Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3216/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Teatr Polski we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Teatr Polski we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3216/24 Uz as adnienie Teatr Polski we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 sierpnia 2024 r., nr 2024/BZP 00450563. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z możliwością udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy polegającym na braku wskazania w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony podczas, gdy okoliczność ta nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w decyzji o unieważnieniu, Zamawiający powołał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in., że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Zamawiający uznał, że w niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust.1 ustawy Pzp, gdyż wskazał, iż na podstawie stosunku pracy mają być zatrudnione osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Zdaniem Zamawiającego „Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą̨ unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.” Odwołujący argumentował, że w pkt 12.1 SWZ, Zamawiający wskazał: „Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień́ publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu.” Odwołujący podniósł także, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Zdaniem odwołującego decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postepowania w sprawie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie w razie zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w tym przepisie. Odwołujący argumentował, że zgodnie z pkt 6 przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakładając jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, należy uznać, że zgodnie tym przepisem w postępowaniu musi być stwierdzona taka wada, oczywiście niemożliwa do usunięcia, która spowoduje, że zawarta umowa będzie unieważniona. Odwołujący zwracał uwagę, że ustawodawca wprost odwołał się w tym przepisie do instytucji prawnej „unieważnienia umowy”, która została zdefiniowana poprzez wskazanie katalogu zamkniętego w art. 457 ustawy Pzp przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Znamienne przy tym jest, że ustawodawca w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie odwołał się do możliwości odstąpienia od umowy, czy jej nieważności, tylko konkretnie do „unieważnienia umowy”. Przyjmując zatem jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, stwierdzić należy, że aby możliwym było zastosowanie przesłanki wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, koniecznym jest równoczesne wykazanie którejkolwiek przesłanki wskazanej w art. 457 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w art. 457 ustawy Pzp wskazany jest katalog zamknięty podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego i z uwagi na restrykcyjny charakter tych postanowień, które dają przecież prawo unicestwienia stosunku zobowiązaniowego, nie można stosować do nich jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. Wskazał, że z treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia wynika, że Zamawiający „upatruje” podstawę ewentualnego unieważnienia umowy w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Według odwołującego decyzja taka jest błędna a uzasadnienie nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w tym przepisie. Odwołujący podniósł, że w przepisie w sposób wyraźny stypizowano, że udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, które powoduje unieważnienie umowy, polega wyłącznie na braku wykonania obowiązków informacyjnych przez Zamawiającego, a nie jakiekolwiek naruszenie ustawy przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego gdyby intencją ustawodawcy było, aby każde naruszenie ustawy Pzp mogło stanowić podstawę unieważnienia umowy, to zbędny byłby zamknięty katalog przesłanek wskazanych w całym art. 457 ustawy Pzp, gdyż wystarczyłoby zamieścić jedno postanowienie w myśl którego, „Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lub udzielenia zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy.”. Według odwołującego celem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest unieważnienie umowy, która została zawarta z pogwałceniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z tym, że nie każdy potencjalny wykonawca mógł się dowiedzieć w ogóle o postępowaniu o udzielenie zamówienia lub z wprowadzonymi zmianami, które np. powodowałyby, że po zmianach może wziąć udział w postępowaniu lub złożyłby ofertę o innej treści. Natomiast, jeżeli Zamawiający w sposób prawidłowy dokonywał publikacji, to każde inne naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może stanowić podstawy unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował także, że w zakresie interpretacji art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, warto przywołać również poprzednio obowiązującą ustawę Pzp, gdzie w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp z 2004r., ustawodawca przewidział właśnie bardzo szeroką podstawę unieważnienia umów w sprawie zamówienia publicznego wskazując, że „Prezes Urzędu może wystąpić́ do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć́ wpływ na wynik postępowania.”. Zdaniem odwołującego nie bez przyczyny w obecnej ustawie Pzp zrezygnowano z tak szerokiego prawa unieważniania umów w sprawie zamówień publicznych, określając konkretnie wyspecyfikowane przesłanki, które umożliwiają unieważnienie umowy, a do których z całą pewnością nie należy naruszenie jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp, nawet jeżeli to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Być może ustawodawca doszedł do przekonania, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy stosując środki ochrony prawnej są w stanie wyegzekwować prawidłowe działanie Zamawiającego, ale muszą mieć na to szansę znając np. treść ogłoszenia czy też mieć możliwość wniesienia tych środków przed zawarciem umowy. W przeciwnym razie należałoby uznać, że instytucja środków ochrony prawnej jest w ustawie Pzp zbędna, gdyż każde naruszenie ustawy Pzp będzie skutkowało obligatoryjnym przecież (art. 457 ust. 1 wskazuje na unieważnienia, a nie na możliwość unieważnienia), co do zasady unieważnieniem umowy i wszczęciem nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Według odwołującego, skoro w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dopełnił obowiązków informacyjnych a w uzasadnieniu wyłącznie odwołuje się do naruszenia art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, to Zamawiający nie miał prawa unieważnić postępowania. W powyższym stanie rzeczy, brak jest podstaw powoływania się na naruszenie norm wynikających z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, jako skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania. Naruszenia w obrębie tych przepisów można jedynie rozpatrywać w kontekście nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które jednak nie wywołują skutków w postaci unieważnienia umowy. Odwołujący wskazywał, że nawet w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp naruszenie musi wywołać jeszcze skutek w odniesieniu do braku publikacji zmian, a mianowicie zmiany muszą mieć wpływ na treść składanych ofert. Jak wskazywano w opisie stanu faktycznego, Zamawiający konsekwentnie wskazywał w toku udzielania wyjaśnień, że osoby wykonujące usługi ochroniarskie mogą być zatrudnione w dowolnej formie np. na podstawie umowy zlecenia. Tak więc wszyscy uczestnicy mieli takie same informacje, na podstawie których mieli przygotować swoje oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 12. Wymagania dot. Zatrudnienia na umowę o pracę. 12.1 Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Kolejno ustalono, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęło osiem ofert, w tym oferta odwołującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na odstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Powyższy przepis stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały natomiast określone w art. 457. Jedną z takich przesłanek mówi że umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. Co niewątpliwie miałoby miejsce w niniejszym przypadku. Zgodnie bowiem z art. 95 ust. 1 Ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Na podstawie art. 95 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art.95 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z linią orzeczniczą zamawiający zobowiązany jest do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności w danym zamówieniu. Niezgodne z treścią art. 95 ust. 1 jest wskazanie tylko niektórych z nich choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Zgodnie z opinią uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy. Powyższe stanowisko powielają również liczne orzeczenia KIO. Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Ustawy Pzp. jest konieczne i uzasadnione. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie zostało skierowane przez odwołującego przeciwko czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z ww. przepisu, aby unieważnić postępowanie na jego podstawie konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek z niego wynikających: a) wada niemożliwa do usunięcia, b) uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności unieważnienia stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności unieważnienia jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także wywiera wpływa na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność unieważnienia postępowania pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia zaskarżonej przez odwołującego czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający upatrywał wady postępowania w niezgodnym z art. 95 Pzp opisaniu w SWZ wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony. Zamawiający wskazał także, że ponieważ postępowanie znalazło się już na etapie po otwarciu ofert, to nie miał już możliwości usunięcia wady przez stosowną zmianę SWZ, a zatem wada była niemożliwa do usunięcia. Odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował, że ww. okoliczność stanowi wadę postępowania, która na obecnym etapie jest niemożliwa do usunięcia. Wobec powyższego okoliczność ta pozostawała niesporna pomiędzy stronami. Jak wynikało z treści odwołania, sporne między stronami okazało się wyłącznie spełnienie drugiej przesłanki, a zatem czy tak opisana wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 255 pkt 6 Pzp łączy bowiem obowiązek unieważnienia postępowania wyłącznie z takimi wadami, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacja ta nakazuje zatem odwołanie się przez zamawiającego i wykazanie jednej z przesłanek unieważnienia umowy, które z kolei zostały opisane przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp a także w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp z zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. Jak wynikało z uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. zamawiający powołał się wyłącznie na przesłanki unieważnienia umowy wynikające z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący zakwestionował zaś w odwołaniu spełnienie wyłącznie tej jednej przesłanki, na jaką powołał się zamawiający. Wobec powyższego przedmiotem orzeczenia Izby mogłoby być rozstrzygnięcie tylko tak opisanego sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Przypomnienia wymaga bowiem w tym miejscu również to, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Nie można było podzielić stanowiska zamawiającego, jakoby zawarta umowa podlegała unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ten ostatni przepis stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Powyższy przepis zawiera kilka przesłanek unieważnienia umowy, lecz sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” jest zawężone jedynie do naruszeń związanych z niezamieszczeniem ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nieprzekazaniem ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Przyjęcie założenia, że sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”, o którym mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowi samodzielną przesłankę unieważnienia umowy oznaczałoby, że każde bez wyjątku naruszenie ustawy, nawet niemające wpływu na wynik postępowania, prowadziłoby do takiego skutku. W tej sytuacji wszystkie inne przesłanki unieważnienia umowy opisane odrębnie przez ustawodawcę w art. 457 Pzp okazałyby się zbędne, gdyż objęte byłyby zakresem przesłanki „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”. Wykładnia przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dokonana przez zamawiającego okazała się zatem chybiona. Dla spełnienia dyspozycji tego przepisu, oprócz wykazania znamienia „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” konieczne jest zatem dodatkowo wykazanie przez zamawiającego jednej z przesłanek: a) bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie, b) bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności nie powoływał się na niewykonanie przez siebie któregokolwiek z obowiązków informacyjnych, o jakich mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zaskarżona w odwołaniu czynność unieważnienia postepowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i powinna zostać unieważniona. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 14 …

…Sygn. akt: KIO 2218/21 WYROK z dnia 12 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę Agencja Inwestycyjna TERRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61-693 Poznań przy udziale wykonawcy Cony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bonin 28/20, 60658 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Agencja Inwestycyjna TERRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61-693 Poznań kwotę 4 530 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści złotych dwadzieścia groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie 930 zł 20 gr (słownie: dziewięćset trzydzieści złotych dwadzieścia groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2218/21 Uzasadnie nie Sąd Apelacyjny w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pod nazwą „Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu i XII Wydziału Gospodarczego Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w Poznaniu przy ul. St. Hejmowskiego 3”, numer referencyjny: ZP-373-03/21. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 2021/S 062157544. Zamawiający 15 lipca 2021 roku poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę CONY sp. z o.o. (dalej również: „Wykonawca”). Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) wniosła odwołanie od tej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę CONY sp. z o.o. uzasadniają podaną w ofercie cenę i w konsekwencji zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, i odrzucenia oferty tego Wykonawcy, podczas gdy złożona przez wykonawcę CONY sp. z o.o. oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej. W wyniku wskazanego zaniechania Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy, którego oferta powinna była zostać odrzucona i nie dokonał wyboru oferty Odwołującego. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania ofert oraz dokonania wyboru oferty oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)odrzucenie oferty Wykonawcy CONY sp. z o.o., 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3)dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez dokonanie wyboru oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że 21 maja 2021 roku Zamawiający wezwał CONY sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 27 maja 2021 roku Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że stawka godzinowa za świadczenie usług nadzoru inwestorskiego inspektorów nadzoru zaangażowanych w realizację zamówienia wynosi brutto 24 złote. Następnie, 2 lipca 2021 roku Zamawiający wezwał CONY sp. z o.o. do dodatkowego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a 7 lipca 2021 roku Wykonawca potwierdził, że wskazana w ofercie stawka za godzinę pracy uwzględnia deklarowaną stawkę VAT w przedmiotowym postępowaniu. Czterech głównych specjalistów zadeklarowanych przez Wykonawcę złożyło oświadczenia, że „stawka za godzinę mojej pracy będzie wynosiła 24 zł brutto”. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zlecenie polega w głównej mierze na czynnościach wykonywanych przez tych specjalistów (vide tabela kalkulacyjna Cony Sp. z o.o.). Nawet gdyby założyć, że wynagrodzenie osób deklarowanych przez Wykonawcę wynosić będzie 24 zł brutto to Wykonawca w związku z wypłatą takiego wynagrodzenia będzie zobowiązany ponieść wyższe koszty. W każdym jednak wypadku będzie to kwota wyższa niż deklarowane w wyjaśnieniach koszty w wysokości 24zł brutto (tj. uwzględniające Vat wynikający ze świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego). Kwota ta dotyczy wysokiej klasy specjalistów, wykwalifikowanych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, więc sama wysokość stawki budzi też wątpliwości w kontekście minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej. Oświadczenie o stawce za godzinę pracy, będące wynagrodzeniem brutto osoby świadczącej pracę nie obejmuje pełnych kosztów ani pracodawcy (w przypadku świadczenia pracy na podstawie stosunku pracy), ani też przedsiębiorcy (w przypadku zlecenia przez Oferenta świadczenia usług na podstawie umowy cywilnoprawnej). Wykonawca przedstawiając Zamawiającemu w ofercie do kalkulacji stawkę 24 zł brutto za godzinę pracy specjalistów, nie uwzględnił zatem pełnych kosztów ich zatrudnienia, które będzie zobowiązany ponieść w związku z pełnieniem przez nich deklarowanych funkcji. W przypadku umów cywilnoprawnych konieczne byłoby doliczenia stawki podatku VAT (do umowy cywilnoprawnej), co przy założeniu oferowanej przez Wykonawcę pracochłonności musiałoby prowadzić do zwiększenia ceny oferty o ok. 40 000 zł. W przypadku zatrudnienia specjalistów na podstawie umów o pracę zaoferowana stawka nie uwzględnia natomiast kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem. W obu przypadkach kwota oferty w tym zakresie jest zaniżona, a wyjaśnienia Wykonawcy nie są wystarczające i nie pozwalają ustalić Zamawiającemu, że zamówienie zostanie należycie wykonane. Uwzględniając stawkę VAT, którą zgodnie z oświadczeniem z 7 lipca 2021 roku Wykonawca uwzględnił w ofercie, wyjaśnienia nie pozwalają przyjąć, że stawka 24 zł za godzinę pracy specjalistów brutto będzie wystarczająca dla pokrycia kosztów związanych z ich zatrudnieniem. Taka ocena wynika wprost z matematycznego wyliczenia kosztów podatkowych i ubezpieczeniowych związanych ze świadczeniem pracy, niezależnie od podstawy tego stosunku prawnego (tj. zarówno w przypadku umów o pracę jak i w przypadku umów cywilnoprawnych). Z samych danych podanych przez Wykonawcę zarówno w ofercie jak i w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wynika, że realizacja zamówienia po zaoferowanej przez Oferenta cenie nie jest możliwa. Ostatecznie więc wyjaśnienia nie tylko nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, ale wręcz przeciwnie – z wyjaśnień wynika, że kalkulacja kosztów dokonana przez Wykonawcę uniemożliwia wykonanie zamówienia po stawkach przez niego wskazanych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. aktualnie minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa 18,30 zł brutto, a z uwzględnieniem kosztów pracodawcy 22,06 zł, tzw. brutto, zaś z uwzględnieniem VAT 27,1338 zł. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami od 1 stycznia 2022 roku minimalne wynagrodzenie ma wzrosnąć do 3000 zł brutto, a stawka godzinowa do 19,60 zł brutto i odpowiednio do ponad 23,60 zł brutto, z uwzględnieniem VAT ponad 29,028 zł. Zaoferowana przez Wykonawcę stawka 24 zł brutto za godzinę nie uwzględnia zatem kosztów pracodawcy (w przypadku umów o pracę) ani kosztów podatku VAT przy uwzględnieniu, że inspektorzy wskazali że stawka brutto za godzinę ich pracy wynosi 24 złote (w przypadku umów cywilnoprawnych). Na marginesie Odwołujący wskazał, że w przypadku wysoko wykwalifikowanych specjalistów stawka zbliżona do minimalnego wynagrodzenia za pracę lub nawet od niego niższa w żadnym razie nie gwarantuje należytego wykonania zobowiązania zgodnie z interesem Zamawiającego. W sytuacji wydatkowania środków publicznych Zamawiający powinien był dochować najwyższe staranności i podjąć działania mające na celu zbadanie ofert i rzetelnie, tak aby dokonać wyboru uwzględniającego interes Zamawiającego oraz interes publiczny. W konsekwencji Zamawiający powinien był zweryfikować ofertę wykonawcy CONY sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, uwzględniając obowiązujące w tym zakresie przepisy powszechnie obowiązujące, tak aby nie było wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W dalszej kolejności Odwołujący stwierdził, że badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogółem. O rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie. Ustawodawca zobowiązuje zamawiających do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach powszechnie obowiązujących. Przepis nie ingeruje w podstawy zatrudniania osób przez wykonawców ubiegających się o zamówienie. Nakazuje jedynie respektowanie poziomu wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy minimalnej przy kalkulacji kosztorysów w ofertach. Oznacza to, że nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie umowy cywilnoprawnej do obliczenia ceny oferty muszą być przyjęte kwoty wynagrodzeń minimalnych. Rozwiązanie to nie ingeruje w umowy wykonawców z zatrudnianymi osobami, odnosi się wyłącznie do kształtowania ceny oferty i eliminacji nierealnie niskich cen. W podsumowaniu Odwołujący podał, że wyjaśnienia złożone przez CONY sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji oferta Oferenta CONY sp. z o.o. powinna była zostać odrzucona, a w wyniku oceny złożonych ofert za najkorzystniejszą powinna była zostać uznana oferta Odwołującego. Pismem z 10 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, oświadczając, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego i stwierdzając, że czynność wyboru oferty CONY sp. z o.o. została dokonana w sposób prawidłowy i zgodny z treścią SWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Inspektorzy nadzoru są osobami pełniącymi samodzielne funkcje w budownictwie zgodnie z ustawą Prawo budowlane wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy. Stosownie do § 5 ust. 8 wzoru umowy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: „Zamawiający, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wszystkich osób wykonujących prace w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy w zakresie całego zakresu prac objętych Umową, za wyjątkiem osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie”. Tym samym Wykonawca nie ma obowiązku zatrudniania inspektorów nadzoru budowlanego na podstawie umowy o pracę, a w efekcie koszty po stronie pracodawcy nie muszą występować. Następnie Zamawiający zauważył, iż Odwołujący błędnie twierdzi, że do umowy cywilnoprawnej zawsze powinno się doliczać podatek od towarów i usług, powołując się na bliżej nieokreślone przepisy prawa podatkowego. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest bezpodstawne i całkowicie nieuzasadnione. Nie każda bowiem umowa cywilnoprawna jest obciążona VAT, który w przypadku umów pomiędzy Wykonawcą, a inspektorami nadzoru zależy od tego czy prowadzą oni działalność gospodarczą i są objęci powyższym podatkiem. Inspektorzy nadzoru w swoich oświadczeniach z dnia 30 kwietnia 2021r. załączonych do wyjaśnień Wykonawcy z 27 maja 2021 r. wskazali, że stawka ich wynagrodzenia będzie wynosiła 24 złote brutto za jedną godzinę pracy. Następnie Wykonawca w swoim piśmie z dnia 7 lipca 2021r. oświadczył, że w deklarowanej roboczogodzinie brutto uwzględnił stawkę VAT. W tym stanie rzeczy w ocenie Zamawiającego należy uznać, że art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp nie znajduje zastosowania. Przepis ten bowiem dotyczy sytuacji gdy sam Odwołujący jako płatnik odprowadza za pracownika do właściwych organów podatki oraz składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, a w przedmiotowym przypadku (prowadzenie jednoosobowej działalności gospodarczej przez inspektora nadzoru) to sam podatnik (inspektor nadzoru) rozlicza się z Urzędem Skarbowym i Zakładem Ubezpieczeń Społecznych. Innymi słowy przepis dotyczący wymogu określenia wynagrodzenia wyższego niż minimalne wynagrodzenie za pracę dotyczy obciążeń publicznoprawnych, które ponosi sam pracodawca, nie dotyczy zaś umów z inspektorami nadzoru, którzy prowadzą jednoosobowe działalności gospodarcze, wystawiają na Wykonawcę faktury VAT, a jednocześnie samodzielnie ponoszą wszelkie koszty swojej działalności. Zamawiający stwierdził, że wbrew stanowisku Odwołującego kwota 24 złote brutto, jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę określone rozporządzeniem, zgodnie z którym minimalna stawka wynagrodzenia za pracę wynosi 18,30 złotych brutto, a nawet przy założeniu, że do tej kwoty należy doliczyć podatek VAT w stawce 23%, wynagrodzenie wynosiłoby 22,50 złotych brutto. Wykonawca zatem zaoferował kwotę wyższą niż minimalne wynagrodzenie określone rozporządzeniem. Odwołujący swoje błędne wyliczenia przeprowadził po doliczeniu kosztów pracodawcy, zapominając jednak, że w przypadku wystawiania przez inspektorów nadzoru faktur VAT takie nie występują. Bezzasadne są wyliczenia Odwołującego odnoszące się do przewidywanych ustawowych minimalnych cen w 2022 r. Zamawiający bada oferty w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawa, a w § 10 ust. 1 pkt 1.10 wzoru umowy Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, co też pozostaje w zgodzie z art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, iż wymaga zatrudnienia specjalistów, nie pozostaje w bezpośredniej korelacji z faktem wyższego wynagrodzenia niż minimalne. Przy kalkulacji ceny nie można abstrahować od podstawowych zasad ekonomii, m.in. podaży i popytu, a także od pozostałych właściwych dla danego wykonawcy cechach, które wpływają na obniżenie ceny. Wykonawca w swoich pismach z 27 maja 2021r. oraz z 7 lipca 2021r. w przekonaniu Zamawiającego obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia były rzeczowe i konkretne, jasne i spójne, poparte dowodami. Zamawiający nie miał żadnego powodu, co więcej nie był uprawniony do kwestionowania oświadczeń inspektorów nadzoru, że wykonają swoją pracę za stawkę roboczogodziny 24 złotych brutto. Nie jest to wyłącznie oświadczenie Wykonawcy, ale samych inspektorów nadzoru, a skoro twierdzą, że pracę za takie wynagrodzenie wykonają, to Zamawiający pozostaje w usprawiedliwionym przekonaniu, że zadanie inwestycyjne zostanie zrealizowane prawidłowo z zachowaniem zasad należytego wynagrodzenia za pracę. Nadto Wykonawca w sposób przekonujący wskazał na inne czynniki powodujące obniżenie ceny, tj. m.in. posiadanie własnych środków transportu z instalacją LPG, posiadanie własnego zaplecza sprzętowo-biurowego. Przystępujący wykazał również, że równolegle posiada inne zlecenia nadzoru i usługi tożsame na terenie okolic Poznania, zatem koszty stałe jest w stanie rozłożyć na większą ilość kontraktów. Nadto w szczegółowej kalkulacji w sposób rzetelny Wykonawca przedstawił koszty realizacji, wykazując jednocześnie swój zysk na przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym. Cenę oferowaną przez Wykonawcę należało zatem uznać za realną i wiarygodną, pozwalającą wykonać umowę w sprawie zamówienia publicznego w sposób należyty przy jednoczesnym osiągnięciu zysku przez Wykonawcę. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu został dokonany w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa, a odwołanie jest bezzasadne. Wykonawca Cony Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”),wypełniając wymogi ustawowe, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w tym pisma zawierające wezwanie Przystępującego do wyjaśnień ceny oraz udzielonych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że jego oferta została oceniona jako następna po ofercie wykonawcy CONY sp. z o.o., a zatem w wyniku uwzględnienia odwołania uzyska on przedmiotowe zamówienie. Brak pozyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp skutkuje powstaniem po stronie Odwołującego szkody w postaci utracenia zysku z realizacji zamówienia oraz utracenia kosztów poniesionych przez Odwołującego w związku z udziałem w tym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, miałby szansę uzyskać zamówienie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Zgodnie z art. 224 ust. 1 - 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przepisu tego wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień. Zachowuje aktualność stanowisko, że wezwanie do wyjaśnień ceny ustanawia domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny, które wykonawca wezwany do wyjaśnień, dla uniknięcia odrzucenia jego oferty, powinien obalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie przedmiot sporu dotyczy ceny za roboczogodzinę pracy inspektorów nadzoru przewidzianej przez Przystępującego w kwocie 24 złote brutto. Ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że jest to cena, która z uwagi na przedmiot zamówienia może być oceniana samodzielnie, jako istotna część składowa, niezależnie od tego czy przekłada się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia, bowiem dotyczy wynagrodzenia specjalistów dedykowanych do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego cena 24 zł za roboczogodzinę pracy inspektorów nadzoru nie uwzględnia kosztów pracodawcy i obciążeń publicznoprawnych, a przez to jest ceną rażąco niską. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego nie jest to cena rażąco niska. Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż cena rażąco niska to w szczególności taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług. W przypadku uznania przez zamawiającego, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska lub powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty, jest on zobowiązany do skierowania do wykonawcy, który ją złożył, wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone takim wystąpieniem i rzetelną analizą otrzymanych wyjaśnień oraz złożonych przez wykonawcę dowodów. W sytuacji, gdy wykonawca wyjaśnia Zamawiającemu części składowe zaoferowanej ceny, złożenie kalkulacji cenowej, czy też zestawienia kosztów jest w pełni uzasadnione. To wykonawca ponosi ryzyko udzielenia nierzetelnych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnień ceny wszczętej na postawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku stwierdzenia w wyniku analizy przeprowadzonej przez zamawiającego, że wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe, przez co, zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, które zachowuje aktualność, są traktowane tak, jakby nie były złożone, lub nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Izba dokonuje oceny dokonanej przez zamawiającego analizy otrzymanych wyjaśnień i poprawności wniosków z niej płynących. Oceny rzetelności kalkulacji ceny oferty dokonuje się z uwzględnieniem okoliczności związanych z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia oraz możliwości indywidualnych kalkulacji wykonawcy, tj. uwzględniających zarówno przedmiot zamówienia, jak i charakterystyczne dla wykonawcy sprzyjające okoliczności, pozwalające na poczynienie oszczędności, przy jednoczesnym zapewnieniu należytego wykonania zamówienia. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy zauważenia wymaga, że Przystępujący pismem z 21 maja 2021 r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień przy jednoczesnym wskazaniu, że cena całkowita jego oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W wezwaniu Zamawiający podał m.in., iż oczekuje wyjaśnień, dowodów w szczególności w postaci szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, dotyczącej podstawowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny poprzez wypełnienie załącznika nr 1, w którym wymagał podania m.in. stawki roboczogodziny, ilości godzin pracy wraz z czasem dojazdu dla każdego inspektora nadzoru, uwzględniające czynności nadzoru wykonywane poza placem budowy wynikające z postanowień umowy, kalkulacje kosztów dojazdu, koszty utrzymania biura, koszt podatków i składek ZUS, koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, wysokość zysku, inne koszty (jeżeli występują, wskazać jakie). Z wezwania wynika, że wykonawca powinien udokumentować, że składowe oferowanej ceny są realne, racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z wypełnionym według wzoru opracowanego przez Zamawiającego załącznikiem w postaci kalkulacji kosztów oraz dowodami. Następnie pismem z 2 lipca 2021 r. Zamawiający wystąpił do Przystępującego z prośbą o potwierdzenie, że w przyjętej stawce 24 zł za godzinę pracy wskazanych inspektorów nadzoru została doliczona deklarowana stawka VAT. W piśmie z 7 lipca 2021 r. Przystępujący potwierdził, że we wskazanej przez niego stawce 24 zł brutto za godzinę pracy doliczył deklarowaną stawkę VAT. Zamawiający uznał otrzymane wyjaśnienia za wystarczające do obalenia domniemania istnienia w ofercie Wykonawcy rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego w przedmiocie oceny otrzymanych od Odwołującego wyjaśnień. Nie jest sporne, że Zmawiający nie wymagał, aby osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2020 poz. 1333) inspektorzy nadzoru inwestorskiego są osobami pełniącymi samodzielne funkcje w budownictwie. Oznacza to, że Przystępujący nie był obowiązany do zatrudniania tych osób na podstawie umowy o pracę. Jak wynika z treści wyjaśnień oraz stanowiska Przystępującego na rozprawie, osoby, których wynagrodzenia dotyczy spór, będą zatrudnione na umowę współpracy, są to osoby prowadzące samodzielnie działalność gospodarczą, które samodzielnie ponoszą koszty obciążeń publiczno-prawnych. Z kalkulacji kosztów załączonych do wyjaśnień wynika, że stawka 24 zł za roboczogodzinę pracy inspektora nie dotyczy inspektorów nadzoru wszystkich branż. Występują także wyższe stawki. Do wyjaśnień z 27 maja 2021 r. zostały dołączone cztery oświadczenia osób, które wskazały, że jeżeli przedmiotowe zamówienie zostanie udzielone Cony Sp. z o.o. będą wchodziły w skład zespołu wykonującego zamówienie na stanowisku inspektora wskazanej przez nie branży za stawkę za godzinę ich pracy w wysokości 24 zł brutto. W oświadczeniu zostało zamieszczone zobowiązanie tych osób do nie ujawniania zasad współpracy osobom trzecim. Stawka w tej wysokości, nawet po odjęciu podatku od towarów i usług w maksymalnej wysokości, jest stawką wyższą niż minimalna stawka wynikająca z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 15 września 2020 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 poz. 1596), która wynosi 18,30 zł. Nie jest to więc stawka, która byłaby niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wskazuje to, że Zamawiający zasadnie uznał, iż Przystępujący wykazał, że przyjęta w kalkulacji oferty stawka za godzinę pracy jest realistyczna i nie narusza obowiązujących przepisów prawa. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że stawka ta nie jest możliwa do zastosowania dla tej grupy specjalistów. Bez wątpienia chodzi o wykwalifikowane osoby, jednak nie zostało wykazane, aby nie było możliwe, aby w ramach umowy współpracy osoby te nie mogły zgodzić się pracować za sporną stawkę. Złożony przez Odwołującego wydruk bez wskazania, z jakiej strony pochodzi, dotyczący minimalnej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie w 2021 r., z którego wynika, że wynosi ono 23,43 zł, nie może być uznany za dowód obalający oświadczenia własne ww. osób zainteresowanych wykonaniem przedmiotowych usług. Również podniesiony na rozprawie argument, że Odwołujący przewidział dla tych osób wyższą stawkę, nie może przekonać, że nie jest możliwe pozyskanie osób do współpracy za niższą stawkę, niż przewidział Odwołujący, np. w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w wyjaśnieniach Przystępującego. Jak słusznie zauważył Zamawiający ceny wyznaczane są nie tylko poprzez fakt zatrudniania specjalistów, ale także m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Nadto zauważenia wymaga, że wyjaśnienia Przystępującego w pełni odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, zawierają wycenę wszystkich wymaganych przez Zamawiającego składników wyceny, w tym dojazdów, utrzymania biura, obciążeń publiczno-prawnych, ubezpieczeń, a także zysk i rezerwę na nieprzewidziane zdarzenia. W wyjaśnieniach znalazły się m.in. informacje dotyczące posiadanego przez Wykonawcę portfela zleceń oraz możliwości optymalizacji zatrudnienia, jak też negocjonowania konkurencyjnych stawek. Całkowita cena oferty nie jest kwestionowana przez Odwołującego. W związku z tym należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał, że Przystępujący złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia, sporna stawka wynagrodzenia jest zgodna z obowiązującymi przepisami, uznając je za wystarczające do obalenia domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Nie wystąpiła wskazana w odwołaniu przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego. W konsekwencji nie zostało wykazane, aby wybór jej oferty był niezgodny z prawem. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktury złożonej przez niego przed zamknięciem rozprawy oraz koszty dojazdu strony na posiedzenie i rozprawę. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww. rozporządzeniu. Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 500/19 WYROK z dnia 9 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez KAEFER S.A . z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A.z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, 00120 Warszawa orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt 500/19 Uzasadnienie PGE Energia Ciepła S.A.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych; rusztówaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie”, nr postępowania 1001051700. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr numerem 2018/S 182-412992. W dniu 15 marca 2019 r. Zamawiający poprzez platformę zakupową eB2B poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 marca 2019 r. wykonawca KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie dalej: ( Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego (k.c.) poprzez zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o., wybranej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest nieważna i niezgodna z przepisami k.c. z uwagi na jej podpisanie i złożenie przez osobę działającą bez stosownego umocowania, a w konsekwencji: 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniami ww. przepisów) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o., jako oferty złożonej przez osobę działającą bez stosownego umocowania; 4)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Izoinstalbud sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa uprawniającego p. S. J. do złożenia oferty w imieniu tego Wykonawcy. Zgodnie z wpisem w Krajowym Rejestrze Sądowym nr 0000676225, dotyczącym zasad reprezentacji tej spółki, w przypadku zarządu jednoosobowego do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki uprawniony jest jednoosobowo Prezes Zarządu lub Prokurent, jeżeli został ustanowiony, bez ograniczenia kwotowego, a w przypadku zarządu wieloosobowego do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem do kwoty 500 000,00 zł upoważniony jest Prezes Zarządu lub Wiceprezes Zarządu samodzielnie, zaś do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem powyżej kwoty 500 000.00 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zarząd spółki Izoinstalbud sp. z o.o. w momencie składania oferty był dwuosobowy. Prezesem Zarządu był K. S., zaś Wiceprezesem Zarządu był S. J.. W związku z tym do skuteczności złożenia oferty w ww. postępowaniu przetargowym, którego wartość netto wynosi 7 197 470,38 zł, wymagane było współdziałanie wszystkich członków zarządu spółki. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Izoinstalbud sp. z o.o. uzupełnił dokument pełnomocnictwa, jednak przedstawione pełnomocnictwo zostało sporządzone w sposób nieprawidłowy, która to okoliczność nie została zauważona przez Zamawiającego. Jak wynika z treści pełnomocnictwa, upoważniało ono p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty cenowej przekraczającej 500 000,00 zł dla postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Tymczasem z treści SIW Z wynika wprost, iż - postępowanie pod nazwą „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” prowadzone było przez Zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59, KRS 0000013479, a działania pomocnicze zakupowe związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia zostały powierzone Departamentowi Zakupów PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 2 CUW w Krakowie. W ocenie Odwołującego z dokumentów przedstawionych w toku postępowania przetargowego przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wynika, iż brak jest tożsamości zmawiającego oraz podmiotu, któremu ma być przedstawione pełnomocnictwo. Następnie Odwołujący podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. na podstawie innych aktów prawnych niż ustawa Pzp. W związku z tym, odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający musi wskazać konkretny przepis, inny niż przepis ustawy Pzp, który przewiduje sankcję nieważności. Odwołujący zwrócił uwagę na art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Oferta składana przez wykonawcę w toku postępowania przetargowego stanowi oświadczenie woli jednostronną czynność prawną wykonawcy. Stąd też ważność oferty należy badać na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (por. wyr. SO w Łodzi z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). W praktyce oferta jest nieważna, jeżeli została podpisana przez osobę nieuprawnioną, co powinno wynikać z wpisu w odpowiednim rejestrze lub z treści pełnomocnictwa. Zdaniem Odwołującego pełnomocnictwo przedstawione przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zostało sporządzone wadliwie, bowiem dotyczyło złożenia oferty do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie, która to spółka nie jest Zamawiającym oraz nie prowadzi postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Na marginesie Odwołujący zauważył, że powyższe koresponduje z treścią JEDZ złożonego przez tego Wykonawcę, który nie wypełnił w sekcji B danych pełnomocnika, ponieważ, zdaniem Odwołującego, na dzień składania ofert nie udzielił pełnomocnictwa do jednoosobowego podpisania i złożenia oferty i nie przewidywał udzielenia takiego pełnomocnictwa. W rezultacie, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że osoba podpisująca ofertę w imieniu Izoinstalbud sp. z o.o. nie była umocowana do działania w imieniu tego wykonawcy. Odwołujący zauważył, iż powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, że jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdzie art. 104 k.c. Zgodnie ze zdaniem pierwszym tego przepisu jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym ofertę złożoną przez tego wykonawcę uznać należy za nieważną, gdyż jest to jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Wynika to z treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 12.4 ppkt 6), zgodnie z którym: „wraz z ofertą muszą być złożone: 6) Pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania Oferty, oświadczenia wstępnego względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z ofertą w imieniu Wykonawcy, chyba, że uprawnienie to wynika bezpośrednio z właściwego rejestru, a Zamawiający może je uzyskać w szczególności za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych (...).:” Stąd też, zdaniem Odwołującego, nie znajduje zastosowania norma wyrażona w zdaniu drugim art. 104 k.c., który stanowi, iż gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Następnie Odwołujący stwierdził, iż odrzucenie oferty Izoinstbud sp. z o.o. powinno nastąpić po uprzednim obligatoryjnym, jednokrotnym wezwaniu tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia braku pełnomocnictwa. Przesłanka zastosowania odrzucenia oferty została zatem spełniona, albowiem Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2019 r. do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa, ale Wykonawca nie uczynił zadość temu żądaniu. Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie można w żadnym razie przyjąć, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, nawet jeśli potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że termin "aktualne dokumenty" i ich żądanie może odnosić się do okresu ważności danego dokumentu, jak i potwierdzenia ciągłości faktów objętych oświadczeniem złożonym w JEDZ, począwszy od daty składania ofert (wyr. KIO z 20.4.2017 r., KIO/UZP 707/17, niepubl.). (...) Odwołujący podniósł, iż przedstawione pełnomocnictwo, niezależnie od tego, że jest wadliwe w swej treści, nie jest opatrzone datą, co w kontekście nieuzupełnienia dokumentu JEDZ w sekcji B, prowadzi do wniosku, iż dokument pełnomocnictwa nie istniał przed upływem terminu do składania ofert. W podsumowaniu ww. zarzutu Odwołujący podał, iż zgodnie z art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna, jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, co stanowi podstawę do jej obligatoryjnego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp z powołaniem się na wystąpienie przesłanek określonych w art. 104 k.c. W wyroku z 2.11.2015 r. (KIO 2298/15, Legalis) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU ma zastosowanie w przypadku wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w kontekście braku umocowania lub przekroczenia jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności. (...) W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - brak udokumentowania faktu udzielenia pełnomocnictwa stanowi o niewykazaniu tego faktu"; podobnie w wyroku z 16.01.2015 r. (KIO 2787/14, Legalis) Izba stwierdziła iż: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w szczególności w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności". Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podał, iż oferta złożona przez Izoinstalbud sp. z o.o. podlega odrzuceniu. W tej sytuacji Zamawiający jako najkorzystniejszą winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Po odrzuceniu oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o. i dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą. Pismem datowanym 24 marca 2019 r. Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przestąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 29 marca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na rozprawie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w tym, iż w jego ocenie okoliczność, iż Izoinstalbud sp. z o.o. podała w treści pełnomocnictwa właściwy, przypisany do danego postępowania numer, jak też nazwę tego postępowania, w której występuje wskazanie na Zamawiającego, tj. PGE EC S.A., wskazuje, że pełnomocnictwo spełnia wymogi dla przyjęcia, iż zostało sporządzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, co potwierdza również to, iż zostało złożone na wezwanie Zamawiającego do jego uzupełnienia, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Fakt złożenia pełnomocnictwa do konkretnego Zamawiającego, jak również jego treść wskazują, że zostało ono prawidłowo uzupełnione. Zdaniem Zamawiającego w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa pojawiła się oczywista omyłka co do nazwy Zamawiającego, nie ma ona jednak wpływu na ważność pełnomocnictwa i skuteczność umocowania pełnomocnika do jednoosobowego podpisania oferty. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażanym w orzecznictwie: „omyłka pisarska dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian" (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2747/15). Błędne wskazanie w pełnomocnictwie nazwy Zamawiającego można uznać za błąd redakcyjny osoby sporządzającej dokument pełnomocnictwa. Tożsame stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 882/13. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż pełnomocnictwo winno być interpretowane z powołaniem się na art. 65 k.c. Odwołujący na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w odwołaniu i nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zaznaczając m.in., iż w jego ocenie w pełnomocnictwie nie pojawiła się omyłka pisarka, a tym bardziej oczywista. W związku z tym jej poprawienie byłoby niedozwoloną ingerencją w treść oświadczenia woli. Złożenie wadliwego pełnomocnictwa nie może być sanowane poprzez przyjęcie omyłki pisarskiej. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W ocenie Izby Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie uczynił tego skutecznie. W związku z tym nie stał się uczestnikiem postępowania. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 r., informacja o wniesieniu odwołania została przez niego przekazana Izoinstalbud Sp. z o.o. w dniu 22 kwietnia 2019 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 25 marca 2019 r. Pismo Izoinstalbud Sp. z o.o., zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania, datowane jest 24 marca 2018 r. Zostało ono doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej z zachowaniem ustawowego terminu w dniu 24 marca 2019 r., w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez p. S. J., a jego kopia została przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.Z załączonego do pisma odpisu aktualnego KRS wynika, że w skład Zarządu Spółki wchodzą dwie osoby.Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania wiąże się z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej 7 milionów złotych. W związku z tym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, doręczonego w postaci elektronicznej winno zostać dołączone pełnomocnictwo dla osoby składającej kwalifikowany podpis elektroniczny, jako tej, która działa w imieniu Wykonawcy (kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu). Takie pełnomocnictwo nie zostało załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie znajduje się ono również w dokumentacji postępowania. Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania, inaczej niż w przypadku pełnomocnictwa do złożenia oferty, nie podlega uzupełnieniu. Okoliczność, iż w dniu 26 marca 2019 r., a więc po upływie ustawowego terminu, zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania w postaci papierowej z podpisami obydwu członków Zarządu, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. swoje zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, które zostało doręczone w ustawowym terminie, a więc to, które jest poddawane ocenie, złożył podobnie jak ofertę, na co wskazuje oferta tego Wykonawcy przekazana Izbie przez Zamawiającego na płycie CD wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Oferta oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały podpisane przez obydwu członków zarządu spółki, a w postaci elektronicznej skan został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym jednego z nich tj. p. S. J. . Wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, uprawniającego do jednoosobowego złożenia oferty, nie było kwestionowane przez tego Wykonawcę. Pełnomocnictwo zostało uzupełnione. Zakres tego pełnomocnictwa obejmuje jedynie uprawnienie do jednoosobowego podpisania oferty oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, nie obejmuje natomiast uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, które stanowi odrębną czynność wykonawcy. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. M iejscem realizacji prac objętych zamówieniem, co wynika z postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest ​ GE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - 31-587 Kraków, ul. Ciepłownicza 1. P Stosownie do postanowień pkt 12. 5 SIW Z (Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców)„Oferta powinna być podpisana w formie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy.” Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 listopada 2018 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. Nie jest sporne pomiędzy Stronami, iż zgodnie z odpisem z KRS Izoinstalbud sp. z o.o., aktualnym na dzień składania ofert, w skład zarządu tej spółki wchodzą dwie osoby. Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Oferta Izoinstalbud sp. z o.o. została podpisana jednoosobowo przez członka zarządu p. S. J., dla którego do oferty nie zostało załączone pełnomocnictwo. Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do jego uzupełnienia. Wykonawca zastosował się do wezwania i uzupełnił pełnomocnictwo. Istotą sporu jest odmienna interpretacja przez Strony pełnomocnictwa złożonego przez Izoinstalbud sp. z o.o. i w konsekwencji sporne jest to, czy uprawnia ono wskazaną w nim osobę do skutecznego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że składając ofertę Pan S. J. działał na podstawie właściwego umocowania, natomiast zdaniem Odwołującego osoba ta działała bez stosownego umocowania. Rozstrzygnięciu Izby podlega zatem w pierwszej kolejności, czy Zamawiający zasadnie uznał, że przedłożone przez Izoinstalbud sp. z o.o. pełnomocnictwo uprawniało p. S. J. do jednoosobowego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Zgodnie z art. 95 ust. 1 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. W myśl art. 96 k.c., umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Ustawa Pzp nie zakazuje złożenia oferty przez pełnomocnika. W związku z tym oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być podpisana przez pełnomocnika. Pełnomocnictwo winno być udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi dla mocodawcy i wskazywać osobę pełnomocnika oraz zakres umocowania, powinno z niego w szczególności wynikać kto jest mocodawcą, komu zostaje udzielone umocowanie i w jakim zakresie. Pełnomocnictwo jest jednostronną czynnością prawną, jednostronnym oświadczeniem woli mocodawcy, uprawniającym pełnomocnika do działania w jego imieniu w określonym zakresie. W związku z tym, stosownie do art. 65 § 1 k.c., który z uwagi na to, że przepisy Pzp nie zawierają w tym zakresie odmiennych regulacji, znajduje zastosowanie w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, powinno być tak tłumaczone, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności te mogą mieć bowiem istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia. Treść pełnomocnictwa złożonego przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wskazuje, że dotyczy ono przedłożenia oferty. Zostało udzielone p. S. J., pełniącemu funkcję wiceprezesa zarządu przez obydwu członków dwuosobowego zarządu, tj. p. K. S. pełniącego funkcję Prezesa Zarządu oraz ww. p. S. J. jako wiceprezesa zarządu. W swojej treści pełnomocnictwo zawiera oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa szczególnego do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.000,00 pln (pięćset tysięcy złotych) dla postepowania przetargowego nr 1001051700 ma wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie.” Sporne pełnomocnictwo zawiera zatem wskazanie osób udzielających pełnomocnictwa, tj. dwóch członków dwuosobowego zarządu spółki, zawiera wskazanie osoby przyjmującej pełnomocnictwo, tj. jednego z członków zarządu spółki, jak też zawiera jego zakres, tj. upoważnienie do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.00,00 pln”, a także określenie postępowania przetargowego, w tym jego numer i nazwę. Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że pozwala to na identyfikację postępowania, w którym pełnomocnik jednoosobowo uzyskuje prawo podpisania oferty, a w konsekwencji pozwala na identyfikację Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, co jest uzasadnione, aby w tym samym czasie inny podmiot organizował postępowanie o udzielenie zamówienia o tej samej nazwie i tym samym numerze. Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że dodany po przecinku fragment “do PGE Energa Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” jest oczywistą omyłką pisarską. Wskazanie „PGE Energia Polska S.A." zamiast „PGE Energia Ciepła S.A.", w sytuacji gdy wyraźnie zostało zidentyfikowane postępowanie przetargowe zarówno poprzez podanie jego numeru jak i przedmiotu, które to postępowanie jest prowadzone przez PGE Energia Ciepła S.A. i dotyczy prac w jego Oddziale nr 1 w Krakowie, należy uznać za oczywistą omyłkę. Jest ona łatwo zauważalna. Tym bardziej, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, niezakwestionowanego przez Odwołującego, nie występuje podmiot o nazwie: „PGE Energia Polska S.A.”, a jako jedyny podmiot, posiadający element nazwy: „Polska”, występuje PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., będąca spółką matką dla spółek z grupy PGE, która nie posiada oddziału w Krakowie. Nie istnieje co prawda legalna definicja oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w treści art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 - tekst jedn.), lecz zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądowe wielokrotnie definiowało to pojęcie w kontekście różnego rodzaju przepisów prawnych, w których jest mowa o błędach i omyłkach pisarskich i rachunkowych. Najogólniej rzecz biorąc błąd pisarski to "widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.". Definiując natomiast omyłki pisarskie należałoby uznać, że są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja 2008 r. sygn. akt ). W ocenie Izby, dodanie na końcu treści pełnomocnictwa, po przecinku fragmentu zawierającego omyłkowo podany jeden z elementów nazwy Zamawiającego i wskazanie na oddział nr 1 w Krakowie, w sytuacji, gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone przez dwóch członków zarządu spółki biorącej udział w przedmiotowym postępowaniu, dla jednego z nich i identyfikuje to postępowanie poprzez wskazanie jego nazwy, w której występuje także firma Zamawiającego tj. „PGE EC S.A.” oraz miejsce wykonywania prac tj. „Oddział nr 1 w Krakowie”, oraz numeru nadanego przez tego Zamawiającego, nie dyskwalifikuje pełnomocnictwa jako jednostronnego oświadczenia woli tego wykonawcy do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, przez wskazanego w pełnomocnictwie członka zarządu. Nie powinno umykać uwadze również to, że zostało ono złożone na wezwanie Zamawiającego, a zatem po stronie Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. była wiedza co do osoby Zamawiającego oraz wola wykazania się skutecznością działania przy składaniu oferty w konkretnym postępowaniu, prowadzonym przez tego Zamawiającego. Osoba Zamawiającego jest zatem rozpoznawalna zarówno w świetle treści pełnomocnictwa poprzez określenie w nim nazwy i numeru postępowania, jak też poprzez zachowanie się pełnomocnika i kontekstu sytuacyjnego, w którym to zachowanie następuje. Dla prawidłowego przeprowadzenia oceny umocowania konieczne jest zweryfikowanie czy pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą identyfikuje osobę pełnomocnika, oraz, czy stwierdzona wadliwość tego pełnomocnictwa, w kontekście całej dokumentacji oferty upoważnia do przyjęcia, że ofertę podpisała osoba nieumocowana, a tym samym czynność złożenia oferty jest czynnością nieważną. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 16 lipca 2013 r. sygn. VI Ga 71/13). Wskazany omyłkowo jeden z elementów nazwy Zamawiającego oraz przywołanie Oddziału nr 1 w Krakowie, w którym mają być wykonywane prace objęte zamówieniem, podane w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa, który to fragment, wskazując na marginesie, zważywszy na sposób redakcji pełnomocnictwa, mógłby być w nim pominięty bez szkody dla tego dokumentu i skuteczności zawartego w nim upoważnienia do działania pełnomocnika w podanym w nim zakresie, nie powoduje, że pełnomocnictwo traci swój walor umocowania wskazanej w nim osoby do jednoosobowego podpisania oferty składanej we wskazanym w nim postępowaniu o udzielenie zamówienia. Omyłka ta zatem nie oznacza wadliwości oświadczenia woli i nie wpływa na ważność pełnomocnictwa, a w konsekwencji nie oznacza wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę. Również pozostała argumentacja Odwołującego zmierzająca do wykazania braku umocowania p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty nie potwierdza braku umocowania pełnomocnika Izoinstalbud sp. z o.o. do dokonania tej czynności. Jakkolwiek jest wskazane, aby data sporządzenia pełnomocnictwa była w nim podana, to jednak jej brak nie czyni pełnomocnictwa nieważnym. Dodatkowe informacje jak na przykład data udzielenia pełnomocnictwa nie mają z reguły wpływu na ważność samego umocowania. Brak daty pełnomocnictwa nie jest zasadniczo jego wadą istotną (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2006 r., III SZ 1/06, OSNP z 2007 r. nr 9-10, poz. 148; postanowienie NSA z 25 sierpnia 2010 r., II OSK 1486/10). Żaden przepis nie ustanawia wymogu, aby pełnomocnictwo było zaopatrzone w datę. (tak wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. I OSK 1772/14). Brak wskazania daty na pełnomocnictwie, jak również brak wypełnienia sekcji B w części II JEDZ nie stanowi dowodu na to, że WykonawcaIzoinstalbud sp. z o.o. nie upoważnił ww. członka zarządu do podpisania jednoosobowo oferty. Natomiast sugerowane przez Odwołującego domniemanie w tym zakresie, w okolicznościach analizowanej sprawy nie broni się. Jak wskazano powyżej, oferta przed nadaniem jej postaci elektronicznej, została podpisana przez obydwu członków zarządu. Oznacza to, że ich wolą było aby reprezentowana przez nich spółka wzięła udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy zatem uznać, iż jej złożenie w postaci elektronicznej przez jednego z członków zarządu nastąpiło w wyniku upoważnienia udzielonego przez drugiego członka zarządu. Usuwalny, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, brak staranności przy składaniu oferty, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie oznacza braku umocowania do jej złożenia. Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, brak odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. nie oznacza naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Tym samym nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, zgłoszone jako konsekwencja zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na ww. podstawie. W sytuacji, gdy nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c., a odwołanie nie zawiera zarzutów dotyczących dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również zarzutów dotyczących braku spełnia przez ww. Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, należy uznać, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wiąże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp z zarzutami naruszenia ww. przepisów. Zarzuty te nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp, bądź innymi przepisami. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 ​i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………..…………….. …

