legitymować wykonawca ubiegający się o obecne zamówienie, otrzymujemy łącznie liczbę 21 pojazdów. Zdaniem Izby dopiero ta liczba powinna stanowić podstawę obliczenia udziału pojazdów niskoemisyjnych. Stosując art. 36a ustawy o elektromobilności, który stanowi, że „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę" otrzymujemy wynik 21 x 7% = 1,47, co po zaokrągleniu daje 1 pojazd. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także fakt, że odwołujący, jako uczestnik wcześniejszych postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów prowadzonych przez zamawiającego powinien mieć świadomość wymogów, jakie były w nich stawiane. Odwołujący nie negował, że w każdym z poprzednich postępowań zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania minimum 7 pojazdami. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniem odwołującego zakwestionowany przez niego wymóg znajduje oparcie w przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289). Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał także, aby sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu – w okolicznościach danej sprawy - był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Argumentacja odwołującego ograniczyła się jedynie do tezy, że zakwestionowany przez niego wymóg nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289), co – jak wskazano wcześniej - okazało się bezzasadne. Zdaniem Izby przy założeniu, że realizując zamówienie wykonawca musi dysponować co najmniej 7 pojazdami (co jest jedynie liczbą minimalną), a umowa będzie realizowana przez jeden rok, oczekiwanie przez zamawiającego, iż zaledwie jeden z tych pojazdów będzie pojazdem niskoemisyjnym, nie jawiło się jako zbyt wygórowane. Izba wzięła także pod uwagę, że zamówienie jest adresowanie do przedsiębiorców, profesjonalnie zajmujących się transportem i zagospodarowaniem odpadów, którzy dysponować powinni szeroką flotą specjalistycznych pojazdów. Dostrzeżenia wymagało także, że ustawowe wymogi wynikające z przepisów o elektromobilności obowiązują już od pewnego czasu zaś profesjonalista, jakim jest odwołujący, mógł podjąć działania celem przystosowania się do ich obowiązywania. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut nr I. b) odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr I. d) odwołania. Zarzut nr 1. d) odwołania został skierowany wobec postanowienia § 22 projektu umowy. Stosownie do ww. postanowienia: Zmiana wysokości wynagrodzenia umownego (waloryzacja) odbywać się będzie na następujących zasadach: 1.Każda ze stron zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych jest uprawniona do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w oparciu o wartość wskaźnika cen towarów i usług, publikowanego w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Wzrost wynagrodzenia na podstawie wskaźnika cen towarów i usług może obejmować tylko koszty transportu odpadów, które powinny zostać wykazane przez Wykonawcę. Zamawiający nie dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia o ww. wskaźnik w zakresie innych kosztów. 2.Waloryzacja wynagrodzenia dopuszczalna jest tylko raz, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3 . Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne oraz dokładne Wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności wykonawca będzie zobowiązany wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą podwyższenia wynagrodzenia umownego a wpływem zmian kosztów transportu odpadów, o których mowa w ust. 1, na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te zwiększone koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca ponosi w związku ze zmianą kosztów transportu odpadów. Obowiązek wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia należy do Wykonawcy pod rygorem odmowy do-konania zmiany umowy przez zamawiającego. 4 .Wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia jeżeli wskaźnik wzrostu cen towarów i usług w zakresie kosztów transportu odpadów za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 5% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy. Jak wynikało z treści odwołania odwołujący zakwestionował przywołane postanowienie wyłącznie w dwóch aspektach. Po pierwsze podniósł, że określenie współczynnika umożliwiającego wystąpienie o waloryzację wynagrodzenia nastąpiło na poziomie nierealnym, nie znajdującym uzasadnienia w obecnej sytuacji gospodarczej. Domagał się zmiany współczynnika określonego w § 22 ust. 4 projektu umowy z 5% na 2%. Po drugie zaś odwołujący kwestionował również ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów związanych z transportem. Jeśli chodzi o pierwszy aspekt, to na wstępie podkreślenia wymagało, że celem wprowadzenia przez ustawodawcę przepisu art. 439 Pzp było to, aby uniknąć sytuacji, w której wykonawcy ponoszą straty z powodu niemożliwej do przewidzenia sytuacji związanej ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Innymi słowy chodziło o takie sytuacje, których przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie był w stanie nawet w przybliżony sposób oszacować i zidentyfikować kalkulując cenę oferty. Celem przepisu nie jest jednak umożliwienie wykonawcom składania takiego wniosku w trakcie realizacji każdej bez wyjątku umowy. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp W umowie określa się: poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Jak wynika z powołanego przepisu, nakłada on na zamawiającego jedynie konieczność przewidzenia poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, po osiągnięciu którego wykonawca będzie mógł złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia. Przepis ten nie narzuca jednak zamawiającemu konieczności określenia tego poziomu na jakimś konkretnym poziomie. Decyzja co do określenia konkretnego poziomu pozostawiona została zamawiającemu, który podejmując ją powinien uwzględnić całokształt i specyfikę danej sprawy, czas trwania zamówienia, uwarunkowania rynkowe, prognozy inflacji itd. Oczywiście swoboda zamawiającego w tym zakresie nie jest nieograniczona, a określenie poziomu nie może być działaniem pozornym. Z drugiej jednak strony z powołanego przepisu nie wynika też, aby poziom ten musiał zostać ustalony poniżej prognozowanego wskaźnika inflacji w taki sposób, aby zawsze gwarantował wykonawcy możliwość złożenia wniosku o waloryzację. Nie taki jest bowiem cel przepisu art. 439 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący sam podniósł w odwołaniu, że analizując ostatnie dane charakteryzujące zjawisko inflacji w oparciu o wskaźniki kwartalne opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny, zauważyć należy, iż wartości te względem poprzedniego okresu (kwartału) w 2024 r. nie przekraczają 1,5%, a wahanie nie przekracza 0,5% (0,9% w I kw. 2024 r. i 1,4% w II kw. 2024 r.). Wywodził, że w razie pozostawienia poziomu wskazanego w projekcie umowy, mogą nie ziścić się warunki do złożenia przez wykonawcę wniosku o waloryzację. Argumentacja odwołującego okazała się chybiona. Zdaniem Izby przedstawiony przez samego odwołującego argument przemawiał za niezasadnością postawionego zarzutu. Skoro bowiem poziom inflacji jest tak niski, jak wskazywał odwołujący, to wykonawca w relatywnie krótkiej perspektywie czasowej ma możliwość oszacować ryzyko wzrostu kosztów i materiałów. Następnie zaś ryzyko to jest uprawniony wkalkulować do ceny oferty. Dopiero zaś gdyby, pomimo podawanych przez odwołującego szacunków, inflacja wzrosła do 5% ,a więc ponad dwukrotnie niż podawane przez samego odwołującego prognozy, to wykonawcy mogliby utrzymywać, że nie byli tego w stanie przewidzieć. Tak poziom faktycznie mógłby zostać uznany za zaskakujący. W tej sytuacji Izba uznała, że postulowany przez odwołującego dwuprocentowy poziom wskaźnika wzrostu cen towarów i usług za ostatni kwartał uprawniający wykonawcę do złożenia wniosku o waloryzację jest zbyt zbliżony do podawanych przez samego odwołującego szacunków inflacji. W dalszej kolejności odwołujący zakwestionował również ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów związanych z transportem. Wskazał w odwołaniu, że na koszty realizacji zamówienia w niniejszym przypadku nie składają się wyłącznie koszty transportu, ale przede wszystkim koszty osobowe (pracownicze) oraz koszty zagospodarowania odpadów. Stanowisko odwołującego okazało się chybione. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, W umowie określa się sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Jak wynika wprost z przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, obowiązkiem zamawiającego jest określenie w umowie jedynie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający w tym celu może odesłać do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów. Jedynie przykładowo ustawodawca powołał wskaźnik ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS. Odwołujący nie dostrzegł jednak, że z art. 439 ust. 2 pkt 2 lit.. b) Pzp wynika, iż zamawiający jest uprawniony do określenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia także przez „wskazanie innej podstawy”. Ponadto przykładowo ustawodawca sprecyzował, iż może to polegać na opracowaniu wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, których zmiana uprawniać będzie wykonawcę do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. Odwołujący zakwestionował, że ustalony przez zamawiającego sposób zmiany wynagrodzenia odnosi się tylko do jednego rodzaju kosztów, to jest kosztów transportu odpadów. Jednakże, jak wynika wprost z przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, ustalony sposób zmiany wynagrodzenia może mieć za podstawę wzrost wskazanych przez zamawiającego „rodzajów kosztów”. W ocenie Izby za „rodzaj kosztu” w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b Pzp można uznać także sprecyzowanie, że chodzi o „koszty transportu odpadów”. Chybione okazało się także stanowisko odwołującego, który wywiódł, że określając podstawę ustalenia zmiany wynagrodzenia jako „wzrost kosztów transportu odpadów”, zamawiający miał pominąć wzrost kosztów pracowniczych. Zdaniem Izby odwołujący dokonał błędnej wykładni zaskarżonego przez siebie postanowienia umowy. W ocenie Izby sformułowanie „koszt transportu odpadów” obejmowało swoim zakresem nie tylko koszty rzeczowe, ale także koszty pracownicze wiążące się z odbieraniem, przewożeniem odpadów. Zamawiający w żadnym z postanowień nie wyłączył bowiem z koszów transportu odpadów kosztów osobowych, jakie się wiążą z realizacją usługi w tym zakresie. Faktem jest natomiast, że pod pojęciem kosztu transportu odpadów nie mieściły się koszty zagospodarowania odpadów. Powyższe przyznał zamawiający w odpowiedzi na dowołanie. Jednakże samo powyższe ustalenie nie prowadziło do konieczności uwzględnienia zarzutu. Po pierwsze, jak już wskazano, zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b Pzp zamawiający jest uprawniony do określenia w klauzuli waloryzacyjnej jedynie rodzaju kosztów, których wzrost uprawniał będzie wykonawcę do złożenia wniosku o waloryzację. A contrario nie muszą to być wszystkie bez wyjątku rodzaje kosztów. Z treści art. 439 ustawy Pzp nie można wyprowadzić także wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Prawidłowość zaś doboru rodzaju kosztów opisanych w klauzuli waloryzacyjnej musi podlegać ocenie biorąc pod uwagę specyfikę danego zamówienia. Zdaniem Izby, odwołujący – w okolicznościach tej konkretnej sprawy – nie wykazał, aby pominięcie w skarżonej klauzuli kosztów zagospodarowania odpadów miało naruszać powołane przez niego w odwołaniu przepisy prawa. Izba wzięła pod uwagę, że w analizowanej sprawie nie mieliśmy od czynienia z zamówieniem wieloletnim, gdyż czas realizacji przedmiotu zamówienia obejmował wyłącznie 2025 r. Odwołujący nie wykazał, aby w tej relatywnie krótkiej perspektywie czasowej niemożliwe było oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów w zakresie zagospodarowania odpadów. Odwołujący na okoliczność braku możliwości oszacowania wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu. W systemie odbioru i zagospodarowania odpadów obowiązuje zasada bliskości. Odwołujący nie wykazał ani nawet nie przedstawił żadnych statystyk aby niemożliwe było oszacowanie wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji, do której zamierza kierować odpady w trakcie realizacji usługi na rzecz zamawiającego. Nie udowodnił także, że miał problemy z oszacowaniem wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów w tej, czy jakiejkolwiek innej instalacji w nieodległej przeszłości. Izba wzięła także pod uwagę, że wpływ na koszt zagospodarowania odpadów ma opłata za składowanie odpadów na składowisku. Na moment wyrokowana w sprawie znana już była jednak wysokość tej opłaty na 2025 r. W dniu 23 sierpnia 2024 r. opublikowane bowiem zostało obwieszczenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (M.P. poz. 794), w którym określono m.in. wysokość tej opłaty. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr I. d) odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr I. a) odwołania. Zarzut ten został skierowany wobec postanowień OPZ i projektu umowy, w których zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do ww. ustawy. Z obowiązkiem tym zaś została powiązana kara umowna na niewykonanie ww. zobowiązania niepieniężnego, opisana w § 17 ust. 1 pkt 3 projektu umowy. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu usunięcia z OPZ i projektu umowy ww. obowiązku i powiązanej z nim kary umownej. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że nałożony na wykonawcę obowiązek i zastrzeżona na wypadek jego niewykonania kara umowna pozostawały skorelowane z przepisami art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Stosownie do ww. przepisu gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej w tym przepisie. Dostrzeżenia wymagało, że analogiczny obowiązek ustawodawca nałożył także w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach na podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Z kolei wysokość kary umownej z § 17 ust. 1 pkt 3 projektu umowy odpowiadała wysokości kary pieniężnej, o której mowa w art. 9x ust. 3 ww. ustawy. Co istotne kara, o której mowa w ww. przepisie jest karą, jaką obowiązany jest uiścić podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, który nie osiągnie analogicznych poziomów przygotowania odpadów do ponownego użycia i recyklingu. Jednocześnie ustawodawca nie opisał w ustawie okoliczności, na podstawie których podmiot ten mógłby uwolnić się od konieczności wykonania obowiązku nałożonego ustawą. W tej sytuacji usunięcie z projektu umowy obowiązku osiągnięcia poziomu selekcji przez wykonawców odbierających odpady komunalne tylko z tego powodu, że świadczą oni usługę w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby wątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g ucpg obowiązku osiągnięcia określonego w art. 3b ust. 1 ucpg analogicznego poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości. Zdaniem Izby niezasadne byłoby usunięcie z umowy samej kary umownej, o której mowa w § 17 ust. 1 pkt 3 projektu umowy przy pozostawieniu obowiązku osiągnięcia wskaźnika należytej selekcji odpadów. Podkreślenia wymagało, że kara umowa ze swej istoty stanowi element przymuszenia celem wyegzekwowania spełnienia przez dłużnika świadczenia o charakterze niepieniężnym. Przy braku sankcji nałożony na wykonawcę obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia odpadów, zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do ustawy, pozostałby obowiązkiem martwym. Zamawiający pozbawiony zostałby tym samym możliwości przymuszenia wykonawcy do wykonania tego obowiązku. Wykonawca nie byłby zainteresowany wykonywaniem tego obowiązku w sytuacji, gdy w dalszym ciągu otrzymywałby wynagrodzenie za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych. Kolejno odwołujący powołał się w odwołaniu na poziom odzysku i recyklingu odpadów, jaki jest uzyskiwany z terenu gminy Gaszowice w latach poprzednich. Wskazał, że wyniósł on odpowiednio 38,36% w 2022 r. oraz 38,30% w roku 2023 r. W tym zakresie odwołujący powołał się na dowody: analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Gaszowice za 2022 r. oraz analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Gaszowice za 2023 r. Argumentował także, że zagrożone jest osiągnięcie nawet wskaźnika 45% za 2024 r. Wskazywał dodatkowo, że on sam nie ma realnego wpływu na to, co właściciele nieruchomości umieszczą w pojemnikach na odpady. Przywołane stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Analiza dokumentacji postępowania prowadziła do wniosku, że zamawiający przewidział dla wykonawcy szereg instrumentów, przy wykorzystaniu których posiada on realny wpływ na możliwość zwiększania wskaźnika selekcji odpadów. Zgodnie z pkt II. 7 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca w zakresie realizacji zamówienia Wykonawca ma obowiązek Informowania Zamawiającego o nieruchomościach, na których brak jest pojemników na odpady komunalne. W myśl pkt II. 14 OPZ wykonawca w zakresie realizacji zamówienia Wykonawca ma obowiązek prowadzenia dokumentacji fotograficznej w przypadku braku prowadzenia segregacji odpadów komunalnych na poszczególnych nieruchomościach oraz natychmiastowe przesyłanie fotografii Zamawiającemu na numer telefonu lub adres e-mail wskazany przez Zamawiającego. Kolejno zgodnie z pkt. II.15 OPZ wykonawca ma prawo Odmówienia realizacji odbioru odpadów w przypadku stwierdzenia innych odpadów niż wymienione w Uchwale Rady Gminy Gaszowice w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Dotyczy to przede wszystkim odpadów budowlanych i rozbiórkowych (te odpady dowożone są do PSZOK), odpadów niebezpiecznych, takich jak baterie, akumulatory, lekarstwa, farby, rozpuszczalniki, oleje, środki ochrony roślin, świetlówki i lampy rtęciowe, trucizny, papy, eternit, a także innych odpadów mogących stanowić źródło infekcji. Ponadto, jak wynikało z pkt V. 7.4 oraz pkt 7.6. OPZ, wykonawca ma obowiązek przekazywać zamawiającemu miesięczne raporty. Co istotne, w raportach tych powinny się znaleźć informacje m.in. o: 7.4. Właścicielach nieruchomości, którzy nie wypełniają obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych zgodnie z art. 9f ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Załącznik informacji stanowi dokumentacja (np.: fotograficzna), o której mowa w pkt 14. (rozdział II „W zakresie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca ma obowiązek”). 7.6. Nieruchomościach, na których brak jest pojemników na odpady komunalne. Zdaniem Izby aktywne i realne wykorzystanie przywołanych wyżej instrumentów przez wykonawcę może pozwolić na zwiększenie poziomu selekcji odpadów przez mieszkańców gminy. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący realizuje obecnie analogiczne zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów na podstawie umowy zawartej z zamawiającym obejmującej 2024 r., co nie było sporne między stronami. Co istotne, w dokumentacji ww. postępowania zamawiający przewidział tożsame obowiązki raportowe nałożone na wykonawcę, jak opisane powyżej. Powyższe Izba ustaliła na podstawie treści SWZ dotyczącej ww. postępowania złożonej przez zamawiającego jako załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Podkreślenia wymagało, że w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 lipca 2024 r. odwołujący wykonując analogiczną umowę nie poinformował zamawiającego o jakimkolwiek przypadku, aby nie był realizowany przez mieszkańców obowiązek selektywnej zbiórki. Powyższe Izba ustaliła na podstawie raportów za ww. okres, złożonych przez zamawiającego jako dowód w trakcie posiedzenia. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że bezzasadne okazało się wskazanie przez odwołującego jako naruszonego przepisu art. 433 pkt 2 i pkt 3 Pzp. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający zastrzegł karę umowną na wypadek okoliczności, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Wręcz przeciwnie – jak wskazano wcześniej - znaczną odpowiedzialność za nieosiągnięcie właściwego poziomu selekcji odpadów ponosi także wykonawca. Odwołujący nie wykazał także, aby kara umowna była zastrzeżona za niewykonanie obowiązku, który choćby pośrednio nie był związany z należytym wykonaniem przez niego umowy. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 i pkt 3 Pzp okazał się zatem chybiony. Odwołujący argumentował także w odwołaniu, że zamawiający nie przewidział w OPZ i projekcie umowy obowiązku współdziałania z wykonawcą celem osiągnięcia wymaganego poziomu selekcji odpadów. Izba stwierdziła, że powyższe stanowisko odwołującego nie polegało na prawdzie. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało bowiem, że zgodnie z § 5 pkt. 1 i 2 projektu umowy (załącznik nr 4 do SWZ) Zamawiający zobowiązany jest do: 1) współpracy z Wykonawcą w celu należytego wykonania umowy, 2) udzielania Wykonawcy wszelkich dostępnych informacji niezbędnych do wykonania niniejszej umowy. W ramach żądań alternatywnych odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy obowiązku zamawiającego do wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej wobec wszystkich nieruchomości, co do których wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania wykonawcy o toku poszczególnych postępowań. Zdaniem Izby tak sformułowane żądanie okazało się bezzasadne. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zgodnie z art. 6ka ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: 1. W przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. 2. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. 3. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa, w drodze decyzji, wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za miesiąc lub miesiące, a w przypadku nieruchomości, o których mowa w art. 6j ust. 3b, za rok, w których nie dopełniono obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, stosując wysokość stawki opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 6k ust. 3. Zdaniem Izby, skoro obowiązek wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej, spoczywa na zamawiającym z mocy ustawy, to brak było konieczności wprowadzania go do projektu umowy. Zamawiający wykonując umowę będzie miał obowiązek realizować wymagania nakładane na niego przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Według Izby bezzasadne byłoby także nakazywanie zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy obowiązku przeprowadzania przez pracowników zamawiającego kontroli segregacji odpadów w odniesieniu do zamieszkałych nieruchomości w ilości co najmniej 50 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa powyżej, a także informowania wykonawcy o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań. Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający dlatego wszczął postępowanie na odbiór i zagospodarowania odpadów, gdyż nie jest w stanie realizować tych obowiązków siłami własnymi. W ramach tych obowiązków zamawiający oczekiwał również, aby wyłoniony wykonawca, będący profesjonalistą w tej dziedzinie i posiadający niezbędny ku temu potencjał osobowy i sprzętowy, prowadził również kontrolę selekcji odpadów w odniesieniu do zamieszkałych nieruchomości. Istota żądania odwołującego de facto sprowadzała się do tego, aby zamawiający kontrolował wykonawcę, czy ten z kolei należycie kontroluje sposób selekcji odpadów przez mieszkańców. Oznaczałoby to dublowanie obowiązków, a ponadto wymagało zaangażowania przez zamawiającego koniecznego personelu, którym ten nie musi dysponować, skoro obowiązki te postanowił zlecić profesjonalnemu wykonawcy. Bezzasadne okazało się także nakazywanie zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy obowiązku prowadzenia przez niego działań edukacyjnych, w tym prowadzania pikników dla mieszkańców w odniesieniu do obowiązku selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 8 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności: 8) prowadzą działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że obowiązek prowadzenia przez gminy wobec mieszkańców akcji o charakterze informacyjno – edukacyjnym w zakresie selektywnego zbierania odpadów jest obowiązkiem ustawowym. Skoro tak, to brak było podstaw do nakazywania zmawiającemu wprowadzania takiego obowiązku do projektu umowy. Kolejno odwołujący podniósł w odwołaniu, że od 1 stycznia 2025 r. zostanie w Polsce wdrożony tzw. „system kaucyjny". Odwołujący argumentował, że wpłynie to na ilość i skład odpadów będących przedmiotem umowy. Uważał, że znacząca ilość odpadów ze strumienia podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w ramach umowy zawartej z wykonawcą, lecz zwracana bezpośrednio przez ich posiadaczy do sklepów. Izba stwierdziła, że faktycznie, wskutek wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw z dnia 13 lipca 2023 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1852) w Polsce od stycznia 2025 r. zostanie wprowadzony tzw. system kaucyjny. W ramach tego systemu część odpadów opakowaniowych będzie można oddawać bezpośrednio do niektórych placówek handlowych. Zdaniem Izby sama ta okoliczność nie świadczyła jednak o zasadności zarzutu. Po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że pomimo wprowadzenia przez ustawodawcę systemu kaucyjnego od 2025 r., ten sam ustawodawca w dalszym ciągu pozostawił w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązek osiągnięcia nie tylko przez gminy, ale i przez podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do ustawy. Tym samym należało dojść do wniosku, że sam ustawodawca uważa, iż możliwe jest chociażby osiągnięcie ww. limitu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości, pomimo wdrożenia systemu kaucyjnego w Polsce od stycznia 2025 r. Izba wzięła także pod uwagę, że odwołujący nie wykazał swej tezy, jakoby po wdrożeniu systemu kaucyjnego znacząca ilość odpadów ze strumienia odpadów podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w ramach umowy zawartej z wykonawcą. Na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu. Wobec powyższego nie wiadomo było jaka ilość strumienia nie będzie odbierana. Odwołujący nie wykazał także, że akurat te grupy odpadów, które objęte będą systemem kaucyjnym, do tej pory były selekcjonowane w stopniu wyższym niż pozostałe, co spowoduje, że ich wyłączenie z ogólnego strumienia zwiększy ryzyko niemożności osiągnięcia poziomu odzysku opisanego w projekcie umowy. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw aby nakazać zamawiającemu usunięcie zaskarżonego obowiązku i powiązanej z nim kary umownej, czy obniżenia jej o połowę, co było przedmiotem żądania ewentualnego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr I. a) nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………….… 40 …
Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie
Zamawiający: Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu ul. Janusza Kurtyki 1, 02-676 Warszawa…KIO 1329/24, KIO 1346/24, KIO 1347/24 WYROK Warszawa dnia 21 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 9,10, 20 maja 2024r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez odwołujących: 1.RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (KIO 1329/24) z udziałemprzystępującego po stronie zamawiającego: ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, 2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1346/24), z udziałemprzystępujących po stronie zamawiającego:1.ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa 2. RE-Bau sp.o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków, 3.A. Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 1347/24), z udziałemprzystępujących po stronie zamawiającego: 1. RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków 2. ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu ul. Janusza Kurtyki 1, 02-676 Warszawa orzeka: oddala odwołania kosztami postępowania obciąża odwołujących: RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (KIO 1329/24), Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1346/24), A. Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 1347/24) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (KIO 1329/24), Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1346/24), A. Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 1347/24), przez każdego z odwołujących w kwocie po 20.000,00zl (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………………… Członkowie: ……………………………………… ……………………………………… uzasadnienie Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie" Numer referencyjny postępowania: BAG-81/23 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 023/S 191-598067 z dnia 4 października 2023 roku. Sygn. akt KIO 1329/24 Odwołanie RE-Bau sp. z o.o. Kraków z dnia 19 kwietnia 2024r. Odwołanie dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę ERBUD S.A. („ERBUD”), 2. niezgodnym z przepisami ustawy Pzp zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD w związku z niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu, 3. niezgodnym z przepisami ustawy Pzp zaniechaniu wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiającemu zarzucił Odwołujący naruszenie: 1. art. 226 ust.1pkt 2b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD, w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2. art. 226 ust.1pkt 2c Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD w sytuacji, kiedy nie złożył on w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wystarczających wyjaśnień odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3. art.128 ust.1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu względnie do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. wykluczenie wykonawcy ERBUD z postępowania względnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie, 3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania znalazły się w szczególności następujące argumenty formalne i prawne. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie" złożono 7 ofert. W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu trzech spośród złożonych ofert. Zamawiający w odniesieniu do nieodrzuconych ofert poinformował o przyznanych punktach w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz łącznej punktacji. Zgodnie z informacją Zamawiającego, najwięcej punktów otrzymała oferta wykonawcy ERBUD - 98,71 punktów. Oferta odwołującego otrzymała 89,68 punktów i została sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert. Odwołujący twierdzi, że oferta ERBUD nie powinna zostać uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, ale powinna zostać odrzucona, względnie zamawiający powinien wezwać wykonawcę ERBUD do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Zamawiający w Ogłoszeniu i w SW Z opisał warunki udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy: 1. Wykażą się odpowiednią zdolnością techniczną, tj. realizacją w okresie ostatnich 7 lat (po zmianie SWZ, przed zmianą - 5 lat), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni archiwów min. 300 m2 każda, b) jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), c) dwóch robót budowlanych polegających na budowie nowego budynku o funkcji biurowo- konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każdy. Wykonawca ERBUD na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu do oferty załączył wykaz robót oraz wykaz osób. Wykonawca A. sp. z o.o. w Strzelcach Opolskich (odwołujący w sprawie 1347/24), złożył Zamawiającemu pismo z dnia 25 marca 2024 r. (dowód w załączeniu), z wnioskiem o rzetelną weryfikację spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę ERBUD. Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2024r. wezwał wykonawcę ERBUD do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp w następujących kwestiach: I.W zakresie złożonego wykazu zrealizowanych zamówień: 1) dot. pkt 2 - usługi zrealizowanej dla B.W. - W ILK STUDIO, 30-049 Kraków ul. Czarnowiejska 49/3: W związku z faktem, że z treści załączonej do wykazu referencji wynika, że usługa dotyczyła wykonania dokumentacji projektowej budowy, prosimy o potwierdzenie, że dokumentacja ta zawierała również część kosztorysową; 2) dot. pkt 3 - usługi zrealizowanej dla KONSTAL sp. z o.o. Krasne- Lasocice 102, 34- 620 Jodłownik: Prosimy o doszczegółowienie (podanie nr działki) lokalizacji wskazanego budynku biurowego przy ul. Dietla w Krakowie. Jednocześnie mając na uwadze, że treść załączonej do wykazu referencji mówi o wykonaniu dokumentacji projektowej budynku biurowego w Krakowie, prosimy o potwierdzenie, że dokumentacja ta zawierała również część kosztorysową oraz dotyczyła budowy nowego budynku. 3) dot. pkt 4 - inwestycji zrealizowanej dla Martinique Investment Sp. z o.o. ul. Forteczna 35-37, 87¬100 Toruń: W związku z faktem, że z treści załączonej do wykazu referencji nie wynika, że wybudowany budynek posiada funkcję biurowo-konferencyjną, prosimy o potwierdzenie, że wskazana robota budowlana spełnia wymagania w tym zakresie; 4) dot. pkt 5 - inwestycji zrealizowanej dla Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K., ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa: Z treści załączonej do wykazu referencji wynika, że wybudowany budynek pełni funkcję głównie biurową. Zamawiający prosi o potwierdzenie, że posiada on funkcję biurowo - konferencyjną. Zgodnie z wiedzą powziętą przez zamawiającego, wskazane przy ww. inwestycjach numery w rejestrze zabytków nie odpowiadają opisowi inwestycji. Prosimy o wyjaśnienie powyższych rozbieżności. Na tak sformułowane wezwanie wykonawca ERBUD pismem z dnia 2 kwietnia 2024 r. złożył „Pismo Wykonawcy", które było bardzo lakoniczne i praktycznie nie zawierało żadnych nowych informacji, mogących pozwolić Zamawiającemu na ustalenie, czy wykonawca ERBUD spełnia warunki udziału w postępowaniu. Pismo to wobec tego trudno nawet nazwać „wyjaśnieniami" i sam wykonawca ERBUD tak pisma nie zatytułował. W zakresie złożonego wykazu zrealizowanych zamówień wykonawca ERBUD „wyjaśnił": 1) dot. pkt 2 - usługi zrealizowanej dla B.W. - W ILK STUDIO, 30-049 Kraków, ul. Czarnowiejska 49/3 Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana dokumentacja zawierała również część kosztorysową. 2) dot. pkt 3 - usługi zrealizowanej dla KONSTAL Sp. z o.o. Krasne - Lasocice 102, 34- 620 Jodłownik Wykonawca ERBUD S.A. informuje, że budynek biurowy został zaprojektowany na działkach ewidencyjnych nr 48 i 49 Obręb S-11 przy ul. J.D. w Krakowie. Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana dokumentacja zawierała również część kosztorysową. Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana dokumentacja dotyczyła budowy nowego budynku. 3) dot. pkt 4 - inwestycji zrealizowanej dla Martinique Investment Sp. z o.o., ul. Forteczna 35-37, 87-100 Toruń Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana robota budowlana spełnia wymagania w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego, tj. w zakresie posiadania funkcji biurowo - konferencyjnej. 4) dot. pkt 5 - inwestycji zrealizowanej dla Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K., ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazany budynek posiada funkcję biurowo - konferencyjną. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2 kwietnia 2024 r. wykonawcy ERBUD nie powinny rozwiać wątpliwości Zamawiającego odnośnie spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Nie wnoszą nic nowego, i stanowią jedynie podtrzymanie poprzednich informacji złożonych w ofercie - wykonawca ERBUD poprzestaje na gołosłownym oświadczeniu, że „oświadcza i potwierdza", że wskazana dokumentacja posiadała cechy wymagane przez Zamawiającego, nie przedstawiając nie tylko żadnej dokumentacji i dowodów, mogących wykazać prawdziwość jego twierdzeń, nie przedstawia nawet żadnej argumentacji. Odwołujący w opisanych wyżej okolicznościach wywodzi, że oferta wykonawcy ERBUD powinna zostać odrzucona już na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp. Zamawiający wezwał wykonawcę ERBUD do wyjaśnień, a wykonawca ERBUD takich wyjaśnień w wyznaczonym terminie nie złożył, ponieważ złożone przez ERBUD pismo z dnia 2 kwietnia 2024 r. takich wyjaśnień, biorąc pod uwagę jego treść, nie zawiera. Niezależnie od powyższego, Odwołujący jak już wyżej wskazano, podziela zgłoszone przez wykonawcę A. wątpliwości co do niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę ERBUD. W uzupełnieniu zastrzeżeń wykonawcy A. odnośnie spełnienia przez ERBUD warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt b) (jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2.500m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską wpisanym do rejestru zabytków) odwołujący wskazuje, że: 1. projekt nowego budynku na wskazanych działkach o nr 48 i 49 Obręb S-11 przy ul. Dietla w Krakowie wykluczają w sposób jednoznaczny zapisy Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "Kazimierz" (Uchwała NR LXXXVNI/2145/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 listopada 2017 r. w załączeniu); 2. działka nr 48 jest zabudowana budynkiem frontowym (ul. Dietla nr 77/św. Sebastiana 26) wpisanym do ewidencji zabytków; 3. działka nr 49 jest zabudowana budynkiem frontowym (ul. św. Sebastiana nr 28); wpisanym do ewidencji zabytków; 4. zapis planu (Zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego i kształtowania zabudowy § 7.2, w załączeniu) jednoznacznie stwierdza, że : "W odniesieniu do: 1) budynków frontowych ustala się możliwość prowadzenia jedynie robót budowlanych polegających na odbudowie, przebudowie, nadbudowie w zakresie lukarn, rozbudowie, remoncie i rozbiórce oraz robót wymienionych w ustaleniach szczegółowych, pod warunkiem zgodności z ustaleniami planu;" oraz zapis planu:" § 26.1. Wyznacza się Teren zabudowy mieszkalno-usługowej, oznaczony symbolem MW/U.7 o podstawowym przeznaczeniu pod zabudowę budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi, mieszkalno-usługowymi lub budynkami usługowymi. (...) 3. W wyznaczonym terenie znajdują się obiekty objęte ochroną konserwatorską, ujęte w gminnej ewidencji zabytków, oznaczone na rysunku planu pod adresem: 8) ul. J.D. 77/ul. św. Sebastiana 26 - kamienica; 20) ul. św. Sebastiana 28 - kamienica;" Zdaniem Odwołującego oczywiste jest, że powyższe zapisy planu jednoznacznie wykluczają na wskazanych przez wykonawcę ERBUD działkach nr 48 i 49 budowę nowego budynku a zatem realizacja ta nie spełnia wymagania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym należało wykazać usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku. W związku z powyższym można przyjąć założenie, że albo wykonawca ERBUD złożył fałszywe oświadczenie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, albo został wykonany całkowicie wadliwy projekt, który jest niezgodny z MPZP "Kazimierz", który nie uzyskał pozwolenie konserwatorskiego i pozwolenia na budowę i nie będzie mógł być zrealizowany. Bez względu na to, który z wniosków jest poprawny, to każdy z nich prowadzi do konkluzji, że wykonawca ERBUD nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zatem jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp. Gdyby Izba nie podzieliła argumentacji : biurowo - konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2 500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską wpisanym do rejestru zabytków. Ani z przedstawionych przez wykonawcę ERBUD dokumentów wraz z ofertą, ani ze złożonych „wyjaśnień" w dniu 2 kwietnia 2024 r. nie wynika, że wykonawca ERBUD warunek ten spełnia; względnie Zamawiający mógłby ewentualnie wezwać do złożenia precyzyjnych wyjaśnień z zastrzeżeniem, że nie może być to ponowne wezwanie w tej samej sprawie. Powyższe uzasadnia postawienie Zamawiający zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu względnie do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. Reasumując, w zaistniałych okolicznościach sprawy, zamawiający powinien albo wykluczyć wykonawcę ERBUD z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, albo przynajmniej wezwać go do uzupełnienia dokumentów względnie złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Z tych względów, wniesienie odwołania stało się konieczne. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Sygn. akt KIO 1329/24 Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie ERBUD złożyli odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przy czym zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie zaprzecza wszystkim twierdzeniom odwołującego, które w sposób wyraźny nie zostały przyznane w odpowiedzi na odwołanie. Izba podziela przedstawioną argumentację zamawiającego oraz przystępującego i oddala odwołanie w całości. Odwołaniem odwołujący objął czynności i zaniechania polegające na: 1) dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ERBUD S.A. („Erbud”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Erbud w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu; 3) zaniechaniu wezwania Erbud do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie. 2. Wskazując na powyższe działania i zaniechania odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Erbud, w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Erbud, w sytuacji, kiedy nie złożył on wyznaczonym przez zamawiającego terminie wystarczających wyjaśnień odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Erbud do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. 3. Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2) wykluczenie wykonawcy Erbud z postępowania względnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie, 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Treść warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w rozdziale IX pkt 1.4.1SW Z została ustalona pismem zamawiającego z dnia 12 października 2023 r. przez nadanie pkt 1.4.1 brzmienia: „ 1.4.1 wykażą się odpowiednią zdolnością techniczną, tj. zrealizowali w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni min. 300 m2 każda, b) jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), c) dwóch robót budowlanych polegających na budowie nowego budynku o funkcji biurowo- konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każdy.” Dowód: pismo z dnia 12 października 2023 r. (znakBAG-V4-280-108(3)/23) - w aktach sprawy. Na potwierdzenie spełniania powyższych warunków wykonawca zgodnie z rozdziałem XI SW Z był zobowiązany do złożenia wykazu: - zrealizowanych zamówień, o których mowa wyżej w pkt 1.4.1, wraz z podaniem powierzchni użytkowej, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz, których zamówienia zostały wykonane oraz dowodów, czy zostały wykonane należycie (według załącznika nr 3 do SW Z), przy czym dowodami tymi mogły być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmioty, na rzecz których usługi były wykonane (...), a w przypadku gdy wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy (pkt 1.5). W dniu 6 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Erbud S.A. do złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 18 marca 2024 r. Wskazane w wezwaniu dokumenty zostały złożone przez Erbud w dniu 18 marca 24 r. W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Erbud. W tym stanie rzeczy: Erbud spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w rozdziale pkt 1.4.1 SW Z. Erbud przedłożył wykaz zrealizowanych zamówień, w którym wskazał usługi zrealizowane przez PPA Podczaszy Pracownia Architektoniczna sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (na zdolnościach tego podmiotu polega Erbud w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu) na rzecz: 1) Zamawiającego oraz B.W. - Wilk Studio - jako spełnienie warunku obejmującego wykonanie dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo- kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni min. 300 m2 każda; 2) Konstal sp. z o.o. z siedzibą w Krasne-Lasocice - jako spełnienie warunku obejmującego wykonanie jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowokonferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków). Do wykazu tego zostały dołączone referencje wystawione przez Zamawiającego, B.W.k - W ILK STUDIO oraz Konstal z o.o. potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie. Dowód: wykaz zamówień załącznik nr 3 - w aktach sprawy katalog 13. ERBUD.zip\ODPOW IEDZ NA W EZWANIE Z DNIA 06-03-2024.7z\Wykaz zamówień zał 3 + referencje\ Zamawiający badając doświadczenie Erbud szczegółowo przeanalizował przedłożone przez niego dokumenty i informacje i wobec powziętych wątpliwości skierował w dniu 26 marca 2024 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie: 1) usługi zrealizowanej dla B.W. - potwierdzenia, że obejmowała również część kosztorysową; 2) usługi zrealizowanej dla KONSTAL sp. z o.o. - podania numeru działki, na której zlokalizowany jest budynek przy ul. Dietla w Krakowie oraz potwierdzenia, że obejmowała również część kosztorysową oraz dotyczyła budowy nowego budynku; 3) inwestycji zrealizowanej dla Martinique Investment Sp. z o.o. - potwierdzenia, że wskazana robota budowlana dotyczy budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej; 4) inwestycji zrealizowanej dla Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K. - potwierdzenia, że wybudowany budynek pełni funkcję biurowo- konferencyjną. Erbud w wyjaśnieniach z dnia 2 kwietnia 2024 r. potwierdził, że wskazana dokumentacja stworzona dla B.W. oraz KONSTAL sp. o.o. zawierała również część kosztorysową, a usługa zrealizowana dla KONSTAL sp. z o.o. dotyczyła nowego budynku zaprojektowanego na działkach ewidencyjnych nr 48 i 49 Obręb S-11 przy ul. J.D. w Krakowie. Erbud potwierdził również, że inwestycje zrealizowane dla Martinique Investment Sp. z o.o. oraz Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K. dotyczyły budynków o funkcji biurowo- konferencyjnej. Dowód: 1)pismo Zamawiającego z dnia 26 marca 2024 r.- w aktach sprawy katalog 13. ERBUD.zip 2) pismo Erbud z dnia 2 kwietnia 2024 r.