…Sygn. akt: KIO 3070/25 WYROK Warszawa, dnia 16 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkopz siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy „ERGO-TECH” Przedsiębiorstwo Informacyjno-Handlowe sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkop z siedzibą w Lublinie, - dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, 2 . kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego - kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkopz siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkopz siedzibą w Lublinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik na rzecz wykonawc y L . S . prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkop z siedzibą w Lublinie - kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 3070/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa dojazdu pożarowego nr 15 w Leśnictwie Wrzelowiec ETAP III 1+290 do 1+739”, numer postępowania: SA.270.24.2025. W dniu 10 czerwca 2025 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2025/BZP 00270818/01. W dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący: L.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkop z siedzibą w Lublinie powziął wiadomość o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy konkurencyjnego. W dniu 23 lipca 2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec powyższej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I.art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że argumenty przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 4 lipca 2025 r. poparte licznymi dowodami złożone przez Odwołującego nie wyjaśniają w sposób wystarczający, iż zaoferowana cena, jak i stawka roboczogodziny nie są rażąco niskie, co w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas, gdy prawidłowa analiza treści powołanego pisma w powiązaniu z przedłożonymi dokumentami w sposób oczywisty wskazuje, że Odwołujący posiada realną możliwość realizacji zadania za kwotę przedstawioną w ofercie przy uwzględnieniu odpowiedniego poziomu zysku, a stawka roboczogodziny nie jest stawką rażąco niską; II.art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; III.art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał zgodności ceny swojej oferty z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, mimo że nie istniały przesłanki do takiego wniosku; IV.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo faktu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia; V.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; VI.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłowy wybór oferty Wykonawcy „ERGO-TECH” Przedsiębiorstwo Informacyjno-Handlowe sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, zwanego dalej jako: ERGO-TECH jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji, Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania. 2.Nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej; 4) wyboru oferty Odwołującego jak najkorzystniejszej w postępowaniu. 3.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. 1.„(…)Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Zamawiający w dniu 30 czerwca 2025 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią wezwania: Działając na mocy art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawa zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. – dalej: Pzp) w związku z tym, że „cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny /kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu”. Następnie w wezwaniu Zamawiający zacytował treść umowy oraz SW Z i wskazał, że w związku z tymi postanowieniami „[…] cena ofertowa musi tym samym uwzględniać wymogi w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników, obowiązujące od 1 stycznia 2022 roku. cena oferty musi bezwzględnie uwzględniać ww. kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, tj. koszt składek ZUS płaconych przez Pracodawcę, koszt pracy w godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, etc. Mając na uwadze powyższe, zaoferowana cena przez Wykonawcę (tu stawka roboczogodziny 25 zł), wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1/ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2/ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” 3.W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2025 r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia zawierające dowody, które jednoznacznie wskazują, że nie tylko stawka roboczogodziny, ale też cała oferta Odwołującego nie realizuje cech rażąco niskiej ceny. 4.Pomimo tego, Zamawiający pismem z dnia 18 lipca 2025 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, ponieważ zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani stawki roboczogodziny. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Zamawiający wskazał lakonicznie, że: „Wykonawcę wezwano do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie stawki godzinowej, która została wykazana na znacznie niższym poziomie niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia wraz z licznymi dokumentami. W złożonych wyjaśnieniach co do stawki godzinowej Wykonawca wskazał jedynie, że jest to stawka netto, nie przedstawiając na to żadnych wyliczeń ani dowodów. Złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał za niewystarczające, zbyt ogólne, odnoszące się do ceny oferty jako całości, a nie do stawki godzinowej. Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień, które wskazywałyby, że zastosował się do powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę czy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, na co wskazuje art. 224 ust. 1 i ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, co skutkuje nie właściwym wykonaniem zamówienia”. Na poparcie zarzutów przedstwionych w odwołaniu Odwołujący podał następujące uzasadnienie. 1.Wskazać należy w pierwszej kolejności, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, to jednak w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że występuje ona m.in. wówczas, gdy jest nierealistyczna, gdy nie budzi wątpliwości, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie za nią przedmiotu zamówienia byłoby nieopłacalne lub gdy różnica cen nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi okolicznościami, pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Należy zwrócić uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 224 ustawy Pzp jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował, jak już wskazano pojęcia „rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że „przepisy p.z.p nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny [...]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13:„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto, w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno- organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających”. Stanowisko to konsekwentnie podtrzymywane jest na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp - Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. o sygn. KIO 290/24 stwierdziła, że: „ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku”. Ten utrwalony pogląd prezentuje liczne orzecznictwo (zob. również: Wyrok KIO z dnia 12 września 2022 r., sygn. akt KIO 2263/22, Wyrok KIO z dnia 25 października 2023 r., sygn. akt KIO 2979/23, Wyrok KIO z dnia 6 września 2024 r., sygn. akt KIO 3011/24). 2.W kontekście powyższego Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jakoby jego oferta przejawiała cechy rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie zgadza się również ze stanowiskiem, jakoby stawka roboczogodziny w wysokości 25 zł była stawką rażąco niską z punktu widzenia przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 3.Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożył szczegółowe, kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia, dokładnie odpowiedział na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego oraz poparł swoją odpowiedź szeregiem dowodów. Tym samym, domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny zostało obalone w całości. 4.W odniesieniu do powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący, zgodnie z treścią wezwania, wykazał, że zaoferowana cena jest ceną rzeczywistą i uwzględniającą wszystkie elementy zamówienia. Odwołujący wyjaśnił w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację zamówienia oraz uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy. Odwołujący wykazał na jakiej podstawie zaoferował cenę na takim poziomie, odniósł się do stawki roboczogodziny i ujął w ramach wyjaśnień wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. 5.Należy podkreślić, że Zamawiający formułując wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30 czerwca 2025 r. nie wskazał konkretnych wytycznych, do których Odwołujący miał się odnieść składając wyjaśnienia w kontekście rażąco niskiej ceny. Wezwanie było ogólne, typowe, właściwie jednostronicowe. Nie można przy tym zgodzić się z Zamawiającym, że żądał jedynie wyjaśnienia w zakresie stawki za roboczogodzinę. Jak wynika literalnie z treści wezwania do wyjaśnień Zamawiający w treści wezwania wskazał, że żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny /kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu. Powyższe należało zrozumieć nie inaczej niż wezwanie do wyjaśnień całej ceny oferty, tym bardziej, że za podstawę wezwania Zamawiający potraktował nie odstępstwo samej stawki roboczogodziny o co najmniej 35 % od szacunku Zamawiającego w tym zakresie, lecz to, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. 6.Wobec tak niejasnej treści wezwania Odwołujący odniósł się zatem zarówno do całej ceny oferty, jak i stawki roboczogodziny. 7.Zauważenia wymaga, że Zamawiający dopiero w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że Odwołujący powinien w wyjaśnianiach co do stawki godzinowej przedstawić wyliczenia i dowody, podczas gdy takie żądanie nie wynika z treści samego wezwania. 8.Odwołujący odniósł się więc do treści wezwania w sposób adekwatny. W niniejszym przypadku Odwołujący przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odniósł się do czynników wskazanych w wezwaniu przez Zamawiającego oraz złożył stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń (co Zamawiający sam podkreśla wskazując w informacji o odrzuceniu, że Odwołujący „złożył wyjaśnienia wraz z licznymi dokumentami”). Zwrócić należy uwagę, że wyjaśnienia te były nawet dużo bardziej szczegółowe aniżeli wymagał tego w wezwaniu Zamawiający. 9.Należy zwrócić uwagę, że w treści uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie formułuje żadnych zastrzeżeń wobec ceny całkowitej oferty Odwołującego ani też co do poszczególnych pozycji cenowych z kosztorysu ofertowego. Jedynym elementem poddanym w wątpliwość przez Zamawiającego była stawka roboczogodziny, natomiast brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, z których wynikałoby, że według Zamawiającego cała cena oferty Odwołującego – rozumiana jako suma wszystkich kosztów realizacji zamówienia – miałaby charakter rażąco niski. Zamawiający nie wskazał, że zaoferowana cena całościowa odbiega od cen rynkowych, że nie uwzględnia istotnych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, ani że budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowej realizacji zamówienia. Brak takiego stanowiska po stronie Zamawiającego świadczy o tym, że w jego ocenie cena jako całość nie nosi znamion rażąco niskiej, a zatem nie została spełniona podstawowa przesłanka zastosowania art.226 ust. 1 pkt 8 Pzp. 10.Odnosząc się zatem właściwie do jedynego zarzutu Zamawiającego jaki sformułował wobec ceny oferty Odwołującego, czyli wysokości stawki roboczogodziny, podkreślić należy, że różnica pomiędzy stawką roboczogodziny a stawą minimalną godzinową wynikającą z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. jest zasadnicza i dotyczy zarówno charakteru tych stawek, jak i celu ich stosowania. Stawka minimalna godzinowa, ustalana corocznie przez Radę Ministrów (na mocy ww. rozporządzenia), to minimalne wynagrodzenie brutto za godzinę pracy, jakie przysługuje osobie wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej (np. umowy zlecenia). Z kolei stawka roboczogodziny to pojęcie stosowane głównie w kontekście kosztorysów inwestorskich, wycen robót budowlanych lub usług, a także w kalkulacjach ofertowych składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 11.Stawka godzinowa z rozporządzenia dotyczy umów cywilnoprawnych, a Zamawiający sam wymagał, aby przedmiot umowy był realizowany przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, wykonujące czynności, jak: a) organizowanie i realizacja robót budowlanych (pracownicy niższego szczebla technicznego), b) bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych (pracownicy fizyczni), c) obsługa sprzętu budowlanego ciężkiego, lekkiego (operatorzy sprzętu). Zamawiający zdaje się tego zupełnie nie rozróżniać. 12 Zgodność oferty Odwołującego z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, została wykazana przez Odwołującego. Odwołujący przedłożył bowiem kopie zawartych umów o pracę z personelem przewidzianym do realizacji zamówienia, a także zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek. Dokumenty te potwierdzają, że oferowana cena uwzględnia obowiązujące przepisy prawa pracy oraz zapewnia pracownikom co najmniej minimalne wynagrodzenie zgodnie z obowiązującymi regulacjami. 13.Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że stawka roboczogodziny została wykazana na znacznie niższym poziomie niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 14.Powyższe wynika również z faktu, że stawka 25 zł za roboczogodzinę to zgodnie z kosztorysem ofertowym oraz zgodnie z wyjaśnieniem Odwołującego stawka netto. Z przedłożonego kosztorysu ofertowego dotyczącego przedmiotowego zadania jednoznacznie wynika, że stawka za roboczogodzinę została przyjęta jako stawka netto. Kluczowym potwierdzeniem tej okoliczności jest sposób sporządzenia kosztorysu, w którym całość wartości została ujęta w podziale na kwoty netto, VAT oraz wartość brutto. Wprost wskazano, że wartość kosztorysu netto wynosi 324 101,95 zł, natomiast wartość podatku VAT – 74 543,45 zł, co razem daje wartość brutto w wysokości 398 645,40 zł. Takie zestawienie nie pozostawia wątpliwości, że wszystkie wartości cząstkowe, w tym również stawki jednostkowe, kalkulowane były jako stawki netto. 15.Dodatkowo, w nagłówkowej części kosztorysu określono stawkę za roboczogodzinę (rg) w wysokości 25,00 zł, nie dodając żadnej innej adnotacji. Brak wyraźnego wskazania, że stawka ta jest stawką brutto, przy jednoczesnym przyjęciu jednolitej formy kalkulacji w wartościach netto, potwierdza, że przyjęta stawka roboczogodziny również jest stawką netto. Co więcej, w kosztorysie zastosowano klasyczny model kalkulacyjny, przewidujący doliczanie kosztów pośrednich oraz zysku procentowo od wartości robocizny (R) i sprzętu (S), co jest zgodne ze standardami stosowanymi przy kalkulacjach netto. Tym samym należy uznać, że wartość 25,00 zł za roboczogodzinę została wskazana jako stawka netto, co znajduje odzwierciedlenie zarówno w strukturze kosztorysu, jak i w jego podsumowaniu. Na marginesie należy zwrócić uwagę, że niektórzy z Wykonawców, jacy złożyli oferty w postępowaniu w ogóle nie wskazali stawek roboczogodziny, pomimo takiego obowiązku wynikającego z SW Z. Mimo to, Zamawiający nie odrzucił ich oferty. 16.Skoro zatem stawka 25 zł/roboczogodzinę to stawka netto to idąc tokiem rozumowania Zamawiającego jest ona zgodna z minimalną stawką godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (choć, jak wskazano, obie te stawki mają zupełnie różny cel i funkcję i nie można pomiędzy nimi postawić znaku równości, co Zamawiający zupełnie zignorował). Stawka 30,50 zł z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. do której Zamawiający za roboczogodzinę to stawka brutto. 17.Odwołujący zatem prawidłowo oszacował koszt roboczogodziny na poziomie 25,00 zł netto, co znajduje pełne uzasadnienie zarówno w obowiązujących przepisach prawa, jak i w realiach rynkowych. Wskazana stawka jest wyższa od minimalnej stawki netto, jaka wynika z przeliczenia ustawowego minimum godzinowego brutto określonego w rozporządzeniu Rady Ministrów, tj. 30,50 zł brutto obowiązujących od 1 stycznia 2025 r. Należy podkreślić, że stawka 30,50 zł brutto nie stanowi kwoty wypłacanej zleceniobiorcy „na rękę”, lecz podlega obowiązkowym potrąceniom z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne oraz zaliczki na podatek dochodowy. W przypadku standardowej umowy zlecenia z pełnym oskładkowaniem, po dokonaniu powyższych potrąceń, realna stawka netto (czyli kwota faktycznie wypłacana pracownikowi lub zleceniobiorcy) wynosi około 22,65 zł netto. W świetle powyższego, zaoferowana przez Odwołującego stawka 25,00 zł netto za jedną roboczogodzinę jest wyższa o ok. 2,35 zł netto od minimalnej stawki ustawowej, co świadczy o rzetelnej kalkulacji kosztów pracy i uwzględnieniu nie tylko wymogów prawnych, ale również czynników organizacyjnych, ryzyk wykonawczych i konieczności zapewnienia należytej jakości realizacji zamówienia. 18.Zamawiający, oceniając wyjaśnienia Odwołującego, powinien wziąć pod uwagę, że przyjęcie stawki wyższej niż ustawowe minimum brutto (a tym bardziej netto) nie może być podstawą do zakwestionowania rzetelności kalkulacji – przeciwnie, potwierdza to jej zgodność z realiami rynkowymi oraz zasadami należytego wykonania zamówienia publicznego. 19.Przede wszystkim jednak, abstrahując od powyższego, podkreślenia wymaga, że każda pozycja kosztorysu, której cena nie została zakwestionowana przez Zamawiającego, została wyceniona z użyciem tej właśnie stawki – 25 zł za roboczogodzinę – przy założonych nakładach robocizny, materiałów, sprzętu i narzutach (koszty pośrednie i zysk – po 3% dla robocizny i sprzętu). Dlatego ceny jednostkowe poszczególnych pozycji (np. „Profilowanie i zagęszczanie podłoża…” za 1,35 zł/m²) są już obliczone na podstawie tej stawki, stąd nie ma ona odrębnego znaczenia dla całego wynagrodzenia. Potwierdza to § 6 ust. 4 projektu umowy, gdzie wskazano, że samodzielna stawka roboczogodziny, za której wysokość oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona przez Zamawiającego, to stawka obowiązująca ewentualnie dla rozliczeń robót dodatkowych, zamiennych i do odliczeń robót zaniechanych. 20.Ponadto, zgodnie z treścią przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wskazał, dlaczego konkretnie uznał wyjaśnienia za niewystarczające – ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że „nie przedstawiono wyliczeń”, co jest sprzeczne ze stanem faktycznym. Zamawiający nawet nie odniósł się do dowodów, jakie Odwołujący załączył do wyjaśnień. Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego oferta Odwołującego nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z SW Z, czy na przestrzeganie przepisów prawa pracy. Natomiast Odwołujący przecież wykazał, że zastosowanie wewnętrznych oszczędności, zasobów własnych, korzystnych warunków współpracy z kontrahentami oraz organizacji pracy uzasadnia oferowaną cenę. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było odniesienie się konkretnie i rzeczowo do tych argumentów. Odwołujący wykazał, że zastosowanie wewnętrznych oszczędności, zasobów własnych oraz organizacji pracy uzasadnia oferowaną cenę. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było odniesienie się konkretnie i rzeczowo do tych argumentów. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO wskazuje, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. To w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Przepisy art. 253 ust. 1 Pzp służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego (Wyrok KIO z dnia 23 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1132/22).To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (Wyrok KIO z dnia 16 marca 2023 r. sygn. akt KIO 593/23). Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, jakie okoliczności legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Zauważenia wymaga, iż Zamawiającyde facto nie zakwestionował żadnych kosztów przedstawionych w wyjaśnieniach przez Odwołującego. Dodatkowo należy zauważyć, że działanie Zamawiającego prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji, gdyż w istocie sprowadza się do arbitralnego odrzucenia oferty, która była korzystna ekonomicznie i została należycie uzasadniona. Pomimo formalnego wezwania do wyjaśnień całej ceny oferty, Zamawiający nie przeprowadził faktycznej analizy przedłożonych wyjaśnień i dowodów i nie odniósł się do nich merytorycznie. Skutkiem tego jest wadliwe zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i bezpodstawne odrzucenie oferty, które pozbawia Odwołującego prawa do ubiegania się o zamówienie. 21.Należy również dodać, że Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Jak już wspomniano, nie wskazali wymaganych stawek roboczogodziny w swoich kosztorysach, pomimo jednoznacznego obowiązku wynikającego z treści SW Z. Pomimo oczywistego braku w tym zakresie, Zamawiający nie zdecydował się na ich odrzucenie, co rodzi poważne wątpliwości co do zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz może świadczyć o instrumentalnym potraktowaniu przepisów ustawy Pzp, zmierzającym do uzasadnienia odrzucenia oferty określonego wykonawcy, w tym wypadku Odwołującego. Takie działanie może zostać ocenione jako przejaw nierównego i nieobiektywnego traktowania uczestników postępowania oraz stanowić naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp. 22.Kolejno należy wskazać, że Zamawiający nie może zastosować automatyzmu odrzucenia oferty z ceną podejrzaną o rażąco niską cenę lub koszt. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ma charakter eliminacyjny i musi być wykładany w sposób ścisły, jak wszystkie przesłanki odrzucenia ofert, które nie mogą być wykładane sprzecznie z celem ustawy, którym jest wyłonienie konkurencyjnie wybranego Wykonawcy (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 686/19). 23.Nawet jeśli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości, co do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mógł wezwać Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień. Na takie czynności Zamawiającego zezwala bowiem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, co potwierdza orzecznictwo, w tym wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2023 r., o sygn. KIO 2256/23, w którym „Izba uznała, iż zasadnicza teza jakoby wezwanie do dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny miało mieć uzasadnienie jedynie przy uznaniu, iż wykonawca na pierwsze wezwanie udzieli wyjaśnień pozwalający uznać je za rzeczowe, stanowi znaczące uproszczenie i nie wynika z przepisów Ustawy. Analizując przepisy Ustawy należy zauważyć, iż ustawodawca nie wprowadził jednoznacznego ograniczenia tak co do zakresu wyjaśnień, jakie mogą prowadzić do rozwiania lub potwierdzenia podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, jak i ilości pytań, jakie może skierować zamawiający badając ofertę w tym zakresie”. Takie stanowisko przyjęła również Izba w wyroku z dnia 16 października 2024 r., o sygn. KIO 3434/24, w którym stwierdziła, że „wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia.”. 24.Jeżeli złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości zamawiającego, a w szczególności wynikają z niedoprecyzowanego wezwania, to zamawiający może jeszcze dopytać (nie wezwać o ponowne złożenie wyjaśnień) wykonawcę w tym zakresie. Aby zamawiający mógł „dopytać” wykonawcę to musi otrzymać wyjaśnienia - nie jakiekolwiek, ale konkretne będące odpowiedzią na wezwanie, a dopytanie ma na celu tylko doprecyzowanie jakiejś niejasności (wyrok KIO z dnia 28 lutego 20217 r.,sygn. akt KIO 288/17).Ponowne wezwanie może mieć miejsce przykładowo w sytuacji, gdy wykonawca złoży rzetelne wyjaśnienia poparte dowodami, a przede wszystkim odpowiadające wezwaniu zamawiającego, niemniej po stronie zamawiającego zrodzą się jeszcze jakieś dodatkowe (niewyrażone w pierwszym wezwaniu) wątpliwości wymagające doszczegółowienia (Wyrok KIO z dnia 16 października 2024 r., sygn. akt KIO 3508/24, zob. również Wyrok KIO z dnia 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3107/24, Wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 45/24). 25.Pierwotnie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z całą pewnością nie można uznać za nierzetelne, niekompletne czy gołosłowne, ponieważ czynią zadość przedstawionym w nich wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący, niezależnie zatem od nieprawidłowości wezwania Zamawiającego, odpowiadając na nie przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz złożył stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń. 26.Warto także wskazać, że jak podkreśla Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r., o sygn. V Ga 122/10 „Zamawiający nie może obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje” (zob również Wyrok KIO z dnia 19 września 2019 r., sygn..akt KIO 1726/19). Pogląd ten podtrzymuje również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 listopada 2017 r., o sygn. KIO 2217/17: „Niejasności – wywołane działaniem zamawiającego np. w postaci sformułowania treści wezwania – nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy. Treść wezwania Zamawiającego musi być wystarczająco jasna”. 27.W świetle powyższego, Zamawiający postąpił niezgodnie z przepisami ustawy Pzp uznając ofertę Wykonawcy ERGO-TECH za najkorzystniejszą. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest czynnością, która winna być realizowana po przeprowadzonym zgodnie z przepisami ustawy postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2024 r. o sygn., KIO 10/24„Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wieńczy wszystkie czynności dokonywane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest wybór oferty wykonawcy spełniającej wymogi zamawiającego.” 28.W niniejszym przypadku niewątpliwe, czynność wyboru Wykonawcy ERGO-TECH poprzedzona została dokonaniem wadliwej oceny oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego i w konsekwencji nieuzasadnionego, bezpodstawnego odrzucenia jego oferty. 29.Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na niepoprawnej, pobieżnej ocenie wyjaśnień Odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny oraz sformułowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty w taki sposób, by znacząco utrudnić lub też uniemożliwić wykonawcy obronę swoich praw. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów, odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości.”. Pismem z dnia 23 lipca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uznaje Odwołania w całości i wnosząc o: 1/ oddalenie Odwołania w całości, 2 / zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, 3/ dopuszczenie dowodu z zeznań świadka – Anny Kowalik [pracownika Zamawiającego], którego należy wezwać na adres Zamawiającego: ul. Janowska 139, 23-200 Kraśnik – świadek ten był bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w stosunku do którego wniesiono Odwołanie [świadek stawi się na wyznaczony termin rozprawy] celem potwierdzenia okoliczności związanych z procedurą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynikającej z oferty złożonej przez Odwołującego i ustaleniami, jakie w tym zakresie poczynił Zamawiający, a także jej zgodności z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ oraz przepisami prawa. 4/ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zawartych w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego przedłożonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.08.2025 r., [znak: UZP/BO/KK/25112/34958/25] w tym: 1)Specyfikacji warunków zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa dojazdu pożarowego nr 15 w Leśnictwie Wrzelowiec ETAP III 1+290 do 1+739”[Nr postępowania: SA.270.24.2025] wraz z załącznikami, 2)pisma Zamawiającego z dnia 30.06.2025 r. – wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 3)pisma Odwołującego z dnia 04.07.2025 r., 4)protokołu z przeprowadzonych czynności w postępowaniu z dnia 17.07.2025 r. − na okoliczności opisane szczegółowo w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, w tym celem potwierdzenia okoliczności związanych z procedurą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynikającej z oferty złożonej przez Odwołującego i ustaleniami jakie w tym zakresie poczynił Zamawiający, a także jej zgodności z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ oraz przepisami prawa. Ustosunkowując się szczegółowo do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w przedmiotowym odwołaniu, Zamawiający wskazuje, co następuje. „(…)mianowicie wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, Zamawiający przygotował i przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z przepisami p.z.p., z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie naruszył żadnego z przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Zamawiający podnosi, że argumentacja Odwołującego zawarta w treści odwołania jest zupełnie nietrafiona i okoliczności w niej przedstawione nie mogą stanowić o zasadności zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa wskazanych w jego treści. Wskazać należy, że zarzuty te są bezzasadne, gołosłowne i pozostają w oczywistej sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Z uwagi na powyższe, z całą mocą należy podkreślić, że Odwołujący w odwołaniu wyprowadza bardzo daleko idące, bezpodstawne wnioski, co do rzekomego naruszenia ich przez Zamawiającego. W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską” [vide: wyrok KIO z 17.12.2024 r., sygn. akt: KIO 4417/24]. Na marginesie podkreślam również - jak wskazano w wyroku KIO z dnia 30.11.2021 r., sygn. akt.: KIO3357/21, że: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie Zamawiającemu, że zaoferowana przez Wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego Wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia Zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione [vide: wyrok KIO z 12.03.2024 r., sygn. akt.: KIO 628/24: „Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów”]. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.06.2025 r., wezwał Odwołującego – w związku z tym, że cena całkowita jego oferty była niższa o co najmniej 35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania – do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub koszty, wskazując jednocześnie, że wyjaśnienia te powinny dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r., o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przedmiotowe wezwanie Zamawiającego w dokładny sposób precyzowało stopień szczegółowości wyjaśnień jakich oczekuje do Odwołującego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 04.07.2025 r., w nierzetelny i niepełny sposób przedstawił wyjaśnienia, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion rażąco niskich, wskazując przy tym, że: „- dysponujemy własnym, nowym, oszczędnym i wydajnym sprzętem tj. koparki marki Case, Hitachi 160 Long, Komatsu 210 Long, Komatsu 138 Long, Kobelko K-210LC, LiuGong 922F, LiuGong 930E, LiuGong 909ECR, Atlas, spycharki m.in. Case, posiadamy także własny trasport w tym nowie ciągniki siodłowe Scania w zał. zestawienie, -zakup paliwa odbywa się w ilościach i cenach hurtowych, co nam znacznie obniża koszty – w załączeniu przykładowa faktura (cena netto 4.13 zł/litr, -zatrudniamy na umowę o pracę doświadczonych i wykwalifikowanych pracowników, posiadamy własną kadrę kierowniczą, mamy właściwą organizację robót, dlatego nasze realizacje wykonywane są rzetelnie i stosunkowo w krótkim czasie, by nie generować dodatkowych kosztów m.in. osobowych – stawka roboczogodziny 25 zł netto, -nie zalegamy w opłacaniu składek ZUS i Urząd Skarbowy w załączeniu zaświadczenie, -roboty finansujemy ze środków własnych, dlatego nie ponosimy kosztów kredytów, załącznik opinia bankowa, - mamy duże upusty u naszych kontrahentów, gdyż działamy na rynku budowalnym od 30 lat tj. od 1991 roku, dokonujemy przedpłat za materiały oraz zamawiamy je w większych ilościach co znacznie obniża cenę – w załączeniu kopie faktur, -część elementów betonowych, stalowych i drewnianych wykonujemy sami” Co kluczowe, wyjaśnienia Wykonawcy złożone w postępowaniu przetargowym n i e odpowiadały wezwaniu Zamawiającego z dnia 30.06.2025 r. Wyjaśnienia te nie mogły więc zostać uznane przez Zamawiającego za uzasadniające zaoferowanie cen na niższym poziomie. Na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w wyroku z dnia 18.01.2022 r., sygn. akt.: KIO 3750/21: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, Zamawiający wskazuje, że Wykonawca pismem z dnia 04.07.2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.06.2025 r. złożył wyjaśnienia, które nie były zgodne z wymogami ustawy oraz z wezwaniem Zamawiającego. Wyjaśnienia te nie zawierały kalkulacji ceny oraz argumentacji na jej potwierdzenie, która wskazywałaby na racjonalność zaproponowanej wysokości oferty. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia te nie były wystarczające, a zaproponowana cena nie była uzasadniona w kontekście specyfiki zamówienia i doświadczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że cena zaoferowana przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym była ceną obliczoną nierzetelnie i nie zawierała wszystkich składników oraz kosztów niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto obliczona przez Wykonawcę cena nie zapewniała uzyskania zysku, dlatego w ocenie Zamawiającego istniały uzasadnione podstawy do uznania jej za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez Wykonawcę nie byłoby dla niego opłacalne” [vide: wyrok KIO z 18.06.2009 r., sygn. akt.: KIO/UZP 717/09]. Ponadto c„ eną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych Wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.” [vide: wyrok KIO z 05.04.2012 r., sygn. akt.: KIO/UZP 560/12]. Zgodnie z powyższym poglądem orzecznictwa Zamawiający podkreśla, że Wykonawca na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.06.2025 r., nie przedstawił prawidłowych założeń i jakiegokolwiek sposobu kalkulacji ceny, a także okoliczności, które pozwalały ograniczyć koszty. W konsekwencji powyższego, oferowana przez Wykonawcę cena – niższa od cen oferowanych przez innych Wykonawców – nie mogła zostać uznana przez Zamawiającego za prawidłową. Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 04.07.2025 r. jako całość były niewiarygodne i nierzetelnie przedstawiały przyjęte przez Wykonawcę założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny w kosztorysie ofertowym nie były realne. Zdaniem Zamawiającego brak więc było podstaw do uwzględnienia takiej oferty. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jes t ceną, która nie wątpliwie spełniała – w ocenie Zamawiającego, przesłanki do uznania jej za cenę rażąco niską, ponieważ: 1.cena oferty nie uwzględniała wszystkich wymagań SW Z oraz nie obejmowała wszelkich kosztów z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia oraz zgodnej z umową i z obowiązującymi przepisami prawa, 2.cena nie została przez Wykonawcę wyliczona w oparciu o dokumentację techniczną wskazaną w SW Z, zgodnie z warunkami realizacji przedmiotu zamówienia oraz warunkami Umowy, w oparciu o własną jego kalkulację i rachunek ekonomiczny, wyceniona tak, aby w pełni odpowiadała wartości robót, 3.poszczególne ceny jednostkowe, a tym samym cena globalna oferty nie obejmowała wszystkich kosztów i składników związanych z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego, została wyliczona nierzetelnie, bez uwzględnienia poziomu istniejących i przewidywanych cen rynkowych przy założeniu uzyskania dodatniego wyniku (zysku) realizacji zamówienia, 4.wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie uwzględniała co najmniej obowiązującego poziom minimalnego wynagrodzenia za pracę, Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 04.07.2025 r. były zdaniem Zamawiającego na tyle niekonkretne i nieszczegółowe, że na ich podstawie Zamawiający nie był w stanie dowiedzieć się jakie okoliczności wzywanemu do wyjaśnień Wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przedkładają się one na poziom kosztów i jakich oszczędności Wykonawca mógł dzięki nim dokonać [vide: wyrok KIO z dnia 16.03.2021 r., sygn. akt.: KIO 293/21]. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca naruszył także przepisy prawa dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz postanowienia Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Zamawiający podkreśla, że zgodnie z postanowieniami rozdziału 4 ust. 4.12 SW Z: „Wymogi dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – Zamawiający, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, osób wykonujących wskazane niżej czynności (za wyjątkiem osób pełniących tzw. samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane): a) organizowanie i realizacja robót budowlanych (pracownicy niższego szczebla technicznego), b) bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych (pracownicy fizyczni), c) obsługa sprzętu budowlanego ciężkiego, lekkiego (operatorzy sprzętu)” . Z kolei we wzorze Umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z, Wykonawca oświadcza Zamawiającemu w § 2 że: „2. Wykonawca oświadcza, że w kwocie wynagrodzenia ujął wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia [w tym koszty materiałów, sprzętu i pracy], wynikające wprost z dokumentacji projektowo - technicznej, oraz ze specyfikacji warunków zamówienia, jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu zamówienia oraz sporządzenia i skompletowania dokumentacji odbiorowej i inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej” oraz „7. Wykonawca oświadcza, że Przedmiot umowy będzie realizowany przez osoby zatrudnione na umowę o pracę (Obowiązek Zatrudnienia), w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, wykonujące czynności, jak: a) organizowanie i realizacja robót budowlanych (pracownicy niższego szczebla technicznego), b) bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych (pracownicy fizyczni), c) obsługa sprzętu budowlanego ciężkiego, lekkiego (operatorzy sprzętu)”. W związku z powyższym cena ofertowa musiała tym samym uwzględniać wymogi w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników, obowiązujące od 01.01.2022 roku oraz bezwzględnie uwzględniać ww. kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, tj. koszt składek ZUS płaconych przez Pracodawcę, koszt pracy w godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu. Zamawiający wskazuje, że co prawda przepisy ustawy p.z.p. nie zawierają definicji „kosztów pracy”, jednakże powszechnie przyjmuje się, że koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników (wchodzą w to koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim oraz koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie). Powyższe znajduje potwierdzenie w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określani metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zgodnie z § 6 tego rozporządzenia, wśród obligatoryjnych elementów, które należy wziąć pod uwagę przy ustalaniu stawki roboczogodziny ustawodawca wymienia: płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające, obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. W tym miejscu Zamawiający wyjaśnia, że oferta Wykonawcy została szczegółowo sprawdzona pod kątem zgodności z wymaganiami zawartymi w SW Z, w tym z postanowieniem rozdziału 4 ust. 4.12 SW Z oraz przepisami prawa. Z analizy twierdzeń i wyjaśnień Wykonawcy zawartych w jego piśmie z dnia 04.07.2025 r., wynikało, iż zaproponowana przez niego w kosztorysie ofertowym cena jednostkowa oraz sposób kalkulacji wynagrodzenia naruszały przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia. Wykonawca nie wykazał w wyjaśnieniach do oferty, że w ramach zaproponowanej kwoty wynagrodzenia zapewnia przestrzeganie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca w przedmiotowych wyjaśnieniach ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że: „zatrudniamy na umowę o pracę doświadczonych i wykwalifikowanych pracowników, posiadamy własną kadrę kierowniczą, mamy właściwą organizację robót, dlatego nasze realizacje wykonywane są rzetelnie i stosunkowo w krótkim czasie by nie generować dodatkowych kosztów m.in. osobowych – stawka roboczogodziny 25 zł netto” W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Wykonawcy nie potwierdzały, że Wykonawca ten ujął minimalne wynagrodzenie za pracę określone w w/w rozporządzeniu. Potwierdza to tym samym, że przedstawiona przez Odwołującego oferta nie była zgoda z warunkami wymaganymi przez Zamawiającego, a także z przepisami rozporządzenia dot. minimalnego wynagrodzenia. Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 04.07.2025 r., nie były także wystarczające do uznania, że Odwołujący w sposób prawidłowy dokonał kalkulacji kosztów wykonania zamówienia, uwzględniając koszty pracy, których wartość nie mogła być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z wyjaśnień Odwołującego nie wynikało, gdzie zostały uwzględnione obligatoryjne elementy składające się na koszty pracy (m.in. koszty roboczogodziny określone w treści w/w rozporządzenia). Odwołujący nie wykazał również, które składniki składające się na koszty pracy zostały ujęte w kosztorysie jako koszty bezpośrednie i w jaki sposób została obliczona ich wartość. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 04.07.2025 r., powinien również wskazać, które z kosztów pracy, nieujęte w kosztach bezpośrednich, a mogące być zaliczone na podstawie odrębnych przepisów do kosztów uzyskania przychodu zostały ujęte w kosztach pośrednich i w jaki sposób poszczególne pozycje zaliczone do tych kosztów zostały wyliczone. Tylko tak precyzyjne rozpisanie poszczególnych pozycji składających się na koszty pracy dawałoby Zamawiającemu możliwość rzetelnej oceny zgodności zaproponowanej stawki roboczogodziny z obowiązującymi przepisami. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.10.2022 r. sygn. akt.: KIO 2747/22:„(…) zamawiający nie może zastępować wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej ceny, a nie zamawiający ma poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z ewentualnymi dowodami, a nie wyręczanie wykonawcy w wykazywaniu, że za podaną cenę można należycie wykonać zamówienie (np. poprzez samodzielne weryfikowanie na stronach internetowych prawidłowości stawek podanych przez wykonawców, jak uczynił to zamawiający w niniejszej sprawie, o czym świadczy przedstawiony na rozprawie dowód i argumentacja). Jeśli zatem wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub udzieli wyjaśnień, w których nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.” Z uwagi na powyższe należy wskazać, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa wskazanych w treści odwołania są pozbawione jakichkolwiek uzasadnionych podstaw i dlatego też odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego i argumentację przedstawioną w niniejszej odpowiedzi na odwołanie na jego poparcie, wnoszę jak na wstępie.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, a także treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołanie, ofertę wykonawcy L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkopz siedzibą w Lublinie, wezwania Zamawiającego skierowanego do Odwołującego z dnia 30 czerwca 2025 r. do wyjaśnienia ceny, wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 lipca 2025 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, zawiadomienia z dnia 18 lipca 2025 r. o wyniku postępowania przetargowego i odrzuceniu oferty Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art.224 w związku z art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, art.239 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że zasadniczym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2025 r. działając na mocy art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z tym, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zażądał od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny /kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu. W motywacji do powyższego wezwania Zamawiający podał następujący stan faktyczny. „(…)Zgodnie z treścią Specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), w tym wzorem umowy, stanowiącym załącznik do SWZ, Wykonawca oświadcza Zamawiającemu w § 2: Ust. 2 – „Wykonawca oświadcza, że w kwocie wynagrodzenia ujął wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia [w tym koszty materiałów, sprzętu i pracy], wynikające wprost z dokumentacji projektowo technicznej, oraz ze specyfikacji warunków zamówienia, jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu zamówienia oraz sporządzenia i skompletowania dokumentacji odbiorowej i inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej”. Ust. 7 – „Wykonawca oświadcza, że Przedmiot umowy będzie realizowany przez osoby zatrudnione na umowę o pracę (Obowiązek Zatrudnienia), w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, wykonujące czynności, jak: a) organizowanie i realizacja robót budowlanych (pracownicy niższego szczebla technicznego), b) bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych (pracownicy fizyczni), c) obsługa sprzętu budowlanego ciężkiego, lekkiego (operatorzy sprzętu)”. W związku z tym cena ofertowa musi tym samym uwzględniać wymogi w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników, obowiązujące od 1 stycznia 2022 roku. Tym samym, cena oferty musi bezwzględnie uwzględniać ww. kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, tj. koszt składek ZUS płaconych przez Pracodawcę, koszt pracy w godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, etc. Mając na uwadze powyższe, zaoferowana cena przez Wykonawcę (tu stawka roboczogodziny 25 zł), wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1/ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2/ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (…)”. Dalej, Izba stwierdziła, że pismem z dnia 4 lipca 2025 r. Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień, w szczególności, że stawka roboczogodziny 25 zł jest netto, a także załączył dowody. W swoim piśmie Odwołujący wskazał, co następuje. „(…) informujemy, że podana cena oferty jest wystarczająca i pozwala na wygenerowanie zysku dla naszego przedsiębiorstwa. Na naszą cenę mają wpływ następujące czynniki: -dysponujemy własnym, nowym, oszczędnym i wydajnym sprzętem tj.. koparki marki Case, Hitachi 160 Long, Komatsu 210 Long, Komatsu 138 Long, Kobelko K-210LC, LiuGong 922F, LiuGong 930E, LiuGong 909ECR, Atlas, spycharki m. in. Case, posiadamy także własny transport w tym nowe ciągniki siodłowe Scania w zał. zestawienie, - zakup paliwa odbywa się w ilościach i cenach hurtowych, co nam znacznie obniża koszty - w załączeniu przykładowa faktura (cena netto 4.13 zł/litr) - zatrudniamy na umowę o pracę doświadczonych i wykwalifikowanych pracowników, posiadamy własną kadrę kierowniczą, mamy właściwą organizację robót, dlatego nasze realizacje wykonywane są rzetelnie i stosunkowo w krótkim czasie, by nie generować dodatkowych kosztów m.in. osobowych - stawka roboczogodziny 25 zł netto, - nie zalegamy w opłacaniu składek ZUS i Urząd Skarbowy w załączeniu zaświadczenie, - roboty finansujemy ze Środków własnych, dlatego nie ponosimy kosztów kredytów, załącznik opinia bankowa, - mamy duże upusty u naszych kontrahentów, gdyż działamy na rynku budowlanym od 30 lat tj. od 1991 roku, dokonujemy przedpłat za materiały oraz zamawiamy je w większych ilościach, co znacznie obniża cenę - w załączeniu kopie faktur, - część elementów betonowych, stalowych i drewnianych wykonujemy sami. Jako Wykonawca bazując na doświadczeniu i potencjale osobowosprzętowym staram się być konkurencyjny a cena podana w ofercie pozawala wygenerować zysk. Podsumowując, jesteśmy firmą wiarygodną, natomiast zaoferowana przez nas cena pozwala na należyte i terminowe wykonanie zadania, zgodnie z opisem zawartym w SWZ oraz wzorze umowy.”. Ponadto, ustalono, że pismem z dnia 18 lipca 2025 r. zawiadomiono Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując, co następuje. „(…) Wykonawcę wezwano do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie stawki godzinowej, która została wykazana na znacznie niższym poziomie niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia wraz z licznymi dokumentami. W złożonych wyjaśnieniach co do stawki godzinowej Wykonawca wskazał jedynie, że jest to stawka netto, nie przedstawiając na to żadnych wyliczeń ani dowodów. Złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał za niewystarczające, zbyt ogólne, odnoszące się do ceny oferty jako całości, a nie do stawki godzinowej. Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień, które wskazywałyby, że zastosował się do powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę czy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, na co wskazuje art. 224 ust. 1 i ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, co skutkuje nie właściwym wykonaniem zamówienia. Uzasadnienie prawne: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w brzmieniu: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;” w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, w brzmieniu: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Wymaga również zauważenia, że Zamawiający na posiedzeniu przed Izbą wycofał wniosek o przesłuchanie pracownika Zamawiającego na okoliczności badania i oceny rażąco niskiej ceny. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy wymaga podkreślenia, co zostało przyznane na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego, że przedmiotem dociekań Zamawiającego były jedynie koszty pracy, a w szczególności wskazana w ofercie Odwołującego stawka roboczogodziny w wysokości 25 zł. Według zapatrywania Izby – z powyższej treści wezwania Zamawiającego należało wnioskować, że przyjął on, że zadeklarowana kwota 25 zł nie odpowiada minimalnemu wynagrodzeniu za pracę albo minimalnej stawce godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zdaniem Izby – udzielona przez Odwołującego odpowiedź zawarta w powołanych wyżej wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny potwierdzała, że chodzi o stawkę roboczogodziny netto. W związku z tym Zamawiający dokonując oceny możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, był zobowiązany do uwzględnienia tej okoliczności. Zamawiający mógł zatem przyjąć, że Odwołujący dokonując ubruttowienia tej kwoty otrzyma wartość przekraczającą minimalną stawkę godzinową to jest 30,5 zł brutto, bądź jeżeli nadal ta stawka netto budziła wątpliwości Zamawiającego powinien zażądać od Odwołującego, aby ten dokonał stosownego wyliczenia składników wartościowych dodatkowo obciążających kwotę 25 zł. Powyższe okoliczności pośrednio potwierdzały dokumenty przedłożone przez Odwołującego potwierdzające fakt zatrudnienia pracowników, a także regulowania zobowiązań z tytułu ubezpieczeń społecznych. W związku z powyższym należy wskazać, że stosownie do przepisu art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie w ust.2 tego przepisu ustawodawca przewidział, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W ocenie Izby – Zamawiający zatem miał podstawę prawną do wszczęcia procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a Odwołujący był zobowiązany do złożenia stosownego wyjaśnienia i załączenia dowodów obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, opierając się o przytoczony wyżej stan faktyczny - w przekonaniu Izby - Zamawiający na podstawie powyższego wyjaśnienia przez Odwołującego stawki roboczogodziny nie miał bezpośredniej podstawy prawnej do skorzystania z przepisu art.224 ust.6 ustawy Pzp, stosownie do którego odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stanęła na stanowisku, że jeżeli wątpliwości Zamawiającego budziły jedynie koszty pracy, to miał on prawną możliwość ewentualnego dalszego prowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego elementów ubruttowienia stawki roboczogodziny. Według Izby – z ogólnej treści wezwania nie wynika wprost, że Zamawiający oczekiwał od Odwołującego takich konkretnych dowodów, ani według jakich zasad rachunkowo-kosztowych wykonawca miałby dokonać takiego wyliczenia wartości ubruttowienia stawki roboczogodziny. Wobec tego – zdaniem Izby – Zamawiający nie powinien w takiej sytuacji zastosować przepisu art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz prowadzić w tym względzie dalsze ustalenia bądź powinien przyjąć, po dokonaniu stosownego przeliczenia, że zadeklarowana przez Odwołującego stawka netto przy uwzględnieniu elementów obowiązkowo obciążających tą kwotę nie przekracza wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na koniec wymaga stanowczego podniesienia, że zgodnie z ugruntowaną judykaturą i doktryną Prawa Zamówień Publicznych za cenę rażąco niską można uznać jedynie cenę niewiarygodną, nierealną, poniżej kosztów świadczenia. Wobec tego należało przyjąć, że odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny może nastąpić jedynie na podstawie badania całokształtu okoliczności związanych z zaoferowaną ceną, a nie tylko fragmentu danego kosztu, przy czym sam Zamawiający nie był w stanie stwierdzić jaka jest procentowa wartość tych kosztów, co mogłoby wskazywać, że koszty robocizny na tym zadaniu nie stanowią istotnej części składowej ceny. Ostatecznie – Izba uznała, że taki sposób prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógłby świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego kluczowych zasad, o których mowa w art.16 ustawy Pzp, to jest zasady równości, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 221/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Centrum Edukacji Atut Dolny Śląsk Placówka Oświatowo – Wychowawcza z siedzibą w Siechnicach w postępowaniu prowadzonym przez Specjalny Ośrodek Szkolno - Wychowawczy im. Kazmierza Kirejczyka ​ Starogardzie Gdańskim w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy Centrum Edukacji Atut Dolny Śląsk Placówka Oświatowo – Wychowawcza z siedzibą w Siechnicach kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 221/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Specjalny Ośrodek Szkolno - Wychowawczy im. Kazmierza Kirejczyka w Starogardzie Gdańskim [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na realizację zadań wynikających z Programu kompleksowego wsparcia dla rodzin „Za Życiem” na rzecz Specjalnego Ośrodka Szkolno — Wychowawczego w Starogardzie Gdańskim(znak postępowania: (1/U/SOSW/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.01.2024 r. pod numerem 2024/BZP 00044202. W dniu 22 stycznia 2024 r. wykonawca Centrum Edukacji Atut Dolny Śląsk Placówka Oświatowo – Wychowawcza z siedzibą w Siechnicach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 95 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 281 ust. 2 pkt 7 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) [KC] w zw. z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465) [KP] przez błędne ustalenie, że usługi będące przedmiotem zamówienia polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP mimo braku konstytutywnych cech stosunku pracy oraz określenie z naruszeniem PZP w SW Z wymagania zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zadań wynikających z programu kompleksowego wsparcia rodzin „Za życiem”, w tym nałożenie na wykonawcę dodatkowych obowiązków w zakresie przedstawiania dokumentów oraz podleganiu kontroli (przy czym ​ projektowanych postanowieniach umowy zawartych w załącznikach nr 4A – 4B Zamawiający nie zawarł żadnych w zapisów z wymaganych w art. 438 PZP); 2. art. 125 ust. 1 PZP w zw. z art. 126 ust. 1 – 2 PZP w zw. z art. 128 ust. 6 PZP w zw. z § 9 ust. 1 (w szczególności pkt 2, 3, 7) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) przez nieuprawnione zażądanie w ogłoszeniu o zamówieniu w oraz dokumentach zamówienia na etapie składania ofert podmiotowych środków dowodowych zamiast oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 125 u​ st. 1 PZP, a ponadto nieuprawnione zażądanie jako podmiotowych środków dowodowych kserokopii ukończenia studiów wyższych (poświadczonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę) oraz zaświadczeń potwierdzających posiadane doświadczenie w pracy z​ dzieckiem niepełnosprawnym z uwzględnieniem stażu pracy na dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, chociaż dokumenty takie nie zostały wymienione w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Wobec podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu: 1. usunięcia z SW Z wymagania zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zadań wynikających z programu kompleksowego wsparcia rodzin „Za życiem”, w tym nałożonych na wykonawcę dodatkowych obowiązków w zakresie przedstawiania dokumentów oraz podleganiu kontroli (rozdział III pkt 16 – 17); 2. usunięcia z ogłoszenia o zamówieniu oraz z dokumentów zamówienia wymagania przedłożenia wraz z ofertą kserokopii ukończenia studiów wyższych (poświadczonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę) oraz zaświadczeń potwierdzających posiadane doświadczenie w pracy z dzieckiem niepełnosprawnym z uwzględnieniem stażu pracy na dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Ogłoszenie o zamówieniu sekcja V pkt 5.4. ppkt 2, SW Z rozdział V pkt 2 ppkt 2, SW Z rozdział VI pkt 1 ppkt 6, Opis Przedmiotu Zamówienia s. 5). Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3914/24 WYROK Warszawa, dnia 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.,ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Prawa zamówień publicznych oraz art. 70 (5) § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50032 Wrocław unieważnienie czynności z 17 października 2024 r. unieważnienia postępowania 2. kosztami postępowania obciąża Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław w części 1/2 oraz Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp.z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa w części 1/2 i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa kwotę 5 550, 00 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3914/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu”, nr postępowania ZP/TP/3/2024, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu08.08.2024 r. pod nr 2024/BZP 00450563 przez: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”albo „p.z.p.”. D n i a 17.10.2024 r. (za https://platformazakupowa.pl/transakcia/965751) pośrednictwem platformy elektronicznej prowadzonego postępowania tj. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp oraz art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny. Stwierdził, że: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pierwszy wymagany przepisem art. 255 pkt 6 p.z.p. element dotyczy wystąpienia nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a zatem takiej, która nie podlega konwalidacji i obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Takie wady nieusuwalne dotyczyć mogą błędów w SW Z, których nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert. Drugi element wymieniony przepisem art. 255 pkt 6 p.z.p. związany nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Te przesłanki wynikają z art. 457 ust. 1 i ust. 5 p.z.p. Zatem z oceną wady postępowania, musi wiązać się co najmniej uzasadnione przypuszczenie, że dalsze jego prowadzenie nie pozwoli na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23). Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 k.c. na podstawie art. 457 ust. 5 p.z.p. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1808/24). Zgodnie z art. 70 5 § 1 k.c. organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W niniejszym postępowaniu wadliwość dokumentacji dotyczyła braku precyzyjnego i zgodnego z przepisami ustawy p.z.p. opisu wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że wymaga zatrudnienia w ramach stosunku pracy osób wykonujących czynności związane z obsługą administracyjną kontraktu, zupełnie pomijając formę zatrudnienia osób, które będą wykonywać czynności związane z ochroną, co jest niezgodne z art. 95 ust. 1 p.z.p. i art. 99 ust. 1 p.z.p. Na podstawie art. 95 ustawy p.z.p. Zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. Wskazuje na to bezpośrednio między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.07.2020 r. (sygn. akt KIO 1398/20), zgodnie z którym: "na zamawiającym spoczywa obowiązek przeanalizowania i stwierdzenia, czy czynności konieczne dla realizacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia powyżej przywołanych przepisów Kodeksu pracy powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy. Innymi słowy, w ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, czy konkretne czynności muszą być wykonywane w ramach stosunku pracy, czy też mogą być wykonane na podstawie umowy cywilnoprawnej. W razie stwierdzenia, że wykonywanie czynności niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 1 k.p., zamawiający nie może odstąpić od określenia w specyfikacji co najmniej zagadnień, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt p.z.p. Co istotne, zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 80 p.z.p. z powołaniem się na nieposiadanie wystarczającej wiedzy co do tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, które zamierza udzielić. Stąd przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno również obejmować przeprowadzenie analizy w tym zakresie, jako przejawu uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ no sporządzenie oferty, do czego obliguje przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia art. 29 ust. 1 p.z.p.” Z kolei Wyrok KIO z 07.07.2020 r. (sygn. akt KIO 928/20) wskazuje wyraźnie, iż "odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treściq art. 29 ust 3a p.z.p. byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. " W niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko, w szczególności nie został sformułowany wymóg zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących usługi ochrony stałej (tj. stanowisko strażnik — portier realizujący dozór fizyczny w trybie zmianowym z zakresem obowiązków określonym odpowiednio w treści Załącznika nr 9 do SW Z oraz Szczegółowym zakresem przedmiotu zamówienia określonym w treści Załącznika nr la do SW Z, co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust. 1 p.z.p. Jednoznaczną opinię w kwestii kategorycznego obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę pracowników świadczących usługi ochrony wyraził w aktualnej nadal opinii / Pismo Urząd Zamówień Publicznych Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy PZP uwzględniająca wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r./ Urząd Zamówień Publicznych, gdzie jak wskazano ”(...) nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę. (...) Natomiast, w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia. (...) W tym miejscu zasadne jest wskazanie, które czynności w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, co do zasady, mogą polegać na świadczeniu pracy, a które nie. Podnieść należy, że jest to katalog przykładowy i otwarty, a jego konkretyzacja następuje w odniesieniu do stanu faktycznego zamówienia. Co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 1 k.p.” Nieobjęcie obowiązkiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy pracowników ochrony prowadziłoby do zawarcia i realizacji umowy w sposób sprzeczny z prawem, a co za tym idzie skutkowałoby nieważnością zawartej umowy. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia sprzecznie z art. 95 ust. 1 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1 p.z.p., tj. w sposób nieprecyzyjny, niepełny i niezgodny z ustawą, oraz dopuszczenie do wykonania przedmiotu zamówienia przez osoby zatrudnione na podstawie umów zlecenia stanowiłoby naruszenie przepisów p.z.p., prawa pracy oraz zasad uczciwej konkurencji. Błędne określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu formy zatrudnienia przez wykonawców osób świadczących usługi ochrony, miało istotny wpływ na wynik postępowania i skutkowało różną jego interpretacją przez wykonawców i złożeniem ofert, które nie były porównywalne przy zastosowaniu obiektywnych kryteriów oceny. Przyjęcie różnych form zatrudnienia do realizacji określonych czynności ma bowiem istotne znaczenie dla ustalenia ilości osób niezbędnych do realizacji usług, kosztów ich wynagrodzenia oraz kosztów dodatkowych (np. zapewnienia badań lekarskich, odzieży roboczej itp.), co miało znaczący wpływ na ostateczną wartość ofert poszczególnych wykonawców. Zatem należy uznać, że wada polegająca na niedoprecyzowaniu podstawy zatrudnienia osób realizujących czynności ochrony, ma charakter wady kwalifikowanej, czyli takiej która miała znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęła na wynik postępowania. Udzielenie zamówienia i zawarcie umowy w tym stanie faktycznym i prawnym naruszałoby zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, którzy sporządzili swoje oferty zgodnie z przepisami prawa i biorąc pod uwagę zatrudnienie pracowników ochrony na podstawie stosunku pracy w zgodzie z art. 95 ust. 1 p.z.p. i art. 22 k.p., co miało wpływ na rozbieżność w cenach wynikających z ofert wykonawców. (…)”. D n i a 22.10.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 17.10.2024 r. złożyli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum Seris Konsalnet” albo „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 70(5) § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z faktem, że strona przyszłej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami podczas, gdy sytuacja taka nie miała miejsca w przedmiotowym postepowaniu a dodatkowo Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom prawidłowo określił wymagania w zakresie wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Podnosząc wskazane zarzuty, wnoszę o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; - dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. STAN FAKTYCZNY 1. Zamawiający prowadzi Postępowanie. 2. W dniu 29.08.2024r., Zamawiający po raz pierwszy poinformował uczestników o unieważnieniu postepowania powołując jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in., że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. 3. Zamawiający uznał, że w niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust.1 ustawy Pzp, gdyż wskazał, iż na podstawie stosunku pracy mają być zatrudnione osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. W konkluzji Zamawiający wskazał, że takie skutkuje unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 4. Odwołujący wniósł na powyższą czynność odwołanie i wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.09.2024r. w sprawie sygn. akt KIO 3216/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 5. W dniu 17.10.2024r., Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i w tym samym dniu ponownie unieważnił postępowanie. 6. Tym razem, Zamawiający w podstawie unieważnienia wskazał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz rat. 70(5) § 1 k.c. a w uzasadnieniu faktycznym wskazał na te same argumenty jak w poprzednim unieważnieniu, odnosząc je jednak do przesłanki unieważnienia wskazanej w art. 70(5) § 1 k.c. podnosząc, że brak określenia w dokumentach zamówienia, że pracownicy ochrony mają być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę jest sprzeczne z prawem. 7. W pkt 12.1 SW Z, Zamawiający wskazał: „Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień́ publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu.” 8. W odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK ARGUMENTACJA DOT. ZARZUTU 9. Decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. 10. Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postepowania w sprawie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie w razie zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w tym przepisie. 11. Zgodnie z pkt 6 przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 12. Zgodnie z art. 70(5) § 1 k.c.: „Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać́ unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać́ także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.” 13. W ocenie Odwołującego, Zamawiający na gruncie przepisów ustawy Pzp, nie ma możliwości unieważnienia postępowania odwołując się do dyspozycji art. 70(5) k.c., pomimo brzmienia art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. 14. Stanowisko wskazane w tezie nr 13 wynika z faktu, że w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ustawodawca w sposób wyraźny odniósł normę do przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Świadczy o tym użyte w przepisie sformułowanie „niepodlegającej unieważnieniu”. 15. W art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał natomiast pięć przypadków obligatoryjnego, a więc nie podlegających ocenie, unieważnienia umowy i to unieważnienia umowy od momentu jej zawarcia. W istocie rzeczy, ewentualny wyrok w sprawie unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem przepisów art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ma charakter deklaratoryjny. 16. Odmiennie rzecz się ma w odniesieniu do art. 70(5) k.c., gdzie wyrok sądu ma zawsze charakter konstytutywny. 17. W ocenie Odwołującego odwołanie w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp do art. 70(5) k.c. ma logiczne i uzasadnione podstawy, co jednak nie oznacza, że przesłanki wskazane w tym przepisie mogą stanowić podstawę unieważnienia postępowania. 18. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień́ publicznych stosuje się̨ przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią̨ inaczej.”. 19. Brak zatem wskazania w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. powodowałby w świetle normy zawartej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, brak możliwości takiego działania, gdyż „unieważnienie” umowy w sprawie zamówienia publicznego zostało autonomicznie uregulowane w ustawie Pzp. Innymi słowy w razie braku art. 457 ust. 5 w ustawie Pzp, podmioty uprawnione wskazane w art. 70(5) k.c. nie mogłyby żądać unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn wskazanych w tym przepisie. 20. Tym samym, zdaniem Odwołującego przywołanie art. 70(5) k.c. w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp było konieczne, ale w żadnym razie nie należy „włączać” możliwości unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. do normy wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 21. Za powyższym stanowiskiem tj. braku możliwości powoływania się przy unieważnieniu postępowania w związku z dyspozycją art. 70(5) k.c. przemawia również fakt, że w odniesieniu do tego przepisu organ władnym do wydania rozstrzygnięcia w tej sprawie jest wyłącznie sąd powszechny, a zatem rozstrzyganie czy konkretna umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 70(5) k.c. leży poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej (vide art. 554 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjmując pogląd przeciwny, należałoby uznać, że Izba orzekając w sprawie unieważnienia postępowania musiałaby w zastępstwie sądu powszechnego „wydać wyrok” w sprawie ewentualnego unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c., do czego nie jest uprawniona. 22. Reasumując, w ocenie Odwołującego podstawa unieważnienia postępowania w odniesieniu do art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, może być tylko i wyłącznie wykazanie, że zachodzi którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie może stanowić takiej przesłanki możliwość unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. tym bardziej, że przepis ten wskazuje jedynie na możliwość a nie obligatoryjność unieważnienia umowy. 23. Abstrahując na ten moment od oceny Zamawiającego w zakresie naruszenia przez niego dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, o czym będzie mowa poniżej, Odwołujący wskazuje z uwagi na restrykcyjny charakter postanowień w zakresie unieważnienia postępowania oraz unieważnienia umowy, które dają przecież prawo unicestwienia stosunku zobowiązaniowego, nie można stosować do nich jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. 24. Przyjmując z daleko posuniętej ostrożności, że jednak możliwe jest unieważnienie postępowania z odwołaniem się do art. 70(5) k.c., Odwołujący wskazuje, że z przywołanego powyżej przepisu kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami musiało mieć wpływ na wynik postępowania. 25. Zamawiający, powołując się zatem na przesłankę wynikającą z art. 70(5) k.c. oprócz wykazania, że – w tym przypadku - jego działanie było sprzeczne z prawem, musi jednocześnie wykazać, że miało wpływ na wynik postępowania. 26. W uzasadnieniu unieważnienia, Zamawiający całkowicie zaniechał wykazania drugiej przesłanki wskazanej w przepisie, co jest o tyle oczywiste, gdyż taka przesłanka w niniejszej sprawie nie zachodzi. 27. Wbrew bowiem twierdzeniom Zamawiającego, w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny opisano wymagania w zakresie realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy poprzez wskazanie w pkt 12.1 SW Z, wykonywanie których czynności będzie objęte takim obowiązkiem oraz udzielając jednoznacznej odpowiedzi na pyt. nr 40, że obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie dotyczy ochroniarzy i w stosunku do tych osób wykonawcy mają pełną swobodę tj. mogą zatrudniać takie osoby na podstawie umowy zlecenia. 28. Brak jest zatem podstaw do uznania, że w tym zakresie wymagania Zamawiającego były sformułowane w sposób nieprecyzyjny czy niepełny. 29. Wszyscy uczestnicy postępowania otrzymali od Zamawiającego te same informacje, nie budziły one żadnych wątpliwości uczestników i na podstawie tych informacji zostały przygotowane przez uczestników oferty w postępowaniu. Budzi zatem uzasadnione wątpliwości stwierdzenie Zamawiającego, że udzielenie zamówienia w tym stanie faktycznym i prawnym naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. 30. Za całkowicie nieudowodnione przy tym należy uznać również stwierdzenie Zamawiającego, że inni uczestnicy uwzględnili w swoich ofertach obowiązek zatrudnienia ochroniarzy na podstawie stosunku pracy. 31. Z zestawienia ofert w niniejszym postępowaniu oraz stawek zaoferowanych przez poszczególnych uczestników, wynika raczej wniosek przeciwny do twierdzeń Zamawiającego tj., że właśnie wszyscy wykonawcy skalkulowali oferty uwzględniając brak wymogu zatrudniania ochroniarzy na podstawie stosunku pracy. 32. Podnieść przy tym należy, że Zamawiający, jedynie na 3 stronie (ostatni akapit) uzasadnienia decyzji o unieważnieniu wskazuje enigmatycznie, że „Przyjąć zatem należy, iż to działanie Zamawiającego wywołało skutek w postaci zmiany zaistniałego wyniku przetargu w stosunku do wyniku, który wystąpiłby, gdyby takie oddziaływanie nie miało miejsca.”, przy czym nie jest jasne o czym Zamawiający pisze w tym fragmencie uzasadnienia. 33. Jak wskazano bowiem powyżej, wszyscy wykonawcy otrzymali dokładnie te same informacje od Zamawiającego w odniesieniu do wymagań wynikających z art. 95 ustawy Pzp i nie ma w tym zakresie żadnych wątpliwości, gdyż zostały one jednoznacznie wyjaśnione w toku postępowania poprzez udzielenie odpowiedzi na pyt. nr 16 i 40. 34. Warto również zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt, świadczący o tym, że argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i pozbawiona logiki. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji w drugim akapicie od końca, wskazuje, że dopiero po otwarciu ofert „wykrył błąd” w SW Z. Już ten fakt należy uznać za absurdalny, ponieważ w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, wykonawcy zadawali pytania w zakresie konieczności zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, więc miał świadomość tego zagadnienia. Natomiast, co ciekawsze, Zamawiający po otwarciu ofert wskazał, że planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 2.400.000 zł, co przy wymaganiu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy oznaczałoby, że każda oferta, aby zmieścić się w tej kwocie, podlegałaby odrzuceniu z powodu niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego i przepisami prawa w sprawie minimalnego wynagrodzenia. Minimalny koszt pracownika na podstawie stosunku pracy to obecnie kwota 36,21 zł, co przy zakładanej liczbie roboczogodzin w miesiącu i długości kontraktu, daje kwotę ok. 2,5 mln PLN netto. 35. Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że Zamawiający nie wykazał w żaden sposób jak jego wymagania w odniesieniu do wypełnienia dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, wpłynęły konkretnie na wynik tego konkretnego postępowania. 36. Odnosząc się natomiast do kwestii, czy w ogóle doszło do naruszenia dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie takie naruszenie nie nastąpiło. W toku poprzedniego postępowania, Odwołujący w ogóle nie odnosił się do tej kwestii, gdyż była ona zupełnie irrelewantna z punktu widzenia postawionego zarzutu. 37. W ocenie Odwołującego z takim naruszeniem jednak nie mamy do czynienia w realiach przedmiotowej sprawy. 38. Zgodnie bowiem z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę̨ lub podwykonawcę̨ na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222).” 39. W uzasadnieniu unieważnienia, Zamawiający odwołuje się w tym zakresie m.in. do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy stanowiska Prezesa UZP. W szczególności w odniesieniu do stanowiska Prezesa UZP, Zamawiający podnosi, że jest ono jednoznaczne i nakazuje przyjąć, że pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez m.in. ochroniarzy. 40. Odwołujący wskazuje, że abstrahując od tego, że opinia Prezesa UZP stanowi tylko i wyłącznie opinię a nie normę prawa bezwzględnie obowiązującą, to również sama opinia w tej kwestii nie jest jednoznaczna, gdyż w przywołanym, pogrubionym i podkreślonym fragmencie opinii wskazanym w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu, Prezes UZP wskazał jedynie, że „co do zasady”, a nie zawsze takie czynności będą miały charakter pracowniczy. 41. Nawet z bogatego orzecznictwie sądów powszechnych z zakresu problematyki prawa pracy absolutnie nie wynika teza, że wykonywanie czynności ochrony oznacza, że osoba realizująca takie świadczenie musi być zawsze zatrudniona na podstawie stosunku pracy. 42. Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający w żadnym miejscu swojego uzasadnienia, oprócz przytoczenia wzmiankowanej opinie Prezesa UZP, nie wykazuje dlaczego – w jego ocenie – w tym konkretnym postępowaniu, przy konkretnie sformułowanym opisie przedmiotu zamówienia oraz konkretnych postanowieniach projektu umowy, wykonywanie czynności ochroniarskich musi być wykonywane przez osoby na podstawie stosunku pracy. Za niewystarczające należy uznać przywołanie w tym zakresie opinii Prezesa UZP czy odwoływanie się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, natomiast jakakolwiek próba uzasadnienia tej decyzji na obecnym etapie nie powinna być brana pod uwagę przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż to argumentacja wskazana w decyzji o unieważnieniu wyznacza zarzuty i ramy postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 22.10.2024 r. (za pośrednictwem platformy elektronicznej prowadzonego postępowania tj. https://platformazakupowa.pl/transakcia/965751) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 08.11.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Złożone odwołanie opiera się de facto na dwóch zarzutach, iż przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy wobec niemożliwości zastosowania art. 705 Kodeksu Cywilnego w powiązaniu z art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. oraz zarzut drugi, iż Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom nie określił w sposób błędny wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Co do zarzutu niemożności zastosowania art. 705 k.c. w powiązaniu z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p.: Stanowisko zawężające zakres zastosowania art. 457 p.z.p. – t.j. jedynie do jego ust. 1 jako podstawy unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 p.z.p., jest nietrafne, gdyż: 1) art. 255 pkt 6 p.z.p. nie odsyła wyłącznie do przesłanek unieważnienia postępowania z art.457 ust. 1 p.z.p., odnosi się on do różnych podstaw unieważnienia umowy, także w oparciu o art. 189 k.p.c. lub art. 58 k.c. KIO wypowiedziała się jednoznacznie w tym zakresie chociażby w wyroku z 17.06.2024 r. KIO 1808/24: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC.” 2) o powyższym świadczy także fakt, że art. 255 pkt 6 p.z.p. literalnie nie odsyła do żadnego z ustępów art. 457 p.z.p., który odnosi się do nieważności umowy, a zatem jednej z przesłanek, wymienionych w art. 255 pkt 6 (przy czym art. 255 pkt 6 p.z.p. wskazuje zarówno na nieważność umowy, jak i wadę postępowania), a przyjęta w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej możliwość zastosowania tego przepisu jest wynikiem powszechnie przyjętej wykładni, związanej z unieważnianiem postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych; 3) zgodnie z orzecznictwem KIO dopuszczalne jest unieważnienie postępowania przez Zamawiającego w oparciu o przesłanki z art. 457 ust 5 p.z.p., odwołujące się do podstaw unieważnienia z art.705 §1 k.c. w ramach zastosowania przez Zamawiającego prerogatyw z art. 255 p.z.p., tytułem przykładu: - wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 229/22: „Zgodnie z art. 457 ust. 5 p.z.p. przepis ust. 1 tego artykułu (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70 5 k.c., który stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) przez nieprawidłowe opisanie wzoru w ramach kryterium oceny ofert wpływa na wynik tego postępowania.”; - wyrok KIO z 02.11.2021 r. KIO 2939/21:„W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy p.z.p., zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 70 5 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą p.z.p. opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania.” 4) unieważnienie postępowania w oparciu o w.w podstawy powinno mieć miejsce także w przypadku, gdy umowa nie została jeszcze zawarta, a zamawiający dostrzega wadę, mającą wpływ na wynik postępowania. Co do kwestii poruszonej w pkt 14 odwołania: stanowisko wskazane w tezie nr 13 wynika z faktu, że w art. 255 pkt 6 ustawy p.z.p. ustawodawca w sposób wyraźny odniósł normę do przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Świadczy o tym użyte w przepisie sformułowanie „niepodlegającej unieważnieniu”: Z art. 255 pkt 6 p.z.p. wynika nakaz obligatoryjnego unieważnienia postępowania, nie zaś obligatoryjnego unieważnienia umowy i Odwołujący myli obydwa pojęcia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17.03.2016 r., KIO 314/16: „Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom P.z.p., którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających." Nie ma zatem znaczenia, czy umowa podlega obligatoryjnemu (art. 457 ust. 1 p.z.p.) czy fakultatywnemu (art. 457 ust. 5 p.z.p.) unieważnieniu – ta teza nie wynika z art. 255 pkt 6 p.z.p. Nacisk położony jest na wystąpienie wady, niemożliwej do usunięcia w oparciu o procedury p.z.p., w związku z czym podstawę unieważnienia postępowania należy traktować szerzej – nie chodzi tu o „konieczność” lub „możliwość” unieważnienia umowy. Ustawodawca posługuje się pojęciem: „niepodlegającej unieważnieniu umowy”, co oznacza, że w każdym wypadku konieczne jest podjęcie akcji, prowadzącej do owego unieważnienia, czego nie należy mylić z obowiązkiem lub możliwością Zamawiającego w zakresie decyzji, czy postępowanie unieważnić. To bowiem, jak wprost wynika z art. 255 pkt 6 p.z.p. jest zawsze obowiązkiem Zamawiającego, o czym stanowi sformułowanie – „zamawiający unieważnia postępowanie”. Innymi słowy, pod pojęciem: „umowy niepodlegającej unieważnieniu” nie należy rozumieć umowy „podlegającej obligatoryjnemu unieważnieniu” z art. 457 ust. 1, ale po prostu umowy ważnej. Chodzi zatem o umowę, która zarówno musiałaby, jak i mogłaby zostać unieważniona. „Do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy, której przypadki na gruncie przepisów P.Z.P. zostały określone w art. 457 ust. 1). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 KC. Wada postępowania, która ma być podstawą jego unieważnienia, musi mieć więc charakter nieusuwalny i powodujący równocześnie, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek istnienia tej wady, względnie nieważna (będzie podlegać unieważnieniu).” /tak: Komentarz do art. 255 red. M. Jaworska 2023, Legalis/ Co do kwestii poruszonej w pkt 15, 16 odwołania: „W istocie rzeczy, ewentualny wyrok w sprawie unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem przepisów art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ma charakter deklaratoryjny. Odmiennie rzecz się ma w odniesieniu do art. 70(5) k.c., gdzie wyrok sądu ma zawsze charakter konstytutywny.” Nie istnieją wyroki deklaratoryjne unieważniające umowę. Każdy wyrok unieważniający umowę ma charakter konstytutywny, a art. 457 ust. 3 p.z.p. stanowi dodatkowo, iż: ”unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b”. Wszystkie wyroki stwierdzające nieważność umowy mają zatem charakter konstytutywny. Teza odwołującego jest w tym zakresie niezrozumiała i nie znajduje odzwierciedlenia w istniejącym porządku prawnym. Co do kwestii poruszonej w pkt 19-24 odwołania: Odwołujący w dalszym ciągu myli unieważnienie umowy z unieważnieniem postępowania. Odwołujący nie zauważa, że Zamawiający ma samodzielne uprawnienia do unieważnienia postępowania, a inne podmioty – wymienione w art. 705 k.c., .t.j uczestnik aukcji lub przetargu, mogą jedynie wystąpić o sądowe unieważnienie umowy. Możliwość posłużenia się przesłankami z art. 705 k.c. przez Zamawiającego nie oznacza, że unieważnia on umowę, a jedynie postępowanie w sytuacji, gdy umowa mogłaby podlegać unieważnieniu. Nie oznacza to także rozszerzenia kognicji Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość unieważnienia umowy, której faktycznie może dokonać jedynie sąd powszechny. Odwołujący przy tym nie zauważa sprzeczności własnych twierdzeń, zapominając, że w odwołaniu nie żąda unieważnienia czynności unieważnienia umowy, ale czynności unieważnienia postępowania. Co kwestii z pkt 25, 26 i 27 odwołania: Jak wynika z decyzji o unieważnieniu postępowania, istotą podjętej decyzji Zamawiającego był fakt, iż Zamawiający określił zbyt wąsko (a zatem nieprecyzyjnie) wymogi zatrudnienia osób, wykonujących czynności ochrony ograniczając je jedynie do osób administrujących, podczas gdy zgodnym z prawem było narzucenie wymogu zatrudnienia w stosunku do wszystkich osób, wykonujących te czynności. Wbrew poglądowi Odwołującego, nie chodzi o nieprecyzyjne lub niejasne odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, ale okoliczność, że zbyt wąskie określenie przesłanek zatrudnienia w SWZ mogło doprowadzić do błędnego przygotowania ofert przez wykonawców. Dalsze udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców jedynie utrwaliło błędne założenia SWZ i mylne wyobrażenia wykonawców co do przedmiotu oferty. Należy zatem uznać, że to SW Z w opisanym zakresie zawierało nieprecyzyjne, zbyt wąskie, niejednoznaczne określenie „zatrudnienia”. Zamawiający w piśmie będącym informacją o unieważnieniu postępowania wbrew twierdzeniom Odwołującego wskazał wyraźnie, że wada polegająca na braku doprecyzowania podstawy zatrudnienia osób realizujących czynności ochrony ma charakter wady kwalifikowanej, czyli takiej która miała istotne znaczenie dla przygotowania oferty, a więc wpłynęła na wynik postępowania. Dalej Zamawiający wskazał również, iż opisana przez niego wada polegająca na sprzecznym z prawem określeniu zakresu osób, w stosunku do których wymagany jest obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wywołała skutek w postaci zmiany zaistniałego wyniku przetargu. Wynik ten byłby inny, w stosunku do wyniku, który wystąpiłby gdyby takie działanie nie miało miejsca, gdyż wówczas wszyscy wykonawcy zobowiązani byliby do skonstruowania oferty uwzględniając jej koszt zatrudnienia pracowników na stanowisku strażnikportier w oparciu o umowę o pracę. Na uwagę zasługuje okoliczność niedostrzeżona przez Odwołującego, podana przez niego w treści odwołania (tj. w punkcie 31), w którym wprost Odwołujący przyznaje, że jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości odczytał wymogi SWZw zakresie zatrudnienia pracowniczego. Skoro wymogi te były błędne (niezgodne z art. 95 p.z.p), gdyż wychodziły z założenia o dopuszczalności świadczenia usług w oparciu o umowy zlecenia, a Odwołujący zrozumiał je jednoznacznie, oznacza to, że Odwołujący skalkulował swoją ofertę także w oparciu o zatrudnienie na umowę zlecenie. Spośród ośmiu złożonych ofert co najmniej oferta Odwołującego oparta została na błędnych, wadliwych prawnie przesłankach, zakładających zatrudnienie w oparciu o umowę zlecenia. Przemawia to za koniecznością unieważnienia postępowania, a co za tym idzie, uznaniem decyzji Zamawiającego za zasadnej. Co kwestii z pkt 31 odwołania: Zamawiający wyjaśnia, iż nie chodzi o to, że wszyscy wykonawcy tak samo zrozumieli wymogi Zamawiającego, ale okoliczność, że te wymogi były niezgodne z art. 95 p.z.p. i to trzeba podkreślić. Właśnie z tej przyczyny, że błąd Zamawiającego został popełniony już na etapie formułowania SW Z, następnie utrwalony w odpowiedziach do wykonawców, uznać należy, że wszyscy wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd, co implikuje konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. Niewątpliwie bowiem przedmiotowa wada postępowania wpłynęłaby na ważność umowy, jaka zostałaby zawarta w oparciu o błędnie sformułowaną ofertę. Co kwestii z pkt 38-42 odwołania: Biorąc pod uwagę treść art. 95 p.z.p. dokonując opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien ustalić, jakie czynności w toku wykonywania zamówienia powinny być kwalifikowane jako czynności polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Zgodnie z art. 22 § 1 k.p. przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Posłużenie się w art. 95 p.z.p. przez ustawodawcę sformułowaniem "określa" przesądza o obligatoryjnym charakterze tej czynności. Ustęp 2 rzeczonego przepisu w dalszej kolejności reguluje podstawowy zakres informacji jakie zamawiający musi zawrzeć w dokumentach zamówienia. "Przepis nakłada na zamawiającego obowiązek przeprowadzenia analizy, czy w ramach realizacji zamówienia znajdują się czynności, których wykonanie może zostać zakwalifikowane jako wykonywanie pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p., i jeżeli wynik tej analizy jest pozytywny, zamawiający ma obowiązek wskazać rodzaj tych czynności do wykonywania w oparciu o stosunek pracy. W stosunku do innych czynności, które takiego charakteru nie mają i z których specyfiki wynika, że mogą być świadczone w oparciu o umowy cywilnoprawne, jak np. umowa o dzieło, umowa zlecenie lub kontrakt menedżerski, takiego obowiązku nie ma. Z przepisu wynika, że zamawiający ma obowiązek taki wymóg postawić i nie może w żaden sposób uzależniać tego od woli wykonawcy." /tak: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 95./ Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dokonał takiej analizy i wziął pod uwagę następujące okoliczności: istotne dla ustalenia istnienia stosunku pracy jest to, że właściciel obiektu chronionego narzuca wymagania co do charakteru pełnionej ochrony i sposobu jej wykonywania. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym integralną część dokumentów zamówienia w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający narzucił sposób pełnionej ochrony wskazując, że dozór fizyczny wykonywany będzie przez strażników-portierów w trybie zmianowym w formie dozoru fizycznego (obchody), obsługi portierskiej, kontroli systemu czip, obsługi urządzeń centrali telefonicznej, systemu sygnalizacji włamań, itp. Już w tym miejscu należy stwierdzić, że tak określony katalog czynności wskazuje na niewielką samodzielność decyzyjną osób, którzy mieliby te czynności wykonywać. Kolejną cechą konieczną dla uznania, że czynności pracownika ochrony powinny zostać zakwalifikowane jako umowa o pracę jest fakt, że pracownik ochrony jest zobligowany do osobistego, ciągłego świadczenia pracy, ma on określone grafikiem godziny pracy i nie ma wolności decyzyjnej w zakresie wymiaru i czasu wykonywanej pracy. Zamawiający w OPZ wskazał, że nadzór fizyczny wykonywany ma być całodobowo, w trybie zmianowym w systemie godzinowym 8/12/24 h. Dodatkowo w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić każdorazowo na dany miesiąc grafik pracowników ochrony z uwzględnieniem dni i godziny ochrony. Grafik ma być przekazany Zamawiającemu najpóźniej do końca miesiąca poprzedzającego miesiąc wykonywania usługi (§ 5 ust. 4 projektu umowy). Wymogi wskazane przez Zamawiającego wskazują, że pracownik ochrony jest podporządkowany w zakresie czasu pracy i jego organizacji. Pracownik ochrony jest ponadto zobligowany do wykonywania bieżących poleceń zamawiającego, tj. świadczenia pracy pod kierownictwem. Zgodnie z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ pracownicy ochrony podlegają w czasie pełnienia służby upoważnionemu przedstawicielowi Wykonawcy oraz kierownictwu Zamawiającemu lub upoważnionej przez niego osobie (§ 8 ust. 2 projektu umowy). Jak wynika z powyższego, pracownik ochrony wykonuje pracę zgodnie z wymogami Zamawiającego i nie może odmówić wykonania poleceń dotyczących zadań bieżących. Pracownicy ochrony mają obowiązek wykonywania pracy osobiście i nie mogą powierzyć zastępstwa za siebie w czasie nieobecności w pracy osobie trzeciej. Zastępstwo za nieobecnego pracownika ochrony wyznacza Wykonawca. Ponadto zgodnie z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z zmiana pracownika ochrony, w tym także w czasie urlopu, choroby lub innej okoliczności, każdorazowo wymaga poinformowania Zamawiającego (§ 4 ust. 5 projektu umowy). Reasumując, niewątpliwie opisane wyżej okoliczności przemawiają za koniecznością przyjęcia, że wszystkie osoby wykonujące czynności ochrony powinny być zatrudnione w oparciu o umowę o pracę. Ograniczenie tego wymogu jedynie do osób administrujących nie miało podstaw, co więcej, nie wynikało z żadnego racjonalnego uzasadnienia, a zatem stanowiło istotną wadę prawną w rozumieniu art. 95 w zw. z art. 255 pkt 6 p.z.p. Niezależnie od powyższego, na marginesie tych rozważań, Zamawiający zwraca jednak uwagę na fakt, iż żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych (jak również postanowienia aktów prawa wewnętrznego) nie obligują go do umieszczenia w dokumentacji postępowania przeprowadzonej analizy dotyczącej konieczności zatrudnienia na umowę o pracę. Co do kwestii podniesionych w pkt 35 i 42, odnoszących się do brakujących zdaniem Odwołującego elementów pisma o unieważnieniu postępowania. Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący nie podniósł zarzutów, opartych na przepisie art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 p.z.p. w petitum odwołania, powołując je wyłącznie w jego uzasadnieniu. Biorąc pod uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zakresem wniesionych zarzutów, wywód i uzasadnienie odnoszące się do tych kwestii uznać należy za bezprzedmiotowe. Podsumowanie. Podkreślił, iż: 1) Zamawiający nieprawidłowo sformułował przesłanki SW Z, czym wprowadził w błąd wykonawców, a co mogło mieć wpływ na wynik postępowania w postaci zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2) Wpływ Zamawiającego na wynik postępowania był sprzeczny z prawem (art. 95 p.z.p. i art. 22 § 1 k.p.). 3) Zamawiający nie miał możliwości wyeliminowania błędu dokumentacji postępowania na etapie postępowania, na którym Zamawiający błąd ten dostrzegł, tj. po upływie terminu otwarcia ofert, co uniemożliwiło mu podjęcie innego działania niż unieważnienie niniejszego postępowania; 4) W przypadku braku unieważnienia postępowania i doprowadzenia do zawarcia umowy, umowa ta byłaby obarczona wadą, prowadzącą do unieważnienia umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta ma najkorzystniejszą cenę i został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, odpowiedzi na pytania (pismo z 14.08.2024 r.), ofert, w tym oferty Odwołującego, pierwszego unieważnienia postępowania z 29.08.2024 r., wyroku KIO z 20.09.2024 r., sygn. akt: KIO 3216/24 oraz informacji z 17.10.2024 r. o ponownym unieważnieniu postępowania. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2024, z których to dowodów wynika, że świadczenie ochrony osób i mienia w obiektach nie musi być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. 2. SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2023, z których to dowodów wynika, że świadczenie ochrony osób i mienia w obiektach nie musi być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 70(5) § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z faktem, że strona przyszłej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami podczas, gdy sytuacja taka nie miała miejsca w przedmiotowym postepowaniu a dodatkowo Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom prawidłowo określił wymagania w zakresie wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści unieważnienia postępowania z 17.10.2024 r., odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 705 KC § 1. Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. § 2. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 12. Wymagania dot. Zatrudnienia na umowę o pracę. 12.1 Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Kolejno ustalono, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK W dniu 29.08.2024r., Zamawiający po raz pierwszy poinformował uczestników o unieważnieniu postępowania. Odwołujący wniósł na powyższą czynność odwołanie i wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 20.09.2024r. w sprawie sygn. akt: KIO 3216/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W dniu 17.10.2024r., Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i w tym samym dniu ponownie unieważnił postępowanie. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający częściowemu uwzględnieniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że art. 457 ust. 1 Pzp nie jest jedynym, który reguluje przypadki, kiedy umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Zdaniem Izby, zasadne jest wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 18 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi zaś, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten może być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy Zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tak w wyroku KIO z 02.11.2021 r., sygn. akt KIO 2939/21, w którym istotne wady opisu przedmiotu zamówienia zostały stwierdzone po upływie terminu składania ofert. Prawidłowość ww. rozstrzygnięcia Izby została potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28.01.2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 139/21. Podobnie, w uchwale KIO z 19.12.2023 r., sygn. akt: KIO/KU 20/23. Tak też M. Grabarczyk: „Unieważnienie postępowania w powodu jego wady”, Przetargi Publiczne Nr 7/2023 r., str. 8: „(…) Kolejny kierunek orzeczniczy wskazuje na szczególne znaczenie, którego w nowym stanie prawnym nabiera art. 457 ust. 5 pzp. W myśl tego przepisu przywołany art. 457 ust. 1 pzp, określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy, nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 kc. Artykuł ten stanowi w zdaniu pierwszym, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęli na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. (…)”. Jednocześnie, Izba wskazuje, że aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, należy dokonać analizy i wykazać istnienie okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 Pzp lub określonych przepisów kodeksu cywilnego (wyrok KIO z 06.12.2022 r., sygn. akt: KIO 3075/22). W konkluzji także art. 457 ust. 5 Pzp w związku z art. art. 705 K.C. W tym kontekście Zamawiający mógł dokonać unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 457 ust. 5 Pzp w związku z art. 70 5 K.C. Inną kwestią jest to czy określenie w przedmiocie zamówienia wymogu tego rodzaju, że pracownik ochrony powinien być zatrudniony na umowę o pracę było sprzeczne z prawem i wpłynęło na wynik postępowania. W tym wypadku, Izba podkreśla, że Zamawiający miał w tym zakresie dowolność, gdyż mógł zakwalifikować pracownika ochrony stałej (strażnik – portier realizujący dozór fizyczny w trybie zmianowym) jako osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę, jak i umowy zlecenia. W tym stanie faktycznym w toku postępowania określił dwukrotnie odpowiedź na pytanie 16 i 40, że miał być zatrudniony na umowę zlecenia. W ocenie Izby, brak było niebezpieczeństwa, że Wykonawcy, wobec jednoznacznej deklaracji różnie zinterpretuje wymogi SW Z w tym zakresie i złożą nieporównywalne oferty (brak jakichkolwiek podstaw i dowodów złożonych przez Zamawiającego na tą okoliczność). Wobec braku niebezpieczeństwa przyjęcia różnych form zatrudnienia pracowników ochrony i wpłynięcia w ten sposób na ostateczną wartość ofert poszczególnych Wykonawców, nie miała miejsca wada kwalifikowana, mająca znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpływ na wynik postępowania. Nadto, w ocenie Izby zatrudnienie pracownika ochrony na umowę zlecenia nie jest zawsze sprzeczne z prawem (brak wymogu, że osoba wykonująca czynności ochrony, zawsze musi być zatrudniona na podstawie stosunku pracy), a zawarcie takiej umowy nie skutkowałoby nieważnością zawartej umowy. Potwierdzają to także dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego dotyczące SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2023 i 2024: „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Gdańska”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się tylko częściowo zarzut odwołania, częściowo zaś niezasadny. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/2 i chybione w stosunku 1/2. Kosztami postępowania w części 1/2 obciążono zatem Odwołującego, a w części 1/2 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł (łącznie 11.100 zł). Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 0 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5.550,00 zł (11.100,00 zł ÷ 2 = 5.550,00). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100,00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu oraz 3.600 zł wynagrodzenie pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.550,00 zł (11.100,00 zł ÷ 2 = 5.550,00). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.550,00 zł (11.100,00 – 5.550,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 5.550,00 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (0 + 5.550,00 = 5.550,00). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3129/23 WYROK z dnia 10 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023r. przez odwołującego: YOCAM SP. Z O.O.z/s w Rostworowie (Ul. Świerkowa 29, 62090 Rostworowo) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Czerwonak (ul. Źródlana 39, 62​004 Czerwonak), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: YOCAM SP. Z O.O.z/s w Rostworowie (Ul. Świerkowa 29, 62​090 Rostworowo) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Czerwonak (ul. Źródlana 39, 62004 Czerwonak) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Nie uwzględnia wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kwoty 867 zł 00 gr (słownie: osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 3129/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę YOCAM SP. Z O.O.z/s w Rostworowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Czerwonak na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę ulicy Północnej w Promnicach Etap III: od km 0+000 do km 1+040.” Numer referencyjny: BZ.271.29.2023.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2023/BZP 00378753. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w "Postępowaniu" 1) Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego mimo iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie ceny, a w konsekwencji cena podana nie jest ceną rażąco niską, w szczególności poprzez arbitralne i nie znajdujące oparcia uznanie, iż przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie), oraz iż dowodem o tym świadczącym o tym jest Porozumienie z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r. na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł; 2) Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego mimo iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie ceny, a w konsekwencji cena podana nie jest ceną rażąco niską, w szczególności poprzez arbitralne i nie znajdujące oparcia uznanie, iż Porozumienie z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r. na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł stanowi podstawę do uznania, iż zastosowana przez Odwołującego kalkulacja stawki wynagrodzenia na poziomie 27,70 zł/h, czyli wyższej od minimalnego wynagrodzenia uzasadnia uznanie ceny oferty Odwołującego za rażąco niską; 3) Zarzut nr 3 : naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wadliwe, niekonkretne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób bardzo ogólny a następnie dokonanie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie kryteriów w wezwaniu nie wyrażonych, czym naruszono zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego które wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie.; 4) Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego i uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów; 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą jeżeli takie powstaną. Odwołujący oświadczył, że (...) posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jako wykonawca robót w branży jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego. Jednak na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego polegających na niewłaściwej ocenie ofert, Odwołujący utracił realną możliwość pozyskania wskazanego zamówienia. W efekcie Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji wskazanego zamówienia. Jedyną możliwością uniknięcia wskazanej szkody po stronie Odwołującego jest wniesienie przedmiotowego odwołania. Stanowisko Odwołującego potwierdzone zostało w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2020 r. (sygn. KIO 1993/20), w którym Izba wskazała, że: „zgodnie z art. 179 ust. I Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. A zatem wykonawca, który zamierza korzystać ze środków ochrony prawnej, musi wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp, albo pozbawił go możliwości uzyskania tego zamówienia albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. Szkoda, którą poniósł lub może ponieść wykonawca musi być zatem wynikiem naruszenia ustawy przez zamawiającego, czyli wiąże się z uchybieniem przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest zatem wykazanie przez odwołującego, że zamawiający dokonał czynności wbrew przepisom ustawy Pzp albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie”. Uwzględnienie odwołania powoduje, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, albowiem Odwołujący zaoferował taki sam okres gwarancji jak pozostali wykonawcy, a cena jaką zaoferował Odwołujący była ceną najniższą”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał: I. Stan faktyczny będący podstawą wniesienia odwołania 1) Zamawiający pismem z dnia 29 września 2023r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP w zakresie wyliczenia ceny. Treść wezwania brzmiała dosłownie następująco : „Zamawiający badając ofertę ustalił, iż cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest 0 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, jeśli dotyczy. Zamawiający wymaga w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.” Dowód : pismo Zamawiającego z dnia 29 września 2023 r. znak BZ.271.29.2023 - kopia 2) W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący z zachowaniem wyznaczonego terminu przedłożył odpowiedź, w której zawarł szczegółową kalkulację kosztów, dodatkowo zaś celem wykazania iż przyjęte koszty są zgodne z wymogami związanymi z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie przedstawił szczegółową kalkulację kosztów materiałów i robocizny. Dowód : pismo Odwołującego z dnia 03 października 2023r. - kopia W piśmie swoim Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów pracy pracowników : „Skład brygady wykonawczej: - pracownicy 5 osób - 5 * 8h * 27,70 zł/h 1108 zł / dzień” W chwili obecnej, od Ol lipca 2023r. minimalne wynagrodzenie pracowników liczone W EDŁUG KOSZTÓW PRACODAW CY to 4391 zł miesięcznie, według załączonego wyliczenia tabelarycznego. Dowód : Wyliczenie tabelaryczne kosztów pracodawcy płacy minimalnej. 3) Z powyższego wynika, że przy założeniu normalnego czasu pracy wynikającego z art. 129 kodeksu pracy - „Czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy” oznacza to co do zasady średnio 22 dni miesięcznie po 8 godzin, czyli 22*8 = 176 godzin miesięcznie. Kwota 4391 zł podzielona przez 176 = 24,95 zł/h — jest to kwota wynagrodzenia minimalnego liczona według kosztu pracy dla pracodawcy. Odwołujący przyjął stawkę kwoty wynagrodzenia minimalnego liczona według kosztu pracy dla pracodawcy na 27,70 zł/h, czemu Zamawiający w żaden sposób NIE ZAPRZECZYŁ, ani powyższego wyliczenia kalkulacji Odwołującego NIE PODWAŽYŁ. 4) Skoro zatem Odwołujący przyjął stawkę kwoty wynagrodzenia minimalnego liczona według kosztu pracy dla pracodawcy na 27,70 zł/h, to jasnym jest, iż w zakresie wykazania iż przyjęte koszty są zgodne z wymogami związanymi z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, Odwołujący sprostał wymogowi Zamawiającego i wykazał przedstawił szczegółową kalkulację kosztów materiałów i robocizny spełniającą wymogi zarówno prawa jak i Zamawiającego. 5) Mimo tego Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując na następujące przyczyny: „Przesłane przez Wykonawcę w dniu 3 października 2023 r. wyjaśnienia nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W szczególności nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji, a przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie). Powyższe znajduje potwierdzenie w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28zł. W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo-wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych.” Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 października 2023r, znak BZ.271.29.2023 (...) II. Argumentacja odwołującego 1) Argumenty Zamawiającego należy uznać za nie oparte o przepisy prawa i co do zasady za oderwane od realiów i warunków tego postępowania. 2) Po pierwsze, zupełnie niezrozumiałe jest na jakiej podstawie uznał Zamawiający, że „przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie)” i dlaczego dowodem na to mają być jakaś rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosząca 30.28 zł. W stopce w/w pisma Zamawiającego wskazany jest odnośnik do dokumentu z którego pochodzi w/w stawka, i wynika z tego że Zamawiający posłużył się stawką kalkulacyjną rekomendowaną przez związek zawodowy „Budowalni”, który jest ogólnopolską organizacją związkową zrzeszającą pracowników budownictwa, przemysłu materiałów budowlanych, spółdzielczości mieszkaniowej, leśnictwa i ochrony środowiska, przemysłu drzewnego, meblarskiego, płytowego i wszystkich branż pokrewnych. Jeżeli nawet jakikolwiek związek zawodowy rekomenduje co znaczy poleca, zaleca, nie zaś narzuca, zobowiązuje czy nakazuje - jakąś stawkę kalkulacyjną, to po pierwsze nie oznacza ona że dany przedsiębiorca ma obowiązek stosowania się do niej, albowiem rekomendacje związków zawodowych nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, a po drugie nie może tak rekomendowana stawka stanowić podstawy do uznania że jej niezachowanie powoduje stosowanie ceny rażąco niskiej, jeżeli stawka wynagrodzenia wykazana przez Odwołującego mieści się powyżej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, a co Odwołujący wykazał ! 3) Zupełnie zaś niezrozumiałe jest dla Odwołującego, dlaczego niezastosowanie się przez niego do stawki kalkulacyjnej rekomendowanej przez związek zawodowy „Budowalni” miałoby być podstawą do uznania jego ceny za rażąco niską. Cena rażąco niska, jak określa się to w doktrynie i orzecznictwie w sposób już dogłębnie utrwalony, to cena niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. (patrz np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r., KIO 1055/23) Skoro wycena kosztów pracy — kalkulacja Odwołującego jest wyższa niż dozwolona prawem, to nie ma najmniejszej podstawy twierdzić, aby była to kalkulacja niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. 4) Przegląd orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wyraźnie, że kwestia zatrudnienia osób na umowę o pracę, a tym samym art. 95 PrZamPubl jest częstym argumentem podnoszonym w odwołaniach na rażąco niską cenę. Odwołujący, kwestionując cenę oferty konkurenta, powołują się na kalkulację kosztów pracy, w tym na wysokość płacy minimalnej oraz na składowe wynagrodzenia w postępowaniach, w których zamawiający postawił wymagania w oparciu właśnie o art. 95 PrZamPubl odnośnie konkretnych osób czy rodzaju prac wykonywanych w trakcie realizacji danego zamówienia na usługi lub roboty budowlane. Przykładem orzeczenia KIO, w którym Izba szczegółowo analizuje zarzut rażąco niskiej ceny w oparciu o koszty pracy, dając dokładne wytyczne jakie elementy składowe należy wliczać do kosztów wynagrodzenia, jest sprawa z marca 2022 r. sygn. akt: KIO 547/22. W sprawie tej zamawiający wymagał od wykonawcy i podwykonawcy zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób, które będą bezpośrednio wykonywały czynności w zakresie realizacji zamówienia, tj. robotników budowlanych (pracowników fizycznych) wykonujących roboty i prace budowlane pod kierownictwem kierownika budowy. (czyli praktycznie identycznie jak w przedmiotowej sprawie) W trakcie oceny ofert zamawiający wezwał wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie, m.in.: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie stosownych przepisów oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Po czym dokonał oceny ofert. W wyniku wniesionego odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej osią sporu pozostała ocena kosztów pracy. Izba ustaliła, że zamawiający już w wezwaniu, skierowanym do wszystkich oferentów o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wskazał, że: „w orbicie jego zainteresowań pozostaje m.in. ten element kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający chciał pozyskać w tym obszarze (tj. kosztów pracy) dane kalkulacyjne w zakresie co najmniej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (. . .).” 5) Co istotne w uzasadnieniu wyroku czytamy, że nie ma jednolitego uniwersalnego wzorca kalkulacji ceny ofertowej w obszarze koszów pracy. Wykazywanie realizmu ceny ofertowej jest dowodzone rozmaicie, w tym poprzez przedstawianie kosztorysów uproszczonych, zanonimizowanych umów o pracę, list płac. - zatem Odwołujący mógł przedstawić dowód w postaci kalkulacji, i nie jest zatem prawdą co wskazuje Zamawiający, że Odwołujący swojego stanowiska nie udowodnił. Przedstawiając wyliczenia i dowody przystępujący udowodnił, że koszty pracy, i wskazana stawka 25,00 zł netto roboczogodziny jest wyższa aniżeli minimalna stawka godzinowa obowiązująca od I stycznia 2022 r. (wynosząca 19,70 zł), co usunęło wątpliwości zamawiającego co do kosztów płacowych jako części składowej ceny ofertowej. 6) Co do obowiązku przedkładania dowodów Izba wypowiedziała się także w wyroku z dnia 24 marca 2022 r., KIO 651/22 : „Zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień, natomiast jeżeli zostaną złożone to może je ocenić. Samo wskazanie, że zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma obowiązek w każdym przypadku złożyć dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia, a to zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia wykazują czy zaoferowania cena jest rażąco niska. Wyjaśnienia mogą opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie się na źródła danych. Nieprawidłowe jest rozumowanie, iż wystarczającym dla uznania, że zamawiajmy powinien odrzucić ofertę, jest sytuacja zaniechania przedstawienia dowodów, co skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Poleganie na literalnym brzmieniu przepisu, interpretowanie go w sposób dosłowny, oderwany od jego celu, sprzeciwia się celowi ustawy. 7) Zamawiający w sposób zupełnie niezrozumiały i nie mający pokrycia w jego własnej Specyfikacji Warunków Zamówienia stwierdził że „W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia.” Wskazać tu należy że po pierwsze nie musi być to pięć osób, równie dobrze może być to jedna osoba — sam bowiem Zamawiający w SWZ rozdziale XII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAWY W YKLUCZENIA że dopuszcza możliwość łączenia uprawnień osób będących kierownikami robót wobec tego równie dobrze może być to jedna, a nie 5 osób. Po drugie — wynagrodzenie tej osoby nie musi być wynagrodzeniem za pracę a może być wynagrodzeniem na podstawie stosunku cywilnoprawnego, albowiem znów sam Zamawiający w SW Z w rozdziale III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA ust. 4 wskazał że „Na podstawie art. 95 ust. I ustawy Zamawiający wymaga, aby Wykonawca lub podwykonawca(y) zatrudniali na podstawie stosunku pracy osoby wykonujące czynności: składające się na roboty budowlane (określone w przedmiarze robót), chyba że z odrębnych przepisów wynika, iż osoby te nie muszą być zatrudnione na umowę o pracę.” - jak z tego jasno wynika, obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę nie dotyczy kierowników robót. 8) Zwrócić też trzeba uwagę, że w wyroku KIO z 27 sierpnia 2020 r. (KIO 1453/20) orzeczono, że aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty. Zamawiający powinien żądać od wykonawców wyjaśnień, tylko wtedy gdy zaniżenie wartości części składowej ma wpływ na wysokość ceny całkowitej. W niniejszym przypadku ewidentnie nie mamy do czynienia z istotnym wpływem na cenę oferty, ponieważ cena jednostkowa oraz cena całkowita pozycji kosztorysowej jest jak najbardziej prawidłowa. Nie mamy tutaj żadnego wpływu ewentualnej zmiany w pozycji kosztorysowej na cenę oferty bo Wykonawca potwierdził, że pozycje przedmiotowe zostały wycenione prawidłowo i zawierają cały przedmiot zamówienia, zgodnie z przedmiarem. Nie należy wobec takiego oświadczenia Wykonawcy i stanu faktycznego dokonywać odrzucenia oferty, bowiem Wykonawca całość przedmiotu zamówienia wycenił. 9) Należy mieć na uwadze, że w procedurze badania rażąco niskiej ceny można formułować twierdzenia, że przesłanka odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny odnosi się do ceny całkowitej, nie zaś do jej części składowej, co za tym idzie, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest objęte tą sankcją zaniżenie jakiejś części składowej ceny, bez wpływu na cenę całkowitą. Tutaj takiego wpływu nie wykazano. 10) Bardzo istotnym jest, że w niniejszej sprawie wartość kwestionowanego elementu — rzekomego braku wyceny wynagrodzenia kierowników robót stanowiła niewielki % wartości oferty, co oznacza, że nie można uznać ceny za kwestionowane elementy za istotną część składową ceny tej oferty. Abstrahując, to, że bez tego elementu nie można wykonać zamówienia, nie świadczy o jego istotności. 11) Nawet gdyby jednak uznać tak jak wskazuje Zamawiający — a czemu Odwołujący przeczy — to jak wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2022 r., KIO 1465/22, „Na gruncie art. 226 ust. I pkt 8 Prawa zamówień publicznych niezbędne jest wykazanie, że cała oferta, a nie tylko jej poszczególne elementy, jest rażąco niska. Skoncentrowanie się tylko na jednej czy dwóch pozycjach kosztorysowych i wykazywanie, że oferta została zaniżona w stopniu rażącym, jest niewystarczające. Decydująca jest zależność pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty. Jeśli pomimo niskiej wyceny jednego czy dwóch elementów całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w takim przypadku nie może być mowy o rażąco niskiej cenie.” 12) Co więcej, jak wskazuje wyrok z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19 „Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 Pzp2004 (aktualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), jednakże powinien wówczas liczyć się z tym, że wykonawca może nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności, które uznaje za istotne zamawiający i w konsekwencji jego wyjaśnienia w zakresie określonych informacji mogą nie być dla zamawiającego wystarczające. Jest to sytuacja, która w konkretnych okolicznościach faktycznych, może uzasadniać ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ze wskazaniem tym razem, co konkretnie budzi wątpliwości zamawiającego.” 13) Skoro zatem Zamawiający nie zapytał o kierowników robót, to Odwołujący miał prawo uznawać że nie jest to kwestia istotna w danej sprawie. Następnie w sposób zupełnie nieuprawniony Zamawiający twierdzi że „wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych” - przy czym, co należy z całą mocą podkreślić, Zamawiający od Odwołującego takich wycen nie żądał ! 14) Przypomnijmy — Zamawiający żądał w piśmie z dnia 29 września 2023 r. znak BZ.271.29.2023 „przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia” 15) W Polsce zgodnie z przyjętymi zasadami oraz obowiązującymi przepisami prawnymi stosuje się dwie metody kosztorysowania, czyli kalkulację szczegółową oraz kalkulację uproszczoną. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021r. poz. 2458), w wypadku kalkulacji szczegółowej, określonej w 4 ust. 1 w/w rozporządzenia, Kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej polega na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku, według wzoru: w którym poszczególne symbole oznaczają: Cj - cenę jednostkową roboty podstawowej; n - jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny - nr, materiałów - nm, pracy sprzętu - ns; c - cenę czynników produkcji: robocizny - Cr, ceny materiałów - Cm, ceny pracy sprzętu - Cs; n x c - koszty bezpośrednie jednostki przedmiarowej robót, według wzoru: Kpj - koszty pośrednie na jednostkę przedmiarową robót; Zj - zysk kalkulacyjny na jednostkę przedmiarową robót. 16) Odwołujący dokonał obliczenia kosztów według tego właśnie wzoru i zawarł ich wyniki w piśmie do Zamawiającego. Zamawiający przedstawił kalkulację szczegółową wszystkich kosztów jakie poniesie, z zaplanowanym zyskiem, To że nie zrobił tego w sposób jaki uważa za odpowiedni Zamawiający, wynika nie z błędów Odwołującego, a z tego że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny określił swoje wymagania w tym zakresie. Być może Zamawiający chciał aby sformułowano mu odpowiedź inaczej, ale Odwołujący nie powinien i nie ma jak się tego „domyślać”. To że Zamawiający odwołał się do pojęcia zdefiniowanego legalnie, czyli pojęcia „kalkulacji szczegółowej” zdeterminowało treść odpowiedzi Odwołującego. Jeżeli Zamawiający chciał uzyskać odpowiedź w określonej formie, winien o to w odpowiedni sposób zapytać. 17) Kwestia tego, że sporządzenie szczegółowej kalkulacji wobec braku konkretnych wymagań w tym względzie ze strony Zamawiającego jest sprawą leżącą po stronie Wykonawcy, została w doktrynie i orzecznictwie już dawno przesądzona, zwłaszcza przy rozważaniach Izby dotyczących wpisywania kwot „0” w niektórych pozycjach. I tak wskazać należy, że relatywnie często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu w postępowaniu, złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest pominięcie pewnych pozycji lub kwot, czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej. Pominięcia takie następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Kwestie te wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyrok z dnia 4 marca 2011 r. w spr. KIO 333/11, KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r. w spr. KIO/UZP 1324/09, z dnia 8 maja 2014 z dnia sygn. KIO 793/14”. 18) KIO w wyroku z dnia 25 lutego 2019 r. (KIO 259/19) rozstrzygnęła, „jeśli w treści SIW Z zamawiający: - nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, - nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, - nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innej pozycji kosztorysu ofertowego nie można stwierdzić, że oferta wykonawcy, w której w kliku pozycjach kosztorysu wpisano cenę 0 zł lub rozbito cenę na różne pozycje jest niezgodna z SIW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny, a zatem nie ma podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 6 ustawy Pzp. (obecnie art. 226 PZP). W sytuacji gdy w kosztorysie ofertowym wykonawca wycenił jedną (lub kilka) pozycji na 0 złotych, zamawiający, w celu uzyskania pewności, czy złożona oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, powinien w trybie art. 87 ust. I ustawy PZP zwrócić się o wyjaśnienie.” 19) Niewłaściwe jest zatem utożsamianie — jedynie domniemanego w tym przypadku ! ! ! !! - pominięcia wyceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. 20) Należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach nie uznaje jako niezgodności z SW Z sytuacji, w której wykonawca w ogóle nie zawrze ceny dla danej pozycji kosztorysowej. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r. (KIO 1 5 15/14): „niewątpliwym jest, że wypełniony przez wykonawcę kosztorys stanowi dokument o znaczeniu finansowym, służący do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania przez wykonawcę, oraz zaprezentowania ceny oczekiwanej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Nie stanowi wyszczególnienia materiałów i prac, które się na nie składają, gdyż te były podane przez zamawiającego. Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia "ceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady realizuje się poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony. Wykonawcy mają zazwyczaj tylko swobodę zaoferowania świadczenia w formie odpowiedniej dla danej specyfiki robót. Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost — oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Brak jest w takiej sytuacji podstaw do wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac wynikających z specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też, zdaniem Izby pominięcie w tym postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach. (...) Podkreślam, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z brakiem wyceny pozycji kosztorysowej, lecz tylko — i to tylko w arbitralnej ocenie Odwołującego - pewnego jej elementu składowego. To tym bardziej nie powinno być definiowane jako cenę rażąco niską nie pozwalającą na wykonanie przez Wykonawcę zamówienia bez strat, w uczciwy sposób. 21) Zwracam uwagę że swoje wymagania co do treści odpowiedzi Zamawiający winien formułować jasno, z zachowaniem zasady przejrzystości postępowania wskazanej w art. 16 PZP, czyli jednej z fundamentalnych zasad zamówień publicznych. Nie można zapominać, że zasada przejrzystości postępowania winna być realizowana na każdym jego etapie. Zasada ta będzie więc obowiązywać również w toku takich czynności podejmowanych przez zamawiającego, jak: wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia środków dowodowych, wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych, wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia wniosków o dopuszczenie w postępowaniu albo ofert, a także czynności unieważnienia postępowania. 22) Realizacja tej zasady przejawia nie tylko w konieczności formułowania podstaw prawnych dokonywanych czynności, częstokroć z powołaniem się na właściwe postanowienia SW Z, ale również w potrzebie informowania o treści czynności w sposób precyzyjny i jednoznaczny, aby wykonawca nie miał wątpliwości, jakie czynności winien podjąć w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, ale także co legło u podstaw danej czynności, a więc z jakiej motywacji zamawiający podjął daną czynność, w celu umożliwienia wykonawcy oceny dokonanej przez zamawiającego czynności. Art. 224 także podlega zasadzie przejrzystości w toku wezwania i oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny na gruncie tego przepisu. „Z jednej bowiem strony wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców są na tyle nieprecyzyjne i lakoniczne, że w istocie wykonawca ma trudności z powzięciem wiedzy, w jakim zakresie oferta wykonawcy budzi w tym przedmiocie wątpliwości, z drugiej zaś strony ocena wyjaśnień wykonawcy również winna następować z uwzględnieniem powołanej zasady.” patrz Wyrok TSUE z 10 września 2020 r., C367/19(...) pkt 34. 23) Jak wskazuje utrwalone stanowisko doktryny, TSUE i orzecznictwa Izby, wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP. - tak min. komentarz do art. 224 PZP red. Jaworska 2023, wyd. 5/A. Matusiak 24) Jak wskazuje wyrok KIO z 07 marca 2023 r., KIO 442/23 „W niektórych sytuacjach, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach może sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wykonaniem określonego przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się jednak w orzecznictwie „z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.” 25) Podkreślić w szczególności należy, że PZP nie zobowiązuje wykonawcy do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty. Zatem nieprzedstawienie wyjaśnień w tej formie nie może uzasadniać zarzutu braku złożenia wyjaśnień lub braku możliwości oceny, czy cena oferty jest cena rażąco niską". Zgodnie z wyr. KIO z 10 maja 2013 r., KIO 962/13, : "W przedmiotowej sprawie zwrócić należy uwagę na fakt, że zamawiający sformułował wezwanie do wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, nie zadając żadnego szczegółowego pytania. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku szczegółowego odnoszenia się do każdej pozycji kosztowej, Tym samym brak jest podstaw do zarzucenia złożonym wyjaśnieniom, iż są niepełne lub zbyt ogólne. Pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tak więc wykonawca aby te wątpliwości rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Natomiast gdy zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie kwestii co do których domaga się wyjaśnień i do których wykonawca ma się odnieść, a podnosi jedynie iż zaoferowana cena jest niska w stosunku do szacowanej przez niego wartości zamówienia, to przy tak ogólnikowym sformułowaniu wezwania brak jest podstawy do domagania się by wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia”. Zob. także wyr. KIO z 19 kwietnia 2013 r., KIO 791/13, : "Zamawiający chce skorzystać z trybu art. 90 ust. I PrZamPub12004 (obecnie art. 224 ust. I i 3) winien swą wolę wyrazić jednoznacznie, ze wskazaniem prawidłowej podstawy prawnej wykonywanej czynności. W przeciwnym razie wykonawcy narażeni byliby na arbitralne działania i oceny zamawiającego, co na gruncie postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno mieć miejsca, gdyż godzi w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców". Identycznie wskazuje Wyrok z dnia 17 stycznia 2018 r., KIO 34/18: „Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, należy mieć na uwadze także sposób sformułowania przez zamawiającego wezwania z złożenia wyjaśnień. Jak pokazuje jego treść przedstawiona w ustaleniach faktycznych niniejszego uzasadnienia, wystąpienie zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez przystępującego było nieprecyzyjne i nie zawierało wskazania elementów, w odniesieniu, do których zamawiający oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji. Pismo to nie zawiera precyzyjnego określenia żądanego zakresu wyjaśnień, nie podaje konkretnych wątpliwości zamawiającego odnoszących się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. 26) Tymczasem wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno być konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania, tak, aby z jednej strony umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada zamawiający w zakresie ceny oferty, a z drugiej strony umożliwić zamawiającemu ocenę udzielonych wyjaśnień. Należy, bowiem zauważyć, iż zasady jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie. 27) W związku z tym, iż wezwanie zamawiającego do wyjaśnień nie spełniało wymagań, to okoliczność, iż udzielone wyjaśnienia nie są wystarczająco precyzyjne i powinny wzbudzić wątpliwości, co do tego, czy cena oferty jest wiarygodna i jest możliwe prawidłowe wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie powinno negatywnie skutkować dla wykonawcy. 28) Zamawiający powinien poprawnie sformułować ponowne wezwanie i zażądać doprecyzowania wyjaśnień lub szerszych informacji w zakresie już złożonym w sposób ogólny, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy związanych ze świadczeniem usług nim objętych. Podkreślenia przy tym wymaga, iż ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień. Taka możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia, budzące wątpliwości wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. wyrok z dnia 27 lipca 2017 r., KIO 1336/17, wyrok z dnia 18 lutego 2016 r., KIO 150/16, wyrok z dnia 23 marca 2017 r., KIO 416/17) i sądów okręgowych ( por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10). 29) Zwrócenia uwagi wymaga także to, iż leży to w interesie zamawiającego, który w sytuacji rzetelnej odpowiedzi wykonawcy na jego wystąpienie, uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych przez wykonawcę kosztów i zapewnia sobie możliwość oceny realności wykonania przedmiotu zamówienia, jak również zapobiega odrzuceniu korzystniejszej pod względem ekonomicznym oferty. 30) W sytuacji, gdy zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości, co do ewentualnego rażącego zaniżenia ceny oferty, a wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie wynika z nich jednoznacznie, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości, jest możliwe wezwanie wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień (por. m.in. wyrok z dnia 7 marca 2017 r., KIO 321/170). Powyższe wskazuje, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. I ustawy Pzp, jednakże nie z tego powodu, jak podaje odwołujący, iż oferta wybrana podlega odrzuceniu, lecz z tego powodu, iż wybór oferty Przystępującego, nie został poprzedzony należycie przeprowadzonymi wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Z tego też powodu potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.” 31) Zamawiający stawia Odwołującemu zarzut niedostosowania się do wymogów co do sposobu przedstawienia wyliczeń w odpowiedzi na wezwanie, i z tego wywodzi w sposób zupełnie nie uprawniony tezę że Odwołujący nie udowodnił że cena jego oferty nie jest rażąco niska. 32) Tymczasem, jak wskazuje choćby Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1023/23 „Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się narzucać Odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. ” 33) Podobnie wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r., KIO 1057/23 „Przepisy ustawy PZP nie determinują konkretnego wzorca wyjaśnień i taki nie może być narzucony przy ocenie złożonych wyjaśnień przez zamawiającego. Również kierowane do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień sprowadzić można do wskazania na konieczność wyjaśnienia ceny (czy też wskazanych elementów) bez identyfikacji sposobu, w jaki wykonawca miałby na to wezwanie odpowiedzieć. Procedura wyjaśnienia, kalkulacji ceny ofertowej wymaga pozostawienia wykonawcy pewnej swobody, która pozwala każdorazowo na dostosowanie wyjaśnień do indywidualnych okoliczności, jakie pozwolą uzasadnić podaną cenę. Co do zasady zamawiający formułując wezwanie poza możliwością zidentyfikowania własnych zastrzeżeń nie może przesądzić o tym, w jaki sposób wykonawca może swoją cenę uzasadnić, co zasadniczo jest determinowane warunkami w jakich wykonawca prowadzi działalność.” 34) Tak też wskazuje Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1027/23 : „W ustawie Pzp nie ma określonego katalogu dowodów, jakie obowiązany jest złożyć wykonawca wraz z wyjaśnieniami. W związku z uprzednim złożeniem wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, jak i brakiem wskazania przez zamawiającego w wezwaniu, które konkretnie pozycje tych kosztorysów wymagają szczegółowego wyjaśnienia, wykonawca nie był obowiązany do przedstawienia dowodu na poparcie każdej okoliczności dotyczącej wyliczenia ceny.” oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., KIO 641/23: „W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty. Tym samym to treść wezwania do wyjaśnień ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny, nie zaś twierdzenia konkurencyjnych wykonawców dotyczące elementów kalkulacji oferty podlegających wyjaśnieniu. W zakresie wyjaśnień złożonych w ramach Przedmiotu 2 przez wykonawcę WiW Izba po przeprowadzeniu dowodu z tych wyjaśnień wraz z załączonymi do nich dowodami uznała, że o ile wyjaśnienia te są stosunkowo ogólne to jednak dają podstawowe odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania. Co za tym idzie Izba uznała, że wyjaśnienia były wystarczające dla pozytywnej oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny oferty.” 35) Identycznie wskazywał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r., KIO 989/22: „Zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego nie można przenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania.” 36) Zwracam uwagę, że powyżej wskazane orzeczenie z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1027/23 determinuje kwestię obowiązku przedstawiania dowodów przez Odwołującego — gdy w wezwaniu brak było wskazania przez zamawiającego które konkretnie pozycje tych kosztorysów wymagają szczegółowego wyjaśnienia, wykonawca nie był obowiązany do przedstawienia dowodu na poparcie każdej okoliczności dotyczącej wyliczenia ceny. 37) Wskazać należy zatem, reasumując powyższy wywód, że Zamawiający w przedmiotowej sprawie najpierw w sposób wyjątkowo lakoniczny formułuje wezwanie do złożenia wyjaśnień, a potem odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie zupełnie arbitralnie przyjętych kryteriów, nie mających oparcia w przepisach prawa (jak wspomniane wyżej rekomendacje płacowe związków zawodowych) i zarzucając Odwołującemu sporządzenie odpowiedzi w sposób odmienny niż sobie życzył, ale czego nie wyraził w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Konkludując, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zostały zgłoszone. Termin na ich zgłoszenie upływał w dniu 26.10.2023 r. Zgodnie z punktem 4 pisma Zamawiającego z dnia 26/10/23: „4) wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostali poinformowani o wniesieniu odwołania i otrzymali kopię odwołania poprzez platformę przetargową w dniu 23.10.2023 r. (w załączeniu potwierdzenie).” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3 /11/23) wniósł o jego oddalenie podnosząc w szczególności: (....) Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, w niniejszej sprawie nie nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów Ustawy w szczególności takiego naruszenia, które mogło mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. (...) I. przebieg postępowania. Firma YOCAM Sp. z o.o., z siedzibą przy ul. Świerkowej 29, 62-090 Rostworowo w dniu 22 września 2023 r. złożyła ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Oferta była cenowo najkorzystniejsza. Zamawiający badając ofertę ustalił, iż cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest o 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). W dniu 29 września 2023 r. Zamawiający na podstawie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej „ustawą”, zwrócił się pismem do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, jeśli dotyczy. Zamawiający wymagał w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia należało złożyć w terminie do 4 października 2023 r., drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Przetargowej dostępnej pod adresem: (....) Przesłane przez Wykonawcę w dniu 3 października 2023 r. wyjaśnienia nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W szczególności nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji, a przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie). Powyższe znajduje potwierdzenie w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano - montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł. W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SWZ powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy , ponieważ: ‒ zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; ‒zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 18.10.2023 r. Zamawiający przedstawił informację o odrzuceniu oferty oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz z wyczerpującym uzasadnieniem. II. Stanowisko Zamawiającego w zakresie zarzutów odwołania. Odnosząc się do konkretnych zarzutów odwołania, zamawiający wskazuje : W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnia pojęcie rażąco niskiej ceny, co nastąpiło w oparciu o orzecznictwo. Rażąco niska cena jest to cena, która jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to cena, która nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia . W ocenie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, było całkowicie zasadne albowiem cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest o 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). Zamawiający pismem z dnia 29 września 2023 r. wymagał przestawienia szczegółowej kalkulacji, czego Wykonawca nie przedłożył (np. kosztorysy), brak szczegółowej kalkulacji kosztów. Ocena złożonych wyjaśnień przesz Wykonawcę nastąpiła przez pryzmat wezwania, czyli Zamawiający ustalał czy Wykonawca podał wszystkie koszty. Odnosząc się bezpośrednio do kwestii poszczególnych kosztów podanych przez Wykonawcę, należy wskazać, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie przedłożył szczegółowej kalkulacji wszystkich kosztów, nie przedłożył dowodów. Przede wszystkim, w wyjaśnieniach nie ujęto wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Wykonawca nie uwzględnił wynagrodzenia osób wymaganych do realizacji zamówienia w postawionym warunku, tj.: a)kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami b)budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, c)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych (kanalizacja deszczowa), d)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (oświetlenie drogowe, przebudowa sieci elektroenergetycznej), e)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, f)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych (przebudowa sieci gazowej). Odnosząc się do treści odwołania, należy wskazać, że nie ujęto w zestawieniu żadnych kosztów związanych z ww. osobami, nawet jeżeli miałaby być to jedna osoba. Wykonawca nie podał jakiejkolwiek informacji na temat wyliczenia kosztów ww. osób. Odpowiedź Wykonawcy nie budziła wątpliwości, że Wykonawca nie ujął wszystkich kosztów. Dalej należy wskazać, że twierdzenia wykonawcy dotyczące w kosztów pracy, płacy minimalnej i podanych wyliczeń są niewiarygodne. Przepisy prawa wyraźnie odnoszą się do stawek rynkowych, które w przypadku budownictwa nie są stawkami minimalnym. W tym zakresie Zamawiający posiłkował się obiektywnymi wyliczeniami wynikającymi z Porozumienia z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie w II półroczu 2023 roku wynosi 30,28 zł. Dalej należy wskazać, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przyjął stawkę 27,70 zł/h wynikającą z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Biorąc pod uwagę, że termin wykonania prac budowlanych jest wskazany na 1 lipca 2024 r. takie założenie jest racjonalne. Jednak do tej stawki należało doliczyć składki ponoszone przez pracodawcę. Wynagrodzenie brutto 4242,00 zł (wynikające z § 1 rozporządzenia) Składka emerytalna 9,76 % 414,02 zł Składka rentowa: 6,50 % 275,73 zł Składka wypadkowa: 1,67 % 70,84 zł Składki na FP i FS: 2,45 % 103,93 zł Składka na FGŚP: 0,1 % 4,24 zł Składka na FEP: 1,5 % 63,63 zł Suma składek pracodawcy/zleceniodawcy: 932,39 zł RAZEM: 5174,39 zł, co daje 5174,39 zł / 167 = 30,98 zł z godzinę w 2014 r. Wykonawca w odwołaniu przyjął stawkę z 2023 roku, którą dodatkowo podzielił przez 176 godzin, a nie 167. Co do zasady przyjmuje się, że pracownik średnio pracuje 21, a nie 22 dni w miesiącu. A zatem prawidłowe wyliczenie to: 4391,28 zł / 167 = 26,30 zł w 2023 r., a nie jak wskazuje w odwołaniu Wykonawca 24.95 zł. Przyjmując, że w 2023 roku są dwa miesiące pracy, a w 2024 roku – sześć miesięcy, to średnia wynosi 29,81 zł /h. Zaznaczyć należy, że wszystkie powyższe kwoty to składniki samego wynagrodzenia. Nie uwzględniają one kosztów pracowniczych, które wynikają z przepisów z zakresu prawa pracy (przede wszystkim Kodeks Pracy) i zabezpieczenia społecznego. Są to np. ekwiwalenty na odzież roboczą, pranie odzieży roboczej, absencja chorobowa, urlop wypoczynkowy czy badania lekarskie. Są to nadal minimalne koszty, które Pracodawca winien uwzględnić. I to nie Zamawiający powinien tłumaczyć Wykonawcy jakie są jego obowiązki względem zatrudnionych pracowników. Zamawiający zakłada, że Wykonawca składając ofertę przygotowuje ją rzetelnie i ma wiedzę wystarczającą do przygotowania oferty. Zgodzić się należy z Wykonawcą, że w Polsce stosuje się metody kosztorysowania, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Wykonawca w odwołaniu powołuje się na wynagrodzenie kosztorysowe, natomiast w tym postępowaniu przyjęliśmy wynagrodzenie ryczałtowe (Wykonawca nie załączał kosztorysu do oferty), więc Zamawiający znał cenę całościową, czyli za cały przedmiot zamówienia a nie poszczególne pozycje kosztorysowe. Zamawiający w wezwaniu nie mógł więc wzywać do wyjaśnień poszczególnych składowych wynagrodzenia, bo ich nie znał. Przypomnieć należy, że Zamawiający w wezwaniu powołał się na próg/procent (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), a nie na wątpliwości (wynikające z ustępu 1 ustawy Pzp). Jeżeli wykonawca nie przedłożył kosztorysu, który jest dokumentem powszechnie stosowanym w procesie inwestycyjnym, bezprzedmiotowe są obszerne wywody w zakresie możliwości stosowania stawek „0” w kosztorysie, skoro ten dokument nie został przedłożony w postępowaniu. Zamawiający ma świadomość, że Wykonawca nie miał obowiązku przedłożenia kosztorysu, niemniej powinien przedłożyć dowody na podstawie, których Zamawiający będzie mógł dokonać oceny czy zamówienie jest możliwe do wykonania według potrzeb Zamawiającego. To Wykonawca powinien precyzyjnie określić z jakich kosztów składa się cena jego oferty. Podsumowując, jeszcze raz podkreślić należy, że argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo-wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W piśmie z dnia 18/10/2023 Zamawiający w punkcie 4 podał, że ofertę nr 3 złożoną przez: YOCAM Sp. z o.o. odrzuciłna podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: „Zamawiający 29 września 2023 r. wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia należało złożyć w terminie do 4 października 2023 r., drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Przetargowej dostępnej pod adresem: (....). Przesłane przez Wykonawcę w dniu 3 października 2023 r. wyjaśnienia nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W szczególności nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji, a przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie). Powyższe znajduje potwierdzenie w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł. W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo-wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” We wskazywanym wezwaniu - wg pisma z dnia 29/09/2023 r. powołując art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W piśmie tym podał: (...) „Zamawiający badając ofertę ustalił, iż cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest o 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, jeśli dotyczy. Zamawiający wymaga w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ponadto Zamawiający informuje, że: -zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) Wykonawca w odpowiedzi w piśmie z dnia 3/10/23 podał: (...) „Ceny zawarte w kalkulacji są standardowymi cenami stosowanymi przez naszą firmę przy realizacji wszystkich wykonywanych prac oraz w innych przetargach. Informujemy, że przy realizacji robót opieramy się tylko i wyłącznie na naszym sprzęcie budowlanym i środkach transportu oraz własnych pracownikach zatrudnionych na umowę o pracę. Zatrudniamy podwykonawców tylko do robót branżowych. czyli gazowych, elektrycznych i telekomunikacyjnych. Wieloletnie doświadczenie pozwala nam na taką organizację, która umożliwia ich po najniższych kosztach. Paliwo do sprzętu oraz pojazdów, będące istotnym czynnikiem kosztotwórczym, kupujemy w cenach i ilościach hurtowych, które znacznie odbiegają od cen rynkowych. Wieloletnia współpraca z dostawcami materiałów, gwarantuje nam Znaczące upusty, sięgające czasami kilkudziesięciu procent. Posiadając własne kapitały finansowe nie musimy korzystać z kredytów i ponosić kosztów z nimi związanych. Podkreślamy w związku z posiadaniem rozbudowanego zaplecza sił własnych (koparki, samochody ciężarowe, wykwalifikowani pracownicy, sprzęt drobny, narzędzia etc.) nie obciążonego kredytami i leasingiem oraz wieloletnia współpraca z największymi dostawcami materiałów na rynku, mogliśmy zaproponować ceny na korzystnym poziomie. Ponadto niewielka odległość miejsca świadczenia przedmiotu zamówienia zaplecza firmy pozwala na zoptymalizowanie kosztów mobilizacji i obsługi zadania. Szczegółowa kalkulacja kosztów w PLN W związku z powyższym trudno mówić w przypadku naszej oferty o rażąco cenie potwierdzamy. że w ofercie zostały ujęte wszystkie określone w Opisie przedmiotu zamówienia i dokumentacji.” Załącznik 1 obejmuje następujące materiały i ich wartości: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Nazwa materiału RURY PVC020 RURY KARBOWANE 0300 RURY ZELBETOWE 0500 OSADNIKI BETONOWE v-5,Om3 SEPARATORY STUDNIE BETONOWE KRUSZYWO ŁAMANE 0-31 STABILIZACJA C PODBUDOWY BETONOWE ROBOTY BITUMICZNE FRRZOWANIE 11 12 13 14 15 16 KOSTKA BRUKOWA KRA NIKI OPORNIKI BETONOWE ŁAWA BETONOWA OZNAKOWANIE SUMA Wartość w PLN 3400,00 49000,00 48000.00 10900 00 23400,00 7100000 2590,00 141000,00 232000.00 14000 00 30000,00 238000,00 32900,00 10600 00 29500,00 11900 00 948190 00 Z kolei w załączniku 2 wskazano: „Załącznik nr 2 Skład brygady wykonawczej: -pracownicy 5 osób - 5 h • 27.70 zł/h = 1108 zł / dzień -koparka kołowa —8 h 110 zî/h = SSO zł / dzień -koparko — ładowarka — 8 h 95 zl/h = 760 / dzień -sprzęt drobny — 250 Zł/dzień -w02idfo budowlane 2 Szt. — 8 h 1280 dzień Koszt brygady na dzień —4278 Koszt brygady w miesiącu (założono 22 dni robocze) —4278 x 22 94 116 zł Założona realizację zadania 2 brygadami przez 7 miesięcy Koszt robocizny: 2 x 94116 zł x 7 miesięcy; 1317 624zł” Mając na uwadze wskazane ustalenia Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania stanowiska Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wykonawcy. Tak jak podał w cytowanej decyzji z dnia 18/10/23 r. przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie Odwołujący – wbrew jego twierdzeniom - nie przedstawił wyjaśnień korespondujących z treścią wezwania z pisma z dnia 29/09/2023. Przede wszystkim twierdzenia co do o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu nie zostały poparte żadnymi dowodami. Z uwagi na brak dowodów sposób sporządzenia wyceny materiałów nie dawał Zamawiającemu możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, przykładowo co do wybranych materiałach budowlanych. W tym przypadku oświadczenia jakie składał wykonawca na str 1 pisma powinny być poparte stosownymi dowodami. Ograniczenie się przez wykonawcę tylko do zestawienia kosztów w tabeli i załączenie materiałów wg załącznika nr 1 uprawniało Zamawiającego do uznania braku złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny zgodnie z treścią wezwania z dnia 29 /09/ 2023 r. Z kolei uproszczona wycena kosztów robocizny – w załączniku 2 - niewątpliwie opiera się na stawce wyższej od minimalnej stawki godzinowej, wskazanej w ustawie minimalnym wynagrodzeniu za pracę niż minimalna. Tu Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że ta stawka powinna być zgodna ze stawką rekomendowaną w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualna minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie w II półroczu 2023 roku wynosi 30,28 zł. Jednakże kalkulacja podana w załączniku nie uwzględnia wszystkich składników wymaganych przepisami prawa pracy oraz ubezpieczenia społecznego. Ponadto ta wycena – jak podkreślał słusznie Zamawiający - w żadnym stopniu nie odnosi się do wynagrodzenia osób z uprawnieniami (5 osób lub jednej z nich łączącej wymagane uprawnienia), których wymaga Zamawiający. Wykonawca skalkulował tylko wynagrodzenie pracowników budowlanych uwzględniając 2 brygady po 5 osób z wynagrodzeniem 27,70 zł za roboczogodzinę). W tych okolicznościach podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp nie mogły zostać uznane za zasadne. Izba opierając się na wskazanych dokumentach uznała, że odrzucenie oferty wykonawcy - nastąpiło z uwzględnieniem kryteriów wyrażonych w wezwaniu z dnia 29 /09/ 2023 r. Tym samym także wskazywane naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o których mowa we wskazywanym art 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w tym stanie faktycznym w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy nie mogło podlegać uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Izba w tej sprawie nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 867 zł, które zostały wymienione w zestawieniu kosztów, i które bez podpisu zostało załączono do faktury Kancelarii Radcy Prawnego D. T. z/s w Poznaniu wystawionej tyłem wynagrodzenia pełnomocnika. Jako podstawę ich ustalenia – na pytanie Izby z uwagi na ogólne odesłanie do rozporządzenia - wskazano na rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Zgodnie z punktem 2 § 5 wskazanego rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (rozporządzenie Pzp): „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, (…). Przepisy Pzp nie wskazują w tym zakresie na przepisy powoływanego przez wnioskodawcę rozporządzenia w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Wymagany jest według rozporządzenia Pzp spis kosztów, który w tej sprawie nie został de facto – z uwagi na brak podpisu - przedłożony. Izba zwraca ponadto dodatkowo uwagę, że w tym zestawieniu, którego dotyczy wniosek nie wymieniono jakiego pojazdu dotyczy oraz danych go identyfikujących. W konkluzji Izba podnosi, że w tej sprawie miała również na uwadze – odpowiednio - stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale (Uchwała SN z 29.6.2016 r., III CZP 26/16) w zakresie art. 98 § 1KPC. W tej Uchwale SN podał:Kosztami „ przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 k.p.c. - są koszty rzeczywiście poniesione”. Co do metody ustalania SN m.in. wskazał, że rozporządzenie dotyczące podróży służbowych może (….) mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z pracodawcą, jeżeli radca prawny, zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wykonuje obsługę prawną swego pracodawcy (art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 507). Zasady ustalania kosztów i rozliczeń przewidzianych w tych rozporządzeniach nie mogą być jednak przenoszone na grunt postępowania cywilnego”. Tym samym podobnie, nie ma podstaw do stosowania według rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego (…) automatyzmu z rozporządzenia dotyczącego podróży służbowych dla ustalania przez Krajową Izbą Odwoławczą - na gruncie postępowania odwoławczego - kosztów przejazdu pełnomocnika strony w oderwaniu od kosztów poniesionych w rzeczywistości, a zatem kosztów uzasadnionych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ................................................................. …

…Sygn. akt: KIO 1430/24 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2024 r przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16 uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum w składzie: EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4 i SILESIA EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Śmiłowskiego 2 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49 tytułem uiszczonego wpisu i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie: EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4 i SILESIA EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Śmiłowskiego 2 kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 1430/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Oddziału Sądowo - Psychiatrycznego przy ul. Głuskiej 1 zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer publikacji ogłoszenia: 00795468-2023, Numer wydania Dz.U. S: 251/2023 z dnia 29.12.2023 r. W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 24 kwietnia 2024 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Sp. z o. o., z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty „EKOTRADE" z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że „EKOTRADE" został wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie - złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta „EKOTRADE" zawiera rażąco niską cenę. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2) odrzucenie oferty „EKOTRADE", 3) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Oferta odwołującego jest obecnie sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzuty odwołania prowadzą do unieważnienia czynności wyboru oferty, a w dalszej kolejności do odrzucenia oferty „EKOTRADE" i wyboru oferty odwołującego. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, należycie zbadałby i ocenił ofertę wykonawcy „EKOTRADE". W konsekwencji, zamawiający uznałby, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy „EKOTRADE" generują stratę, a sam sposób przedstawiania kalkulacji stanowi manipulację tego wykonawcy. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego że środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy nie-wątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić to odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy - dokonanie badania i oceny ofert w sposób nienależyty, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że oferta wykonawcy „EKOTRADE" nie jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę, wskazać należy, co następuje. W dniu 26.02.2024 r. odwołujący wniósł do KIO odwołanie (sygn. akt. KIO 614/24) w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie ustawy przez zaniechanie wezwania „EKOTRADE" do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez niego ceny. Pismem z dnia 29.02.2024 r. „EKOTRADE" zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Jednocześnie w dniu 06.03.2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, natomiast uczestnik postępowania „EKOTRADE" w toku posiedzenia niejawnego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący („EKOTRADE" ) w toku rozprawy, na co zwróciła uwagę KIO „ nie wykazał w żaden sposób, że zakładane przez odwołującego którekolwiek elementy kalkulacji ceny oferty są nieuzasadnione, czy też że są sztucznie zawyżone". Przystępujący „EKOTRADE" „odniósł się w zasadzie wyłącznie do kalkulacji kosztów tzw. zastępstwa urlopowego. Czynił w tym zakresie poniekąd zarzut odwołującemu, że w założeniach uwzględnił wymiar 20 dni urlopu wypoczynkowego, a nie 26 dni. Jednak odwołujący zwrócił uwagę, że jest to założenie korzystniejsze dla przystępującego. Przystępujący wskazywał na to, że urlop wypoczynkowy pracownicy mogą wykorzystać poza okresem realizacji zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów pracodawcy. Jednakże, po pierwsze okres realizacji zamówienia wynosi 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a po drugie kwestie które wpływają na obniżenie i tak minimalnych założeń co do kosztów pracy winne być wyjaśnione w postępowaniu wyjaśniającym przeprowadzonym w trybie art. 224 ust. 1 ustawy i poddane ocenie zamawiającego." Tym samym „Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 27 marca 2023r sygn. akt KIO 656/23, że: „zamawiający powinien zatem każdorazowo żądać od wykonawców wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, jeśli pojawią się uzasadnione wątpliwości odnośnie zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, a zwłaszcza z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę". W efekcie, przystępujący „EKOTRADE" wezwany do złożenia wyjaśnień i dowodów w piśmie datowanym na dzień 02.04.2024 r. stwierdził, że „dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy już wykorzystali część przysługującego im urlopu wypoczynkowego w bieżącym roku lub część urlopu wypoczynkowego przysługującego w przyszłym roku wykorzystają już po upływie okresu realizacji zamówienia." Powyższa manipulacja zaprezentowana przez „EKOTRADE" polegająca na żonglowaniu urlopami wypoczynkowymi zatrudnionych pracowników nie znajduje żadnego umocowania prawnego i stanowi naruszenie podstawowych praw pracowniczych. Ponadto „EKOTRADE" dodatkowo w złożonych wyjaśnieniach (kalkulatory do obliczenia rażąco niskiej ceny oferty - usługa ochrony) wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami uwidocznił, że wymiar urlopu pracowników wynosi 13 dni (co jest niezgodne z art. 154. § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy) zamiast, w zależności od stażu pracy, 20 dni lub 26 dni oraz na stronie 8 złożonych wyjaśnień stwierdził, że „pracownicy już wykorzystali część przysługującego im urlopu wypoczynkowego w bieżącym roku lub część urlopu wypoczynkowego przysługującego w przyszłym roku wykorzystają już po upływie okresu realizacji zamówienia". Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28.08.20218 r. Sygn. akt: KIO 1563/18 w analogicznej sprawie stanowczo stanęła w obronie praw pracowniczych, a co za tym idzie przestrzegania przez pracodawcę norm prawa w zakresie uprawnień zatrudnionych pracowników. Co więcej, w przedmiotowej sprawie w której już odbyła się jedna rozprawa, a w której to uczestniczył „EKOTRADE" Izba wskazała: „Przystępujący wskazywał na to, że urlop wypoczynkowy pracownicy mogą wykorzystać poza okresem realizacji zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów pracodawcy. Jednakże, po pierwsze zwrócić należy uwagę na okres realizacji niniejszego zamówienia (tj. 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy)" W związku z powyższym odwołujący poniżej zaprezentował kalkulacje prawidłowego wyliczenia stawki za jedną roboczogodzinę pracownika ochrony zatrudnionego w ramach umowy o pracę, przyjmując jednocześnie korzystne dla „EKOTRADE" założenie, że pracownicy posiadają prawo do jedynie 20 dni urlopu. Z tych kalkulacji wynika, że zaproponowane stawki za jedną rbg pracownika ochrony w przedłożonych przez „EKOTRADE" kalkulatorach nie pokrywają ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę, a przyjmując właściwe dane, koszty związane jedynie z zatrudnieniem pracowników przewyższają cenę oferty „EKOTRADE". Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę:4.242,00 zł Kalkulacja świadczenia urlopowego „EKOTRADE":333,00 zł Prawidłowa kalkulacja świadczenia urlopowego:430,21 zł Różnica:- 97,21 zł Różnica 13,07 pełnych etatów:- 1.270,53 zł Zakładany zysk w ujęciu miesięcznym:327,00 zł Wysokość straty w ujęciu miesięcznym:- 943,53 zł Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę: 4 300zł Kalkulacja świadczenia urlopowego „EKOTRADE": 278,00 Prawidłowa kalkulacja świadczenia urlopowego: 436,00 zł Różnica: - 158,00 zł Różnica 13,07 pełnych etatów: - 2.065,06 zł Zakładany zysk w ujęciu miesięcznym: 100,00 zł Wysokość straty w ujęciu miesięcznym: - 1.965,06 zł W tym zakresie wskazał na pierwotne wyliczenia Odwołującego z pierwszego postępowania odwoławczego przed KIO, które przesądziły o konieczności uwzględnienia zarzutów odwołania i sprowadzały się do tezy, że dokonując wyliczenia kosztów pracy łącznie z kosztami wynagrodzenia urlopowego i z tytułu zwolnień lekarskich, to konieczne do poniesienia koszty nie znajdowały pokrycia w uzyskiwanych przychodach nawet z uwzględnieniem kwoty planowanego zysku. „EKOTRADE" jednocześnie ujawnił, że w kalkulacji uwzględnił koszty związane z zapewnieniem zastępstw chorobowych w kwocie 8,50 zł miesięcznie na 1 etat do dnia 30.06.2024 r. i 9,00 zł miesięcznie na 1 etat do dnia 28.02.2025 r. Powyższe oznacza, że zatrudniając w przeliczeniu na pełne etaty 13,07 pracowników w skali jednego miesiąca zabezpieczenie na wynagrodzenia chorobowe wynosi odpowiednio 111,10 zł/m-c i 117,63 zł/m-c. co oznacza, że w okresie realizacji całego zamówienia „EKOTRADE" dysponuje kwotą 1385,44 zł. na 13,07 etatowych pracowników w okresie 12 miesięcy. W tym miejscu istotne jest, iż „EKOTRADE", który charakteryzuje sam siebie jako znaczącego, profesjonalnego i doświadczonego gracza na rynku usług ochrony osób i mienia, na potwierdzenie powyższych wyliczeń wynagrodzenia chorobowego nie przedkłada żadnego uzasadnienia uprawdopodobniającego założone wartości kwotowe. „EKOTRADE" dodatkowo twierdzi, że „dysponuje niezbędnym sprzętem technicznym i umundurowaniem, które zostały zamortyzowane w toku realizacji innych zamówień, toteż nie musi ponosić dodatkowych kosztów z tym związanych." Można się zgodzić, że zamortyzowany drobny sprzęt techniczny pozostaje w dyspozycji „EKOTRADE", to jednak niesmak budzi wykorzystanie używanego umundurowania (np. buty, koszule, T-shirt, czapka, rękawiczki, itp.) przez kolejnych pracowników przy realizacji nowego kontraktu, tym bardziej, że „EKOTRADE" w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedłożył bankowe zaświadczenie o zdolności kredytowej w wysokości 10 mln zł. W ocenie odwołującego takie zachowanie jest co najmniej naganne, a w tej konkretnej sytuacji wprost niewiarygodne, a co za tym idzie niedopuszczalne. Na marginesie odwołujący zaznaczył, że „EKOTRADE" w składanych zamawiającemu wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nieudolnie nagminnie stosuje technikę erystyki tj. suflowanie treści mających wywołać przeświadczenie o nieomylności prezentowanych racji w wywodach dotyczących rażąco niskich cen przez wskazywanie na posiadanie wysokiej zdolności kredytowej, prowadzenia od wielu lat działalność gospodarczej i legitymowanie się listami referencyjnymi. Nawet w wykazie załączników do wyjaśnień „EKOTRADE" wskazuje enumeratywnie na 16 załączonych zatytułowanych „dowodów" w omawianej sprawie. Jednak spośród tych 16 dokumentów tylko 3 informacje można zakwalifikować jako mogące mieć wpływ na wyjaśnienie rażąco niskiej ceny tj. 2 szt. kalkulacji (de facto błędnych) i informacja o wysokości stopy składki na ubezpieczenie wypadkowe. Pozostałe 12 szt. dokumentów to referencje i 1 dokument dot. zdolności kredytowej, które nie mają żadnego wpływu i znaczenia w materii, o której mowa wyżej. To na składającym wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej spoczywa ciężar udowodnienie, że jego cena została skalkulowana zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia, w tym innych przepisów prawa, ciężar ten nie jest jednak liczony w kilogramach. Na poparcie powyższego twierdzenia odwołujący wskazał przykładowe wyroki KIO: Sygn. akt: KIO 2773/22 Wyrok z dnia 2 listopada 2022 r., Sygn. akt: KIO 2833/21 wyrok z dnia 21 października 2021 r., Sygn. akt: KIO 1277/22 W YROK z dnia 30 maja 2022 r „EKOTRADE" w składanych wyjaśnieniach str. 2 podkreśla, „że zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swoich żądań, nie wyjaśnił dlaczego cena wykonawcy budzi jego wątpliwości. Trudno w takiej sytuacji złożyć wyjaśnienia satysfakcjonujące Zamawiającego..." W tym miejscu na uwagę zasługuje fakt, iż „EKOTRADE" jako wieloletni uczestnik rynku zamówień publicznych wielokrotnie próbował bronić przed KIO własnych wyjaśnień na co wskazuje przytoczone powyżej orzecznictwo, a co za tym idzie doskonale wie które elementy winien wyjaśnić. Zatem oczywistym jest fakt, że składając ofertę w niniejszym postępowaniu przetargowym z ceną jednostkową za jedną rbg pracy pracownika która to cena jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę należało wyjaśnić i udowodnić jakie to czynniki wpływają na możliwość obniżenia kosztów wynagrodzenia pracowników. Jednocześnie należy wskazać na daleko posuniętą hipokryzję wykonawcy albowiem w sytuacji kiedy to zarzucając innym wykonawcom stosowanie rażąco niskiej ceny „EKOTRADE" zmienia filozofię własnego postępowania i wówczas wskazuje na następujące okoliczności: Sygn. akt: KIO 1293/22 WYROK z dnia 6 czerwca 2022 r Reasumując, w oparciu o przedłożoną w tym odwołaniu argumentację, dowody i wyroki KIO, znajduje umocowanie prawne i merytoryczne stwierdzenie, że „EKOTRADE" stosuje pozbawioną jakichkolwiek podstaw karkołomną wykładnię kalkulacji stawek ofertowych na bazie wątpliwej jakości pomysłów rzekomo pozwalających na obniżenie kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Tego typu działania są jedynie ukierunkowane na uzasadnienie, a raczej dostosowanie wyjaśnień do bezpodstawnie i bezprawnie zaniżonych kosztów wynikających również z zatrudnienia etatowych pracowników. Konsekwencją uchybień zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad co więcej, emanacją respektowania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne weryfikowanie oferty złożonej przez wykonawcę, któremu udzielone zostać ma zamówienie, pamiętając, iż weryfikacja ta nie może być oderwana od podstawowego celu postępowania jakim jest udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Z ostrożności odwołujący wskazał, że wszelkie dodatkowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy dowody wykraczające ponad te, jakie znajdują się w korespondencji przystępującego z zamawiającym prowadzonej w procedurze wyjaśnień rażąco niskiej ceny, winny zostać pominięte jako spóźnione. W dniu 25 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia Konsorcjum w składzie: EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4 i SILESIA EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Śmiłowskiego 2 wnosząc o oddalenie odwołania. Konsorcjum z liderem EKOTRADE Sp. z o.o. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem: - w toku postępowania wykazało, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, - jego oferta słusznie została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu, 3 w tej sytuacji oddalenie odwołania będzie miało wpływ na wynik postępowania i możliwość uzyskania zamówienia przez przystępującego. Przystępujący wskazał ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oferty przystępującego zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy. Przystępujący posiada zatem bezpośredni interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego prowadzonego w ww. sprawie i uzyskania rozstrzygnięcia na jego korzyść. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu lidera konsorcjum działającego w oparciu o pełnomocnictwo dla lidera z dnia 26 stycznia 2024 r. udzielone za lidera przez prezesa zarządu, za partnera przez wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 9 maja 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. W dniu 13 maja 2024 r. uczestnik złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania oraz wskazał, że jego zdaniem, stanowisko zamawiającego motywowane jest wyłącznie względami finansowymi, tzn. zamawiający pragnie uniknąć ewentualnego poniesienia kosztów postępowania odwoławczego. W szczególności z treści uzasadnienia nie wynika jakoby zamawiający zmienił zdanie i uznał cenę oferty przystępującego za rażąco zaniżoną. Przystępujący odniósł się do pojęcia ceny rażąco niskiej i powołał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.01.2019 r. (sygn. akt: KIO 2640/18), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 953/22), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 207/22). Przystępujący przytoczył treść art. 224 ust. 1 i 2 ustawy oraz orzeczenia wyrok KIO z dnia 12.10.2020 r. (sygn. akt KIO 2283/20). Podniósł, że cena, jaką zaoferował, nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, a przede wszystkim nie jest obiektywnie niska w stosunku do cen występujących na rynku usług ochrony. Na brak cech ceny rażąco niskiej wskazuje w szczególności porównanie ceny zaoferowanej przez przystępującego z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu oraz wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należy podatek od towarów i usług. Dane zaprezentowano w tabeli 1. Tabela 1. Dane według następującej kolejności: wykonawca, cena brutto, stosunek do średniej cen ofert, stosunek do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny VAT Przystępujący - 1 134 129,47 zł; 98,2%; 94,6% Odwołujący - 1 151 632,47 zł, 99,7%; 96,0% MM Service - 1 162 328,75 zł; 100,6%; 96,9% Impel - 1 173 349,15 zł; 101,6%; 97,8% Powyższe porównanie prowadzi do wniosku, że cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska, ponieważ: 1) jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert jedynie o niecałe 2%, a więc jest do niej bardzo zbliżona, 2) jest niższa od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia tylko o ok. 5,5%, zatem jest do niej bardzo podobna, 3) jest niższa tylko o 1,5% od ceny oferty odwołującego, a więc jest do niej bardzo podobna. Nadmienił, że odwołujący obecnie realizuje tożsamą usługę na rzecz zamawiającego – skoro cena oferty przystępującego jest zbliżona do ceny oferty podmiotu, który realizuje zamówienie i dobrze zna jego realia, to świadczy to po prostu o dobrej wycenie przystępującego, 4) ceny ofert wszystkich wykonawców są do siebie zbliżone. Powyższe wskazuje, że cena oferty przystępującego musi być realistyczna i adekwatna do stawek rynkowych. Nieznacznie niższa wycena przystępującego dowodzi dobrego rozpoznania w realiach rynkowych i właściwego odczytania potrzeb zamawiającego. Sama różnica pomiędzy cenami nie stanowi o tym, że cena niższa jest ceną rażąco niską. Na konkurencyjnym rynku normalnym jest, że wykonawcy dążą do obniżenia kosztów wykonywania usług, a co za tym idzie ceny. Powołał wyrok z dnia 25.03.