-w aktach sprawy katalog 13. ERBUD.zip Po otrzymaniu wyjaśnień zamawiający jak oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, badając doświadczenie firmy Erbud przeanalizował warunki miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Kazimierz” uchwalonego uchwałą nr LXXXVIII/2145/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 listopada 2017 r. (Dziennik Urzędowy Województwa Małopolskiego z 2017 r. poz. 7618) (dalej „MPZP”), dla działek nr 48 i 49 w obrębie S-11. Działki te są położone na terenie wchodzącym w skład układu urbanistycznego oraz zespołu zabudowy Kazimierza w obrębie tzw. „nowego miasta” wraz z historycznymi przedmieściami: Łąką Św. Sebastiana, Podbrzeziem oraz Polami Kazimierzowskimi wpisanym do rejestru zabytków nieruchomych województwa małopolskiego pod numerem rejestru A-1273/M decyzją Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia 18 lipca 2011 r. Dowód: decyzja małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia 18 lipca 2011 r. nr OZKr.DW.410-A-49/ll Powyższe dokumenty potwierdzają, że usługa wykonana na rzecz KONSTAL sp. z o.o. dotyczyła budynku zlokalizowanego na terenie objętym ochroną konserwatorską. Wyjaśnienia Erbud z dnia 2 kwietnia 2024 r. są również zgodne MPZP zgodnie z którymi w odniesieniu do budynków frontowych istnieje możliwość prowadzenia robót budowlanych polegających na odbudowie, przebudowie (...), rozbudowie (...) i rozbiórce (...) pod warunkiem zgodności z ustaleniami planu (§ 7 ust. 2 pkt 1 MPZP), a teren, na którym znajdują się działki może być zabudowany budynkami usługowymi (§ 26 ust. 1 MPZP). Zapisy MPZP dla wskazanych działek dopuszczają zatem rozbiórkę i budowę w tym miejscu nowej części budynku na przykład z pozostawieniem elewacji frontalnej, co akurat jest zjawiskiem spotykanym dość często na terenach objętych ochroną konserwatorską. MPZP dla wskazanych działek dopuszcza również zabudowę usługową, czyli taką jaką zamawiający ma na swojej inwestycji. Dlatego w ocenie zamawiającego brak jest podstaw, aby uznać iż oświadczenie Erbud w tym zakresie zawierało informacje nieprawdziwe, a tym samym aby podważyć doświadczenie oferenta. Powyższe przesądza również o tym, że brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Erbud, gdyż spełniał on postawiony warunek udziału w postępowaniu (rozdział IX pkt 1.4.1 lit. b) obejmujący realizację jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), co znalazło odzwierciedlenie w złożonym oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz złożonych podmiotowych środkach dowodowych. Podnieść wreszcie należy, że zamawiający skorzystał z przewidzianej w art. 128 ust. 4 Pzp instytucji wyjaśnień co do złożonych podmiotowych środków dowodowych. W skierowanym do Erbud wezwaniu zamawiający precyzyjnie wskazał w jakim zakresie wyjaśnienia te mają być udzielone. Skoro Erbud udzielił wyjaśnień w wymaganym przez zamawiającego zakresie i wyjaśnienia te pozwoliły stwierdzić, że złożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IX pkt 1.4.1 lit. b, są kompletne oraz nie zawierają błędów, to zamawiający nie musiał nie tylko ponownie wzywać Erbud do złożenia wyjaśnień, ale również nie miał podstaw do wzywania do ich poprawienia lub uzupełnienia. Izba podziela konkluzję zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, stwierdzającą, że podniesione przez odwołującego zarzuty nie znajdują uzasadnienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a czynności zamawiającego zostały dokonane zgodnie z przepisami Pzp i: 1) nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Erbud, w oparciu o: a) przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp - gdyż Erbud spełnia warunki udziału w postępowaniu; b) przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp - gdyż Erbud złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe; 2) brak było podstaw do wzywania Erbud do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz jako zasadny Izba stwierdza wniosek zamawiającego, że odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Izba oceniając i rozważając przedstawiony w sprawie stan faktyczny, jak i prawny w oparciu o przedstawione w sprawie wnioski dowodowe (wykaz usług, referencje, zgłoszone zastrzeżenia do oferty ERBUD przez konkurentów, wezwania od zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez ERBUD w związku z zastrzeżeniami, złożone wyjaśnienia, akty prawa miejscowego, Rejestr wniosków, decyzji i zgłoszeń dla dz.48 i 49 oraz oświadczenia spółki Konstal sp. z o.o. o kosztorysie do dokumentacji projektowej oraz kosztorys inwestorski do dokumentacji z obowiązującą tajemnicą przedsiębiorstwa), nie stwierdza naruszeń prawa przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu, ponieważ odwołujący nie udowodnił braku dokumentacji projektowo - kosztorysowej po stronie wykonawcy ERBUD. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdzając naruszeń Pzp wskazanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania, oddaliła odwołanie na mocy art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Sygn. akt KIO 1346/24 Odwołanie BUDIMEX S.A. Warszawa z dnia 19 kwietnia 2024r. Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie" Numer referencyjny postępowania: BAG-81/23 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 191-598067 z dnia 4 października 2024 roku odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na: 1) wyborze oferty wykonawcy Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie („Erbud") jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec niezasadnego przyjęcia przez zamawiającego, że odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, jak również wobec niezasadnego przyjęcia, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej ceny i nie potwierdzają, że odwołujący uwzględnił w swojej wycenie wszystkie koszty związane z wykonaniem prac, gdy tymczasem odwołujący udzielił zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień w pełnym zakresie, przedłożył zamawiającemu dowody potwierdzające zasadność i realność zaoferowanej ceny, w tym w szczególności odpowiednie kalkulacje i oferty podwykonawców, a tym samym zadośćuczynił wezwaniu zamawiającego. Odrzucenie oferty odwołującego w tych okolicznościach świadczy o tym, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy tych wyjaśnień, co z kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. Ponadto zamawiający nie uzasadnił w sposób należyty podstaw prawnych i faktycznych swojej decyzji. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Erbud i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp odwołujący wniosł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący zachował terminy i wymogi formalne narzucone ustawą Pzp. Termin 19 kwietnia 2024r. został dochowany przez odwołującego. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami zamawiającemu. Odwołujący przywołał w szczególności następujące okoliczności faktyczne i prawne, na których oparł odwołanie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę 106.727.166,57 zł brutto (86.770.054,12 zł netto). Oferty na realizację zamówienia złożyło 7 wykonawców: 1. Budimex S.A. Warszawa 72 488 820,00 zł. 2. PORR S.A. Warszawa 98 291 046,60 zł. 3. Warbud S.A. Warszawa 104 685 300,00 zł. 4. A. Sp. z o.o. Strzelce Opolskie 79 176 176,98 zł. 5. Erbud S A. Warszawa 89 769 090,00 zł. 6. RE-Bau Sp. z o.o. Kraków 89 777 700,00 zł. 7. DEKPOL Budownictwo Sp. z o.o. Pinczyn73 051 756.49 60 Dowód:informacja z otwarcia ofert (w aktach Postępowania) Pismami z dnia 23 stycznia 2024 r., 14 lutego 2024 r. i 26 lutego 2024 r. zamawiający wzywał odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniach 5 lutego 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r. odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych. W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Erbud, a także zawiadomił o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Wśród ofert odrzuconych znalazła się oferta Odwołującego, a także oferta wykonawcy A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz oferta wykonawcy DEKPOL Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie. W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający w pierwszej części informacji cytuje treść przekazanych w toku postępowania trzech wezwań do złożenia wyjaśnień, a następnie wskazuje, że „bez szczegółowych wyjaśnień pozostały szczególnie istotne dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgłoszone przez Zamawiającego wątpliwości dotyczące sposobu kalkulacji kosztów bezpośrednich budowy, tj. wartości bezpośredniej robót budowlanych". W tym kontekście zamawiający stwierdził, że odwołujący „ograniczył się wyłącznie do ogólnych sformułowań i oświadczeń, które jednak nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonych przez zamawiającego analizach. Wykonawca, pomimo iż posiadał opracowany przez zamawiającego otwarty arkusz analizy kosztów, w żaden sposób nie wykazał w dokonanych tam wyliczeniach istnienia błędów logicznych bądź matematycznych i co ważniejsze, nie dokonał jego korekty w celu potwierdzenia deklarowanego poziomu kosztów bezpośrednich." Ostatecznie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący „nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia (ich zakres i szczegółowość), nie pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie, że wykonawca w sposób prawidłowy i szczegółowy wykazał zakładane przychody, a także że zamawiający jest w ogóle uprawniony do dalszej korespondencji z Wykonawcą w przedmiocie wyjaśnienia zagadnienia rażąco niskiej ceny. Na podstawie przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień niemożliwe jest jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu." Zamawiający skonkludował wyjaśnienia sformułowaniem, zgodnie z którym w ocenie Zamawiającego „przedstawione przez Wykonawcę kalkulacje i wyjaśnienia nie potwierdzają, że skalkulowana cena ofertowa zawiera wszelkie koszty jakie należało uwzględnić. Jako najistotniejsze należy tu wskazać wątpliwości dotyczące wykazanej w zestawieniu „Tabelaryczne zestawienie pełnej kalkulacji ceny ofertowej" (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 01.03.2024.r) kosztów bezpośrednich budowy i braku jej potwierdzenia w przekazanych wcześniej ofertach cenowych potencjalnych podwykonawców. Nie bez znaczenia pozostają tu jednak również inne okoliczności kalkulacji ceny ofertowej, jak np. wybiórcze przyjmowanie w kalkulacjach cen jednostkowych z różnych ofert podwykonawców, co może sprawiać wrażenie, że określone roboty budowlane realizowane będą jednocześnie przez kilku podwykonawców. Powyższe podważa rzetelność sporządzonych kalkulacji i wskazuje na próbę sztucznego zaniżenia cen rynkowych określonych robót". Dodatkowo, w ocenie zamawiającego, „Jakkolwiek wyjaśnienia Wykonawcy wydają się bardzo obszerne, to jedynie część z nich można uznać jako odpowiadające treści wezwań Zamawiającego. Nie można przyjąć jako w całości wyczerpujących kwestii, dotyczących deklarowanych oszczędności czy też atutów Wykonawcy umożliwiających obniżenie wynagrodzenia. Ocena wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę odbywała się w kontekście wezwania Zamawiającego, tj. w odniesieniu do konkretnych aspektów wskazanych w piśmie, które budziły wątpliwości Zamawiającego." Ostatecznie zamawiający ocenił, że „Po analizie przedstawionych wyjaśnień oraz załączonych dokumentów, mających stanowić dowód na poparcie twierdzeń wykonawcy stwierdzono, że nie korelują one z treścią samych wyjaśnień w sposób wystarczający, mogący w dostatecznej mierze udowodnić wpływ wskazanych czynników na tak znaczną różnicę pomiędzy ceną ofertową a wartością zamówienia, którą Zamawiający ustalił z należytą starannością przed rozpoczęciem postępowania na kwotę 106.727.166,57 zł brutto. W świetle powyższego oferta złożona przez Budimex S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w tym w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu." 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r. (zawierają informacje skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w aktach Postępowania) W ocenie odwołującego nie można czynić mu zarzutu co do rzekomo nieprawidłowo złożonych wyjaśnień, skoro odwołujący kierował się w swoich wyjaśnieniach przede wszystkim literalną treścią wezwania zamawiającego, oraz udostępnioną przez zamawiającego dokumentacją postępowania. W wyniku ich analizy Wykonawca wezwany został do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie następujących kwestii: 1)zgodnie z PFU i udzielonymi odpowiedziami do postępowania pytanie 22 i 23 z dnia 30.10.2023 r. proszono o potwierdzenie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie stropy, ściany fundamentowe i piwniczne z betonu wodoszczelnego W8; Wykonawca udzielił wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1, pkt. 1. 2)zgodnie z PFU pkt 2.6.1 - minimalna powierzchnia ogrodu wertykalnego wynosi 300m2, proszono o potwierdzenie, że uwzględniono w ofercie odpowiednią powierzchnią, Wykonawca udzielił wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1, pkt. 2. 3)zgodnie z udzieloną odpowiedzią do postępowania pytanie 27 z dnia 19.12.2023 r. proszono o potwierdzenie, że uwzględniono w ofercie duże formaty luster wklejanych w płytki o szerokości wszystkich umywalek; Wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1, pkt. 3. 4)w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane w wyjaśnieniach Wykonawcy stwierdzenie „dobra organizacja pracy, stosowane rozwiązania techniczne zwiększające wydajność, posiadana kadra i pracownicy" przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia; Wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1 i 2, pkt. 4. 5)w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach brakuje informacji na temat istotnych, określonych w OPZ kosztów budowy, takich jak: -instalacja fotowoltaiczna, -stacja ładowania samochodów elektrycznych, -przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowa stacji traf o, -monitoring, zabezpieczenie i ewentualne naprawy sąsiednich budynków i budowli; Wykonawca udzielił odpowiedzi i wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 2, pkt. 5 oraz Załącznik nr 2 - Oświadczenie podwykonawcy w przedmiocie złożonej oferty. 6)w ramach przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie odniesiono się do kwestii prac projektowych; Wykonawca udzielił stosowne odpowiedzi i wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 2, pkt. 6. 7)w wyjaśnieniach brakuje również szczegółowej kalkulacji kosztów, jakie zostaną poniesione, z podziałem na: - koszty prowadzenia biura (obsługa finansowa, prawna, transport, itp.), a w przypadku gdy biuro obsługuje kilka inwestycji, alokacja kosztów do inwestycji Zamawiającego, -koszty zatrudnienia obsługi inżynierskiej (ilość osób i przewidywane koszty osobowe), -koszty obsługi finansowej inwestycji (koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczeń, itp.), -koszty utrzymania zaplecza budowy (najem nieruchomości, kontenerów biurowych i socjalnych, zakup energii, wody, ścieków), -koszty zajęcia pasa drogowego. Ponadto poproszono o załączenie do wyjaśnień tabelarycznego zestawienia pełnej kalkulacji ceny ofertowej z podziałem na: -koszty prac projektowych i nadzorów autorskich, - koszty realizacji robót budowlanych, w tym koszty prac realizowanych przez podwykonawców i roboty realizowane we własnym zakresie, -opłaty i podatki, -koszty ogólne przedsiębiorstwa, takie jak: koszty osobowe, obsługa finansowa inwestycji, w tym opłaty za ubezpieczenia i zabezpieczenia, zaplecze budowy, -inne nie wymienione wyżej koszty (np. rezerwa na prace nie przewidziane), -zysk." Wykonawca udzielił odpowiedzi i przekazał wyjaśnienia w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r., str. 2 - 4, pkt. 7 wraz z Załącznikiem nr 1 - Tabelaryczne zestawienie kosztów bezpośrednich i pośrednich. [poniższa treść pochodzi z wezwania nr 3 z dnia 26 lutego 2024 r.] „Na podstawie danych zawartych w ww. wyjaśnieniach Wykonawcy, dokonano kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich). Kalkulacja obejmuje trzy rodzaje kosztów: 1) Koszty ofertowe tj. kalkulacja kosztów oparta o jednostki przedmiarowe ujawnione w ramach tabel poszczególnych pozycji wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla poszczególnych sortymentów robót i przypisane do nich ceny jednostkowe ujawnione w załącznikach do wyjaśnień - ofertach potencjalnych podwykonawców. 2)Własne kalkulacje oferenta tj- wyceny, w odniesieniu do których Wykonawca nie ujawnił w wyjaśnieniach szczegółowych danych i metodyki kalkulacji, w zakresie jakijest niezbędny do weryfikacji poprawności wyceny, 3)Koszty materiałów, w cenach rynkowych zastosowane w odniesieniu do pozycji, w których ceny ofertowe podwykonawców wskazywały na konieczność doliczenia materiału do poszczególnych pozycji." Wykonawca udzielił stosowne odpowiedzi i wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 1 marca 2024 r., str. 1 - 3. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że w odniesieniu do wezwania nr 3 z dnia 26 lutego 2024 r., które stanowiło ostatnie z wezwań i posłużyło za jedną z podstaw dokonania odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający w istocie nie zadał żadnego konkretnego pytania. Treść pisma stanowi zbiór twierdzeń zamawiającego na temat tego, że zamawiający dokonał kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich), i że kalkulacja obejmowała trzy rodzaje kosztów. Ponadto w treści pisma Zamawiający odniósł się do wyliczonej przez siebie wartości realizacji robót przekazując tabelę, z której w ocenie Zamawiającego sumaryczne koszty realizacji inwestycji przekraczają cenę ofertową Odwołującego o ponad 2 mln złotych. Mimo to, że treść wezwania nie zawierała żadnego pytania czy wątpliwości, którą należało rozwiać, Odwołujący odniósł się również i do tego pisma w sposób kompleksowy, rzetelny i w sposób najpełniej oddający intencje dopełnienia należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy. Pomimo zatem braku sprecyzowanego pytania, wychodząc naprzeciw prośbie Zamawiającego, Odwołujący ustosunkował się do kwestii rzekomej różnicy (założeniu) w wysokości 2.286.502,44 zł w kosztach bezpośrednich ujętych w ofercie Odwołującego, która to kwota powstała w wyniku dokonania przez Zamawiającego własnej kalkulacji (założenia). Jednym z przykładów do „Wyjaśnień wykonawcy Budimex S.A. - część szczegółowa, I. Roboty Budowlane, Pozycja nr 3 - str. 27-31, w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 5 lutego 2024 r. jest „Konstrukcja żelbetowa", która została uznana jako kalkulacja własna przez Zamawiającego, a na którą zostały przedstawione oferty złożone przez podwykonawców i dokładnie wskazano w tabeli oferty, które obejmowały zakres robót konstrukcji żelbetowej. W tym miejscu Odwołujący powołuje się na fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 lutego 2024 r. odnośnie zakresu robót konstrukcyjnych, które znajdują się na końcu strony 29 pisma z wyjaśnieniami (od słów: „Kalkulacja wartości" do słów „z firmami dostarczającymi zbrojenie" na stronie 30) i następnie na tabelę znajdującą się pod zdaniem „Podsumowując, na wycenę tego zakresu prac składają się następujące składowe:", w zakresie pozycji 3.1, 3.2, 3.3. Z uwagi na fakt, że informacje znajdujące się w tej części pisma zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący w celu zachowania w tajności rzeczonych informacji, w treści niniejszego odwołania jedynie powołuje się na odpowiednie fragmenty pisma, znajdującego się w całości w aktach sprawy. W treści pisma z odrzuceniem oferty odwołującego, zamawiający zawarł również twierdzenie, z którym w żaden sposób nie można się zgodzić biorąc pod uwagę podstawową zasadę rzetelności przygotowywanej kalkulacji. Zamawiający bowiem (str. 5 pisma z odrzuceniem) wskazuje, że „określone roboty budowlane będą realizowane jednocześnie przez kilku podwykonawców co podważa rzetelność sporządzonych kalkulacji przez Zamawiającego". Po pierwsze, na podstawie powyższego przykładu Odwołujący wskazuje, że stwierdzenie to jest z gruntu błędne w związku z tym, że odwołujący w sposób bardzo szczegółowy i dokładny opisuje, jaki zakres robót planuje wykonać wraz ze wskazanymi podwykonawcami oraz dostawcami materiałów czy sprzętu. Mianowicie, w zakresie robót związanych z układaniem mieszanki betonowej, robót ciesielskich i dostawy szalunków oraz materiałów drobnych potrzebnych do wymienionych prac przyjęto ceny jednostkowe zaoferowane przez firmę Remax, natomiast na dostawę mieszanki betonowej wraz ze sprzętem (pompa, betonowóz) przyjęto ceny jednostkowe zaoferowane przez firmę „Mężyk", a dostawę stali konstrukcyjnej przyjęto na podstawie szacunków biura zakupów centralnych Odwołującego, w cenie jedn. 3,16 zł/kg. Nie ma najmniejszych przeciwwskazań, by różne roboty w ramach jednej kategorii prac wykonywać z pomocą kilku podwykonawców, a wręcz takie działanie świadczy o skrupulatności podejścia do dokonanej wyceny oferty, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie dostrzegać. Niezależnie od powyższego i na marginesie, nawiązując do argumentu Zamawiającego odnoszącego się do faktu, że całkowita cena brutto oferty złożonej przez Odwołującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek, Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że w jego ocenie kalkulacje służące do ustalenia wartości zamówienia przedstawionej przez Zamawiającego zostały w sposób rażący zawyżone, co stanowi dodatkowy (choć poboczny) argument odnoszący się do braku uzasadnienia dla odrzucenia oferty Odwołującego. Mianowicie, w udostępnionym przez Zamawiającego dokumencie „Wskaźnikowa wartość kosztorysowa Inwestycji - roboty budowlane, prace przygotowawcze, projektowe" w pozycji prace przygotowawcze projektowe wskazano, że wartość tych robót brutto wynosi 7.523.598,59 zł, przy czym średnia ze złożonych przez wykonawców ofert stanowi kwotę 2.922.986,30 zł brutto (kwota o 61,15 % większa niż średnia - min. kwota z złożonych ofert za prace przygotowawcze, projektowe 1.517.182,07 zł brutto). W innym z kolei przykładzie dotyczącym wykonania muru oporowego z balustradą szklaną, w kosztorysie udostępnionym przez Zamawiającego 1 mb wykonania takiego muru kosztuje 13.573,00 zł brutto, a cały zakres (71mb) kosztuje 1.185.330,09 zł brutto, podczas gdy według Odwołującego i otrzymanych ofert z rynku zakres ten szacuje się na kwotę 195.024,56 zł netto, 239.880,21 zł brutto, co z kolei stanowi kwotę o 79,76 % wyższą od przedstawionej w kosztorysie przekazanym przez Zamawiającego. W odniesieniu do tej kwestii Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień w piśmie „WYJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 5 lutego 2024 r. (str. 49 pkt. 13.1.1 i 13.1.2, Pozycja nr 13 Roboty zewnętrzne. Dla oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie bez znaczenia pozostaje też fakt, że zamówienie realizowane będzie w formule „zaprojektuj i wybuduj", a poziom szczegółowości przedstawionych wyjaśnień, szczególnie tych przedstawionych w ramach pierwszego pisma z dnia 5 lutego 2024 r., świadczy o rzetelnym rozpoznaniu tematu i skrupulatnej kalkulacji ceny, której poziom szczegółowości bliski jest tematom realizowanym w formule „buduj", gdzie mamy do czynienia z gotowym projektem budowlanym i wykonawczym. Postępowania realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj" oparte są zazwyczaj na pewnych przyjmowanych przez Wykonawców założeniach i wyliczeniach, natomiast projekt będzie powstawał w pierwszej fazie realizacji inwestycji. Dlatego zdaniem Odwołującego stopień szczegółowości przedstawionych wyjaśnień i rozpoznania tematu, bazując na udostępnionych przez Zamawiającego na tym etapie dokumentach tj. koncepcji czy PFU, nie powinien budzić dalszych wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej. W ocenie Odwołującego, porównując treść skierowanych do niego wezwań do złożenia wyjaśnień, i konfrontując ich cel z treścią złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, należy podsumować, że Zamawiający w sposób wadliwy ocenił złożone kalkulacje, przedstawione rysunki, tabele i oferty podwykonawców i dostawców, a przede wszystkim kompleksowe wyjaśnienia, co prowadzi do wypaczenia ratio iegis badania ceny rażąco niskiej, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega wyłącznie oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Żadna z tych przesłanek nie została wypełniona w niniejszym przypadku. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Sygn. akt KIO 1346/24 Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie ERBUD złożyli odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przy czym zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie zaprzecza wszystkim twierdzeniom odwołującego, które w sposób wyraźny nie zostały przyznane w odpowiedzi na odwołanie. Izba podziela przedstawioną argumentację zamawiającego oraz przystępujących i oddala odwołanie w całości, uwzględniając dokumentację przekazaną do akt sprawy przez zamawiającego, jak i Analizę wyjaśnień Odwołującego dot. Inwestycji Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie, wykonaną przez przystępującego ERBUD z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba dokonując oceny i rozważenia zarzutów odwołania uwzględniła stanowisko zamawiającego z dnia 8 i 16 maja 2024r. przyjmując je za własne. Odwołaniem zostały objęte czynności zamawiającego polegające na: 1)wyborze oferty Erbud S.A. („Erbud”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2)odrzuceniu oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2.wskazując na powyższe czynności odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że: 1)oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2)odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, 3.Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Erbud i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił: 1)Erbud S.A. Warszawa w dniu 25 kwietnia 2024 r. - po stronie zamawiającego; 2) RE-Bau sp. z o.o. Kraków w dniu 25 kwietnia 2024 r. - po stronie zamawiającego. 3.Postępowanie jest prowadzone zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), której treść została zamieszczona w dniu 4 października 2023 r. na stronie internetowej wskazanej w SW Z, na której udostępniane są zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty zamówienia. 4.Wartość zamówienia wynosi 106 727 166, 57 zł brutto. 5.W postępowaniu oferty złożone zostały przez: 1) Budimex S.A. Warszawa; 2)PORR S.A. Warszawa; 3)Warbud S.A. Warszawa; 4)A. Sp. z o.o. Strzelce Opolskie; 5)Erbud S.A. Warszawa; 6)RE-Bau Sp. z o.o. Kraków; 7)DEKPOL Budownictwo Sp. z o.o. Pinczyn. Odwołujący złożył ofertę z ceną 58 934 000,00 zł netto i ceną 72 488 820,00 zł brutto, która to cena jest niższa o 32,8% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Na zaoferowaną cenę składa się cena za: -ETAP I - dokumentacja projektowa; w wysokości 2 282 000,00 zł netto i 2 806 860,00 zł brutto; -ETAP II - roboty budowlane: w wysokości 56 652 000,00 zł netto i 69 681 960,00 zł brutto. Pismami z dnia 23 stycznia 2024 r., 14 lutego 2024 r. i 26 lutego 2024 r. zamawiający wzywał odwołującego w trybie art. 224 ust. w zw. z art. 224 ust. 2 Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych. Na powyższe wezwania odwołujący odpowiedział pismami z dnia 5 lutego 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r. Dowód: pisma zamawiającego z dnia 23 stycznia 2024 r., 14 lutego 2024 r. i 26 lutego 2024 r. oraz pisma odwołującego z dnia 5 lutego 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r.-w aktach sprawy W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Erbud. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw, z art. 224 ust. 6 Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty zamawiający wskazał, że na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny, dokonał kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich). W kalkulacji tej ujęte zostały trzy rodzaje kosztów: 1)koszty ofertowe tj. kalkulacja kosztów oparta o jednostki przedmiarowe ujawnione w ramach tabel poszczególnych pozycji wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla poszczególnych asortymentów robót i przypisane do nich ceny jednostkowe ujawnione w załącznikach do wyjaśnień - ofertach potencjalnych podwykonawców. 2)własne kalkulacje odwołującego tj. wyceny, w odniesieniu do których wykonawca nie ujawnił w wyjaśnieniach szczegółowych danych i metodyki kalkulacji, w zakresie jaki jest niezbędny do weryfikacji poprawności wyceny, 3)koszty materiałów, w cenach rynkowych zastosowane w odniesieniu do pozycji, w których ceny ofertowe podwykonawców wskazywały na konieczność doliczenia materiału do poszczególnych pozycji. Dodatkowo, z uwagi na fakt, że przedstawione w ramach wyjaśnień wyceny prac podwykonawców zostały już obciążone narzutami w wysokości średnio ok. 20%, w odniesieniu do własnych kalkulacji odwołującego, również zastosowano narzut w wysokości 25%. Wyliczona w ten sposób wartość realizacji robót budowlanych (bez narzutów) wynosi około 46 912 268,44 zł. Jest ona większa od przedstawionej w tabelarycznym zestawieniu pełnej kalkulacji ceny ofertowej - 44 625 766,00 zł o kwotę 2 286 502,44 zł. Tym samym sumaryczne koszty realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich) przekraczają cenę ofertową o kwotę 2 286 502,44 zł. Zamawiający wskazał, że wykonawca, pomimo iż posiadał opracowany przez zamawiającego otwarty, arkusz analizy kosztów, w żaden sposób nie wykazał w dokonanych tam wyliczeniach istnienia błędów logicznych bądź matematycznych i co ważniejsze, nie dokonał jego korekty ■ w celu potwierdzenia deklarowanego poziomu kosztów bezpośrednich. Zamawiający wskazał wreszcie, że szczegółowa analiza i weryfikacja wszystkich złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślił, że jakkolwiek wyjaśnienia Wykonawcy wydają się bardzo obszerne, to jedynie część z nich można było uznać jako odpowiadające treści wezwań zamawiającego. Nie przyjęto wyjaśnień dotyczących deklarowanych oszczędności czy też atutów Wykonawcy umożliwiających obniżenie wynagrodzenia. Po analizie przedstawionych wyjaśnień oraz załączonych dokumentów, mających stanowić dowód na poparcie twierdzeń, zamawiający stwierdził, że nie korelują one z treścią samych wyjaśnień w sposób wystarczający, mogący w dostatecznej mierze udowodnić wpływ wskazanych czynników na zaoferowaną cenę. Złożenie przez Odwołującego oferty z ceną niższą o 32,8% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług spowodowało, stosownie do dyspozycji art. 224 ust. 2 Pzp, powstanie po stronie zamawianego obowiązku zwrócenia się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Pismem z dnia 23 stycznia 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów mających na celu potwierdzenie, że sposób ukształtowania ceny ofertowej stoi w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także, że stoi w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności: w zakresie zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; oryginalności dostaw, usług oferowanych przez Wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi koszów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej za pracę (Dz. U z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz innych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, udzielone wyjaśnienia mają udowodnić Zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana i zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji umowy. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, powinny wykazać w szczególności co spowodowało obniżenie ceny, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wyjaśnienia, nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W piśmie z dnia 5 lutego 2024 r. odwołujący, w części szczegółowej przedstawił szczegółowe kalkulacje z rozbiciem na poszczególne elementy obejmujące wyłącznie roboty budowlane (część I) oraz roboty elektryczne (część II). W przedstawionych wyliczeniach Odwołujący łączną wartość obu elementów wycenił na 54 949 090,84 zł netto. Odwołujący pominął kilka istotnych elementów, które zostały wskazane w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (dalej „PFU”) oraz Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiących załącznik do SW Z. W wyjaśnieniach tych w zakresie wyliczenia ceny oferty pojawiły się również błędy i niewłaściwie przyjęte ilości robót jak np. powierzchnia ogrodu wertykalnego, która zgodnie z PFU powinna wynosi minimum 300m2, a Odwołujący przyjął tylko 150m2 za łączną kwotę 600 000,00 zł. Dlatego też Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2024 r. wezwał Odwołującego, wskazując precyzyjnie żądane elementy, do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie: 1)uwzględnienia wykonania wszystkich stropów, ścian fundamentowych i piwnicznych ż betonu wodoszczelnego W8; 2)uwzględnienia minimalnej powierzchnia ogrodu wertykalnego o powierzchni 300m2; 3)uwzględnienia w ofercie dużych formatów luster wklejanych w płytki o szerokości wszystkich umywalek; 4)wskazania w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane w odpowiedzi stwierdzenie „dobra organizacja pracy, stosowane, rozwiązania techniczne zwiększające wydajność, posiadana kadra i pracownicy” przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia; 5)brakujących informacji na temat istotnych, określonych w OPZ kosztów budowy, takich jak: -instalacja fotowoltaiczna, -stacja ładowania samochodów elektrycznych, -przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowa stacji trafo, -monitoringi, zabezpieczenie i ewentualne naprawy sąsiednich budynków i budowli; 6)braku wyjaśnień w zakresie kwestii prac projektowych; 7)braku szczegółowej kalkulacji kosztów, jakie zostaną poniesione, z podziałem na: koszty prowadzenia biura (obsługa finansowa, prawna, transport, itp.), a w przypadku gdy biuro obsługuje kilka inwestycji, alokacja kosztów do inwestycji zamawiającego, koszty zatrudnienia obsługi inżynierskiej (ilość osób i przewidywane koszty osobowe), koszty obsługi finansowej inwestycji (koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczeń, itp.), koszty utrzymania zaplecza budowy (najem nieruchomości, kontenerów biurowych i socjalnych, zakup energii, wody, ścieków), koszty zajęcia pasa drogowego. Zamawiający wezwał również odwołującego do załączenia do wyjaśnień tabelarycznego zestawienia pełnej kalkulacji ceny ofertowej z podziałem na: koszty prac projektowych i nadzorów autorskich, koszty realizacji robót budowlanych, w tym koszty prac realizowanych przez podwykonawców i roboty realizowane we własnym zakresie, opłaty i podatki, koszty ogólne przedsiębiorstwa, takie jak: koszty osobowe, obsługa finansowa inwestycji, w tym opłaty za ubezpieczenia i zabezpieczenia, zaplecze budowy, inne nie wymienione wyżej koszty (np. rezerwa na prace nie przewidziane), zysk. Na powyższe wezwanie odwołujący odpowiedział pismem z dnia 21 lutego 2024 r., w którym w zakresie objętym pkt 1 - 6 pisma Zamawiającego, Odwołujący ograniczył się do słownych wyjaśnień. Do pisma załączone zostało również tabelaryczne zestawienie pełnej kalkulacji ceny ofertowej. W tabeli tej w lp. 1, 3 oraz 28 Odwołujących wskazał Lp.Tabelaryczne zestawienie pełnej kalkulacji ceny ofertowej 1KOSZT BEZPOŚREDNI BUDOWY 44 625 766,00 zł (...) 3REZERWA NA RYCZAŁT(PRACE NIE PRZWIDZIANE) 469 078,00 zł (...) 28ZYSK NETTO 1 178 884,00 zł Dowód: pismo Odwołującego z dnia 21 lutego 2024 r. wraz z złącznikiem nr 1 — w aktach sprawy Pismem z dnia 26 lutego 2024 r. zamawiający przedstawił kalkulację sporządzoną przez siebie, w oparciu o dane znajdujące się w wyjaśnianych odwołującego oraz przyjętą metodologię, z której wynika, że koszt bezpośredni budowy to 46 912 268,44 zł netto. W kalkulacji tej kolumna: -„C” nazwana „kalkulacja BUDIMEX” - obejmuje kwoty spod poszczególnych tabeli na stronach 27-53 wyjaśnień Oferenta z dnia 05.02.2024 r., tj. wykazane przez oferenta koszty bezpośrednie budowy wraz z kosztami pośrednimi, -„D” nazwana „[1] koszty ofertowe” - obejmuje kwoty wyliczone przez zamawiającego na podstawie ofert podwykonawców stanowiących załączniki do wyjaśnień oferenta z dnia 05.02.2024r, każda z kwot jest rozpisana poniżej pod tabelą z wyszczególnieniem na podwykonawców w przypadku gdy dla danego działu oferent wskazał ich kilku, kwoty te uwzględniają koszty netto podwykonawców za poszczególne pozycje przedmiarowe, -„E” nazwana „[2] koszty materiałów” - obejmuje koszt materiałów w przypadku gdy nie był on wliczony w oferty podwykonawców i możliwy do oszacowania przez zamawiającego, -„F” nazwana „[3] własne kalkulacje oferenta” - stanowi sumę wartości dla poszczególnych pozycji przedmiarowych z tabel na stronach 27-53 gdzie w kolumnie uwagi oferent wpisał „kalkulacja własna”, w przypadku działów, które były niemożliwe do policzenia przez zamawiającego na podstawie ofert podwykonawców, tj. konstrukcja, konstrukcja stalowa, roboty wykończeniowe - ściany, ściany i elementy akustyczne, roboty sanitarne - zamawiający przyjął kwotę spod tabeli dla danego działu jako zbiorczą kalkulacje własną, -„G” nazwana „[4] kalkulacja własna *0,8” - stanowi kwotę z kolumny poprzedzającej „F” pomniejszoną o 20% (gdyż w takiej wielkości zamawiający wyliczył średni narzut w przypadku pozycji dla których były wkalkulowane oferty podwykonawców), -„H” nazwana „suma koszty bezpośrednie [l]+[2]+[4]” - stanowi sumę z kolumn „D”, „E” oraz „G” co sumuje się do kwoty 46 912 268,44 zł, -„I” nazwana „narzut [%]” - stanowi wyliczony przez Zamawiającego narzut (tj. koszty pośrednie) dla każdego działu względem kwoty wyliczonej przez Oferenta, tj. kolumna „C”, a kwotą wyliczoną przez Zamawiającego stanowiącą sumę kosztów bezpośrednich tj. kolumna „H”. W związku z powyższym wyliczeniem, zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśniania różnicy w sumarycznych kosztach realizacji inwestycji w kwocie 2 286 502,44 zł. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 r. wraz z plikiem Kalkulacja finansowa - „analiza koszty bezpośrednie.xlsx zawierają informacje skutecznie zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstw w aktach sprawy) W odpowiedzi na powyższe pismo odwołujący w piśmie z dnia 01 marca 2024 r. przedstawił dalsze wyjaśnienia. W wyjaśnieniach tych pominięte pozostały najistotniejsze dla sprawy różnice pomiędzy wartością robót wykazaną przez odwołującego i wyliczoną przez zamawiającego. Co ważne, problem ten został również całkowicie zmarginalizowany w złożonym odwołaniu. W tym zakresie odwołujący ograniczył się wyłącznie do ogólnych sformułowań i oświadczeń, które jednak nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonych przez zamawiającego analizach. Odwołujący pomimo iż posiadał opracowany przez zamawianego otwarty arkusz analizy kosztów, w żaden sposób nie wykazał w dokonanych tam wyliczeniach istnienia błędów logicznych bądź matematycznych i co ważniejsze nie dokonał jego korekty, w celu potwierdzenia deklarowanego poziomu kosztów bezpośrednich. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 1 marca 2024 r.-w aktach sprawy Dodatkowo wskazać należy, że ustalona przez zamawiającego różnica w kosztach bezpośrednich budowy w wysokości 2 286 502,44 zł przewyższa kwotę założonego przez Odwołującego zysku (1 178 884 zł) oraz kwoty rezerwy na roboty nieprzewidziane (469 078,00 zł) i nawet gdyby odwołujący pokrył wskazywaną przez zamawiającego różnicę w kosztach w całości z ww. kwot, to nadal będziemy mieli do czynienia z potencjalną stratą na poziomie 638 540,44 zł. Nie można pominąć również, że w wyjaśnieniach z dnia 21 lutego 2024 r. odwołujący potwierdził, że zgodnie z PFU pkt 2.6.1 uwzględniono w ofercie odpowiednią powierzchnię tj. minimalną powierzchnię ogrodu wertykalnego, która wynosi 300 m2, ale nie dokonał w tym zakresie stosownego przeliczenia kosztów. Skorygowanie kalkulacji o dodatkowe 150m2 ogrodu wertykalnego zwiększa koszty bezpośrednie o dodatkowe 600 000,00 zł, a w konsekwencji powiększa opisaną powyżej potencjalną stratę do wysokości 1 238 540,44 zł. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia (ich zakres i szczegółowość), nie pozwalają na potwierdzenie, że odwołujący w sposób prawidłowy skalkulował cenę oferty. Przedstawione przez odwołującego kalkulacje i dowody nie potwierdzają, że skalkulowana cena ofertowa zawiera wszelkie koszty jakie należało uwzględnić. Przepisy Pzp nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. W niniejszej sprawie najistotniejsze wątpliwości dotyczyły wykazanej w zestawieniu „Tabelarycznym zestawieniu pełnej kalkulacji ceny ofertowej” (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 21; lutego 2024 r.) kosztów bezpośrednich budowy i braku ich potwierdzenia w przekazanych wcześniej ofertach cenowych potencjalnych podwykonawców. Nie bez znaczenia pozostają tu jednak również inne okoliczności kalkulacji ceny ofertowej jak np. wybiórcze przyjmowanie w kalkulacjach cen jednostkowych z różnych ofert podwykonawców, co może sprawiać wrażenie, że określone roboty budowlane realizowane będą jednocześnie przez kilku podwykonawców. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący nie chodzi tu o roboty betoniarskie, które faktycznie co do zasady mogą być realizowane przez kilka niezależnych podmiotów, ale np. o roboty drogowe, gdzie każdą z kolejnych warstw podbudowy Odwołujący kalkulował w oparciu o różne oferty. Powyższe podważa rzetelność sporządzonych kalkulacji i wskazuje na próbę sztucznego zaniżenia cen rynkowych określonych robót. Zamawiający potwierdził swoje stanowisko w piśmie z dnia 16 maja 2024r., w którym w szczególności wskazał na tak istotne elementy braków w wycenie zamówienia przez odwołującego: Zamawiający zaprzecza twierdzeniu Budimex S.A., że jego oświadczenia (twierdzenia) złożone w toku procedury badania rażąco niskiej ceny (dalej „RNC”) określonej przepisami art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn.zm.), zwanej dalej „Pzp" powinny być tak samo oceniane jak oświadczenia (twierdzenia) ERBUD S.A. („Erbud”) złożone w toku procedury wyjaśniania podmiotowych środków dowodowych określonej przepisem art. 128 ust. 4 Pzp. Ponieważ oświadczenia zostały złożone w ramach dwóch różnych procedur dlatego oświadczeniom tym należy nadać takie znaczenie jakie wynika z powołanych wyżej przepisów i stanowiska doktryny i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”). Przy ocenie złożonych przez Budimex wyjaśnień w ramach procedury badania RNC nie można zapomnieć, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Budimex. W tym zakresie Zamawiający w pełni podziela stanowisko Erbud wyrażone w piśmie z dnia 9 maja 2024 r. i powołane tam orzecznictwo, które Zamawiający przyjmuje jako własne. Wyjaśnienia składane przez Budimex w odpowiedzi na skierowane do niego wezwania nie mogą mieć charakteru ogólnikowego, ale muszą prowadzić do szczegółowego, konkretnego i rzeczywistego wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości. Twierdzenie to znajduje oparcie w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym „wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć” (tak KIO wyroku z dnia 10 lutego 2023 r„ sygn. akt 193/23). Takie samo stanowisko zostało zaprezentowane w uzasadnieniu kolejnego wyroku KIO, w którym podkreślono, że „wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami” (tak KIO w wyroku z dnia 9 listopada 2023 r., sygn. akt 3191/23). Za niewypełniające dyspozycji art. 224 ust. 5 Pzp, jak również powołanego wyżej orzecznictwa, uznać należy treść pisma Budimex z dnia 21 lutego 2024 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2024 r. W odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego elementów, Budimex w zakresie wyjaśnienia, czy oferta: 1)uwzględnienia wykonania wszystkich stropów, ścian fundamentowych i piwnicznych z betonu wodoszczelnego W8 ograniczył się jedynie do potwierdzenia tej okoliczności nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 2)uwzględnienia minimalnej powierzchni ogrodu wertykalnego o powierzchni 300m2 - ograniczył się jedynie do potwierdzenia tej okoliczności nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 3)uwzględnienia w ofercie dużych formatów luster wklejanych w płytki o szerokości wszystkich umywalek- ograniczył sic jedynie do potwierdzenia tej okoliczności nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 4)wskazania w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane w odpowiedzi stwierdzenie „dobra organizacja pracy, stosowane rozwiązania techniczne zwiększające wydajność, posiadana kadra i pracownicy” przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia - ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 5)brakujących informacji na temat istotnych, określonych w programie funkcjonalno- użytkowym (dalej „PFU”) kosztów' budowy, takich jak: a)instalacja fotowoltaiczna, stacja ładowania samochodów elektrycznych, przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowa stacji trafo - poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, że „dokonał wyceny instalacji fotowoltaicznej, stacji ładowania samochodów elektrycznych oraz przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowy stacji trafo w ramach robót elektrycznych, których koszty i podstawę wyceny Wykonawca zaprezentował w ramach pkt II wyjaśnień z dnia 05.02.2024 r. (Roboty elektryczne); b)monitoring, zabezpieczenie i ewentualne naprawy sąsiednich budynków i budowli - poprzestał na stwierdzeniu, że „zostały natomiast uwzględnione w kosztach ogólnych budowy". W wyjaśnieniach tych Budimex nie wykazał stosownych pozycji kosztorysowych, kosztów tych realizacji ani tym bardziej ofert podwykonawców. Wykazany został jedynie koszt wykonania „zielonej ściany - ogrodu wertykalnego'', która przez podwykonawcę Budimex (firmę (...) (nazwa ukryta z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa) - załączniki 36 i 37 do wyjaśnień z dnia 5 lutego 2024r.) została wyceniona dla powierzchni 308m2, natomiast zgodnie z tabelą zawartą w części szczegółowej tych wyjaśnień przyjęto powierzchnię 150m2. Wskazuje to, że realizując te zobowiązanie w wielkości zgodnej z PFU (min. 300m2) Odwołujący będzie musiał pokryć z własnych, nie wykazanych w wyjaśnieniach środków dodatkowy koszt ok. 600 tys. zł. Również budowa stacji TRAFO i montaż ładowarek samochodowych, które to pomimo znacznej wartości (łącznie powyżej 0.5 mln. zł), nie zostały ujawnione w wycenach i z uwagi na bardzo duży stopień ogólności kalkulacji robót elektrycznych powodują brak możliwości weryfikacji wycen przez Zamawiającego. Ta okoliczność dodatkowo podważa oświadczenia i wyjaśnienia składane przez Budimex w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Stanowisko Budimex prezentowane w trakcie rozprawy w odniesieniu do ściany zielonej (ogrodu wertykalnego) poddaje w wątpliwość rzetelność złożonych oświadczeń oraz przygotowania oferty. W szczególności chodzi tu o interpretację zapisów pkt. 2.6.1 PFU stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „Minimalna powierzchnia ogrodu wertykalnego wynosi 300m2 - które należy wliczyć do bilansu powierzchni biologicznie czynnej jako min. 150m2 (50%). Prezentowana na rozprawie próba połączenia znaczeń tych dwóch, różnych co do istoty zagadnień (ogrodu zielonego jako instalacji na elewacji budynku oraz powierzchni biologicznie czynnej jako zagadnienia regulowanego przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Zabłocie - Zachód" przyjętego UCHWAŁĄ NR LV/1528/21 RADY MIASTA KRAKOWA z dnia 7 kwietnia 2021 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Zabłocie - Zachód" (Dziennik Urzędowy Województwa Małopolskiego z dnia 30 kwietnia 2021 r. poz. 2481 (dalej „MPZP") oraz marginalizacja tego warunku i sprowadzanie tej instalacji do funkcji ozdoby, wskazuje na niedostateczne rozpoznanie warunku i zakresu niezbędnych do realizacji prac. Wykonanie ściany zielonej wynika z konieczności spełnienia warunku MPZP oraz narzuconego przez ten plan współczynnika zdefiniowanego jako „parametr, wyrażony jako procentowy udział powierzchni terenu biologicznie czynnego w powierzchni terenu działki budowlanej objętej projektem zagospodarowania terenu do decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszeniem” (§ 6 ust. 1 pkt 15 MPZP). Tak więc prezentowane na rozprawie stanowisko, zgodnie z którym Budimex deklaruje wykonanie 150m2 ściany zielonej prowadzi do podważenia zgodności oferty Budimex z PFU i jednocześnie poddaje w wątpliwość prawidłowość jego własnego oświadczenia złożonego w ramach wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024r. (pkt 2). Odnosząc się do zasadniczej części przeprowadzonej procedury badania RNC Zamawiający wykazał w trakcie rozprawy, że przedstawione przez Budimex wyjaśnienia z dnia 5 lutego 2024 r. są niespójne i nie wyjaśniają wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny. Przedstawione przez Budimex wyjaśnienia, a w szczególności przedstawiona w części szczegółowej (str. 26 do 56) kalkulacja jest niespójna z „Tabelarycznym zestawieniem pełnej kalkulacji ceny ofertowej” stanowiącej załączniki nr 1 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 r. W odniesieniu do przedstawionych w ramach wyjaśnień z dnia 5 lutego 2024 r. wyliczeń, Zamawiający zwrócił również uwagę na inną istotną wątpliwość dotyczącą wyceny prac. W odniesieniu do określonych robót Budimex korzystał z cen z różnych ofert, zaniżając w ocenie Zamawiającego faktyczne koszty realizacji. Najbardziej rażące było np. kalkulowanie prac związanych z wykonaniem nawierzchni drogowych (pozycja 13.3), gdzie w odniesieniu do ściśle związanych ze sobą prac (wykonywania podsypki cementowo-piaskowej i układania na niej kostki) zastosowano ceny z dwóch niezależnych ofert: firmy (...) i firmy (...) (nazwy ukryte z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). Podobne mechanizmy wyceny były stosowane również w odniesieniu np. do elewacji i obróbek z blachy CORTEN (pozycja 11). W tym zakresie Zamawiający zaprzecza twierdzeniu Budimex, jakoby takie działanie miało na celu optymalizację kosztów oraz było wyrazem gospodarności wykonawcy. W powyższym zakresie prace te tworzą nierozerwalną całość, a podział ich na części mógłby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu robót oraz mógłby prowadzić do rozmycia odpowiedzialności wykonawców. Taki sposób wyceny podważa również realność zastosowanych składników cenotwórczych i może to być postrzegane jako próba sztucznego zaniżenia ceny. Jednocześnie odnosząc się do złożonego w trakcie rozprawy oświadczenia Budimex, jakoby na taki „podział’’ ofert uzyskał on zgodę podwykonawców stwierdzić należy, że jest ono gołosłowne i nie zostało poparte żadnymi dowodami. Zamawiający niezależnie od wyjaśnień Budimex zawartych w pismach z dnia 5 lutego 2024 r. oraz 21 lutego 2024 r. przeprowadził analizę rachunkową złożonych wyjaśnień, której efektem była załączona do wezwania Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 r. kalkulacja finansowa kosztów realizacji robót budowlanych. Podkreślić należy, że jest to ta część oferty, która w ponad 50% wpływa na zaoferowaną cenę. Zamawiający przekazał Budimex powyższą kalkulację również w formie otwartego arkusza kalkulacyjnego (załącznik do wezwania z dnia 22 lutego 2024 r.) z analizą kosztów, gdzie na podstawie umieszczonych w tym arkuszu formuł i opisów Budimex miał możliwość pełnej weryfikacji poprawności analizy Zamawiającego. W tym miejscu wyjaśnić należy, że z uwagi na fakt, że przedstawione w ramach wyjaśnień z dnia 5 lutego 2024 r. ceny jednostkowe zostały już obciążone przez Budimex narzutami, brak było możliwości prostego sprawdzenia przez porównanie cen jednostkowych (CJ) z tabeli i z załączonych ofert (załączniki od 1 do 90 do ww. wyjaśnień). Wobec powyższego Zamawiający działając z należytą starannością zastosował pracochłonną analizę i ustalił, że dla prac wymienionych w ww. wyjaśnieniach Budimex pod pozycją: 2. (zabezpieczenie wykopów-), 4. (izolacje stanu zero), 6. (dach pokrycie) 7. (roboty murowane i ściany działowe), 8.1 (posadzki), 12.1 (windy), 12.3 (wyposażenie Sali konferencyjnej) oraz 14 (zieleń) Odwołujący zastosował narzuty odpowiednio 8,4I%, 41.91%, 18,23%, 26,45%, 8,40%, 41,62%, 14,44%, 15,81%. W pozostałym zakresie, z uwagi na stosowanie własnych kalkulacji i alokacji kosztów z różnych ofert, ustalenie narzutu na podstawie wyliczeń Budimex nie było możliwe. Dlatego Zamawiający ustalił średni narzut zastosowany przez Budimex, który wynosi 21.9%, przy czym zauważalna jest tu prawidłowość, że im większa kwota określonego zakresu prac tym mniejszy narzut, co potwierdził w toku rozprawy również pełnomocnik Budimex. Stosując jednak zasadę obiektywizmu Zamawiający dla wszystkich pozycji postanowił przyjąć uśredniony (bardziej korzystny dla Odwołującego) współczynnik na poziomie 25%. Wyliczona w ten sposób wartość realizacji robót (bez narzutów) wynosi 46 912 268,44 zł i jest większa od przedstawionych w tabelarycznym zestawieniu pełnej kalkulacji kosztów bezpośrednich budowy (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 r.) w wysokości 44 625 766,00 zł o kwotę 2 286 502,44 zł. W dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający otrzymał od Budimex odpowiedź na wezwanie, w ramach której Budimex w sposób bardzo ogólnikowy potwierdził „prawidłowość dokonanej przez siebie wyceny", nie odnosząc się jednak w żaden konkretny sposób do przeprowadzonej przez Zamawiającego kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych. Z całą pewnością za rzeczowe nie można uznać stanowiska Budimex, w którym informuje, „że przyjęte przez Wykonawcę narzuty są różne dla różnych pozycji, a podział kosztów ogólnych został przez Wykonawcę uwzględniony w różnych proporcjach, w zależności od rodzaju i skomplikowania prac(…). W ten sposób Budimex nie tylko nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny, ale wręcz je spotęgował. Budimex nie odniósł się do przedawnionej kalkulacji, a co najistotniejsze, nie podważył w żaden konkretny sposób dokonanych przez Zamawiającego wyliczeń. Dlatego Zamawiający opierając się na przedłożonych przez Budimex wyjaśnieniach z dnia 5 lutego, 21 lutego i 1 marca 2024 r., w odpowiedzi na trzykrotne wezwanie do wyjaśnienia RNC stwierdził, że Budimex nie udowodnił, iż jego oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Stwierdzenie, że złożone przez Budimex wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny w ofercie, obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp. Zamawiający stanowisko to nadal podtrzymuje. Ustalenie Zamawiającego, że przy zaoferowanej przez Budimex cenie nie jest możliwie wykonanie przedmiotu zamówienia bez ponoszenia straty na tym zamówieniu jest zbieżne ze stanowiskiem Erbud. który podniósł, że analiza odtajnionej części wyjaśnień Budimex wskazuje na szereg braków, skutkujących zaniżeniem wartości zamówienia o ok. 10 599 420 zł netto. Stanowisko Erbud oraz przedłożone przez niego dowody potwierdzają wątpliwości co do realności zaproponowanej przez Budimex ceny. Potwierdzają one chociażby opisane wyżej zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące wyceny „zielonej ściany” oraz robót drogowych (zewnętrznych) i elewacyjnych. Podkreślenia wymaga również fakt, że o ile w odniesieniu do robót budowlanych Budimex przedstawił dość szczegółowe wyjaśnienia, to w stosunku do robót sanitarnych i elektrycznych były to wyłącznie zdawkowe informacje, w dużej mierze odwołujące się do własnych, nieudostępnionych Zamawiającemu kalkulacji. Analiza Erbud złożona jako dowód w sprawie, wskazująca na niedoszacowanie w tych branżach na kwoty odpowiednio 2 900 000 zł i 1 264 000 zł dodatkowo wzmacnia wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej zaproponowanej przez Odwołującego. Działanie Zamawiającego w tym zakresie znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie KIO. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 października 2022 r. (sygn. akt KIO 2747/22) zamawiający nie może zastępować Wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To Wykonawca ma udowodnić realność oferowanej przez siebie ceny. Zamawiający nie m o ż e poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą Zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z ewentualnymi dowodami, a nie wyręczanie Wykonawcy w wykazywaniu, że za podaną cenę można należycie wykonać zamówienie Jeśli zatem Wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub udzieli wyjaśnień, w których nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty. Także w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 9 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2200/22) podniesiono, że „Przepisy ustawy Pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień Wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności Wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, Wykonawca winien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację prac, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe, koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem Wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo przepisy Pzp wymagają, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji i zakładany zysk. Brak udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu." Mając na uwadze powyższe odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdzając naruszeń Pzp wskazanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania, oddaliła odwołanie na mocy art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Sygn. akt KIO 1347/24 Odwołanie A. sp. z o.o. Strzelce Opolskie z dnia 19 kwietnia 2024r. odwołanie wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rzekome nieprawidłowe zabezpieczenie wadium; - uznania, że Erbud S. A. Warszawa („Erbud") spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale IX ppkt 1.4 punkt a) i b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z") i w konsekwencji tego zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót przez zastąpienie doświadczenia podmiotu trzeciego doświadczeniem innego podmiotu trzeciego bądź samodzielnie wykazanie się przez Erbud spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w rozdziale IX ppkt 1.4 punkt a) i b) SWZ; - zaniechania uznania, że doświadczenie p. M.B., który jako zasób własny udostępniony została przez podmiot trzeci ATP Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wykonawcom: Budimex S.A., PORR S.A., Warbud S.A. oraz RE-BAU Sp. z o.o. - nie odpowiada wymogom Zamawiającego określonym dla osoby mającej zostać skierowaną do pełnienia funkcji projektanta/architekta, a omówionym w szczegółach w treści odwołania; Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny („kc") przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący złożył nieprawidłowy dokument wadium niezabezpieczający oferty (lub też złożył go w sposób nieprawidłowy etc.) i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy przedłożony zamawiającemu dokument w postaci ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty wadium nr D4/1219/2024/00020/00 wraz z aneksem nr D4/1219/2024/0002/01 został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz zabezpieczał i zabezpiecza ofertę przez cały okres terminu związania oferty odwołującego, albowiem w treści wadium widnieje podpis przedstawiciela gwaranta, a tym samym w sposób jednoznaczny wyrażono wolę udzielenia wadium w postaci ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty, a ponadto brak jest przepisu, który zastrzega dla ww. czynności prawnej formę szczególną pod rygorem nieważności; (2) art. 122 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Erbud do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót oraz zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem bądź przez samodzielne wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu, pomimo że przedstawione przez tego wykonawcę doświadczenie zawodowe nie potwierdza spełnienia warunków udziału, o których mowa w rozdziale IX p.pkt 1.4. pkt a) i b) SWZ, a zatem nie wykazał Erbud spełnienia ww. warunku; (3) art. 122 Pzp oraz art. 112 Pzp przez zaniechanie uznania, że doświadczenie p. M.B., który jako zasób własny udostępniony został przez podmiot trzeci - ATP Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wykonawcom: Budimex S.A., PORR S.A., Warbud S.A. oraz RE-BAU Sp. z o.o. - nie odpowiada wymogom zamawiającego określonym dla osoby mającej zostać skierowaną do pełnienia funkcji projektanta/architekta, która to osoba winna spełniać oczekiwania zamawiającego wyrażone w treści warunku udziału, o którym mowa w IX pkt 1.4.2 SW Z, albowiem udostępniony ww. wykonawcom potencjał w postaci osoby - p. M.B. i jego doświadczenia zawodowego zdobytego przy realizacji usługi opracowania dokumentacji projektowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej, tj. przy zadaniach: -Galeria Krakowska oraz -Centrum Handlowo-Usługowo-Rozrywkowe Wrocławia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem obiekty te nie są budynkami biurowokonferencyjnymi (nie pełnią takiej funkcji), zaś są budynkami usługowo-handlowymi; a w konsekwencji powyższego; (1) art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp wniesiono o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; (3) wezwanie wykonawcy Erbud do uzupełnienia wykazu robót w zakresie wykazania się spełnieniem warunku udziału o którym mowa rozdziale IX pkt 1.4. p.pkt a) i b) SWZ; w przypadku przywrócenia do postępowania oferty wykonawcy Budimex S.A. (4) wezwanie wykonawcy Budimex S.A., do zastąpienia podmiotu trzeciego ATP Kraków Sp. z o.o. innym podmiotem lub samodzielnym wykazaniem się spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w IX pkt 1.4.2 SWZ; w każdym przypadku: (5) wezwanie wykonawców PORR S.A., Warbud S.A. oraz RE-BAU Sp. z o.o. do zastąpienia podmiotu trzeciego ATP Kraków Sp. z o.o. innym podmiotem lub samodzielnym wykazaniem się spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w IX pkt 1.4.2 SWZ; (6) dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego IV. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V. Na podstawie art. 573 Pzp wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał na interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Gdyby bowiem zamawiający przeprowadził czynności podjęte w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp wówczas nie odrzuciłby oferty odwołującego. Zaś przy prawidłowej weryfikacji oferty złożonej przez Erbud, zamawiający doszedłby do przekonania, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu i powinien co najmniej zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Ewentualny brak wykazania takich warunków przy ponownym wezwaniu skutkować będzie odrzuceniem oferty Erbud. Mieć przy tym należy na względzie, że podobny los może spotkać innych wykonawców, których oferty nie zostały jeszcze odrzucone. Zamawiający zaniechał bowiem również weryfikacji udostępnionych wykonawcom zasobów tożsamego podmiotu trzeciego, co w rezultacie doprowadziło do utrzymania ofert tych wykonawców w postępowaniu. Już tylko to może wskazywać na konieczność odrzucenia ofert pozostałych oferentów (niezależnie od tego, że Zamawiający przewidział procedurę odwróconą). Gdyby więc Zamawiający przeprowadził wszystkie zarzucane mu czynności zgodnie z przepisami Pzp, wówczas odwołujący miałby realne szanse na wybór jego oferty jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Ewentualnie, nie jest wykluczone, że uwzględnienie zarzutów odwołującego, wprost prowadzić będzie do wezwania pozostałych wykonawców do uzupełnienia dokumentów, co jeśli nie będzie miało miejsce z kolei doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania. Ponadto odwołujący wskazuje, iż w orzecznictwie Izby dostrzegalne jest również, że wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania, które zmierza do zapewnienia prawidłowego toku postepowania. Tym samym odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 9 kwietnia 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 19 kwietnia 2024 r., tym samym odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie. Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. uzasadnienie odwołania I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego. W toku postępowania termin składania ofert był kilkukrotnie zmieniany. Ostatecznym terminem składania ofert był 18 stycznia 2024 roku. Na dzień składania ofert w postępowaniu wpłynęło 7 ofert. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył dokument wadium - ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr D4/1219/2024/00020/00 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych, która określała okres ważności wadium od dnia 10 stycznia 2024 r. do 8 kwietnia 2024 roku. Z uwagi na dynamiczne zmiany terminu składania oferty w postępowaniu (a co za tym idzie - terminu związania ofertą), odwołujący przedłożył również aneks do Wadium z dnia 16 stycznia 2024 r., którego ważność pokrywała się z ostatecznie uregulowanym terminem związania ofertą, tj. od 18 stycznia 2024 r. do 16 kwietnia 2024 roku („Wadium"). W toku Postępowania Odwołujący uzyskał również aneks nr 2 do Wadium (z dnia 8 kwietnia 2024 r.), który wydłużał zabezpieczenie oferty do 30 maja 2024 r., oraz aneks nr 3 do Wadium (z dnia 12 kwietnia 2024 r.), który wydłużał zabezpieczenie oferty do 17 czerwca 2024 roku. Po złożeniu ofert w postępowaniu odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o dostęp do protokołu postępowania. Po uzyskaniu protokołu odwołujący powziął wiedzę o piśmie wykonawcy Erbud z dnia 30 stycznia 2024 r., w którym to piśmie Erbud zakwestionował złożone przez odwołującego wadium, podnosząc, że dokument nie został podpisany za pomocą ważnego i możliwego do zweryfikowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący odniósł się do ujawnionego w protokołu pisma Erbud i pismem z dnia 13 lutego 2024 r. przedstawił zamawiającemu swoje stanowisko w zakresie prawidłowości wniesionego przez siebie wadium. W rozdziale IX pkt 1.4 SW Z zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Zgodnie z pkt 1.4.1 wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówie…- Zamawiający: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie…Sygn. akt KIO:1980/23 1983/23 2018/23 WYROK z dnia 31 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Członkowie: Jolanta Markowska Agata Mikołajczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 24 i 25 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 10 lipca 2023 r. przez odwołujących: A.ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1980/23), B.TRANSPRZĘT Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku (sygn. akt: KIO 1983/23), C.Konsorcjum EUROVIA Polska S. A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt: KIO 2018/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie przy udziale wykonawcy: 1) L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 1980/23, 1983/23 oraz 2018/23 po stronie zamawiającego; 2 ) ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 2018/23 po stronie odwołującego orzeka: I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1980/23 w zakresie zarzutów skierowanych wobec oferty wykonawcy L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna, dotyczących prac z grupy 4 – pozycja 8.1, prac z grupy 9 – w całości oraz prac z grupy 12 – pozycje 18.1, 19.1 oraz 19.2. II.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2018/23 w zakresie zarzutów dotyczących części 1 i 2 postępowania. III.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1980/23 w pozostałym zakresie. IV.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1983/23 w całości. V.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2018/23 w pozostałym zakresie. VI.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1980/23 obciąża odwołującego i: a.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. b.Zasądza od odwołującego ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającegoSkarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). VII.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1983/23 obciąża odwołującego i: a.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. b.Zasądza od odwołującego TRANSPRZĘT Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). VIII.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt 2018/23 obciąża odwołującego i: a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. b.Zasądza od odwołującego Konsorcjum EUROVIA Polska S. A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). IX.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonej ponad należny wpis od odwołania na rzecz wykonawcy Konsorcjum EUROVIA Polska S. A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO:1980/23 1983/23 2018/23 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem). Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu. Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku. Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku, numer postępowania O/RZ.D3.2421.27.2022. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 14 listopada 2022 r. pod numerem 629152-2022-PL. I.sygn. akt: KIO 1980/23 W dniu 10 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 3 postępowania, tj. wobec 1) wyboru w części 3 zamówienia oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, 2) zaniechania odrzucenia oferty L.K. Firma-Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, 3) uznania, że oferta ZABERD Sp. z o.o. jest niezgodna z SW Z oraz, że zawiera rażąco niską cenę, 4) zaniechania wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz dalszych wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny w sytuacji, kiedy na skutek złożenia obszernych wyjaśnień, Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności oferty z SW Z i co do prawidłowości skalkulowania cen wybranych pozycji oferty, 5) odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. w części 3, 6) zaniechania wyboru oferty ZABERD Sp. z o.o. w części 3 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy PZP, art. 223 ust. 1 ustawy PZP, art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP, 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 ustawy PZP. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty L.K. Firma-Usługowo-Handlowo-Produkcyjna w Części 3, 2) unieważnienia odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o., 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ZABERD Sp. z o.o., 4) odrzucenia oferty L.K. Firma-Usługowo-Handlowo-Produkcyjna w części 3. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący w pierwszej kolejności uzasadnił zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny FUHP K.. Odwołujący wskazywał, że: - Analiza wyjaśnień Wykonawcy FUHP K. jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca też nie wykonał polecenia Zamawiającego. Składając obszerne wyjaśnienia dotyczące Grupy prac nr 8 Wykonawca pominął aż 23 pozycje kosztorysowe. Zatem nie zastosował się do polecenia Zamawiającego i nie przedstawił w sposób wyczerpujący i opisowy w ramach każdej pozycji formularza opisu jakie zakresy, działania wykonawca założył celem realizacji danej pozycji. - Wykonawca FUHP K. w zakresie Grupy prac 2 Pobocza i pasy rozdziału oraz Grupy prac 3 Korpus drogi dołączył jedynie kalkulację w żaden sposób nie opisując jej, nie składając wyjaśnień ani dowodów wskazujących iż przedstawiona kalkulacja opiera się na prawidłowych założeniach. Jest to o tyle istotne, że jedna kalkulacja odnosi się do wszystkich czterech części, a ceny jednostkowe w różnych częściach w tej samej pozycji odbiegają od siebie. Zatem po pierwsze Wykonawca nie wskazał co się dzieje z kwotą ponad kalkulację oraz nie opisał jej nigdzie. Oznacza to, iż Zamawiający nie mógł prawidłowo ocenić czy założenia są zgodne z SW Z, gdyż brak w ogóle założeń opisowych, a sporządzona kalkulacja często odbiega od ceny jednostkowej z formularza TER. Jest to niezgodne z poleceniem Zamawiającego wielokrotnie wskazywanym w pismach. Idąc dalej stawka roboczogodziny wynosi 22 zł netto za godzinę i jest niedoszacowana. - Dalej Odwołujący wskazał, że wbrew wezwaniu Zamawiającego wykonawca FUHP K. nie opisał w grupach 1,4,12 w sposób prawidłowy wszystkich pozycji, albowiem i tym razem ogólnikowo sporządził jedną kalkulację do czterech części zamówienia pomimo, iż ceny jednostkowe w jednej pozycji w różnych częściach różniły się od siebie. Dalej Odwołujący skupił się na poszczególnych pozycjach, przedstawiając argumentację dla każdej z nich. Odwołujący zakwestionował następujące pozycje: Grupa prac nr 4 poz. 2.3, Grupa prac 4 poz. 8.1, Grupa prac 9 poz. 5.3 i 5.4, 5.6., 5.7, 5.23, 5.24, Grupa prac 12 poz. 18.1, 19.1, 19.2. Dalej Odwołujący przedstawił argumentację w zakresie własnej oferty, odwołując się do poszczególnych przyczyn odrzucenia jego oferty zawartych w uzasadnieniu sporządzonym przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił argumentację na poparcie tezy, że w istocie skierowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP było nadużyciem prawa podmiotowego przysługującego Zamawiającemu. Odwołujący wniósł aby właśnie przez pryzmat nadużycia uprawnień Zamawiającego Izba oceniła takie czynności w postępowaniu, jak: • wystosowanie wezwania o wyjaśnienie ceny Odwołującego bez istnienia ku temu wystarczającej podstawy faktycznej i prawnej, skonstruowanie wezwania do Odwołującego w sposób dokuczliwy, to znaczy dotyczący bardzo wielu pozycji, a następnie wskazanie, że jednak każda pozycja musi być wyjaśniona, ocenienie otrzymanych wyjaśnień Odwołującego z wyraźną intencją odnalezienia w nich elementów, które pozwolą uzasadnić odrzucenie oferty Odwołującego, nie zawarcie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, ani w protokole postępowania, żadnych informacji świadczących o tym, że akurat tylko ta jedyna oferta odbiegająca w dół od budżetu Zamawiającego o ponad 30% nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący odniósł się do poszczególnych przyczyn odrzucenia jego oferty: - połączenie funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego brak jest w dokumentach zamówienia zakazu łączenia funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK. Jedyne zakazy dotyczące łączenia funkcji są zawarte w SW Z str. 18 pkt 8.2: zakaz łączenia funkcji z pkt 8.2.4.b)b) – specjalista ds. administracyjno-finansowych z funkcjami z pkt 8.2.4.b)b) – Kierownik do spraw utrzymania dróg, Zastępca kierownika ds. utrzymania dróg, specjalista ds. utrzymania dróg (bieżącego i zimowego), kierownik robót drogowych. - gdzie ująć koszty dyżurnego ZUD: grupy 10b i 11: W związku z tym, iż Odwołujący zatrudnia specjalistów/dyżurnych w Punkcie Obsługi Kontraktu przez cały rok, to przez cały rok pracują oni POK, a jedynie w okresie zimowym częściowo dzielą się dyżurami na stosownych Obwodach Drogowych. Z tego powodu Odwołujący ujął ich koszt w grupie 11 (zarządzanie kontraktem, które ma miejsce cały rok). Odwołujący zaplanował taką ilość osób (8 dodatkowo), aby zapewnić przez cały rok prawidłowe funkcjonowanie Kontraktu. Odwołujący wyjaśnia, że grupa 10b to zimowe utrzymanie dróg, świadczone przez 5 miesięcy w roku i równolegle do trwającego w tym czasie zarządzania kontraktem. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego takie przypisanie kosztu nie stanowi „przenoszenia kosztów”, a jest to po prostu skutek zaangażowania tych osób w realizację czynności w grupie 11. Przypisanie tam kosztów jest bardziej adekwatne, bo bardziej powiązane z rodzajem wykonywanej czynności. Jak już wskazano, czynności te w okresie zimowym będą na siebie zachodzić (będą świadczone równolegle), ale ludzie je realizujący będą pracować cały rok. Nie jest zatem jasne, jaki procent wynagrodzenia danej osoby powinien zostać wyłączony do grupy 10b, skoro równocześnie jej koszt jest pokrywany całorocznie w grupie 11? I z którego postanowienia SWZ to wynika? - zbyt mała liczba operatorów ZUD: Wbrew stanowisku Zamawiającego zastosowana liczba operatorów sprzętów ZUD jest prawidłowa. Zgodnie z SWZ Wykonawca nie ma obowiązku zapewnić w ramach gotowości operatorów dla równiarek i pługów wirnikowych (a nawet ładowarek). Zgodnie z SST D- 66.01.00, pkt 1.4.11. „Gotowość bierna ZUD – sytuacja, w której nie występują przesłanki do podejmowania akcji zimowej na drodze, Wykonawca dokonuje bieżącego monitoringu aktualnych i prognozowanych warunków atmosferycznych, podstawowy sprzęt ZUD Wykonawcy stacjonuje we wskazanym przez Zamawiającego miejscu a operatorzy sprzętu ZUD zlokalizowani są poza wskazanym miejscem i są w dyspozycji Wykonawcy do niezwłocznego stawienia się w przypadku wprowadzenia gotowości czynnej lub rozpoczęcia akcji ZUD.” SST D-66.01.00 w pkt 1.4.12. określa: „Gotowość czynna ZUD – sytuacja, w której nie występują przesłanki do podejmowania akcji zimowej na drodze, Wykonawca dokonuje bieżącego monitoringu aktualnych i prognozowanych warunków atmosferycznych, podstawowy sprzęt ZUD Wykonawcy oraz operatorzy sprzętu stacjonują we wskazanym przez Zamawiającego miejscu i są gotowi do natychmiastowego podjęcia czynności związanych z odśnieżaniem bądź usuwaniem śliskości na drogach.” SST definiuje zatem sprzęt podstawowy ( w załączniku określa, że są to tylko pługosolarki) i w pkt 3.3 podaje terminy osiągnięcia gotowości sprzętowej ZUD. SW Z nie określa, kiedy należy przygotować ładowarki, pługi wirnikowe, równiarki, gdzie mają stacjonować, czy w ogóle mają stacjonować. Kolejną kategorią sprzętu jest sprzęt pomocniczy (pkt 3.7, str 17 SST D-66.01.00). Są to między innymi równiarki różnych typów z zamontowanym pługiem czołowym dwustronnym i odśnieżarki wirnikowe. Mają być one używane przy alercie czerwonym (pkt 5.3.4. SST): „W sytuacji konieczności użycia pługów wirnikowych, Wykonawca powiadomi Zamawiającego o tym fakcie. Konieczność użycia pługów wystąpi w sytuacji, kiedy wysokość pokrywy śnieżnej na jezdni, uniemożliwi pracę pługów tradycyjnych. Fakt ten musi zostać potwierdzony przez służby Zamawiającego.” Jednoznacznie wskazuje to na brak równoległości w używaniu pługów wirnikowych i pługosolarek. Zgodnie z gotowością (bierną i czynną) Odwołujący ma zapewnić sprzęt podstawowy i operatorów sprzętu podstawowego. Zatem brak jest konieczności liczenia operatorów pługów wirnikowych i równiarek do stałej liczby zespołu. Nie ma też obowiązku zatrudnienia operatorów na umowę o pracę (zatem nie ma kwestii związanych z L-4, urlopami, zapłatą za godziny nocne itp.) (obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę został zawarty w PPU i dotyczy Zespołu ds. utrzymania, patroli, interwencji). Ponadto zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z 20 stycznia 2023 r. na pytania 232, 233 i 234, wynagrodzenie przysługuje za gotowość bierną. Wykonawca ma mieć możliwość wezwania w każdej chwili operatorów (gdyby to była umowa o pracę to dyżur poza miejscem pracy jest niepłatny, gdy jest to np. zlecenie to nie jest to świadczenie usługi, można wtedy ew. rozważać płatność np. w wysokości 30%, 50% czy jakkolwiek się umówimy, za odebranie telefonu i niezwłoczne przybycie). Dodatkowo Odwołujący ma założone wysokie koszty pośrednie na dobę w kwocie 1.934,43 złotych netto związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa i realizacją projektu (również różnego rodzaju ryzyka). Zamawiający przyjął własne założenia do których trudno się odnieść, bo nie jest pokazany sposób dojścia do stawek 28,89 zł, 29,93 zł oraz 30,88 zł. Nie wiadomo również, dlaczego stosowane przez Odwołującego stawki nie uwzględniające kosztów pośrednich, uniemożliwiają prawidłową realizację zamówienia. W szczególności w grupie prac 8, w której Odwołujący przyjął 28,00 zł za roboczogodzinę, nie ma obowiązku zatrudniania na umowę o pracę. Więc argument Zamawiającego, że stawka 28,00 zł nie pokryje wyliczonych przez niego kosztów pracodawcy, jest nieadekwatny do rodzaju kosztu. Zamawiający nie przeliczył również, iż Odwołujący założył 88 osób co oznacza 4 x 22 osoby (382.800,00 złotych netto miesięcznie / 4 350,00 złotych netto miesięcznie = 88). Zatem odwołujący rezerwując koszty robocizny pomyślał i o ewentualnej potrzebie pracy pługa wirnikowego i równiarki i o potrzebie posiadania dodatkowych pieniędzy na koszty robocizny). - niedoszacowanie kosztów pracy: Zgodnie z obowiązującymi przepisami minimalna stawka godzinowa 23,50 zł x 18 osoby sprzęt podstawowy x 24 godziny = 10.150,00 złotych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami minimalna stawka godzinowa 23,50 zł x 18 osoby sprzęt podstawowy (plus 4 x ładowarka) x 24 godziny = 12.408,00 złotych. ZUS do umowy zlecenia 96,65 zł na miesiąc x 88 osób = 8.505,20 zł podzielić przez 30 dni = 283,51 zł. Łączna kwota nawet przy operatorach ładowarki = 12.408,00 + 283,51 zł = 12.691,51 zł. Nawet stawka wskazana przez Zamawiającego 29,93 – 25,89 = 4,04 zł x 22 osoby x 24 godziny = 2.133,12 zł – ryzyko w kosztach pośrednich które wynoszą 1.934,12 złotych (funkcjonowanie projektu) pozostałość w robociźnie 68,49 zł zostaje w kosztach pośrednich, jak również w nieprzewidzianym ryzyku na kwotę 130,51 zł obniżając w ten sposób zysk do kwoty 2.287,52 złotego na dobę. W zakresie robocizny, w odniesieniu do ZUD: gotowości do ZUD, zapobiegania śliskości, usuwania śliskości oraz odśnieżania z usuwaniem śliskości, w każdym tym przypadku Zamawiający identyfikuje niedoszacowanie robocizny na poziomie 5.916,33 zł na dobę. Odwołujący przypomina, że zastosowana w wybranej ofercie stawka roboczogodziny jest dużo niższa i jest poniżej minimalnej stawki godzinowej zgodnej z obowiązującymi przepisami 23,50 zł. Zamawiający sam w kosztorysie inwestorskim określił łączną gotowość do ZUD na kwotę 12.623,26 złotych netto. Zatem – podążając tokiem rozumowania Zamawiającego – nie doszacował ceny jednostkowej w samej tylko robociźnie na łączną kwotę 6.053,06 złotych, a kosztów sprzętu, kosztów materiału, kosztów innych, kosztów pośrednich i zysku w ogóle nie przyjął. Chyba, że Zamawiający w miarę właściwie ocenił łączny koszt całkowity gotowości ZUD i nie ma powodu, aby kwestionować cenę Odwołującego wynoszącą 21.531,00 złotych netto za dobę (wyższą od Zamawiającego o 8.907,74zł) i bardzo zbliżoną do ceny z wybranej oferty. Zamawiający ustalił, że Odwołujący zaniżył koszty robocizny 5.916,33 zł za gotowość do ZUD, zapobieganie śliskości, usuwanie śliskości na dobę, podczas gdy z wyliczeń Zamawiającego koszt dobowy robocizny wynosi co najmniej 18.676,32 zł. Jak wynika jednak z kosztorysu Zamawiającego, sam przyjął cenę za całą gotowość na kwotę 12.623,26 złote, wobec czego uzasadnienie odrzucenia oferty nie zgadza się nawet z jego własnymi założeniami. Stwierdzenie, że występuje niedoszacowanie w kwocie 5.916,33 zł na dobę jest zatem gołosłowne i oparte na nieprawidłowych założeniach. Zastosowana przez Zamawiającego stawka roboczogodziny jest dowolna i jest tylko jedną z możliwych stawek. - nieuwzględnienie w ofercie kosztów prawa opcji niezgodnie z wyjaśnieniem 130 w grupach 10a i 10b: Odwołujący wskazuje, że zawarł koszty opcji po pierwsze w kosztach sprzętu, kosztach pośrednich związanych z projektem, jednostkowych kosztach innych. Z uwagi, że koszty są uzależnione w dużej mierze od struktury i organizacji wykonawcy, nie można precyzyjnie i obiektywnie ich wyliczyć, ale nie można także ich pominąć ze względu na postanowienia SWZ. Wbrew ocenie Zamawiającego Wykonawca nie pominął tych kosztów ani w swojej ofercie, ani też nie zapomniał się z nich wytłumaczyć w złożonych wyjaśnieniach. Zostały one nazwane kosztami pośrednimi związanymi z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa i kosztami projektu. Nadto założony zysk jest znaczny i w nim również znajdują się wszelkie nieprzewidziane ryzyka, wobec czego brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana za opcję cena jest niedoszacowana bądź rodzi ryzyko nienależytego wykonania zamówienia z opcji. - niedoszacowanie oferty w grupie 10b w łącznej kwocie 4.997.667,86 zł: Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego między innymi z powodu zaniżenia budżetu w grupie 10b. Ale jak wynika z tabeli przedstawionej w treści odwołania, w grupie 10b również wybrana oferta ma zaniżoną cenę w stosunku do kosztorysu Zamawiającego. Zamawiający słusznie wskazuje, że sól nie jest jedynym potrzebnym materiałem i wyciąga z tego wniosek, że niedoszacowanie oferty Odwołującego jest jeszcze wyższe, jest to jednak nieprawda. Odwołujący wyjaśnia, że koszt materiałów eksploatacyjnych, innych materiałów w zakresie ZUD oraz części zamiennych, został uwzględniony w cenie. Koszt ten został też podany w wyjaśnieniach i nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego, że Zamawiający nie miał również możliwości zweryfikować, czy koszty ZUD uwzględniają wyliczone w sposób prawidłowy koszty zapewnienia sprzętów ZUD, bo wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie tej grupy kosztów są bardzo ogólne. Jeśli Zamawiający nie był pewien, czy wyjaśnienia Odwołującego zawierają wszystkie koszty mógł nakazać sprecyzować wyjaśnienia, nie uczynił tego. Odwołujący podsumował, że Zamawiający zastosował wyjątkowo restrykcyjne podejście do oceny wyjaśnień ceny wykonawców, którzy zaoferowali ceny w sposób obiektywny nie dające podstaw do stawiania tezy o rażąco niskiej cenie, czy też niezgodności z SWZ, a wyjątkowo łagodne podejście do wykonawcy, z którym obecnie współpracuje. W przypadku, gdy wykonawca ten nie podał żądanych informacji, albo podał informacje, które wyraźnie wskazywały na niezgodność jego oferty z SW Z, zostało to pominięte przy ocenie oferty, tak samo jak błąd w kalkulacji ceny oferty został szybko naprawiony, w sposób wykraczający poza dozwoloną ingerencję Zamawiającego. Odwołujący tymczasem, zaoferował rzetelną i pozwalającą na należyte wykonania zamówienia cenę, a następnie rzetelnie i szczegółowo ją wyjaśnił. Sposób sformułowania wyjaśnień odróżniał się od znanego Zamawiającemu od lat sposobu argumentowania, ale nie był w niczym gorszy, ani niedostateczny. Jeżeli jakiekolwiek elementy pozostały niezrozumiałe bądź zrodziły wątpliwości Zamawiającego, to Zamawiający zamiast dążyć do ich wyjaśnienia, postanowił odrzucić ofertę, której nie można zarzucić żadnych istotnych błędów. Przy zachowaniu argumentacji i przyjętego sposobu wyliczeń, które według podanego uzasadnienia legły u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, nie da się utrzymać wyboru oferty Firma FUHP K., bo wykonawca ten popełnił większe uchybienia w sposobie wyjaśniania ceny, a nadto popełnił nieusuwalny błąd w ofercie i nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stosowną argumentację, podtrzymując jednak przede wszystkim ustalenia poczynione przez niego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Dodatkowe stanowiska procesowe: Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. stanowisko w sprawie przedstawił wykonawca L.K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i przedstawiając stosowną argumentację. II.sygn. akt: KIO 1983/23 W dniu 10 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 3 postępowania, tj. wobec: 1) odrzucenia w części 3 zamówienia oferty Transprzęt, 2) zaniechaniu wyboru w części 3 zamówienia oferty Transprzęt jako najkorzystniejszej, 3) zaniechaniu żądania w części 3 zamówienia od wykonawcy L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, 4) zaniechaniu odrzucenia w części 3 zamówienia oferty ww. wykonawcy, 5) wyborze w części 3 zamówienia oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie W zakresie oceny oferty Transprzęt: 1.art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 97 w zw. z art. 220 ust. 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na rzekome nieprawidłowości we wnoszeniu wadium, podczas gdy wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) zostało wniesione przez Transprzęt w sposób prawidłowy, w pełni zabezpieczający wszelkie interesy zamawiającego oraz umożliwiający ewentualne dochodzenie przez zamawiającego roszczeń zgodnie z celem przepisów – co w konsekwencji powinno prowadzić do wyboru oferty Transprzęt jako najkorzystniejszej, 2.art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na rzekome zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz rzekomą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, złożone przez Transprzęt wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę i koszty, a w rezultacie treść oferty jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia – co w konsekwencji powinno prowadzić do wyboru oferty Transprzęt jako najkorzystniejszej. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 postępowania oraz dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności zawartych w odwołaniu. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że w niniejszej sprawie da się jednoznacznie potwierdzić, że przedłożona z ofertą Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa została rzeczywiście (faktycznie) wydana w sposób prawidłowy. Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 maja 2023 r. Odwołujący przedłożył bowiem pismo przewodnie z dnia 30 maja 2023 r. wraz z aneksem nr 1 do omawianej gwarancji ubezpieczeniowej. Aneks nr 1 został przedłożony w oryginale i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta. Co istotne, z treści aneksu nr 1 wynika jednoznacznie, że „Tym samym treść wskazana w niniejszym aneksie zastępuje w całości pierwotną treść gwarancji nr 280000204256 z dnia 01.02.2023 r.” Jest to bezpośrednie i bezsporne odniesienie do gwarancji ubezpieczeniowej, która została przedłożona wraz z ofertą. Gwarant wprost potwierdził, że wydał omawianą gwarancję ubezpieczeniową – oraz ujął pierwotny dokument w tekście jednolitym. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający miał więc możliwość przeprowadzenia walidacji aneksu nr 1 (a tym samym całości gwarancji ubezpieczeniowej). W sprawie przedłożony został dowód, który potwierdzał fakt złożenia oświadczenia woli przez gwaranta. Odwołujący dodał, że w niniejszej sprawie przede wszystkim należy wziąć pod uwagę cel, w jakim wnoszone jest wadium. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający uznał, że Odwołujący dokonał błędnego wyliczenia kosztów/ilości soli na m2. Tymczasem należy wskazać, że przygotowując wyliczenie szacunków ilości soli na 1 m2 drogi w zimowym utrzymaniu dróg, Odwołujący korzystał z instrukcji GDDKiA zatytułowanej „Szczegółowy plan operacyjny zimowego utrzymania dróg sezon 2022/2023". Zgodnie z pkt. 6.3.2 Likwidacja śliskości tabela nr 2 Wydatki jednostkowe (dawki) materiałów do posypywania zapobiegawczego oraz likwidacji cienkich warstw lodu i śniegu, przyjęto zalecane w niej dawki jako uśrednione {zał. 1). Ponadto w tabeli 10a, jako jednostka podany jest 1 km utrzymania ze wskazaniem konkretnego odcinka drogi od km do km. Brak jest więc jasności, dlaczego zamawiający zarzuca błędne wyliczanie ilości m2 w ofercie. Należy jednoznacznie podkreślić, że Kalkulacja została wykonana dla 1 m2 w przeliczeniu na ilości zawarte w 1 km długości odcinka. Odcinki określone zostały przez zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu rzekomej niezgodności z SW Z Odwołujący podkreślił, że jego wyjaśnienia dotyczące cen i kosztów zawartych w ofercie zostały ukształtowane wedle własnej metodologii Transprzęt - co zostało wyczerpująco omówione w piśmie Transprzęt złożonym na wezwanie zamawiającego. Odwołujący przedstawił więc wyjaśnienia w taki sposób, aby zawierały wszystkie argumenty, że cena jednostkowa przedstawiona w ofercie jest ceną rynkową zawierającą wszystkie składowe w robotach budowlanych. Tym samym: 1)pierwsza część tabeli zawiera wszystkie składowe robót budowlanych utrzymaniowych zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie: R+M+S plus koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i koszty zakupu; 2)druga część tabeli wyjaśniającej ceny rynkowe, sporządzona została w oparciu o przedstawioną kalkulację indywidualną opartą o własne doświadczenie i przyjęte zasady wyceny w zakresie usług transportowych. Odnosząc się do zarzutu rzekomo zaniżonych kosztów zimowego utrzymania dróg - w wymaganiach SW Z do przedmiotowego postępowania został ukształtowany warunek posiadania przez wykonawcę wymaganej minimalnej ilości sprzętu do zimowego utrzymania dróg (zał. tabela nr 6). Razem byty to 24 sprzęty - co wykonawca potwierdził w stosownym oświadczeniu (fizyczne posiadanie zasobów}. Niniejsze postanowienie (wymóg) nie może być interpretowany w taki sposób, że wykonawca zobowiązany jest do utworzenia 24 nowych etatów. Czym innym są sprzęty, a czym innym etaty. W swoich wyjaśnieniach Odwołujący przedstawił profil działalności firmy, który w głównej mierze stanowi transport. Przy kalkulacji kosztów ZUD Odwołujący brał pod uwagę wykorzystanie istniejącego potencjału osobowego, który w ramach dyżurów stanowi obsługę ZUD w ilości wystarczającej do zabezpieczenia obsługi 24 nanośników. Ponadto Odwołujący w swych założeniach przyjął, że załadunek materiału soli lub piasku jest po stronie operatorów nośników. W związku i tym wg. wyliczeń zamawiającego 4 etaty są zbędne i konstrukcja liczenia w ten sposób nie jest uzasadniona ekonomicznie. Gdyby wyliczenie etatów było dokonywane zgodnie z interpretacją zamawiającego, to ilość pracowników należało by podwoić - z uwagi na wymogi wynikające z przepisów prawa pracy (w związku z czasem pracy i przysługującymi godzinami wolnymi dla, pracownika za prace w nocy). Ilość kierowców do obsługi nośników jest zapewniona poprzez ułożenie grafiku dyżurów kierowców etatowych Odwołującego, którzy na co dzień są kierowcami działu komunalnego - obsługującego - tzw. śmieciarki (które w dni wolne od prący nie wykonują obsługi odbioru i transportu odpadów). Niniejszy schemat organizacyjny dotyczy również „przesunięcia” kierowców z aut ciężarowych, którzy w okresie zimy (a szczególnie wzmożonych opadów) nie wykonują tras. Wobec powyższego obsługa nośników składa się z etatowych kierowców, którzy w ramach dyżuru obsługują sprzęt ZUD - za co otrzymują dodatkową zapłatę w postaci dodatków za dyżur w wysokości 50 zł za dyżur, powiększonych dodatkową stawką za godziny spędzone za kierownicą nośników w akcji ZUD. W sezonie zimowym 2022/2023 wg, poniższych danych (wynikających z dziennika dyżurów i po weryfikacji programu SATIS do obsługi lokalizacji sprzętu ZUD): 1)ilość godzin pracy za kierownicą kierowców przy 87 dniach śnieżnych (w sezonie 2021/2022) wynosiła 3972,5 - licząc po 30,0 zł za godzinę dyżuru za kierownicą koszty za sezon wynoszą 119 175, 00 zł, 2)dyżury w ilości 166 - licząc po 100 zł kształtowana jest wartość w sezonie 16 600,00 zł (za sezon), 3)łącznie -135 775,00 zł za sezon. Wg. zamawiającego koszty powyższe powinny wynosić 18676,32 x 87 - 1 624 839, 84 zł. Tymczasem zgodnie ze wskazanym wyżej zestawieniem przyjęty tok wyliczeń zamawiającego jest niekorzystny dla zamawiającego. Tymczasem przedstawiona oferta i kalkulacja Transprzęt w zupełności zabezpiecza obsługę ZUD. Kalkulacja 5,0 zł za 1 km przejazdu nośnika zawiera koszty paliwa zużytego przez nośniki, koszty amortyzacji nośnika, koszty osobowe. Przyjmując sezon 2021/2022: 1)ilość przejechanych kilometrów przez nośniki w akcji ZUD: 84462 km x 5,0 zł = 422 325 zł ceny netto, a)w tym 168 507,70 zł to koszty paliwa, b)w tym 137 775,00 zł to koszty osobowe, 2)w rezultacie jest to kwota 306 282,70 zł (pozostaje więc 116 042,30 zł na amortyzację nośników i inne koszty). Brak jest jasności, na jakiej podstawie zamawiający twierdzi, że zakładane przez Transprzęt kwoty za roboczogodzinę (wynagrodzenie) będą niższe, niż wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W projekcie umowy (§7) wskazane zostało bowiem jednoznacznie, że wynagrodzenia będą podlegać waloryzacji. W szczególności w ramach §7 ust. 3 (tabela „koszyk waloryzacyjny") wskazuje się, że elementami wpływającymi na wysokość waloryzacji są m. in. paliwo oraz robocizna. Tym samym wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę będzie skutkować jednoczesnym wzrostem wynagrodzeń pracowniczych (a tym samym wynagrodzenia wykonawcy). Są to przyszłe koszty wykonawcy. Oferta Transprzęt uwzględnia wszelkie wymogi i warunki związane z zamówieniem - w tym fakt stale zwiększanego poziomu minimalnego wynagrodzenia za pracę. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stosowną argumentację, podtrzymując jednak przede wszystkim ustalenia poczynione przez niego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. III.sygn. akt: KIO 2018/23 W dniu 10 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Konsorcjum w składzie: EUROVIA Polska S.A. i Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 1, 2 i 3 postępowania. W zakresie części 3 Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1)nieprawidłowej oceny ofert złożonych w ramach Części 3 Postępowania przez L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma – Usługowo – Handlowo –Produkcyjna L.K. („Wykonawca LK”), skutkującej niezasadnym uznaniem, że nie zachodzą wobec nich podstawy odrzucenia a Wykonawca LK wykazał spełnianie wszystkich warunków udziału w Postępowaniu oraz nie ziściły się w stosunku do niego podstawy wykluczenia, a w konsekwencji dokonaniem wyboru ofert Wykonawcy LK jako najkorzystniejszej w zakresie Części 3 Postępowania; 2)nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego, złożonej w Części 3 Postępowania, w tym złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanych cen ofertowych, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie uznania, że zawiera ona rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach ww. części Postępowania oraz jest niezgodna z warunkami udzielanego zamówienia; 3)zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej przez niego ceny za wykonanie zamówienia udzielanego w ramach Części 3 Postępowania w tym poszczególnych jej części składowych, w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość co do prawidłowości skalkulowania ceny. Wobec ww. czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący zarzucił mu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LK, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę i błędy w wyliczeniu ceny, a także jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo zastosowania w analogicznej sytuacji sankcji odrzucenia wobec oferty Odwołującego oraz innych wykonawców, którzy złożyli oferty na Część 3 zamówienia udzielanego w Postępowaniu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2b) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art.17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LK i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej w Części 3 Postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w Rozdziale 8 pkt 8.2.4. lit b) pkt 1), 2) i 4) SW Z dla Postępowania, tj. dysponowania Kierownikiem ds. Utrzymania Dróg, Zastępcą Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Kierownikiem Robót Drogowych, posiadającymi wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie błędnego uznania, że Odwołujący nie wykazał realności zaoferowanej ceny z uwagi na udzielenie wystarczających wyjaśnień, podczas gdy Odwołujący udzielił wyjaśnień dostatecznie potwierdzających realność że cena jego oferty nie ma charakteru ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu, przy jednoczesnym uznaniu przez Zamawiającego wystarczalności wyjaśnień, Wykonawcy LK, dotyczących zaoferowanej ceny, pomimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień korespondujących w pełnym zakresie z treścią wystosowanego przez Zamawiającego wezwania, 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 PZP w zw. z art. 99 ust 1 PZP w zw. z art. 701 § 4 KC w zw. z art. 16 pkt 1) PZPpoprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie błędnego uznania, że jest ona niezgodna z treścią warunków zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz zawiera rażąco niską wycenę istotnego elementu składowego ceny, gdyż przewiduje niewystarczającą ilość pracowników do obsługi minimalnej ilości sprzętu, co prowadzi do niespełniania wymagań w zakresie ZUD oraz niedoszacowania oferty, pomimo iż Zamawiający w warunkach zamówienia nie określił minimalnej liczby pracowników dedykowanych do wykonywania czynności w ramach ZUD, przy jednoczesnym arbitralnym uznaniu wystarczalności liczby pracowników przyjętej i zaoferowanej przez Wykonawcę LK, 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 PZP w zw. §1-4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie błędnego uznania, że jest ona niezgodna z treścią warunków zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz zawiera rażąco niską wycenę istotnego elementu składowego ceny, w następstwie błędnego uznania, że Odwołujący ukształtował koszty wynagrodzeń personelu, który uczestniczyć będzie w realizacji zamówienia na poziomie niższym, aniżeli wysokość odpowiednio minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej obowiązujących w 2023r., podczas gdy w rzeczywistości cena oferty Odwołującego uwzględnia kwoty wynagrodzeń i stawki roboczogodzin w kwotach wyższych, niż minimalne wynagrodzenie za pracę i minimalna stawka godzinowa obowiązujące w roku 2023, 6.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 701 § 4 KC poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie błędnego uznania, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz zawiera rażąco niską wycenę istotnego elementu składowego ceny, w następstwie błędnego uznania, iż Odwołujący wycenił koszty prawa opcji w sposób sprzeczny z treścią warunków zamówienia, w szczególności wyjaśnieniem treści SW Z oznaczonym jako pytanie nr 130, finalnie kształtując koszty opcji na poziomie odbiegającym od warunków rynkowych, podczas gdy w rzeczywistości Odwołujący skalkulował prawo opcji w sposób zgodny ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w treści warunków zamówienia dla Postępowania. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy LK jako najkorzystniejszej w Części 3 Postępowania oraz ponownego badania i oceny ofert złożonych na ww. Części Postępowania a w jego następstwie: - odrzucenia oferty Wykonawcy LK jako niezgodnej z warunkami zamówienia udzielanego w Postępowaniu, - unieważnienia czynności odrzucenia ofert Odwołującego w zakresie Części 3. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że analiza dokumentów zamówienia udzielanego w Postępowaniu w zakresie Części 1 prowadzi do konstatacji o znaczącej „pobłażliwości” Zamawiającego w stosunku do oferty złożonej przez Wykonawcę LK, przejawiającej się w szczególności w niezastosowaniu wobec niej sankcji odrzucenia, pomimo wystąpienia okoliczności faktycznych nakazujących jej eliminację z Postępowania i to okoliczności, które Wykonawca LK sam wyraźnie przyznaje. Odwołujący zwrócił przede wszystkim uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy LK zostały ukształtowane z zastosowaniem metodologii, zakładającej przedstawienie m.in. ogólnych wyjaśnień opisowych, odnoszących się do Części 1, Części 2 i Części 3 Postępowania. Jakkolwiek nie może budzić wątpliwości, że nie ma jednego, określonego normatywnie, wzoru wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, to obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień powinno być odniesienie się do elementów cenowych wyraźnie wyspecyfikowanych przez zamawiającego i wykazanie ich rynkowego charakteru. Tymczasem Wykonawca LK, wbrew wyraźnemu żądaniu Zamawiającego wyrażonemu w wezwaniu z dnia 15 marca 2023r., nie złożył wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich części składowych ceny, wskazanych przez Zamawiającego, a poprzestał na odniesieniu się jedynie do tych stawek za poszczególne pozycje, które były stawkami najniższymi w ramach ofert złożonych przez Wykonawcę LK na wykonanie Części 1, Części 2 i Części 3 Postępowania. Powyższe działanie Wykonawcy LK nie może zostać uznane za prawidłowe z dwóch zasadniczych powodów. Po pierwsze Zamawiający wystosował do Wykonawcy LK trzy wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej (odrębnie w odniesieniu do każdej z Części Postępowania) i w konsekwencji swojego działania zobligował Wykonawcę LK do złożenia odrębnych wyjaśnień w odniesieniu do każdej z Części. Złożenie wyjaśnień, w ramach których następuje odniesienie się wyłącznie do jednej ceny jednostkowej, arbitralnie wybranej przez Wykonawcę LK, jest równoznaczne ze złożeniem wyjaśnień niepełnych. Taka sytuacja zachodzi w szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących grupy 4 i 12, gdyż w tym zakresie Wykonawca LK złożył wyłącznie ogólne wyjaśnienia, w jego ocenie adekwatne dla wszystkich trzech części, nie odnosząc się do szczegółowych uwarunkowań realizacyjnych, implikowanych zakresem rzeczowym danej Części, który przecież winien w relewantnym zakresie wpływać na kształtowanie cen. Po drugie, przyjęcie apriorycznego założenia co do takich samych kosztów realizacji prac w różnych lokalizacjach (objętych poszczególnymi Częściami Postępowania) i dywersyfikowanie cen jednostkowych jedynie z uwagi na wysokość założonego zysku, pozostaje wbrew zasadom elementarnej logiki i świadczy o niezachowaniu przez Wykonawcę LK elementarnej staranności (nie mówiąc już o staranności wymaganej od podmiotu profesjonalnego) na etapie kalkulacji ceny ofertowej. Dalej Odwołujący przedstawił argumentację dla poparcia tezy, że stawka za roboczogodzinę wskazana przez wykonawcę LK jest zbyt niska. Stawkami określonymi przez Zamawiającego powodującymi odrzucenie oferty jest stawka dzienna w wysokości 28,99 zł, stawka nocna w wysokości 30,88 zł oraz uśredniona stawka 29,93 zł w sytuacji, gdy praca ma być świadczona całodobowo. Tymczasem w swoich wyjaśnieniach z dnia 4 kwietnia 2023r, Wykonawca LK wskazuje w ramach wyjaśnień ogólnych (dotyczy wszystkich Części oraz wszystkich grup), że „Przy kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca przyjął wysokość wynagrodzenia pracownika za jedną roboczogodzinę pracy na poziomie od ok. 22 do 25 zł netto (wysokość zależy od rodzaju prac do wykonania). Z kolei w wyjaśnieniach wysokości zaoferowanej ceny dla grup: Grupa prac nr 1 – nawierzchnia, Grupa prac nr 4 – odwodnienie, Grupa nr 12 – utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, Wykonawca LK przyjął stawkę w wysokości 21,56 netto. W świetle powyższego, przy zastosowaniu stawki 21,56 zł, Wykonawca LK nie zawsze będzie w stanie pokryć brakująca (wg. udzielonych wyjaśnień) kwotą 9,08 zł (stanowiące aż 42,11 % analizowanej stawki godzinowej), w związku z czym tam, gdzie koszty pośrednie zostały procentowo ustalone na niższe wartości (np. 5%, 10%,15%), to przy niskich nakładach przyjętych na robociznę i sprzęt (to od nich liczone są koszty pośrednie) Wykonawca LK nie osiągnie wymaganej przez Zamawiającego stawki 28,99 zł. Podobnie przy założeniu stawki robocizny w kwocie 22 zł Wykonawca LK uzupełnia ją kosztami pośrednimi do poziomu 28,99 zł – czyli „zabiera” z kosztów pośrednich kwotę 6,99 zł, która stanowi ok 42 % wartości całej stawki robocizny. Odwołujący przedstawił również szczegółową analizę w oparciu o pozycję Uszczelnienie styków nawierzchni (poz. 35, nr SST 20.02.21 w grupie prac 1 Nawierzchnia), z której wynika, że ilekroć Wykonawca LK kształtuje cenę jednostkową przyjmując procent dla obliczenia kosztów pośrednich od R+S na niskim pułapie procentowym, przy jednoczesnej niskiej wartości założonej na sprzęt, wystąpi stan niedoszacowania (rażąco niskiego charakteru) ceny jednostkowej, który ujawni się dopiero po przeliczeniu wartości dla pełnej godziny, zgodnie z kalkulacją jw. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że oferta Wykonawcy LK zawiera rażąco niskie ceny istotnych elementów składowej ceny ofertowej, co winno skutkować jej odrzuceniem. Jak dalej wskazywał Odwołujący, wadliwość oferty Wykonawcy LK przejawia się również w niezgodnym z warunkami zamówienia „przerzucaniu” kosztów pomiędzy pozycjami. Odwołujący wskazał przy tym na szczegółowe fragmenty wyjaśnień ww. wykonawcy celem wykazania postawionej tezy. Całokształt wyżej podniesionej okoliczności, zdaniem Odwołującego, winien był skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji odrzucenia oferty Wykonawcy LK w zakresie Części 2 na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 PZP. Zarzuty dotyczące personelu wykonawcy LK: Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na treść warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem doświadczenie osoby proponowanej na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania dróg na stanowisku Kierownika Służby Liniowej nie wypełnia warunku podstawionego przez Zamawiającego zarówno w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak również w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, że doświadczenie to jest nieadekwatne do doświadczenia zdobywanego od strony wykonawczej, gdyż odnosi się wyłącznie do wycinka obowiązków związanych w prowadzeniem kontraktów utrzymaniowych. Jeszcze więcej obiekcji w ocenie Odwołującego wzbudza osoba wskazana na stanowisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Jako osoba dedykowana do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania dróg wskazana została, zarówno w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak również w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, osoba pełniąca stanowisko Drogomistrza w Rejonie Nisko. Również jak w przypadku osoby wskazywanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg, wskazywane stanowisko jest nieadekwatne do rodzaju powierzanej funkcji. Stanowisko Drogomistrza jest stanowiskiem odpowiednio niższym swoim zakresem, a więc osoba wskazana posiadająca doświadczenia na takim stanowisku nie posiada tym bardziej kompetencji do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania dróg. Dalej Odwołujący wskazywał, że nie sposób również podzielić konstatacji Zamawiającego w zakresie zgodności z treścią warunku udziału w Postępowaniu doświadczenia posiadanego przez osobę dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika bowiem, że osoba ta nie nabyła doświadczenia opisanego w poz. 3 dotyczącego go wiersza Wykazu osób, gdyż nie nadzorowała wykonywania jakichkolwiek robot stałych w ramach inwestycji dotyczącej rozbudowy DK 4 Łańcut-Głuchów. W istocie w ramach wspomnianej inwestycji przez blisko 4 lata dokonano wyłącznie rozbiórki jednego budynku i wyniesienia pasa drogowego na jednej działce, co oznacza, że przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę LK informacje o doświadczeniu ww. osoby są obiektywnie niezgodne z rzeczywistością. Ponadto doświadczenie tej osoby wskazane w poz. 2, nie spełnia wymogu Zamawiającego w miejscu w którym wymaga doświadczenia zdobytego na drodze klasy GP, albowiem przytoczona tam realizacji dotyczy drogi klasy G. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, podniesiona powyżej okoliczność złożenia przez Wykonawcę LK niezgodnych z rzeczywistością i wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji, dotyczących doświadczenia ww. osoby aktualizuje również wobec Wykonawcy LK przesłanki wykluczenia, opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację odnoszącą się do treści wezwania do wyjaśnienia ceny. Zdaniem Odwołującego skierowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP było nadużyciem prawa podmiotowego przysługującego Zamawiającemu. Należy wskazać oczywiście, że fakt wystąpienia wątpliwości jest co do zasady okolicznością subiektywną leżącą po stronie Zamawiającego, ale nie bez przyczyny ustawodawca zawęził katalog, w jakich sytuacjach Zamawiający może wezwać do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonał błędnej analizy art. 224 PZP, co doprowadziło w konsekwencji do błędnego odrzucenia oferty Wykonawcy. Oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona z uwagi na lakoniczność wyjaśnień, biorąc pod uwagę brak klarownego określenia przez Zamawiającego czego wyjaśnienia powinny dotyczyć. Następnie Odwołujący odniósł się do poszczególnych przyczyn leżących u podstaw odrzucenia jego oferty, wskazywanych przez Zamawiającego w treści uzasadnienia tej czynności. - ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 I 8 PZP W ZW. Z ART. 99 UST 1 PZP W ZW. Z ART. 701 § 4 KC W ZW. Z ART. 16 PKT 1) PZP: Odwołujący zauważył, że założenia i wyliczenia Zamawiającego, zarówno do zastosowanej stawki godzinowej, jak i przyjętej ilości operatorów są całkowicie błędne. Jak wynika z zapisów SST, Zamawiający zatem całkowicie błędnie przyjął pełną dyspozycyjność operatorów sprzętu dla każdego sprzętu (11+ 7+1+2+2+1) = 24 osoby. Dodatkowo przyjął konieczność obecności 2 dyżurnych ZUD, co dało mu wynik 26 osób, które powinny pozostawać w stanie zupełnej gotowości. Odwołujący niniejszym wskazuje, iż zgodnie z przywołanymi powyżej postanowieniami SST konieczna jest dyspozycyjność jedynie operatorów sprzętu podstawowego (18 osób) + 2 dyżurnych, co daje liczbę łącznie 20 osób. Uśredniona ilość godzin zaangażowanych operatorów sprzętu podstawowego w gotowości (75 % czasu gotowości czynnej, 25 % czasu gotowości biernej) w ciągu doby rozliczeniowej odwołujący szacuje na 75%, natomiast zaangażowanie dyżurnego w ciągu roku da się wyliczyć porównując ilość dni w roku z obowiązkową ilością dyżurnych (01 listopada do 31 marca roku następnego), tj. 152 dni do ogólnej liczby dni zimowych (od 1 października do 30 kwietnia roku następnego) tj. 212 dni i w takiej sytuacji zaangażowanie te wyniesie 72% średnio w przeliczeniu na 1 dobę rozliczeniową. Stąd też możliwy koszt gotowości powinien być obliczony nie tak jak wskazał Zamawiający, ale w sposób następujący (nawet z uwzględnieniem stawki Zamawiającego): (18 osób do sprzętu podstawowego x 24h x stawka 29,93 zł x 75%) + (2 dyżurnych x 24 h x 29,93 zł x 72%) = 10.731,70 zł. Stąd też stawka Zamawiającego w wysokości 18.676,32 zł (oparta na zupełnie błędnym wyszacowaniu ilości operatorów sprzętu) nie ma uzasadnienia dla pozostałych pozycji dla prac z grupy 10b (ZUD), a prawidłową stawką wyznaczającą jakikolwiek próg rażąco niskiej ceny powinna być stawka poniżej 10.731,70 zł. Tym samym żadna z tych pozycji nie jest niedoszacowana i nie uzasadnia stwierdzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny. - ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 I 8 PZP W ZW. §1-4 ROZPORZĄDZENIA RADY MINISTRÓW Z DNIA 13 W RZEŚNIA 2022 R. W SPRAW IE W YSOKOŚCI MINIMALNEGO W YNAGRODZENIA ZA PRACĘ ORAZ W YSOKOŚCI MINIMALNEJ STAW KI GODZINOW EJ W 2023R. Jak wskazał Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu nr (3) całkowitą niesłuszność stanowiska Zamawiającego, jakoby stawki Odwołującego były niezgodne z minimalną stawką godzinową. Przekonanie takie wynikało po prostu z innych błędnych założeń Zamawiającego co do sposobu kalkulacji oferty Odwołującego. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 (Dz.U. z 2022r. poz. 1952 ze zm.) w 2023 roku stawka minimalna za godzinę pracy wynosiła od stycznia do czerwca 22,80 zł/godz., a od lipca do grudnia wynosi 23,50 zł/godz. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów 3 oraz 4 wskazał, iż każdorazowo jego stawki są wyższe niż wynikające z rozporządzenia. Dodatkowo należy wskazać, iż przyjęte przez Zamawiającego stawki w wysokości 28,99 zł, stawka nocna w wysokości 30,88 zł oraz uśredniona stawka 29,93 zł w sytuacji, gdy praca ma być świadczona całodobowo są całkowicie nieuzasadnione. nie wiadomo w ogóle w jaki sposób Zamawiający doszedł do takiego wyliczenia (przy jednoczesnym zarzuceniu Odwołującemu ogólnikowości wyjaśnień). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał jedynie, iż dokonał analogicznych wyliczeń, jak w wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2021r., sygn. 700/21, podczas gdy: (1) od wydania ww. wyroku upłynęły 2 lata, w związku z czym jakiekolwiek kwoty w nim zawarte są już nieaktualne, (2) Zamawiający powinien dokonywać wyliczeń indywidualnie dla każdego postępowania. Dodatkowo, jak zaznaczono wcześniej jako całkowicie błędnie należy przyjąć uznanie, iż pora nocna obejmuje połowę dobowego czasu pracy. Zgodnie z art. 151⁷ § 1 ustawy Kodeksu pracy, pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 21:00 a 7:00, a pracodawca powinien dokładnie ustalić, które kolejne osiem godzin, pomiędzy 21:00 a 7:00, oznacza porę nocną w zakładzie pracy. Stąd też proporcje powinny być liczone jako 16h pracy dziennej do 8 h pracy nocnej, a nie jak zrobił to Zamawiający – po połowie (uśrednienie). Stąd też wykalkulowana przez Zamawiającego stawka jest całkowicie błędna. Odwołujący potwierdza tym samym- w szczególności poprzez odniesienie się do szczegółowych zarzutów Zamawiającego w uzasadnieniu dla wyliczeń cenowych dla ZUD, iż oferta jego w żadnym przypadku nie narusza stawek minimalnych za wynagrodzenie. - ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 I 8 W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP W ZW. Z ART. 701 § 4 KC: Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego na Część 3 wskazał, iż w żadnym miejscu wyjaśnień dla grupy 10b nie wskazał on, by w kosztach ujął prawa opcji w zakresie w jakim koszty te miał ująć w wycenie Zimowego Utrzymania Dróg zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ nr 130. Stanowisko to jest nieuzasadnione. Zgodnie z wyjaśnieniami nr 130 do SW Z Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca ma skalkulować ilość sztuk sprzętu zimowego do wykorzystania w ramach prawa opcji w Formularzach cenowych gr. 10a i 10b.”. Nie żądał natomiast wykalkulowania w sposób szczegółowy kosztów opcji akurat w tych pozycjach, jak również nie żądał dowodów na poparcie tych kosztów. Dalej Odwołujący wskazywał, że zgodnie z brzmieniem zmiany nr do SW Z, Zamawiający wskazał, iż „powiadomi Wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji, najpóźniej na 14 dni przed terminem jego realizacji, a w przypadku prac wchodzących w zakres bieżącego utrzymania dróg oraz ZUD co najmniej 30 dni, wskazując zakres skorzystania z tego prawa i termin realizacji, przy czym powiadomienie takie może zostać złożone Wykonawcy najpóźniej w ostatnim dniu obowiązywania Umowy. Powiadomienie następuje w formie pisemnego zlecenia przekazanego Wykonawcy. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji prawa opcji zostanie ustalone każdorazowo zgodnie z Tabelami Elementów Rozliczeniowych złożonymi przez Wykonawcę wraz z ofertą oraz w zakresie określonym w § 1 ust. 8 Umowy. W przypadku braku możliwości zastosowania stawek z formularza ofertowego do odcinka drogi objętego prawem opcji (tj. braku w Tabelach Elementów Rozliczeniowych odcinka o tym samym standardzie ZUD, przekroju poprzecznym i zbliżonych spadkach podłużnych) wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu prawa opcji dla tego odcinka zostanie ustalona indywidualnie, z uwzględnieniem zakresu zlecanych usług oraz czasu ich wykonywania.” Podobnie zgodnie z § 27 ust. PPU „Zamawiający powiadomi Wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji (…) wskazując zakres skorzystania z tego prawa i termin realizacji, przy czym powiadomienie takie może zostać złożone Wykonawcy najpóźniej w ostatnim dniu obowiązywania Umowy. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji prawa opcji zostanie ustalone każdorazowo zgodnie Tabelami Elementów Rozliczeniowych złożonych przez Wykonawcę wraz z ofertą oraz w zakresie określonym w § 1 ust. 8 Umowy”, zaś na mocy ust. 2 „Zamawiający jest uprawniony, lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji wielokrotnie, aż do wyczerpania limitu wynagrodzenia przewidzianego na prawo opcji”. Powyższe wskazuje jednoznacznie, iż niemożliwe było dokładne wyliczenie kwotowe prawa opcji przy grupie 10b (zimowe utrzymanie dróg), gdyż dokładny zakres, w jakim Zamawiający korzystałby z prawa opcji nie był znany. Nie było również wiadome, z jakich sprzętów (z wyłączeniem sprzętów zimowych) korzystałby Zamawiający uruchamiając prawo opcji. To właśnie dlatego strony miały ustalić kwotę opcji na etapie realizacji zamówienia, po skorzystaniu z niej przez Zamawiającego i ustalić tą kwotę opcji- albo w oparciu o TER, albo indywidualne ustalenia, z uwzględnieniem zakresu usług oraz czasu ich wykorzystania. Niezależnie od powyższego nie jest możliwym, aby Odwołujący wskazał zakres opcji w formularzach dla grupy 10b (ZUD), ponieważ miejsca takiego nie przewidywał sam formularz, zaś przy opcji do istniejących pozycji spowodowałoby to, iż wykonawca otrzymywałby wynagrodzenie w ramach opcji podwójnie raz jako dodatek do płatności podstawowej, a drugi raz w sytuacji uruchomienia opcji. Zauważyć należy, iż Zamawiający zarzucając Odwołującemu, iż oczekiwał od niego wyjaśnień oraz dowodów także w zakresie opcji (w tym również w ramach grupy 10b), sam nie potrafi wyjaśnić, dlaczego uznaje ofertę Odwołującego za niedoszacowaną w przedmiotowym zakresie. Jedynym bowiem argumentem Zamawiającego na poparcie tezy o niedoszacowaniu jest wskazanie , iż „inny wykonawca” (w sytuacji, gdy oferentów na przedmiotową Część zamówienia było kilku (!)) oszacował przedmiotowe koszty na 681.375 zł, z czego Zamawiający „zachowawczo szacując” (tzn. bez żadnego uzasadnienia) przyjął kwotę 500.000 zł. Podkreślenia wymaga, iż podane kwoty 681.375 zł oraz wskazywana kwota niedoszacowania w wysokości 500.000 zł pojawia się na niemal na wszystkich częściach oraz wobec wszystkich wykonawców (niezależnie od kwot wskazanych w ofertach) za wyjątkiem Wykonawcy LK, co nie tylko świadczy o braku rzetelnej kalkulacji ze strony Zamawiającego, lecz przede wszystkim o braku prawidłowej podstawy do stwierdzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stosowną argumentację, podtrzymując jednak przede wszystkim ustalenia poczynione przez niego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę: 1) L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 1980/23, 1983/23 oraz 2018/23 po stronie zamawiającego; 2 ) ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 2018/23 po stronie odwołującego. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. W sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1980/23 w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty skierowane wobec oferty wykonawcy L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna, dotyczące: prac z grupy 4 – pozycja 8.1, prac z grupy 9 – w całości oraz prac z grupy 12 – pozycje 18.1, 19.1 oraz 19.2. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w ww. zakresie należało umorzyć w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP. W sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2018/23 w trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części dot. zarzutów postawionych wobec części 1 i 2 postępowania. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało więc umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, które Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego, na okoliczności wskazane w treści pism procesowych lub odnotowane w protokole posiedzenia i rozprawy: 1.Dowody Odwołującego (sygn. akt: KIO 1980/23): a.Opracowanie własne Odwołującego: zestawienie pozycji, w których cena L.K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna jest zaniżona o więcej niż 30% w stosunku do średniej ceny ofert, b.Karta produktu HER771 Incobex – fundament termoutwardzalny FTN-26 do obudowy STN 26, c.Karta produktu rozdzielnica natynkowa, szafa, obudowa ABS 27x35x16 OA350270160, d.Karta produktu szafa oświetlenia ulicznego Incobex, IRA-0703, IRA-0704, IRA-0705 i rozwiązania układów sterowania, e.Opracowanie własne – część 3 Lesko wykaz niezgodnych pozycji lub wykonywanych ze stratą opartych o jedną kalkulację, f.Opracowanie własne – Grupa prac nr 1 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich części, g.Opracowanie własne – Grupa prac nr 2 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich części, h.Opracowanie własne – Grupa prac nr 3 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich części, i.Opracowanie własne – Grupa prac nr 4 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich części, j.Opracowanie własne – grupa prac nr 8 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich części, k.Opracowanie własne - Grupa prac nr 12 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich części. Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego dotyczyły części 1 i 2 postępowania, w zakresie których postępowanie zostało umorzone, nie ma więc potrzeby ich wymieniania. 2.Dowody Odwołującego (sygn. akt: KIO 1983/23): a.Raport weryfikacji podpisu pliku pn. „3.aneks_gwarancja_280000204256.pdf”, b.Wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) nr 280000204256 z dnia 01.02.2023 r., c.Raport weryfikacji podpisu pliku pn. „gwarancja_280000204256.pdf”, d.„Szczegółowy plan operacyjny zimowego utrzymania dróg sezon 2022/2023” – Rejon Lesko, e.Wydruki SATIS, f.Dzienniki dyżurnego, g.Wyliczenie (dni zimowe), h.Opinia prawna dotycząca ważności zabezpieczenia oferty wadium z dnia 24 lipca 2023 r. przekazana na nośniku elektronicznym oraz w formie papierowej poświadczonej za zgodność z oryginałem, i.Korespondencja mailowa z dnia 24 lipca 2023 r. zawierająca informację od ubezpieczyciela, j.Zestawienie danych historycznych Zimowe Utrzymanie Dróg OU Lesko od początku kontraktu do chwili przygotowywania oferty na sezon 2023/2024 wraz z formularzami cenowymi wykonawcy Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k. oraz wykonawcy L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna dla przetargu aktualnego oraz Tabela Elementów Rozliczeniowych wykonawcy L.K. – przetarg realizowany. 3.Dowody Odwołującego (sygn. akt: KIO 2018/23): (segregator opisany DOWODY EUROVIA 2018/23) a.Artykuł ze strony internetowej: archiwum.gddkia.gov.pl/aprint/22671/Najdluzsza-autostrada-w-Polsce, b.Opracowania własne Odwołującego dotyczące poszczególnych grup prac z oferty wykonawcy L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna wraz z opisem oraz wnioskami, że zaoferowane przez tego wykonawcę stawki są za niskie, c.Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce w pierwszej i drugiej połowie 2023 roku, d.Opracowania własne Odwołującego dotyczące poszczególnych grup prac ze wskazaniem stawek zaoferowanych przez Odwołującego oraz średnią z ofert na poszczególnych rejonach, e.Opracowania własne Odwołującego dotyczące poszczególnych grup prac ze wskazaniem ilości dla poszczególnych rejonów i średniej, f.Pozostałe dowody zawierające opracowanie własne Odwołującego z analizą wyjaśnień ceny wykonawcy K., mapami, artykułami prasowymi itp. 4.Dowody Zamawiającego: a.Dowód oznaczony jako D1 – wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, postępowanie nr O.RZ.D-3.2413.10.2020, b.Dowód oznaczony jako D2 – wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, postępowanie nr O.RZ.D-3.2413.10.2020, c.Dowód oznaczony jako D2 – protokół odbioru Obwód Utrzymania Autostrady w Skołoszowie, d.Dowód oznaczony jako D3 – pismo z dnia 18.07.2022 r., postępowanie nr O/RZ.Z-1.4202.88.2022.MBe, e.Dowód oznaczony jako D 3.1 – wykaz osób pełniących obowiązki kierownika OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych, f.Dowód oznaczony jako D 3.2 – dokumentacja powykonawcza oraz deklaracja zgodności, g.Dowód oznaczony jako D4 – oferta z dnia 22.06.2020 r., h.Dowód oznaczony jako D5 – wyciąg z dokumentu, i.Dowód oznaczony jako D6 – wyciąg z wyjaśnień ceny, j.Dowód oznaczony jako D7 – część pisma z dnia 16.10.2020 r., znak: 175/ORZ/10/2020, k.Dowód oznaczony jako D8 – zakres czynności pracownika, l.Dowód oznaczony jako D10 – wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, postępowanie nr O.RZ.D-3.2413.10.2020, m.Dowód oznaczony jako D11 – minimalny koszt robocizny – roboczogodziny obliczony przez Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów 3490 zł, n.Dowód oznaczone jako D12 – dokumentacja zdjęciowa, o.Dowód oznaczony jako D12 - minimalny koszt robocizny – roboczogodziny obliczony przez Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów 3600 zł, p.Dowód oznaczony jako D13 – zestawienie tabelaryczne, na podstawie którego Zamawiający dokonywał wezwania do wyjaśnień ceny w zakresie poszczególnych pozycji, q.Dowód oznaczony jako D14 – wyliczenie porównanie niedoszacowania robocizny ZUD, r.Zakres czynności pracownika Edwarda Płocicy. 5.Dowody Przystępującego po stronie Zamawiającego: (teczka opisana: DOWODY K.) a.Opracowanie własne w formie tabelarycznej zawierające poszczególne pozycje z wyliczeniem zysku/straty, b.Karty wykonania oględzin-konserwacji, c.Książki eksploatacji pompowni EPS wraz z danymi technicznymi, d.Karta eksploatacji obiektu, e.Oferty handlowe wraz fakturami VAT, f.Kwity wagowe, g.Dokumentacja techniczna oraz zdjęciowa. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem). Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu. Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku. Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022. Wartość szacunkowa dla części 3 ustalona została na poziomie 206 951 606,22 zł brutto (zamówienie podstawowe). Z prawem opcji wartość ta wynosi 289 732 248,71 zł brutto. W ramach części 3 postępowania, oferty zostały złożone przez 4 podmioty, tj. przez: - Odwołującego (sygn. akt: KIO 1980/23): łączna wartość oferty 248 907 979,11 PLN brutto, w tym zamówienie podstawowe: 177 791 413,65 PLN brutto oraz zamówienie objęte prawem opcji: 35 558 282,73 (§1 ust. 8 pkt 1 PPU) oraz 35 558 282,73 (§1 ust. 8 pkt 2 PPU); - Odwołującego (sygn. akt: KIO 1983/23): łączna wartość oferty 249 756 829,29 PLN brutto, w tym zamówienie podstawowe: 178 397 735,22 PLN brutto oraz zamówienie objęte prawem opcji: 35 679 547,04 (§1 ust. 8 pkt 1 PPU) oraz 35 679 547,04 (§1 ust. 8 pkt 2 PPU); - Odwołującego (sygn. akt: KIO 2018/23): łączna wartość oferty 273 116 185,11 PLN brutto, w tym zamówienie podstawowe: 195 082 989,36 PLN brutto oraz zamówienie objęte prawem opcji: 39 016 597,87 (§1 ust. 8 pkt 1 PPU) oraz 39 016 597,87 (§1 ust. 8 pkt 2 PPU); - Przystępującego po stronie Zamawiającego: łączna wartość oferty 259 524 931,08 PLN brutto, w tym zamówienie podstawowe: 185 374 950,77 PLN brutto oraz zamówienie objęte prawem opcji: 37 074 990,16 (§1 ust. 8 pkt 1 PPU) oraz 37 074 990,16 (§1 ust. 8 pkt 2 PPU). Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 206 951 606,22 zł brutto. Pismami z dnia 15 marca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do każdego z wykonawców z wezwaniem do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. W każdym z wezwań Zamawiający przedstawił, które z pozycji budzą jego wątpliwości wskazując, że wycenione są one na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia i/lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Dalej w treści wezwań Zamawiający wskazywał, że: „W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, zwraca się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji.” Zamawiający podkreślił, że przy ocenie wyjaśnień będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności te wskazane w treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie z dalszą treścią wezwania: „Ponadto Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SW Z oraz potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena, w tym poszczególne jej składowe, skalkulowane są rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem ich wartości. W celu udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający prosi o wyjaśnienie kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w zakresie przedmiotowej pozycji z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę pozycji. Przedmiotowe koszty należy wyszczególnić z odpowiednim przyporządkowaniem do poszczególnych pozycji w załączonych do niniejszego wezwania formularzach cenowych 2.2.3 Zamawiający prosi również o przedstawienie przez Wykonawcę, odnośnie do każdej pozycji w załączonych formularzach 2.2.3 opisu, jakie zakresy i jakie działania założył Wykonawca w ramach realizacji danej pozycji. Wyjaśnienia/opis działań i innych okoliczności związanych z realizacją tejże pozycji zawrzeć należy w sposób zwięzły i konkretny w części opisowej wyjaśnień. W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosi również o jednoznacznie wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zostały one przeniesione, należy wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona. Zamawiający prosi o szczegółowe wyjaśnienie jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty. Podsumowując, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych oferty mających wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie ceny, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie jednoznacznych i precyzyjnych informacji oraz dowodów, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które Wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Wykonawcę ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. W przypadku, gdy Wykonawca w niżej określonym terminie nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.” Każdy z wezwanych wykonawców udzielił stosownych wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego. W dniu 30 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna. Oferty pozostałych wykonawców zostały odrzucone. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia ofert wskazał na podstawę prawną i przedstawił szczegółowe uzasadnienie w stosunku do każdej z odrzuconych ofert. Uzasadnienie prawne: KIO 1980/23: Zarzuty odnoszące się do oferty Odwołującego: Odnosząc się do pierwszej części argumentacji znajdującej się w odwołaniu, a dotyczącej treści wezwania do złożenia wyjaśnień ceny jakie zostało sformułowane przez Zamawiającego, Izba pragnie podkreślić, że argumentacja ta nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ewentualna reakcja Odwołującego na treść wezwania do złożenia wyjaśnień powinna zostać podjęta w momencie jego otrzymania, przez wniesienie środka ochrony prawnej. Na obecnym etapie nie ulega wątpliwości, że wezwanie zostało skierowane, a obowiązkiem wykonawcy było zadośćuczynienie jego treści. Analiza Izby dotycząca wyjaśnień ceny Odwołującego uwzględnia oczywiście treść skierowanego wezwania, ale tylko w zakresie jego szczegółowości i poszczególnych kwestii w nim poruszanych oraz adekwatności odpowiedzi wykonawcy. Irrelewantna jest przy tym zasadność jego skierowania, gdyż Odwołujący na odpowiednim etapie nie zakwestionował owej zasadności, a więc uznać należy, że zaakceptował czynność Zamawiającego w tym zakresie. Odnosząc się więc do poszczególnych przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego Izba pragnie wskazać, co następuje: - połączenie funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK: W ocenie Izby ustalenia Zmawiającego zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego są nieprawidłowe. Z treści specyfikacji warunków zamówienia nie wynika wprost zakaz łączenia funkcji dyżurnego ZUD i POK. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego próbuje wyinterpretować ten zakaz poprzez cytowanie zapisów, które zdaniem Izby, generują w tym zakresie co najmniej uzasadnione wątpliwości. Skoro tak, wątpliwości takich nie można rozstrzygać na niekorzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający w sytuacji, gdy przewidywał kategoryczny zakaz łączenia określonych funkcji, to wprost na taki zakaz wskazywał (pkt 8.2 SWZ). Z tego względu, zdaniem Izby, stanowisko Zamawiającego jest zbyt daleko idące, a tym samym wskazana podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego błędna. - ujęcie kosztów dyżurnego ZUD: Wskazać należy, że Zamawiający w sposób bardzo wyraźny wskazywał w dokumentacji postępowania, że Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST – dopisek znajdujący się w uwagach do poszczególnych formularzy cenowych. Zamawiający podkreślał również, że przy wycenie wykonawca winien przestrzegać zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod formularzami (pkt 17.1 SWZ). Również w wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosi również o jednoznacznie wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zostały one przeniesione, należy wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona.” Co więcej, w piśmie z dnia 27 marca 2023 r., które skierowane zostało do każdego z wykonawców, Zamawiający wyraźnie podkreślał konieczność by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac. Z powyższych zapisów w sposób jednoznaczny wynika, że cena za daną pozycję wskazaną w formularzach powinna obejmować wszystkie składniki kosztów. W sytuacji zaś ich przeniesienia do innych pozycji, wykonawca powinien w sposób jednoznaczny o tym poinformować w składanych wyjaśnieniach. Uwzględniając ustalenia Izby w zakresie dopuszczalności połączenia funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK wskazać należy, że nie zwalniało to wykonawcy od zadośćuczynienia pozostałym wymaganiom dokumentacji, tj. w szczególności przejrzystego skalkulowania cen za poszczególne pozycje rozliczeniowe. Zatem w sytuacji, gdy Odwołujący dokonał połączenia obu funkcji, powinien był dokonać stosownego rozbicia kwot wynagrodzenia, ze wskazaniem ich wysokości przypadającej na każdą grupę. Skalkulowanie kosztów tylko w ramach grupy 11 jest zatem nieprawidłowe, a decyzja Zamawiającego była w tej części słuszna. - liczba operatorów ZUD: Izba w omawianym zakresie nie stwierdziła niezgodności oferty z SW Z. W treści SW Z nie ma jednoznacznego postanowienia wskazującego, że operatorów ZUD musi być 24. Zdaniem Izby interpretacja przedstawiana przez Zamawiającego jest zbyt restrykcyjna i nie uwzględnia całokształtu zapisów dokumentacji. Zadaniem wykonawcy było takie skalkulowanie kadry niezbędnej do obsługi zamówienia by możliwym było zadośćuczynienie zapisom SW Z. Jednak zdaniem Izby oczywistym jest, że cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do obsługi kontraktu nie będzie pracował w pełnym zakresie przez cały czas. Błędnym jest zatem podejście Zamawiającego polegające na założeniu pełnego zaangażowania osób na każdy sprzęt w ramach ZUD. Uwzględniając zapisy SST dotyczące różnego rodzaju gotowości, zdaniem Izby, Zamawiający przedwcześnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy na ww. podstawie, a ewentualnie wątpliwości w tym zakresie powinny zostać wyjaśnione przez skierowanie ponownego wezwania. - niedoszacowanie kosztów pracy: Powyższy zarzut łączy się z zagadnieniem ilości operatorów ZUD. Uwzględniając ustalenia Izby wskazane powyżej uznać należy, że już z tego względu część obliczeń Zamawiającego wskazanych w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego jest błędna. Dodatkowo Izba pragnie wskazać, że samodzielne wskazywanie przez Zamawiającego, prawidłowej jego zdaniem stawki roboczogodziny, jest podejściem nieprawidłowym. To wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek uzasadnić podaną przez niego cenę i do tej właśnie części wyjaśnień powinno referować uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Tymczasem Zamawiający poczynił własne założenia i tylko na ich podstawie poczynił określone obliczenia. Wskazać jednak należy, że za każdym założeniem jak np. ilość osób niezbędnych do wykonania poszczególnych prac, przyjęty czas pracy, stawka roboczogodziny itp. stoi pewien proces decyzyjny wykonawcy, który w wyjaśnieniach uzewnętrznia jedynie końcowy rezultat tego procesu w postaci konkretnych liczb i obliczeń. Zdaniem Izby nie można wykluczyć, że założenia kalkulacyjne jakie przyjął Odwołujący, uzasadniają przyjęcie stawki roboczogodziny takiej, na jaką wskazywał w treści wyjaśnień. Skoro według Zamawiającego stawka roboczogodziny jest zbyt niska, to przed odrzuceniem oferty Odwołującego powinien dowiedzieć się co leżało u podstaw takich założeń, gdyż może okazać się, że założenia Odwołującego wynikają z okoliczności, na które Zamawiający nie zwrócił uwagi lub które nie były mu znane, a mogły wynikać z założeń, których Odwołujący nie zawarł w treści wyjaśnień. Zdaniem Izby powoływana przez Odwołującego okoliczność była podstawą do skierowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień, gdyż z całą pewnością nie można stwierdzić, że przyjęta stawka roboczogodziny jest zbyt niska. - koszty prawa opcji: Izba w zakresie skalkulowania koszów prawa opcji przyjmuje za swoją argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i w odpowiedzi na odwołanie. Wskazać należy, że zgodnie z wyjaśnieniem nr 130 do SWZ: Pytanie: „Prosimy o wskazanie pozycji, w której Wykonawca ma skalkulować ilość sztuk sprzętu zimowego do wykorzystania w ramach prawa opcji oraz termin w którym sprzęt ma być zapewniony. W przypadku utrzymania zimowego niemożliwe staje się zabezpieczenie takiej ilości sprzętu na wezwanie Zamawiającego w 14 dni przed wskazanym terminem chyba, że Zamawiający dopuści wykorzystanie tej ilości sprzętu z ilości podstawowej wymaganej do przedmiotowego postępowania.” Odpowiedź: „Zamawiający wyjaśnia, że wprowadza zmianę do SW Z polegającą na wydłużeniu terminu z 14 na 30 dni. Patrz zmiana SW Z nr 128, 129 130, 131. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca ma skalkulować ilość sztuk sprzętu zimowego do wykorzystania w ramach prawa opcji w Formularzach cenowych gr. 10a i 10b.” Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy było skalkulowanie w ramach formularza cenowego z grupy 10 i 10b kosztów, o których mowa wyżej. Obowiązkiem wykonawcy było również odniesienie się do zasadności ich skalkulowania w ramach składanych wyjaśnień ceny, o czym świadczy następujący fragment wezwania: „W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, zwraca się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji.” Tymczasem Odwołujący w ramach przedkładanych wyjaśnień w ogóle nie odniósł się do kosztów zamówienia objętego prawem opcji. Wskazać należy, że twierdzenia odwołania nie mogą zastępować złożonych uprzednio wyjaśnień. Zamawiający ocenia przedłożone wyjaśnienia i na ich podstawie podejmuje określone decyzje. Brak jakiejkolwiek deklaracji Odwołującego wyłącza możliwość uznania, że wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, a Odwołujący rzeczywiście koszty, o których mowa, ujął w swojej cenie. Zatem decyzja Zamawiającego w ww. zakresie była prawidłowa. Podsumowując wskazać należy, że część z zarzutów odwołania w analizowanym zakresie okazała się zasadna. Niektóre z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, na jakie wskazywał Zamawiający w treści uzasadnienia tej czynności, nie zasługiwały na aprobatę lub kwestie nimi objęte wymagały doprecyzowania przez skierowanie ponownego wezwania. Nie zmienia to faktu, że oferta Odwołującego nie może zostać przywrócona do postępowania, gdyż część z argumentów Zamawiającego okazała się zasadna, a oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu. Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy K.: Grupa prac nr 8 – pominięcie 23 pozycji kosztorysowych oraz prace z grup 2 i 3: Twierdzenia Odwołującego są błędne. Pozycje, na które uwagę zwraca Odwołujący zostały ujęte w rozbiciu TER, tj. Przystępujący wskazał, jak dla tych pozycji kształtują się koszty robocizny, materiałów, sprzętu, koszty pośrednie, koszty inne i zysk. Co więcej, przyjęte przez Przystępującego założenia dla ww. pozycji zostały przedstawione i poparte dowodami znajdującymi się w założeniach ogólnych (plik pn. „ogolne_tajemnica_przedsiebiorstwa.bes). Zdaniem Izby informacje znajdujące się w założeniach ogólnych są na tyle precyzyjne, że Zamawiający miał podstawy do tego by pozytywnie ocenić wyjaśnienia w kwestionowanym zakresie. Co prawda dla ww. pozycji, metodyka przyjęta przez Przystępującego odbiegała od tej przyjętej dla pozostałych pozycji, niemniej jednak, zdaniem Izby, jest ona prawidłowa i daje Zamawiającemu możliwość oceny zasadności skalkulowania ceny. Powyższe uwagi odnieść należy także do pozycji z grupy prac 2 i 3. Także w przypadku tych pozycji informacje podawane przez Przystępującego w wyjaśnieniach pozwalają na przyjęcie, że ceny jednostkowe z tych kosztorysów są poprawne, a stopień szczegółowości wyjaśnień Przystępującego pozwala na pozytywną ich ocenę przez Zamawiającego. Zwrócić należy uwagę, że stopień szczegółowości wyjaśnień Odwołującego i Przystępującego w tym zakresie jest na podobnym poziomie. Zdaniem Izby, przyjęta przez obu wykonawców metodyka pozwalała na pozytywną ocenę przedłożonych wyjaśnień w analizowanym zakresie. Nie ma zatem podstaw by wobec Przystępującego wywodzić skutki, jakich Zamawiający nie wywiódł wobec, w zasadzie tożsamych, wyjaśnień Odwołującego. Izba w analizowanym zakresie popiera argumentację prezentowaną przez Zamawiającego i Przystępującego, przyjmując ją jako swoją. Grupa prac 4 pozycja 2.3: Zdaniem Izby z zapisów dokumentacji nie wynika jednoznacznie konieczność wykonywania prac w ramach ww. pozycji przy użyciu pojazdu samowyładowczego. Zgodnie z treścią dokumentacji „Czyszczenie zbiornika zostanie wykonane zgodnie z instrukcją eksploatacji urządzenia. Oczyszczenie zbiorników może być wykonane ręcznie lub mechanicznie przy użyciu ładowarek, koparek lub spycharek. Zebrane zanieczyszczenia należy przetransportować i unieszkodliwić zgodnie z decyzją w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów.” W wyjaśnieniach Przystępującego skalkulowany został koszt koparki, a na podstawie dokumentacji nie można przyjąć, że przy jej użyciu nie jest możliwym transport urobku. W związku z powyższym brak skalkulowania kosztów innego pojazdu nie stanowi samoistnie o nieuwzględnieniu przez wykonawcę obowiązku odwiezienia urobku na składowisko. Izba popiera w analizowanym zakresie popiera argumentację przedstawianą przez Zamawiającego i Przystępującego, przyjmując ją jako swoją. Tytułem podsumowania Izba pragnie wskazać, iż nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego symptomów nierównego traktowania wykonawców. Co prawda, nie wszystkie podstawy do odrzucenia oferty Izba uznała za słuszne, jednak biorąc pod uwagę wszystkie wskazywane przez niego naruszenia, zdaniem Izby oferta Odwołującego zasługiwała na odrzucenie i w tym zakresie czynność Zamawiającego powinna się utrzymać. Z kolei w zakresie oceny oferty Przystępującego FUHP K., argumentacja przedstawiona w trakcie postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że odmiennie kształtowała się sytuacja wykonawców odrzuconych oraz wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem Zamawiający miał podstawy by odmiennie potraktować te oferty. Przede wszystkim w wyjaśnieniach przedkładanych przez Przystępującego FUHP K. nie znalazły się wady takie, na które zwracał uwagę Zamawiający w przypadku pozostałych oferentów. Powyższe świadczy o tym, że Zamawiający miał prawo odmiennie potraktować złożone oferty, a jego czynność w tym zakresie była prawidłowa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 1983/23: Zarzut nr 1: Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy PZP jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Tożsamy zapis znalazł się w punkcie 18.3 SW Z, zgodnie z którym „jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej.” W niniejszej sprawie Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, a więc w formie przewidzianej prawem (art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP). Odwołujący zaniechał jednak obowiązkowi wniesienia oryginału gwarancji wadialnej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wniesiona przez Odwołującego gwarancja stanowi skan wydruku dokumentu sporządzonego w formie elektronicznej. Dokument ten następnie został podpisany kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli Odwołującego. Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 19 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2464/19, na który to wyrok powoływał się również Zamawiający, że wniesienie wadium powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej został on wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta), do oferty należało załączyć dokument w tej właśnie formie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Przepis art. 97 ust. 10 ustawy PZP jest jasny i nie budzący wątpliwości. Dla prawidłowego wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej niezbędnym jest wniesienie go w oryginale wraz z ofertą. Dokument, który przedłożył Odwołujący oryginałem nie jest, a więc uznać należy, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a tym samym ziściła się jedna z przesłanek wskazanych w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Wobec powyższego należy uznać, że czynność Zamawiającego była prawidłowa. Zarzut nr 2: W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na szereg okoliczności, które jego zdaniem uzasadniały tę czynność. Jako jedną z podstaw Zamawiający wskazał „brak uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów prawa opcji co jest niezgodne z SW Z i wyjaśnieniem nr 130.”Okoliczność ta została w szczegółach rozwinięta w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Dalej wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 555 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei przez zarzut rozumie się nie tylko część zawartą w petitum odwołania, gdzie wskazuje się przepisy, jakich naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, ale również sprecyzowane w uzasadnieniu odwołania okoliczności faktyczne i prawne. Innymi słowy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (tak też: KIO w wyroku z dnia 8 września 2022 r., KIO 2217/22). Kompleksowa lektura treści odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował wskazanej na wstępie podstawy odrzucenia jego oferty. Tym samym Izba nie ma podstaw do zmiany decyzji Zamawiającego w tym zakresie, gdyż nie została ona objęta zarzutami odwołania. Powyższe prowadzi do wniosku, że odwołanie zostało skonstruowane w sposób wadliwy, gdyż orzeczenie Izby nie może prowadzić do zmiany decyzji Zamawiającego w pełnym zakresie – nie wszystkie powody odrzucenia oferty Odwołującego zostały przez niego zakwestionowane w środku ochrony prawnej. Już z tego względu – niezależnie od potencjalnej zasadności pozostałych twierdzeń Odwołującego, odwołanie nie może zostać uwzględnione, gdyż niektóre z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego nie zostały zakwestionowane, a tym samym decyzja Zamawiającego w tym zakresie stała się ostateczna. Wobec powyższego Izba nie widzi potrzeby by odnosić się w uzasadnieniu do pozostałych, szczegółowych okoliczności leżących u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie zarzutu nr 2, z uwagi na bezprzedmiotowość rozstrzygnięcia w tym zakresie i niemożność zmiany decyzji Zamawiającego w pełnym zakresie. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 2018/23: Zarzuty odnoszące się do oferty Odwołującego: Odnosząc się do pierwszej części argumentacji znajdującej się w odwołaniu, a dotyczącej treści wezwania do złożenia wyjaśnień ceny jakie zostało sformułowane przez Zamawiającego, Izba pragnie podkreślić, że argumentacja ta nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ewentualna reakcja Odwołującego na treść wezwania do złożenia wyjaśnień powinna zostać podjęta w momencie jego otrzymania, przez wniesienie środka ochrony prawnej. Na obecnym etapie nie ulega wątpliwości, że wezwanie zostało skierowane, a obowiązkiem wykonawcy było zadośćuczynienie jego treści. Analiza Izby dotycząca wyjaśnień ceny Odwołującego uwzględnia oczywiście treść skierowanego wezwania, ale tylko w zakresie jego szczegółowości i poszczególnych kwestii w nim poruszanych oraz adekwatności odpowiedzi wykonawcy. Irrelewantna jest przy tym zasadność jego skierowania, gdyż Odwołujący na odpowiednim etapie nie zakwestionował owej zasadności, a więc uznać należy, że zaakceptował czynność Zamawiającego w tym zakresie. Izba w tej kwestii w pełni podziela argumentację Zamawiającego przedstawioną w treści odpowiedzi na odwołanie, nie widząc potrzeby jej powielania. Dalej wskazać należy, że Izba podziela również zapatrywanie Zamawiającego w zakresie niskiej wartości dowodowej przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień oraz ich ogólnej lakoniczności. Podkreślić należy, że o jakości przedkładanych wyjaśnień nie świadczy ich objętość, a zawartość merytoryczna. Tymczasem Odwołujący w treści pisma przewodniego w zdecydowanej części dokonuje powtórzenia treści SW Z oraz przedstawia ogólne założenia kalkulacyjne. Zdaniem Izby nie stanowi to adekwatnej odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego. Przechodząc do szczegółowej analizy przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień stwierdzić należy, że ich pierwsza część stanowi de facto argumentację, która powinna znaleźć się w ewentualnym odwołaniu na czynność wezwania. Fragmenty znajdujące się na str. 1-5 nie wnoszą żadnej wartości merytorycznej, jaka mogłaby Zamawiającemu posłużyć do oceny zasadności skalkulowania przez Odwołującego zaoferowanej ceny i stanowią polemikę z treścią wezwania. Dalsze fragmenty, począwszy od strony 5 pisma stanowią ogólne deklaracje oraz odwołanie się do doświadczenia Odwołującego, ze szczególnym podkreśleniem, że najważniejszym czynnikiem wpływającym na możliwość obniżenia ceny w związku z dotychczas realizowanymi zadaniami jest możliwość oparcia się na podwykonawcach i dostawcach materiałów świadczących dotychczas usługi na rzecz Odwołującego, a tym samym możliwość pozyskania korzystnych i zindywidualizowanych ofert podmiotów trzecich. Powyższy fragment jest o tyle znamienny, że Odwołujący do swoich wyjaśnień załączył jedynie dwie oferty podwykonawcze, obejmujące prace z grupy 9B – oświetlenie, słupy, latarnie maszty oraz prace polegające na ręcznym i mechanicznym koszeniu traw i chwastów wraz z usuwaniem odrostów i samosiewów z pasa drogowego. Tym samym należy uznać, że Odwołujący najważniejszy czynnik umożliwiający mu zoptymalizowanie zaoferowanej ceny udowodnił przez złożenie dwóch ofert podwykonawczych na bardzo ograniczony zakres zamówienia. Zdaniem Izby, uwzględniając stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia, szczegółowość wezwania Zamawiającego, a także profesjonalny charakter działalności Odwołującego, tego typu wykazanie – kluczowego jego zdaniem czynnika wpływającego na możliwość obniżenia ceny, jest zdecydowanie niewystarczające. Dalsze fragmenty (str. 9-15) stanowią jedynie porównanie ceny zaoferowanej przez wykonawcę za daną grupę prac do średniej arytmetycznej i/lub ofert innych wykonawców, czemu nie można przypisać wartości merytorycznej w kontekście oceny zasadności skalkulowania ceny przez Odwołującego. Tego typu porównania stanowią jedynie dowód tego, że wykonawcy w różny sposób skalkulowali ceny, jednak nie świadczą o zasadności kalkulacji Odwołującego. Dalsza część pisma na ponad 300 stronach stanowi powielenie treści SW Z z dodaniem ogólnego oświadczenia, że wykonawca wliczył w cenę wszelkie czynności związane z prawidłowym wykonaniem określonych prac. Podkreślenia wymaga, że lektura wyjaśnień ceny Odwołującego skłania Izbę do wniosku, iż niezmiennie dąży on do zakwestionowania i nie zgadza się z treścią wezwania Zamawiającego, próbując usprawiedliwić tym fakt, że jego wyjaśnienia w jakimś zakresie mogą „nie wstrzelić” się w oczekiwania Zamawiającego. Ponownie należy podkreślić, iż nic nie stało na przeszkodzie by Odwołujący swoje wątpliwości w tym zakresie wyraził przez wniesienie środka ochrony prawnej na odpowiednim etapie, kwestionując tym samym treść wezwania. Co więcej, niektórzy z wykonawców tak właśnie postąpili, o czym świadczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum „AJW WARDEX” Sp. z o.o. oraz Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. Nadmienienia wymaga, że KIO w wyroku z dnia 11 kwietnia 2023 r. w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 822/23 oddaliła przedmiotowe odwołanie, uznając zasadność treści wezwania Zamawiającego. Tym samym treść wezwania Zamawiającego uznać należy za prawidłową i argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do pozostałej części wyjaśnień Odwołującego wskazać należy, że zdaniem Izby, nie stanowią one wystarczającej argumentacji dla obalenia ciążącego na nim…
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu w dniu 5.05.2023r.
Zamawiający: Politechnikę Koszalińską…Sygn. akt KIO 1304/23 POSTANOWIENIE z dnia 23 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 23 maja 2023 roku Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 roku przez w wykonawcę: D.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „REICHBAU” D.L., ul. Lawendowa 4, 76-039 Nowe Bielice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Politechnikę Koszalińską, ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin postanawia: 1.odrzuca odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: D.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „REICHBAU” D.L. ul. Lawendowa 4, 76-039 Nowe Bielice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5 300 zł 90 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………….……….. Sygn. akt KIO 1304/23 Uzasadnienie Zamawiający - Politechnika Koszalińska działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie | zamówienia publicznego pn.: „Budowa Centrum Wiedzy Cognitarium — Etap I Parking raz z infrastrukturą techniczną obejmującą sieć i instalację kanalizacji deszczowej w raz z towarzyszącymi urządzeniami budowlanymi, sieci i instalacje elektryczne oraz sieci w i instalacje elektryczne niskoprądowe na terenie Politechniki Koszalińskiej, dz. nr 19/12, 19/8 i 1 obr. 18 przy ul. Śniadeckich w Koszalinie”, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 marca 2023 roku Nr 2023/S 043-126320. W dniu 8 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę D.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „ REICHBAU” D.L. ul. Lawendowa 4, 76-039 Nowe Bielice zwanego dalej „Odwołującym” od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 2)niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru mniej korzystnej oferty wedle przybranych w postępowaniu kryteriów. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo załączenia do oferty dokumentu polisy wadialnej w formie elektronicznej; 2.art. 239 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty mniej korzystnej wedle oceny dokonanej na podstawie przybranych kryteriów oceny. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: ·nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; ·nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności związanych z oceną ofert oraz wezwaniem do przedłożenia środków podmiotowych przez Wykonawcę oraz powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ewentualnie umorzenia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o: -przeprowadzenie dowodu z dokumentu oświadczenia Zamawiającego wyrażonego w formie elektronicznej o prawidłowości wniesienia wadium na okoliczność prawidłowości przedłożenia wadium, -przeprowadzenie dowodu z dokumentu polisy wadialnej przekazanej w formie elektronicznej na okoliczność prawidłowości wniesienia wadium. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego k osztów postępowania odwoławczego. W dniu 21 maja 2023 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania w całości, przedstawiając argumentację na potwierdzenie z asadności swojego stanowisko. Dodatkowo Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania n a podstawie art. 528 pkt. 6 ustawy Pzp, wskazując, że termin na złożenia odwołania upłynął 8 maja 2023 roku, do tego dnia Zamawiający nie otrzymał kopii odwołania złożonego przez odwołującego do KIO w dniu 8 maja 2023 r. Zamawiający nie mógł więc przekazać wersji takiego odwołania pozostałym wykonawcom składającym oferty w postępowaniu. amawiający w dniu 5 maja 2023 roku otrzymał od Odwołującego projekt odwołania, Z Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających w wyniku których ustaliła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Zgodnie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, ż e odwołujący nie przesłał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Z kolei, zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu d o wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Czynnością Zamawiającego stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, było odrzucenie oferty Odwołującego, o którym Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 28 kwietnia 2023 roku za pośrednictwem platformy elektronicznej, na której prowadzone było postępowanie. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, powyżej progów unijnych. Odwołujący w dniu 8 maja 2023 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, do którego m.in. załączył plik zatytułowany „dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu w dniu 5.05.2023r.”. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas posiedzenia, ww. plik załączony do odwołania nie stanowił przekazania kopii odwołania lecz projekt zapowiadanego odwołania, który Odwołujący zamierzał złożyć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku gdyby Zamawiający nie unieważnił czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto, do projektu zapowiadanego odwołania, Odwołujący nie załączył załącznika, w postaci gwarancji wadialnej, który został załączony do odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 roku. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu n a podstawie art. 528 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późn. zm.) z uwagi na niewypełnienie przez Odwołującego obowiązku wynikającego z treści art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przedmiotowe odwołanie nie zostało wniesione w formie pisemnej, a zatem #x200eOdwołujący zobowiązany był do jego przekazania Zamawiającemu w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej. Izba wskazuje, że w analizowanym stanie faktycznym, w celu zrealizowania obowiązku wynikającego z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący zobligowany był do przekazania Zamawiającemu odwołania w dniu 8 maja 2023 r. Tymczasem Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania wniesionego w dniu 8 maja 2023 roku, co obliguje Krajową Izbę Odwoławczą, zgodnie z art. 528 pkt 6 Pzp do odrzucenia odwołania. Podkreślenia wymaga, że termin zakreślony ustawą na przekazanie Zamawiającemu odwołania nie podlega przywróceniu a jego niedotrzymanie skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania. Przekazany w dniu 5 maja 2023 r. projekt odwołania nie stanowił wypełnienia o bowiązku leżącego po stronie Odwołującego, wynikającego z treści art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższy przepis nakłada no Odwołującego obowiązek, którego wypełnienie stanowi jedną z przesłanek decydujących o skuteczności wniesionego odwołania. Przepis sformułowany jest w sposób przejrzysty i jednoznaczny, a niedopełnienie obowiązku z niego wynikającego stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia odwołania, którą Izba bierze pod uwagę z urzędu. Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. Nie będzie zatem odwołaniem projekt odwołania, który wykonawca dopiero zamierza wnieść do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, pomimo zatytułowania go „Odwołanie”. Obowiązkiem Odwołującego było przekazanie Zamawiającemu odwołania (lub jego kopii w przypadku wniesienia odwołania w formie pisemnej), tj. dokumentu wraz ze wszystkimi załącznikami, który został wniesiony do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a nie p rojektu takiego dokumentu, czy informacji o zamiarze wniesienia odwołania z propozycją jego treści. Projekt odwołania nie jest odwołaniem i nie wywołuje skutków prawnych właściwych dla odwołania, pomimo tego że jest podpisany przez Odwołującego. Ponadto, Zamawiający dopóki nie zostanie powiadomiony przez Odwołującego o wniesieniu odwołania i jego treści nie wie, czy odwołanie w ogóle zostało wniesione, oraz jaka jest ostatecznie jego treść. ie można również pomijać okoliczności, że informacja o wniesieniu odwołania kreuje N p o stronie Zamawiającego obowiązek wynikający z art. 524 ustawy Pzp, polegający n a niezwłocznym przekazaniu kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym postępowaniu, w celu wezwania ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Ponadto, zgodnie z treścią art. w 577 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku l ub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Natomiast o fakcie wniesienia odwołania, Zamawiający musi zostać powiadomiony przez Odwołującego, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Brak informacji o wniesieniu odwołania, skutkuje uprawnieniem Zamawiającego do zawarcia umowy, na podstawie art. 421 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub faksu, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, że wypełnił ciążący na nim obowiązek wynikający z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący nie przesłał amawiającemu odwołania, jak wymaga tego przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp wobec Z c zego, na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp orzekł jak w sentencji, odrzucając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów k osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….….……… …- Odwołujący: P. G.Zamawiający: Gminę Miejską Kętrzyn (ul. Wojska Polskiego 11, 11-400 Kętrzyn)…Sygn. akt: KIO 280/22 WYROK z dnia 23 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2022 r. przez odwołującego - P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 11-100 Lidzbark Warmiński) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miejską Kętrzyn (ul. Wojska Polskiego 11, 11-400 Kętrzyn) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania w związku z ich wycofaniem przez odwołującego; 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 11-100 Lidzbark Warmiński) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 11-100 Lidzbark Warmiński) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 280/22 UZASADNIENIE Gmina Miejska Kętrzyn z siedzibą w Kętrzynie (dalej: „Zamawiający” oraz „Gmina Kętrzyn”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w oparciu o przepis art. 275 pkt 2 ustawy Pzp pn. „Budowa i przebudowa ulic Ogrodowej, wraz z budową infrastruktury towarzyszącej w mieście Kętrzyn” (Znak postępowania: SO.271.41.2021) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 20 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00322950/01. W dniu 28 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. Dnia 2 lutego 2022 r. wykonawca P. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. z siedzibą w Lidzbarku Warmińskim (dalej: „Odwołujący” oraz „P. G.”) wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w postaci: 1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W.; 2) zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp; 3) wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (kopia zamiast oryginału oraz niedotrzymanie treści wymaganej przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia); 2) art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania P. G. - wykonawcy, którego oferta powinna być najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 239 w zw. z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., którego oferta podlega odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W.; 2) nakazanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrot kosztów wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z dokumentem finansowym złożonym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca P. G. zwrócił uwagę, że Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr UO/GKR/34//2022/ (dalej: „gwarancja ubezpieczeniowa”) mająca zabezpieczyć ofertę Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. została złożona w sposób nieprawidłowy co do formy i treści. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa gwarancja została złożona z naruszeniem dyspozycji zawartej w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, tzn. nie została złożona w oryginale, tylko w postaci kopii (skanu z podpisem Gwaranta). P. G. zaznaczył, że w Rozdziale XXIV ust. 6 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) sam Zamawiający zawarł następujący zapis: „Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 pkt 2)-4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp”. P. G. podniósł również, że wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest w tym przypadku Ubezpieczyciel, a skierowana jest do Zamawiającego jako Beneficjenta. Z tych względów musi być złożona Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, w formie pisemnego oryginału zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 ustawy z dnia ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego. Zdaniem Odwołującego brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że wobec zapisu zawartego w § 4 pkt 4 gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w tym postępowaniu w brzmieniu: „Gwarancja wygasa w przypadku: [...] 4) gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przez Beneficjenta przed upływem terminu obowiązywania gwarancji”, należy stwierdzić, że Zamawiający będąc w istocie w posiadaniu kopii tejże gwarancji nie mógłby w wypadku braku dobrej woli gwaranta, skutecznie dochodzić roszczeń z niej wynikających. W ocenie P. G. drugą przesłanką przesądzającą o wadliwości złożonej gwarancji ubezpieczeniowej jest treść tego dokumentu. Otóż - jak zauważył Odwołujący - w Rozdziale XXIV ust. 7 SWZ Gmina Kętrzyn określiła wymogi co do treści gwarancji wadialnej. W pkt 4 jako jeden z koniecznych elementów owej gwarancji ustanowiono: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w złożonym wraz z ofertą dokumencie gwarancji wadialnej nie sposób znaleźć zapisu, który odnosiłby się do przepisu art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Co więcej w całym § 1 Gwarant odnosi się wielokrotnie do przepisów uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; wystawca powołuje się na adres publikacyjny tego aktu z 2015 r.). Zdaniem Odwołującego powyższe powoduje, że nie tylko forma, ale także i treść omawianej gwarancji doznaje deliktu w odniesieniu do przepisów ustawy Pzp oraz dokumentów zamówienia. W dniu 17 lutego 2022 r. Zamawiający skierował do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z informacją, że dnia 4 lutego 2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28 stycznia 2022 r. Jak wskazała Gmina Kętrzyn wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu zostali poinformowani o unieważnieniu powyższej czynności również w dniu 4 lutego 2022 r. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że 7 lutego 2022 r. wystąpił do wykonawców z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą. Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził jedynie P. G. . Zamawiający wskazał, że w dniu 16 lutego 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Odwołującego oraz o odrzuceniu pozostałych ofert. Do przedmiotowego pisma Zamawiający dołączył następujące dokumenty: informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 lutego 2022 r.; • wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z dnia 7 lutego 2022 r. skierowane do: EKODROM Sp. z o.o., P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.; • pismo Odwołującego z dnia 7 lutego 2022 r. w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium; • • pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r.; pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuconych ofertach z dnia 16 lutego 2022 r. • W dniu 18 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym stawił się Odwołujący. Zamawiający nie stawił się, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa zarzut nr 1 i 3 petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 2 oświadczył, że zarzut ten stanowi konsekwencję naruszenia dwóch pozostałych zarzutów. Odwołujący wskazał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r. została dokonana bez wezwania P. G. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wobec powyższego Odwołujący wskazał na pozorną czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i oświadczył, że podtrzymuje odwołanie w zakresie żądania do wezwania go do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r., wezwać P. G. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i jeśli dokumenty te będą spełniały wymagania Zamawiającego, dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone przez strony w toku postępowania odwoławczego. W dniu 28 stycznia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. . Gmina Kętrzyn wskazała, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. spełniła wszystkie wymogi SWZ i otrzymała największą ilość punktów - 100. Następnie w dniu 4 lutego 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28 stycznia 2022 r. i poinformował, że dokona ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu. Dnia 7 lutego 2022 r. Gmina Kętrzyn wezwała wykonawców biorących udział w postępowaniu tj.: EKODROM Sp. z o.o., P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni (do dnia 10 marca 2022 r.). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Gmina Kętrzyn zawiadomiła również, że brak wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą stanowi podstawę pod odrzucenia oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził jedynie P. G. w piśmie z dnia 7 lutego 2022 r. W dniu 16 lutego 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Gmina Kętrzyn dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu tj. ofert następujących wykonawców: EKODROM Sp. z o.o., Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że wszystkie trzy oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawcy ci nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w zakreślonym terminie tj. do dnia 8 lutego 2022 r. godz. 15:00. Co więcej, oferta wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. została odrzucona również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym powyższego odrzucenia Zamawiający wskazał, że w świetle ponownego badania i oceny ofert odrzucił ofertę tego wykonawcy z uwagi na fakt, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie zostało wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a w samej treści gwarancji Gwarant odnosił się do uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.). Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (kopia zamiast oryginału oraz niedotrzymanie treści wymaganej przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia) oraz zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wskazanego powyżej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy. W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto, stosownie do treści art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Mając na względzie treść wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, po pierwsze, stwierdzić należy, że - aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego z dnia 28 stycznia 2022 r. polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W., która w ocenie P. G. została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że oferta wskazanego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Po drugie, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm.) (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 1932/21 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2021 r. o sygn. akt: KIO 3159/21). Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zobowiązana jest również uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie Gmina Kętrzyn po wniesieniu przez P. G. odwołania: dokonała czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwała wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, odrzuciła oferty trzech wykonawców (w tym ofertę pierwotnie wybraną jako najkorzystniejszą) oraz ponownie dokonała wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Tym samym czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Zamawiający bowiem zgodnie z żądaniem P. G. unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W., a także odrzucił ofertę wskazanego wykonawcy m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Mając na uwadze brzmienie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy. W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 stycznia 2022 r. czynności tej nie ma w postępowaniu (brak substratu zaskarżenia). Nie istnieje zatem podstawa, na którą powoływał się Odwołujący. Niezależnie od powyższego zasadnym jest wskazanie, że z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi, naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy P. G. składając odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. z dnia 28 stycznia 2022 r. dążył do wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, co Gmina Kętrzyn dokonała w dniu 16 lutego 2022 r. Mając na uwadze fakt, że oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, niecelowym byłaby zmiana tej decyzji przez Zamawiającego, gdyż wynik niniejszego postępowania jest korzystny dla P. G. i zgodny z jego oczekiwaniami. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 10 …
Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków Tucholi
Odwołujący: Instal Warszawa S.A.Zamawiający: Przedsiębiorstwo Komunalne w Tucholi Sp. z o.o.…Sygn. akt: KIO 3509/21 WYROK z 16 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 14 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego d o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej1 grudnia 2021 r. przez odwołującego: Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Komunalne w Tucholi Sp. z o.o. z siedzibą w Tucholi, p rzy udziale: 1.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu i Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 3509/21 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Komunalne w Tucholi Sp. z o.o. z siedzibą w Tucholi (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków Tucholi”, nr postępowania: PK.ZP.271.3.2.2021.PG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 września 2021 w r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej p od numerem 2021/S 178-462676. 1 grudnia 2021 r. wykonawca Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu i Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie (dalej: Przystępujący), podczas gdy Przystępujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy Przystępujący nie wykazał, że spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2.2. tiret siódmy SWZ; 3.art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania, podczas gdy Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację, że spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2.2. tiret siódmy SW Z, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4.art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania, podczas gdy Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił wprowadzające Zamawiającego w błąd informacje, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2.2. tiret siódmy SW Z, co mogło miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego do uzupełnienia Wykazu osób, podczas gdy ze złożonego przez Przystępującego Wykazu osób nie wynikało, że spełnił on warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2.2. tiret trzeci SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 22 listopada 2021 r.; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit b i pkt 14 Pzp oraz wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Wymagania dotyczące gwarancji wadialnej W Rozdziale X SW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące wnoszenia wadium przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Wadium wynosiło 400 000 złotych i miało obejmować pełen okres związania ofertą tj. do 23 stycznia 2022 r. Przystępujący dołączył do oferty gwarancję wadialną z 22 października 2021 r. nr 727500106146 wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Wadium Przystępującego). W dokumencie wadialnym w § 4 znalazło się zastrzeżenie, zgodnie z którym gwarancja była ważna od 25 października 2021 r. do 23 stycznia 2022 r. włącznie i wygasała automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostałoby doręczone Gwarantowi w ww. terminie. W ocenie Odwołującego gwarancja Przystępującego nie spełniała wymagań wynikających z przepisów Pzp, gdyż nie zabezpieczała w pełni interesu Zamawiającego. Gwarancja była bezwarunkowa, nieodwołalna, a wypłata środków pieniężnych przez gwaranta miała nastąpić po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdziłby w swoim żądaniu, że kwota roszczenia była u należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium określonego w Pzp. m Jednocześnie z gwarancji Przystępującego wynikało, że data upływu terminu związania ofertą Przystępującego została określona równocześnie jako termin ważności gwarancji i w tym terminie do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie roszczenia wynikające z gwarancji wadialnej. Zgodnie z § 4 Gwarancji, Zamawiający, a by otrzymać wypłatę sumy gwarancyjnej był obowiązany przesłać do gwaranta żądanie zapłaty w okresie ważności wadium, tj. do 23 stycznia 2022 r. Powyższe oznaczało, że nawet jeśli w okresie obowiązywania gwarancji ziściłaby s ię przesłanka do zatrzymania wadium (szczególnie w ostatnich dniach terminu związania ofertą) to przez zrównanie terminu związania ofertą z okresem ważności gwarancji możliwość skorzystania z niej była jedynie teoretyczna. Gdyby do materializacji podstawy zatrzymania wadium doszło ostatniego dnia obowiązywania gwarancji (23 stycznia 2021 r.) Zamawiający nie mógłby zaspokoić się z wniesionej gwarancji Przystępującego. W gwarancji wadialnej Przystępującego wskazano, że roszczenie Zamawiającego musi być doręczone pisemnie n a adres Gwaranta. Wysłanie więc przez Zamawiającego pocztą na adres Gwaranta roszczenia w ostatnim dniu upływu terminu gwarancji, nie stanowiłoby skutecznego doręczenia żądania wypłaty, bowiem nastąpiłoby ono po upływie ważności gwarancji. Według treści gwarancji wadialnej nie było także skuteczne i możliwe wysłanie żądania wypłaty z gwarancji wadialnej przez Zamawiającego za pomocą poczty elektronicznej. Pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu określili w swoich gwarancjach odpowiednio dłuższy termin na skierowanie do gwaranta żądania zapłaty. Z powyższych przyczyn w ocenie Odwołującego oferta Przystępującego nie była w sposób należyty zabezpieczona wadium i podlegała odrzuceniu z postępowania. Wymagania dotyczące personelu wykonawcy Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 2.2 lit. b SW Z Zamawiający wymagał od wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia wykazaniem się dysponowaniem m.in. następującym personelem: 1.Kierownik robót sanitarnych - osoba posiadająca wykształcenie wyższe, uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych bez ograniczeń lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, na wykonywanie których w aktualnym stanie prawnym pozwalają uprawnienia budowlane w tych specjalnościach oraz minimum 5 lat doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót/budowy (licząc od daty uzyskania uprawnień), a w tym pełnienie funkcji kierownika robót sanitarnych na minimum jednej zakończonej inwestycji obejmującej swoim zakresem realizację robót budowlanych o wartości co najmniej niż 15 mln zł brutto, polegającej na budowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości minimum 5000 m3/dobę; 2.Specjalista - osoba posiadająca wykształcenie wyższe techniczne o kierunku inżynieria środowiska lub sanitarna oraz minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w zakresie technologii oczyszczalni ścieków, w tym na co najmniej jednej oczyszczalni ze wspomaganiem usuwania biogenów, wyposażonej w instalację deamonifikacji odcieków, posiadającym wiedzę i doświadczenie w tym zakresie. Zamawiający w SWZ wskazał, że dopuszcza możliwość łączenia poszczególnych funkcji, p od warunkiem posiadania wymaganych uprawnień i doświadczenia, z wyłączeniem funkcji Koordynatora. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający przewidział wykluczenie z postępowania wykonawców, wobec których zaistniały podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 u st. 1 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 9, 10 Pzp. W postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący. 27 października 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp d o przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym przedstawienia Wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2.2.lit. b SWZ. Przystępujący 9 listopada 2021 r. przekazał Zamawiającemu dokumenty podmiotowe. Na stanowisko Specjalisty wskazany został Pan I. P. . W wykazie nie wskazano natomiast osoby na stanowisko Kierownika robót sanitarnych. Zamawiający 16 listopada 2021 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób. treści wezwania zostało wskazane, że: W ”(...) Wykaz dorobku wskazanego do pełnienia funkcji specjalisty p. I. P. składa się z 28 różnych obiektów i opracowanych koncepcji, w których podaje się deamonifikacja, usuwanie struwitu, biogenów. Proszę o dodatkowe uzupełnienie doświadczenia Pana I. P., jako specjalisty w zakresie związanym z oczyszczalnią ścieków ze wspomaganiem usuwania biogenów, wyposażonej w instalację deamonifikacji odcieków. Celowym test wskazanie czy posiadane doświadczenie w projektowaniu wiązało się z prowadzeniem nadzoru autorskiego lub inwestorskiego lub technologicznego w tym zakresie". W odpowiedzi Przystępujący 19 listopada 2021 r. przedstawił Zamawiającemu uzupełniony wykaz osób, w którym na miejsce pana P. wpisany został pan W. M. W zakresie doświadczenia pana M. Przystępujący wskazał m. in.: „Okres od 08.2012 r. do 11.2013 r.: Dokumentacja projektowa dla zadania inwestycyjnego pn. Rozbudowa węzła fermentacji i kogeneracji na oczyszczalni ścieków w Słupsku. Oczyszczalnia wyposażona instalację deamonifikacji odcieków, z usuwaniem biogenów. Stanowisko: projektant branży technologicznej. Od w 06.2014 r. do 01.2016 r. prowadzący nadzór autorski nad realizacją projektu i nad przeprowadzeniem rozruchu instalacji deamonifikacji”. 22 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego czynność ta była wadliwa, ponieważ oferta Odwołującego jako podmiotu, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wprowadził Zamawiającego w błąd, podlegała odrzuceniu z postępowania. Zdaniem Odwołującego informacja o doświadczeniu pana M. była nieprawdziwa. Odwołujący podniósł, że z pozyskanych od inwestora informacji wynikało, że w latach 2012 -2013 faktycznie powstała dokumentacja projektowa dla inwestycji pn. „Rozbudowa węzła fermentacji i kogeneracji na oczyszczalni ścieków w Słupsku", w której pan M. brał udział jako projektant branży technologicznej. Dokumentacja ta obejmowała technologię reaktora d o oczyszczania odcieków z odwadniania osadów ściekowych w ciągu bocznym oczyszczalni ścieków w Słupsku. Zakres projektu obejmował jako wariant podstawowy wykonanie reaktora w technologii SBR z wykorzystaniem osadu czynnego i wariant alternatywny oparty o technologię deamonifikacji. W okresie 2014 - 2015 były wykonywane roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji, ale w wariancie podstawowym - a nie jak wskazał Przystępujący - w wariancie zakładającym instalację deamonifikacji. Oznaczało to, że w wyżej wskazanym okresie, wbrew temu co zadeklarował Przystępujący, nie została wykonana instalacja deamonifikacji. Instalacja deamonifikacji na wskazanej oczyszczalni, została wdrożona przez inwestora dopiero w 2020 r., jednakże pan M. nie brał udziału projektowaniu oraz przy realizacji projektu, w tym nie uczestniczył w rozruchu tej instalacji. w Na dowód powyższego Odwołujący załączył do odwołania informację mailową otrzymaną o d pana A.M., Kierownika Działu Inwestycji Wodociągów Słupsk Sp. z o.o. Doświadczenie pana M. obejmowało tylko i wyłącznie zaprojektowanie instalacji deamonifikacji i to w wariancie dodatkowym, który nie został zrealizowany przez inwestora. Pan M. zatem nie nabył doświadczenia przy budowie takiej instalacji i jej uruchomieniu. Odwołujący podkreślił, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI pkt 2.2 tiret siódmy SWZ Specjalista powinien wykazać s ię doświadczeniem „na co najmniej jednej oczyszczalni ze wspomaganiem usuwania biogenów, wyposażonej w instalację deamonifikacji odcieków", co wskazywało jednoznacznie, że nabywane doświadczenie miało dotyczyć oczyszczalni, która istniała lub powstawała ( i która była lub została wyposażona w instalację) w trakcie pełnienia przez daną osobę funkcji podczas wykonywanych robót budowlanych. Nie sposób było uznać, że doświadczenie nabyte tylko i wyłącznie w fazie koncepcyjnej / projektowej spełnia wyżej wskazane wymaganie. Z uwagi na okoliczność, że Zamawiający wzywał już w trybie art. 128 ust. 1 Pzp Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób w wyżej wskazanym zakresie, brak b yło możliwości konwalidowania zidentyfikowanych okoliczności przez skierowanie d o Przystępującego kolejnego wezwania do uzupełnienia wykazu osób. Okoliczności opisane powyżej w ocenie Odwołującego wypełniły również przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Informacje dotyczące doświadczenia pana M. w zakresie prowadzenia przez niego nadzoru autorskiego n ad realizacją projektu i nad przeprowadzeniem rozruchu instalacji deamonifikacji były nieprawdziwe. Zdaniem Odwołującego wypełnione zostały wszystkie przesłanki określone ww. przepisach, a w konsekwencji Przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania. w Z Wykazu osób Przystępującego nie wynikało ponadto czy wykonawca przewidział osobę na stanowisko Kierownika robót sanitarnych (nawet w ramach dopuszczonego przez Zamawiającego łączenia funkcji). W świetle powyższego Przystępujący nie potwierdził, ż e spełnił stosowny warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający winien zatem wezwać g o do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie ustosunkował się pisemnie do zarzutów odwołania. Podczas rozprawy Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. W ocenie Zamawiającego Przystępujący w należyty sposób zabezpieczył swoją ofertę wadium, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie wprowadził Zmawiającego w błąd. Zamawiający nie podzielił również stanowiska Odwołującego, co do konieczności uzupełnienia przez Przystępującego wykazu osób w zakresie kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych. 14 grudnia 2021 r. Przystępujący złożył pismo procesowe stanowiące odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Przystępujący wskazał m. in.: Przystępujący wskazał, że zarzut nieprawidłowego wniesienia wadium był bezpodstawny. Brak było podstaw prawnych do żądania od wykonawcy, aby wniósł wadium na okres przekraczający okres związania ofertą. Przystępujący podniósł również, że wątpliwe byłoby jaki okres należałoby uznać za niezbędny do zgłoszenia żądania wypłaty wadium. Nie wiadomo czy wystarczający byłby jeden dodatkowy dzień ponad okres obowiązywania gwarancji czy też więcej. W SWZ również brak było postanowień obligujących wykonawców do złożenia gwarancji z dodatkowym terminem na zgłoszenie roszczeń przez Zamawiającego. W zakresie zarzutów dotyczących pana M. Przystępujący wskazał, że Zamawiający określił następujące wymogi, co do osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty: „Osoba posiadająca wykształcenie wyższe techniczne o kierunku inżynieria środowiska lub sanitarna oraz minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w zakresie technologii oczyszczalni ścieków, w tym na co najmniej jednej oczyszczalni ze wspomaganiem usuwania biogenów, wyposażonej instalację deamonifikacji odcieków, posiadającym wiedzę i doświadczenie w tym zakresie”. w W ocenie Przystępującego niesporne było, że pan W. M. w okresie 2012 r. – 2013 r. brał udział w opracowaniu dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa węzła fermentacji i kogeneracji na oczyszczalni ścieków w Słupsku”. Niesporne było również t o, że elementem opracowania było zaprojektowanie także procesu deamonifikacji, choćby postaci wariantu – potwierdzeniem powyższego była również wiadomość e-mail z 26 listopada 2021 r. powołana jako dowód w przez Odwołującego. Powyższe okoliczności, w świetle wymagań Specyfikacji były wystarczające do uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu c o do osoby Specjalisty. By spełnić wymagania SWZ wystarczający był już sam fakt zaprojektowania oczyszczalni ścieków z wariantem deamonifikacji, albowiem ta czynność uprawniała do przyjęcia spełnienia wymogu określonego doświadczenia zawodowego. Nawet wobec wyboru przez inwestora nieco innego wariantu procesu deamonifikacji niż projektowany przez pana W. M. samo opracowanie projektowe w zakresie obiektów pozostało wykorzystane do powstania większej części obiektów i instalacji owej oczyszczalni, także zakresie deamonifikacji, albowiem, jak wynika z informacji tego zamawiającego dostarczonej przez Odwołującego: w „Zaprojektowane przez Pana W. M. rozwiązanie wpłynęło n a uniknięcie wykonania istotnych zmian w istniejących obiektach i nie wymagało uzyskania decyzji pozwolenia na budowę a jedynie uzupełnienia/zmiany wyposażenia technicznego w niezbędne instalacje do prowadzenia procesu”. W świetle powyższego jasne było, że realizując przedmiotową inwestycję w oparciu, co do części deamonifikacyjnej, o projekt pochodzący m.in. od pana W. M. inwestor zrealizował większą część instalacji, obiektów łącznie z instalacjami elektrycznymi i AKPiA deamonifikacji. Jedynie nieznaczna część wymagała uzupełnienia urządzeń, które bez zmian projektowych nastąpiło w 2020 r. Przystępujący podkreślił również, że przekazane przez niego Zamawiającemu informacje nie były nieprawdziwe. Przeważająca część obiektów oraz instalacji dotyczących procesu deamonifikacji oczyszczalni ścieków w Słupsku została wykonana i oddana do użytkowania pod koniec 2015 r. Z kolei później, w 2020 r., w jedynie uzupełniono wyposażenie techniczne - bez zmian projektu opracowanego przez Pana W. M. Jako dowód powyższego Przystępujący wskazał Korespondencję mailową pracownika Inwestora z Odwołującym załączoną do odwołania oraz informację prezesa Wodociągów Słupsk z 9 grudnia 2021 r. złożoną wraz z pismem procesowym Przystępującego. Przystępujący opierając się na słownikowej definicji słowa rozruch wskazał, że rozruch nie musi dotyczyć instalacji ukończonej, a może również dotyczyć pewnego jej części (etapu), zatem instalacji nieukończonej. W konsekwencji podniósł, że pan M. w okresie od czerwca 2014 r. do stycznia 2016 r. prowadził nadzór autorski nad rozruchem instalacji deamonifikacji była w tym kontekście obiektywnie prawdziwa. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu osób w zakresie kierownika robót sanitarnych Przystępujący podniósł, że biorąc pod uwagę treść warunku dotyczącego kierownika robót sanitarnych wymóg spełniał wskazany jako kierownik budowy pan G., a kierownikiem robót był pan J. M. dysponujący uprawnieniami konstrukcyjnymi. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: a)SWZ wraz z załącznikami, b)oferty Przystępującego, c)wezwań kierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego wraz z odpowiedziami na te wezwania, d)korespondencji mailowej z panem M., Kierownikiem Działu Inwestycji Wodociągów Słupsk Sp. z o.o. załączonej przez Odwołującego do odwołania, e)Opisu przedmiotu zamówienia z 27 marca 2019 r. dla przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa i montaż wyposażenia technologicznego wraz z rozruchem w celu przystosowania sekwencyjnego reaktora biologicznego eksploatowanego na oczyszczalni ścieków w Słupsku do prowadzenia deamonifikacji odcieków” złożonego przez Odwołującego na rozprawie, f)Wyciągu z Projektu rozbudowy węzła fermentacji i kogenereacji na oczyszczalni ścieków w Słupsku - Tom I z lipca 2013 r., autorstwa p. M., g)Pisma Wodociągów Słupsk z 9 grudnia 2021 r. podpisanego przez Prezesa Zarządu tego podmiotu. Zarzut nr 1 Rozdział X SWZ określał wymogi dotyczące wadium w postępowaniu w następujący sposób: 1.„Wykonawca przystępujący do postępowania jest zobowiązany, przed upływem terminu składania ofert, wnieść wadium w kwocie: 400 000,00 zł (słownie: czterysta tysięcy zł). 2.Wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą tj. do dnia 23.01.2022 r. 3.Wadium może być wniesione w jednej lub kilku formach wskazanych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp (…). 5.Wadium wnoszone w poręczeniach lub gwarancjach należy załączyć do oferty w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu i powinno zawierać następujące elementy: –nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta/poręczyciela oraz wskazanie ich siedzib. Beneficjentem wskazanym w gwarancji lub poręczeniu ma być Przedsiębiorstwo Komunalne w Tucholi Sp. z o.o., –określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem, –kwotę gwarancji/poręczenia, –termin ważności gwarancji/poręczenia, –zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji/poręczenia bezwarunkowo, na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, w sytuacjach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. 6.W przypadku, gdy wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium, w przypadku o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp (…)”. Przystępujący wraz z ofertą złożył wystawioną przez UNIQA Towarzsytwo Ubezpieczeń .A. z siedzibą w Warszawie Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr 727500106146 S z 22 października 2021 r. Zgodnie z § 1 gwarancji: „Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz Beneficjenta tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego do wysokości sumy gwarancyjnej 400.000,00 PLN (słownie: czterysta tysięcy 00/100), w związku z ogłoszonym przetargiem, którego przedmiotem jest Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Tucholi. Nr zamówienia: PK.ZP.271.3.2.2021.PG”. W zakresie istotnym dla oceny zasadności zarzutu przytoczyć należy następujące postanowienia gwarancji Przystępującego: §2 1.Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do wysokości sumy gwarancyjnej określonej w § 1. 2.Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego żądania zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w § 3 ust. 1 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna z następujących sytuacji określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (…). §3 1.Żądanie zapłaty winno być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta ze wskazaniem podstawy tego uprawnienia oraz zawierać wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na który ma nastąpić zapłata z niniejszej gwarancji. 2.Żądanie zapłaty należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU SA, Centrum Pomocy, Roszczenia z Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź. §4 Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od dnia 25 października 2021 r. do dnia 23 stycznia 2022 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie. Zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że zarzut nr 1 odwołania nie potwierdził się. Gwarancja wadialna złożona przez Przystępującego była w pełni zgodna zarówno z przepisami Pzp jak i postanowieniami SW Z. Fakt, że Gwarant nie przewidział dodatkowego terminu na zgłoszenie przez Zamawiającego żądań wynikających z okoliczności, które mogłyby wystąpić w ostatnich dniach obowiązywania gwarancji nie zmienia tej oceny. Żaden przepis nie obligował Gwaranta do ustanowienia takiego dodatkowego terminu. Stąd brak jest podstaw prawnych i faktycznych do uznania, ż e gwarancja wadialna Przystępującego była niezgodna z przepisami Pzp. W konsekwencji zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Zarzuty nr 2 - 4 W Rozdziale VI SW Z, w punkcie 2 ppkt 2 lit. b Zamawiający określił m .in. następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: „Specjalista - osoba posiadająca wykształcenie wyższe techniczne o kierunku inżynieria środowiska lub sanitarna oraz minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w zakresie technologii oczyszczalni ścieków, w tym na co najmniej jednej oczyszczalni ze wspomaganiem usuwania biogenów, wyposażonej w instalację deamonifikacji odcieków, posiadającym wiedzę i doświadczenie w tym zakresie”. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w pierwszym rzędzie wykonawcy mieli załączyć do oferty oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane w postaci JEDZ (Rozdział VIII pkt 2 SW Z). W dalszej kolejności, zgodnie z Rozdziałem IX SW Z na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni złożyć miał aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W załączniku nr 6 do SWZ stanowisko to zostało określone jako Specjalista ds. deamonifikacji. W wykazie osób z 5 listopada 2021 r. złożonym przez Przystępującego w odpowiedzi n a wezwanie z 27 października 2021 r. na stanowisko Specjalisty ds. deamonifikacji wskazany został pan I. P. Przystępujący podał następujące informacje o doświadczeniu w. osoby: w „Wykształcenie wyższe techniczne, mgr inż. ochrony wód Doświadczenie: -Koncepcja modernizacji gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków w Słupsku (hydroliza, deamonifikacja, usuwanie struwitu, biogenów, sucha fermentacja), Q = 40 000 m3/d, 2016 r. -Koncepcja modernizacji gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków w Gdyni (hydroliza, deamonifikacja, usuwanie struwitu , biogenów ), Q = 70 000 m3/d, 2016 r. -Koncepcja modernizacji gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków w Łodzi (hydroliza, deamonifikacja, usuwanie struwitu, biogenów ), Q = 170 000 m3/d, 2016 r. -Modernizacja oczyszczalni ścieków w Sierpcu Q = 9 000 m3/d, 2015 r. -Modernizacja oczyszczalni ścieków w Kościerzynie Q = 4 500 m3/d, 2015 r. (…), -Mleczarnia OSM w Sierpcu rozbudowa beztlenowo tlenowej oczyszczalni ścieków do przepustowości 2 000 m3/d, 2014 r. -Cukrownia Chełmża beztlenowa oczyszczalnia ścieków Q = 2 400 m3/d, 2014 r. (…), -Oczyszczalnia ścieków dla Farm Frites Poland, reaktor beztlenowy, agregaty kogeneracyjne, wytwornica pary, 2011 r., -Oczyszczalnia ścieków dla Algida, 2011 r, -Oczyszczalnia ścieków dla Mleczarni Piątnica Q = 3000 m3/d, 2011 r. (…), -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków dla OSM w Łowiczu Q = 4.000 m3/d, RLM = 182.000, komory fermentacyjne, agregaty kogeneracyjne 2006 - 2007 r., -Rozbudowa i modernizacji oczyszczalni ścieków w Gostyninie Q = 9.450 m3/d, RLM = 45.000, komory fermentacyjne, nowe komory osadu czynnego, osadniki wstępne i wtórne. 2006 – 2008 r.” Przystępujący w zakresie doświadczenia zawodowego p. P. wskazał łącznie 28 zadań. 16 listopada 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał m. in.: „Wykaz dorobku wskazanego do pełnienia funkcji specjalisty p. I. P. składa s ię z 28 różnych obiektów i opracowanych koncepcji, w których podaje się deamonifikacja, usuwanie struwitu, biogenów. Proszę o dodatkowe uzupełnienie doświadczenia Pana I. P., jako specjalisty w zakresie związanym z oczyszczalnią ścieków ze wspomaganiem usuwania biogenów, wyposażonej w instalację deamonifikacji odcieków. Celowym jest wskazanie czy posiadane doświadczenie w projektowaniu wiązało się z prowadzeniem nadzoru autorskiego lub inwestorskiego lub technologicznego w tym zakresie”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył uzupełniony wykaz osób, w którym dokonał zmiany osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty ds. deamonifikacji, tj. zastąpił pana I. P. panem W. M. Przystępujący zawarł następujące informacje w zakresie doświadczenia p. M.: -„Okres od: 01.2017 r. do 05.2018 r. Dokumentacja projektowa dla zadania pn. Modernizacja Oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza. Stanowisko: projektant branży technologicznej, oraz od 07.2018 r. do 12.2019 r. nadzór autorski nad wykonaniem projektu. -Okres od: 03.2017 r. do 01.2018 r. Dokumentacja projektowa dla zadania pn. Modernizacja i rozbudowa gminnej oczyszczalni ścieków - Etap I i ll w m. Mała Nieszawka, gm. Wielka Nieszawka. Stanowisko: projektant branży technologicznej, oraz od 06.2018 r. do 08.2019 r. nadzór autorski nad wykonaniem projektu. -Okres od: 04.2013 r. do 05.2014 r. Wykonanie dokumentacji projektowej rozbudowy oczyszczalni ścieków w Unieściu gmina Mielno wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę. Stanowisko: sprawdzający projekt branży technologicznej oraz nadzór autorski nad wykonaniem projektu. -Okres od: 08.2012 r. do 11.2013 r. Dokumentacja projektowa dla zadania inwestycyjnego pn.: Rozbudowa węzła fermentacji i kogeneracji na oczyszczalni ścieków w Słupsku. Oczyszczalnia wyposażona w instalację deamonifikacji odcieków, z usuwaniem biogenów. Stanowisko: projektant branży technologicznej. Od 06.2014 r. do 01.2016 r. prowadzący nadzór autorski nad realizacją projektu i nad przeprowadzeniem rozruchu instalacji deamonifikacji (…)”. 22 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego postępowaniu. w W ocenie Izby decyzja Zamawiającego w zakresie objętym zarzutem nr 2 była prawidłowa. Spór sprowadzał się do oceny ostatniego, przytoczonego zadania wskazanego jako doświadczenie pana M. Po przeprowadzeniu dowodów z dokumentów złożonych w zakresie zarzutów nr 2 – 4 przez Przystępującego i Odwołującego Izba uznała, że nie budzi wątpliwości, iż p. M. zaprojektował instalację, która mogła pracować w zależności od sposobu jej działania – jako instalacja SBR albo Anammox (instalacja deamonifikacji). Powyższe wynikało w szczególności ze złożonego przez Przystępującego wyciągu z dokumentacji projektowej dotyczącej w. zadania. Z kolei z dowodu złożonego przez Odwołującego (OPZ z 27 marca 2019 r.) wynikało, że po 2019 r. w zrealizowana została dostawa fabrycznie nowego wyposażenia technologicznego służącego do przystosowania istniejącego sekwencyjnego reaktora biologicznego do prowadzenia deamonifikacji odcieków. Stąd wynika, że instalacja umożliwiająca prowadzenie deamonifikacji istniała, ale nie został uruchomiony sam proces deamonifikacji. Wniosek ten jest zgodny z twierdzeniem Przystępującego wyrażonym w toku rozprawy. Skoro zamawiający oczekiwał doświadczenia zawodowego w technologii oczyszczalni ścieków, w tym co najmniej jednej oczyszczalni wyposażonej w instalację deamonifikacji odcieków, to Przystępujący spełnił ten warunek. Pan M. zaprojektował tego rodzaju instalację, więc niewątpliwie dysponował wymaganym doświadczeniem zawodowym. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, że instalacja, która mogła pracować na dwa sposoby, dopiero po 2019 r. zaczęła realizować proces deamonifikacji. Ze złożonej przez Odwołującego jako dowód korespondencji mailowej z Kierownikiem Działu Inwestycji Wodociągów Słupsk p. z o.o. również wynikało, że p. M. dysponował doświadczeniem adekwatnym S d o warunku udziału postępowaniu: „Ad. 1. Czy opracowana dokumentacja projektowa (w której projektantem był Pan W.M.) obejmowała instalację deamonifikacji? Opracowana przez Pana W. M. dokumentacja branży technologicznej obejmowała technologię reaktora do oczyszczania odcieków z odwadniania osadów ściekowych w ciągu bocznym oczyszczalni ścieków w Słupsku. Zakres projektu obejmował jako wariant podstawowy wykonanie reaktora w technologii SBR z wykorzystaniem osadu czynnego, a także wariant alternatywny oparty o technologię deamonifikacji. Przyjętym jako alternatywne dla opcji SBR było rozwiązanie oparte o technologię o rynkowej nazwie AnitaMox będącą jedną z odmian procesu Anammox. Ta odmiana procesu bazuje na zastosowaniu w reaktorze nośników biomasy, na których rozwija się błona biologiczna z mikroorganizmami zdolnymi do prowadzenia procesu Anammox. Wybór tej technologii stwarzał możliwość zaimplementowania technologii deamonifikacji, również z zastosowaniem innych technicznych odmian tego procesu, np. odmiany, w której selekcja mikroorganizmów odpowiedzialnych za proces beztlenowego utleniania amoniaku odbywa się z wykorzystaniem specjalnego hydrocyklonu lub mikrosita (proces o rynkowej nazwie DEMON). Technologia SBR wymaga największej kubatury reaktora oraz zapewnienia największej ilości powietrza d o jej natleniania. Zaprojektowane obiekty mogły bez zmian konstrukcyjnych zostać zaadoptowane do wprowadzenia procesu deamonifikacji poprzez zainstalowanie dedykowanych dla nich urządzeń i wykorzystaniu większości urządzeń wymaganych dla opcji SBR, takie jak komora reaktora ze stacją operacyjną, przepompownia, ruszty napowietrzające, dmuchawy, instalacje wentylacji, itp. (...). Ad. 3. Czy Pan W. M. (w trakcie realizacji w/w zadania) pełnił nadzór autorski, w tym nadzór nad rozruchem instalacji deamonifikacji? Pan W. M. jako autor projektu zobowiązany był do pełnienia nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót, jednakże w związku z tym, iż instalacja realizowana była dla opcji SBR nadzór autorski mógł obejmować ten zakres dokumentacji. Dodam, że w 2020 r. po przeprowadzonym wdrożeniu oddano do użytkowania instalację deamonifikacji w oparciu o technologię DEMON. Zaprojektowane przez Pana W. M. rozwiązanie, wpłynęło na uniknięcie wykonania istotnych zmian w istniejących obiektach i nie wymagało uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, a jedynie uzupełnienia/zmiany wyposażenia technicznego w niezbędne instalacje do prowadzenia procesu. Wykonano doposażenie istniejącego reaktora biologicznego do prowadzenia deamonifikacji odcieków w procesie DEMON oraz adaptację istniejącego zbiornika buforowego odcieków do projektowanego układu tak aby nowa instalacja pełniła całość funkcjonalno-użytkową. Dla prowadzenia napowietrzania zaprojektowana została nowa dmuchawa wraz z wykorzystaniem jednej istniejącej dmuchawy, która w opcji SBR stanowiła dmuchawę uzupełniającą (doregulowującą). Jedną z „dużych” dmuchaw zdemontowano, natomiast jedną pozostawiono jako rezerwę awaryjną, jej wydajność przekracza wymagane zapotrzebowanie na powietrze”. W ocenie Izby przytoczona korespondencja dowodzi, że pan M. zaprojektował instalację w dwóch wersjach, która bez zmian konstrukcyjnych mogła zostać zaadoptowana d o wprowadzenia procesu deamonifikacji. W konsekwencji nie potwierdziły się zarzuty nr 3 i 4. Izba oceniła te zarzuty z uwzględnieniem brzmienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego specjalisty ds. deamonifikacji. W warunku tym Zamawiający nie wymagał doświadczenia w pełnieniu nadzoru autorskiego. Dlatego, mimo treści wezwania do uzupełnienia informacji dotyczących p. P., Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Przystępującego, nawet gdyby ten oświadczył, ż e wskazany zamiast p. P. p. M. nie pełnił funkcji nadzoru autorskiego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8)który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10)który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SWZ przewidział możliwość wykluczenia wykonawców z postępowania n a podstawie obu ww. przyczyn. W przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wykluczenie oże nastąpić w sytuacji, gdy przedstawione zamawiającemu nieprawdziwe informacje dotyczą m. in. spełniania m warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wymagał ramach warunku udziału w postępowaniu doświadczenia w pełnieniu funkcji nadzoru autorskiego związanego z w instalacją deamonifikacji, dlatego nawet, gdyby informacje podane przez Przystępującego w wykazie, wskazujące na pełnienie przez p. M. nadzoru autorskiego nad rozruchem instalacji deamonifikacji były nieprawdziwe, to nie byłoby podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nie zostały również wypełnione przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Informacja o pełnieniu przez p. M. nadzoru autorskiego nad rozruchem instalacji deamonifikacji nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego postępowaniu – jedyny wymóg dotyczący nadzoru autorskiego pojawił się w wezwaniu skierowanym do w Przystępującego z 16 listopada 2021 r. W SW Z brak natomiast podstaw, które pozwalałyby uznać, że taka informacja mogłaby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podkreślenia przy tym wymaga, że w ww. wezwaniu Zamawiający wskazał jedynie, że podanie informacji czy „posiadane doświadczenie w projektowaniu wiązało s ię z prowadzeniem nadzoru autorskiego lub inwestorskiego lub technologicznego” było „celowe” a nie obligatoryjne. W konsekwencji zarzuty o numerach od 2 do 4 podlegały oddaleniu. Zarzut nr 5 W Rozdziale VI SW Z, w punkcie 2 ppkt 2 lit. b Zamawiający określił m .in. następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: „Kierownik budowy – osoba posiadająca wykształcenie wyższe, uprawnienia budowlane d o pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych bez ograniczeń, lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, na wykonywanie których w aktualnym stanie prawnym pozwalają uprawnienia budowlane w tych specjalnościach oraz minimum 5 lat doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik budowy (licząc od daty uzyskania uprawnień), a w tym pełnienie funkcji kierownika budowy na minimum jednej zakończonej inwestycji obejmującej swoim zakresem realizację robót budowlanych o wartości co najmniej niż 15 mln zł brutto, polegających na budowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości minimum 5000 m³/dobę; Kierownik robót sanitarnych – osoba posiadająca wykształcenie wyższe, uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych b ez ograniczeń lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, n a wykonywanie których w aktualnym stanie prawnym pozwalają uprawnienia budowlane tych specjalnościach oraz minimum 5 lat doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik w robót/budowy (licząc od daty uzyskania uprawnień), a w tym pełnienie funkcji kierownika robót sanitarnych na minimum jednej zakończonej inwestycji obejmującej swoim zakresem realizację robót budowlanych o wartości co najmniej niż 15 mln zł brutto, polegającej na budowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości minimum 5000 m³/dobę”. Na potwierdzenie spełniania powyższych warunków Przystępujący w wykazie osób wskazał następującym personelem: 1.S. G.: Kierownik budowy „Wykształcenie wyższe techniczne, mgr inż. inżynierii środowiska. Uprawnienia budowlane d o kierowania robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych b ez ograniczeń, nr ewidencyjny ABIT-VI/7342/17/99 z dn. 17.12.1999 r.” W zakresie przytoczonej wyżej informacji, przed wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób. Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Izby twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący n ie podał w wykazie osób informacji o osobie wyznaczonej na stanowisko kierownika robót sanitarnych było nietrafne. Z przytoczonych wyżej informacji z wykazu osób Przystępującego wprost wynikało, że p. G. spełniał wymogi dotyczące kierownika robót sanitarnych. P. G. wskazany został jako kierownik budowy, ale Zamawiający dopuścił łączenie „poszczególnych funkcji, pod warunkiem posiadania wymaganych uprawnień i doświadczenia, z wyłączeniem funkcji Koordynatora”. Ponadto, w wykazie osób Przystępujący podał, ż e p. J. M. został wyznaczony jako kierownik robót budowlanych o następującym doświadczeniu: „Wykształcenie wyższe techniczne, mgr inż. budownictwa, uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowalnej nr ewidencyjny ABIT-OW-7132-20/2001z dn. 12.12.2001 r.” Zamawiający nie postawił warunku dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko kierownika robót budowlanych, ale biorąc pod uwagę przytoczony opis dot. P. M. jasno wynika, że spełniał on określone w SW Z wymogi dotyczące kierownika budowy. Z kolei p . G. spełniał wymogi dotyczące kierownika robót sanitarnych. Brak jest tym samym podstaw do uznania, że Przystępujący w wykazie osób nie podał osób spełniających wymogi określone w SW Z w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Fakt, ż e Przystępujący nie przypisał panu G. funkcji kierownika robót sanitarnych tylko kierownika budowy nie zmienia tej oceny. W wykazie osób Przystępujący wskazał kierownika budowy i kierownika robót budowlanych, ale opis doświadczenia obu ww. osób pozwala w sposób niewątpliwy uznać, że panu G. w rzeczywistości przyporządkowana została funkcji kierownika robót sanitarnych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w.
Odwołujący: STECOL CORPORATIONZamawiający: Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie…Sygn. akt: KIO 1170/22 KIO 1202/22 WYROK z dnia 27 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 maja 2022 r. oraz 3 i 22 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1) w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny (KIO 1170/22), 2) w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (KIO 1202/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. oraz "SP" Sine Midas Stroy Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A. oraz Polbud-Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 i KIO 1202/22 po stronie odwołującego, 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 po stronie zamawiającego, 4) wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 i KIO 1202/22 po stronie zamawiającego, 5) wykonawcy STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1202/22 po stronie odwołującego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 1170/22: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W sprawie o sygn. akt KIO 1202/22: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1170/22 KIO 1202/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: „Zamawiający” oraz „GDDKiA”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/” (Numer postępowania: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 6 września 2021 r. pod numerem: 2021/S 172-448238. W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. sygn. akt KIO 1170/22 W dniu 29 kwietnia 2022 r. wykonawca STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny (dalej: „Odwołujący 1” oraz „STECOL CORPORATION”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA Sp. z o.o.”), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz bez uwzględnienia konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny; 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć; 6) art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k."), poprzez nierówne traktowanie wykonawców, brak przejrzystości oraz błędną ocenę, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (dalej: „KOBYLARNIA S.A.”) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do nieujawnienia tych informacji Odwołującemu 1; z ostrożności 7) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym oraz zaoferował wykonanie przepustów dla celów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, jak również nie zaoferował wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A oraz ewentualnie czy koszty wskazane w odpowiednich pozycjach zostały wobec powyższego prawidłowo skalkulowane. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy; względnie 3) wezwania do wyjaśnień POLAQUA Sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dotyczących obiektów inżynierskich; 4) udostępnienia dokumentów złożonych przez KOBYLARNIA S.A. Odnosząc się do zarzutu nr 1 STECOL CORPORATION podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, mając na uwadze zarzuty dotyczące wykonawcy i oferty złożonej przez POLAQUA Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego 1 w konsekwencji uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów podniesionych w odwołaniu skutkujących wykluczeniem POLAQUA Sp. z o.o. lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy należy uznać, że wybór został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Natomiast w przypadku uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do wyjaśnień wybór jest oczywiście przedwczesny, a tym samym winien zostać unieważniony. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący 1 wskazał, że bezspornym wydaje się, iż POLAQUA Sp. z o.o. nie uznaje się za winną rozwiązania umowy z Gminą Miasta Szczecin, w związku z czym nie przeprowadziła procedury self-cleaningu w tym zakresie. W ocenie STECOL CORPORATION Zamawiający błędnie ocenił złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie przedmiotowej umowy, gdyż z posiadanych przez niego informacji wynika, że to POLAQUA Sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 podkreślił, że zgodnie z posiadanymi informacjami POLAQUA Sp. z o.o. w sposób nienależyty realizowała swoje zobowiązania umowne a wręcz odmówiła realizacji części zamówienia. Zdaniem STECOL CORPORATION fakt, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy jest obojętny punktu widzenia ustawy Pzp, gdyż przepisy nie wskazują, że wszczęcie sporu powoduje istnienie jakiegoś domniemania i zwalnia Zamawiającego z oceny zaistniałej sytuacji. Według Odwołującego 1 analiza oświadczenia o odstąpieniu Gminy Miasta Szczecin prowadzi do wniosków, że złożone oświadczenie o odstąpieniu było zasadne, a POLAQUA Sp. z o.o. dopuściła się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji pozwolenie na budowę, nie zgłaszanie umów podwykonawczych czy wprost odmowa dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego 1 lista zarzutów ówczesnego zamawiającego jest imponująca, a obecny Zamawiający w sposób bezrefleksyjny uznał, że nie zachodzi wobec tego wykonawcy przesłanka wykluczenia. STECOL CORPORATION wskazał, że z uwagi na fakty opisane powyżej, na umieszczenie w katalogu przesłanek do wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, rozwiązanie umowy w okresie przewidzianym w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp oraz brak przeprowadzenia procedury self-cleaning w tym zakresie, uznać należy, że zarzut jest zasadny i POLAQUA Sp. z o.o. winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący 1 podniósł, że Zamawiający dysponuje decyzją ZRiD na przedmiotową inwestycję i nie dopuszcza zmian projektowych prowadzących do zmiany tej decyzji. Projekt budowlany stanowi element opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu i jest wiążący dla uczestników postępowania. STECOL CORPORATION zaznaczył, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU obiekty inżynierskie należy wykonać na podstawie załączonego do PFU projektu budowlanego oraz decyzji ZRiD. Dodatkowo w odpowiedzi na pytania nr 111, 279 i 323 Zamawiający podkreślił, że w odniesieniu do przepustów należy przyjąć wymiary wskazane w Projekcie budowlanym. Odwołujący podkreślił, że w pkt 1.1.3.3 PFU Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz wszystkich obiektów inżynierskich, natomiast w Projekcie budowlanym dla każdego z obiektów wskazano m.in. długość całkowitą oraz szerokość całkowitą obiektu. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2022 r., w odpowiedzi na pytanie nr 87 i 88, POLAQUA Sp. z o.o. zamieściła tabelę wskazując na długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej oraz nie uwzględniając wszystkich obiektów. STECOL CORPORATION w odwołaniu zaprezentował tabelę z zestawieniem niezgodności: Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z dn. 04.02.2022, odpowiedź nr 88, str. 27 Długoś ć Szerokoś ć Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym Parametry obiektów zgodnie z Zgodność/niezgodność Projekt ArchitektonicznoProjektem Budowlanym parametrów POLAQUA Budowlany Tom 3 - część Projekt Architektonicznoz Projektem Budowlanym Budowlany Tom 3 - Rysunki część rysunkowa. opisowa Długoś ć Szerokoś ć Długoś ć Szerokoś ć Długoś ć Szerokoś ć Lp. obiekt 1 MS-1 ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita 44,3 28,68 44,3 28,48 44,3 28,48 Zgodna z PB Niezgodna z PB 44,3 11,5 44,3 11,5 44,3 11,5 MD2 1A Zgodna z PB Zgodna z PB 3 WD-2 49 12,31 52,45 12,39 48,99 12,31 Niezgodna z PB 4 MS-3 14,2 28,5 14,2 28,48 14,2 28,48 Zgodna z PB 5 WD-4 42,3 11,9 43,2 11,89 42,3 11,89 6 ES-4A 8 28,4 7,2 28,4 7,2 28,4 7 WE-5 41,6 51 41,6 51 41,6 51 Zgodna z PB Zgodna z PB 8 WS-6 22,2 28,3 24,5 28,28 24,8 28,28 Niezgodna z PB Niezgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB Niezgodna z Zgodna z PB PB Niezgodna Zgodna z PB z PB 9 MS-7 40 28,68 42,38 28,58 42,38 28,58 Niezgodna z PB Niezgodna z PB MD10 40 10,1 42,38 10,1 42,38 10,1 7a 11 MS-8 63,3 28,58 63,655 28,58 63,655 28,58 Niezgodna z PB Niezgodna z PB 12 WD-9 52,54 17,88 52,54 17,78 52,54 17,78 Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB WD13 50,65 14,1 50,66 14,1 50,655 14,1 10 WD- 14 11 WD15 12 Niezgodna z PB 44,3 11,23 44,29 11,23 44,29 11,23 Niezgodna z PB 46,41 12,39 46,42 12,39 44,15 12,39 Niezgodna z PB 16 MS-13 16,5 30,68 16,5 31,48 16,5 31,48 Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB MD17 16,5 11,5 16,5 11,5 16,5 11,5 13A WD- 18 Zgodna z PB Zgodna z PB 50,4 14,39 50,31 14,39 50,4 14,39 14 WD19 Zgodna z PB Zgodna z PB 44,24 11,89 44,32 11,89 44,24 11,89 15 WD20 Zgodna z PB Zgodna z PB 48,3 14,39 48,3 14,39 48,3 14,39 Zgodna z PB Zgodna z PB 16 Zdaniem Odwołującego 1 z powyższego zestawienia w sposób jednoznaczny wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego tj. w zakresie obiektów MS-1, WD-2, MS-3, WD-4, ES-4A, WS-6, MS-7, MD-7a, MS-8, WD-9, WD-10, WD-11, WD-12, MS-13 wykonawca ten zadeklarował wykonanie obiektów niezgodnie z parametrami dotyczącymi długości lub szerokości. Ponadto STECOL CORPORATION wskazał, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A, który był wymagany zgodnie z treścią PFU i zamieszczoną w PFU tabelą obiektów. Dodatkowo - w ocenie Odwołującego 1 - POLAQUA Sp. z o.o. pominęła całkowicie w swoich wyjaśnieniach przepusty ekologiczne, które również zostały zdefiniowane jako obiekty i nie udzieliła odpowiedzi w zakresie kosztów tych przepustów. Odwołujący podniósł, że wprawdzie Zamawiający podjął próbę „ratowania” oferty tego wykonawcy wzywając go wielokrotnie do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie przepustów, jednak zdaniem STECOL CORPORATION było to nieuzasadnione. Odwołujący 1 wskazał, że POLAQUA Sp. z o.o. uzupełniając wyjaśnienia potwierdziła zaoferowanie wykonania przepustów niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, prawdopodobnie z uwagi na brak zapoznania się z treścią SWZ oraz pytaniami i odpowiedziami udzielonymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Dla zobrazowania niezgodności Odwołujący 1 przedstawił następującą tabelę: Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z dn. 01.03.2022, odpowiedź nr 4, str. 2-3 Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym i ZRiD Oznaczenie Przewidywany przekrój |Lp. przepustu wg poprzeczny (szer., wys.) Wymiary PB 1 PZC-1 2x1,0 x 1,5 3x2 2 PZ-2 2,0 x 1,9 2x2 3 PZC-3 2x1,0 x 1,5 3x2 4 PZC-4 2x1,0 X 1,5 3x2 5 PZC-5 2x1,0 x 1,5 3x2 6 PZC-6 2x1,0 x 1,5 3x2 7 PZC-7 2x1,0 x 1,5 3x2 8 PZ-8 2,0 x 1,9 2x2 9 PZ-9 2,0 x 1,9 2x2 10 PZ-9a 2,0 x 1,9 11 PZ-10 2,0 x 1,9 3x2 12 PZ-11 2,0 x 1,9 2x2 13 PZC-12 2x1,0 x 1,5 3x2 14 PZC-13 2x1,0 x 1,5 3x2 15 PZ-14 2,0 x 1,9 2x2 16 PZ-15 2,0 x 1,9 2x2 17 PZ-16 2,0 x 1,9 2x2 18 PZ-17 2,0 x 1,9 2x2 19 PZ-18 2,0 x 1,9 2x2 20 PZ-19 2,0 x 1,9 2x2 W związku z powyższym STECOL CORPORATION wskazał, że niezgodności dotyczące przewidywanego przekroju poprzecznego mają bezpośredni wpływ na zaoferowaną cenę. Zdaniem Odwołującego POLAQUA Sp. z o.o. zmniejszając wymiary przepustów, co samo w sobie powoduje niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego skutkujące odrzuceniem, zaoferowała cenę nieuwzgledniającą wymagań opisu przedmiotu zamówienia, dzięki czemu uzyskała przewagę konkurencyjną. Ponadto STECOL CORPORATION podniósł, że POLAQUA Sp. z o.o. konsekwentnie w toku wyjaśnień wskazywała na wykonanie przepustów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami wskazanymi w dokumentacji, pomimo nawet wyraźnego wskazania na niezgodność tych parametrów przez Zamawiającego. Jak zaznaczył Odwołujący dopiero w ostatnich wyjaśnieniach POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, że wykona obiekty zgodnie z Projektem budowlanym, a więc według parametrów innych niż dotychczas przywoływała w swoich wyjaśnieniach, przy czym wyjaśnienie to stoi w oczywistej sprzeczności z wcześniej udzielonymi wyjaśnieniami i - w ocenie Odwołującego 1 - nie zasługuje na uznanie. W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 odwołania STECOL CORPORATION podniósł, że żadne z wezwań Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez POLAQUA Sp. z o.o., a tym samym przyjąć należy, że wykonawca ten zgadzał się z decyzją Zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego POLAQUA Sp. z o.o. nie złożyła odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Dotyczy to braku odpowiedzi na pytanie nr 49, 51 czy 87 w zakresie przepustów oraz nie złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji cenowej. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 11 lutego 2022 r. do wyjaśnień złożonych w dniu 4 lutego 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. nie załączyła dowodów, na które powołuje się w odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16 tzn. wykonawca załączył dowody, ale ukrył ceny, co w żaden sposób nie pozwalało na weryfikację wyjaśnień, a tym samym należy uznać, że w zakresie tych pytań wykonawca nie udzielił pełnej odpowiedzi a w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 76 w ogóle nie załączył załącznika. STECOL CORPORATION argumentował, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do kierowania dodatkowych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale wezwania te winny dotyczyć albo wyjaśnienia wątpliwości wynikających z wcześniej złożonych wyjaśnień i dowodów albo wyjaśnienia dodatkowych elementów, które wcześniej nie były objęte przedmiotem żądania wyjaśnienia przez Zamawiającego natomiast w żaden sposób nie powinno prowadzić do uzupełnienia pierwotnych wyjaśnień, w których wykonawca nie odniósł się do wszystkich kwestii, których wyjaśnienia wymagał Zamawiający. Według Odwołującego dowody, których POLAQUA Sp. z o.o. nie załączyła do wyjaśnień dotyczyły m.in. kosztu sprzętu, biura projektowego, dostaw materiałów, prac podwykonawczych itp., a więc istotnych elementów realizacji zamówienia, tym bardziej, że w samych wyjaśnieniach brak jest danych dotyczących tych kosztów i nie ma możliwości ich ustalenia na podstawie samych wyjaśnień. STECOL CORPORATION podniósł, że w pierwotnych wyjaśnieniach, POLAQUA Sp. z o.o. nie wskazała również kosztów dotyczących wykonania przepustów ekologicznych, co było przedmiotem dalszych, nieuzasadnionych wezwań Zamawiającego do wyjaśnień. Odwołujący 1 wskazał przy tym, że ostatecznie złożone wyjaśnienia w tej kwestii odnoszą się do wykonania przepustów niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego tj. o mniejszych parametrach, a tym samym zaoferowana cena nie jest wystarczająca do wykonania przepustów o właściwych, zgodnych z Projektem budowlanym parametrach. STECOL CORPORATION podniósł również, że w zakresie obiektu MD-1A, POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej a tym samym nie uwzględniła kosztów jej wykonania w swojej cenie. Odnosząc się do zarzutu nr 6 odwołania STECOL CORPORATION wskazał, że Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zaniechał udostępnienia pełnej treści wyjaśnień KOBYLARNIA S.A. Odwołujący 1 podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odtajnił treść wyjaśnień zarówno Odwołującego jak i POLAQUA Sp. z o.o. pomimo, że uzasadnienie zastrzeżenia - pomijając obszerność - w istocie rzeczy sprowadzało się do podobnych tez. Przyjmując zatem równe traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu - w ocenie STECOL CORPORATION - uznać należy, że GDDKiA w sposób nieuprawniony zaniechała odtajnienia tych informacji. Odwołujący 1 wskazał ponadto, że KOBYLARNIA S.A. w żaden sposób nie uzasadniła spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w szczególności nie wykazała, że przedstawione informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inną wartość gospodarczą. Poza ogólnymi frazesami i stwierdzeniami, które mogą być przywoływane w każdym postępowaniu w uzasadnieniu brak jest faktycznego wykazania wartości informacji. Jednocześnie z uwagi na zastrzeżenie załączników do uzasadnienia, STECOL CORPORATION nie jest w stanie w żaden sposób zweryfikować, czy KOBYLARNIA S.A. podjęła właściwe i wystarczające środki zmierzające do zachowania poufności tych danych. Nadto Odwołujący 1 zaznaczył, że brak udostępnienia pełnych wyjaśnień jest o tyle istotny, że jak wynika z wezwania Zamawiającego z dnia 23 lutego 2022 r. istniej duże prawdopodobieństwo, że konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a celem utajnienia informacji jest tylko i wyłącznie wykluczenie możliwości weryfikacji wyjaśnień i złożenia ewentualnych środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu zarzutu nr 7 odwołania Odwołujący 1 podniósł, że w razie nieuwzględnienia zarzutów skutkujących wykluczeniem bądź odrzuceniem oferty POLAQUA Sp. z o.o., z ostrożności wskazuje, że Zamawiający winien co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów obiektów inżynierskich, gdyż wykonawca podał sprzeczne informacje w tym zakresie. STECOL CORPORATION argumentował, że w odniesieniu do parametrów obiektów (z wyłączeniem przepustów), Zamawiający w ogóle zaniechał wyjaśnienia dlaczego POLAQUA Sp. z o.o. przyjęła w swojej ofercie wykonanie obiektów niezgodnych z parametrami wskazanymi w dokumentach Zamawiającego, a w odniesieniu do przepustów w żaden sposób nie wyjaśniła rozbieżności pomiędzy informacjami podawanymi pierwotnie a lakonicznym, ostatnim stwierdzeniem, że obiekty te zostaną wykonane zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. Ponadto STECOL CORPORATION podkreślił, że Zamawiający zaniechał również jakiegokolwiek wyjaśnienia w odniesieniu do obiektu MD-1A, w sytuacji gdy z wyjaśnień wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej. Dodatkowo - jak wskazał Odwołujący 1 - Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, jak przyjęcie w ostatnich wyjaśnieniach wykonania przepustów zgodnych z Projektem budowlanym ma się do wcześniej wyliczonych kosztów dla obiektów o mniejszych parametrach oraz czy koszt wskazany dla obiektu MD-1A uwzględnia również wykonanie konstrukcji oporowej. 13 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. sygn. akt KIO 1202/22 W dniu 2 maja 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (dalej: „Odwołujący 2” oraz „KOBYLARNIA S.A.”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty POLAQUA Sp. z o.o. podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona i to oferta Odwołującego 2, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, winna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich oraz przepustów tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz bez uwzględnienia konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A, a także bez uwzględnienia przepustów zabezpieczających gazociąg; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny; 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć; 6) art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą POLAQUA Sp. z o.o. negocjacji dotyczących złożonej oferty co doprowadziło do zmiany jej treści; 7) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty POLAQUA Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczający oferty przez cały termin związania; 8) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp polegające na przeprowadzeniu Postępowania bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności Postępowania; 9) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp; z ostrożności 10) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym oraz zaoferował wykonanie przepustów dla celów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak również nie zaoferował wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A ani też przepustów ochraniających gazociąg oraz ewentualnie czy koszty wskazane w odpowiednich pozycjach zostały wobec powyższego prawidłowo skalkulowane. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty; 2) ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy; względnie 3) wezwania do wyjaśnień POLAQUA Sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dotyczących obiektów inżynierskich. W treści uzasadnienia zarzutów odwołania, które co do zasady są tożsame z zarzutami odwołania rozpatrywanego pod sygn. akt KIO 1170/22 (poza zarzutami nr 6, 7, 8 i 9) Odwołujący 2 powoływał się na okoliczności faktyczne w znacznej części odpowiadające okolicznościom podnoszonym przez Odwołującego 1 w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1170/22. Mając na uwadze powyższe Izba ograniczy się zatem do przytoczenia wyłącznie kwestii niepodnoszonych przez STECOL CORPORATION i wskazuje, co następuje. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania KOBYLARNIA S.A. wskazała, że Zamawiający błędnie ocenił złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie umowy zawartej z Gminą Miasta Szczecin, gdyż z posiadanych przez niego dokumentów wynika, że to POLAQUA Sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 podniósł, że powyższą wiedzę powziął po zapoznaniu się z uzasadnieniem decyzji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 r., znak sprawy O.KA.D3.2410.26.2021.1243, w której to wyżej wymieniony zamawiający odrzucił ofertę POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, wskazując przy tym na poniższą okoliczność (str. 10 informacji): „Zamawiający powziął informację na temat okoliczności związanych z odstąpieniem przez niego od Umowy nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. W dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy, powołując się na zawiniony przez ww. Wykonawcę brak możliwości wykonania przedmiotu Umowy w terminie oraz nieprawidłową jej realizację, wskazując jednocześnie na następujące okoliczności: - Wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF), - Wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży, - Ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca do realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez Wykonawcę co wynika z faktu, że Wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę, - Spośród złożonych umów podwykonawczych, Wykonawca uzyskał akceptację jedynie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej, - Zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że termin wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r., - Zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło 37% przedmiotu umowy - przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o wartości 21 min zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37 mln zł, - Wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU, - Wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego, które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU, - Wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą wewnętrznie sprzeczne i niezgodne, - Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone było przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego, - Wykonawca wykonał dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób zagrażający przyszłej eksploatacji, - Wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji przedmiotu umowy, - Inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB, HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych, - Wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania obowiązków umownych”. Nadto KOBYLARNIA S.A. wskazała, że nie może tutaj być mowy o skutecznym samooczyszczeniu się POLAQUA Sp. z o.o., albowiem wykonawca ten, w dokumencie zatytułowanym „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o. o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CEANING)” w sposób nie kategoryczny oświadcza, że nie czuje się w najmniejszym stopniu odpowiedzialny za nieprawidłowości w realizacji umowy dla Gminy Miasta Szczecin. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący 2 przedstawił tabelę prezentującą niezgodności w zakresie długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej. Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym - Projekt Architektoniczno Budowlany Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA sp. z 0.0. Z dn. 04 02 2022, odp na pyt 87 Długość Szerokość Długość Szerokość Lp. obiekt 1 MS-1 MD-1A + 2 mur całkowita całkowita całkowita całkowita 44,3m 2x14,2m 44,30 28,68 44,3 m ll,5m 44,30 11,50 12,39m 2xl4,2m ll,89m 28,4m 51m 2xl4,lm 2xl4,3m 10, lm 2xl4,3m 2x8,9m 14,lm ll,23m 12,39m 2x15,7m ll,5m 14,39m ll,89m 14,39m 49,00 14,20 42,30 8,00 41,60 22,20 40,00 40,00 63,30 52,54 50,65 44,30 46,41 16,50 16,50 50,40 44,24 48,30 12,31 28,50 11,90 28,40 51,00 28,30 28,68 10,10 28,58 17,SS 14,10 11,23 12,39 30,68 11,50 14,39 11,89 14,39 + 34,2m oporowy 3 WD -2 52,3m 4 MS 3 14,2 m 5 WD 4 42,3m 6 ES-4A 7,2m 7 WE 5 41,6m 8 WS 6 24,5m 9 MS 7 42,3m 10 MD-7A 42,3m 11 MS 8 63,6m 12 WD 9 52,54m 13 WD 10 50,6m 14 WD-11 44,3m 15 WD-12 46,4m 16 MS-13 16,5m 17 MD-13A 16,5m 18 WD-14 50,3m 19 WD-15 44,3m 20 WD 16 48,3m Nadto KOBYLARNIA S.A. podniosła, że POLAQUA Sp. z o.o. w ogóle nie uwzględniła w swojej ofercie obiektów inżynierskich - przepustów zabezpieczających gazociąg PG-1A , PG-1B, PG-1C, PG-2A, PG-2B, PG-3C, PG-3A, PG-3B, PG-3C. Odwołujący 2 wskazał, że dodatkowo POLAQUA Sp. z o.o. pominęła w swoich wyjaśnieniach całkowicie przepusty ekologiczne i nie udzieliła odpowiedzi w zakresie kosztów realizacji tych przepustów. W ocenie KOBYLARNIA S.A. z prowadzonej przez GDDKiA z POLAQUA Sp. z o.o. korespondencji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika wprost sprzeczność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia polegająca na nieuwzględnieniu przez POLAQUA Sp. z o.o. w swojej ofercie prac związanych z wykonaniem przepustów. Nadto zdaniem Odwołującego 2 POLAQUA Sp. z o.o. przedstawiła ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a dojście do jej „zgodności” na podstawie przeprowadzonych z Zamawiającym negocjacji oferty i oparte wyłącznie na oświadczeniu POLAQUA Sp. z o.o. a nie na wskazaniu konkretnych parametrów, nie może zostać uznane za skuteczne 1 zasługujące na legalizację w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że nie jest dla niej zrozumiałym, dlaczego Zamawiający decyzję o tym, iż cena nie jest rażąco niska, a oferta zgodna z warunkami zamówienia, podjął wyłącznie w oparciu o oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o realizacji zamówienia w zakresie przepustów zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. W ocenie Odwołującego 2 wskazana procedura wyjaśnień stoi w oczywistej sprzeczności z zasadami zamówień publicznych - przejrzystości, uczciwej konkurencji, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, wbrew regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, po stwierdzeniu niezgodności oferty POLAQUA Sp. z o.o. z warunkami zamówienia, zamiast odrzucić ofertę wskazanego wykonawcy, wezwał go do złożenia oświadczenia, że wykona prace zgodnie z Projektem budowlanym (a więc - w ocenie Odwołującego 2 - aby zmieniła treść oferty). Odnosząc się do zarzutów nr 4 i 5 odwołania KOBYLARNIA S.A. zaznaczyła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający aż siedmiokrotnie wzywał POLAQUA Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, za każdym razem wskazując w sposób precyzyjny jakich informacji oczekuje oraz podkreślając obowiązek wykonawcy do przedłożenia rzetelnych dowodów na potwierdzenie, że cena zaoferowana przez POLAQUA Sp. z o.o. nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego 2 POLAQUA Sp. z o.o. nie sprostała tym wymaganiom, udzielając lakonicznych, niepełnych wyjaśnień bądź też w ogóle nie odpowiadając na określone kwestie. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że Zamawiający niejako „wyciągał” od wykonawcy wyjaśnienia, dowody. Nadto zdaniem Odwołującego 2 już po udzieleniu pierwszych wyjaśnień istniała uzasadniona podstawa do odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., albowiem nie wskazywała ona kosztów realizacji (ceny były ukryte), nie uwzględniała kosztów wykonania przepustów ekologicznych czy też wykonania konstrukcji oporowej. Dlatego też wobec braku złożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, zarzut jest uzasadniony. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 Odwołujący 2 podniósł, że procedura wyjaśniania treści złożonej oferty i innych dokumentów nie może być prowadzona w formie jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Nie jest również możliwe dokonywanie zmian w treści oferty w rozumieniu art. 68 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”), gdyż zgodnie z tym przepisem „przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę". Zdaniem KOBYLARNIA S.A. sposób w jaki Zamawiający przeprowadził w przedmiotowym postępowaniu procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny należy uznać za niedozwolone negocjacje. Wykonawca oświadczył bowiem w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że zrealizuje zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym realizacji przepustów. Odnośnie zarzutu nr 7 odwołania KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że postanowienia gwarancji wadialnej przedłożonej przez POLAQUA Sp. z o.o., które stanowią, że „gwarancja jest ważna od dnia 29.12.2021 i obowiązuje do dnia 27.04.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego 2 z uwagi na treść postanowień gwarancji wadialnej określenie przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. terminu obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej. W uzasadnieniu zarzutów nr 8 i 9 odwołania Odwołujący 2 podniósł, że są one ściśle związane z przywołanymi w odwołaniu nieprawidłowościami, które w sposób zdecydowany wskazują na niezachowanie przez Zamawiającego wyrażonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp zasad postępowania. Odnosząc się do zarzutu nr 10 odwołania KOBYLARNIA S.A. stwierdziła, że samo stwierdzenie wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., że zrealizuje przepusty zgodnie z Projektem budowlanym, w sytuacji, gdy z wcześniejszych wyjaśnień wynika coś wprost przeciwnego, nie może być wystarczające dla uznania, że oferta jego zgodna z warunkami zamówienia czy też, że została prawidłowo oszacowana. Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający zaniechał także jakiegokolwiek wyjaśnienia w odniesieniu do obiektu MD-1A oraz przepustów zabezpieczających gazociąg w sytuacji gdy z wyjaśnień wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania wyżej wymienionych zadań. KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób jak rozbieżności w parametrach obiektów inżynierskich, przepustów czy brak wskazania kosztu dla obiektu MD-1A oraz dla przepustów ochraniających gazociąg wpływają na zaoferowaną cenę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również akta sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1104/22, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - w sprawach o sygn. akt KIO 1170/22 i KIO 1202/22 oraz po stronie Odwołującego - w sprawach o sygn. akt KIO 1170/22 i KIO 1202/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z pkt 1.1. PFU „Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 165+300,00 do km 188+470,29, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących.; (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”. Stosownie natomiast do pkt 1.2 PFU „Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: (...) 3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie, nr 15/2010 z dnia 9.07.2010 r. (znak: RDOŚ32-WOOŚ.TŚ-6613/2-29/2010/at,ac) wraz z decyzją wydaną przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w dniu 01.03.2011 r. (znak: DOOŚ-idk.4200.13.2011.4) oraz postanowieniem wydanym przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w dniu 21.07.2014 r. (znak: WONS-OŚ.4200.5.2014.AT.3), 6) Postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 26.07.2021 r., znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6 określające środowiskowe uwarunkowania dla planowanego przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi S6 na odcinku Koszalin-Słupsk” Część nr 1 Dokumentacja 1: Odcinek 1: „Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. „Sianów Wschód”/- początek obwodnicy m. Sławno /z w. „Bobrowice”/”, 7) Decyzji nr 12/2021 Wojewody Zachodniopomorskiego o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej, znak: AP-4.7820.225-25.2021.MM z dnia 23.08.2021 r.”. W pkt 1.1.3.3 PFU pn. „Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich” Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz obiektów inżynierskich. Zgodnie z postanowieniem pkt 2.1.16 PFU „Obiekty inżynierskie (z wyłączeniem tuneli) należy wykonać na podstawie opracowanego PB przy uwzględnieniu mających zastosowanie poniższych wymagań”. W pkt 1.1.3.4 PFU pn. „Przepusty dla celów ekologicznych” Zamawiający zawarł tabelę nr 1.2 stanowiącą wykaz przewidywanych przepustów o funkcji ekologicznej na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach na przeszkodach. W przedmiotowej tabeli znajduje się kolumna pn. „Przewidywany przekrój poprzeczny”. GDDKiA wskazała: „*Przekrój poprzeczny - parametry strefy dostępnej dla zwierząt wg zał. 2 do postanowienia RDOŚ”. Stosownie do pkt 2.1.16.4 ppkt 1) PFU „Przejścia dla zwierząt należy wykonać zgodnie z warunkami wskazanymi w DŚU i Postanowieniu RDOŚ z 26.07.2021 r., znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6”. Załącznik nr 2 do postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 26 lipca 2021 r. znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6 zawiera tabelę pn. „Lokalizacja przejść dla zwierząt”. W tabeli tej znajduje się kolumna pn. „Parametry całkowite (m) (h x d)” oraz kolumna pn. „Parametry strefy dostępnej dla zwierząt (m) (h x d)”. Na pytanie nr 282 do Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) o treści „W PFU w pkt 1.1.3.4 Przepusty dla celów ekologicznych w tabeli nr 1.2 w ppkt 10 jest wymieniony przepust PZ-9a w km 172+130 o przekroju 2,0x1,9 [m], natomiast na PZT rysunek 2.13 oraz PAB rysunek 2.13 brak takiego przepustu. Czy wykonawca ma wykonywać przepust opisany w PFU?” Zamawiający odpowiedział w następujący sposób: „Należy wykonać przepust opisany w PFU”. W odpowiedzi na pytanie nr 279 do SWZ o treści „Projekt ArchitektonicznoBudowlany punkt 14 Przepusty str. 43 Średnice wskazane w opinie różnią się od średnic wskazanych w zestawieniu tabelarycznym przepustów drogowych poniżej. Dodatkowo podane średnice przepustów w zestawieniu tabelarycznym są średnicami rzadko spotykanymi m.in. 0,7m, 1,3m. Czy Wykonawca może dokonać zmiany średnic przepustów. Jednocześnie w zestawieniu tabelarycznym pomylono jednostki miary średnic przepustów [m] -> [cm]” GDDKiA wskazała, że „Przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym projektem budowlanym”. Zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 IDW o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W pkt 9.2 ppkt 7) IDW Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawca „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. W dokumencie JEDZ złożonym przez POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą, w części III sekcja C w rubryce dotyczącej odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca ten zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)”. W oświadczeniu tym POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, że w związku z wykluczeniem Spółki, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) („p.z.p.”), decyzją Zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 roku, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - BielskoBiała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”. Znak Postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021, ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 115-301216 w dniu 16 czerwca 2021 r. („Postępowanie”), niniejszym Spółka oświadcza i informuje Zamawiającego o przeprowadzeniu procedury tzw. samooczyszczenia (self-cleaning), o której mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. Poniżej przedstawiam opis okoliczności wykluczenia Wykonawcy z ww. Postępowania. W ocenie Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w ww. Postępowaniu zaistniały przesłanki determinujące konieczność wykluczenia Wykonawcy, tj.: - przedstawione przez Wykonawcę w złożonym w Postępowaniu JEDZ informacje wprowadziły zamawiającego w błąd; - informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; - przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zaznaczając w Postępowaniu w odpowiedzi na pytanie w części III, sekcja C JEDZ „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedź „NIE”, Wykonawca wprowadził go w błąd nie podając informacji o realizacji zawartej w dniu 28 września 2017 roku umowy nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) („Umowa”) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin. W toku realizacji Umowy Wykonawca odstąpił od Umowy; podobnie uczyniła i Gmina Miasto Szczecin, naliczając nadto Wykonawcy kary umowne. Wykonawca i Gmina Miasto Szczecin pozostają zatem w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Mając powyższe na uwadze, w szczególności toczony przed sądem powszechnym spór, szczegóły przebiegu realizacji Umowy oraz w ocenie Wykonawcy bezskuteczne odstąpienie od Umowy przez Gminę Miasto Szczecin, a tym samym uważając, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie Umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Gminy Miasto Szczecin, w złożonym w Postępowaniu JEDZ Wykonawca w odpowiedzi na powyżej przytoczone pytanie udzielił odpowiedzi przeczącej. Sposób, w jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w ww. Postępowaniu był w ocenie Spółki w chwili jego wypełniania prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień publicznych. W dokumencie JEDZ wykonawca odpowiedzieć musi na następujące pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” TAK/NIE. Wypełniając JEDZ Spółka uznała, że powyższe pytanie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”) przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem od wcześniejszej umowy. A ponadto, Spółka wypełniła JEDZ zgodnie z obowiązującą aktualnie instrukcją wypełniania JEDZ opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. (.) Spółka sądziła, że skoro w stosunku do Spółki nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, to sposób wypełnienia JEDZ przez Spółkę w ww. Postępowaniu był prawidłowo i zgodny z obowiązującym prawem. Jednak w dniu 13 grudnia 2021 Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3467/21 z wniesionego przez Spółkę Odwołania z dnia 29 listopada 2021 r. w przedmiotowym postępowaniu - w przetargu nieograniczonym pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, znak postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021. W wyroku tym Izba uznała, że zaprezentowana powyżej przez Spółkę argumentacja, zgodna z najnowszą instrukcją do JEDZ, jest nieprawidłowa, a istotne także i w tej sprawie pytanie JEDZ należy odczytywać jako odnoszące się do wszystkich sytuacji nim objętych, tj. także tych, w których nie zaistniała okoliczność winy nieumyślnej po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, uwzględniając konkluzje z ww. orzeczenia Izby, Spółka doszła do wniosku, że przyjmując to rozumowanie, odmienne od obecnie obowiązującej Instrukcji do JEDZ opracowanej przez UZP, w JEDZ wskazać należy sytuacje zaistniałe w trzech kontraktach realizowanych przez Spółkę, w których doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, jednakże jednocześnie zdaniem Spółki nie miały miejsca okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. I. Umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" („Umowa”) z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin („Zamawiający”). Na podstawie tej Umowy Spółka realizowała na zlecenie Zamawiającego inwestycję polegającą na budowie nowej szkoły podstawowej w dzielnicy Warszewo w Szczecinie. Umowa była kontraktem typu „projektuj i buduj", a zatem na jej podstawie Spółka zobowiązana była sporządzić dokumentację projektową (w tym projekt budowlany, projekty wykonawcze i projekt aranżacji i wyposażenia wnętrz), uzyskać pozwolenie na budowę i na ich podstawie zrealizować inwestycję. Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Dowód: kopia pozwu z dnia 7 lipca 2021 r. W pozwie opisany został szczegółowo przebieg realizacji Umowy oraz bezprawne i naruszające Umowę działania Zamawiającego, które uniemożliwiły realizację Umowy. Tym samym podkreślić należy, że w związku z realizacją Umowy to Spółka jest wierzycielem Zamawiającego i to Spółka wystąpiła z powództwem przeciwko Zamawiającemu (nie zaś Zamawiający z powództwem przeciwko Spółce). W dniu 5 października 2020 roku Spółka złożyła w Sądzie Okręgowym w Szczecinie powództwo o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20). Aktualna sytuacja procesowa przedstawia się zatem tak, że to Zamawiający jest stroną pozwaną w procesie wytoczonym przez Spółkę jako powoda. Szczegółowa argumentacja została zaprezentowana w pozwie Spółki, którego kopię Spółka do niniejszej odpowiedzi załącza. Dowód: kopia pozwu z dnia 5 października 2020 roku. W tym miejscu krótko reasumując argumentację zaprezentowaną w pozwie Wykonawca wskazuje, że przede wszystkim prawidłowo i terminowo wywiązał się ze swoich obowiązków oraz że przekazana Zamawiającemu dokumentacja nie była wadliwa, a wszelkie uwagi Zamawiającego (chociaż spóźnione) były we właściwy sposób na bieżąco uwzględniane. Okoliczności związane z dokumentacją projektową nie mogły uzasadniać odstąpienia od Umowy czy naliczenia kar umownych. W tym zakresie wszelkie przeszkody w realizacji inwestycji, w tym opóźnienie w jej realizacji, muszą zostać przypisane wyłącznie Zamawiającemu. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezpodstawne a samo odstąpienie od Umowy - bezskuteczne. Nieskuteczne odstąpienie od umowy i naliczenie kar nie wywołuje konsekwencji prawnych. Brak było również i brak jest nadal podstaw do naliczenia Wykonawcy kar umownych i co za tym idzie zaspokojenia ich z gwarancji. (.) Podsumowując powyższe, w związku z wyżej opisaną bezskutecznością odstąpienia od umowy przez Zamawiającego i skutecznym odstąpieniem od umowy przez Spółkę dokonanym w oparciu o art. 6494 k.c. rozwiązanie umowy przed czasem miało miejsce z powodu okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec czego niniejsza sytuacja, podobnie jak dwie opisane wcześniej nie stanowi wypełnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zaś Spółka przedstawia jej opis wyłącznie z powodu treści wcześniej wskazanego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. (...) uznając wyrok KIO za wiążący akt stosowania prawa, Spółka dokonała procedury self-cleaningu (samooczyszczenia), w związku z przewidzianą w przedmiotowym postępowaniu w SWZ/ogłoszeniu podstawą wykluczenia wykonawców z postępowania opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. i przedstawia poniżej informacje wymagane zgodnie z art. 110 ust 2 pzp w celu udowodniania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.”. Wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną nr 1105/2021/FIN z dnia 27 grudnia 2021 r. udzieloną przez Bank - Societe Generale S. A. Oddział w Polsce. Z treści przedłożonej gwarancji wadialnej wynika, co następuje: „(.) Bank zobowiązuje się do zapłaty łącznej kwoty nieprzekraczającej 7 700 000,00 PLN (słownie: siedem milionów siedemset złotych, 00/100) na pierwsze pisemne żądanie zapłaty Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że jest w posiadaniu gwarancji w formie elektronicznej oraz aneksu/ów lub tekstu/ów jednolitych do gwarancji (o ile zostały sporządzone, w formie pisemnej lub elektronicznej), podając ich numer i datę wystawienia oraz, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art 98 ust 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz 2019) zwanej dalej Ustawą PZP, tj. gdy: (.); Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 29.12.2021 i obowiązuje do dnia 27.04.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji. (.) Żądanie zapłaty musi być dostarczone do Banku w formie: pisemnej (tj. w oryginale) lub elektronicznej, w sposób umożliwiający Bankowi weryfikację uprawnień do właściwej reprezentacji Zamawiającego i uwierzytelnienie podpisów osoby/ób podpisujących żądanie zapłaty. (.) Żądanie zapłaty w formie elektronicznej musi zawierać oświadczenie Zamawiającego, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym i być dostarczone na następujący adres Banku:list.pl-guarantees@sgcib.com. Dodatkowo Bank powinien otrzymać oryginał/notarialną kopię dokumentu (w przypadku pełnomocnictwa dopuszczalna jest również forma elektroniczna), potwierdzającego uprawnienia do podpisywania żądania zapłaty z gwarancji w imieniu Zamawiającego. W przypadku pełnomocnictwa w formie pisemnej wymagane jest dostarczenie notarialnie poświadczonego podpisu/notarialnie poświadczonego wzoru podpisu mocodawcy pełnomocnictwa i dokumentu potwierdzającego uprawnienia mocodawcy, zaś w przypadku pełnomocnictwa w formie elektronicznej dokumentu potwierdzającego uprawnienia mocodawcy”. Zamawiający pismem z 18 stycznia 2022 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał POLAQUA Sp. z o.o. m.in. następujące pytania: „Pytanie nr 49 Czy uwzględniono w ofercie wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane w dokumentach przetargowych? Czy oferto sporządzono została w oparciu o koszt materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych wymagań Zamawiającego? Pytanie nr 51 Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem"? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? Pytanie nr 87 Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n. Rodzaj Długość Szerokość Koszt koszt Rodzaj Lp. obiekt posadowienia/ całkowity posadowienia całkowita całkowita konstrukcji technologia (netto) (netto) 1. Pytanie nr 88 Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa? Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego z obiektów?”. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 4 lutego 2022 r. udzieliła wyjaśnień, wskazując: Odpowiedź na pytanie nr 49: „Uwzględniono w ofercie wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane w dokumentach przetargowych? Czy oferta sporządzona została w oparciu o koszt materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych wymagań Zamawiającego”. Odpowiedź na pytanie nr 51: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędne koszty związane z punktem 1.2.3 PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia”. W odpowiedzi na pytania nr 87 i 88 POLAQUA Sp. z o.o. załączyła tę samą tabelę o treści j.n.: Długość Szerokość Rodzaj Koszt koszt posadowienia/ całkowity posadowienia technologia Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie żelbetowy bezpośrednie Belkowy Pale CFA 1200 Pale Franki żelbetowy 610 Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie (netto) 5 506 933,15 2 646 035,92 2 603 391,58 2 447 782,51 (netto) 0,00 0,00 0,00 0,00 Rodzaj Lp. obiekt całkowita całkowita konstrukcji 1 MS-1 44,30 2 MD-1A 44,30 3 WD-2 49,00 4 MS-3 14,20 28,68 11,50 12,31 28,50 5 WD-4 42,30 11,90 6 ES-4A 8,00 28,40 7 WE-5 8 WS-6 41,60 22,20 51,00 28,30 3 353 964,92 694 014,20 2 304 444,14 1 140 984,81 9 176 886,29 5 018 987,16 0,00 0,00 9 MS-7 40,00 28,68 10 MD-7a 40,00 10,10 11 MS-8 63,30 28,58 12 WD-9 52,54 17,88 13 WD-10 50,65 14,1 14 WD-11 44,30 11,23 15 WD-12 46,41 12,39 16 MS-13 16,50 30,68 17 MD-13A 16,50 11,50 18 WD-14 19 WD-15 20 WD-16 14,39 11,89 14,39 50,40 44,24 48,30 Pale CFA 1000 Pale CFA Belkowy 1000 Belkowy Pale CFA 1000 Pale CFA Belkowy 1200 Belkowy Pale CFA 1200 Belkowy bezpośrednie Belkowy Pale CFA 1200 Pale CFA Belkowy 1000 Belkowy Pale CFA 1000 Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie Belkowy 7 056 059,58 909 750,50 3 458 035,03 328 825,48 9 277 816,37 1 254 234,34 4 825 870,33 679 157,62 4 061 390,88 747 073,39 2 255 620,13 0,00 3 038 394,23 623 976,07 4 826 638,41 920 711,35 2 784 981,08 338 220,50 2 913 284,18 2 563 940,39 2 884 594,20 0,00 0,00 0,00 Kolejno Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2022 r. zwrócił się do Przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących: „Załączników do wyjaśnień tj. ofert i umów, na które się Państwo powołują np. w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16. W uzasadnieniu ceny oferty przywołano załączniki z ukrytymi cenami. Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie”. Pismem z dnia 18 lutego 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając dowody na poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca ten wycenił w swojej ofercie tj. oferty z ujawnionymi cenami. Następnie pismem z dnia 23.02.2022 r. Zamawiający wezwał POLAQUA Sp. z o.o. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących: „1. Odpowiedzi na pytanie nr 49. Nie udzielono odpowiedzi. Proszę o udzielenie odpowiedzi. 2. Odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie wskazuje jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie powyższej odpowiedzi. 3. W odpowiedzi na pytanie nr 76 Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie. 4. Odpowiedzi na pytanie 87 i 88 - proszę o uzupełnienie odpowiedzi na pytanie nr 87 i 88 o przepusty przewidziane do wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia”. W dalszej kolejności pismem z dnia 1 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia wskazując, co następuje: w odpowiedzi na pytanie nr 49: „Wykonawca przedstawia prawidłową odpowiedź na pytanie: W ofercie Uwzględniono wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane w dokumentach przetargowych. Oferta sporządzona została w oparciu o koszt materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych wymagań Zamawiającego”; - w odpowiedzi na pytanie nr 51: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Koszty te wynoszą: 3 000 000 PLN. Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty Wykonawcy. Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III Roboty”; - w odpowiedzi na pytanie nr 76 POLAQUA Sp. z o.o. załączyła dokument dotyczący wytwórni Amman; - w odpowiedzi na pytania nr 87 i nr 88 Przystępujący zamieścił następującą tabelę: Oznaczenie przepustu wg PB 1 2 Lp. 1 PZC-1 kilometraż Przeszkoda 3 4 Ciek + szlak migracji 166+015(S6) 0+656,32 (DZ1) Konstrukcja Koszt całkowity (szer., wys.) 5 6 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 625 010,27 zwierząt małych żelbetowy 2 PZ-2 167+240(S6) i DK6 (DZ1) 3 PZC-3 168 + 383 (S6) i DK6 (DZ4b) 4 PZC-4 169+289 5 6 7 PZC-5 PZC-6 PZC-7 170+052 170+206 170+295 Szlak migracji płazów Ciek + szlak migracji płazów Ciek + szlak migracji zwierząt małych Ciek + szlak migracji zwierząt małych Ciek + szlak migracji zwierząt małych Ciek + szlak migracji 591 914,75 2,0 x 1,9 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 553 485,29 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 393 441,30 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 402 852,48 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 431 086,02 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 432 027,14 zwierząt małych żelbetowy 8 9 10 PZ-8 PZ-9 PZ-9a 171+940 172+080 172+130 11 PZ-10 172+720 12 PZ-11 173+665 Szlak migracji płazów Szlak migracji płazów Szlak migracji płazów 316 433,83 2,0 x 1,9 żelbetowy 397 566,96 2,0 x 1,9 żelbetowy 397 566,98 2,0 x 1,9 żelbetowy Szlak migracji płazów 2,0 x 1,9 Szlak migracji żelbetowy zwierząt małych 2,0 x 1,9 429 247,52 368 972,22 13 PZC-12 175+060 Ciek + szlak migracji żelbetowy 2x1,0 x 1,5 656 954,38 zwierząt małych 14 PZC-13 175+245 Ciek + szlak migracji zwierząt małych Szlak migracji 15 PZ-14 175+650 zwierząt małych 178+100(S6) Szlak migracji 16 PZ-15 zwierząt 1 + 747 (DZ12) małych Szlak migracji 17 PZ-16 185 + 450 (S6) zwierząt 0+605 (DK6) małych Szlak migracji 18 PZ-17 186+800(S6) zwierząt 0+280(DZ20) małych 19 PZ-18 20 PZ 19 187+500 187+600 Szlak migracji płazów Szlak migracji płazów żelbetowy 2x1,0 x 1,5 367 431,80 żelbetowy 297 889,12 2,0 x 1,9 żelbetowy 468 283,31 2,0 x 1,9 żelbetowy 459 010,95 2,0 x 1,9 żelbetowy 475 237,58 2,0 x 1,9 żelbetowy 311 797,65 2,0 x 1,9 żelbetowy 331 887,76 2,0 x 1,9 8 708 097,31 Pismem z dnia 7 marca 2022 r. Zamawiający wezwał POLAQUA Sp. z o.o. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, formułując następujące pytanie: „W jaki sposób Wykonawca uwzględnił w Ofercie uwarunkowania zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 279, zgodnie z którą „przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym projektem budowlanym”? Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie”. Pismem z dnia 10 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. udzieliła następującej odpowiedzi: „Wykonawca przygotował ofertę zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 279 i wycenił przepusty zgodnie z przekazanym projektem budowlanym. Poniżej przedstawiamy wyliczenia kosztów przedmiotowego asortymentu robót: T abela Długoś ć Nazwa przepus tu Nazwa drogi K m wg przec ięc ia z os ią drogi H Rys unki Ś rednic a [m ] Długoś ć T abela P A -B [m ] plan pukt 14 s tr.43 Ś rednic a P lan s ytuac yjny zgodna z rys nr. Rys W artoś ć netto 29 948,49 T abela P A -B pukt 14 s tr.43 P D-s e-i sa 1M«O15 1S J 5 16 50 ■ 120 221 P D-S 6-2 se -=, -i 10 10J OO r 12 120 220 8 51620 P D-S 6-3 56 175*245 11 11J OO r 12 120 220 9 367,82 P O-OZ4-1 DZ4 0*153.5 25.6 2750 r 12 120 2.06 P D-DZ4A -1 DZ4A 0*0562 17J 8 1920 r 0.8 ojao 226 P ODZ5 1 DZ5 0*471,1 22.4 22.40 r 12 120 226 P DDZ6 1 DZB 0*156,1 18.1 13.10 r 020 2,02 P D-OZ6-2 DZB 0*928,9 15.1 15.10 r 1.0 120 2,02 P D-OZ6-3 DZB 1*083,1 18J 5 1820 r 0.8 020 229 P D-OZ6-4 DZB 1*173,5 17 1720 ’ 1.3 120 2,09 P D DZ7 1 DZ7 0*261,5 16,7 16.70 r 0.7 020 2,06 P DDZ8 1 □13 0*528.0 122 0,7 brak 0.8 na DZ8 wys tępują tyłku przepus ty zabezpec zajęc e gazoc iąg P G-IA iP G-IC o10 795,93 12 859.46 11 034,51 r 27 55122 9 960,88 2.12 i 1.19P D 7 336,46 P ZT 2.12 2.121 1.19P D 8 827,61 P 2T 2.12 P DD29 1 DZS 0*013.9 16.7 16 70 " D.B 020 2,16 9 960,88 P DDZ9 2 DZS 1*328,8 13J 5 13 50 " 0.9 120 220 11 49667 P D-DZ10-1 DZID 0*840,0 21 2150 ’ 1.0 120 223 P D -DZI2 1 DZ12 0*100,0 iaja 15 50 r 0.8 020 Ł53 P D DZ12 2 DZ12 1 «379.0 24.4 22.40 ’ 10 120 Z2S 17 684,02 r 9 424.07 1907629 r P D DZ13-1 □Zł 3 1*081,0 29J 5 2920 ' u 120 131 P D-OZ18A 1 DZ1B A 0*150,0 23,1 2720 ’ 10 120 2,36 23 164,06 P D-OZ18A 2 DZ1B A 0*190,0 19.1 2320 ’ 10 120 2,36 2001307 32 748,54 P D-DP 0389Z-1 DP O389Z 0«1B 3,0 21J S 2120 'u 120 1,04 Dr. Roz 23 978,59 P D DP O389Z-2 DP 0389Z 0*271,4 21.7 21.70 ’ u 120 1.04 Dr. Roz 24 089,60 P D DP 3541Z-1 DP 3541Z 0*145,7 23.1 23.10 r 12 120 I.OIDr.P oz 23 930,52 P D DZ35412(2)-1 DP 3541Z 0*0512 192 1920 r 0.8 020 1.02Dr. P oz 11 511,68 P D LI K A W NO1 LI K A W NO 0*0662 172 1720 r 0.8 020 1 01 węzły 10 259,11 P DŁ2 K A W NO1 L2 K A W NO 0*150,5 172 1720 r 0,8 020 2.06 10 438,05 P DŁ3 K A W NO1 L3 K A W NO 0*070,3 16.4 16.40 0,8 020 2,05 P D-Ł3 K A W NO2 L3 K A W NO 0*323,5 32,7 32.70 12 120 2,05 P D <4 K A W NO-1 L4 K A W NO /- 162 1620 0,8 020 225 16.00 16.00 1,00 120 37.00 37.00 1,50 120 213 2220 2220 1,00 120 2.23 19161,45 9 781,94 r 27 847,97 9 841,59 P D-LI MA LE CHOW CH LI-MA LE CHW O P D-LI MA LE CHOW O-2 LI-MA LE CHW O P D-Ł2 MA LE CHOW O-I Ł2M A LE CHW O P D-L3 MA LE CHOW O-I Ł3-M A LE CHW O 16.00 16.00 120 120 223 13 625,92 P D-L4 MA LE CHOW O-I Ł4-M A LE CHW O ■ 1720 1720 1.00 120 223 14 903,35 P D DZ10& -J DZIOa 0*080.00 21.00 2120 120 120 223 17 684,02 P D DZIOa 2 DZIOa 0*252.00 22.00 22.00 120 120 223 18 735,64 P D DZ16 1 DZ16 . . .. 202 20.30 120 120 2.34 23 090,50 P D DZ1612)-1 DZ16(2) 0* 1 16.& 1 212 2120 120 120 2.34 23 534.54 P D-DZ17-1 DZI7 1*01128 172 17220 0.80 020 2,36 10 259.11 P D W .K A RW Ł1-1 Ł1 W K A RW ICE 0*078,33 19 1920 1,00 120 2.34 16 180,78 P DW .K A RW Ł21 L2 W K A RW ICE i . •- 202 2020 1,00 120 2,34 17 798,86 P DW .K A RW L3 1 L3 W K A RW ICE □ ♦ .720 70 202 2020 1,00 120 2J 4 1745821 P D W .K A RW L4 1 Ł4 W K A RW ICE 0*305,43 18 J 1820 1,00 120 2.34 15 564,65 16.00 16.00 1,00 120 2,42 13 625,92 1520 1520 1,00 120 2,42 13 200,11 P D-L1 B OB ROW ICE -1 P D-Ł2 B OB ROW ICE -1 'Li i ■■ ',7 :i L2 B OB OROW ICE 0* 157.15 223 13 625,92 ' 59 964,42 0*212-54/ P O-Ł4 B OB ROW ICE -1 Ł3 L4 B OB OROW ICE 3720 3720 1,00 120 242 31 509,94 P D-Ł4 B C6ROW ICE -2 L4 B OB OROW ICE 0*17227 1320 1620 120 120 2,42 13 625.92 P D-DZ20a-1 DZ20S 0-103.64 3420 3420 120 120 2,42 28 955,08 P D DZ20 1 DZ20 0*121.5, 1720 1720 120 120 2.41 14 477.54 0*046.01 9& B .30 979.00 883 493.71 W dniu 17 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. o uzupełnienie wyjaśnień z dnia 11 marca 2022 r. o przepusty wyszczególnione w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r., prosząc jednocześnie o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie wykonawca przyjął w ofercie. Przystępujący w dniu 22 marca 2022 r. wysłał do GDDKiA dokumenty na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie zostały przyjęte w ofercie. Kolejno pismem z dnia 24 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się o niezwłoczne uzupełnienie wyjaśnień z dnia 11 marca 2022 r. o przepusty wyszczególnione w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. (odpowiedź na pytanie nr 4). W piśmie z dnia 28 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, co następuje: „Wykonawca uzupełnienia wyjaśnienia z dnia 11.03.2022 o przepusty wyszczególnione w swoich wyjaśnieniach z dnia 1.03.2022 (odpowiedź na pytanie nr 4). W tabeli poniżej podane są dane na temat wartości materiałów, sprzętu, robocizny i innych czynników cenotwórczych. Wyliczenia tych wartości zostały opracowane na podstawie ofert dostawców materiałów takich jak beton, kruszywa, aktualnej na dzień składania oferty stali oraz kosztów pracy sprzętu i robocizny. W załączeniu przedstawiamy ponownie dokumenty na poparcie tych wyliczeń”. POLAQUA Sp. z o.o. dołączyła tabelę o następującej treści: K ons trukc ja Lp. 1 Oznac zenie przepus tu wg kilom etraż P rzes zkoda (s zer., wys .) K os zt c ałkowity Materiały S przęt Roboc izna Inne 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2x1,0 x 1,5 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 Ciek + s zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2x1,0 x 1,5 166+015 (S 6) 0+656,32 1 P ZC-1 (DZ1) 625 010,27 390 631,42 40 000,66 138 127,27 56 250,92 591 914,75 369 946,72 37 882,54 130 813,16 53 272,33 553 485,29 345 928,31 35 423,06 122 320,25 49 813,67 393 441,30 245 900,81 25 180,24 86 950,53 35 409,72 402 852,48 251 782,80 25 782,56 89 030,40 36 256,72 431 086,02 269 428,76 27 589,51 95 270,01 38 797,74 432 027,14 270 016,96 27 649,74 95 478,00 38 882,44 167 + 240 (S 6) i DK 6 2 P Z-2 (DZ1) 168 + 383 (S 6) i DK 6 3 P ZC-3 (DZ4b) 4 P ZC-4 169+289 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 5 P ZC-5 170+052 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 6 P ZC-6 170+206 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 7 P ZC-7 170+295 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2x1,0 x 1,5 8 P Z-8 171+940 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 316 433,83 197 771,14 20 251,77 69 931,88 28 479,04 9 P Z-9 172+080 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 397 566,96 248 479,35 25 444,29 87 862,30 35 781,02 10 P Z-9a 172+130 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 397 566,98 248 479,36 25 444,29 87 862,30 35 781,03 11 P Z-10 172+720 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 429 247,52 268 279,70 27 471,84 94 863,70 38 632,28 12 P Z-11 173+665 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 368 972,22 230 607,64 23 614,22 81 542,86 33 207,50 13 P ZC-12 175+060 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 656 954,38 410 596,49 42 045,08 145 186,92 59 125,89 14 P ZC-13 175+245 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 367 431,80 229 644,88 23 515,64 81 202,43 33 068,85 15 P Z-14 175+650 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 297 889,12 186 180,70 19 064,90 65 833,50 26 468 283,31 292 677,07 29 970,13 103 490,61 42 145,50 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 459 010,95 286 881,84 29 376,70 101 441,42 41 310,99 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 żelbetowy 2,0 x 1,9 475 237,58 297 023,49 30 415,21 105 027,51 42 771,37 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 810,02 178+100(S 6) 1 + 747 16 P Z-15 (DZ12) 185+450(S 6)0+605 17 P Z-16 (DK 6) 186+800 (S 6) 0 + 280 18 P Z-17 (DZ20) S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 19 P Z-18 187+500 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 311 797,65 194 873,53 19 955,05 68 907,28 28 061,79 20 P Z-19 187+600 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 331 887,76 207 429,85 21 240,82 73 347,19 29 869,90 8 708 097,31 5 442 560,82 557 318,25 1 924 489,52 783 728,72 Następnie w dniu 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający w związku z faktem, że wymiary przepustów podane w wyjaśnieniach przesłanych dnia 28 marca 2022 r. nie są zgodne z wymiarami podanymi w Projekcie budowlanym zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. z prośbą o potwierdzenie, że wykonawca ten wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie do przetargu nr 279. W dniu 6 kwietnia 2022 r. Przystępujący potwierdził, że wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie do przetargu nr 279. W piśmie z dnia 8 lutego 2022 r. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że wyjaśnienia z dnia 8 lutego 2022 r. w zakresie zastrzeżonym, załączniki do wyjaśnień oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz załączniki do uzasadnienia tajemnicy oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, są zastrzeżone i Zamawiający nie powinien udostępniać tych dokumentów. Odwołujący 2 utajnił odpowiedzi na pytania nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 20, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 51, 53, 56, 57, 74, 77, 78, 81, 85, 95 oraz załączniki. W dniu 1 marca 2022 r. KOBYLARNIA S.A. powołując się na uzasadnienie z dnia 8 lutego 2022 r. utajniła również odpowiedź na wniosek Zamawiającego z dnia 23 lutego 2022 r. o uszczegółowienie wyjaśnień wykonawcy z dnia 8 lutego 2022 r. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: „Przystępujący”) i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba wskazuje, że okazał się on niezasadny. W ocenie składu orzekającego analiza treści tego zarzutu postawionego w obu odwołaniach, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący wykazali zaistnienie wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co jest konieczne dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przywołanego przepisu. Należy bowiem wskazać, że wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp może nastąpić jeśli ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji; 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Izba zaznacza, że zarówno Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 podjęli próbę wykazania wyłącznie winy POLAQUA Sp. z o.o. przy rozwiązaniu umowy z Gminą Miasto Szczecin (dalej: „GMS”) powołując się w tym zakresie na oświadczenie GMS o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r. Odwołujący podnieśli, że analiza przedmiotowego oświadczenia prowadzi do jednoznacznych wniosków, że Przystępujący w trakcie realizacji wyżej wymienionej umowy miał dopuścić się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołujących w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian, a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę, niezgłaszanie umów podwykonawczych czy odmowę dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, że zarówno STECOL CORPORATION jak i KOBYLARNIA S.A. podnieśli, iż lista zarzutów GMS jest niebagatelna, jednak w treści uzasadnienia zarzutu odwołania Odwołujący nie przywołali żadnych konkretnych informacji, ograniczając się tym samym do ogólnych twierdzeń, które w ich ocenie miały doprowadzić do uzasadnionego wniosku, że odstąpienie od umowy nr CRU 17/0003358 nastąpiło z przyczyn leżących po stronie POLAQUA Sp. z o.o. Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku o sygn. akt KIO 1104/22, zgodnie z którym „(...) ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej spoczywał na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...)”. W postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt KIO 1104/22 Izba odnosząc się m.in. do treści oświadczenia GMS o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r. słusznie stwierdziła, że odwołujący - STECOL CORPORATION nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów. Również w niniejszym postępowaniu skład orzekający uznał, że próba wykazania przez Odwołujących winy POLAQUA Sp. z o.o. przy rozwiązaniu umowy z GMS okazała się bezskuteczna. Ponadto jak trafnie zauważył Przystępujący zarówno Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 poprzestali w odwołaniach na teoretycznym wywodzie, w którym wyłącznie skrótowo przytoczyli argumenty Gminy Miasta Szczecin, bez jakiegokolwiek skonfrontowania ich z treścią pisma złożonego przez POLAQUA Sp. z o.o. wraz z JEDZ. Należy mieć przy tym na uwadze, że zgodnie z art. 534 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym to na Odwołujących spoczywał ciężar wykazania ewentualnych błędów w dokonanej przez Zamawiającego ocenie, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Odwołujący nie zawarli jednak żadnych odniesień do złożonych dokumentów, a co za tym idzie - zaniechali inicjatywy dowodowej w wykazaniu winy POLAQUA Sp. z o.o. w rozwiązaniu umowy z Gminą Miasta Szczecin. Izba zwróciła również uwagę na to, że Odwołujący 2 dodatkowo odwołał się do fragmentu informacji GDDKiA Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 r. tj. uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp wskazując na okoliczności związane z odstąpieniem przez GMS od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r. Należy jednak zauważyć, że - jak wynika z treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3467/21 - podstawą wykluczenia Przystępującego z tamtego postępowania był wyłącznie błąd w wypełnieniu formularza JEDZ skutkujący wypełnieniem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego zarzut nr 2 odwołania postawiony przez Odwołującego 2 we wskazanym powyżej zakresie opiera się zatem na wadliwych ustaleniach faktycznych, co potwierdza, że zarzut ten nie został uzasadniony w sposób prawidłowy. Nadto należy zauważyć, że wbrew wrażeniu, jakie próbowano wywrzeć w treści obu odwołań, Przystępujący wcale nie usiłował dokonać czynności tzw. samooczyszczenia w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dokument pn. „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” powoływany przez STECOL CORPORATION oraz KOBYLARNIA S.A. dotyczył bowiem zaistnienia wobec Przystępującego innej fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co zostało przesądzone przez Izbę w wyroku o sygn. akt KIO 3467/21. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (por. wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 113/20 stwierdziła, co następuje: „Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji, o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych”. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby argumentacja zawarta przez Odwołujących w złożonych pismach procesowych z dnia 17, 18, 27 oraz 30 maja 2022 r. odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. z Postępowania wykracza poza zarzuty odwołań wraz z załączonymi dowodami i dlatego nie została wzięta przez skład orzekający pod uwagę. Kolejno Izba uznała, że oddaleniu podlegał również zarzut odwołania w sprawie KIO 1170/22 dotyczący błędnej oceny, że informacje zawarte w wyjaśnieniach KOBYLARNIA S.A. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Odwołujący 1 nie wykazał, że przedstawione przez konsorcjum informacje nie spełniają wymagań określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie tajemnicy. Uzasadnienie zarzutu STECOL CORPORATION sprowadza się jedynie do zakwestionowania decyzji Zamawiającego i stwierdzeniu, że ocena GDDKiA prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była niezasadna, a uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa miało charakter ogólny. Odwołujący 1 we wniesionym odwołaniu nie opisał w czym upatruje naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, ani nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionego w odwołaniu zarzutu. Jednocześnie - jak słusznie podniósł Przystępujący KOBYLARNIA S.A. - STECOL CORPORATION w swych pisemnych stanowiskach budował zarzut na nowo precyzując okoliczności, których wcześniej w odwołaniu nie wyraził. Izba podobnie jak w przypadku argumentacji dotyczącej zarzutu nr 2 obu odwołań wskazuje, że zasadne jest pominięcie tych stanowisk jako wykraczające poza odwołanie i jako takie stanowiące jego uzupełnienie. Również zarzuty odwołań dotyczące zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie obiektów inżynierskich oraz przepustów podlegał oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazali, że niewielkie odstępstwa od wymiarów w zakresie niektórych obiektów inżynierskich, które nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez Zamawiającego oraz Przystępującego w trakcie postępowania odwoławczego, mają charakter zmian istotnych i wymagają zmian decyzji ZRiD, decyzji środowiskowej czy też decyzji wodnoprawnej. Wprowadzenie zmian do Projektu budowlanego w zakresie wymiarów projektów nie było bezwzględnie niedopuszczalne, co wynika jednoznacznie z pkt 1.1 PFU. Jak bowiem wynika z wyżej wymienionego postanowienia PFU „wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą przewidywać konieczności zmiany ZRID i DSU- dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”. Powyższy zapis koresponduje z przepisem art. 32a ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 176, dalej: „specustawa drogowa”), w myśl którego „Odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu w liniach rozgraniczających drogi, nie stanowi istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, jeżeli nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi”. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało w szczególności, że Odwołujący w treści odwołań nie zarzucili, iż wskazywane przez nich rzekome zmiany, dokonane przez Przystępującego względem rozwiązań z Projektu budowlanego, były istotne. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że słusznie podkreślił Przystępujący, iż do nielicznych uchybień POLAQUA Sp. z o.o. przyczyniły się m.in. rozbieżności pomiędzy parametrami zawartymi w części opisowej Projektu Architektoniczno-Budowlanego, a parametrami umieszczonymi na rysunkach z tego projektu, czy też rozbieżności w danych zawartych w PFU względem rysunków z Projektu Architektoniczno-Budowlanego. Mając na uwadze sprzeczności w dokumentacji przygotowanej przez projektanta Izba przyjęła wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępującego odnośnie niewielkich rozbieżności w zakresie parametrów obiektów, o których mowa w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2022 r. W ocenie Izby Zamawiający słusznie zauważył, że rozbieżności te wynikały m.in. z faktu, że wykonawca przyjmował w kolumnie „Długość całkowita” rozpiętości przęseł lub długość całkowitą obiektu czy też zaokrąglał poszczególne wartości w górę. Odnośnie natomiast zarzutu dotyczącego braku zaoferowania przez Przystępującego wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A należy podnieść, że jest on bezpodstawny. Izba wskazuje, że Przystępujący potwierdził, iż wykona konstrukcję oporową zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. POLAQUA S.A. wskazała, że uwzględniła obiekt MD-1A w tabeli, zaś konstrukcja oporowa stanowi jego immanentny element, bez którego wykonanie obiektu MD-1A nie jest możliwe. Słusznie podniósł Przystępujący, że z faktu, iż w nazwie zaoferowanego obiektu MD-1A nie dodał dodatku „+konstr. oporowa” w żadnym razie nie można wywodzić braku wyceny tej konstrukcji, gdyż stanowi ona nieodłączny element obiektu MD-1A. Nadto należy zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie nr 86 POLAQUA S.A. zadeklarowała, że uwzględniła w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Izba przyjęła również za trafne stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym konstrukcje oporowe opisane w Projekcie budowlanym dla obiektu MD-1A nie stanowią odrębnych obiektów inżynierskich w ramach opracowania projektowego przekazanego w ramach SWZ. Jak zaznaczyła GDDKiA opisane są one bowiem w Projekcie budowlanym jako elementy tego obiektu: „W celu ograniczenia nasypu drogowego za przyczółkami należy wykonać konstrukcje oporowe w technologii gruntu zbrojonego”. Mając na uwadze powyższe - w ocenie składu orzekającego - nie można konkludować, że POLAQUA Sp. z o.o. nie uwzględniła w swojej ofercie wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A. Odnosząc się z kolei do przepustów ekologicznych Izba zauważa, że z tabeli przedstawionej przez Przystępującego w odpowiedzi na pytanie GDDKiA wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. wskazała te przepusty uwzględniając parametry z PFU stanowiącego część SWZ. Na stronach 30 i 31 głównego dokumentu PFU w znajdującej się tam tabeli określono charakterystyczny parametr dla każdego przepustu ekologicznego, którym był „Przewidywany przekrój poprzeczny (szer., wys.)”. W toku postępowania odwoławczego Przystępujący podniósł, że sądził, iż taki też parametr należy wskazać w kolumnie „Konstrukcja (szer., wys.)” w tabeli w odpowiedzi na pytanie nr 87 i nr 88 z wezwania Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że wskazane przez Zamawiającego w pkt 1.1.3.4 PFU (strona 30) w kolumnie piątej tabeli pn. „Przewidywany przekrój poprzeczny (szer., wys.) wymiary odpowiadają parametrom strefy dostępnej dla zwierząt według załącznika nr 2 do postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 26 lipca 2021 r. znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6. W przywołanym załączniku znajduje się również tabela z kolumną pn. „Parametry całkowite (m) (h x d)”, która zawiera wymiary dla poszczególnych przepustów ekologicznych odpowiadające parametrom określonym w Projekcie budowlanym. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Przystępującego na rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r., zgodnie z którym tabela, którą złożyła POLAQUA Sp. z o.o. wskazywała dane z przekroju poprzecznego tj. prześwitu dla zwierząt, natomiast oczywistym jest, że konstrukcja będzie większa - będzie miała wymiary określone w Projekcie budowlanym, a zatem zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdza również oferta „SIBET” złożona przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 lutego 2022 r., a także ostateczne potwierdzenie złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. w piśmie z dnia 6 kwietnia 2022 r., iż Przystępujący zamierza wykonać przepusty zgodnie z Projektem budowlanym, które GDDKiA uznała za wystarczające. Niezależnie od powyższego w tym miejscu wskazać należy, że z treści pytania nr 279 do SWZ wynika, że dotyczyło ono przepustów drogowych, a zatem zasadny jest wniosek, zgodnie z którym udzielona odpowiedź, iż przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym Projektem budowlanym w tym zakresie dotyczyła przepustów drogowych. Z kolei z odpowiedzi na pytanie 282 do SWZ wynika, że należy wykonać przepust ekologiczny opisany w PFU, który nie został wskazany w Projekcie budowlanym. Odnosząc się w dalszym ciągu do kwestii przepustów Izba podkreśla, że POLAQUA Sp. z o.o. już w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. zawarła tabelę z przepustami ekologicznymi, którą załączyła ponownie w odpowiedzi na wezwanie GDDKiA z dnia 24 marca 2022 r. Kolejno w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie przepustów z dnia 7 marca 2022 r. „W jaki sposób uwzględnił w Ofercie uwarunkowania zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 279, zgodnie z którą „przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym projektem budowlanym”, pismem z dnia 10 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. potwierdziła, że przygotowała ofertę zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 279 i wyceniła przepusty zgodnie z przekazanym Projektem budowlanym, a także załączyła tabelę z przepustami drogowymi, których dotyczyło pytanie nr 279. Następnie w dniu 17 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. o uzupełnienie wyjaśnień z dnia 10 marca 2022 r. o przepusty wyszczególnione w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. tj. o przepusty ekologiczne. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Przystępujący załączył wyłącznie dokumenty na poparcie wyliczeń kosztów i cen przyjętych w ofercie. Pismem z dnia 28 marca 2022 r. Przystępujący uzupełnił wyjaśnienia z dnia 11 marca 2022 r. załączając ponownie tabelę z przepustami ekologicznymi z takimi samymi wymiarami jak w tabeli złożonej w dniu 1 marca 2022 r. Nadto z uwagi na to, że Zamawiający stwierdził, iż wymiary przepustów ekologicznych podane w wyjaśnieniach z dnia 28 marca 2022 r. nie są zgodne z wymiarami podanymi w Projekcie budowlanym, w dniu 4 kwietnia 2022 r. poprosił Przystępującego o potwierdzenie, że wykonawca ten wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. Pismem z dnia 6 kwietnia 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. potwierdziła, że wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. Mając na uwadze przywołaną korespondencję pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym uzasadnione jest przyjęcie, że powielanie pytań dotyczących parametrów przepustów ekologicznych było wyłącznie przejawem rozbieżności w zakresie interpretacji zapisów SWZ, a w konsekwencji brakiem kierowania do wykonawcy precyzyjnych wezwań oraz wątpliwości Przystępującego jakie kwestie mają stanowić przedmiot dodatkowych wyjaśnień. Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego nie można przyjąć, że w niniejszym stanie faktycznym doszło do nieuprawnionych negocjacji dotyczących oferty złożonej przez POLAQUA Sp. z o.o. i w konsekwencji do zmiany jej treści, a zatem zarzut nr 6 odwołania KOBYLARNIA S.A. podlegał oddaleniu. Zasadnym jest podkreślenie, że wbrew twierdzeniom Odwołującego 2 Przystępujący nie dokonał zmiany treści oferty w zakresie dotyczącym realizacji przepustów, gdyż w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r. wyłącznie potwierdził fakt wykonania przepustów… Konserwacja, remont i modernizacja Żurawia Gdańskiego oddziału Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku