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 287/10). Należy odróżnić zaoferowanie ceny niskiej od zaoferowania ceny rażąco niskiej. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21.06.2010 r. (sygn. akt XiX Ga 175/10). W warunkach konkurencji na rynku normalnym jest występowanie różnic w cenach oferowanych przez wykonawców wyrok z dnia 24.03.2015 r. (sygn. akt KIO 436/15), wyrok z dnia 15.04.2015 r. (sygn. akt KIO 642/15), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.05.2015 r. (sygn. akt KIO 935/15). Fakt, że cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego nie świadczy o rażąco niskim poziomie ceny przystępującego. Przystępujący uwzględnił w zaoferowanej cenie wszelkie koszty wykonania zamówienia, w tym wynagrodzenie pracowników w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Sam fakt, że cena oferty odwołującego jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich oferowanych cen potwierdza jedynie, że wykonawcy świadomie kalkulują na niskim poziomie cenowym swoje oferty ze względu na aktualną sytuację rynkową - znikomą szansę na pozyskanie zleceń na bardzo konkurencyjnym, rozdrobionym rynku - co nie może stanowić podstawy do automatycznego uznawania danej ceny za rażąco niską i odrzucenia oferty (jak przesądził Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Constanzo (C-103/88, ECR 1989, s. I.1839)). Niniejsze stanowisko potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.07.2013 r. (sygn. akt KIO 1549/13). Po pierwsze, na str. 4-5 odwołania odwołujący zacytował obszerne fragmenty wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze akt KIO 1563/18. Przystępujący podkreślił, że wyrok ten zapadł w innym stanie faktycznym niż w tym postępowaniu. W tamtej sprawie wykonawca składający wyjaśnienia ceny oferty twierdził, że jego pracownicy skorzystają z urlopu wypoczynkowego w kolejnym roku kalendarzowym zamiast w roku, w którym uzyskali do niego uprawnienie. Wykonawca powołał się na możliwość udzielenia tzw. „urlopu zaległego” do dnia 30 września roku następującego po roku, w którym pracownik uzyskał prawo do urlopu. W zamyśle wykonawcy miało to pozwolić na „przesunięcie” kosztów urlopu pracowników na inny rok i inne zamówienie. Izba uznała wówczas, że właśnie taki zabieg „przesunięcia” kosztów urlopu poprzez udzielenie urlopów pracownikom w kolejnym roku narusza przepis art. 161 kodeksu pracy. W tej sprawie przystępujący nie próbuje „przesuwać” kosztów urlopu na kolejny rok z wykorzystaniem szczególnej regulacji tzw. „urlopu zaległego”. Okres realizacji zamówienia obejmuje tylko 12 miesięcy licząc od bliżej niesprecyzowanego „dnia zawarcia umowy”. Termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia upłynął w dniu 2 lutego 2024 r. Uwzględniając procedury przetargowe, przystępujący przyjął rozsądne założenie, że rozpoczęcie realizacji zamówienia będzie możliwe z dniem 01.03.2024 r., co skutkować będzie zakończeniem świadczenia usługi z dniem 28.02.2025 r. i taki okres realizacji zamówienia przyjął w kalkulacji ceny swojej oferty. Znajduje to potwierdzenie w treści złożonych wyjaśnień ceny oferty. Co istotne w sprawie, termin realizacji zamówienia nie obejmuje okresu od 1 stycznia do 31 grudnia tego samego roku, lecz dwanaście kolejnych miesięcy na przestrzeni dwóch lat kalendarzowych. Przystępujący od samego początku twierdzi, że był uprawniony przyjąć do kalkulacji, że pracownicy skierowani do realizacji zamówienia wykorzystają część urlopów należnych za 2024 r. przed dniem rozpoczęcia realizacji zamówienia oraz część urlopów należnych za 2025 r. po dniu zakończenia realizacji zamówienia. Zatem nie ma tutaj mowy o udzielaniu tzw. „urlopu zaległego”. Przystępujący planuje udzielać pracownikom urlopów w roku, w którym nabyli do niego uprawnienia. Odwołujący zacytował również fragment tego samego wyroku odnośnie kosztu zwolnień chorobowych. Izba stwierdziła wówczas, że trudno wyliczyć koszty z tego tytułu w oparciu o dane statystyczne, jednakże niewątpliwie trzeba przyjąć jakąś szacunkową ich wysokość. Dokładnie tak poczynił przystępujący, przyjmując pewną kwotę ustaloną na bazie swojego ponad trzydziestoletniego doświadczenia branżowego – potwierdzenie znajdziemy w treści złożonych wyjaśnień ceny oferty. Kolejny cytat z wyroku dotyczył tego, że niedopuszczalne jest przerzucanie części kosztów na inne zamówienia. Jak wytłumaczono już wyżej, przystępujący nie zamierza przerzucać żadnych kosztów. Wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia zostaną pokryte z przychodów związanych z tym zamówieniem. Z uwagi na powyższe, referowanie przez odwołującego do wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 1563/18 uznać należy za błędne a rozstrzygnięcie Izby za irrelewantne w przedmiotowej sprawie. Po drugie, odwołujący przedstawił na str. 6 odwołania własną kalkulację. Ta kalkulacja została przygotowana według zupełnie innego założenia odnośnie urlopów pracowniczych niż wyliczenia przystępującego – odwołujący założył 20 dni urlopu dla każdego pracownika. Oczywistym jest, że kalkulacja oparta na innych założeniach da inne wyniki. Nie sposób jednak przyjąć, że tylko sposób kalkulacji ceny przyjęty przez odwołującego jest prawidłowy i wszyscy wykonawcy winni byli szacować cenę oferty z takimi samymi założeniami. Okolicznością notoryjną jest, że na cenę wpływ mają czynniki indywidualnie dotyczące danego przedsiębiorcy. Profesjonalny wykonawca kalkuluje cenę oferty z uwzględnieniem sprzyjających mu okoliczności i tak też uczynił przystępujący w przedmiotowym postępowaniu. To, że odwołujący nie dysponuje pracownikami o określonych przymiotach i w związku z tym ponosi wyższe koszty realizacji zamówienia nie oznacza, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący uporczywie próbuje narzucić tezę o konieczności uwzględnienia w kalkulacji co najmniej 20 dni urlopu na każdego pracownika, lecz faktycznie w żaden sposób nie jest w stanie wykazać dlaczego w tym konkretnym postępowaniu właśnie taka liczba stanowi minimum. Opiera się wyłącznie na przepisie art. 154 §1 kodeksu pracy, który normuje wymiar urlopu w roku kalendarzowym. Jak wskazano już powyżej, termin realizacji zamówienia nie obejmuje okresu od 1 stycznia do 31 grudnia tego samego roku, lecz dwanaście kolejnych miesięcy na przestrzeni dwóch lat kalendarzowych. Z tego powodu założenia kalkulacyjne przystępującego są realne i nie stoją w sprzeczności z regulacjami prawa pracy. Nie istnieje przepis, który nakazywałby udzielenie pracownikowi co najmniej 20 dni urlopu w okresie kolejnych dwunastu miesięcy na przestrzeni dwóch lat kalendarzowych. Ponadto, przystępujący podkreślił – za wyrokiem w sprawie o sygnaturze akt KIO 239/22 – iż element kosztotwórczy jakim jest zastępstwo urlopowe nie jest elementem zawsze pewnym i stałym. Tym samym należy go rozpatrywać zawsze w konkretnym stanie faktycznym a przede wszystkim zgodnie z założeniami poczynionymi przez wykonawcę składającego ofertę – a nie w całkowitym oderwaniu od nich czy nawet sprzecznie z nimi, jak czyni to odwołujący. Koniecznym w tej sytuacji wydaje się nadmienić, że koszt zastępstwa urlopowego powstaje dopiero w dniu, w którym pracownik rzeczywiście skorzysta z prawa do urlopu. To tego konkretnego dnia należy zapewnić mu zastępstwo, które generuje określone koszty. W szczególności koszty urlopu nie są ponoszone w równych częściach w każdym miesiącu. Z tego powodu uzasadnione są założenia kalkulacyjne przystępującego – uwzględniają bowiem jedynie te koszty, które planuje on ponieść w okresie realizacji zamówienia. W dorobku orzeczniczym Izby już kilkukrotnie podkreślano, że zastosowany przez przystępującego sposób kalkulacji kosztów zastępstw urlopowych mieści się w granicach dopuszczalnej elastyczności wykonawcy, np.: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.02.2022 r. (sygn. akt KIO 239/22, KIO 240/22), - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.03.2023 r. (sygn. akt KIO 526/23). Po trzecie, dalej na str. 6 odwołujący powrócił do kwestii kosztów z tytułu zwolnień lekarskich. Zarzucił przystępującemu, że nie przedstawił żadnego uzasadnienia uprawdopodobniającego wysokość założonej wartości. Tymczasem w treści wyjaśnień ceny oferty jasno wskazano, że koszty z tego tytułu oszacowano na bazie długoletniego doświadczenia wykonawcy. Podkreślono również, że nie ma żadnych normatywów co do wysokości rezerwy zakładanej z tego tytułu. Nawet fragment wyroku zacytowanego przez samego odwołującego (KIO 1563/18) potwierdza prawidłowe zachowanie przystępującego. Po czwarte, na str. 6-7 odwołujący nawiązuje do zamiaru wykorzystania przez przystępującego zamortyzowanego „drobnego” wyposażenia i umundurowania. Pisząc o rzekomym wykorzystaniu używanego umundurowania przez kolejnych pracowników, odwołujący nie opiera się na treści wyjaśnień ceny oferty, lecz tworzy własną – fałszywą – wizję sposobu realizacji zamówienia. W wyjaśnieniach nie ma bowiem mowy o przekazywaniu używanego umundurowania innym pracownikom przystępującego. Są to jedynie daleko idące i jednocześnie niczym nie poparte przypuszczenia odwołującego. Po piąte, odnośnie dowodów przedstawionych wraz z wyjaśnieniami ceny oferty, przystępujący podkreślił, że prawo zamówień publicznych nie określa katalogu takich dowodów. Oznacza to, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Zamawiający ma prawo nie znać rynku ochrony osób i mienia a Przystępujący ma prawo przedstawić swoje dokonania i wiarygodność. Nie jest winą przystępującego, że dokonania i wiarygodność odwołującego – jako obiektywnie mówiąc podmiotu znacznie mniejszego – są mniejsze i z jakiegoś powodu nie korzysta on z możliwości ich przedstawienia zamawiającemu składając własne wyjaśnienia ceny. W końcu, na str. 7-9 zamiast wykazać rzekomo rażąco niską cenę oferty, odwołujący próbuje zdyskredytować samego przystępującego, w tym stosując argumentum ad personam. Odwołujący bez zastanowienia wkleja pozbawione kontekstu fragmenty wyroków Izby w różnych stanach faktycznych. Świadczy o tym choćby zacytowanie wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 2833/21. W tej sprawie Izba nie nakazała odrzucenia oferty przystępującego, lecz wezwanie go do złożenia wyjaśnień ceny. W dalszej kolejności przystępujący takie wyjaśnienia złożył, zamawiający uznał je za wiarygodne i dokonał ponownego wyboru jego oferty. Przystępujący z powodzeniem realizuje zamówienie do dnia dzisiejszego. Odwołujący ucieka się do takich metod działania już nie pierwszy raz, lecz przystępujący konsekwentnie spuszcza na nie zasłonę milczenia. Wiarygodność żądań odwołującego podważa również okoliczność, że sam składa oferty z niższymi stawkami godzinowymi niż stawka Przystępującego. W tabeli nr 2 przedstawiono przykłady takich ofert. Tabela 2. Zestawienie średnich stawek godzinowych netto odwołującego w wybranych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dane zaprezentowano w następującej kolejności: Przedmiot zamówienia, Średnia stawka godzinowa netto Odwołującego usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego • część nr 1: usługi ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Wojska Polskiego na terenie Cytadeli Warszawskiej - 34,56 zł usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego • część nr 2: Usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Muzeum Wojska Polskiego przy Al. Jerozolimskich 3 w Warszawie - 34,66 zł usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego • część nr 3: Usługi ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Polskiej Techniki Wojskowej o przy ul. Powsińskiej 13 w Warszawie- 34,66 zł usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego • część nr 4: usługi ochrony osób i mienia w Muzeum Broni Pancernej w Poznaniu – oddziale Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie przy ul. 3. Pułku Lotniczego 4 w Poznaniu 34,94 zł świadczenie usług ochroniarskich w okresie 36 miesięcy dla budynku Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii w Lesznowoli - 34,00 zł W ocenie przystępującego, odwołanie ma charakter pozorny i zmierzający wyłącznie do przedłużenia postępowania, zwłaszcza z uwagi na fakt, że aktualnie to odwołujący realizuje usługi na rzecz zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentów postępowania tj. SW Z, wezwania do wyjasnień zaoferowanej ceny z 27 marca 2024 r. i wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez uczestnika. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W SWZ zamawiający postawił następujące wymagania: IV. Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiot zamówienia stanowi usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Oddziału Sądowo – Psychiatrycznego przy ul. Głuskiej 1, której szczegółowy opis zawarto w Załączniku Nr 1 do SW Z - „Formularz oferty – formularz cenowy“. 2. Zamawiający zgodnie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób, zwanych dalej Pracownikami, którzy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wykonywać będą następujące czynności 2.1 W Oddziale Sądowo - Psychiatrycznym do przedmiotu umowy należy: a) prowadzenie nadzoru nad pacjentami podczas: ich odwiedzin, spacerów lub zajęć terapeutycznych; b) w przypadku wyjść lub wyjazdów poza oddział w celu wykonania badań diagnostycznych lub konsultacji lekarskich zapewnienie ochrony, opuszczającym oddział pacjentom oraz personelowi oddziału przez minimum trzech pracowników ochrony przy niezmienionej obsadzie Oddziału; c) nadzór nad osobami postronnymi przebywającymi na terenie oddziału VI. Termin wykonania zamówienia 1. Umowa w sprawie realizacji zamówienia zostanie zawarta na czas oznaczony. 2. Termin realizacji zamówienia 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. VII. Warunki udziału w postępowaniu 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: - dysponuje minimum 14 osobami wpisanymi na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, w ochronie Oddziału Psychiatrii Sądowej lub Zakładów Psychiatrycznych, przewidzianymi do ochrony fizycznej pacjentów, pracowników i mienia zgodnie z ustawą z dn. 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia (tj. Dz. U. z 2016 r poz. 1432) XV Sposób obliczenia ceny 3. Aby obliczyć cenę oferty brutto należy: a) pomnożyć szacunkową ilość roboczogodzin zamówienia przez oferowaną cenę jednostkową stawki roboczogodziny netto; b) do tak obliczonej wartości netto należy dodać wartość podatku VAT. 4. Stawka roboczogodziny netto winna uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia: koszty osobowe pracowników - ich odzieży ochronnej (umundurowanie firmowe, widoczne identyfikatory z nazwą firmy, danymi osobowymi pracownika), szkolenia pracowników, przeprowadzonych badań lekarskich i sanitarnych, ubezpieczenia, w tym koszty pośrednie, spodziewane zyski i ewentualne upusty (kwoty i wartość podatku VAT należy zaokrąglić do 2 miejsc po przecinku, tj. do pełnego grosza w taki sposób, że końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza) 5. Ceny jednostkowe w muszą zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, m. in. a) koszty pracy ludzi i sprzętu, b) wszystkie zastosowane materiały i urządzenia c) wszystkie podatki i opłaty, d) koszty ubezpieczeń e) wszelkie opłaty i odszkodowania za szkody, koszty oraz straty wynikłe w związku z realizacją zamówienia Zamawiający udzielając wyjaśnień do treści SWZ nie dopuścił zatrudnienia na podstawie innych form niż umowa o pracę, wymagał grupy interwencyjnej zgodnej z Rozporządzeniem, wskazał, że wymagane dodatkowe osoby – to jedna osoba i w okresie ostatnich 24 miesięcy nie wystąpił przypadek jej wykorzystania, nie wyraził zgody na zatrudnienie na umowę cywilnoprawną osób w sytuacjach losowych, absencji chorobowej, urlopu na żądanie itp., nie przewidział waloryzacji świadczenia od 1 stycznia 2025 r. W dniu 27 marca 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 614/24 z dnia 11 marca 2024 o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Złożona oferta wydaje się rażąco niska, a w szczególności jej istotne części składowe czyli stawka za 1 roboczogodzinę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie, z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym zamawiający zwrócił się z prośbą, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a w szczególności do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych mających wpływ na wysokość roboczogodziny podanej w formularzu oferty – formularzu cenowym. Wyjaśnienia wraz z dowodami na ich poparcie należy złożyć w nieprzekraczalnym terminie do 03.04.2024 r. W przypadku nie złożenia wyjaśnień w tym terminie oferta zostanie odrzucona. Jednocześnie, że jeżeli dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy. W dniu 2 kwietnia 2024 r. przystępujący wyjaśnił, że oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu w zakresie będącym przedmiotem wezwania jest: - zgodna z SWZ, w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy wraz z wyjaśnieniami, - rzetelna, - uwzględnia całkowity zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia, - umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, - uwzględnia wszystkie koszty pracy wynikające z ustanowionego obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – kodeks pracy wszystkich osób wykonujących czynności opisane SW Z z uwzględnieniem obowiązujących: - przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - przepisów o zabezpieczeniu społecznym, - prawa pracy, - innych przepisów prawa w zakresie kosztów pracy, - pozwala na osiągnięcie zysku. W celu potwierdzenia, że oferta złożona przez wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, niniejszym udzielamy wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających istotny wpływ na wysokość ceny. Jednocześnie w celu wykazania realności wyceny załączamy do wyjaśnień stosowne dowody. Potwierdzenie zgodności treści oferty z SWZ i wyceny całkowitego zakresu przedmiotu zamówienia W pierwszej kolejności potwierdził, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie wymagania SW Z a także, że cena oferty jest ceną realną i za taką cenę jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia z dodatnim wynikiem finansowym. Przy dokonywaniu obliczeń ceny ofertowej wykonawca przede wszystkim zwracał uwagę na charakter oraz specyfikę zamówienia, które mogą mieć największy wpływ na cenę ofertową. Wykonawca przyjął opisaną poniżej procedurę kalkulacji ceny: (1) szczegółowa weryfikacja ilości i zakresu usług zgodnie z SWZ, (2) wykorzystanie własnego potencjału osobowego i sprzętowego w celu wykonania zamówienia, (3) kalkulacja własna kosztów bezpośrednich i pośrednich, (4) kalkulacja ryzyka. Podstawa wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swoich żądań, nie wyjaśnił dlaczego cena wykonawcy budzi jego wątpliwości. Trudno w takiej sytuacji złożyć wyjaśnienia satysfakcjonujące zamawiającego, gdyż nie wie na co konkretnie powinien zwrócić szczególną uwagę w treści wyjaśnień. Jest to szczególnie istotne z uwagi na fakt, że cena oferty nie jest niższa o ponad 30% od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia ani średniej cen ofert. Powołał wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 709/20 715/20, wyrok z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 289/17 Oferty złożone w postępowaniu Tabela poniżej przedstawia zestawienie cen ofert złożonych w postępowaniu wraz z porównaniem do średniej cen ofert oraz wartości szacunkowej zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług. W tym miejscu przystępujący zamieścił tę samą tabelę, co tabela nr 1 stanowisku pisemnym z 13 maja 2024 r. Powyższe porównanie prowadzi do wniosku, że cena naszej oferty nie jest rażąco niska, ponieważ: 1) jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert jedynie o niecałe 2%, a więc jest do niej bardzo zbliżona, 2) jest niższa od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia tylko o ok. 5,5%, zatem jest do niej podobna, 3) jest niższa tylko o 1,5% od ceny oferty wykonawcy Basma, a więc jest do niej bardzo podobna. Nadmienić należy, że Basma obecnie realizuje tożsamą usługę na rzecz zamawiającego – skoro cena naszej oferty jest zbliżona do ceny oferty podmiotu, który realizuje zamówienie i dobrze zna jego realia, to świadczy to po prostu o dobrej wycenie dokonanej przez Ekotrade, 4) ceny ofert wszystkich wykonawców są do siebie zbliżone. Powyższe wskazuje, że cena oferty Ekotrade musi być realistyczna i adekwatna do stawek rynkowych. Nieznacznie niższa wycena Ekotrade dowodzi dobrego rozpoznania w realiach rynkowych i właściwego odczytania potrzeb zamawiającego. Powołał wyrok z dnia 28 marca 2013 r., wyrok KIO 728/16; KIO 741/16; KIO 802/16 z dnia 30.05.2016 (LEX nr 2087615), postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05), wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07. Podkreślił, że cenę należy odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień. W wycenie zostały przyjęte zarówno wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia, jak i we wzorze umowy koszty wymagane przez zamawiającego. Ze wskazanych wyroków wynika zatem jednoznacznie, że o rażąco niskiej cenie można mówić jedynie wtedy, gdy cena ta nie uwzględnia wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, nie odzwierciedla cen rynkowych, gdy cena zakłada realizację zamówienia poniżej kosztów lub gdy jest ceną symboliczną. Wykonawca stanął na stanowisku, że ceny zaproponowanej w jego ofercie nie można w świetle powyższych orzeczeń uznać za rażąco niską, skoro: - nie odbiega w znaczny sposób od cen zaproponowanych przez innych wykonawców w tym postępowaniu (niewielkie różnice wręcz potwierdzają rynkową wycenę), - uwzględnia ona wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, SWZ oraz wzorem umowy, - nie jest ceną symboliczną, ani ceną ukształtowaną poniżej kosztów wytworzenia, co znajdzie uzasadnienie w szczegółowych wyjaśnieniach, a w szczególności należy wskazać na założony zysk firmy, wynoszący 2108,00 zł. Podkreślił, że żadne przepisy nie wskazują minimalnego czy optymalnego poziomu zysku z realizacji zamówienia. Każdorazowo wysokość zysku jest odzwierciedleniem „apetytu na zysk” danego wykonawcy. Rażąco niską ceną jest cena poniżej kosztów realizacji a nie cena z niewielkim zyskiem. W ocenie wykonawcy, w przedmiotowej sprawie nie można mówić o cenie posiadającej cechy, o których mowa powyżej, co upoważniłoby zamawiającego do skorzystania z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i odrzucenia naszej oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia w zakresie złożonej oferty Zgodnie z postanowieniami SW Z, wykonawca skalkulował cenę ofertową, która uwzględnia cały zakres rzeczowy określony w SWZ, przewidziany do wykonania w ramach umowy. Wartości, jakie uwzględniono przy wycenie, zostały przez wykonawcę ustalone i obliczone poprawnie i w tym zakresie oferta nie zawiera ani niezgodności oferty z SW Z, jak również nie zawiera jakichkolwiek błędów obliczeniowych. Oferta nie zawiera jakichkolwiek informacji świadczących o pominięciu przy wycenie jakiegokolwiek elementu składowego. Celem przedstawienia dowodów na rzecz prawidłowości i kompletności wyceny, przekazał szczegółowe wyjaśnienia kosztów realizacji zamówienia wraz ze stosownymi kalkulacjami i dowodami na potwierdzenie ich realności, które stały się podstawą wyceny ofertowej. Dane zawarte w kosztorysie odzwierciedlają poprawne podstawy kalkulacyjne oraz zawierają wyceny i wartości rynkowe zarówno kosztów osobowych, jak i sprzętu oraz wyposażenia. Dokumenty i obliczenia są kompletne oraz spójne a także - zdaniem wykonawcy - pozwalają na weryfikację ich realności rynkowej. Dodatkowo należy wskazać, że wycena ma charakter zindywidualizowany, dostępny dla wykonawcy i prezentuje wycenę adresowaną na potrzeby przedmiotowego przetargu oraz koszty wykonania zamówienia jakie przewidział ponieść wykonawca w trakcie realizacji kontraktu. Zakres świadczeń skalkulowany w ofercie jest w pełni zgodny z wymaganiami SW Z i uwzględnia pełny zakres rzeczowy zamówienia w standardzie określonym wymaganiami SWZ oraz w odpowiedziach na zadane pytania. Kalkulację przygotowano w oparciu o narzędzie do analizy cen ofert na ochronę fizyczną przygotowane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Sam fakt posłużenia się takim narzędziem podnosi wiarygodność wyjaśnień wykonawcy. Okres realizacji zamówienia podzielono na 2 etapy: - etap 1: od 01.03.2024 r. do 30.06.2024 r., - etap 2: od 01.07.2024 r. do 28.02.2025 r. Powyższy podział wynika z faktu, że wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w okresie do 30.06.2024 r. wynosi 4242,00 zł brutto miesięcznie, zaś od 01.07.2024 r. będzie wynosić 4300,00 zł brutto miesięcznie. Na dzień upływu terminu składania ofert wykonawca zakładał rozpoczęcie realizacji zamówienia z dniem 01.03.2024 r., dlatego kalkulację przygotowano o właśnie takie założenia. Konkretne wartości liczbowe zawierają kalkulatory (Dowody nr 1 i 2), zaś wykonawca przedstawił komentarz. Podkreślił, że wykonawca jest jednym z największych podmiotów na krajowym rynku usług ochrony osób i mienia, toteż dysponuje znacznym potencjałem kadrowym. Wykonawca posiada w swoich zasobach pracowników spełniających wymagania postawione w SWZ, których cechują poniżej opisane przymioty. O atrakcyjności oferty wykonawcy świadczą poniższe okoliczności: - wykonawca dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy nie muszą przeprowadzać wstępnych badań lekarskich i planuje skierować do realizacji zamówienia wyłącznie takie osoby, - wykonawca dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy złożyli oświadczenia o rezygnacji z uczestnictwa w programie Pracowniczych Planów Kapitałowych i planuje skierować do realizacji zamówienia wyłącznie takie osoby, - wykonawca dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy już wykorzystali część przysługującego im urlopu wypoczynkowego w bieżącym roku lub część urlopu wypoczynkowego przysługującego w przyszłym roku wykorzystają już po upływie okresu realizacji przedmiotowego zamówienia. W dorobku orzeczniczym Izby już kilkukrotnie podkreślano, iż powyższy sposób kalkulacji kosztów zastępstw urlopowych mieści się w granicach dopuszczalnej elastyczności wykonawcy. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.02.2022 r. (sygn. akt KIO 239/22, KIO 240/22) W kalkulacji uwzględniono stopę składki na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 0,93%. Stopa tej składki może być różna dla różnych wykonawców, dlatego w załączeniu przedstawiamy również potwierdzenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o wysokości stopy tej składki, aktualne na dzień upływu terminu składania ofert (Dowód nr 3). Wykonawca wskazał, że istotnym czynnikiem wpływającym na konkurencyjność wyceny ofertowej jest fakt posiadania własnego sprzętu i wyposażenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe dotyczy zarówno niezbędnego sprzętu "drobnego" (np. wyposażenie osobiste pracowników ochrony), jak i umundurowania. Wykonawca już dysponuje niezbędnym sprzętem technicznym i umundurowaniem, które zostały zamortyzowane w toku realizacji innych zamówień, toteż nie musi ponosić dodatkowych kosztów z tym związanych. Fakt dysponowania wyposażeniem i umundurowaniem jest źródłem naturalnej przewagi konkurencyjnej, gdyż inni wykonawcy powinni uwzględnić pewne koszty związane z odpowiednim umundurowaniem i wyposażeniem pracowników. Wykonawca przewidział również rezerwy finansowe – na koszty nadzoru, koszty administracyjne, wynagrodzenie chorobowe pracowników, inne koszty. Z definicji rezerwa jest pewnym zapasem. Podkreślić należy, że nie ma żadnych normatywów co do wysokości rezerwy przyjmowanej przez wykonawców. Z ponad trzydziestoletniego doświadczenia branżowego wykonawcy wynika, że zakładane rezerwy zazwyczaj zwiększają zysk, gdyż wykonawca przyjmuje bezpieczne ich wysokości. Wykonawca podkreślił, że w jego ocenie celem procedury wyjaśnień ceny jest wykazanie, że oferta pozwala na realizację zamówienia bez ponoszenia strat przez wykonawcę i jest realna dla wykonawcy objętego procedurą wyjaśniającą. Powołał wyrok z dnia 26 kwietnia 2022 r. (KIO 953/22) Wykonawca składając wyjaśnienia ceny oferty odniósł się do wszystkich elementów składowych wyceny objętych wezwaniem zamawiającego, w tym w szczególności kosztów pracy. Wykonawca podał szczegółowe wyliczenia wszystkich kosztów pracy, które jako pracodawca musi ponieść w związku z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę, a które to koszty wynikają z przepisów prawa. Samo podanie szczegółowych wyliczeń jest wystarczające dla stwierdzenia, że w przedmiotowym przypadku wykonawca wykazał zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę i samo to w sobie nie wymagało składania dodatkowych dowodów. Na potwierdzenie słuszności tego twierdzenia wykonawca wskazuje także wyrok KIO 144/22 z dnia 1 lutego 2022 r., gdzie przedmiotem postępowania były usługi ochrony fizycznej. Wykonawca podkreślił, że Pzp nie określa katalogu takich dowodów, co oznacza że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. O tym, że dokumenty wytworzone przez wykonawców mają moc dowodową wynika również z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.12.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 90/21. W opinii wykonawcy nie można zapominać, że głównym celem wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty jest ustalenie czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Na powyższe wskazuje orzecznictwo Izby (wyrok KIO 3571/21, KIO 3594/21 z dnia 23.12.2021 r.). Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich kosztów wymaganych przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. W wyliczeniach oraz wyjaśnieniach i dowodach jakie przedstawił, podał szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, które są głównym składnikiem ceny oferty oraz pozostałe koszty składające się na cenę oferty a także zakładany zysk. Wobec powyższego, w ocenie wykonawcy, odrzucanie oferty, w której zadeklarowano pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, tylko i wyłączenie, ze względu na fakt, iż wykonawca posłużył się jako środkiem dowodowym własną kalkulacją oraz wyjaśnieniami i dowodami które uznał za dostatecznie uzasadniające wycenę należałoby traktować jako zbytni i niepotrzebny formalizm. Zdaniem wykonawcy, wyjaśnienia są pełne i zamykają w logiczny ciąg sposób kalkulacji i potwierdzają realność skalkulowanej ceny. Powołał (KIO 557/22, wyrok z dnia 18 marca 2022 r.). Doświadczenie wykonawcy Wykonawca jest podmiotem działającym w branży od 1991 r. Głównym obszarem działalności Spółki jest ochrona fizyczna osób i mienia. Wykonawca posiada bogate doświadczenie w realizacji dużych zamówień, co dokumentuje przykładowymi referencjami uzyskanymi od swoich Klientów: - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. (Dowód nr 4), - Telewizja Polska S.A. (Dowód nr 5), - Polskie LNG S.A. (Dowód nr 6), - Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Łodzi (Dowód nr 7), - Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A. (Dowód nr 8). Wykonawca należycie zrealizował również szereg zamówień na rzecz podmiotów podobnych do zamawiającego, co potwierdza nabycie wiedzy i doświadczenia z zakresu realizacji zamówień podobnych do przedmiotu zamówienia (ochrona osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej): - Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie (Dowód nr 9), - Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Zielonej Górze (Dowód nr 10), - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie (Dowód nr 11), - 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką w Krakowie (Dowód nr 12), - Sąd Apelacyjny w Krakowie (Dowód nr 13), - Naczelny Sąd Administracyjny (Dowód nr 14), - Uniwersytet Warszawski (Dowód nr 15). Oprócz kapitału własnego niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia, wykonawca posiada bieżącą zdolność kredytową w wysokości 10 000 000,00 zł, co dokumentuje zaświadczeniem z banku z dnia 25.03.2024 r. (Dowód nr 16). Podsumowując potwierdził, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, a cena ofertowa została skalkulowana prawidłowo i umożliwia wykonanie zamówienia z zyskiem. Dodatkowo wskazał, że posiada szerokie i wieloletnie doświadczenie w zakresie realizacji dużych zamówień. Doświadczenie zawodowe, jakie posiada wykonawca, pozwala realnie ocenić wartość zamówienia i wycenić ofertę na realnym poziomie, gwarantującym osiągnięcie zysku. Wszystkie dotychczas wykonywane usługi były zrealizowane z należytą profesjonalną starannością. Swoje wyjaśnienia uważa za wyczerpujące, a cenę zaproponowanej oferty za zasadną i gwarantującą wykonanie zamówienia bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji, uwzględniającą oszczędne metody wykonania zamówienia oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia, nie obniżające jakości i terminowości wykonywanych prac. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/2004/10 W sytuacji gdyby dodatkowo jakiekolwiek elementy wyceny ofertowej czy też składanych wyjaśnień budziły dodatkowe wątpliwości i zastrzeżenia zamawiającego wskazał, że w świetle orzecznictwa KIO żaden przepis Pzp nie pozwala na postawienie tezy, że zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień ceny oferty ma charakter jednorazowy. W szczególności jeśli wykonawca składając wyjaśnienia dołożył należytej staranności, udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia są rzetelne, ale wymagają doprecyzowania, zamawiający jest uprawniony do uzyskania wyjaśnień bardziej szczegółowych i zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień uzupełniających. Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji, gdy zamawiający nie wyspecyfikował zakresu oczekiwanych informacji w pierwszym kierowanym do wykonawcy wystąpieniu, bądź gdy nowe wątpliwości wynikły na tle treści już złożonych wyjaśnień. Tezy takie zostały sformułowane m.in. w wyrokach wydanych: 9 marca 2015 r. sygn. akt KIO 343/15, 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 547/15. Do wyjaśnień dołączono: 1 Kalkulacja kosztów realizacji zamówienia w okresie 01.03.2024 – 30.06.2024 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia - 14 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia (z poz. 1) w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów – 13.07 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów, w wieku powyżej : - 55 lat – kobiety - 60 lat – mężczyźni Dla których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na: - Fundusz Pracy, FGŚP (jeżeli dotyczy) - 0 Koszty dla 1 (jednego) pełnego etatu, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego, w ujęciu miesięcznym 1(z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia zgodnie z obowiązującą ustawą) - 4 242,00zł Koszty związane z Pracowniczymi Planami Kapitałowymi (PPK) w ujęciu miesięcznym Wskazać liczbę pracowników skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, którzy będą uczestniczyć w PPK: wskazać poniżej 0 – 0,00zł Koszty innych składników wynagrodzenia wypłacanych pracownikom w ujęciu miesięcznym: - dodatek za pracę w porze nocnej 285,00 zł - godziny nadliczbowe 0,00 zł inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ……………………….. - 0,00 zł Koszty z tytułu składek na ubezpieczenia finansowane przez płatnika w ujęciu miesięcznym - ubezpieczenie emerytalne 441,84 zł - ubezpieczenie rentowe 294,26 zł - ubezpieczenie wypadkowe -wskazać poniżej stopę procentową składki: 0,93% - 42,10zł. - ubezpieczenie na Fundusz Pracy 110,91 zł - ubezpieczenie FGŚP 4,53 zł Koszty związane z zastępstwem pracowników w ujęciu miesięcznym - świadczenia urlopowe 333,00 zł - wynagrodzenie chorobowe 8,50 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty wynikające z przepisów BHP w ujęciu miesięcznym - odzież ochronna 0,00 zł - obuwie 0,00 zł - szkolenie BHP 1,00 zł - środki ochrony osobistej 0,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty z tytułu wyposażenia osobistego pracowników w ujęciu miesięcznym - umundurowanie 0,00 zł - środki łączności bezprzewodowej 0,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty administracyjne w ujęciu miesięcznym 30,00 zł Koszty nadzoru nad pracownikami w ujęciu miesięcznym - 30,00 zł Kwoty dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych, w ujęciu miesięcznym (jeżeli dotyczy): 1) źródło dotacji lub dofinansowania (np. PFRON): 2) konkretne i rzeczywiste informacje, z których jednoznacznie będzie wynikało w jaki sposób została wyliczona podana kwota dotacji lub dofinansowania – 0.00zł Inne koszty w ujęciu miesięcznym - szkolenia 0,00 zł - badania wstępne 0,00 zł - badania okresowe 0,00 zł - inne koszty 30,00 zł Razem koszt realizacji zamówienia dla 1 pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. Od 3 do 10 i poz. 12 pomniejszone o poz. 11) - 5 853,14 zł Koszt realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym (iloczyn poz. 2 i 13) 76 500,54 zł Kwota zysku w ujęciu miesięcznym 327,00 zł Razem w ujęciu miesięcznym (suma poz. 14 i 15) 76 827,54 zł Liczba miesięcy realizacji zamówienia (wskazać zgodnie z warunkami realizacji zamówienia) 4 Cena całkowita oferty bez podatku VAT w zł 307 310,16 zł Liczba wszystkich roboczogodzin przewidywanych dla całego okresu realizacji zamówienia (zgodna z wymogami określonymi przez zamawiającego) 8784 Koszt 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT w zł 34,99 zł 2 Kalkulacja kosztów realizacji zamówienia w okresie 01.07.2024 – 28.02.2025 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia - 14 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia (z poz. 1) w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów – 13.07 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów, w wieku powyżej : - 55 lat – kobiety - 60 lat – mężczyźni Dla których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na: - Fundusz Pracy, FGŚP (jeżeli dotyczy) - 0 Koszty dla 1 (jednego) pełnego etatu, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego, w ujęciu miesięcznym 1(z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia zgodnie z obowiązującą ustawą) - 4 300,00zł Koszty związane z Pracowniczymi Planami Kapitałowymi (PPK) w ujęciu miesięcznym Wskazać liczbę pracowników skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, którzy będą uczestniczyć w PPK: wskazać poniżej 0 – 0,00zł Koszty innych składników wynagrodzenia wypłacanych pracownikom w ujęciu miesięcznym: - dodatek za pracę w porze nocnej 288,00 zł - godziny nadliczbowe 0,00 zł inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ……………………….. - 0,00 zł Koszty z tytułu składek na ubezpieczenia finansowane przez płatnika w ujęciu miesięcznym - ubezpieczenie emerytalne 447,79 zł - ubezpieczenie rentowe 298,22 zł - ubezpieczenie wypadkowe -wskazać poniżej stopę procentową składki: 0,93% - 42,67zł. - ubezpieczenie na Fundusz Pracy 112, 41 zł - ubezpieczenie FGŚP 4,59 zł Koszty związane z zastępstwem pracowników w ujęciu miesięcznym - świadczenia urlopowe 278,00 zł - wynagrodzenie chorobowe 9,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty wynikające z przepisów BHP w ujęciu miesięcznym - odzież ochronna 0,00 zł - obuwie 0,00 zł - szkolenie BHP 1,00 zł - środki ochrony osobistej 0,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty z tytułu wyposażenia osobistego pracowników w ujęciu miesięcznym - umundurowanie 0,00 zł - środki łączności bezprzewodowej 0,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty administracyjne w ujęciu miesięcznym 30,00 zł Koszty nadzoru nad pracownikami w ujęciu miesięcznym - 30,00 zł Kwoty dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych, w ujęciu miesięcznym (jeżeli dotyczy): 1) źródło dotacji lub dofinansowania (np. PFRON): 2) konkretne i rzeczywiste informacje, z których jednoznacznie będzie wynikało w jaki sposób została wyliczona podana kwota dotacji lub dofinansowania – 0.00zł Inne koszty w ujęciu miesięcznym - szkolenia 0,00 zł - badania wstępne 0,00 zł - badania okresowe 0,00 zł - inne koszty 30,00 zł 13 Razem koszt realizacji zamówienia dla 1 pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. Od 3 do 10 i poz. 12 pomniejszone o poz. 11) - 5 871, 68zł Koszt realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym (iloczyn poz. 2 i 13) 76 742,86 zł Kwota zysku w ujęciu miesięcznym 100,00 zł Razem w ujęciu miesięcznym (suma poz. 14 i 15) 76 842, 86 zł Liczba miesięcy realizacji zamówienia (wskazać zgodnie z warunkami realizacji zamówienia) 8 Cena całkowita oferty bez podatku VAT w zł 614 742,86 zł Liczba wszystkich roboczogodzin przewidywanych dla całego okresu realizacji zamówienia (zgodna z wymogami określonymi przez zamawiającego) 17 568 Koszt 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT w zł 34,99 zł 3 Informacja o wysokości stopy składki na ubezpieczenie wypadkowe, z którego wynika, że w roku 2022/2023 wykonawca miał założoną składkę wypadkową na poziomie 0.93 4 Referencje z Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. 5 Referencje z Telewizji Polskiej S.A. 6 Referencje z Polskiego LNG S.A. 7 Referencje z Zakładu Wodociągów i Kanalizacji w Łodzi 8 Referencje z Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. 9 Referencje z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie 10 Referencje z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Zielonej Górze 11 Referencje z Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 2 PUM w Szczecinie 12 Referencje z 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie 13 Referencje z Sądu Apelacyjnego w Krakowie 14 Referencje z Naczelnego Sądu Administracyjnego 15 Referencje z Uniwersytetu Warszawskiego Wszystkie referencje potwierdzają należyte wykonanie usług przez przystępującego. 16 Zaświadczenie z banku o zdolności kredytowej wykonawcy, gdzie mBank poinformował, że 1. Na 2024-03-22 na rachunkach bankowych firmy nie ma zajęć egzekucyjnych. 2. Firma reguluje na bieżąco zobowiązania wobec mBanku. 3. Potwierdzamy, że zdolność kredytowa firmy w mBanku S.A. w dniu 2024-03-25 to: PLN 10000000,00. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie: EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4 i SILESIA EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Śmiłowskiego 2. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty „EKOTRADE" z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że „EKOTRADE" został wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta „EKOTRADE" zawiera rażąco niską cenę Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim spór pomiędzy stronami sprowadzał się do tego, czy przystępujący uwzględnił wszystkie niezbędne koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia w stawce jednostkowej założonej na poziomie 34,99zł. Odwołujący kwestionował uprawnienie przystępującego do przyjęcia, że jego 14 pracowników skierowanych do wykonania tego zamówienia wykorzysta w okresie 12 miesięcy trwania przedmiotowego zamówienia wyłącznie średnio 13 dni urlopu, jak również podnosił, że możliwość przyjęcia takiego wymiaru urlopu nie została przez przystępującego wykazana (udowodniona), taki sam zarzut odwołujący stawiał wobec założonej absencji chorobowej, oraz braku kalkulacji kosztów umundurowania. W ocenie odwołującego złożone kalkulacje, referencje i informacja z banku nie stanowią dostatecznego dowodu na realność skalkulowanej ceny. Jednakże Izba wzięła pod uwagę, że szczegółowość prezentowania ceny jak i poziom dowodzenia każdorazowo należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego. W tym przypadku zamawiający, co słusznie dostrzegł w swoich wyjaśnienia przystępujący, w ogóle nie wskazał jakie elementy kosztotwórcze wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Zamawiający jedynie ogólnie wskazał, że ma wątpliwości i oczekuje ich wyjaśnienia wraz z dowodami. Nie można też pominąć, że argumentacja odwołującego w stosunku do odwołania z dnia 26 lutego 2024 r. uległa dość zasadniczej zmianie. Wówczas bowiem, jak wynika z treści orzeczenia Izby z dnia 11 marca 2024 r. odwołujący w odwołaniu przedstawił dwie kalkulacje stawki minimalnej za 2024 przed i po 1 lipca 2024 r. Z wyliczeń tych zakładających 20 dniowy okres urlopowy przypadający na pracownika wynikało, że stawka minimalna ze wszystkim narzutami powinna wynieść odpowiednio 34,79 zł i 35,02 zł. Gdyby przyłożyć te wartości do stawek oferowanych przez przystępującego, to jest stawki 34,99 za cały okres świadczenia usługi, to za okres do 30 czerwca 2024 wykonawca założył nadwyżkę w stosunku do wyliczeń odwołującego na poziomie 0,20 zł, zaś w przypadku okresu od 1 lipca 2024 miałby stratę rzędu 3 gr. Skoro jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępujący przewidział 4 miesiące świadczenia w niższej stawce i 8 miesięcy w wyższe, to łatwo obliczyć, że (4x0,20 – 8x0,03) daje nadwyżkę rzędu 0,56 zł w całym okresie 12 miesięcy. Natomiast obecnie odwołujący stara się wykazać wyliczeniami odnoszącymi się jedynie do świadczenia urlopowego, że te stawki powinny być jeszcze wyższe. W ocenie Izby to pokazuje, że argumentacja odwołującego nie jest oparta na faktach, ale tworzona w zależności od potrzeb procesowych. Należy podkreślić, że Izba w orzeczeniu sygn. akt KIO 614/24 nie zakreśliła w sentencji orzeczenia poziomu szczegółowości wyjaśnień, do jakich powinien wezwać zamawiający, nie wskazała, że wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień wraz z kalkulacjami prezentującymi każdy koszt wynagrodzenia pracowniczego i dowodów udowadniających każdy z tych kosztów. Co więcej dla zamawiającego i stron postępowania wiążąca jest sentencja rozstrzygnięcia, a nie jej uzasadnienie, które może stanowić jedynie pewną wytyczną kierunkową, wskazującą na sposób rozumowania Izby, ale nie wiąże ono w sposób bezwzględny zamawiającego, pozostawiając mu swobodę działania, co do zakresu, o jaki będzie wzywał do wyjaśnień. Zamawiający z tego uprawnienia skorzystał i oczekiwał ogólnych wyjaśnień zaoferowanej ceny. Co rodziło po stronie przystępującego uprawnienie do zdecydowania, które koszty uzna za najważniejsze i które koszty przedstawi w oparciu o szczegółowe wyjaśnienia. Przystępujący zdecydował się wyjaśnić koszty pracownicze uznając je za najważniejsze. Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko o obowiązku udzielenia przez wykonawców składających wyjaśnienia dotyczące cen ofert adekwatnych odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania. Oceniając wyjaśnienia należy jednak wziąć pod uwagę całą ich treść, a nie tylko poszczególne odpowiedzi. Zgodzić należy się z przystępującym, że nie każdy pojedynczy wątek kosztowy powinien zostać poparty dowodem. Celem procedury wyjaśnień ceny nie jest formalizm sam w sobie. Na skutek wyjaśnień zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy przekonującą informację, że będzie on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Wyjaśnienia powinny zatem, uwzględniając oczywiście treść wezwania, koncentrować się na najważniejszych okolicznościach wpływających na możliwość zaoferowana ceny na takim, a nie innym poziomie. Poza tym trudno oczekiwać od składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym zakresie nie wypłynęło od zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania. Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy. Zamawiający nie oczekiwał wyjaśnienia, co do zakładanej liczby dni urlopowych, czy przewidzianej rezerwy na absencje chorobowe, a odwołujący słusznie podnosił, że te elementy są w dużej mierze zależne od samego pracownika, a w szczególności w odniesieniu do absencji chorobowej nieprzewidywalne. Co do urlopów, to Izba może jedynie ustalić na podstawie wykazu osób kierowanych do realizacji zamówienia, że mają one 5 letnie doświadczenie, co wskazywałoby na to, że pracownikom tym przysługiwałby urlop w wymiarze 20 dni w ciągu roku kalendarzowego. Natomiast nie ma dowodu na to, że w okresie kolejnych 12 miesięcy różnych od roku kalendarzowego każdy pracownik, zawsze korzysta z maksymalnego wymiaru urlopu, przeciwnie przepisy kodeksu pracy przewidują możliwość wykorzystywania zaległego urlopu w kolejnym roku kalendarzowym do 30 września roku kolejnego. Tym samym założenie niższego wymiaru urlopu przypadającego w okresie kolejnych 12 miesięcy nie równych okresowi roku kalendarzowego nie jest sprzeczne z przepisami prawa. Tym samym w ocenie Izby nie może świadczyć, o nierealności ceny przystępującego. Fakt, że przystępujący nie poparł swego stanowiska, o możliwości skalkulowania niższego wymiaru urlopu innym dowodem niż kalkulacja własna, nie może być w ocenie Izby uznany za niedopuszczalny. Zamawiający w ogóle nie wskazał, że przystępujący ma wyjaśnić założony wymiar urlopu, stąd trudno było się przystępującemu domyślić, że ma dowieść faktu, że kalkuluje mniej niż 20 dni urlopu. Jeśli ten wymiar budziłby wątpliwości zamawiającego, to zamawiający formułując wezwanie ogólne miał możliwość dopytać o tę kwestię i zażądać na tę okoliczność dowodów, czego nie uczynił. A to z kolei nie może obciążać przystępującego. Co do absencji chorobowej, to przystępujący skalkulował ten koszt i wykazał go w sporządzonej przez siebie kalkulacji. Niewątpliwie absencja chorobowa jest zdarzeniem nieprzewidywalnym, choć może być oszacowana na podstawie dostępnych danych, czy to raportu z ZUS, czy własnych danych firmowych. Jednak ponownie należy podkreślić, że zamawiający nie żądał w tym zakresie ani prezentowania kosztu, ani jego udowodnienia. To, że założenia odwołującego i przystępującego w tym zakresie się różnią, w ocenie Izby nie stanowi dostatecznego dowodu na to, że oferta przystępującego została niewłaściwie skalkulowana. Nie można też pominąć faktu, że z wykazu osób przystępującego wynika, że do realizacji zamówienia skieruje on mężczyzn poniżej 60 roku życia sprawnych fizycznie. Jak można przeczytać w „Raporcie -Absencja chorobowa 2023” publikowanym przez ZUS, mężczyźni chorują rzadziej niż kobiety. W ocenie Izby oznacza, to że przyjęte przez przystępującego założenia nie mogą być ocenione jako nierealne, czy sprzeczne z wiedzą lub doświadczeniem życiowym. Odwołujący wprawdzie w swoich wyjaśnieniach przedstawił zarówno dane firmowe jak i powołał się na raport ZUSu, jednak nie ma jednego modelu wyjaśnień, nie ma też nakazu ustawowego wyjaśnienia każdego najdrobniejszego kosztu. Odwołujący wyliczał absencję, w oparciu o dane dotyczące całej swojej załogi. Można tylko wskazać, że możliwe było także wyliczenie danej szacunkowej w odniesieniu do posiadanych danych kadrowych, wyłącznie tych pracowników, którzy będą realizować przedmiotowe zamówienie. Zatem nie można przyjąć, że istnieje wyłącznie jeden słuszny model szacowania absencji chorobowej to jest taki jaki zaprezentował odwołujący. Jeśli chodzi o kwestię umundurowania, to wprawdzie przystępujący nie był w stanie wyjaśnić Izbie, jaki jest średni czas zużywalności umundurowania, jednak podkreślał, że pracownik wykorzystuje własny mundur i nie ma sytuacji, w których umundurowanie jest powierzane kolejnym pracownikom. Odwołujący nie postawił tezy, że przy świadczeniu usługi ochrony umundurowanie nie może być wykorzystywane przez danego pracownika dłużej niż 12 miesięcy. Niewątpliwie świadczenie usługi ochrony na oddziałach psychiatrycznych stwarza pewne zagrożenie dla możliwości zniszczenia umundurowania w przypadku kontaktu z pacjentem niebezpiecznym, czy agresywnym, jednak żadna ze stron nie określiła, na ile w ramach takich usług występuje podwyższone ryzyko zniszczenia umundurowania, powodujące konieczność kalkulacji kosztu każdorazowo w zamówieniach na ochronę na oddziałach psychiatrycznych świadczoną przez okres 12 miesięcy. W ocenie Izby, jeśli taki fakt nie został podniesiony przez odwołującego, a zamawiający nie wnosił o jego wyjaśnienie w ramach wezwania do wyjaśnień, to nie można odmówić wiary stanowisku przystępującego, że będzie wykorzystywane umundurowanie, którego koszt został już zamortyzowany. W tej sytuacji Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 2 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, i koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego na podstawie złożonego przez przystępującego spisu kosztów. Izba obciążyła odwołującego kosztami wpisu i nakazała odwołującemu zwrot uzasadnionych wydatków pełnomocnika przystępującego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….….. …