Odwołujący: T. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo Budowlane „ADAC” T. W.ul. Polska 39 81-334 GdyniaZamawiający: Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku ul. Ołowianka 9-13 80-751 Gdańsk…Sygn. akt: KIO 3367/21 WYROK z dnia 6 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 roku przez wykonawcę T. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo Budowlane „ADAC” T. W.ul. Polska 39 81-334 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku ul. Ołowianka 9-13 80-751 Gdańsk przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” spółka jawna E. i J. S. ul. Gietkowska 9c/1, 10-170 Olsztyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3367/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo Budowlane ADAC T. W. ul. Polska 39 81334 Gdynia i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo Budowlane ADAC T. W. ul. Polska 39 81-334 Gdynia tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy T.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo Budowlane ADAC T. W. ul. Polska 39 81-334 Gdynia na rzecz wykonawcy wnoszącego sprzeciw w części dotyczącej zarzutu nr 1 podniesionego w petitum odwołania Przedsiębiorstwa Budowlanego „S.” spółka jawna E. i J. S. kwotę 4 502 zł 82 gr (słownie: cztery tysiące pięćset dwa złote 82 grosze) stanowiące koszty z tytułu reprezentacji przez Izbą oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3367/21 Uzasadnienie Zamawiający - Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.:„Konserwacja, remont i modernizacja Żurawia Gdańskiego oddziału Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku” Znak sprawy: ZP/27-7/PN/2021- zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 00167010 z dnia 2021-0901. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawa” lub „Pzp”. W dniu 15 listopada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę T. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo Budowlane ADAC T. W. w Gdyni zwanego dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. i przez to naruszenie dyspozycji, wyrażonej w zasadzie, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 - mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, 2) naruszenie art. 274 ust. 1 PZP w drodze uprzedniego dokonania wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. i kolejno żądanie od wybranego wykonawcy dokumentów podmiotowych których Zamawiający zobowiązany był żądać przed ww. czynnością, 3) naruszenie art. 248 ust.2 Pzp w drodze nieprawidłowego i bezpodstawnego jego zastosowania w procesie wyboru wykonawcy opierając się na dyspozycji wyboru oferty z najniższą ceną lub najniższym koszcie w przypadku gdy oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, stosując go wbrew zapisom SWZ oraz niewłaściwie przytaczając zasady jego użycia w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 4) naruszenie art. 16 Pzp w ten sposób, iż Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców i przejrzystości albowiem nie przekazał do publicznej wiadomości wszystkim wykonawcom informacji o dokonanym wyborze oferty Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. udzielając jej jedynie Odwołującemu pismem z dnia 23 września 2021 r. adresowanym do wybranego wykonawcy. Zasada równego traktowania wykonawców doznała także uszczerbku w drodze swobodnego wyboru oferty przez Zamawiającego mimo równej oceny dwóch konkurencyjnych ofert, 5) naruszenie art. 17 Pzp w ten sposób, iż naruszył zasadę udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, albowiem dokonując wyboru oparł się na swobodnym wyborze przy równej ocenie oferty Odwołującego i wykonawcy którego ofertę finalnie wybrał, mimo że zapisy SWZ nie pozwalały na takie rozstrzygnięcie, 6) naruszenie art. 18 Pzp w ten sposób, iż nie zapełnił jawności nie informując wszystkich wykonawców o czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. udzielając jej jedynie Odwołującemu pismem z dnia 23 września 2021r . adresowanym do wybranego wykonawcy, W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego „S.” sp. j. J. i E. S. z siedzibą przy ul. Gietkowska 9c/1 w Olsztynie jako oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. z siedzibą przy ul. Gietkowska 9c/1 w Olsztynie z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej, 4) obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania, 5) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przez Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków, które przedłożę na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na realizację przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego została oceniona na 100 pkt zatem winna być uznana za najkorzystniejszą, co więcej oferta wybrana przez Zamawiającego podlegała w ocenie Odwołującego odrzuceniu. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniesie zatem szkodę, wynikającą z utraty możności uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a w efekcie - utraty możliwości uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz utraty możliwości uzyskania referencji. Odwołujący wyraźnie wskazuje, iż czynność Zamawiającego wyrażona w drodze przekazania dnia 10 listopada 2021r., Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (znak pisma: NMM/A-ZP/Ż/57/2021) w której wskazano, iż ofertę najkorzystniejszą złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. - posiada nieusuwalną wadę znajdującą wyraz w nieuprawnionym wyborze ww. oferty jako najkorzystniejszej podczas gdy mocą ww. informacji Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego 100 punktów - czyli maksimum - na równi ofercie wybranego wykonawcy. Co ważne, nie ma tu mowy o oczywistej pomyłce pisarskiej ani obliczeniowej albowiem Zamawiający zarówno w kryterium cena jak też okres gwarancji i rękojmi każdemu z ww. podmiotów przyznał odpowiednio 60 i 40 punktów. Dokonując zatem wyboru oferty o takiej samej ilości punktów jak oferta Odwołującego naruszył zasadę Pzp oraz regulację jaką ustanowił w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Rozdział XXI, pkt 5 (cyt.): 5. Ocena końcowa oferty. Będzie to suma punktów uzyskana za kryteria określone w niniejszej SWZ. Maksymalnie Wykonawca może uzyskać 100 punktów. P=C+G gdzie: P - łączna punktów jakie otrzyma oferta we wszystkich kryteriach. Punkty we wszystkich kryteriach będą obliczane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami matematycznymi. Zamówienie zostanie udzielone Wykonawcy, którego oferta uzyska najwyższą łączną ilość punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. Wyliczenie ilorazu ceny najniższej przez cenę ocenianą w rzeczonym przypadku wskazuje na wynik 0,99993515756. Zatem - zgodnie z narzuconym przez Zamawiającego warunkiem wyliczenia do dwóch miejsc po przecinku (vide zapis „Punkty we wszystkich kryteriach będą obliczane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami matematycznymi”) - oferta Odwołującego uzyskała 100 punktów - czyli maksimum. Uwypuklając fakt, iż Zamawiający ani w treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych nr ogłoszenia 2021/BZP 00167010/01 z dnia 01.09.2021r. ani w SWZ ani też w żaden inny sposób nie poinformował w jaki sposób dokona wyboru wykonawcy w przypadku dwóch identycznie ocenionych ofert - zatem dokonując ich porównania i uzyskując wynik remisowy - nie mógł wybrać oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. - albowiem zgodnie z art. 239 Pzp (ust. 1) Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Nie można zatem jak to uczynił Zamawiający, w dodatku kolejny raz wskazując na nieprawdziwy stan rzeczy (o czym poniżej) - przywoływać w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej na art. 248 ust. 2 Pzp (Jeżeli oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, zamawiający wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem). W uzasadnieniu wyboru ofert najkorzystniejszej sporządzonym przez Zamawiającego (s.2 Informacji o wyborze jako najkorzystniejszej z dnia 10 listopada 2021r.) czytamy: Uzasadnienie wyboru - art. 239 ust. 1 w związku z art. 248 ust 2 ustawy PZP - oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane S. sp. j. J. i E. S., spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, zawierając jednocześnie najniższą cenę. W uzasadnieniu tym Zamawiający zawarł nieprawdziwą treść, wskazując iż rzekomo oferta wybranego wykonawcy uzyskała największą ilość punktów - podczas gdy sam w tejże samej informacji wskazuje, iż oferta Odwołującego ma ten walor - 100 pkt. Działanie takie stanowi podstawę do uznania czynności za niezgodną z zasadami Pzp co wykazano powyżej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp Zamawiający zmuszony jest odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. W tym miejscu podnieść należy, iż dokument gwarancyjny nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz Zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń nawet, gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą W przedmiotowej sytuacji, gdyby okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu 20.10.2021r.r. tuż przed godz. 24:00, to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się skutecznie do Gwaranta z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej. A zatem należy uznać, iż Wykonawca nie zabezpieczył oferty wadium złożonym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej w taki sposób aby Zamawiający mógł z niego skorzystać w przypadku wystąpienia, w terminie związania ofertą przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy o zaistnieniu przesłanki dowiedziałby się po dniu upływu związania ofertą / ważności gwarancji. Stanowisko takie znajduje oparcie w Wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 2021-02-05, V Ga 328/20: "W realiach niniejszej sprawy poza sporem jest, że przedłożona przez skarżących w procedurze przetargowej gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od: 8.09.2020r. do 7.10.2020r., czyli dokładnie w okresie związania ofertą, który upływał właśnie z dniem 7.10.2020r. Z końcem tego dnia kończył się jednocześnie upływ terminu do zawarcia umowy przez oferenta, który wygrał przetarg. Zatem logicznym jest, że przed początkiem dnia 8.10.2020r. nie mogła ziścić się przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP - o ile przed tą datą oferent nie złożyłby wyraźnego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej zamówieniem publicznym mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia związania ofertą, czyli w tym wypadku - z dniem 7.10.2020r., będącym zarazem ostatnim dniem ważności przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłyby się warunek do zatrzymania przez zamawiającego wadium byłby dzień 8.10.2020r. (do końca dnia 7.10.2020r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu umowy), a jednocześnie udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie byłaby już nieważna. W tej sytuacji dywagacje skarżących Polska Agencja Żeglugi Powietrznej Strona 4 z 5 co do możliwości złożenia skierowanego do ubezpieczyciela (gwaranta) oświadczenia woli o skorzystaniu z gwarancji ubezpieczeniowej przez beneficjenta gwarancji w formie elektronicznej w ostatnim dniu (czy nawet minutach) obowiązywania gwarancji nie mają żadnego znaczenia. Takie oświadczenie złożone przed końcem dnia 7.10.2020r. byłby bowiem we wskazanej powyżej sytuacji przedwczesne (z mocy art. 111 k.c. termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia, tj. o północy takiego dnia, zważywszy na fakt, że doba liczona jest od północy do północy). To samo zresztą dotyczy wypadku, gdyby przed upływem ostatniego dnia związania wykonawcy ofertą doszło do sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. [...] Ponieważ jak już wyżej wskazano, wygaśnięcie gwarancji wadialnej przed zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium, co w niniejszej sprawie miało miejsce, podniesiony przez skarżących zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP jest niezasadny. KIO zatem prawidłowo z tej przyczyny uwzględniła odwołanie uczestnika (...) Spółki Akcyjnej w C. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu." W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, gdyż w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, nie gwarantuje ona Zamawiającemu możliwości skutecznego zatrzymania wadium. Późniejsze wystąpienie o przedłużenie okresu ważności wadium (przed datą jej wygaśnięcia) nie wnosi do opisywanego stanu rzeczy przesłanki pozwalającej uzdrowić zawity stan rzeczy polegający na niezabezpieczeniu w sposób prawidłowy oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S.. W tym miejscu wskazuję, iż wykonawca ten przedłożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 280000183434 z dnia 21.09.2021r. wystawionej przez STU Ergo Hestia z terminem ważności 20.10.2021r. W treści wskazano, iż wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Wadium musi być prawidłowo wniesione do upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy dodatkowe oświadczenia gwaranta, niemające podstaw w treści pierwotnie sporządzonego dokumentu, nie mogą sanować błędów, które mogą mieć wpływ na skuteczność roszczeń Zamawiającego, przesądzając tym samym o skutecznym wniesieniu wadium. Wynika to z tego, że: 1) oferta od początku i nieprzerwanie musi być zabezpieczona wadium, 2) to na podstawie dokumentu załączonego do oferty zamawiający dokonuje oceny prawidłowości wadium i podejmuje decyzję w przedmiocie ewentualnego odrzucenia oferty, 3) dopuszczenie naprawiania wad gwarancji wadialnej po terminie składania ofert stałoby w sprzeczności z jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz art. 97 ust. 5 PZP który wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Co ważne - do gwarancji nie załączono pełnomocnictwa do jej wystawienia przez podpisującą - K. C. - przedstawiciela Gwaranta. Wskazuję, iż osoba ta nie figuruje w KRS jako osoba upoważniona do reprezentacji Gwaranta. W konsekwencji tego, iż Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia braku formalnego sam już ten fakt świadczy o wadzie gwarancji - pozbawionej podstawowej cechy - podpisu osoby upoważnionej oraz wskazuje na istotne zaniechanie Zamawiającego. Abstrahując od powyższego, przedmiotowa gwarancja posiada nieusuwalną wadę przejawiającą się w braku wskazania w sposób wyraźny jakie są przesłanki jej wykorzystania. Niezmiernie ważne jest, aby gwarancja bankowa (ubezpieczeniowa) wnoszona jako forma wadium w swej treści określała warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku (ubezpieczyciela) obowiązku zapłaty wadium. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki te zostały określone w art. 98 ust. 6 PZP. W praktyce możliwe jest zatem odesłanie w gwarancji do tego przepisu lub literalne przytoczenia jego brzmienia. Przedstawiona gwarancja nie ma tej cechy - Gwarant odsyła w niej jedynie do „co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych”. Tak nieprecyzyjny i nieostry zapis niweczy zasadę zabezpieczenia oferty co czyni gwarancję niezgodną z przepisami ustawy PZP o wadiach - art. 97 - 98. Wprawdzie w dniu 14.10.2021r. zamawiający próbował naprawić utrzymujący się niewłaściwy stan rzeczy w drodze wezwania wykonawcy do złożenia aneksu do gwarancji co wykonawca wykonał przekazując aneks nr 1 do wadium (gwarancji ubezpieczeniowej) wydłużając okres jej obowiązywania do dnia 17.11.2021r. lecz czynność ta nie waliduje popełnionego błędu Zamawiającego i wykonawcy, stąd oferta podlegać winna odrzuceniu. C. Odwołujący zmuszony jest w świetle otrzymanej przez omyłkę (co przyznał Zamawiający) korespondencji wskazać, iż Zamawiający już w dniu 23.09.2021r. o godz. 16:32:57 wskazał jako wykonawcę, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą (w konsekwencji opublikował informację o wyborze oferty bez dokonania jej kompleksowej oceny) podmiot Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S.. Stało się to z chwilą upublicznienia pisma z dnia 23.09.2021r. (znak: NMM/A- ZP/Ż/29/2021) adresowanego do Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. - skierowanego także do Odwołującego co równe jest z publikacją oficjalnych wyników postępowania o tytule „Wezwanie do złożenia dokumentów wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą” Co więcej, wskazanie na ofertę najkorzystniejszą pojawia się także w dalszej części wezwania - w treści pkt I „w związku z uznaniem Państwa oferty jako najkorzystniejszej”. Antycypując zarzut zamawiającego, iż w takim stanie rzeczy termin na odwołanie upłynął wskazuję, iż naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów PZP regulujących istotę stosowania art. 274 ust. 1 PZP (adekwatną do tzw. Procedury odwróconej) stanowi uchybienie istotne co uniemożliwia podpisanie ważnej umowy o zamówienie publiczne w konsekwencji stanowi o nieważności postępowania, stąd koniecznym było zastosowanie przez Zamawiającego art. 255 ust. 6 PZP. Tak ciężkie naruszenie proceduralne nie może się ostać w wyniku kontroli ex post Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który to decydować może o sankcji finansowej w stosunku do Zamawiającego powstałej w konsekwencji zawarcia umowy w postepowaniu obarczonym wadą istotną. Przypomnieć należy, iż Zamawiający w ww. piśmie przywołuje regulację art. 274 ust. 1 PZP - Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zatem, dokonanie wyboru w drodze uznania ofert za najkorzystniejszą było przedwczesne i nie dające się poprzeć materiałem dowodowym znajdującym się w posiadaniu Zamawiającego. Zarzut Zamawiającego o pomyłce semantycznej lub pisarskiej nie może znaleźć uznania w świetle celowego, wielokrotnego i konsekwentnego podkreślenia iż chodzi o „Wezwanie do złożenia dokumentów wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą” oraz „w związku z uznaniem Państwa oferty jako najkorzystniejszej”. Jako dowód przywołać należy treść zamieszczoną na platformie komunikacyjnej zamawiającego: Data wysłania wiadomości: 2021-09-23 16:32:57 Dzień dobry, w załączeniu korespondencja dotycząca przedmiotowego postępowania. Z poważaniem podpis „Data wysłania wiadomości:2021-09-23 16:37:21 Dzień dobry, przepraszam za pomyłkę. Wiadomość wraz z załącznikiem z dnia 2021-0923, z godz.16:32:57 wysłana przez Zamawiającego przy użyciu niniejszej platformy została skierowana do Pana omyłkowo. Uprzejmie proszę o zignorowanie w/w treści. W dniu 19 listopada 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” spółka jawna E. i J. S. ul. Gietkowska 9c/1, 10-170 Olsztyn zwany dalej „Przystępującym” wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut nr 1 zawarty w petitum odwołania dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania w dniu 1 grudnia 2021 r, Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnionego przez Zamawiającego zarzutu. Na posiedzeniu, Przystępujący złożył również pismo procesowe - Pisemne Stanowisko Przystępującego, w którym wniósł o oddalenia odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika Postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 1 września 2021 r. ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Konserwacja, remont i modernizacja Żurawia Gdańskiego oddziału Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku”. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dalej „SWZ” w Rozdziale XXII Zamawiający ustanowił następujące wymagania dotyczące wniesienia wadium: 1. Zamawiający wymaga od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 160 000,00 zł. 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, tj. 22.09.2021 r., godz. 13:00 i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 pzp. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 310 ze zm.). 4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy zamawiającego: 31 1130 1121 0006 5623 9920 0006 z adnotacją: „Wadium - ZP/27-7/PN/2021” W przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu, Zamawiający uzna je za wniesione skutecznie jedynie w przypadku wpływu pieniędzy na rachunek bankowy Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 6. Z treści gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać nieodwoływalne i bezwarunkowe, na każde żądanie zgłoszone przez zamawiającego, zobowiązanie gwaranta (poręczyciela) do zapłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 pzp. Ponadto powinien być wskazany termin obowiązywania gwarancji (poręczenia), który nie może być krótszy niż termin związania ofertą. Przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedziba w Sopocie, w postaci elektronicznej, w kwocie 160 000,00 zł., którą to kwotę Gwarant zobowiązał się wypłacić Zamawiającemu. W treści gwarancji Gwarant oświadczył, iż podejmuje się bezwarunkowo i wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu każdego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (...) Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 22.09.2021 r. do dnia 20.10.2021 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Zgodnie z Rozdziałem X części I SWZ określającej termin związania ofertą: Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 20.10.2021 r. Zgodnie z Rozdziałem XXI. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: 1. W celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: - Cena - waga 60 % - Okres gwarancji i rękojmi - waga 40 % 2. Ocenie będą podlegać wyłącznie oferty nie podlegające odrzuceniu. 3. Sposób obliczania wartości punktowej kryterium cena: Według wzoru: C = Cmin /Co x 60 pkt gdzie: C - liczba punktów jakie otrzyma oferta oceniana w kryterium „cena” Cmin - najniższa cena podana przez wykonawcę spośród wszystkich ważnych ofert Co - cena ofertowa podana przez ocenianego wykonawcę. 4. Sposób obliczania wartości punktowej kryterium okres gwarancji i rękojmi: Zamawiający za zaoferowany przez Wykonawców okres gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot zamówienia przyzna następującą ilość punktów: - od 60 do 63 miesięcy: G = 10 punktów, - od 64 do 67 miesięcy: G = 20 punktów, - od 68 do 71 miesięcy: G = 30 punktów, - 72 miesiące lub więcej: G = 40 punktów, gdzie: G - liczba punktów jakie otrzyma oferta oceniana w kryterium „okres gwarancji i rękojmi” UWAGA! Minimalny okres gwarancji i rękojmi wynosi 60 pełnych miesięcy. 5. Ocena końcowa oferty. Będzie to suma punktów uzyskana za kryteria określone w niniejszej SWZ. Maksymalnie Wykonawca może uzyskać 100 punktów. P=C+G gdzie: P - łączna punktów jakie otrzyma oferta we wszystkich kryteriach. Punkty we wszystkich kryteriach będą obliczane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami matematycznymi. Zamówienie zostanie udzielone Wykonawcy, którego oferta uzyska najwyższą łączną ilość punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. W postępowaniu złożono cztery oferty, w tym oferty złożone przez Przystępującego i Odwołującego zawierały odpowiednio niższe od pozostałych wykonawców, tj. Odwołujący - 16 455 733,69 zł Przystępujący - 16 454 666,66 zł Obaj wykonawcy zaoferowali okres gwarancji wynoszący 72 miesiące. Obaj wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert otrzymali po 100 pkt., tj. najwyższą możliwą do otrzymania ilość punktów. Zamawiający pismem z dnia 14 października 2021 r. wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 17 listopada 2021 r. informując, iż przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przystępujący, pismem z dnia 18 października 2021 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 17 listopada 2021 r. oraz złożył Aneks nr 1 do Gwarancji Ubezpieczeniowej wniesionej jako wadium w przedmiotowym postępowaniu, którym przedłużył ważność wadium od dnia 22 września 2021 r. do dnia 17 listopada 2021 r. włącznie (okres ważności gwarancji). W dniu 23 września 2021 r. Zamawiający przesłał na adres mailowy Odwołującego wezwanie, które winno być skierowane do Przystępującego, zatytułowane „Wezwanie do złożenia dokumentów wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą”. W treści pisma, Zamawiający, w związku z uznaniem oferty Przystępującego za najkorzystniejszą, zwrócił się do Przystępującego o złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w SWZ. W dniu 23 września 2021 r. Zamawiający przesłał ww. wezwanie na adres mailowy Przystępującego. Zamawiający niezwłocznie poinformował Odwołującego o zaistniałej pomyłce, w wyniku której wezwanie adresowane do Przystępującego, przez pomyłkę zostało wysłane na adres Odwołującego. W dniu 10 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana ofert złożona przez Przystępującego. W uzasadnieniu „Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej” Zamawiający wskazał, że Oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S., spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, zawierając jednocześnie najniższą cenę. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego i przez to naruszenie dyspozycji, wyrażonej w zasadzie, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 - mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Aby zaistniała konieczność odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego, musiałaby zostać spełniona jedna z powyższych przesłanek, tj. Przystępujący nie wniósł wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tymczasem, wadium złożone przez Przystępującego, nie pozwala na stwierdzenie, że zaistniała którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Nie jest sporne między stronami, że Przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej jako prawidłowej i dopuszczonej w art. 97 ust. 7 pkt 3 Pzp i przywołanej w Rozdziale XXII ust. 3 pkt 3 SWZ. Gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w oryginale w postaci elektronicznej, zgodnie z wymogiem wskazanym w art. 97 ust.10 Pzp i przywołanym w Rozdziale XXII ust. 5 SWZ. Gwarancja została złożona przed terminem składania ofert i była ważna od dnia 22 września 2021 r. do dnia 20 października 2021 r. włącznie, zgodnie z wymaganiami SWZ. Termin końcowy ważności gwarancji został przedłużony Aneksem nr 1 do dnia 17 listopada 2021 r. Okres ważności gwarancji odpowiadał terminowi związania ofertą i przez cały okres związania ofertą był utrzymany w sposób nieprzerwany, zatem spełniony został kolejny wymóg dla wadium wniesionego w gwarancji ubezpieczeniowej. Wadium zostało wniesione w kwocie 160 000,00 zł. zgodnie z wymogiem wskazanym w Rozdziale XXII ust. 1 SWZ. W treści złożonej gwarancji została zawarta klauzula, iż Gwarant podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej w gwarancji, po otrzymaniu każdego pisemnego żądania podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, co w pełni realizuje wymóg zawarty w Rozdziale XXII ust. 6 SWZ. Ponadto, Przystępujący nie złożył wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. pkt 3. Powyższe, w żaden sposób nie potwierdza spełnienia którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, co z kolei skutkuje brakiem możliwości odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, jednak w żaden sposób nie wskazuje, która z wymienionych tam okoliczności skutkujących koniecznością odrzucenia oferty zaistniała wobec oferty Przystępującego. Odwołujący odnosi się do całości przepisu, zawierającego cztery przesłanki odrzucenia oferty nie konkretyzując, nie potrafiąc jednoznacznie wskazać na czym polega zarzucane Zamawiającemu naruszenie, i która z przesłanek stanowiących postawę odrzucenia oferty zaistniała wobec wadium Przystępującego. Z treści odwołania nie wynika że Przystępujący nie wniósł wadium, nie wynika również że wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czy też nie utrzymał wadium w sposób nieprzerwany do upływu terminu związania ofertą (Przystępujący nie złożył wniosku o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp), co skutkowałoby koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego. Żadna z powyższych okoliczności nie tylko że nie została wykazana, to nawet nie została podniesiona. Jednakże, z treści odwołania wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w oparciu o zastrzeżenia co do prawidłowości zabezpieczenia interesów Zamawiającego, które uniemożliwiłyby Zamawiającemu skorzystanie z wadium, w przypadku wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp, gdy o zaistnieniu przesłanki Zamawiający dowiedziałby się po dniu upływu terminu związania ofertą/ważności wadium. Odwołujący podkreśla, iż wadium wniesione w gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą, wskazując jako przykład okoliczność skutkującą zatrzymaniem wadium, która ujawniłaby się w ostatnim dniu obowiązywania wadium, tuż przed godz. 24:00. Wówczas Zamawiający nie miał by możliwości zwrócenia się do gwaranta z żądaniem wypłaty wadium. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że powyższa argumentacja Odwołującego nie potwierdza spełnienia żadnej z przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, bowiem przepis nie daje możliwości odrzucenia oferty w okolicznościach, w których termin wniesienia roszczeń wynikających z wadium upływa w ostatnim dniu ważności gwarancji. Odwołujący nie wskazuje, iż okoliczność do której się odnosi stanowi brak wniesienia wadium lub wniesienia go w niewłaściwej formie, co mogłoby uzasadniać stawiany zarzut. Ponadto, w ocenie Izby, argument, iż zapisy powyższej gwarancji w sposób niewystarczający zabezpieczają interesy Zamawiającego jest również chybiony. Zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Każda z przesłanek zatrzymania wadium jest wynikiem zawinionego zaniechania Wykonawcy w zakresie złożenia wymaganych dokumentów lub zaniechania wykonania czynności, które wykonawca winien wykonać w związku z uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą. Wskazać należy, że każde z powyższych zdarzeń następuje po czynności Zamawiającego w postaci wezwania do złożenia odpowiednich dokumentów, oświadczeń, wezwania do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy zawarcia umowy. W każdym z nich Zamawiający zakreśla wykonawcy termin, po upływie którego można stwierdzić czy wykonawca postąpił zgodnie z wymaganiami Zamawiającego czy też nie. Natomiast brak złożenia w terminie określonym przez Zamawiającego wymaganych dokumentów, oświadczeń, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy odmowa podpisania umowy stanowi podstawę do zatrzymania wadium. Jeśli natomiast przed upływem ważności wadium ujawniłyby się okoliczności uniemożliwiające zawarcie umowy, bądź wykonawca nie mógł złożyć wymaganych dokumentów lub oświadczeń z przyczyn niezależnych od wykonawcy, to takie okoliczności nie stanowią podstawy do zatrzymania wadium. Stanowisko Odwołującego sprowadza się do wniosku, że pomimo złożenia wadium w sposób zgodny z wymaganiami ustawy Pzp i postanowieniami SWZ, oferta wykonawcy ma zostać odrzucona (pomimo braku przesłanek odrzucenia oferty), ponieważ w ostatniej chwili ważności wadium może wystąpić okoliczność, która uzasadni zatrzymanie wadium, a Zamawiający zostanie pozbawiony możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu wadium. Stanowisko takie, w ocenie Izby nie jest zasadne, ponieważ oferta wykonawcy składającego wadium, które spełnia wszystkie wymagania ustawowe oraz określone przez Zamawiającego w treści SWZ miałaby zostać odrzucona, z powodu zaistnienia okoliczności, które nie stanowią przesłanki odrzucenia oferty, określonej w treści art. 266 ust. 1 pkt 14 Pzp. Ponadto, argumentacja Odwołującego w sposób niezasadny obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za sposób prowadzenia przez Zamawiającego procedury przetargowej. To Zamawiający wyznacza wykonawcom terminy, od których uzależnione są dalsze czynności w postępowaniu i obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowanie w taki sposób, aby wszelkie czynności w postępowaniu wykonywane zostały w terminie związania ofertą zabezpieczonym wadium, lub też aby w odpowiednim czasie wystąpić do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie tego terminu wraz z ważnością wadium. Wysoce nieprawdopodobną jest okoliczność, że Zamawiający wyznaczy wykonawcy termin na wykonanie czynności, której niewykonanie zabezpieczone jest zatrzymaniem wadium, na ostatni dzień ważności wadium, w okolicach godz. 23:00. Jednakże, jeśli taka okoliczność miałaby miejsce a Zamawiający nie zdążyłby zatrzymać wadium z uwagi na zapisy w gwarancji, to nie jest to podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy, który prawidłowo zabezpieczył interesy Zamawiającego na cały okres związania ofertą. Odpowiedzialnością za taką okoliczność należałoby obciążyć Zamawiającego a nie Wykonawcę. Zamawiający winien w taki sposób prowadzić postępowanie, aby w terminie związania ofertą i w terminie ważności wadium mógł dochodzić wszystkich należnych mu praw wynikających z wadium. Ponadto, nie można wykonawcy, który złożył wadium w sposób określony przez właściwe przepisy zarzucać zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób nieprawidłowy, ponieważ to ustawodawca zakreśla granice prawidłowego zabezpieczenia interesów Zamawiającego, ustanawiając wymagania dotyczące wadium, a te zostały spełnione przez złożoną przez Przystępującego gwarancję ubezpieczeniową. Niezasadne jest również twierdzenie Odwołującego dotyczące próby naprawienia przez Zamawiającego niewłaściwego stanu rzeczy w drodze wezwania do złożenia aneksu do gwarancji. Wezwanie do przedłużenia ważności wadium zostało skierowane przez Zamawiającego do wszystkich wykonawców w postępowaniu, jako konsekwencja wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą. Ponadto Odwołujący nie wskazuje, jaki błąd w treści wadium miałby zostać naprawiony powyższą czynnością Zamawiającego. Odnosząc się do przywołanego w odwołaniu wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. V Ga 328/20, to Izba podziela stanowisko Przystępującego, zgodnie z którym wyrok zapadł w poprzednim stanie prawnym, w którym prawo zamówień publicznych nie regulowało w sposób wyraźny końcowego terminu ważności wadium. Obecnie obowiązująca ustawa Pzp w art. 97 ust. 5 jednoznacznie wskazuje, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący braku załączonego do gwarancji ubezpieczeniowej pełnomocnictwa, dla osoby która gwarancję wystawiła. Wskazać należy, iż brak jest postawy prawnej do żądania pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową, a ponadto Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób Zamawiający naruszył przepisy Pzp. Izba podziela argumentację Przystępującego zawartą w piśmie procesowym, i przywołanym tam orzecznictwie, które pomimo iż zapadło w poprzednim stanie prawnym nadal zachowuje swą aktualność, zgodnie z którym: wbrew stanowisku Odwołującego wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Odwołujący nie wskazał postanowień s.i.w.z., z których wynikałby taki obowiązek. Przede wszystkim w orzecznictwie słusznie wskazuje się, że na gruncie ustawy pzp brak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, żądania załączenia do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby podpisującej gwarancję {tak w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 7 czerwca 2011 r., sygn. akt 1101/11}. Ponieważ ubezpieczyciele i banki prowadzą działalność na dużą skalę zasadą jest, że czynności prawne z klientami są dokonywane za pośrednictwem pracowników tych instytucji czy nawet pośredników. Zarówno klient, jak i osoby postronne powinny brać pod uwagę wynikające z art. 97 Kodeksu cywilnego domniemanie, że osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwo przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwo. Dlatego wykonawca ma prawo domniemywać, że osoby wystawiające gwarancję wadialną w lokalu banku czy ubezpieczyciela i na odpowiednich formularzach tej instytucji działają w ramach umocowania do dokonywania tego typu czynności prawnych. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu zaistnienia żadnych przesłanek wzruszających domniemanie, że gwarancja (...) bankowa została wystawiono prawidłowo.” (wyrok KIO z 14.07.2015 r., KIO 1406/15, LEX nr 1816544). Za niezasadny Izba również uznała zarzut, iż złożona przez Przystępującego gwarancja ubezpieczeniowa zawiera nieusuwalną wadę przejawiającą się w braku wskazania w sposób wyraźny jakie są przesłanki jej wykorzystania. Izba za wystarczające w tym zakresie uznała odwołanie się w treści gwarancji ubezpieczeniowej do warunków zatrzymania wadium, określonych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Reasumując, wadium wniesione przez Przystępującego zgodnie z warunkami i zasadami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, nie może skutkować odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, bowiem nie zaistniała żadna z przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 PZP w drodze uprzedniego dokonania wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E.S. i kolejno żądania od wybranego wykonawcy dokumentów podmiotowych których Zamawiający zobowiązany był żądać przed ww. czynnością, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zamawiający wykazał (Dowód nr 2 z rozprawy), że pismo z dnia 23 września 2021 r. zostało skierowane do Odwołującego przez pomyłkę, ponadto pomimo błędnego tytułu i odniesienia w treści pisma do uznania oferty Przystępującego za najkorzystniejszą, nie można zgodzić się z Odwołującym, że pismo to stanowiło informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, a Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą bez dokonania jej kompleksowej oceny. Z treści pisma wynika, iż Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co nie jest równoznaczne z wyborem oferty najkorzystniejszej. Nie jest zatem prawdziwe stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym konsekwencją powyższego jest opublikowanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej bez dokonania jej kompletnej oceny. Po pierwsze pismo zostało skierowane do Przystępującego, jedynie omyłkowo do Odwołującego - co zostało niezwłocznie wyjaśnione przez Zamawiającego, po drugie, nie stanowiło informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej - pomimo zawarcia takiej informacji w treści, lecz wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, po trzecie, nie spełniało wymagań jakie Prawo zamówień publicznych w art. 253 wiąże z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto, Izba podkreśla, że zarzut odnosi się do czynności Zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. a zatem w dacie 15 listopada 2021 r. został podniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art.515 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Izba oddaliła również zarzut naruszenie art. 248 ust. 2 Pzp w drodze nieprawidłowego i bezpodstawnego jego zastosowania w procesie wyboru wykonawcy opierając się na dyspozycji wyboru oferty z najniższą ceną lub najniższym koszcie w przypadku gdy oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, stosując go wbrew zapisom SWZ oraz niewłaściwie przytaczając zasady jego użycia w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z treścią art. 248 ust. 2 Pzp jeżeli oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, zamawiający wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem. W przedmiotowym postępowaniu oferta złożona przez Przystępującego jak i Odwołującego, w wyniku oceny w ramach kryterium oceny ofert otrzymały maksymalną ilość punktów tj. 100. Obaj Wykonawcy udzielili gwarancji na okres 72 miesięcy, natomiast różnica w cenach między zaoferowaną przez Przystępującego a Odwołującego była tak niewielka, że po zaokrągleniu punktów do dwóch miejsc po przecinku, w ramach kryterium ceny obaj wykonawcy otrzymali taką samą, maksymalna ilość punktów, tj. 60. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z zapisami SWZ Zamówienie zostanie udzielone Wykonawcy, którego oferta uzyska najwyższą łączną ilość punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. Ponadto, Zamawiający nie wskazał w jaki sposób dokona wyboru oferty najkorzystniejszej, w przypadku dwóch identycznie ocenionych ofert, zatem nie mógł wybrać oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Dodatkowo Zamawiający wskazał w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej nieprawdziwy stan rzeczy, przywołując jako podstawę wyboru art. 248 ust. 2 Pzp. Powyższe stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający pomimo braku odpowiednich zapisów w treści SWZ zobowiązany był do zastosowania art. 248 ust. 2 Pzp, stanowiącego ustawową regulację dla okoliczności takich jak powyższa. Nie ma również znaczenia, że konkretny zapis ustawy, przewidujący regulacje danej sytuacji nie został wprost przeniesiony do zapisów SWZ, ponieważ podstawą jego obowiązywania jest to, że przepis ten jest powszechnie obowiązującym prawem i jego brak w SWZ nie powoduje utraty tego statusu. Ponadto, postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych i mają do niego zastosowanie przepisy tej ustawy. Dodatkowo, Izba wskazuje, że informacje zawarte w treści art. 248 ust. 2 Pzp, nie należą do katalogu obligatoryjnych elementów SWZ, wskazanych w art. 134 ust. 1 Pzp. Niezasadne jest również stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej podał, że oferta Przystępującego uzyskała największą ilość punktów. Zauważyć należy, że Oferta Przystępującego była jedną z dwóch ofert, które uzyskały najwyższą ilość punktów, a to nie stanowi zaprzeczenia, że oferta Przystępującego uzyskała największą ilość punktów. Tym bardziej nie stanowi to naruszenia Prawa zamówień publicznych. Wobec powyższego, zarzut należy uznać za niezasadny. Izba oddaliła również zarzuty dotyczące naruszenia art. 16 Pzp, 17 Pzp, wskazując, iż nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszeń zarzucanych przez Odwołującego. Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 18 Pzp, dotyczący naruszenia zasady jawności. Zamawiający równocześnie powiadomił wszystkich wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (co Zamawiający wykazał Dowodem nr 1 z rozprawy), a pismo z dnia 23 września 2021 r. omyłkowo zostało wysłane do Odwołującego. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 22 …
O bazie wyroków KIO
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatruje odwołania wykonawców od decyzji zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wyroki są dokumentami publicznymi, wydawanymi na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zobacz też nasz poradnik: jak się odwołać do KIO.
Źródło danych: orzeczenia.uzp.gov.pl. Baza jest aktualizowana automatycznie — co dzień pojawiają się nowe wyroki. Każde orzeczenie łączymy z ogłoszeniem BZP, którego dotyczyło — to jedyna baza w Polsce która pokazuje spór razem z przetargiem, zamiast w oderwaniu.