…Sygn. akt: KIO 614/24 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider Konsorcjum) i Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liw w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider Konsorcjum) i Silesia Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich - na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. 2.Kosztami postępowania obciąża Uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liw; 2.2.zasądza od Uczestnika postępowania odwoławczego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liw kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z uiszczonym wpisem od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 614/24 UZASADNIENIE Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie, zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Oddziału Sądowo – Psychiatrycznego przy ul. Głuskiej 1, numer referencyjny: EO/EG-2720/CX/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29.12.2023 r., numer: 795468-2023 (numer wydania: S: 251/2023). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Basma Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider Konsorcjum) i Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liw (zwani dalej łącznie: „Odwołującym”) w dniu 26 lutego 2024 r. wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum: Ekotrade Sp. z o.o. i Silesia Ekotrade Sp. z o.o.; b) zaniechania czynności wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez niego ceny. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty oraz o: a) dokonanie ponownego badania oferty złożonej przez konsorcjum: Ekotrade Sp. z o.o. i Silesia Ekotrade Sp. z o.o.; b) wezwanie ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia zaoferowanej przez niego ceny ofertowej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wskazywał, że przedmiotem zamówienia jest usługa w zakresie całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Oddziału Sądowo – Psychiatrycznego przy ul. Głuskiej 1 w Lublinie. Dodał, że Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., wydanym na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, minimalne wynagrodzenie za pracę od dnia 1 stycznia 2024 roku wynosi 4.242,00 zł brutto, a od dnia 1 lipca 2024 roku wyniesie 4.300,00 zł brutto. Ponadto Wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, tj. m.in. koszty wyposażenia, itp. Dalej Odwołujący wskazywał, że minimalne wynagrodzenie w przeliczeniu na stawkę godzinową w pierwszej połowie 2024 roku wynosi 34,78 zł, a w drugiej połowie 2024 roku wynosić będzie 35,26 zł (średnia stawka arytmetyczna-35,02zł), a uwzględniając planowany okres realizacji zamówienia marzec 2024 – luty 2025 średnia stawka wynosi nawet 35,10 zł. Odwołujący zauważył, iż uwzględniając ilość roboczogodzin koniecznych do przepracowania w okresie realizacji zamówienia, tylko koszty związane z wynagrodzeniami pracowników wynoszą co najmniej: 35,02 zł x 26 352 roboczogodzin = 922.847,04 zł netto = 212.254,82 zł VAT = 1.135.101,86 zł brutto Następnie Odwołujący przedstawił minimalne miesięczne zestawienie kosztów pracy od 1.01.2024 roku oraz od 1.07.2024 r.: 1. MINIMALNE MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE BRUTTO OD 01.01.2024 ROKU minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika dodatek za pracę w porze nocnej (20 %) 4.242,00 : 168 godz. x 20% = 5,05 zł x 56 godz. przychód brutto razem 4.242,00 282,80 4.524,80 2. SKŁADKI ZUS PRACODAWCY (19,65 % od sumy z poz. 1 – 4.524,80) emerytalna 9,76 % rentowa 6,50 % wypadkowa *** 0,84 % fundusz pracy 2,45 % fundusz GŚP 0,10 % składki razem 441,62 294,11 38,01 110,86 4,53 889,12 3. SUMA POZYCJI 1+2 5.413,93 4. WYLICZENIE ŚWIADCZENIA URLOPOWEGO W SKALI JEDNEGO MIESIĄCA 5.413,93 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x 20 dni wymiar urlopu pracownika : 12 miesięcy w skali roku = 429,68 429,68 5. PODSTAWOWY MIESIĘCZNY KOSZT UTRZYMANIA PRACOWNIKA 5.843,61 6. KOSZT PODSTAWOWY 1 ROBOCZOGODZINY PRACY PRACOWNIKA 5.843,61 : 168 godzin 34,78 1. MINIMALNE MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE BRUTTO OD 01.07.2024 ROKU SUMA POZYCJI 3+4 minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika dodatek za pracę w porze nocnej (20 %) 4.300,00 : 168 godz. x 20% = 5,12 zł x 56 godz. przychód brutto razem 4.300,00 286,72 4.586,72 2. SKŁADKI ZUS PRACODAWCY (19,65 % od sumy z poz. 1 – 4.586,72) emerytalna 9,76 % rentowa 6,50 % wypadkowa *** 0,84 % fundusz pracy 2,45 % fundusz GŚP 0,10 % składki razem 447,66 298,14 38,53 112,38 5,59 901,29 3. SUMA POZYCJI 1+2 5.488,01 4. WYLICZENIE ŚWIADCZENIA URLOPOWEGO W SKALI JEDNEGO MIESIĄCA 5.488,01 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x 20 dni wymiar urlopu pracownika: 12 miesięcy w skali roku = 435,56 435,56 5. PODSTAWOWY MIESIĘCZNY KOSZT UTRZYMANIA PRACOWNIKA SUMA POZYCJI 3+4 5.923,57 6. KOSZT PODSTAWOWY 1 ROBOCZOGODZINY PRACY PRACOWNIKA 5.923,57 : 168 godzin 35,26 W ocenie Odwołującego, ceny ofert wykonawców poniżej kwoty 1.135.101,86 zł brutto, nie uwzględniają w/w Rozporządzenia i są cenami rażąco niskimi, nie dającymi rękojmi wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zastosowanie ww. procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji, w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną, odstąpić nie może. Zdaniem Odwołującego, zaoferowana cena przez konsorcjum: Ekotrade Sp. z o.o. i Silesia Ekotrade Sp. z o.o. budzi uzasadnione wątpliwości, bowiem jest nierealistyczna i nieadekwatna do stawek rynkowych, a przede wszystkim nieodpowiadająca wymogom w zakresie wynagrodzenia minimalnego. Według Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wykonawcy zobowiązani byli realizować przedmiot umowy wyłącznie przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, przy czym osoby te nie mogą zarabiać mniej niż wynagrodzenie minimalne obowiązujące w 2024 roku. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, iż skala kosztów przewyższa kwotę, którą zaoferowali ww. Wykonawcy w ramach swoich ofert. Tym samym, z kalkulacji dokonywanych przez Odwołującego wynika, że przy uwzględnieniu minimalnych kosztów, cena poniżej kwoty 1.135.101,86 zł brutto jest ceną nierealną. Wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowej oceny oferty. Z tych względów, Zamawiający zobowiązany był wszcząć w stosunku do tych Wykonawców procedurę określoną w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i za jej pomocą zweryfikować cenę oferty, czego jednak nie uczynił, pomimo iż na Zamawiającym spoczywa obowiązek przeprowadzenia rzetelnej i wnikliwej oceny ofert. Odwołujący podkreślił przy tym, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W ocenie Odwołującego, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, zaistniały okoliczności, które generować powinny u Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez konsorcjum firm: Ekotrade Sp. z o.o. i Silesia Ekotrade Sp. z o.o. oraz obligować Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie. Izba ustaliła co następuje. Przedmiot zamówienia stanowi usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Oddziału Sądowo – Psychiatrycznego przy ul. Głuskiej 1 w Lublinie, której szczegółowy opis zawarto w Załączniku Nr 1 do SW Z - „Formularz oferty – formularz cenowy“.W postępowaniu zostały złożone 4 oferty: 1)oferta nr 1 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Ekotrade Sp. z o.o. i Silesia Ekotrade Sp. z o.o. (Uczestnika postępowania odwoławczego) – cena oferty brutto: 1 134 129,47 PLN; 2)oferta nr 2 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o.; Impel Safety Sp. z o.o. i Impel Facility Services Sp. z o.o. – cena oferty brutto: 1 173 349,15 PLN; 3)oferta nr 3 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: MM Service Monitoring Sp. z o.o. i MM Service Security Sp. z o.o. – cena oferty brutto: 1 162 328,75 PLN; 4)oferta nr 4 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Basma Security Sp. z o.o. i Cerber Ochrona Sp. z o.o. (Odwołującego) - cena oferty brutto: 1 151 632,47 PLN. Podczas otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 1.199.279,52 zł. W dniu 22 lutego 2024 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Ekotrade Sp. z o.o. i Silesia Ekotrade Sp. z o.o. Odwołujący wniósł odwołanie na powyższą czynność w dniu 26 lutego 2024 roku. Pismem z dnia 29 lutego 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider Konsorcjum) i Silesia Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawców spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 6 marca 2024 roku Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W dniu 8 marca 2024 roku – w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego - Uczestnik postępowania odwoławczego: Konsorcjum: Ekotrade Sp. z o.o. i Silesia Ekotrade Sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. W tym stanie rzeczy Izba zarządziła skierować odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić. Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade sp. z o.o. i Silesia Ekotrade Sp. z o.o.do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Natomiast stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i przejrzysty. Istotą sporu była kwestia oceny czy zaoferowana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotrade Sp. z o.o. i Silesia Ekotrade Sp. z o.o.cena oferty wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub czy powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co w konsekwencji rodziłoby obowiązek po stronie Zamawiającego wszczęcia procedury wyjaśnienia ceny oferty w trybie określonym w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odpowiedź na tak postawione pytanie jest twierdząca. Na wstępie należy zauważyć, iż słusznie podnosił Uczestnik postępowania odwoławczego, że to po stronie Odwołującego leży ciężar dowodowy, tj. ciężar wykazania, że Zamawiający winien był powziąć wątpliwości co do zaoferowanej ceny przez tegoż Uczestnika. Jednakże - odmiennie niż Uczestnik postępowania odwoławczego - Izba oceniła, że Odwołujący wykazał zasadność podnoszonego przez siebie zarzutu. Innymi słowy, Odwołujący wykazał, iż w okolicznościach niniejszej sprawy – po stronie Zamawiającego powstał obowiązek do wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Nie było kwestią sporną, iż zasadniczym i głównym elementem składającym się na cenę ofert w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego są koszty pracy. Wynika to bowiem ze specyfiki przedmiotu zamówienia, którym jest świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia. W rozdziale IV punkt 2 SW Z Zamawiający podał, iż: Zamawiający „ zgodnie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób, zwanych dalej Pracownikami, którzy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wykonywać będą następujące czynności (…). Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1893) od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4242 zł (§ 1) i minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł (§ 2). Od dnia 1 lipca 2024 r. stawki te będą wynosić odpowiednio: 4300 zł i 28,10 zł (§ 3 i § 4). Oczywistym przy tym jest, że na koszty pracy składają się również oprócz wynagrodzenia minimalnego brutto pracownika, ustalonego w oparciu o powołane powyżej przepisy, także koszty pracy z tytułu składek ZUS, finansowanych przez pracodawcę, wpłaty do PPK finansowane przez pracodawcę czy choćby koszty zastępstw urlopowych czy chorobowych. Odwołujący w swoim odwołaniu przedstawił wiarygodną kalkulację kosztów pracy jakie wykonawca winien ponieść, aby zrealizować przedmiotowe zamówienie zgodnie z wymaganiami wynikającymi z przepisów, w tym z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z przedstawionej przez niego kalkulacji wynika, że same koszty pracy (nie licząc innych kosztów leżących po stronie Wykonawcy, a związanych z realizacją zamówienia, jak np. koszty wyposażenia) są co do zasady wyższe niż zaoferowana przez Przystępującego cena oferty brutto. Podkreślić również należy, że Uczestnik postępowania odwoławczego w żaden sposób nie kwestionował, choćby ilości roboczogodzin przyjętej przez Odwołującego do obliczeń. Z przedstawionych przez Odwołującego obliczeń wynika, iż tylko i wyłącznie koszty związane z wynagrodzeniem pracowników w okresie realizacji zamówienia wyniosą co najmniej 1.135.101,86 zł brutto (przy uwzględnieniu średniej stawki godzinowej za 2024 roku – 35,02 zł, tj. stawka uśredniona wynikająca ze stawki 34,78 zł za pierwszą połowę 2024 i 35,26 zł za drugą połowę 2024 r. i przy uwzględnieniu 26 352 roboczogodzin). Jest to kwota wyższa od ceny oferty Konsorcjum: Ekotrade sp. z o.o. i Silesia Ekotrade sp. z o.o., która opiewała na kwotę 1.134.129,47 zł brutto, a przecież nie uwzględnia pozostałych kosztów pracy takich jak np. składki ZUS finansowane przez pracodawcę, koszty związane z dodatkami za pracę w porze nocnej, koszty zastępstw urlopowych, a także innych kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. Powyższe wskazuje na konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśniającej ceny oferty w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez Zamawiającego. W takiej sytuacji, okoliczność, że ceny wszystkich ofert złożonych w tym postępowaniu są do siebie zbliżone, a cena oferty Uczestnika postępowania odwoławczego jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert jedynie o niecałe 2 % i niższa od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia tylko o 5,5 %, nie niweluje obowiązku Zamawiającego w zakresie badania ceny oferty. Powstaje co najwyżej pytanie czy w odniesieniu do kolejnych ofert Zamawiający nie powinien wezwać poszczególnych Wykonawców do wyjaśnień ceny oferty. Jednakże pozostaje to poza zakresem niniejszego rozstrzygnięcia z uwagi na związanie Izby zarzutami odwołania. Rację miał również Uczestnik postępowania odwoławczego wskazując, iż jest to kalkulacja własna Odwołującego i nie odzwierciedla uwarunkowań właściwych temu Uczestnikowi. Każdy bowiem wykonawca przygotowując ofertę przyjmuje własne założenia co do realizacji zamówienia, sposobu organizacji pracy przy uwzględnieniu sobie właściwych możliwości, w tym zasobów kadrowych. Jednak co istotne – Przystępujący nie wykazał w żaden sposób, że zakładane przez Odwołującego którekolwiek elementy kalkulacji ceny oferty są nieuzasadnione, czy też że są sztucznie zawyżone. Jedynie wskazywał na to, że sam Odwołujący składa oferty z niższymi stawkami godzinowymi niż wynikające z przedstawionych w odwołaniu kalkulacji. Przystępujący odniósł się w zasadzie wyłącznie do kalkulacji kosztów tzw. zastępstwa urlopowego. Czynił w tym zakresie poniekąd zarzut Odwołującemu, że w założeniach uwzględnił wymiar 20 dni urlopu wypoczynkowego, a nie 26 dni. Jednak zwrócić należy uwagę, że jest to założenie korzystniejsze dla Przystępującego. Przystępujący wskazywał na to, że urlop wypoczynkowy pracownicy mogą wykorzystać poza okresem realizacji zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów pracodawcy. Jednakże, po pierwsze zwrócić należy uwagę na okres realizacji niniejszego zamówienia (tj. 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy), a po drugie kwestie które wpływają na obniżenie i tak minimalnych założeń co do kosztów pracy winne być wyjaśnione w postępowaniu wyjaśniającym przeprowadzonym w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i poddane ocenie Zamawiającego. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 27 marca 2023 roku, sygn. akt: KIO 656/23, iż:„Zamawiający powinien zatem każdorazowo żądać od wykonawców wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, jeśli pojawią się uzasadnione wątpliwości odnośnie zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, a zwłaszcza z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę.”. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotrade Sp. z o.o. i Silesia Ekotrade Sp. z o.o. - na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp – do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia: w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego i zasądziła od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego w związku z wpisem od odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………….……. …

…Sygn. akt: KIO 3582/25 WYROK Warszawa, dnia 6 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PGI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koluszkach oraz Procad B., S. Spółka jawna z siedzibą w Koluszkach w postępowaniu prowadzonym przez 33 Bazę Lotnictwa Transportowego w Powidzu przy udziale wykonawcy PORR Government Service Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PGI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koluszkach oraz Procad B., S. Spółka jawna z siedzibą w Koluszkach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez zamawiającego koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PGI Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koluszkach oraz Procad B., S. Spółka jawna z siedzibą w Koluszkach na rzecz zamawiającego – 33 Bazy Lotnictwa Transportowego w Powidzu kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 3582/25 U z asadnie nie Zamawiający 33 Baza Lotnictwa Transportowego w Powidzu, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Posadowienie tymczasowych obiektów kontenerowych z niezbędną infrastrukturą w k. 4204 wraz z opracowaniem dokumentacji budowlanej i wykonawczej, z kosztorysem na terenie 33. Bazy Lotnictwa Transportowego”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 6 czerwca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00280733. 2 5 sierpnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PGI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koluszkach oraz Procad B., S. Spółka jawna z siedzibą w Koluszkach, dalej: „odwołujący” wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty PORR ze względu na jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającą na: 1. zaoferowaniu wykonania przedmiotu zamówienia do dnia 15 grudnia 2025 r. (pkt 3 oferty PORR), to jest zgodnie z warunkami zamówienia, przy jednoczesnym złożeniu do akt postępowania maila z dnia 30 czerwca 2025 r. od dostawcy rozdzielnicy SN, stanowiącej element wykonania przedmiotu zamówienia, o treści: "W przypadku otrzymania zamówienia dziś możliwy byłby termin [dostawy] ok. 15 grudnia 2025 r., w innym wypadku jest to 36-37 tygodni, a więc już po wprowadzeniu zakazu stosowania gazu SF6 ​w urządzeniach do 24kV"; 2. zaoferowaniu wykonania przedmiotu zamówienia niezgodnie z treścią PFU i warunków przyłączenia wydanych przez Energa - Operator SA, polegające na dostawie (wynajęciu) trzech stacji transformatorowych wraz z transformatorami o łącznej mocy niższej niż opisana w PFU, 3. zaoferowaniu wykonania przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymogami dotyczącymi podstawy zatrudnienia, określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 4.2.2.4.) i chęci skierowania do wykonania prac opisanych w § 1 ust. 2 wzoru umowy także osób zaangażowanych w oparciu o nieznane kodeksowi pracy umowy zlecenia. 2. naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, polegające na podwójnym wezwaniu PORR do wyjaśnienia zasad wyliczenia ceny w części dotyczącej kosztów pracy (kosztów roboczogodziny) w odniesieniu do projektu i do prac budowlanych, 3. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty PORR ze względu na zaoferowanie przez PORR rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia i błędnym przyjęciu, że złożone przez PORR wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, a w konsekwencji 4. błędnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym oferty PORR. Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego: 5. co do punktu nr 1 odwołania - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty PORR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 6. co do punktu nr 2 odwołania – naruszenie art. 224 ust. 1 pzp, 224 ust. 6 pzp, 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp. przez ich niezastosowanie i dwukrotne wezwanie PORR do wyjaśnienia tej samej okoliczności (kosztów pracy); 7. co do punktu nr 3 odwołania – naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust.5 i ust. 6 pzp przez ich niezastosowanie i uznanie, że oferta PORR nie zawiera rażąco niskiej ceny, a PORR złożył wyjaśnienia i dowody uzasadniające zaoferowaną cenę. Odwołujący wniósł o: 8. unieważnienie czynności wyboru ofert, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a także odrzucenie oferty PORR; 9. o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PORR Government Service Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie, dalej: „przystępujący”. w Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający – piśmie z 11 września 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej. W Części IV Opis przedmiotu zamówienia wskazano, że przedmiotem zamówienia jest robota budowlana w formule zaprojektuj i wybuduj, pn.: „Posadowienie tymczasowych obiektów kontenerowych z niezbędną infrastrukturą w k. 4204 wraz z opracowaniem dokumentacji budowlanej i wykonawczej, z kosztorysem na terenie 33. Bazy Lotnictwa Transportowego”. Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia zawierał Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z trzema załącznikami – załącznik nr 8 do SWZ. W Programie Funkcjonalno–Użytkowym dla robót budowalnych „Posadowienie tymczasowych obiektów kontenerowych z niezbędną tymczasową infrastrukturą w KW 4204 wraz z​ opracowaniem niezbędnej dokumentacji na terenie 33. BLTr” (str. 8-9) zamawiający wskazał: „Wykonawca sporządzi dokładny bilans zapotrzebowania na energię elektryczną. Wykonawca powinien zapewnić urządzenia do kompensacji mocy biernej pojemnościowej i​ indukcyjnej. Dobór urządzeń zrealizuje w okresie eksploatacji od 1-szego miesiąca. Trasy kablowe zasilające obiekty kontenerowe prowadzić naziemnie w najazdach i progach kablowych lub przyjąć inne rozwiązanie (tymczasowe) zaproponowane przez Wykonawcę. PFU jest materiałem wyjściowym i pomocniczym dla Wykonawcy do sporządzenia własnych opracowań celem wykonania zakresu rzeczowego w skład umowy.” W ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji IV – Przedmiot zamówienia w pkt 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia w ppkt 4 zamawiający wskazał: „4. Zamawiający, na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów określonych w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2025 r. poz. 277.) osób, wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w § 1 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 6 do SWZ.” W pkt 7 w Części IV Opis przedmiotu zamówienia SWZ zamawiający wskazał: „Zamawiający na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów określonych w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2025 r. poz. 277.) osób, wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w § 1 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 6 do SW Z, przy czym żądanie odnosi się do osób, które wykonują czynności bezpośrednio związane z wykonywaniem robót budowlanych. Tym samym wymóg ten nie dotyczy przedsiębiorców osobiście wykonujących czynności w przytoczonej powyżej części umowy oraz osób współpracujących w rozumieniu ustawy z dnia 13 października 1998 r. o​ systemie ubezpieczeń społecznych (t. j. Dz.U.2023 r., poz. 1230 z późn. zm.), a także urzędujących członków organów zarządzających lub nadzorczych Wykonawcy, wspólników spółki jawnej lub partnerskiej w zakresie, w jakim będą wykonywać osobiście prace na rzecz Zamawiającego bądź Wykonawcy. Wymóg ten nie obejmuje także osób sprawujących samodzielne funkcje w budownictwie. Zamawiający nie określa wymiaru etatu. Regulacje związane z weryfikacją zatrudnienia oraz sankcje z tytułu niespełnienia wymagań także określono we wzorze umowy.” We Wzorze umowy – Załączniku nr 6 do SWZ w § 4 ust. 1 wskazano: „§ 4. Zatrudnianie pracowników 1. Wykonawca lub podwykonawca w celu wykonywania czynności służących realizacji niniejszej umowy, określonych w § 1 ust. 2, jest zobowiązany do zatrudnienia osób na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. – Kodeks pracy (T. jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1465). Wymóg ten nie dotyczy przedsiębiorców osobiście wykonujących wymienione wyżej czynności oraz osób współpracujących w rozumieniu ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (T. jedn. Dz.U.2023 r., poz. 1230 z późn. zm.), a także urzędujących członków organów zarządzających lub nadzorczych Wykonawcy, wspólników spółki jawnej lub partnerskiej w zakresie, w jakim będą wykonywać osobiście usługę na rzecz Zamawiającego bądź Wykonawcy. Wymóg ten nie dotyczy także osób sprawujących samodzielne funkcje w budownictwie.” W Części XVI Opis sposobu obliczenia ceny w pkt 1 zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający zwrócił się do przystępującego o złożenie wyjaśnień, na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w zakresie zaoferowanej ceny, ponieważ cena zaoferowana przez przystępującego wydawała się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wzbudziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia – pismo z 14 lipca 2025 r. Zamawiający wskazał, że cena oferty jest niższa o 54.96% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz 45,33% od średniej arytmetycznej ofert złożonych dla tego zadania. Zamawiający, zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 3-8 ustawy Pzp, poprosił wykonawcę o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług lub robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z​ prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami z​ zakresu ochrony środowiska. Przystępujący złożył wyjaśnienia – pismo z 23 lipca 2025 r., dołączając do nich załączniki dotyczące wyceny prac elektrycznych, systemu sygnalizacji pożaru i sanitarnych, wyceny prac projektowych oraz oferty od podwykonawców i dostawców. Zamawiający skierował do przystępującego Dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny – pismo z 31 lipca 2025 r., w którym zwrócił się o złożenie dodatkowych wyjaśnień, w zakresie w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał w piśmie, że wykonawca w dniu 24 lipca 2025 r. przesłał wyjaśnienie dotyczące rażąco niskiej ceny, do wyjaśnień załączone zostały tabele wyceny zawierające koszty materiałów i robocizny, zamawiający nie mógł z w/w tabel odczytać kosztów roboczogodziny, w piśmie nie ma też podanych kosztów roboczogodziny w odniesieniu do obowiązujących przepisów prawa pracy. W związku z powyższym zamawiający poprosił o​ podane kosztów pracy (koszt roboczogodziny) w odniesieniu do kosztów projektu jak i do kosztów wykonania prac budowlanych. Przystępujący poinformował w piśmie z 4 sierpnia 2025 r. o przyjętej stawce w kalkulacji ofertowej (32,43 netto/r-g – 61,15 brutto) oraz załączył fragment kalkulacji kosztów pośrednich i wynagrodzeń oraz fragment listy płac lub umów cywilnych z wynagrodzeniem odpowiadającym stawce r-g). 20 sierpnia 2025 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł od powyższej czynności odwołanie, a także od zaniechań zamawiającego wskazanych w odwołaniu. Zarzut nr 1 pkt 1, 2 i 3 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Ppz, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, może nastąpić wtedy, gdy jest możliwe do stwierdzenia w sposób nie budzący wątpliwości, że występuje określona niezgodność pomiędzy treścią oferty wykonawcy lub jego oświadczenia a jednoznacznie określonymi warunkami zamówienia. Odwołujący upatrywał niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia ​ związku z oświadczeniem przystępującego o wykonaniu przedmiotu zamówienia: w „​ w terminie i na zasadach określonych we wzorze umowy wraz z załącznikami”, które w ocenie odwołującego, pozostawało w sprzeczności z informacją zawartą w mailu p. K.P., przedstawiciela Siemens Sp. z o.o.: „W przypadku otrzymania zamówienia dziś możliwy byłby termin ok. 15 grudnia 2025 r., w innym wypadku jest to 36-37 tygodni, a więc już po wprowadzeniu zakazu stosowania gazu SF6 w urządzeniach do 24kV”. Zdaniem odwołującego treść tego dokumentu przeczyła możliwości wykonania przez przystępującego zamówienia do dnia 15 grudnia 2025 r. Odwołujący podkreślił, że co najmniej możliwe jest, że do tego dnia przystępujący nie będzie nawet dysponować urządzeniem koniecznym do wykonania zamówienia oraz nie zdoła tego urządzenia zamontować i dokonać jego sprawdzenia. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego z uwagi na fakt, że w mailu p. K.P. wprost wskazano, że przedstawiona wycena urządzenia była wyceną budżetową i nie stanowiła oferty w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Odwołujący nie przedstawił również żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że zrealizowanie przez przystępującego zamówienia w terminie przewidzianym w dokumentach postępowania nie jest możliwe, np. z uwagi na brak dostępności urządzeń. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu użył określenia: „co najmniej możliwe jest bowiem, że do tego dnia PORR nie będzie nawet dysponować urządzeniem koniecznym do wykonania zamówienia”. Izba stwierdziła, że hipotetyczne założenie odwołującego dotyczące braku możliwości zrealizowania zamówienia przez przystępującego z uwagi brak dysponowania rozdzielnicą SN jest niewystarczające do stwierdzenia, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z PFU i warunków przyłączenia wydanych przez EnergaOperator S.A., polegającej na dostawie(wynajęciu) trzech stacji transformatorowych wraz z transformatorami o łącznej mocy niżej niż opisana w PFU, Izba miała na uwadze fakt, że zamawiający określił Program Funcjonalno-Użytkowy jako materiał pomocniczy i wyjściowy dla wykonawcy do sporządzenia własnych opracowań celem wykonania zakresu rzeczowego zamówienia. Zamawiający wskazywał, że ostateczne rozwiązania techniczne, dokładne zapotrzebowanie mocy zostanie określone przez wykonawcę na etapie opracowania dokumentacji projektowej. Zamawiający w PFU przedstawił szacunkowe zapotrzebowanie na moc, zatem zaoferowanie przez przystępującego na obecnym dostawy trzech stacji transformatorowych wraz z​ transformatorami o łącznej mocy niższej niż opisana w PFU nie świadczy o niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia we wskazanym powyżej zakresie. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt 3 zarzutu nr 1 – zaoferowaniu wykonania przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymogami dotyczącymi podstawy zatrudnienia, określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 4.2.2.4) i chęci skierowania do wykonania prac opisanych w § 1 ust. 2 wzoru umowy także osób zaangażowanych w oparciu o nieznane kodeksowi pracy umowy zlecenia, Izba stwierdziła, że rzeczywiście w ogłoszeniu o​ zamówieniu w pkt 4.2.2.4 wskazał: „4. Zamawiający, na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy ​ rozumieniu przepisów określonych w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2025 r. w poz. 277.) osób, wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w § 1 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 6 do SWZ.”, w § 4 ust. 1 wzoru umowy wskazano: „§ 4. Zatrudnianie pracowników 1. Wykonawca lub podwykonawca w celu wykonywania czynności służących realizacji niniejszej umowy, określonych w § 1 ust. 2, jest zobowiązany do zatrudnienia osób na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. – Kodeks pracy (T. jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1465). Wymóg ten nie dotyczy przedsiębiorców osobiście wykonujących wymienione wyżej czynności oraz osób współpracujących w rozumieniu ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (T. jedn. Dz.U.2023 r., poz. 1230 z późn. zm.), a także urzędujących członków organów zarządzających lub nadzorczych Wykonawcy, wspólników spółki jawnej lub partnerskiej w zakresie, w jakim będą wykonywać osobiście usługę na rzecz Zamawiającego bądź Wykonawcy. Wymóg ten nie dotyczy także osób sprawujących samodzielne funkcje w budownictwie.” Podobnie w pkt 7 w Części IV Opis przedmiotu zamówienia SWZ zamawiający wskazał: „Zamawiający na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów określonych w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2025 r. poz. 277.) osób, wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w § 1 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 6 do SW Z, przy czym żądanie odnosi się do osób, które wykonują czynności bezpośrednio związane z wykonywaniem robót budowlanych. Tym samym wymóg ten nie dotyczy przedsiębiorców osobiście wykonujących czynności w przytoczonej powyżej części umowy oraz osób współpracujących w rozumieniu ustawy z dnia 13 października 1998 r. o​ systemie ubezpieczeń społecznych (t. j. Dz.U.2023 r., poz. 1230 z późn. zm.), a także urzędujących członków organów zarządzających lub nadzorczych Wykonawcy, wspólników spółki jawnej lub partnerskiej w zakresie, w jakim będą wykonywać osobiście prace na rzecz Zamawiającego bądź Wykonawcy. Wymóg ten nie obejmuje także osób sprawujących samodzielne funkcje w budownictwie. Zamawiający nie określa wymiaru etatu. Regulacje związane z weryfikacją zatrudnienia oraz sankcje z tytułu niespełnienia wymagań także określono we wzorze umowy.” Z powyższych postanowień wynika, że obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie dotyczył przedsiębiorców osobiście wykonujących czynności w przytoczonej powyżej części umowy oraz osób współpracujących w rozumieniu ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t. j. Dz.U.2023 r., poz. 1230 z późn. zm.), a także urzędujących członków organów zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, wspólników spółki jawnej lub partnerskiej w zakresie, w jakim będą wykonywać osobiście prace na rzecz zamawiającego bądź wykonawcy, wymóg ten nie obejmował także osób sprawujących samodzielne funkcje w budownictwie. Izba wskazuje, że jeśli kilka dokumentów zamówienia zawiera odmienne lub sprzeczne postanowienia dotyczące tego samego zagadnienia, to nie można czynić zarzutu wykonawcy, który zastosował się do jednego z nich. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zarzut nr 1 odwołania podlegał oddaleniu w całości. Zarzut nr 2 Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba uznała, że zarzut nr 2 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego, które, jak słusznie zauważył przystępujący, nie zostało sformułowane w sposób tak kategoryczny jak wskazywał odwołujący. W Wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 14 lipca 2025 r. – w dokumentacji postępowania – zamawiający wskazał: „Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw usług albo związanych z​ realizacją robót budowlanych oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych, zgodności z​ przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowana jest zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska” a także: „Szczególnie pomocne Zamawiającemu w ocenie wyjaśnień będzie wyjaśnienie następujących czynników cenotwórczych: (…..)”. W ocenie Izby sposób w jaki zostało sformułowane pierwsze wezwanie oraz przedstawione ​ odpowiedzi na nie wyjaśnienia uprawniały zamawiającego do ponownego zwrócenia się do przystępującego z pismem w - Dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny - pismem z 31 lipca 2025 r. (w dokumentacji postępowania) o podanie kosztów pracy (kosztu roboczogodziny) w odniesieniu do kosztów projektu jak i kosztów wykonania prac budowlanych. Zamawiający wskazał w piśmie: „Wykonawca w dniu 24.07.2025 r. przesłał wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Do wyjaśnień załączone zostały tabele wyceny zawierające koszty materiałów jak i koszty robocizny.” Tak więc zamawiający skierował kolejne wezwanie do przystępującego opierając się na już złożonych wyjaśnieniach. W związku z powyższym, zarzut nr 2 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3 Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rozpoznając powyższy zarzut Izba miała na uwadze fakt, iż zamawiający nie narzucił wezwaniu określonego sposobu wyjaśnienia ceny oferty. Natomiast odwołujący założył, że wyjaśnienia przystępującego powinny przybrać określoną strukturę, konieczne było ujęcie wyjaśnieniach oraz załącznikach wszystkich wskazywanych przez odwołującego pozycji. Przy czym odwołujący nie wskazał dlaczego we wskazywanych przez niego pozycjach kalkulacji przedstawionej przez przystępującego należało przyjąć wartości wskazane w uzasadnieniu zarzutu. Odwołujący pominął zupełnie fakt, iż możliwe było agregowanie poszczególnych pozycji w kalkulacji z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Izba wskazuje przede wszystkim, że odwołujący nie wykazał, że cena zaproponowana przez przystępującego jest ceną nierealną, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał także, że z uwagi na niedokładności lub ewentualne błędy w wyjaśnieniach przystępującego można uznać, że oferta przystępującego zawiera cenę rażąco niską. Z uwagi na powyższe okoliczności zarzut nr 3, a w konsekwencji zarzut nr podlegał oddaleniu. W konsekwencji jako niezasadna podlegał również oddaleniu podlegał również zarzut nr 4​ odwołania, w którym odwołujący zarzucał błędny wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty przystępującego podlegały oddaleniu. O kosztach postępowania orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust. 2​ pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2467/25 WYROK z dnia 23 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 roku przez wykonawcę ​T-Moblie Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 95 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp – uwzględnienie zarzutu i brak sprzeciwu; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - T-Moblie Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - T-Moblie Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 2467/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą ​ Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg w nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest Świadczenie usługi dostępu do Internetu, dzierżawa symetrycznych łączy internetowych oraz kolokacja - nr postępowania 083/25. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE numer publikacji ogłoszenia: 362716-2025, numer wydania: ​ z.U. S: 107/2025 z dnia 5 czerwca 2025 roku. D Dnia 16 czerwca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 5 czerwca 2025 r. W tym dniu zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty postępowania na Platformie. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). w Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez dokonanie opisu kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium terminu instalacji i uruchomienia usługi przy jednoczesnej wadze tego kryterium aż 40% (Rozdział XVIII ust. 1 tiret 2 oraz ust. 1 pkt 2 SW Z) w sposób nie odnoszący się do jakości świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia oraz ​ w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ​ jak również zasadę przejrzystości, co powoduje, iż w kryterium faworyzowany jest jeden wykonawca (aktualnie świadczący usługę dla Zamawiającego) oraz w konsekwencji prowadzi do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w postępowaniu w sposób nieuprawniony ​ i nieproporcjonalny do zamówienia; 2.art. 95 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) ​ i 3) Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, oraz w sposób nieproporcjonalny w zakresie, w jakim Zamawiający sformułował następujące wymagania w zakresie obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę: „Zamawiający stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego poniżej czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia: - osoby odpowiedzialne za nadzorowanie, koordynowanie i kierowanie pracami związanymi z realizacją zamówienia” – Rozdział IV ust. 9 SWZ oraz § 2 ust. 2 umowy. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień Ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i Załączników, w następujący sposób: 1.Wykreślenie kryterium oceny ofert w zakresie terminu instalacji i uruchomienia usługi (Rozdział XVIII ust. 1 pkt tiert 2 oraz ust. 1 pkt 2 SW Z) oraz zastąpienie tego kryterium innym kryterium jakościowym, w szczególności odnoszącym się do zwiększenia przepustowości łącza czy zapewnienia łączy w technologii światłowodowej zamiast radiowej; 2.Modyfikację Rozdziału IV ust. 9 SW Z oraz § 2 ust. 2 umowy poprzez wskazanie, że wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę dotyczy osób, wykonujących działania obsługowe w okresie obowiązywania umowy (w ramach utrzymania sieci lub helpdesk). Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Ukształtowane w postępowaniu warunki zamówienia i warunki realizacji usługi uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i przygotowanie oraz rzetelną wycenę prawidłowej oferty, a tym samym, wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia mogą okazać się niemożliwe. Objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu przystąpienia do postępowania, złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zarzut dotyczący kryteriów oceny ofert. Zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 1 pkt tiert 2 oraz ust. 1 pkt 2 SW Z Zamawiający sformułował następujące zasady oceny oferty w zakresie kryterium pozacenowego: „1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującym kryterium i jego znaczeniem: •cena – 60% •termin instalacji i uruchomienia usług - 40% 2) W zakresie kryterium – termin instalacji i uruchomienia usług – oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów. Ocena punktowa dokonana zostanie zgodnie z formułą: PU = 0 pkt dla termin instalacji i uruchomienia usług – maksymalnie 5 miesięcy od dnia podpisania umowy, PU = 15 pkt dla termin instalacji i uruchomienia usług - maksymalnie 4 miesiące od dnia podpisania umowy, PU = 25 pkt dla termin instalacji i uruchomienia usług - maksymalnie 3 miesiące od dnia podpisania umowy, PU = 40 pkt dla termin instalacji i uruchomienia usług - maksymalnie 2 miesiące od dnia podpisania umowy, UWAGA: a)Pod określeniem termin instalacji i uruchomienia usług – Zamawiający rozumie określony okres czasu: od dnia podpisania umowy z Wykonawcą do dnia wykonania wszelkich czynności, w którym uruchomione zostaną wszystkie usługi (w tym instalacji i konfiguracji sprzętu telekomunikacyjnego i oprogramowania) dla wszystkich lokalizacji Zamawiającego, zgodnie z treścią kosztorysu ofertowego, b)Maksymalny termin instalacji i uruchomienia usług wynosi 5 miesięcy. Oferty zawierające dłuższy termin niż 5 ​ miesięcy zostaną odrzucone ze względu na niezgodność ​ z SWZ.” Tak sformułowane kryterium oceny ofert w żaden sposób nie odnosi się do jakości wykonania przedmiotu zamówienia oraz pozbawia postępowanie konkurencji, ponieważ preferuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. Kryteria oceny ofert zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o​ udzielenie zamówienia, tj. zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, jak również nie powinny prowadzić do nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w postępowaniu. Obecnie ustalone kryteria prowadzą do pośredniego wskazania konkretnego wykonawcy – wykonawcy obecnie świadczącego usługi, który zaoferuje najkrótszy możliwy termin rozpoczęcia świadczenia usług, podczas, gdy inni wykonawcy zaoferują maksymalny termin (5 miesięcy), który i tak w warunkach realizacji zamówienia opisanych w umowie oraz OPZ jest mocno wyśrubowany. Podejmując decyzję o wprowadzeniu kryterium oceny ofert w postaci terminu instalacji i uruchomienia usług, Zamawiający musi wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale powinien również przeanalizować rynek potencjalnych wykonawców, aby poprzez sformułowane kryteria nie zakłócić konkurencji. Zamawiający nie może tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. Pozacenowe kryterium oceny ofert ma ​ postępowaniu wagę aż 40%, co oznacza, że mimo iż jest kryterium to jednak ma znaczący wpływ na ocenę ofert i na w możliwość uzyskania zamówienia. Biorąc również pod uwagę wagę kryterium dotyczącego terminu instalacji i uruchomienia w żaden sposób nie można zrównoważyć tej przewagi ceną. Przedmiot zamówienia jest szeroki i obejmuje: zapewnienie Zamawiającemu dostępu do sieci Internet oraz dzierżawę symetrycznych łączy internetowych, zapewnienie stałej podsieci co najmniej 10 publicznych adresów IP, brak ograniczenia ilości przesyłanych bądź odbieranych danych, dostęp do Internetu oraz dzierżawę symetrycznych łączy internetowych (bez jakichkolwiek ograniczeń czasu dostępu), o ile jest to niezbędne zainstalowanie własnych urządzeń odbiorczo/nadawczych w serwerowni Zamawiającego, transmisje internetowe kierowane w sieci Wykonawcy poprzez łącza i urządzenia o wydajności wystarczającej do przeniesienia tych transmisji do właściwych punktów styku z dostawcami zewnętrznymi łączy dla Wykonawcy, medium dostarczanych łącz – dla lokalizacji MZDW wyłącznie światłowód, inne medium niż światłowód (np. droga radiowa) dla lokalizacji BRD, zapewnienie odpowiedniego poziomu jakości usług dostępu do Internetu oraz dzierżawy symetrycznych łączy internetowych, utrzymania kolokacji oraz funkcjonalności bezpieczeństwa na poziomie 99,5% dostępności usług przez każde 12 miesięcy, gwarantowany czas reakcji na awarię do 60 min od zgłoszenia awarii, gwarantowany czas usunięcia awarii – do 4 godzin od zgłoszenia awarii, termin przyjmowania zgłoszeń awarii 24h/7dni/265 (por. §1 ust. 2 umowy). W celu rozpoczęcia świadczenia usług Wykonawca będzie zobowiązany zatem m.in. do zestawienia łączy światłowodowych dla lokalizacji MZDW, których zgodnie z kosztorysem ofertowym jest 31 oraz dla lokalizacji BRD innego łącza (np. radiowego), których jest 27. Całość postępowania łącznie obejmuje niemal 60 lokalizacji. Biorąc to pod uwagę przewidziany 5 miesięczny termin na przeprowadzenie wszystkich czynności związanych z​ uruchomieniem usług i tak jest wymagający. Zważywszy na wymagania Zamawiającego, uwarunkowania formalnoprawne przy budowie infrastruktury teleinformatycznej oraz terminy dostaw sprzętu definiowane przez producentów, terminy wskazane przez Zamawiającego ​ ramach kryteriów są nierealne, całkowicie oderwane od realiów rynkowych oraz zdecydowanie faworyzują wykonawcę w obecnie świadczącego te usługi dla Zamawiającego – Netia S.A. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można stwierdzić, że przy takich warunkach konkurencyjną ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie je świadczący. Nawet jeżeli w postępowaniu pojawią się potencjalnie inne oferty, to z uwagi na sformułowane kryteria nie będą miały żadnych szans na konkurencyjne i równe rywalizowanie z Wykonawcą preferowanym. W tak krótkim czasie tylko Wykonawca obecnie świadczący Zamawiającemu te usługi będzie w stanie „przygotować” infrastrukturę dla nowej umowy - bo w praktyce ma ją w pełni lub w znaczącej większości już przygotowaną. Pozostali Wykonawcy będą musieli taką infrastrukturę przygotować/wybudować, co biorąc pod uwagę obowiązujące w Polsce przepisy nie jest możliwe w terminie krótszym niż 5 miesięcy, w szczególności biorąc pod uwagę ilość lokalizacji. Zamawiający wymaga uruchomienia nie tylko łączy, ale również uruchomienia usługi bezpieczeństwa czy kolokacji, dla których tak krótkie terminy nie są niespotykane na rynku. Standardem na rynku raczej terminy realizacji sieci liczone nawet w 6-9 miesiącach jako terminy gwarantowane. A nawet terminy dłuższe i to niezależnie od ilości lokalizacji (budowa zgodnie z przepisami jednej lokalizacji zajmuje w praktyce tyle samo czasu co całej sieci, bo te prace dla każdej z lokalizacji odbywają się równolegle). Jako przykłady mogą posłużyć tutaj postępowania dotyczące budowy sieci dla Prokuratury Krajowej, Komendy Głównej Straży Granicznej, Ministerstwa Sprawiedliwości, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Podkreślenia ponownego wymaga, że przy maksymalnym 5 miesięcznym terminie realizacji instalacji i​ uruchomienia usług Wykonawca nie ma szans na uzyskanie zamówienia. Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników Wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń, zezwoleń, uzgodnień. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. Biorąc pod uwagę najbardziej typowy przypadek budowy linii światłowodowej, z jakim spotykają się wykonawcy – tj. sytuację, gdy wybudowanie kompletnej linii światłowodowej wymaga budowy odcinka kanalizacji własnej oraz dzierżawy istniejącej kanalizacji od innego operatora np. od Netia S.A., proces budowy z perspektywy wykonawcy wygląda następująco: a.Realizacja linii światłowodowej zaczyna się od wizji w terenie – trwa to 13 tygodni. Wykonawca umawia się z właścicielem nieruchomości lub administratorem ​ i zamawiającym w celu ustalenia miejsca dostarczenia usługi. Często zdarza się tak, że nie istnieje możliwość spotkania się z obiema stronami jednocześnie i w takiej sytuacji wizja musi de facto odbyć się dwukrotnie. b.Po spotkaniu konieczne jest pozyskanie rysunków budynku, na którym nanoszone są planowane przebiegi linii światłowodowej i pomieszczenia, gdzie dostarczana jest usługa. Następuje uzgodnienie z właścicielem/administratorem budynku i zamawiającym. Czas trwania tych uzgodnień to standardowo 30 dni, jednak z uwagi na stopień skomplikowania sprawy może ona potrwać nawet 60 dni. Wobec czas trwania tego etapu to średnio 4-8 tygodni. c.Kolejny krok to wystąpienie do właściciela kanalizacji o ustalenie trasy przebiegu linii w kanalizacji w celu jej wydzierżawienia. d.Po otrzymaniu warunków od właściciela kanalizacji wykonawca przystępuje do wykonania projektu technicznego na dzierżawę kanalizacji. Projekt musi zostać zaakceptowany przez właściciela kanalizacji, co jednocześnie wiąże się z podpisaniem umowy na dzierżawę kanalizacji. Czas trwania tego procesu to standardowo ok. 4-8 tygodni. e.Następnie wykonawca musi wystąpić o mapę zasadniczą niezbędną do złożenia wniosku o Decyzję Lokalizacyjną. Czas złożenia wniosku i pozyskiwania mapy wynosi ok. 2 tygodni. f.Jeśli nieruchomość, przez którą ma przechodzić łącze lub budynek, do którego ma być ono podłączone jest wpisany do rejestru zabytków, budowa łącza wymaga uzyskania zgody konserwatora zabytków na instalację oraz uzyskania pozwolenie na budowę. W tym celu konieczne jest wykonanie projektu budowlanego. W takiej sytuacji konieczne jest również uzyskanie zgody od konserwatora zabytków na rozpoczęcie prac oraz uzyskanie nadzoru archeologicznego. Wymaga to również zawarcia umowy z muzeum na przejęcie artefaktów, które mogą zostać odkryte podczas prac budowlanych. Spełnienia opisanych powyżej wymogów konserwatora zabytków zajmuje standardowo od 5 do 15 tygodni. g.Kolejną okoliczności, którą należy mieć na uwadze jest sytuacja, gdy na trasie budowy łącza światłowodowego znajduje się rzeka lub inny ciek wodny i nie ma alternatywnej ścieżki poprowadzenia tego łącza. W takiej sytuacji niezbędne jest wystąpienie do Wód Polskich o wydanie pozwolenia wodno-prawnego. Jednym z elementów poprzedzających wydanie takiego pozwolenia jest wykonanie operatu wodno-prawnego. Zwieńczeniem tej procedury jest podpisanie umowy z Wodami Polskimi. Czas wydawania decyzji– pozwolenia wodno-prawnego, po przejściu wszystkich etapów pośrednich i uzyskaniu wszystkich niezbędnych pozwoleń, to standardowo 30 dni (z uwagi na stopień skomplikowania sprawy może on zostać przedłużone do 60 dni). Biorąc jednak pod uwagę czas trwania całej procedury związanej z zaangażowaniem Wód Polskich w proces budowy łącza, to w praktyce trwa on znacznie dłużej. h.Podczas budowy łącza światłowodowego może się okazać, że na trasie jej przebiegu znajduje się droga krajowa lub autostrada podlegająca Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Taka inwestycja wymaga wówczas wystąpienia o decyzję lokalizacyjną. Z doświadczenia Odwołującego w realizacji analogicznych inwestycji wynika, że w przypadku niektórych rejonów procedura ta trwa 4 - 8 tygodni (standardowy termin 30 dni może zostać wydłużony do 60 dni). i.Następny krok, to wystąpienie o mapę zasadniczą do złożenia wniosku ​ o decyzję Lokalizacyjną. Czas trwania tej procedury to standardowo ok. 2 tygodnie. j.Kolejna okoliczność wpływająca na czas trwania budowy łącza, to przecięcie trasy, którą ma biec łącze z linią kolejową lub terenem kolejowym. W takiej sytuacji również powstaje konieczność uzyskania decyzji lokalizacyjnej na tereny kolejowe, co wiąże się ​ z koniecznością uzyskania map do celów projektowych kolejowych, wykonania projektu, uzgodnienie z Zespołem Uzgadniania Dokumentacji Projektowej, podpisaniem umowy ​ z właścicielem terenu kolejowego, którym są zwykle różne podmioty związane z PKP. ​ Z doświadczenia Odwołującego wynika, że czas trwania tej procedury jest bardzo niejednolity i wynosi od 8 do nawet 78 tygodni. k.Jeśli okaże się, że na planowanej trasie budowy łącza znajdują się obszary infrastruktury objęte gwarancją wykonanych robót (gwarancja udzielona na nowobudowany fragment chodnika, jezdni, etc.) wykonawca musi przeprowadzić negocjacje i zawrzeć umowę z wykonawcą tych robót. Wiąże się to nie tylko z wydłużeniem procesu inwestycyjnego, ale również dodatkowymi kosztami. Standardowo proces ten trwa 4 - 8 tygodni, czasem powstaje konieczność przeprocesowania nowej gwarancji. l.Po otrzymaniu decyzji lokalizacyjnej należy wystąpić o mapy do celów projektowych i złożyć wniosek o uzgodnienie projektu na Naradzie Koordynacyjnej tzw. Zespołu Uzgodnień Dokumentacji. Na tej podstawie opracowywany jest projekt budowlany. m.W przypadku konieczności przejścia łącza przez działki prywatne lub miejskie (nie będące w tzw. pasie drogowym co reguluje decyzja lokalizacyjna), istnieje potrzeba ustalenia ich właścicieli i przeprowadzenia negocjacji w celu ustalenia warunków finansowych ze przejście przez te działki. Jeśli działki są własnością miasta/gminy wykonawca jest zobowiązany do podpisania dodatkowej umowy zobowiązującej wykonawcę do opłacenia kosztów wykonania operatu wyceniającego służebność, poniesienia kosztów aktu notarialnego dot. ustanowienia służebności przesyłu. Czas trwania takich negocjacji to 4-8 tygodni. n.Kolejny krok to przygotowywanie projektu organizacji ruchu i jego uzgodnienia (w zależności od kategorii drogi) z Policją i u Starosty lub Marszałka lub Prezydenta Miasta). Trwa to ok 6-8 tygodni. o.Następnie należy przygotować i złożyć wniosek o umieszczenie infrastruktury w gruncie (na stałe) i o czasowe zajęcie pasa drogowego na czas budowy. Zgodnie ​ z przepisami urząd ma na odpowiedź 30 dni, ale istnieje możliwość wydłużenia tego czasu do 60 dni. p.Po przejściu wszystkich powyższych kroków i uzyskaniu niezbędnych dokumentów, na 5 dni roboczych przed planowanym rozpoczęciem prac budowlanych wykonawca składa wniosek do właściciela kanalizacji o udostępnienie infrastruktury (termin ten wynika z umowy z właścicielem kanalizacji). q.Czynności związane stricte z budową łącza, w zależności od długości linii ​ i poziomu skomplikowania, trwają od kilku dni do ok. 3 tyg., przy założeniu, że nie wystąpią nieprzewidziane niedrożności kanalizacji dzierżawionej od obcego operatora. Wieloletnie doświadczenie Odwołującego w budowie łączy światłowodowych pokazuje, że w przypadku zadań typowych (czyli takich, w których nie występują utrudnienia typu konieczność angażowania konserwatora zabytków, Wód Polskich, podmiotów związanych z​ PKP, GDDKiA, obszarów objętych gwarancjami, problemy własnościowe z gruntami, inne nieprzewidziane problemy administracyjne, niedrożności dzierżawionej kanalizacji), standardowy czas realizacji łączy wynosi ok. 20 tygodni, czyli ok 5 miesięcy, który jest terminem minimalnym w tym postępowaniu. Nieprzewidziane okoliczności i sytuacje dodatkowo ten proces wydłużają. Czynności zarówno formalne, jak i techniczne konieczne dla wybudowania infrastruktury, w szczególności punktowanej przez Zamawiającego infrastruktury w technologii światłowodowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale wykonawców. Wykonawca nie ma wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 3​ 0-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem wyłącznie wykreślenie obecnie sformułowanego kryterium pozacenowego umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium ograniczającym, mimo ż formalnie jest terminem gwarantowanym w praktyce pozbawia Wykonawcę szans na złożenie oferty na równych lub chociażby zbliżonych warunkach konkurencyjnych. Powyższą argumentację potwierdza również orzecznictwo: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-533/06. Należy mieć również na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia są także usługi kolokacji oraz bezpieczeństwa - zapewnienie systemu bezpieczeństwa. Zgodnie z pkt 1 ze str. 4 OPZ „Termin instalacji i uruchomienia usług Zamawiający pod określeniem termin instalacji i uruchomienia usług rozumie określony okres czasu: od dnia podpisania umowy z Wykonawcą do dnia wykonania wszelkich czynności, w którym uruchomione zostaną wszystkie usługi (​ w tym instalacji i konfiguracji sprzętu telekomunikacyjnego i oprogramowania) dla wszystkich lokalizacji Zamawiającego, zgodnie z treścią formularza ofertowego. Maksymalny termin instalacji i uruchomienia usług nie może przekroczyć 5 miesięcy. Minimalny okres instalacji to 1 miesiąc”. Stosownie do pkt 2 i 3 ze str. 18 OPZ „Wykonawca przed podpisaniem protokołu odbioru dostarczy Zamawiającemu dokumentację zestawionych łączy dla każdej lokalizacji”, a „Poprawność instalacji zostanie potwierdzona obustronnym podpisaniem protokołu odbioru, na podstawie zakończonych z wynikiem pozytywnym testów odbiorczych”. To oznacza, ż​ e w ramach procedury wdrożenia i odbiorów Wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć dokumentację (dla każdej lokalizacji) oraz musi uwzględnić czas przeprowadzenia testów. Zamawiający dokonując opisu kryteriów oceny ofert powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SW Z. Powyższe działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu kryteriów oceny ofert quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. Dzierżawa łącza światłowodowego również jest procesem, który nie zajmuje 2​ miesięcy, tylko przy tej skali będzie wymagała dłuższego okresu przygotowania. Dzierżawa łączy powoduje wzrost kosztów po stronie Wykonawcy więc nawet jeżeli nie zdecyduje się on na budowę łączy w wszystkich lokalizacjach tylko dzierżawę, to z całą pewnością nie jest to rozwiązanie mające zastosowanie do całości zamówienia. W przypadku budowy radiolinii okres wdrożenia może być nieznacznie skrócony, jednak znów należy mieć na uwadze fakt, iż radiolinie nie mają zastosowania do wszystkich lokalizacji wskazanych w OPZ, jak również przy tej skali zamówienia proces ich zestawiania (w tym montażu anten, dostawy urządzeń radiowych) również nie będzie trwał 2-3 miesięcy. W dalszym ciągu Wykonawca nie uniknie konieczności zapewnienia łączy światłowodowych do lokalizacji MZDW. Warto również wskazać, że przy poprzednim postępowaniu na zbliżony przedmiot zamówienia (IP VPN wraz z usługami głosowymi, obecnie jest sam IP VPN wraz z kolokacją oraz usługą bezpieczeństwa) ofertę złożyła wyłącznie Netia S.A. Termin publikacji postępowania miał miejsce 8 listopada 2021 r., a termin doprowadzenia łącza i uruchomienia usługi obejmujący mniejszą liczbę lokalizacji był ustalony na 16 grudnia 2021 r./ 1.10.2022 r. W tym postępowaniu Zamawiający co prawda gwarantuje 5 miesięcy na jako termin minimalny, ale jedocześnie ustala nierealne kryteria ceny ofert, które w zasadzie eliminują konkurencję. W ocenie Odwołującego zasadne i konieczne jest wykreślenie pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci terminu realizacji zamówienia oraz zastąpienie go innym, które faktycznie w realiach rynku będzie odnosiło się do jakości świadczonych usług – ​ szczególności takim kryterium może być zapewnienie większej ilości łączy światłowodowych zamiast radiowych lub w możliwość zwiększenia przepustowości podanej obecnie w kosztorysie ofertowym dla poszczególnych lokalizacji. Zarzut dotyczący wymogu Zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 9 SWZ oraz § 2 ust. 2 umowy: „Zamawiający stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego poniżej czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia: - osoby odpowiedzialne za nadzorowanie, koordynowanie i kierowanie pracami związanymi z realizacją zamówienia” Przedmiot zamówienia jest złożony oraz składa się z kilku etapów, w tym wdrożenia oraz świadczenia usług. Zatem zakres osób wchodzących skład personelu wykonawcy skierowanego do wykonania umowy będzie szeroki. Ze sposobu sformułowania wymagań wynika, że intencją Zamawiającego jest, aby każdy przedstawiciel Wykonawcy odpowiedziany za nadzorowanie, koordynowanie i​ kierowanie pracami związanymi z realizacją zamówienia był zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Odwołujący nie neguje uprawnienia Zamawiającego wynikającego z art. 95 ust. 1 i 2 Pzp, jednak sposób sformułowania postanowienia umownego jest nadmierny do przedmiotu zamówienia i nieadekwatny do realiów rynkowych. Zgodnie z art. 95 ust. 1 Pzp zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy ​w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (​ Dz.U. z 2022 r. poz. 1510, 1700 i 2140 oraz z 2023 r. poz. 240 i 641). Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez Wykonawcę/ podwykonawcę na podstawie umowy o pracę dotyczy wyłącznie osób wykonujących czynności polegających na wykonywaniu pracy zgodnie z art. 22 § 1 kodeksu pracy. Jeżeli natomiast osoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia nie będą świadczyły pracy w rozumieniu przepisu, to zastrzeganie obowiązku ich zatrudnienia przez wykonawcę/ podwykonawcę na podstawie umowy o pracę jest sprzeczne z ww. regulacją. Obowiązkiem zamawiającego jest przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalaniu treści postanowień umowy dokonanie oceny czy określone czynności będą wiązały się wykonywaniem pracy w rozumieniu przepisów kodeksu pracy. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w opinii prawnej opublikowanej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl, zachowującej swoją aktualność również na gruncie obowiązującej ustawy, zgodnie z którą „Mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż ustawodawca regulując brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy/podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: a) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, b) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, c) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, d​ ) i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy to zamawiający musi określić ​ opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby w wykonujące czynności objęte tym wymogiem. Należy stanowczo podkreślić, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę. W pierwszej kolejności należy wskazać, że obowiązek ten nie dotyczy dostaw, także w sytuacji gdy wchodzą one ​ zakres danego zamówienia, w tym w szczególności zamówienia na roboty budowlane. w ​W drugiej kolejności podnieść należy, że w zamówieniach na usługi i roboty budowlane, do których wprost odwołuje się art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, taki obowiązek będzie dotyczył tylko tych zamówień publicznych, w których wykonywanie czynności w ramach jego realizacji będzie polegało na wykonywaniu pracy zgodnie z brzmieniem art. 22 § 1 Kodeksu pracy. (…). ​C o do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy. Z kolei, w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne ​ budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.), w zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują. Do rozważenia pozostają kwestie związane ze świadczeniem niektórych usług informatycznych (np.: świadczonych przez programistów, integratorów systemów etc.), w szczególności, gdy są to osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu). Wydaje się, że czynności wykonywane przez te osoby nie polegają na świadczeniu pracy. Z kolei inne czynności informatyczne (np. polegające na usłudze help-desku) mogą już mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Nie każda zatem praca wchodząca w zakres zamówienia będzie pracą wykonywaną pod kierunkiem, w czasie wyznaczonym. Przykładowo, osoby zatrudnione na stanowiskach managerskich lub też doświadczeni kierownicy projektu, osoby odpowiedzialne za nadzór realizacji przedmiotu zamówienia wykonują pracę samodzielnie a zatem ich praca polega na podejmowaniu autonomicznych decyzji – analogicznie jak w przypadku kierowników budowy/ robót w procesie budowlanym, do których odnosił się UZP w powołanej opinii. Kadra kierownicza/ nadzorująca samodzielnie podejmuje decyzje związane z wykonaniem zamówienia w związku z czym, nie sposób uznać, że zasadne jest wymaganie, aby były zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę powinien dotyczyć osób, które rzeczywiście wykonują pracę w rozumieniu § 22 ust. 1 kodeksu pracy. Przykładowo, w ramach świadczenia usług Wykonawca będzie zobowiązany do realizacji utrzymaniowych czy helpdesku, w ramach którego będzie możliwe zgłaszanie awarii. W związku z czym, wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę powinno dotyczyć tego typu osób. Odwołujący wnosił o modyfikację Rozdziału IV ust. 9 SW Z oraz § 2 ust. 2 umowy w ten sposób, że wymaganie zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy osób, wykonujących działania obsługowe w okresie obowiązywania umowy (w ramach utrzymania sieci lub helpdesk). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Ukształtowanie kryteriów oceny ofert godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci niemożliwości złożenia konkurencyjnej oferty, co w prowadzić może do utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe wraz z materiałem dowodowym, gdzie wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut naruszenia art. 95 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp i w tym zakresie dokonał zmiany zapisu rozdziału IV ust. 9 SWZ wykreślając zapis ust. 9. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu przed Izbą Przystępujący oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutu odwołania, co oznacza, że postępowanie w tej części podlegało umorzeniu, co odzwierciedla pkt. 1 sentencji niniejszego orzeczenia. W pozostałym zakresie, biorąc pod uwagę zapisy SWZ i innych dokumentów ​ postępowaniu, zgromadzony materiał dowodowy, a także stanowiska Stron, Izba uznała, w ż​ e odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W ramach uwag ogólnych dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z ugruntowanym już stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, ustalone kryteria oceny ofert nie zawsze muszą umożliwiać złożenie oferty każdemu wykonawcy z danego segmentu rynku. Konieczne przy ocenie prawidłowości wprowadzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia kryteriów jest ustalenie, czy dane kryterium nie prowadzi do sytuacji, gdzie tylko jeden wykonawca może realnie uzyskać przewagę w ramach ustalonych kryteriów, ponieważ taka sytuacja nie prowadzi do wyboru oferty z najkorzystniejszym rozwiązaniem a prowadzi raczej do zamknięcia danego rynku. Opis przedmiotu zamówienia ma odpowiadać uzasadnionym potrzebom zamawiającego, a ustalone kryteria mają prowadzić do wyboru rozwiązania optymalnego. Ja wynika z art. 241 ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z​ przedmiotem zamówienia. Ponadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. W ocenie Izby w odwołaniu i na rozprawie Odwołujący nie udowodnił, że wprowadzone przez Zamawiającego kryterium preferuje wykonawcę obecnie świadczącego usługę i nie służy uzyskaniu świadczenia o najwyższej jakości. Jak podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, czemu Odwołujący nie przeczył, przed rozpoczęciem przedmiotowego postępowania Zamawiający przeprowadził we wrześniu 2024 roku wstępne konsultacje rynkowe. W procesie tym wzięli udział zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący po stronie Zamawiającego. Wraz z ogłoszeniem o konsultacjach Zamawiający przekazał zainteresowanym wykonawcom zakres wstępnych konsultacji, który pokrywa się z opisem przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu. W trakcie konsultacji dyskutowano jak długiego czasu potrzebują wykonawcy na realizację zadania. Czas ten Wykonawcy określili od 30 do 150 dni, co potwierdza złożony przez Zamawiającego protokół z konsultacji. Przy czym zauważyć należy, że okres 30 dni na wykonanie zamówienia zaproponował Wykonawca inny, iż Przystępujący, obecnie świadczący usługę na rzecz Zamawiającego. W toku konsultacji Zamawiający przekazał Wykonawcom szereg informacji związanych przedmiotem zamówienia, w tym także o posiadanej infrastrukturze, jej przepustowości, uwarunkowaniach w poszczególnych lokalizacjach. Z powyższego wnioskować należy, iż Odwołującemu znane były wstępne warunki techniczne, których wymaga Zamawiający. Co więcej Odwołujący miał także świadomość, że Zamawiający oczekuje uruchomienia przedmiotu zamówienia w grudniu 2024 roku, i w toku konsultacji nie oponował, iż wyznaczony termin jest niemożliwy do dotrzymania. Zamawiający wyjaśnił także, dlaczego nastąpiło przesunięcie terminu uruchomienia procedury przetargowej, c​ o podyktowane było koniecznością uzyskania środków na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający na rozprawie przedstawił także okoliczności uzasadniające jego szczególną potrzebę terminu uruchomienia świadczenia usług. Dlatego też Izba uważa, że nie są uprawnione twierdzenia odwołania, że Zamawiający nie uzasadnił wprowadzenia kryterium premiującego krótszy termin realizacji zamówienia w ramach szczególnych potrzeb jednostki. Zamawiający szczegółowo przeanalizował informacje, które uzyskał od Wykonawców w toku konsultacji i w ocenie Izby dokonał takiego opisu przedmiotu zamówienia i ustalenia kryteriów oceny ofert, które nie naruszają zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nawet jeżeli węższemu kręgowi wykonawców łatwiej jest spełnić niektóre warunki opisu przedmiotu zamówienia lub też uzyskać więcej punktów w ramach ustalonych kryteriów jakościowych, nie oznacza to, że Zamawiający przekroczył przysługujące mu uprawnienia. Wykazanie takich okoliczności było obowiązkiem Odwołującego. Jak celnie zauważył w złożonym piśmie procesowym Przystępujący, Odwołujący ​ odwołaniu z góry zakładał, że w większości wymaganych lokalizacji konieczne będzie wykonanie robót budowlanych, w co nie odpowiada faktom. Tezy te potwierdzać miała złożona przez Odwołującego ekspertyza prywatna. Zauważyć należy, iż jest to dokument, w którym przedstawiona tezy ogólne, dotyczące rozpoczęcia procesu od początku, w sytuacji gdzie infrastruktura nie istnieje. Dokument ten nie uwzględnia zatem założeń przedmiotowego postępowania. Dowodzi tego również data sporządzenia opinii, bowiem opinia powstała jeszcze przed procesem konsultacji wstępnych. Owszem, jeśli założy się że proces uruchomienia poprzedzi proces robót budowlanych, to wydłuży się proces uruchomienia usługi, będziemy bowiem mieli do czynienia z terminami, których obiektywnie skrócić się nie da (wymagane decyzje i pozwolenia w procedurze administracyjnej). Jednakże, za Przystępującym, dostrzeżenia wymaga, iż uruchomienie usługi może także polegać na dzierżawie infrastruktury od podmiotów trzecich. Odwołujący nie podał w odwołaniu w ilu konkretnie lokalizacjach konieczne jest wykonanie robót budowlanych. W ramach materiału dowodowego Odwołujący przedstawił odwołanie złożone przez Przystępującego w innym postępowaniu, które dowodzić miało tezy, że okresem niezbędnym i minimalnym do wykonania usługi jest co najmniej 5 miesięcy. Odwołujący pomija ​ wywodach jednak istotny fakt, że odwołanie dotyczy zamówienia, gdzie uruchomienie przewidziano w 330 w lokalizacjach. Tymczasem Zamawiający wymaga uruchomienia ​ znacząco mniejszej liczbie lokalizacji. Dodatkowo Przystępujący także będzie musiał dokonać przebudowy posiadanej w infrastruktury, ponieważ obecne wymagania Zamawiającego dotyczą znacznie wyższego poziomu jakości świadczenia usług. Przystępujący w piśmie procesowym podał szereg przykładów umów, które zostały zrealizowane w krótkich terminach w ilości lokalizacji zbliżonych do wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący natomiast nie przedstawił dowodów, z których wynikałoby, że uruchomienie nie jest możliwe w czasie krótszym lub równym 5 miesiącom. Ponadto Przystępujący obecnie świadczy usługę ​ mniejszej liczbie lokalizacji, niż wymagana przez Zamawiającego w postępowaniu. Oznacza to, że także ten w Wykonawca będzie musiał przeprowadzić proces pozyskania warunków niezbędnych dla świadczenia usługi w innych lokalizacjach. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp. ​W brew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 410/24 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FRAXINUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gnieźnie, ul. Trzemeszeńska 17A w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Koło z siedzibą w Kole, ul. Mickiewicza 12 Uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Sz. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SZART Sz. R. z siedzibą w Koninie, ul. Pionierów 55 orzeka: 1 .oddala odwołanie, 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FRAXINUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gnieźnie, ul. Trzemeszeńska 17A i 2.1 . zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FRAXINUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gnieźnie, ul. Trzemeszeńska 17A oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Miejską Koło z siedzibą w Kole, ul. Mickiewicza 12 tytułem wydatków pełnomocnika, 2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FRAXINUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gnieźnie, ul. Trzemeszeńska 17A na rzecz Gminy Miejskiej Koło z siedzibą w Kole, ul. Mickiewicza 12 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 410/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z negocjacjami fakultatywnymi na wykonanie „Rewitalizacji parku 600-lecia w m. Koło” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23.11.2023 roku nr ogłoszenia 2023/BZP 00510240/01 W dniu31 stycznia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 5 lutego 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FRAXINUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gnieźnie, ul. Trzemeszeńska 17A wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez Prezesa zarządu, ujawnionego w KRs i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy SZART podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając nieprawdziwą informacje, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a informacja ta miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy SZART, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, że wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzającą w błąd, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, a informacja ta miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia 2) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust.6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę, a złożone przez wykonawcę SZART wyjaśnienia w żaden sposób nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i kosztu. 3) zarzut naruszenia art.16 pkt 1-3 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czym jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1 uznk) oraz zasady równego traktowania wykonawców Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym: odrzucenie oferty wykonawcy SZART; 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania; 4) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 10.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia ( „SWZ”), w Rozdziale II pkt 6 wskazał, aby w wykonawcy do oferty dołączyli kosztorys ofertowy wykonany metodą kalkulacji uproszczonej dla kosztorysu. Zamawiający w SWZ, Rozdział IV ust.2 pkt 4) ppkt a) wskazał warunku udziału dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej: a) Wykonawcy zobowiązani są udokumentować posiadanie zdolności technicznej lub zawodowej (rozumianej jako doświadczenie zawodowe), uzyskanej w okresie ostatnich 5 lat, która obejmuje: - zagospodarowanie terenu przez co rozumie się przygotowanie terenu do nasadzeń i wykonaniu nasadzeń roślinnych o wartości łącznej prac brutto minimum 300.000,00 zł; - wykonanie minimum jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy dróg, alejek parkowych, ciągów pieszo jezdnych lub chodników o nawierzchni z betonowej kostki brukowej lub o nawierzchni mineralnej i wartości łącznej brutto minimum 500.000,00 zł; - wykonanie minimum jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy oświetlenia parków, ulic lub innych terenów otwartych o wartości brutto minimum 200.000,00 zł; - wykonania robót w zakresie monitoringu wizyjnego o wartości brutto minimum 100.000,00 zł. W celu wykazania wymaganego doświadczenia zawodowego zamawiający dopuścił sumowanie nie więcej niż dwóch robót o niższej wartości wykonanych w powyższym zakresie, odpowiednio dla zakresów wskazanych w podpunkcie a). Zamawiający w SWZ, Rozdział IV ust.2 pkt 4) ppkt b) wskazał warunku udziału dotyczące dysponowania osobami, które skieruje do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności: b) Wykonawca dysponuje osobami, które skieruje do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności: - co najmniej jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni posiadającą wyższe wykształcenie I stopnia w kierunku architektura krajobrazu lub ogrodnictwo, która wykaże się odbyciem co najmniej 3-letniej praktyki zawodowej w wykonywaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią lub w zakresie pielęgnacji terenów zieleni albo wykształcenie średnie kierunkowe: ogrodnicze lub tereny zielone, która wykaże się odbyciem co najmniej 5-letniej praktyki zawodowej w wykonywaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią lub w zakresie pielęgnacji terenów zieleni; - kierownikiem budowy: - uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; - kierownikiem robót: - uprawnienia do kierowania robotami w specjalności drogowej; - kierownikiem robót elektro-energetycznych: - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Zamawiający w SWZ, Rozdział XV w ust. 4 w zakresie kryterium doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi (KZ) - 20 punktów = 20% ustalił zasadę, że 1) W ramach kryterium doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami w zakresie zieleni (KZ) ocenie podlega doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika zieleni, w kryterium tym uzyskać można maksymalnie 20 punktów = 20%. 2) Wykonawca, który wskaże osobę do kierowania robotami w zakresie zieleni z wymaganym minimalnym doświadczeniem 3 letnim przy wykształceniu kierunkowym wyższym lub 5 letnim przy wykształceniu kierunkowym średnim nie posiadającą doświadczenia w zakresie opisanym w kryterium tj. doświadczenia w kierowaniu robotami w zakresie zieleni o wartości minimum 300.000,00 zł brutto, otrzyma 0 („zero”) punktów. Za udokumentowane pełnienie funkcji kierownika robót w zakresie zieleni przez osobę wskazaną na to stanowisko zamawiający przyzna punkty wg zasady : za 4 kontrakty 20 punktów, za 3 kontrakty -15 punktów , za 2 kontrakty 10 punktów i za 1 kontrakt 5 punktów Wykonawca SZART w ofercie w części opisującej doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami w zakresie zieleni wskazał p. D. K. posiadającą wymagane wykształcenie z nr dyplomu 10722. Z wymaganych informacji zgodnie z tabelą konieczną do wypełnienia zgodnie z wzorem oferty, wykonawca nie podał wymaganych informacji: staż pracy, numer uprawnień, przez kogo wydane, data wystawienia. W kolumnie wartość robót zgodnie z formularzem oferty w zakresie zieleni dla każdego kontraktu nie podał żadnej wartości przepisując informację z tytułu „ powyżej 300.000,00 zł brutto” Natomiast w poz.3 wykonawca wskazał inwestycję nadzorowaną przez kierownika robót w zakresie zieleni pt. „Budowa Parku w Turku Park Miejski w Turku ul. Parkowa” Wykonawca SZART w ofercie złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz oświadczenie dotyczące podanych informacji oświadczając jednoznacznie, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. W dniu 04.01.2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy), w związku z tym, że zaoferowane cena całkowita złożonej w terminie jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu informując Wykonawcę, że „ wyjaśnienia nie mogą ograniczyć się jedynie do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy, czy wykwalifikowanych pracownikach. Składane wyjaśnienia muszą zawierać dowody uzasadniające podaną w ofercie cenę. ..... Złożenie wyjaśnień ogólnikowych, niedowodzących, że cena oferty została obliczona rzetelnie stanowią podstawę do odrzucenia oferty”.., na którą uzyskał odpowiedź Wykonawcy w dniu 09.01.2024 r. W uzasadnieniu odpowiedzi na zarzut rażąco niskiej ceny wykonawca SZART stwierdził, że na wysokość ceny oferty wpływ miały: - Lokalizacja, - Posiadanie sprzętu do koszenia i utrzymywania dużych powierzchni który wykorzystujemy przy innych zleceniach, a także wykonywanym m.in.: obecnie kontrakt dot. bieżącego utrzymania obiektów mostowych dla GDDKIA Poznań oraz GDDKIA Warszawa, - Dysponowanie zespołem „oddelegowanych oddzielnych pracowników w zakresie utrzymania zieleni, którzy nie są zaangażowani w proces budowlany”, - Doświadczenie – działanie firmy w okresie 15 lat, - Samodzielność wykonania większości prac przewidzianych w kosztorysie. W ocenie odwołującego wykonawca wskazał – co jest znamienne inwestycję w Parku Turku, która jest istotnym i głównym elementem uzasadniającym tezę i oczywiste wnioski odwołującego o poświadczeniu nieprawdy w Ofercie. - Rozbudowana i własna baza maszynowa - Koszt wytworzenia m.in. elementów betonowych czy stalowych. - Fakt posiadania wolnych środków w gotówce na poziomie 2,5 mln zł, - Koszty wykonania zadania w ramach których wykonawca wskazał łączny koszt materiałów w kwocie 4.206.000,00 zł netto oraz koszty osobowe w kwocie 841.500,00 zł netto (stawka 33 zł brutto/za 1h, min. 30 zł/h i 25.500 rbh , oraz ogólnie koszty pozostałe wskazując, że całość kosztów to 6.370.000,00 zł netto i zysk 11% Odwołujący dodał, że już w ofercie pkt 1 wykonawcy byli zobowiązani do wskazania kwot za wykonanie określonych elementów robót takich jak : roboty budowlane, architektura, zieleń, roboty drogowe, oświetlenie, monitoring, roboty sanitarne. W dniu 11.01.2024 r. zamawiający przekazał wykonawcy SZART pismo w sprawie wyjaśnienia doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika w zakresie zieleni. Na podstawie art. 221 ust.1 ustawy zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia zawartej w formularzu ofertowym tabeli dotyczącej Doświadczenia osoby wyznaczonej do kierowania robotami w zakresie zieleni. W tabeli w kolumnie 5 zamawiający wymagał wpisania „Wartości robót (min.300.000,00 PLN brutto) w zakresie zieleni dla każdego kontraktu”, co zamawiający rozumie jako kwotę wyrażoną cyfrowo. Wykonawca wypełniając kolumnę nie podał wartości, użył sformułowania, wpisując dla każdego kontraktu odpowiednio sformułowanie „Powyżej 300.000,00 PLN Brutto”(cyt.). Zamawiający wezwał do wyjaśnienia doświadczenie w odniesieniu do inwestycji wskazanych w formularzu przez dookreślenie informacji w niej zawartych w zakresie wartości. Zamawiający wezwał do doprecyzowania treści wskazanej w ofercie, które uznał za uzupełnione nie dość jasno. W pouczeniu zamawiający stwierdził tylko, że „ Brak wyjaśnienia we wskazanym zakresie może wpłynąć na obniżenie oceny oferty w zakresie kryterium Doświadczenia osoby wyznaczonej do kierowania robotami w zakresie zieleni.”. W dniu 16.01.2024 r. Wykonawca SZART złożył wyjaśnienia w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika w zakresie zieleni dokonując tzw. „doprecyzowania” i ponownie powołując się na doświadczenie w realizacji budowy Parku w Turku Park Miejski w Turku ul. Parkowa, Turek, W dniu 16.01.2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę SZART do złożenia w przedmiotowym postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, w tym między innymi wykazu robót budowlanych potwierdzających posiadanie doświadczenia zawodowego, uzyskanego w okresie ostatnich 5 lat, obejmującego: - zagospodarowanie terenu, przez co rozumie się przygotowanie terenu do nasadzeń i wykonaniu nasadzeń roślinnych o wartości łącznej prac brutto minimum 300.000,00 zł; - wykonanie minimum jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy dróg, alejek parkowych, ciągów pieszo jezdnych lub chodników o nawierzchni z betonowej kostki brukowej lub o nawierzchni mineralnej i wartości łącznej brutto minimum 500.000,00 zł; - wykonanie minimum jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy oświetlenia parków, ulic lub innych terenów otwartych o wartości brutto minimum 200.000,00 zł; - wykonania robót w zakresie monitoringu wizyjnego o wartości brutto minimum 100.000,00 zł W dniu 23.01.2024 r. wykonawca przedłożył zamawiającemu w reakcji na wezwanie n/w środki dowodowe wskazując w przypadku: - zagospodarowanie terenu, przez co rozumie się przygotowanie terenu do nasadzeń i wykonaniu nasadzeń roślinnych o wartości łącznej prac brutto minimum 300.000,00 zł na Wykonane prace w w/w zakresie na rzecz Gminy Miejskiej Turek o wartości 1.148.667,66 PLN Brutto – referencje dot. należytego wykonania prac w załączeniu oraz prace w w/w zakresie na rzecz Blumen Group Sp. z o.o. o wartości 340.200,00 PLN Brutto – referencje dot. należytego wykonania prac w załączeniu, - wykonanie minimum jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy dróg, alejek parkowych, ciągów pieszo jezdnych lub chodników o nawierzchni z betonowej kostki brukowej lub o nawierzchni mineralnej i wartości łącznej brutto minimum 500.000,00 zł na Wykonane prace w w/w zakresie na rzecz Gminy Miejskiej Turek o wartości 631.334,40 PLN Brutto – referencje dot. należytego wykonania prac w załączeniu oraz prace w w/w zakresie na rzecz SALIX o wartości 530.130,00 PLN Brutto - wykonanie minimum jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy oświetlenia parków, ulic lub innych terenów otwartych o wartości brutto minimum 200.000,00 zł na Wykonane prace w w/w zakresie na rzecz Gminy Miejskiej Turek o wartości 76.224,08 PLN Brutto – referencje dot. należytego wykonania prac w załączeniu oraz na rzecz RAWO Przemysław Rakiewicz o wartości 205.000,00 PLN Netto, - wykonania robót w zakresie monitoringu wizyjnego o wartości brutto minimum 100.000,00 zł na Wykonane prace w w/w zakresie na rzecz Gminy Miejskiej Turek o wartości 430.254,00 PLN Brutto – referencje dot. należytego wykonania prac w załączeniu oraz Blumen Group Sp z o.o. o wartości 116.850,00 PLN Brutto – referencje dot. należytego wykonania prac w załączeniu W dniu 22.01.2024 r. odwołujący złożył zamawiającemu wniosek o podjęcie czynności sprawdzających (Załącznik Nr 1 do odwołania) informacje poświadczenia nieprawdy przez wykonawcę SZART Sz. R. w ofercie w jej części opisującej doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami w zakresie zieleni dotyczącej inwestycji pt. „Budowa Parku w Turku Park Miejski w Turku ul. Parkowa”. W oparciu o bezspornie potwierdzone fakty wskazana inwestycja na dzień składania oferty tj. 12.12.2023 r. nie została ukończona, tym samym wykonawca nie mógł wskazać na potwierdzenie doświadczenia w/w inwestycji. Złożone w ofercie oświadczenie, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji stoją w jawnej sprzeczności z prawdą obiektywną. W dniu 23.01.2024 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust.1 wezwał ponownie wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika w zakresie zieleni (w zakresie realizacji zamówienia - Budowa Parku w Turku) w związku z nowymi okolicznościami ujawnionymi w trakcie postępowania ( Załącznik Nr 1 do odwołania – wniosek odwołującego z dnia 22.01.2024 r.) w kwestii dotyczącej wykazanego w pozycji 3 tabeli wykazującej doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami w zakresie zieleni, a dotyczącej Budowy Parku w Turku. Zamawiający wezwał wykonawcę do wykazania i udokumentowania, że na dzień składania ofert, tj. 12.12.2023 r. Pani mgr inż. D. K. A. wykonała/ zrealizowała kontrakt dotyczący kierowania robotami w zakresie zieleni w trakcie realizacji tego zamówienia (Budowa Parku w Turku), w sytuacji kiedy zamawiający nabył wiedzę wskazującą, że inwestycja nie została jeszcze odebrana przez zamawiającego (Gminę Miejską Turek) wg stanu na dzień 18.12.2023 roku. Wyjaśnienie winno zostać złożone wraz z dokumentami potwierdzającymi stan faktyczny. W dniu 25.01.2024 r. wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego po pierwsze nie załączył żadnych dokumentów potwierdzających fakt wykonania kontraktu Budowy Parku w Turku na dzień składania ofert tzn. do dnia 12.12.2023 r. Stwierdził jedynie, że „podmiotowo” Pani mgr inż. D. K.-A. zakończyła realizację umowy o świadczenie usług w dniu 30.11.2023 r., czyli w ocenie wykonawcy, cytat: „po wyczerpaniu zakresu obowiązków i zrealizowaniu kompletnego zakresu prac będących przedmiotem umowy (ukończenie prac w zakresie zieleni) pomiędzy panią mgr inż. D., a firmą Szart – tzn. kierowania robotami w zakresie zieleni”. Prawdopodobnie z obawy o nieuznanie powyższego argumentu za wiarygodny wykonawca niejako dodał dodatkowe „doświadczenie” zrealizowane w tzw. „wybranych lokalizacjach” czyli „ Nasadzenia drzew, krzewów i bylin na wybranych lokalizacjach w m. Konin, Konin wielkopolska” o łącznej kwocie 366.660,00 zł brutto z wskazaniem podmiotu zlecającego, którym był wykonawca SZART. Paradoksalnie wykonawca odniósł się do daty wskazanej przez odwołującego w Załączniku Nr 1 do odwołania, czyli informacji Burmistrza Miasta o trwających na dzień 18.12.2024 r. odbiorach technicznych dookreślając ją precyzyjnie stwierdzeniem, że prace Budowy Parku w Turku zostały zakończone w dniu 29.12.2023 r. dodatkowo uzupełniając informacją, że aktualnie tzn. na dzień 23.01.2024 r. w Parku w Turku trwają „ prace gwarancyjne”, Odpowiedź zamawiającego z dnia 31.01.2024 r. ( Załącznik Nr 2 do odwołania) na wniosek odwołującego z dnia 22.01.2024 r. z której wynika, że „Składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają prawdziwość złożonego wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, który w tym postępowaniu wyznaczony był na dzień 12 grudnia 2023 r.” W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, że wykonał czynności sprawdzające zgodnie z dyspozycją art. 128 ust.4 ustawy przywołując tezę nr 2 z uzasadnienia wyroku z 4.05.2017 r., KIO 734/17, LEX nr 2311273, w której Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd – Teza nr 2, że „zaistnienie w ofercie sprzeczności treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające z nich wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z 2004 r. [aktualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy], a dokumenty zawierające wątpliwości, niepełne informacje, które nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu bądź też zawierają nieścisłości, podlegają wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z 2004 r. [aktualnie art. 128 ust. 4 ustawy]. W tej sprawie zamawiający wykonał jednak te czynności, zgodnie z dyspozycją ww. przepisu. Istota w/w wyroku KIO, z którego sentencją i uzasadnieniem odwołujący zgadza się w pełni zawiera stan faktyczny wręcz analogiczny do przedmiotowej sytuacji w tym odwołaniu, a Teza nr 1 ( pominięta w uzasadnieniu) przytoczonego przez zamawiającego wyroku jest następująca „Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia następujących przestanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, 2) informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Informacja nieprawdziwa to informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością - nie odpowiada obiektywnym faktom. Informacja ta musi jednocześnie wywołać skutek w postaci błędnej oceny stanu faktycznego u odbiorcy -zamawiającego, podejmującego decyzje w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 31.01.2024 r. przekazał „Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej” dokonując wyboru oferty nr 7 złożonej przez wykonawcę SZART Sz. R., ul. Pionierów 55, 62510 Konin, z ceną brutto 8.792.040,00 zł, która w ocenie zamawiającego spełnia wszystkie warunki wymagane przez zamawiającego określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w rozdz. XV ust. 1 pkt. 1)-3) SWZ (100 punktów, w tym w Kryterium nr 3: doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami w zakresie zieleni - waga kryterium 20 %, Wykonawca uzyskał maksymalną ilość 20,00 pkt-ów - wyliczone wg zasad określonych w rozdz. XV ust. 1 pkt. 3) SWZ. Oferta odwołującego otrzymała łącznie 93,78 punktów , najwięcej spośród pozostałych ofert. Faktyczne doświadczenie wykonawcy SZART według odwołującego Wykonawca SZART Sz. R. nie powołał się zgodnie z pkt 7 oferty na podmiot trzeci i zobowiązał się wykonać przedmiot umowy bez udziału podwykonawców (pkt 8 oferty). Oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jest okolicznością bezsporną, że odwołujący powiadomił zamawiającego (załącznik nr 1) wskazując, że „Budowa Parku w Turku Park Miejski w Turku ul. Parkowa” nie jest inwestycją zakończoną na dzień składania ofert (12.12.2023), ani nawet na dzień wezwania przez zamawiającego do wyjaśnienia. Potwierdził to sam wykonawca SZART w swoim wyjaśnieniu z dnia 25.01.2024 r. oraz wynika to również z załączonych tzw. „Referencji” z dnia 22.01.2024 r. podpisanych przez z-cę Burmistrza w Turku z których wynika, że wykonawca SZART ,cytat: „realizował zadanie pn.: ,,Pomysłowa, Atrakcyjna, Różnorodna, Kompleksowa - Rewitalizacja Parku Miejskiego narzędziem integracji i aktywizacji mieszkańców Turku" w III i IV kwartale 2023r w Parku Miejskim w Turku przy ulicy Parkowej”, Znamienną okolicznością jest fakt braku udostępnienia informacji na wniosek odwołującego o udostępnienie informacji publicznej w zakresie umowy zawartej z wykonawcą SZART Sz. R. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych „Budowa Parku w Turku Park Miejski w Turku z dnia 13.12.2023 r. W dniu 04.01.2024 r. odwołujący ponownie wezwał do bezzwłocznego udostępnienia umowy wraz z ewentualnymi aneksami i załącznikami oraz integralnie powiązaną dokumentacją procesu realizacji dotyczącą w/w postępowania zawartą z wykonawcą SZART Sz. R. z siedzibą ul. Pionierów 55 62510 Konin. W w/w wniosku w uzasadnieniu odwołujący stwierdził: „Wyłącznie z tzw. ostrożności wnioskodawca wskazuje, że spełnia przesłankę „szczególnej istotności dla interesu publicznego”, określoną w przywołanym art. 3 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p. gdyż jej pozyskanie i jej upublicznienie leży w interesie nie tylko wnioskodawcy, ale także innych obywateli (wyroki NSA: z 7.12.2011 r. (I OSK 1505/11),; z 10.01.2014 r. (I OSK 2111/13). Wnioskodawca uczestniczy w postępowaniu w trybie ustawy na rewitalizacje parku 600-lecia w m. Koło, w którym ofertę złożył wykonawca SZART poświadczając nieprawdę, która pozostaje w związku przyczynowo- skutkowym z oczekiwaną informacją. Nie może ulegać wątpliwości fakt, że dostępność umów o udzielenie zamówienia publicznego jako jedna z płaszczyzn jawności występującej w obrębie zamówień publicznych warunkuje możliwość społecznego kontrolowania o charakterze wewnętrznym w ramach samokontroli dokonywanej przez zamawiającego oraz wykonawców. Ponadto w obrębie realizacji tzw. jawności umów nie bez znaczenia pozostaje jej oddziaływanie na realne warunki wypełniania funkcji przypisywanych zamówieniom publicznym. Przede wszystkim zaś chodzi w tym wypadku o funkcję przeciwdziałania zjawiskom ew. korupcji czy defraudacji oraz funkcję pogłębiania zaufania do działalności związanej z dysponowaniem środkami publicznymi. Do dnia 05.02.2024 r. Burmistrz Miasta Turek – nie udostępnił wnioskowanych materiałów. Odwołujący dysponuje dużym materiałem dowodowym w związku z wykonana tzw. wizją lokalną oraz z uwagi na informacje przekazane przez radnych miasta Turek, które znajdują oczywiste potwierdzenie w materiałach znajdujących się w internecie. Przykładowo: Odwołujący mając świadomość poświadczenia nieprawdy przez wykonawcę SZART już 13.12. 2023 r. wystąpił na podstawie art. 74 ust.1 oraz 2 pkt 1 ) ustawy o udostępnienie Protokołu postępowania wraz z załącznikami, w tym oferty oraz podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie zamawiającego. Wniosek został ponowiony w dniu 28.12.2023 r. oraz kolejny raz w dniu 01.02.2024 r. w związku z informacją o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty dnia 31.01.2024 r. oraz odpowiedzią zamawiającego z dnia 03.01.2024r. na złożony przez wykonawcę wniosek dnia 28.12.2023r. dotyczący udostępnienia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający dopiero w dniu dzisiejszym tj. 05.02.2024 r. przekazał protokół z kompletem załączników Wyjaśnienia wykonawcy SZART w zakresie rażąco niskiej ceny w ocenie odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy SZART już na tym etapie postępowania przetargowego. Wyjaśnienia wykonawcy zgodnie z wypracowaną linia orzeczniczą ( np. wyrok KIO z 20.08.2021 KIO 2098/21) co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie części składowe. To na wykonawcy spoczywa obowiązek udzielenia wyjaśnień rzetelnych, dotyczących okoliczności, które wpłynęły na stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione. Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. W przypadku współpracy z podmiotami trzecimi, w sytuacji, gdy ma to znamienny wpływ na obniżenie ceny oferty wykonawcy, należy także tą okoliczność uczynić przedmiotem wyjaśnień, a także przedstawić stosowne dowody pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę lub koszt. Rażąco niska cena zawarta w ofercie może być też świadomym działaniem wykonawcy bądź też stanowi przykład jego nierzetelności przy kalkulacji kosztów, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości (wyr. z 7.4.2017 r., KIO 545/17, Legalis). W orzecznictwie podkreśla się, że obowiązkiem wykonawcy jest jak najpełniejsze wyjaśnienie zaoferowanej ceny, a zwłaszcza szczegółowego sposobu jej ustalenia (wyr. KIO z 11.1.2017 r., KIO 2381/16, KIO 2382/16, Legalis). Oferta konkurencyjna cenowo jaka jest oferta SZART, zawierająca najniższą cenę, nie może oznaczać wyboru oferty nierealnej, czyli odbiegającej od rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia publicznego. Zatem, z jednej strony, zamawiający jest zobligowany do wyboru oferty najkorzystniejszej, a z drugiej natomiast, niezbędna jest eliminacja ofert nierealnych. oferty zawierające rażąco niską cenę nie tylko bowiem naruszają zasadę uczciwej konkurencji, ale przede wszystkim uniemożliwiają należyte wykonanie zamówienia publicznego. Te ustalenia faktyczne prowadzą do następujących wniosków prawnych. W tym miejscu odwołujący przytoczył orzecznictwo Izby: KIO 732/23, KIO 84/23, KIO 728/23, KIO 1160/23. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę, która uwzględniając kryteria oceny ofert jest ofertą sklasyfikowaną na drugim miejscu. W dniu 6 lutego 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 9 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Sz. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SZART Sz. R. z siedzibą w Koninie, ul. Pionierów 55. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie przystępującego zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące rzekomego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w zakresie oceny oferty przystępującego oraz wywodzone z nich żądania są nieuzasadnione i nie zasługują na uwzględnienie. Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu, zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty przystępującego złożonej w postępowaniu. Przystępujący posiada interes prawny w przystąpieniu po stronie zamawiającego do niniejszego postępowania odwoławczego ze względu na fakt, że może mieć ono istotny wpływ na wynik ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w złożonym odwołaniu wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego wybranej jako najkorzystniejsza, ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert oraz m.in. o odrzucenie oferty przystępującego. Zatem uwzględnienie odwołania wniesionego przez odwołującego w tej sprawie w bezpośredni sposób zagraża interesowi przystępującego, który może zostać pozbawiony możliwości pozyskania zamówienia. Jednocześnie przystępujący zastrzegł, że z uwagi na krótki ustawowy termin do zgłoszenia przystąpienia, stanowisko merytoryczne wraz z przedłożeniem stosownych dowodów w kwestii zasadności oddalenia odwołania, zostanie szczegółowo przedstawione na późniejszym etapie z zachowaniem obowiązujących przepisów ustawy. W dniu 19 lutego 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Na wstępie zamawiający podniósł, że odwołujący wnosząc odwołanie, w efekcie którego konieczne byłoby powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej winien wykazać spełnianie przesłanek o których mowa w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy, tj. interesu w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody, rozumianej w tym wypadku jako utrata możliwości pozyskania zamówienia. W tym też zakresie Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Są to przesłanki materialno - prawne, co oznacza, iż w przypadku ich braku lub nieudowodnienia odwołanie podlega oddaleniu niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów (Wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1395/17). Posiadanie interesu, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy, musi zatem zostać ocenione w odniesieniu do możliwości uzyskania zamówienia w kontekście zasadności i dopuszczalności podnoszenia zarzutów względem niezgodnej z przepisami ustawy czy zaniechania zamawiającego mających miejsce w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wnoszone jest odwołanie. Odnosząc się do złożonych przez odwołującego zarzutów zamawiający podniósł co następuje: Ad. 1) Fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenia wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 ustawy. Nie można przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy zastosować art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawyw zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym odrzuca się ofertę, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawię fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 ustawy. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1160/23). W ustawie wprowadzenie zamawiającego w błąd, inaczej niż w przypadku poprzednio obowiązującego prawa zamówień publicznych, jest fakultatywną przesłanką wykluczenia z postępowania. Jak stanowi art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Istotą ww. przesłanki wykluczeniowej jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy przez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na decyzje podejmowane przez zamawiającego czyli np. dotyczące wyboru wykonawcy. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego. Ponadto, jak zaznacza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2021 r. (KIO 613/21) - wydanym jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów - nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10). Jak wskazuje KIO, na pewno taką samoistną przesłanką nie będzie wyłącznie wskazanie w oświadczeniu wstępnym wykonawcy, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż tych warunków być może nie spełnia. Zamawiający zauważył, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych. Pewne wytyczne, w jaki sposób zamawiający powinien ocenić, czy określoną informację wskazaną przez wykonawcę można uznać za wprowadzającą w błąd (a tym samym skutkującą wykluczeniem wykonawcy z postępowania), określa Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r. (KIO 2584/20), w którym podnosi, iż przy zarzucie informacji wprowadzającej w błąd konieczne jest ustalenie z całą pewnością, że dana informacja jest nieprawdziwa. Jak argumentuje KIO wywodzenie tej kwestii jedynie z nazw postępowań może zakładać pewne prawdopodobieństwo, że może okazać, iż dane elementy nie wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia, jednak to prawdopodobieństwo nie może być powodem do zastosowania tak dotkliwej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania. Jednocześnie warto odnieść się do wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2020.r. (KIO 1554/20), w którym to KIO stwierdza, iż wykaz dostaw powinien stanowić oświadczenie wiedzy wykonawcy obejmujące dostawy odpowiadające swoim przedmiotem warunkowi udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Tego rodzaju oświadczenie wykonawcy badane jest przez zamawiającego nie tylko pod kątem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale także pod kątem innych przesłanek do wykluczenia wykonawcy, w tym z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Ze względu na funkcję, jaką pełni w postępowaniu, oświadczenie to jest jednym z najistotniejszych oświadczeń składanych przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie. Podsumowując, art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem przedmiotowej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Warto jednak zaznaczyć, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez zamawiającego, czy też przez konkurenta jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, wglądu w dokumentację innych postępowań (w których nastąpiło wprowadzenie w błąd), czy też uzyskania zeznań świadków. Wykonawca SZART posłużył się doświadczeniem nabytym w trakcie realizacji inwestycji „Pomysłowa, Atrakcyjna, Różnorodna, Kompleksowa Rewitalizacja Parku Miejskiego narzędziem integracji i aktywizacji mieszkańców Turku", które to zadanie zgodnie z treścią złożonego załącznika nr 3 i dołączonymi referencjami Gminy Miejskiej Turek zostały zrealizowane. Składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają prawdziwość złożonego wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, który w tym postępowaniu wyznaczony był na dzień 12 grudnia 2023 r. Ad. 2) Zamawiający przeprowadził wymagane ustawą postępowanie wyjaśniające w zakresie zaoferowanej przez wykonawcę ceny przedmiotu zaoferowanego z uwagi na ustawowy wymóg przeprowadzenia tego postępowania. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w cenach nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie ceny realizacji zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy, biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w SWZ. W zasadzie zamawiający nie jest uprawniony do żądania od wykonawcy określonych dokumentów na poparcie twierdzeń zawartych w złożonych wyjaśnieniach. Ustawa nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania wszystkich okoliczności uzasadniających poziom zaoferowanej ceny oraz złożenie dokumentów potwierdzających te okoliczności. Ponadto przed skierowaniem do wykonawcy wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zamawiający musi wiedzieć w jakim zakresie cena oferty wykonawcy wywołuje u niego podejrzenie, że jest nierealistyczna, z jakiego powodu istnieją po jego stronie obawy, co do tego czy za tę cenę nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia i wskazać czego dotyczą jego wątpliwości oraz określić swoje oczekiwania co do zakresu wyjaśnień. Wezwanie do złożenia wyjaśnień ma bowiem zapobiegać arbitralnym decyzjom zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na jednostronne uznanie, że zawiera rażąco niska cenę, a nie być przejawem nakładania na wykonawcę zbędnych obowiązków (KIO 657/20 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2020 r., LEX Nr 3029208). Z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy nie wynika, aby zamawiający w każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości, co do zgodności oferty z SWZ był zobowiązany do występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień. Ustawodawca takiego wymogu nie zawarł, nie określił również katalogu spraw, o których wyjaśnienie zamawiający winien zwracać się do wykonawcy. Tym samym pozostawił zamawiającemu swobodę w ustaleniu, kiedy ma wątpliwości, co do treści złożonej oferty. Zamawiający szczegółowo oraz z należytą starannością zbadał kosztorys ofertowy z najniższą ceną pod względem rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty SZART. Zamawiający nie stwierdził rażąco niskiej ceny oferty Udzielone powyżej odpowiedzi na zarzuty odwołującego w pełni to uzasadniają tak faktycznie jak i prawnie. Ad. 3) zarzut Art. 16 ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Każdy z zamawiających podejmuje czynności niezależnie, w oparciu o stan faktyczny i prawny zaistniały w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie można więc wnioskować z czynności innego zamawiającego podjętych w innym postępowaniu o obowiązkach czy też zaniechaniach zamawiającego w zupełnie odrębnym postępowaniu. Przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415 z późn. zm.), jakkolwiek umożliwia wykonawcom powoływanie się na doświadczenie wynikające z realizacji świadczeń powtarzających się lub ciągłych, których wykonywanie nie zostało zakończone do terminu składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że musi być to doświadczenie faktycznie nabyte, nie zaś "doświadczenie potencjalne", w zakresie niezrealizowanej jeszcze umowy. Wykonawca może powołać się na doświadczenie wynikające z umów będących w trakcie realizacji, ale tylko co do zakresu, w jakim umowę już wykonał, tylko w takim zakresie nabył bowiem realne doświadczenie. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w dacie składania ofert i który realizując referencyjne usługi po terminie składania ofert dopiero uzyskałby dalsze doświadczenie. Powyższa koncepcja godziłaby także w naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażone w art. 16 ustawy, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2023 r., sygn.. akt KIO 710/23). Każde naruszenie przepisów dotyczących udzielenia zamówienia jest równocześnie naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, opisanych w art. 16 i 17 ustawy, a więc taka podstawa prawna zarzutów jest zbyt ogólna, aby mogła być jako samodzielna, rozpatrzona w ramach postępowania odwoławczego. Przepis art. 16 pkt 1 - 2 nie może stanowić podstawy odwołania, musi być powiązany z innymi przepisami ustawy, a postawiony zarzut naruszenia przepisów musi zostać skonkretyzowany w odwołaniu czego zdaniem zamawiającego brakuje w uzasadnieniu złożonego odwołania. W dniu 19 lutego 2024 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy zobowiązani są udokumentować posiadanie doświadczenia zawodowego, uzyskane w okresie ostatnich 5 lat, które obejmuje: a) zagospodarowanie terenu, przez co rozumie się przygotowanie terenu do nasadzeń i wykonaniu nasadzeń roślinnych o wartości łącznej prac brutto minimum 300.000,00 zł; Przystępujący wskazał w Wykazie robót potwierdzające spełnianie tego warunku udziału wykonane prace na rzecz Blumen Group Sp. z o.o. o wartości 340.200,00 PLN brutto. Przekazał także referencje dotyczące należytego ich wykonania. b) wykonanie minimum jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy dróg, alejek parkowych, ciągów pieszo jezdnych lub chodników o nawierzchni z betonowej kostki brukowej lub o nawierzchni mineralnej i wartości łącznej brutto minimum 500.000,00 zł; Przystępujący wskazał w Wykazie robót potwierdzające spełnianie tego warunku udziału wykonane prace na rzecz SALIX o wartości 530.130,00 PLN brutto. Przekazał także referencje dotyczące należytego ich wykonania. c) wykonanie minimum jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy oświetlenia parków, ulic lub innych terenów otwartych o wartości brutto minimum 200.0. 00 zł; Przystępujący wskazał w Wykazie robót potwierdzające spełnianie tego warunku udziału wykonane prace na rzecz RAWO P. R. o wartości 205.000,00 PLN netto. Przekazał także referencje dotyczące należytego ich wykonania. d) wykonania robót w zakresie monitoringu wizyjnego o wartości brutto minimum 100.000 zł. Przystępujący wskazał w Wykazie robót potwierdzające spełnianie tego warunku udziału wykonane prace w w/w zakresie na rzecz Blumen Group Sp z o.o. o wartości 116.850,00 PLN brutto. Przekazał także referencje dotyczące należytego ich wykonania. Powyższe potwierdza, że złożone przez przystępującego na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie w ww. warunków udziału w postępowaniu. Załączone zostały od razu referencje od podmiotów prywatnych (firmy Salix, Rawo, Blumen Group sp. z o.o., na co wskazuje się powyżej), na rzecz których wykonane były stosowne prace zgodnie z referencjami. Zadania te spełniają wymagania SWZ zarówno w zakresie minimalnej wartości referencyjnych prac, rzeczowym jak i czasowym stawiane przez zamawiającego tzn. Gminę Miejską Koło. Każde z tych prac poparte referencjami spełnia samodzielnie wymaganie stawiane w określonym warunku przez zamawiającego. Wszystkie te zadania zostały należycie wykonane i zakończone przed tym terminem składania ofert, jak tego wymagano w SWZ. Okoliczności te nie są podważane przez odwołującego. Podnoszona natomiast w odwołaniu okoliczność, że w Wykazie robót poza ww. wykonanymi zamówieniami przystępujący wskazał także zadanie dotyczące robót na rzecz Gminy Miejskiej Turek, nie miała znaczenia pod względem oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie było zatem konieczności uwzględniania referencji z Gminy Miejskiej Turek, a Wykonawca przedstawił je niejako dodatkowo. Nie jest to zakazane, a w praktyce nawet stosunkowo często stosowane przez wykonawców i nie może w żadnym razie świadczyć, jak próbuje to sugerować odwołujący o wprowadzaniu w błąd zamawiającego, mający skutkować wykluczeniem przystępującego z postępowania. Co istotne, przekazane zamawiającemu w tym zakresie referencje zostały wystawione przez Gminę Miejską Turek z datą 22 stycznia 2024 r., znajdują się w niej informacje cyt. „Firma SZART Sz. R. z siedzibą w Koninie przy ul. Pionierów 55, reprezentowana przez Pana Sz. R. realizowała zadanie pn.: „Pomysłowa, Atrakcyjna, Różnorodna, Kompleksowa Rewitalizacja Parku Miejskiego narzędziem integracji i aktywizacji mieszkańców Turku" w III i IV kwartale 2023r w Parku Miejskim w Turku przy ulicy Parkowej.". Dotyczą one zadania, które zostało zakończone w dniu 29.12.2023 r. i są zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym, choć zostały zakończone po upływie terminu składania ofert. Wykonawca przedstawił je dodatkowo (kierując się tym, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień złożenia, a składał je 23.01.2024 r.), aby potwierdzić swoje doświadczenie w zakresie realizacji zagadnień związanymi z wielomilionowymi inwestycjami w zakresie budowy parków. Nie można więc podzielić poglądu odwołującego jakoby podanie tej inwestycji, oprócz innych zadań, miało stanowić podstawę do wykluczenia przystępującego z postępowania, zważywszy zwłaszcza na to, że pozostałe wykazane z wykazie robót zadania w każdym wymaganym zakresie pozwalają na stwierdzenie spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Te dodatkowo ujęte w Wykazie zadanie było przedmiotem wezwania do wyjaśnień które to de facto zostało zainicjowane przez odwołującego, który zwrócił uwagę, że inwestycja w Turku nie została zakończona przed upływem terminu składania ofert. Nie było to „ukrywane" przez przystępującego, a zatem nie można twierdzić, że podał informacje mające wprowadzić w błąd. Tymczasem to ww. zadanie, które nie jest niezbędne aby wykazać przez przystępującego spełnianie warunku udziału w postępowaniu stanowi „główny" zarzut odwołującego mający rzekomo potwierdzać wprowadzenie przez przystępującego zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mający skutkować wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy, a w konsekwencji odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy. Co istotne, odwołujący nie podnosi - nie zarzuca, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bo zdaje sobie sprawę, że były to zarzut niezasadny, lecz zarzuca zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaniechania wykluczenia z postępowania. Zarzut ten nie zasługuje w ocenie przystępującego na uwzględnienie. W zakresie doświadczenia osoby Pani D. K. do kryteriów oceny ofert: Zauważenia wymaga, że zamawiający określił w SWZ, że w ramach kryterium doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami w zakresie zieleni (KZ) ocenie podlega doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika zieleni, w kryterium tym uzyskać można maksymalnie 20 punktów = 20%. Wykonawca, który wskaże osobę do kierowania robotami w zakresie zieleni z wymaganym minimalnym doświadczeniem 3 letnim przy wykształceniu kierunkowym wyższym lub 5 letnim przy wykształceniu kierunkowym średnim nie posiadającą doświadczenia w zakresie opisanym w kryterium tj. doświadczenia w kierowaniu robotami w zakresie zieleni o wartości minimum 300.000,00 zł brutto, otrzyma 0 („zero") punktów. Natomiast za udokumentowane pełnienie funkcji kierownika robót w zakresie zieleni przez osobę wskazaną na to stanowisko zamawiający przyzna punkty wg zasady: za „Ilość wykonanych/zrealizowanych kontraktów przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni", tj. za 1 kontrakt dotyczący pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni o wartości minimum 300.000,00 PLN brutto - 5 pkt, za 2 kontrakty dotyczące pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni o wartości minimum 300.000,00 PLN brutto każdy - 10 pkt, za 3 kontrakty dotyczące pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni o wartości minimum 300.000,00 PLN brutto każdy - 15 pkt, 4 kontrakty i powyżej dotyczące pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni o wartości minimum 300.000,00 PLN brutto każdy -20 pkt. Odwołujący podaje w odwołaniu, że cyt. „Wykonawca SZART w Ofercie w części opisującej doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami w zakresie zieleni wskazał p. D. K. posiadającą wymagane wykształcenie z nr dyplomu 10722. Z wymaganych informacji zgodnie z tabelą konieczną do wypełnienia zgodnie z wzorem Oferty, wykonawca nie podał wymaganych informacji: staż pracy, numer uprawnień, przez kogo wydane, data wystawienia.". Taki zarzut nie znajduje potwierdzania w stanie faktycznym. W ofercie złożonej przez przystępującego znajdują się informacje dotyczące tego, że Pani D. D. jest mgr inż. architektury krajobrazu (a zatem ma wykształcenie wyższe przyp. aut. ), podany jest związany z faktem tego wykształcenia nr dyplomu 10722, dalej zgodnie z opisem formularza pkt 5 - „Praktyka zawodowa (wykazać odbycie praktyki zawodowej odpowiednio do wymagań minimalnych dla kierownika robót w zakresie zieleni - SWZ str.14), inne niż w wierszach 1-4 bieżącej tabeli powyżej:" Przystępujący podał „Nieprzerwana praktyka od 2005 roku na stanowisku kierownika robót / inspektora nadzoru. M.in. w latach 2016 - 2019 -przy inwestycji „Zagospodarowanie przestrzeni publicznej obszaru WUWA we Wrocławiu", 2023 - Budowa zadaszonych kortów tenisowych wraz ze ścianką tenisową, zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną oraz rozbiórką części istniejących obiektów budowlanych przy. Ul. Pułtuskiej 13 Wrocław". Niewątpliwie zatem podane zostały przez przystępującego w ofercie informacje wskazujące, że podana osoba przy posiadanym wykształceniu wyższym odbyła co najmniej 3 letnią praktykę zawodową w wykonywaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią lub w zakresie pielęgnacji terenów zieleni (wymaganą do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak i na potrzeby kryterium oceny ofert). Przystępujący podał zatem wymagane przez zamawiającego dla osoby Pani D. K. informacje stanowiące podstawę do oceny w kryterium oceny ofert i przyznania odpowiedniej punktacji. Ponadto odwołujący podnosi, że wskazana przez przystępującego osoba nie może wykazywać do punktacji w kryterium oceny ofert inwestycji w której pełniła funkcję kierownika robót w zakresie zieleni tj. w inwestycji „Budowa Parku w Turku Park Miejski w Turku ul. Parkowa", ponieważ cała inwestycja na roboty budowlane nie została zakończona przed upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze dokumenty postępowania, w tym ww. brzmienie opisu kryteriów oceny ofert zawarte w SWZ, nie można podzielić stanowiska odwołującego jakoby do wykazania posiadania doświadczenia przez osobę konieczne było wykazanie, że ma to być doświadczenie dotyczące pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni wykazane w ramach inwestycji na roboty budowlane, która to inwestycja została zakończona. Literalne brzmienie opisu kryteriów wskazuje na to, że punkty miały być przyznawane za „Ilość wykonanych/zrealizowanych kontraktów przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni". Opis kryterium oceny ofert nie precyzuje jakoby miało to być wykazanie pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni w ramach kontraktu na roboty budowlane, które to roboty budowlane miały zostać ukończone. Także w określeniu warunku udziału w postępowaniu zawarte w SWZ, Rozdział IV ust.2 pkt 4 lit.b wskazał w odniesieniu do warunku dotyczące dysponowania osobami, że cyt. „Wykonawca dysponuje osobami, które skieruje do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności: - co najmniej jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni posiadającą wyższe wykształcenie I stopnia w kierunku architektura krajobrazu lub ogrodnictwo, która wykaże się odbyciem co najmniej 3-letniej praktyki zawodowej w wykonywaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią lub w zakresie pielęgnacji terenów zieleni albo wykształcenie średnie kierunkowe: ogrodnicze lub tereny zielone, która wykaże się odbyciem co najmniej 5- letniej praktyki zawodowej w wykonywaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią lub w zakresie pielęgnacji terenów zieleni". Nie sposób znaleźć także w literalnym brzmieniu warunku udziału wymagania odnośnie do tego, że osoba wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni miałaby mieć doświadczenie w kierowaniu tego rodzaju robotami nabyte w ramach zakończonej inwestycji na roboty budowlane. Za wystarczające zatem dla uzyskania dodatkowej punktacji w ramach powyższego kryterium należy uznać legitymowanie się przez osobę stosownym doświadczeniem w zakończonym przez nią kontrakcie polegającym na pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie zieleni. Przystępujący podkreślił, co też przedstawiał w wyjaśnieniach skierowanych na wezwanie zamawiającego, że wskazana na potrzeby kryterium oceny ofert Pani mgr inż. D. K.-A. zakończyła realizację umowy o świadczenie usług w kierowaniu robotami w zakresie zieleni w dniu 30.11.2023 r. (w ramach ww. inwestycji „Budowa Parku w Turku Park Miejski w Turku ul. Parkowa"), czyli przed terminem złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Mogła zatem wykazać się kontraktem zakończonym, zrealizowanym przez siebie tj. w zakresie jakim to ona nabyła doświadczenie co do kierowania robotami w zakresie zieleni. Na marginesie przystępujący wskazał, że poza wymienionymi od razu w ofercie, następnie dodane w wyniku wyjaśnień dodatkowe „doświadczenie" ww. osoby było tylko i wyłącznie podyktowane chęcią wskazania przez przystępującego, że osoba ta posiada duże doświadczenie, a nie chęcią zapewnienia wynikającej z pierwotnego wykazu czy otrzymania punktacji za tę osobę (do czego zresztą nie doszło). Pozostawało to bez wpływu na ocenę oferty przystępującego przez zamawiającego, co tym samym świadczy o braku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy podczas badania i oceny oferty przystępującego. Ponadto odwołujący obejmuje zarzutem okoliczność, że zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia zawartej w formularzu ofertowym tabeli dotyczącej doświadczenia osoby wyznaczonej do kierowania robotami w zakresie zieleni. W tabeli w kolumnie 5 jak wskazuje odwołujący zamawiający wymagał wpisania „Wartości robót (min.300.000,00 PLN brutto) w zakresie zieleni dla każdego kontraktu", co jego zdaniem zamawiający rozumie jako kwotę wyrażoną cyfrowo. Wykonawca wypełniając kolumnę nie podał konkretnej wartości, użył natomiast sformułowania, wpisując dla każdego kontraktu odpowiednio sformułowanie „Powyżej 300.000,00 PLN Brutto"(cyt.). W ocenie przystępującego warto zwrócić uwagę na tytuł kolumny w przygotowanym przez zamawiającego wzorze formularza ofertowego, który brzmi: „Wartość robót (min. 300 000, 00 PLN) w zakresie zieleni dla każdego kontraktu". Kierując się tym przystępujący wpisał przy każdym kontrakcie „powyżej 300 000 PLN brutto", a zatem została podana wartość kontraktu wskazująca na spełnienie warunku kwotowego dla wykazywanego kontraktu. Niemniej jednak z uwagi na wezwanie zamawiającego dotyczące precyzyjnego wskazania kwoty przystępujący przekazał wyjaśnienia podając dokładnie, jaka kwota powyżej 300 000 PLN odnosi się do każdego kontraktu. Jest to jedynie uszczegółowienie a nie - jak wywodzi odwołujący - uzupełnienie treści wykazu. Mieści się bowiem w graniach oświadczenia woli pierwotnie złożonego, nie zmienia treści wykazu osób złożonego wraz z ofertą. Podane precyzyjnie wartości mieszczą się w określeniu „powyżej 300 000 PLN", są to bowiem kwoty: „350 000 PLN", „646 266,60 PLN", „1 806 166,13" i „411 660, 20 PLN". Treści tej nie można uznać - wbrew temu co twierdzi odwołujący - za uzupełnienie czy niedozwolona zmianę. Jest to uszczegółowienie pierwotnie podanych przez przystępującego informacji już w ofercie. Nie doszło zatem do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, podczas badania i oceny oferty Przystępującego, a taki zakres wyjaśnień w ramach informacji objętych kryterium oceny ofert uznaje się w orzecznictwie KIO za dopuszczalny (zob. np. wyrok KIO z 19 kwietnia 2017 r., KIO 638/17, zachowujący co do istoty aktualność). Przystępujący zauważył przy tym wymaga, że nawet gdyby zamawiający „odjął" tę jedną pozycję z wykazywanego przez osobę doświadczenia (oferta przystępującego uzyskała liczbę punktów mniejszą o 5 pkt), tj. gdyby nie można było uwzględnić doświadczenia zakończonej usługi w ramach ww. inwestycji „Budowa Parku w Turku Park Miejski w Turku ul. Parkowa" (z czym przystępujący się nie zgadza w świetle opisu kryterium oceny ofert oraz warunku udziału w postaci dysponowania osobą) nie zmieniłoby to faktu, że i tak w bilansie kryteriów oceny ofert pozostałaby ofertą na pierwszej pozycji w rankingu ofert, a więc ofertą najkorzystniejszą. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy przez zaniechanie wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której przystępujący co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w ocenie przystępującego uznać go należy za niezasadny. Podkreślił, że aby została spełniona przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy należy wykazać, że wskazane w tych przepisach okoliczności zostały spełnione kumulatywnie. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący w celu wykazania spełniania warunku wskazał doświadczenie wymienione wyżej - wystarczające do tego, zgodne z rzeczywistością. Wymieniona sporna inwestycja w Turku, mająca być dowodem na zaistnienie wobec Przystępującego podstawy wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, została wymieniona niejako dodatkowo i pozostawała bez wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Okoliczność wzywania przez zamawiającego do wyjaśnień w jej zakresie, można postrzegać jedynie w charakterze nadmierności działań zamawiającego, wynikającej jak można założyć z faktu inicjowania „zarzutów" przez odwołującego przed złożeniem odwołania. Niemniej jednak przystępujący stosując się do wezwań zamawiającego przedstawiał odpowiednie wyjaśnienia zgodne z rzeczywistością, podnosząc przy tym dodatkowe (niejako przy okazji) podanie tej inwestycji z uwagi na fakt wykazania spełniania warunku udziału przez inne podane w wykazie realizacje. Nie sposób zdaniem przystępującego uznać, aby informacje przedstawione przez przystępującego w jakikolwiek negatywny sposób mogły wpłynąć na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Przystępujący nie przedstawił informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego. Wykluczenie przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 czy pkt 10 ustawy - jak tego żąda odwołujący - byłoby sankcją nadmierną, de facto prowadziłoby to do eliminowania wykonawców pomimo, że posiadają oni odpowiednio (na zdecydowanie wyższym poziomie niż wymaga tego zamawiający) doświadczenie oraz doświadczoną kadrę personalną. Stanowiłoby to naruszenie głównej zasady zamówień publicznych tj. zasady proporcjonalności. W ocenie przystępującego, gdyby przyjąć argumentację odwołującego, to w zasadzie instytucja wyjaśniania a nawet uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych byłaby „martwa". Nie jest trudnym wyobrażenie sobie sytuacji, w której wykonawca składa wykaz robót budowlanych, a zamawiający weryfikuje negatywnie doświadczenie tam wskazane. W takiej sytuacji, zgodnie z sugerowanym sposobem działania przez odwołującego, powinno dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania - przecież przekazał nieprawdziwe informacje, gdyż chciał pokazać, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednakże, przepisy ustawy oraz praktyka, w tym orzecznicza, wskazują na coś zupełnie przeciwnego - w takim przypadku należy wezwać wykonawcę do uzupełnienia. Oznacza to, że przesłanka wykluczenia z postępowania wskazana w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 czy pkt 10 ustawy musi być traktowana szczególnie i być stosowana wyłącznie w odpowiednich sytuacjach, a nie w jakiejkolwiek dowolnej sytuacji. W rozpoznawanej sprawie, przystępujący od samego początku zawarł w wykazie robót budowlanych zadania w ilości wystarczającej do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w każdym zakresie. Fakt, że oprócz tego zamieścił w wykazie także roboty będące przedmiotem inwestycji w Turku będącej w toku w dacie składania ofert (przy czym zakończonej przed dniem złożenia wykazu), która to jednak nie była niezbędna do stwierdzenia, że warunek spełnia, nie ma żadnego wpływu na czynności zamawiającego, a tym bardziej istotnego w kontekście przywoływanych przez odwołującego przesłanek wykluczenia z postępowania. Odnośnie natomiast do zarzutu, że przystępujący przedstawił nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia osoby wskazać należy, że przedstawione informacje potwierdzają, że osoba pełniła funkcję kierownika robót w zakresie zieleni, w tym podczas ww. inwestycji w Turku, a więc nie są to informacje wprowadzające w błąd, czy niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący nie przedstawił dowodu potwierdzającego okoliczności przeciwne. Twierdzi jedynie, że nie można było się wykazać doświadczeniem podczas tej inwestycji, bo nie została ona zakończona do upływu terminu składania ofert. Zupełnie pomija fakt, że usługi wykonywane przez wskazaną osobę zostały zakończone, jej kontrakt został zrealizowany. Niemniej jednak nawet gdyby ewentualnie zamawiający przyjął (co byłoby nieuprawnione, a więc słusznie tego nie uczynił), że podanie tego kontraktu nie było możliwe do przyjęcia, to nie można by tego uznać za stanowiące wprowadzenie zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Także w doktrynie prezentowane jest stanowisko, że posługując się pojęciami zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy), ustawodawca chciał objąć wykluczeniem tylko takie przypadki wprowadzenia w błąd, które podważają rzetelność (wiarygodność, uczciwość i staranność) wykonawcy, przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Dlatego nie każdy przypadek nieprawidłowości przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, musi być uznany za przypadek podający w wątpliwość rzetelność wykonawcy (zob. np. „Prawo zamówień publicznych. Komentarz". red. H.Nowak, M.Winiarz, wyd. II, Warszawa 2023). W świetle powyższego uznanie za bezzasadne zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy będzie jednoznaczne z zasadnością oddalenia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy: Odwołujący podniósł, że oferta wybranego wykonawcy (przystępującego) powinna zostać odrzucona z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę, a złożone przez przystępującego wyjaśnienia w żaden sposób nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i kosztu. Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny w jego ocenie nie zasługują na uwzględnienie. Podnosi, że obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty przystępującego już na tym etapie postępowania przetargowego. Przywołuje w pkt 37-40 tezy z orzecznictwa KIO dotyczące tego czym jest rażąco niska cena i jakie są generalne wymagania co do kształtu wyjaśnień. Odwołujący nie wskazuje jednak w ogóle w jakim zakresie i dlaczego jego zdaniem oferta przystępującego jest ofertą z rażąco niską ceną, a złożone wyjaśnienia nie mogły być uznane przez zamawiającego. Odwołujący jedynie w pkt 14 odwołania, z tym że także w sposób ogólny, wskazuje na to, jakie elementy ujął przystępujący w wyjaśnieniach. Nie odnosi się jednak do tego dlaczego jego zdaniem rozbudowane o warstwę merytoryczną i poparte załączonymi dowodami wyjaśnienia przystępującego nie są wystarczające. Odwołujący tendencyjnie interpretuje treść wyjaśnień, wyłącznie w celu wsparcia z góry postawionej tezy, jakoby wyjaśnienia nie uzasadniały podanej ceny. Tymczasem przystępujący udzielił rzetelnych wyjaśnień znajdujących uzasadnienie w załączonych dowodach. Z tego powodu wnioski odwołującego nie mają żadnego przekonującego oparcia w stanie faktycznym sprawy. Odwołujący nie wskazał żadnych argumentów mających przesądzić o tym, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny faktycznie są sporządzone w sposób nakazujący uznanie, że przystępujący nie udowodnił, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przedmiotowym stanie faktycznym brak jest podstaw do odrzucenia oferty. Przystępujący udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a prowadzony przez zamawiającego proces wyjaśnień był zgodny z ustawą. Przystępujący wskazał, że w rozpoznawanej sprawie w postępowaniu złożonych zostało 12 ofert. Oferta przystępującego pod względem cenowym jest tańsza o ponad 1 milion złotych od kolejnej pod względem cenowym oferty. Natomiast średnia sumy wszystkich złożonych w postępowaniu ofert obniżona o 30 % wynosi 9.100.178,30 zł. Wartość ta jest wyższa o 308.132,30 zł od ceny złożonej przez przystępującego. W związku z powyższym zamawiający na podstawie przepisów ustawy wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie można pomijać faktu, że oferta przystępującego pomimo, iż jest niższa niż średnia arytmetyczna ofert złożonych w przetargu, jednak ww. średnią zawyżają mocno co najmniej trzy skrajne oferty odbiegające od kolejnych wycen, tymczasem sama oferta przystępującego jest niższa niż budżet zamawiającego, ale wartość ta nie przekracza 30%. Nie trudno zauważyć, że średnia arytmetyczna ta została znacznie zawyżona przez co najmniej 3 oferty, co też przystępujący podkreślał w swoich wyjaśnieniach, składając je stosownie do treści wezwania zamawiającego, choć można przy nawet przyjąć, że w zaistniałym postępowaniu różnica w cenie oferty w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert wynikała z okoliczności oczywistych niewymagających wyjaśnienia. W orzecznictwie KIO podnosi się bowiem, że przyczyna odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może wynikać z tego, że znacząco wyższa od innych cena jednej lub kilku ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie zawyża średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, co powoduje, że pozostałe oferty okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tej średniej (zob. np. wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2021 r., KIO 1612/21). Ponadto warto wskazać na relatywnie niedużą różnicę między ofertą przystępującego a odwołującego, jej wysokości to około 10 %, co przy rozbieżności wycen konkurencyjnych firm w codziennym obrocie gospodarczym jest wartością normalną. Przystępujący zauważył, że zamawiający w wezwaniu wymagał wyjaśnień w zakresie zbieżnym z treścią regulacji ustawowej. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił szczegółowe wyjaśnienia odnoszące się do każdej z kwestii, której wymagał zamawiający w wezwaniu, dotyczą one elementów składowych ceny, jak również przedstawił na ich poparcie stosowne dowody. Nie sposób uznać ich za lakoniczne i niewystarczające. Przystępujący podał wartość m.in. ujętego zysku, kosztów pośrednich/zapasowych, kosztów personelu, w tym przestrzegania przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, podano też założone proporcjonalnie koszty ogólne, jak również elementy mające w jego przekonaniu korzystny wpływ na zaoferowaną cenę. Odnośnie do kosztów pracy to przystępujący przedstawił jakie składowe wynagrodzenia przewidział, w tym poczynił założenia co do liczby godzin itd., a które odpowiadają zarówno przepisom jak i reguł wykonywania tego rodzaju prac. Przystępujący załączył ponadto jako dowody m.in. zestawienie własnych maszyn i sprzętu, wyciąg z rachunków bankowych przedstawiających sytuację finansową firmy. Zaznaczył, że w konsekwencji złożonych wyjaśnień zamawiający uzyskał pewność m. in. że wszystkie istotne składowe ceny zostały przewidziane w cenie globalnej. Na podstawie tak przedstawionych wyjaśnień zamawiający mógł ocenić, czy ceny istotne dla powodzenia realizacji całego przedsięwzięcia nie zostały rażąco zaniżone, a na pewno mógł takiej weryfikacji dokonać wykonawca specjalizujący się w branży będącej przedmiotem zamówienia. Tymczasem odwołujący stawiając zarzut w ogóle nie przedstawia, z czego wywodzi swoje twierdzenia o tym, że wyjaśnienia są niewystarczające. Próżno szukać ich w treści odwołania przy przedstawianiu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy. Zarzut ma zatem charakter blankietowy, podczas gdy na zarzut powinno składać się nie tylko wskazanie podstawy prawnej, ale przede wszystkim wskazanie okoliczności faktycznych, będących podstawą zarzutu. Okoliczności te powinny zostać przez odwołującego wykazane w pełnym zakresie. Poza tym przystępujący z tzw. ostrożności procesowej wskazał, że budowanie zarzutu na podstawie niepełnego zakresu okoliczności faktycznych skutkuje tym, że przywołane na późniejszym etapie postępowania odwoławczego fakty muszą zostać uznane za spóźnione jako niewskazane w terminie i tym samym wykraczające poza zakres odwołania. Nie jest tak, że odwrócony ciężar dowodu w przypadku rażąco niskiej ceny zwalnia całkowicie odwołującego z konieczności dowodzenia swoich twierdzeń, a zarzuty mogą opierać się wyłącznie na poddawaniu pewnych okoliczności w niczym nieuzasadnioną wątpliwość. Wobec tego, że odwołujący kwestionował prawidłowość oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty przystępującego, powinien udowodnić fakt, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę wskazaną przez przystępującego. Pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy, to jednak odwołujący nie może pozostawać bierny w postępowaniu dowodowym. Inaczej rzecz ujmując, art. 537 ustawy nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężaru dowodu. Odwołujący nie podaje żadnych argumentów (poza gołosłownymi zarzutami i twierdzeniami) dlaczego uważa, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia, poparte dowodami są niewystarczające. Co szczególnie istotne, nie kwestionuje poszczególnych elementów wyjaśnień. Prowadzi to do wniosku, że odwołujący dokonał subiektywnej oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Odwołujący nie przedłożył miarodajnych dowodów mogących uprawdopodobnić stawianą przez siebie tezę co do rażącego zaniżenia oferty przez przystępującego, na które wskazuje on w odwołaniu. Przystępujący wskazał, że ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Stricte formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert co do których wykonawca wyjaśnił w sposób wiarygodny, spójny i logiczny zaoferowaną cenę, a oferta musiałaby zostać odrzucona tylko z uwagi na nieprzedłożenie np. dowodu, który w okolicznościach danej sprawy nie jest konieczny, czy niezbędny (zob. np. KIO w wyroku z dnia 18 marca 2022 r., KIO 557/22). Przystępujący wskazał, że zarzut wyboru jego oferty, mimo że - zdaniem odwołującego -cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest niezasadny. Przystępujący - wbrew temu co sugeruje odwołujący - nie złożył oferty z zaniżoną ceną, przedstawił wyjaśnienia odnoszące się do kluczowych zakresów przedmiotu zamówienia i umożliwiające jego realizację zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Zamawiający prawidłowo więc ustalił, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy. III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1- 3 ustawy: W konsekwencji powyższych argumentów w ocenie przystępującego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy mający charakter wynikowy w stosunku do zarzutów głównych odwołania. Zamawiający prawidłowo nie odrzucił oferty przystępującego na podstawach podnoszonych przez odwołującego, gdyż zarzuty odwołania nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postepowania tj. SWZ, wyjaśnień nr 1 do SWZ, informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty przystępującego, wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy do przystępującego z dnia 4 stycznia 2024 r., odpowiedzi udzielonej w dniu 9 stycznia 2024 r., wezwania do wyjaśnień co do wykazanego doświadczenia zawodowego z dnia 11 stycznia 2024 r. i odpowiedzi udzielonej dnia 16 stycznia 2024 r., wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 16 stycznia 2024 r. i udzielonej odpowiedzi w dniu 23 stycznia 2024 r., pisma odwołującego informującego o nieprawidłowościach w ofercie przystępującego z dnia 22 stycznia 2024 r., wezwania do przystępującego z dnia 23 stycznia 2024 r. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy i udzielonej odpowiedzi z dnia 25 stycznia 2024 r., pisma zamawiającego z 31 stycznia 2024 r. do odwołującego stanowiącego odpowiedź na pismo z dnia 22 stycznia 2024 r. i informacji o wyniku postępowania z dnia 31 stycznia 2024 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale II SWZ Opis przedmiotu zamówienia: 6. Wskazane jest aby Wykonawca do oferty dołączył kosztorys ofertowy wykonany metodą kalkulacji uproszczonej dla kosztorysu. Przedmiar robót załączony do dokumentacji projektowej ma charakter pomocniczy. 7. Przedmiot zamówienia opisany jest za pomocą dokumentacji projektowej składającej się z projektu budowlanego, projektu wykonawczego, projektów technicznych, przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. 8. Wykonawca powinien przeprowadzić wizję lokalną w celu zapoznania się z istniejącymi warunkami w jakich będzie wykonywał roboty budowlane. 9. Wykonawca winien uwzględnić w oferowanej cenie również koszty związane z obowiązkami, które będą na nim spoczywały: 1) Zapewnienie obsługi geodezyjnej oraz wykonanie geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej wykonanego zakresu; 2) Wykonanie i uzgodnienie projektu organizacji ruchu na czas prowadzonych robót; 3) Wykonawca będzie zobowiązany w ramach oferowanej ceny zatrudnić kierownika budowy, który winien spełniać wymagania i pełnić obowiązki określone w Prawie budowlanym – branża konstrukcyjno-budowlana, drogowa, elektryczna, teletechniczna, sanitarna i zieleń; 4) Odpowiednie zabezpieczenia terenu budowy, wraz z bezpośrednim sąsiedztwem prowadzonych prac; 5) Zaopatrzenie budowy w energię elektryczną, wodę, odprowadzenie ścieków i utylizacja odpadów; 6) Ponoszenie kosztów zużycia energii elektrycznej, wody, odprowadzenia ścieków i utylizacji odpadów; 7) Zapewnienie dozoru placu budowy własnego zakresu robót; 8) Opracowanie powykonawczej dokumentacji technicznej; 9) Przekazanie stosowanych atestów na wbudowane materiały. 11. Wymagane jest udzielenie przez Wykonawcę na wykonane prace minimum 5 letniej gwarancji w zakresie robót budowlanych i 3-letniej gwarancji w zakresie zieleni, przy czym w okresie 3-letniej gwarancji w zakresie zieleni Wykonawca ponosi koszty i wykonuje wszystkie zabiegi pielęgnacyjne oraz w zakresie utrzymania zieleni. 12. Wymagania w zakresie zatrudnienia. 1) Zgodnie z art. 95 ust. 1 Pzp Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465). Obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę dotyczy pracowników fizycznych/robotników wykonujących pod nadzorem wskazane poniżej czynności w trakcie realizacji zadania, tj.: a) czynności przygotowawczych; b) czynności w zakresie związanym z wykonywaniem robót branży budowlanej; c) czynności w zakresie związanym z wykonywaniem robót branży drogowej; d) czynności w zakresie związanym z wykonywaniem robót branży elektrycznej; e) czynności w zakresie związanym z wykonywaniem robót branży sanitarnej; f) czynności w zakresie związanym z wykonywaniem robót w zakresie zieleni. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem wykonywania danych czynności, Wykonawca lub podwykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia w to miejsce innej osoby na umowę o pracę –– o ile jest to niezbędne do ich zakończenia. Wymóg ten dotyczy Wykonawcy i ewentualnych Podwykonawców łącznie. III. Termin wykonania umowy 1. Wymagany termin wykonania zamówienia publicznego wynosi: 13 miesięcy od dnia zawarcia/podpisania umowy. 2. Wykonawca ma obowiązek sporządzić i dostarczyć do akceptacji Zamawiającemu harmonogram rzeczowoterminowo- finansowy robót sporządzony w oparciu o tabele elementów scalonych, nie później w terminie 5 dni roboczych od dnia podpisania umowy. Harmonogram stanowił będzie integralną część umowy. IV. Warunki udziału w postępowaniu 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w rozdziale V SWZ oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 4) Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający określa w powyższym zakresie następujący warunek dotyczący odpowiedniego doświadczenia i osób skierowanych do realizacji zamówienia. a) Wykonawcy zobowiązani są udokumentować posiadanie zdolności technicznej lub zawodowej (rozumianej jako doświadczenie zawodowe), uzyskanej w okresie ostatnich 5 lat, która obejmuje: - zagospodarowanie terenu przez co rozumie się przygotowanie terenu do nasadzeń i wykonaniu nasadzeń roślinnych o wartości łącznej prac brutto minimum 300.000,00 zł; - wykonanie minimum jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy dróg, alejek parkowych, ciągów pieszo jezdnych lub chodników o nawierzchni z betonowej kostki brukowej lub o nawierzchni mineralnej i wartości łącznej brutto minimum 500.000,00 zł; - wykonanie minimum jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy oświetlenia parków, ulic lub innych terenów otwartych o wartości brutto minimum 200.000,00 zł; - wykonania robót w zakresie monitoringu wizyjnego o wartości brutto minimum 100.000,00 zł. W celu wykazania wymaganego doświadczenia zawodowego Zamawiający dopuszcza sumowanie nie więcej niż dwóch robót o niższej wartości wykonanych w powyższym zakresie, odpowiednio dla zakresów wskazanych w podpunkcie a). b) Wykonawca dysponuje osobami, które skieruje do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności: - co najmniej jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni posiadającą wyższe wykształcenie I stopnia w kierunku architektura krajobrazu lub ogrodnictwo, która wykaże się odbyciem co najmniej 3-letniej praktyki zawodowej w wykonywaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią lub w zakresie pielęgnacji terenów zieleni albo wykształcenie średnie kierunkowe: ogrodnicze lub tereny zielone, która wykaże się odbyciem co najmniej 5-letniej praktyki zawodowej w wykonywaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią lub w zakresie pielęgnacji terenów zieleni; - kierownikiem budowy: - uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; - kierownikiem robót: - uprawnienia do kierowania robotami w specjalności drogowej; - kierownikiem robót elektro-energetycznych: - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. V. PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: - w art. 108 ust 1 Pzp oraz - w art. 109 ust 1 pkt 4 Pzp, tj.: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury 3. Zamawiający zobowiązany jest dodatkowo wykluczyć Wykonawców z postępowania na podstawie przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. – o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1497 ze zm.), VI. Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie wykonawcy zobowiązani są dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia – podmiotowe środki dowodowe 4. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawców, o których mowa powyżej obejmują: 3) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Wykonawcy zobowiązani są udokumentować posiadanie doświadczenia zawodowego, uzyskanych w okresie ostatnich 5 lat, które obejmuje: a) zagospodarowanie terenu, przez co rozumie się przygotowanie terenu do nasadzeń i wykonaniu nasadzeń roślinnych o wartości łącznej prac brutto minimum 300.000,00 zł; b) wykonanie minimum jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy dróg, alejek parkowych, ciągów pieszo jezdnych lub chodników o nawierzchni z betonowej kostki brukowej lub o nawierzchni mineralnej i wartości łącznej brutto minimum 500.000,00 zł; c) wykonanie minimum jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy oświetlenia parków, ulic lub innych terenów otwartych o wartości brutto minimum 200.000,00 zł; d) wykonania robót w zakresie monitoringu wizyjnego o wartości brutto minimum 100.000,00 zł. W celu wykazania wymaganego doświadczenia zawodowego Zamawiający dopuszcza sumowanie nie więcej niż dwóch robót o niższej wartości wykonanych w powyższym zakresie, odpowiednio do zakresów wskazanych w podpunktach a) do d). Wykazu robót budowlanych składa Wykonawca na wzorze załącznika nr 3 do SWZ. 4) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykonawcy zobowiązani są udokumentować dysponowanie osobami, które posiadają uprawnienia budowlane w specjalnościach niezbędnych do kierowania robotami budowlanymi objętymi przedmiotem zamówienia publicznego, tj.: a) co najmniej jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni posiadającą wyższe wykształcenie I stopnia w kierunku architektura krajobrazu lub ogrodnictwo, która wykaże się odbyciem co najmniej 3-letniej praktyki zawodowej w wykonywaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią lub w zakresie pielęgnacji terenów zieleni albo wykształcenie średnie kierunkowe: ogrodnicze lub tereny zielone, która wykaże się odbyciem co najmniej 5-letniej praktyki zawodowej w wykonywaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią lub w zakresie pielęgnacji terenów zieleni; b) kierownikiem budowy: - uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; c) kierownikiem robót: - uprawnienia do kierowania robotami w specjalności drogowej; d) kierownikiem robót elektro-energetycznych: - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. XII. Opis sposobu przygotowania oferty 5. Ofertę należy złożyć na formularzu OFERTA, który stanowi integralną część SWZ. Wraz z ofertą Wykonawcy składa: 1) zgodnie ze wskazaniem, aby Wykonawca dołączył kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. W przypadku braku kosztorysu na etapie oferty, Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza będzie zobowiązany do jego złożenia przed podpisaniem umowy; XIV. Opis sposobu obliczania ceny oferty. 1. Cenę oferty należy podać w formie ryczałtu, który będzie obejmował wszystkie roboty budowlane, usługi i dostawy objęte przedmiotem zamówienia publicznego. 2. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) ten rodzaj wynagrodzenia określa w art. 632 następująco: „§ 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. § 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.” 3. W związku z powyższym cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. 4. Wykonawca winien uwzględnić w oferowanej cenie również koszty związane z obowiązkami, które będą na nim spoczywały: 1) zapewnienie obsługi geodezyjnej oraz wykonanie geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej wykonanego zakresu; 2) wykonanie i uzgodnienie projektu organizacji ruchu na czas prowadzonych robót; 3) Wykonawca będzie zobowiązany w ramach oferowanej ceny zatrudnić kierownika budowy, który winien spełniać wymagania i pełnić obowiązki określone w Prawie budowlanym – branża konstrukcyjno-budowlana, drogowa i elektryczna; 4) odpowiednie zabezpieczenia terenu budowy, wraz z bezpośrednim sąsiedztwem prowadzonych prac; 5) zaopatrzenie budowy w energię elektryczną, wodę, odprowadzenie ścieków i utylizacja odpadów; 6) ponoszenie kosztów zużycia energii elektrycznej, wody, odprowadzenia ścieków i utylizacji odpadów; 7) zapewnienie dozoru placu budowy własnego zakresu robót; 8) opracowanie powykonawczej dokumentacji technicznej; 9) przekazanie stosowanych atestów na wbudowane materiały. 5. Przedmiary robót dołączone do SWZ są wyłącznie dokumentami informacyjnymi, z których Wykonawca może skorzystać, ale nie ma takiego obowiązku. 6. W związku z powyższym zalecane jest Wykonawcom bardzo szczegółowe zapoznanie się z dokumentacją projektową i sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia. 7. Wskazane jest, aby Wykonawca załączył do oferty kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej dla kosztorysu. 8. Cena ofertowa będzie traktowana jako ostateczna cena umowna brutto i nie będzie podlegać żadnym negocjacjom, jeżeli w postępowaniu nie zaistnieją przesłanki do prowadzenia negocjacji. 9. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone wyłącznie w złotych polskich bez względu na uwarunkowania Wykonawcy. XV. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. 3. Doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami w zakresie zieleni (KZ) 20% 4. Kryterium doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi (KZ) -20 punktów = 20% 1) W ramach kryterium doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami w zakresie zieleni (KZ) ocenie podlega doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika zieleni, w kryterium tym uzyskać można maksymalnie 20 punktów = 20%. 2) Wykonawca, który wskaże osobę do kierowania robotami w zakresie zieleni z wymaganym minimalnym doświadczeniem 3 letnim przy wykształceniu kierunkowym wyższym lub 5 letnim przy wykształceniu kierunkowym średnim nie posiadającą doświadczenia w zakresie opisanym w kryterium tj. doświadczenia w kierowaniu robotami w zakresie zieleni o wartości minimum 300.000,00 zł brutto, otrzyma 0 („zero”) punktów. 3) Za udokumentowane pełnienie funkcji kierownika robót w zakresie zieleni przez osobę wskazaną na to stanowisko Zamawiający przyzna punkty wg poniższej zasady: Ilość wykonanych/zrealizowanych kontraktów przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni Liczba otrzymanych punktów 1 kontrakt dotyczący pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni o wartości minimum 300.000,00 PLN brutto. 5 punktów 2 kontrakty dotyczące pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni o wartości minimum 300.000,00 PLN brutto każdy. 10 punktów 3 kontrakty dotyczące pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni o wartości minimum 300.000,00 PLN brutto każdy. 15 punktów 4 kontrakty i powyżej dotyczące pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni o wartości minimum 300.000,00 PLN brutto każdy. 20 punktów XVIII. Informacje o treści zawieranej umowy oraz możliwości jej zmian. 3. Przez cały okres trwania umowy Wykonawca zobowiązany będzie posiadać ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia za szkody wyrządzone na osobie i mieniu osób trzecich na kwotę nie niższą niż 1.000.000,00 zł. Ponadto Wykonawca dokona ubezpieczenia od wszelkich ryzyk budowlano-montażowych (CAR) na czas realizacji Inwestycji, w tym: wykonywanych prac, robót budowlanych, urządzeń oraz wszelkiego mienia ruchomego i nieruchomego związanego bezpośrednio z wykonywaniem przedmiotu Umowy na sumę nie mniejszą niż kwota wynagrodzenia brutto określona w ofercie. Wyjaśnienia nr 1 28. Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca nie jest zobligowany do dołączenia kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej. TAK, na etapie składania ofert złożenie kosztorysu nie jest obowiązkowe. Wybrany do realizacji zamówienia Wykonawca ma obowiązek złożenia takiego dokumentu przed podpisaniem umowy 37. Prosimy o potwierdzenie, że wykonawca w swojej ofercie może skalkulować stawkę podatku VAT 8% oraz 23%. Należy przyjąć jednolitą stawkę VAT 23%. 55. Proszę o informację jak interpretować stwierdzenie: "W celu wykazania wymaganego doświadczenia zawodowego Zamawiający dopuszcza sumowanie nie więcej niż dwóch robót o niższej wartości wykonanych w powyższym zakresie, odpowiednio do zakresów wskazanych w podpunktach a) do d)" (rozdział VI, punkt 4), czy sumowanie robót budowlanych dotyczy każdego podpunktu z osobna, czy dla wszystkich podpunktów mogą być nie więcej niż dwie budowy. Zamawiający przyjmuje szeroko rozumienie tego zapisu, doświadczenie wskazane do wykazania w każdym z podpunktów może być uzyskane z tytułu wykonania różnych umów kontraktowych obejmujących dany zakres wyartykułowany w podpunkcie. Co do osiągnięcia wartości wymaganego doświadczenia wartości tych robót mogą być zsumowane z nie więcej niż dwóch umów/ kontraktów. Czyli: 1. maksymalne 2 umowy w celu wykazania doświadczenia wymaganego w zakresie zagospodarowania terenu; 2. maksymalne 2 umowy w celu wykazania doświadczenia wymaganego w zakresie budowy lub przebudowy drogi; 3. maksymalne 2 umowy w celu wykazania doświadczenia wymaganego w zakresie budowy lub przebudowy oświetlenia; 4. maksymalne 2 umowy w celu wykazania doświadczenia wymaganego w zakresie monitoringu 56. W nawiązaniu do prowadzonego postępowania zwracamy się z prośba o zmianę w SWZ i rozszerzenie osób, które mogą pełnić funkcję kierownika zieleni i uwzględnić także osoby posiadając wyższe wykształcenie min. I stopnia w kierunku architektura i urbanistyka, która wykaże się odbyciem co najmniej 3-letniej praktyki zawodowej w wykonywaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią lub w zakresie pielęgnacji terenów zieleni. Mianowicie obecnie jest to ograniczone do osób ,która „co najmniej jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie zieleni posiadającą wyższe wykształcenie I stopnia w kierunku architektura krajobrazu lub ogrodnictwo, która wykaże się odbyciem co najmniej 3-letniej praktyki zawodowej w wykonywaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią lub w zakresie pielęgnacji terenów zieleni albo wykształcenie średnie kierunkowe: ogrodnicze lub tereny zielone, która wykaże się odbyciem co najmniej 5-letniej praktyki zawodowej w wykonywaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią lub w zakresie pielęgnacji terenów zieleni; „W/w rozszerzenie argumentujemy faktem ,iż na przedmiotowych studiach na kierunku architektura i urbanistyka jednym z podstawowych zakresów jest obszar projektowania zieleni i spojrzenia na nią szerzej mianowicie z uwzględnieniem obszaru tkanki miejskiej. Każdy z studentów ma obowiązek wykonać liczne projekty z uwzględnieniem nasadzeń i kompozycji przestrzennej. Ponadto osoba po w/w studiach ma w swoim zakresie wiedzy szerszy zakres wiedzy odnośnie elementów małej architektury odnośnie prawidłowego jej montażu, wykonania itp., gdyż jest to element techniczny, o których to elementach jest znacznie więcej materiału do przyswojenia na studiach inżynieryjnych niż na studiach odnośnie architektury krajobrazu, które to studiami inżynieryjnymi nie są. Dlatego jak na wstępie wnioskujemy o rozszerzenie tego zapisu, pozwoli to zwiększyć konkurencje, w żaden sposób nie obniżając jakości wykonania prac, gdyż nie wnioskujemy o obniżenie zakresu doświadczenia, a jedynie o rozszerzenie grupy osób o osoby, które ukończyły studia inżynieryjne w zakresie architektury i urbanistyki, które nie raz są projektantami terenów zielonych. Zamawiający podtrzymuje zapisy zawarte w SWZ w zakresie wykształcenia kierownika robót w zakresie zieleni Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 12 500 000 zł. W postepowaniu w dniu otwarcia ofert złożono następujące oferty: 1 GARDENS ZAKŁAD KSZTAŁTOWANIA ZIELENI G. S., ul. Południowa 73, 62-005 Promnice Cena 12 578 181,95 2 SORTED Sp. z o.o., Chyliczki, u…

…sygn. akt: KIO 1154/23 WYROK z dnia 11 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, ul. Grochowska 316/320; 03-839 Warszawa, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 4 odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8; 02495 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… sygn. akt: KIO 1154/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi przewozu w ramach systemu komunikacji miejskiej w aglomeracji warszawskiej w podziale na dwie części”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 14 kwietnia 2023 r., pod nr 2023/S 074-222456. Dnia 24 kwietnia 2023 roku, wykonawca „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie przepisów art. 452 ust. 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez ustanowienie zabezpieczenia w wysokości wyższej aniżeli dopuszczalna, w wyniku określenia podstawy do obliczenia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia z uwzględnieniem wartości wynikających ze stawek jednostkowych wynagrodzenia zwaloryzowanych w oparciu o maksymalny limit waloryzacji w latach 2024, 2025, 2026, 2027, w sytuacji, gdy waloryzacja wynagrodzenia jest zdarzeniem – uzależnionym od ziszczenia się przesłanek określonych w umowie, w związku z czym może dojść do sytuacji, że wynagrodzenie wybranego wykonawcy będzie niższe, aniżeli podstawa przyjęta do obliczenia wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2. naruszenie przepisów art. 431 i art. 439 ust. 1 i 3 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”), poprzez zawarcie umowy w okresie wynikającym z Pzp z datą wejścia umowy w życie (datą rozpoczęcia usług przewozowych) 1 stycznia 2024 roku oraz określeniem, że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia zostanie dokonana w „pierwszym dniu pierwszego kwartału następującym po dacie rozpoczęcia świadczenia usług”, co stanowi obejście przepisów Pzp dotyczących obowiązkowych umownych klauzul waloryzacyjnych wynagrodzenia wykonawcy zawartych w art. 439 ust. 1 i 3 Pzp i prowadzi do niedopuszczalnego zachwiania równowagi kontraktowej stron umowy o zamówienie publiczne poprzez nieproporcjonalne przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych ze wzrostem cen na rynku usług przewozów autobusowych w okresie dłuższym niż 180 dni liczonych od dnia złożenia oferty oraz ryzykiem ustalenia podstawy waloryzacji; 3. naruszenie przepisów art. 431 Pzp, w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2), 3) i 4) w zw. art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 3531 KC, w zw. z art. 354 § 2 KC, w zw. z art. 28 ustawy z dnia 27 grudnia 2009 roku o finansach publicznych („uofp”), w zw. z art. 44 ust. 3 uofp, poprzez określenie w § 8 ust. 6 projektowanych postanowień umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które wprowadzają maksymalny wskaźnik waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w każdym roku realizacji umowy na poziomie 10%, a co za tym idzie już na etapie składania oferty wskaźnik waloryzacji nie odpowiada warunkom rynkowym, tj. rzeczywistemu wzrostowi cen i kosztów świadczenia usług, w szczególności cen oleju napędowego (diesla), inflacji czy wzrostu wynagrodzeń pracowników, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o zamówienie publiczne; 4. naruszenie przepisów art. 431 Pzp, w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2) w zw. art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 3531 KC, poprzez przyjęcie dla pierwszej waloryzacji okresu bazowego, który następuje po dniu złożenia ofert, a co za tym idzie warunki stanowiące podstawę do zmiany wynagrodzenia wykonawcy są nieznane w dniu złożenia oferty; 5. naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, art. 436 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 5 KC, w zw. z art. 483 § 1 KC, w zw. z art. 484 § 1 KC, poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowny, limitu kar umownych, który jest nadmiernie wygórowanym i nieodpowiadającym zwyczajowym limitom przyjętym na gruncie umów o zamówienie publiczne w tego typu zamówieniach; 6. naruszenie przepisów art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC oraz art. 3531 KC, poprzez zawarcie w załączniku numer 4 do projektowanych postanowień umowy, katalogu kar umownych, który jest katalogiem otwartym, a co za tym idzie katalog kar umownych jest nieznany, w konsekwencji kary umowne nie mają waloru oznaczoności; 7. naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, art. 436 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 5 KC, w zw. z art. 483 § 1 KC, w zw. z art. 484 § 1 KC, poprzez takie ukształtowanie postanowień dotyczących kar umownych, że wykonawca nie wiedząc o uchybieniu i nie mając możliwości jego naprawienia będzie obciążany kolejnymi karami umownymi z tytułu tego samego naruszenia; 8. naruszenie przepisów art. 433 pkt 1), w zw. z art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC oraz art. 3531 KC, poprzez wprowadzenie do załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy kary umownej obliczanej według wzoru określonego przez zamawiającego, w którym przynajmniej dwa wskaźniki stanowiące podstawę do obliczenia kary umownej są nieznane oraz nałożenie na wykonawcę kar umownych z tytułu okoliczności niezależnych od niego; 9. naruszenie przepisów art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC oraz art. 3531 KC, poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach umowy, sankcji finansowej w postaci zmniejszenia/pomniejszenia wynagrodzenia w sytuacjach, które stanowią podstawę do naliczenia kar umownych, a co za tym idzie obejście przez zamawiającego przepisów Pzp dotyczących maksymalnej wysokości kar umownych oraz wprowadzenie do umowy postanowienia stanowiącego waloryzację kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy, pomimo że konstrukcja kary umownej jest niezależna od ponoszonych kosztów, co prowadzi do sytuacji, w której wysokość kar umownych nie jest z góry określona przez zamawiającego; 10. naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 KC, w zw. z art. 3531 KC, art. 387 § 1 KC, poprzez wprowadzenie do SWZ oraz projektowanych postanowień umowy obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracę wszystkich kierowców świadczących usługi, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu, co w obecnych warunkach rynkowych, tj. braku kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na rynku i preferencji tych osób w zakresie elastycznych form zatrudnienia, czyni świadczenie wykonawcy świadczeniem niemożliwym; 11. naruszenie przepisów art. 99 Pzp w zw. z art. 433 ust. 3 Pzp, w zw. z art. 354 § 1 KC, poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy obowiązku wykonania czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, co prowadzi do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp; 12. naruszenie przepisów art. 99 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp, poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy możliwości zmian w zakresie wolumenu (wymiaru) świadczonych usług w sposób nierównomierny, tj. zamawiający przewiduje możliwość zwiększenia nominalnej liczby wozokilometrów o 5% i jego ewentualne zmniejszenie o 10%, co powoduje nierówne rozłożenie ryzyk pomiędzy stronami umowy o zamówienie publiczne. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień rozdziału XVIII ust. 2 SWZ i nadanie im brzmienia: „Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy najpóźniej w dniu jej zawarcia, w wysokości 5% maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania wynikającego z Umowy – osobno dla każdej części zamówienia. Maksymalna wartość nominalna zobowiązania wynikająca z danej części zamówienia (Umowy) zostanie obliczona jako iloczyn stawki za wozokilometr wskazanej w ofercie Wykonawcy oraz nominalnej liczby wozokilometrów w każdej części zamówienia. Regulacje w tym zakresie zawierają art. 449-453 ustawy Pzp”; 2) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 2 projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „Pierwsza waloryzacja Stawki przeprowadzona zostanie w pierwszym dniu świadczenia usług przewozowych, a kolejne po upływie kolejnych kwartałów świadczenia usług przewozowych, zgodnie z postanowieniami ust. 3 poniżej, ze skutkiem na kwartał, kiedy nastąpiły zmiany wskaźników”, 3) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 6 zdanie pierwsze oraz zdanie drugie projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „Maksymalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr obowiązujących w danym roku nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) powiększona o 50%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 50% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w I kwartale x 1,50), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) i 1,50”; 4) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 4 projektowanych postanowień umowy poprzez ich ujednolicenie z postanowieniami zawartymi w załączniku numer 2 do odwołania; 5) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień pkt. 3.3, 3.4 i 3.5 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy poprzez określenie w sposób jednoznaczny wszelkich wskaźników przyjętych do obliczania kary umownej z tytułu niepunktualności kursowania pojazdów, w tym wprowadzenie do wzoru elementu, który będzie wskazywał na zawinienie wykonawcy w braku punktualności kursowania pojazdów oraz przedstawienie przykładowych wyliczeń kar umownych dla różnych wariantów opóźnień w odjazdach; 6) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień pkt 4 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy poprzez dodanie pkt 4.3.4 i nadanie mu brzmienia: „Przed naliczeniem kar umownych z tytułu naruszeń określonych w pkt 4, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zaprzestania naruszeń, wyznaczając mu dodatkowy termin na usunięcie naruszenia. Wykonawca będzie zobowiązany do usunięcia naruszenia najpóźniej przez rozpoczęcie kolejnego kursu pojazdem, w którym została stwierdzona podstawa do naliczenia kary umownej”; 7) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 6 projektowanych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia: „Łączna wysokość kar umownych oraz pomniejszeń wynagrodzenia określonych w pkt 3 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy, w danym roku nie może przekroczyć 10% wartości Umowy brutto dla danego miesiąca świadczenia usług przewozowych, przy czym łączny limit kar umownych z tytułu niepunktualności kursowania nie może przekroczyć 4% wartości Umowy brutto dla danego miesiąca świadczenia usług przewozowych, z wyłączeniem przypadku naliczenia kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie Umowy, o którym mowa w § 10 ust. 2”; 8) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień rozdziału VI ust. 12 SWZ i nadanie mu brzmienia: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r., poz. 1510 ze zm.) kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy. Zamawiający dopuszcza zatrudnienie kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy zlecenia. Zamawiający w czasie realizacji Umowy zastrzega sobie prawo do kontroli spełniania przez Wykonawcę wymogu zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy o pracę. Kontroli zatrudnienia będą dokonywać upoważnieni pracownicy Zamawiającego”; 9) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 5 pkt 30 projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r., poz. 1510 ze zm.) kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy. Zamawiający dopuszcza zatrudnienie kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy zlecenia” 10) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 3 ust. 1 pkt 2) projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „dostosowane zostaną niezwłocznie do zmienionych wymogów w każdym przypadku zmiany przepisów określających wymagania dotyczące autobusów używanych w regularnej zbiorowej komunikacji miejskiej, z uwzględnieniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określanie terminów na dostosowanie pojazdów, zakresu dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Operatora związanego z wykonaniem prac dostosowawczych”; 11) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 1 ust. 3 projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „W okresie 01.01.2024 – 31.12.2026, ZTM zlecać będzie Operatorowi wykonywanie usług przewozowych w nominalnej ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -5/+5% (minus pięć/plus pięć procent) wozokilometrów zwanych dalej „wkm” przy wykorzystaniu autobusów wymienionych w ust. 1. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -5/+5% wkm”. Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp., tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów Pzp, bowiem jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług przewozów autobusowych, świadczącym takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie i Bydgoszczy, który planuje złożyć ofertę w obu częściach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a także nie podlega wykluczeniu z postępowania, dlatego też w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, warunki umowne określone przez zamawiającego mogłyby spowodować szkodę w jego majątku - a co za tym idzie - uzasadnione jest wniesienie odwołania na tym etapie postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 4. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W związku z oświadczeniem zamawiającego, Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie pozostałe zarzuty odwołania, nie uwzględnione przez zamawiającego oraz nie wycofane przez odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 3. Odwołujący wskazał, iż poziom waloryzacji wynagrodzenia określony przez zamawiającego we wzorze nie odpowiada warunkom rynkowym, z jakimi przyszło się mierzyć wykonawcom na rynku usług przewozowych. W dniu wnoszenia odwołania, wskaźniki przyjęte do waloryzacji wynagrodzenia kształtują się na następujących poziomach: 1) wskaźnik inflacji w marcu 2023 roku – 16,1%; 2) wzrost ceny paliwa – olej napędowy – porównanie 2022 roku do 2021 roku – ok. 150% (średnia cena w 2022 roku w wysokości 6 542,84 zł za 1.000 litrów do średniej ceny w 2021 roku w wysokości 4 278,06 zł za 1.000 litrów); 3) wzrost średniego wynagrodzenia za pracę – 13,5 % rok do roku. Przedstawione powyżej dane potwierdzają, że w dniu składania ofert wskaźnik waloryzacji wynagrodzenia nie będzie pozwalał na zachowanie ekwiwalentności świadczeń stron umowy i będzie prowadził do przerzucenia wszelkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy na wykonawców. Żaden z podmiotów działających na rynku nie wie w jaki sposób będą się kształtowały ceny na rynku paliw i koszty realizacji usług transportowych. W najbliższych latach Parlament Europejski planuje wprowadzić system handlu emisją Co2 (opłaty za emisję Co2) także dla transportu drogowego. Jak wynika z planów Parlamentu Europejskiego, przepisy w tym zakresie powinny wejść w życie w 2027 roku, jednakże ich wprowadzenie będzie wymagało dostosowania ustawodawstwa krajowego oraz całego systemu związanego z nabywaniem paliw. Prowadzi to do sytuacji, w której ceny na rynku transportu publicznego są także z powyższego względu niemożliwe do przewidzenia również w 4 letnim okresie, gdyż podmioty działające na rynku nie są w stanie przewidzieć, jak zmiany legislacyjne będą wpływać na ceny paliw. Nie można też pomijać faktu, że w lutym 2023 roku Federacja Rosyjska zaprzestała dostaw ropy do Polski. W rzeczywistości nikt z nas nie wie, co może się wydarzyć w najbliższych miesiącach – w tym jak działania wojenne w Ukrainie wpłyną na ceny ropy, a co za tym idzie również cen oleju napędowego dla autobusów spalinowych. Wskazane powyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że ustanowienie limitu waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 10% może nie pozwolić na zachowanie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o zamówienie publiczne, gdyż już w dniu składania ofert wykonawcy musieliby się zgodzić na zasady waloryzacji, które nie odpowiadają warunkom gospodarczym, naturze stosunku i zasadom współżycia społecznego, co więcej przerzucają większość ryzyk związanych z sytuacją geopolityczną i niestabilnością rynku paliw na wykonawców. Podczas analizy projektowanych postanowień umowy nie można pomijać faktu, że limit waloryzacji jest limitem maksymalnym, zatem wynagrodzenie ulegnie zwiększeniu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy koszty realizacji zamówienia ulegną zwiększeniu. Podczas przygotowania projektowanych postanowień umowy dotyczących waloryzacji zamawiający nie może się ograniczać do treści przepisu art. 439 Pzp, zakładając, że wprowadzenie jakichkolwiek klauzul waloryzacyjnych, bez względu na to, czy są one realne czy nie, uczyni zadość jego obowiązkom w tym zakresie. Podczas przygotowywania postanowień umownych dotyczących klauzul waloryzacyjnych zamawiający musi pamiętać o zasadach prawa zamówień publicznych – zasadzie proporcjonalności i zasadzie efektywności. Zasada proporcjonalności nakazuje zamawiającym postępowanie w taki sposób, aby warunki zamówienia, w tym także sposób realizacji umowy był określony w sposób uwzgledniający zakres zamówienia i jego rodzaj (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, pod red. H. Nowak, M. Winiarz, Wyd. UZP). Zasada efektywności nakazuje zaś, aby zamawiający w taki sposób ukształtował warunki zamówienia, aby otrzymać najlepszą jakość usług w ramach środków, którymi zamawiający dysponuje. Podczas analizy projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia nie można też pomijać ustawowego obowiązku współdziałania zamawiającego z wykonawcą. podczas realizacji zamówienia publicznego. Jednym ze sposobów realizacji obowiązku współdziałania przez zamawiającego jest obowiązek zapłaty wykonawcy wynagrodzenia w wysokości ekwiwalentnej do wartości świadczonych usług. W sytuacji, gdy zamawiający podczas określania warunków zamówienia pomija aktualne warunki rynkowe i ustanawia limit waloryzacji wynagrodzenia znacząco poniżej wysokości, jaka wynikałaby ze wskaźników rynkowych (wskaźnik inflacji, poziom wahań cen paliw, wzrostu wynagrodzenia) – już przed przystąpieniem do zawarcia umowy odmawia wykonawcy współdziałania w celu wykonania umowy. Współdziałanie zamawiającego z wykonawcą podczas realizacji umowy o świadczenie usług poprzez zapłatę wynagrodzenia stanowiącego ekwiwalent dla świadczonej usługi jest jedynym świadczeniem zamawiającego w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „Ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń” (KIO 693/19). Zgodnie z art. 354 § 2 kc zamawiający jako wierzyciel powinien współdziałać przy wykonywaniu zobowiązania w sposób odpowiadający m.in. celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego. Celem waloryzacji powinno być zachowanie równowagi kontraktowej z momentu zawarcia umowy, a nie pogarszanie sytuacji wykonawcy. Wprowadzanie zapisów waloryzacyjnych, które zmieniają taką równowagę na niekorzyść wykonawcy już na samym początku realizacji umowy, czego Zamawiający jest w pełni świadomy, musi być uznane za sprzeczne z celem społeczno-gospodarczym umowy i zasadami współżycia społecznego. Co więcej, stanowi celowe działanie zamawiającego zmierzające do wyrządzenia wykonawcy szkody. Również z tego powodu propozycje zapisów dotyczących waloryzacji oderwane od realiów rynkowych nie powinny być akceptowane (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, pod red. H. Nowak, M. Winiarz, Wyd. UZP). Wskazane powyżej okoliczności uzasadniają twierdzenie, że zamawiający powinien w projektowanych postanowieniach umowy przewidzieć limit waloryzacji wynagrodzenia biorąc pod uwagę aktualne warunki rynkowe, tj. zasady waloryzacji powinny odzwierciedlać sytuację gospodarczą, jaka ma miejsce w dniu wszczęcia postępowania. Klauzule waloryzacyjne, które nie czynią zadość tym obowiązkom skutkują ich wadliwością i pozornością, a także stanowią zaprzeczenie dla ratio legis przepisu art. 439 Pzp. Dlatego też postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy powinny zostać zmodyfikowane i dostosowane do potrzeb zmieniającego się rynku usług przewozowych. Klauzule waloryzacyjne zawarte w dokumentacji zamówienia nie określają także w sposób jednoznaczny okresów bazowych dla waloryzacji wynagrodzenia. Zaniechanie w tym zakresie utrudnia wykonawcy odkodowanie wskaźników, jakie należy przyjąć za podstawę waloryzacji, a tym samym staje się niemożliwe prawidłowe skalkulowanie oferty. Na te okoliczności odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodów z: po pierwsze – „Rocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych GUS”, opracowania własnego przedstawiającego zachowanie cen paliwa w 2022 r. – na okoliczność wzrostu cen paliwa w ostatnim okresie oraz, po drugie – wydruku ze strony CIRE.PL. branżowego portalu zajmującego się energią elektryczną – na okoliczność, jak zachowały się ceny energii elektrycznej po wprowadzeniu uprawnień do emisji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż zgodnie z § 4 ust. 6 Umowy „Maksymalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr obowiązujących w danym roku nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) powiększona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w I kwartale x 1,10), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) i 1,10. Minimalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr obowiązujących w danym roku nie może być niższa niż stawka obowiązująca w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) pomniejszona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej minimalną wartość -10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w I kwartale x 0,90), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) i 0,90. Dla uniknięcia wątpliwości wyjaśnia się, że różnica pomiędzy dopuszczalnym maksymalnym, a rzeczywistym wskaźnikiem waloryzacji w danym roku wynikającym z obliczeń poczynionych zgodnie z ust. 3 powyżej, nie zwiększa wskaźnika waloryzacji w kolejnym roku. Waloryzowana stawka obliczana będzie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”. W tak ukształtowanych warunkach umowy waloryzacja stawki z oferty wykonawcy na przestrzeni okresu realizacji przedmiotu zamówienia (zgodnie z § 1 ust. 3 Umowy od 1.01.2024 do 31.12.2026 r.) może wynieść nawet 33,10%. Wynika to z faktu, iż założony limit waloryzacji dotyczy każdego kolejnego roku zaś podstawą jego obliczania jest stawka z roku poprzedniego uwzględniająca maksymalne waloryzacje dokonane w latach wcześniejszych (tzw. procent składany). W tym kontekście waloryzacja stawki na przestrzeni 3 lat obowiązywania Umowy w wysokości 33,10%, nie może zostać uznana za nieodpowiadającą obecnym realiom gospodarczym. W świetle przedmiotowego zarzutu, jak i innych zarzutów odwołania, wydaje się iż odwołujący całkowicie pomija, iż udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi okoliczności wyłączającej ponoszenie przez wykonawcę ryzyka prowadzonej działalności. W tym miejscu przywołać należy orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: - wyrok z dnia 24 sierpnia 2022 r. KIO 2063/22: Mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia. Z przepisów p.z.p. nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy, - wyrok z dnia 21 lutego 2022 r. KIO 235/22: Z analizy przepisu art. 439 p.z.p. wynika, że ustawodawca pozostawił zamawiającym swobodę co do sposobu określenia zmiany wynagrodzenia, który nie musi być oparty o wskaźniki GUS. Z powyższego przepisu nie można jednak wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Powyższemu przeczy choćby treść art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p., który stanowi, że w umowie o zamówienie publiczne zamawiający obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, - wyrok z dnia 11 lutego 2022 r. KIO 230/22: Przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p. pozostawia do decyzji Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza Zamawiający. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen. Na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców. W tak ukształtowanych warunkach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy, jako profesjonalni uczestnicy rynku prowadzący działalność gospodarczą w zakresie przewozów, winni samodzielnie oszacować ewentualne ryzyko wynikające z wprowadzenia limitu waloryzacji i uwzględnić je w zaoferowanej stawce. Próba podważenia wprowadzonego przez zamawiającego limitu waloryzacji, koniecznego z punktu widzenia zasad finansów publicznych, prowadzi do nieuniknionego zachwiania równowagi ekonomicznej stron – na zamawiającym bowiem będzie ciążyło w pełni ryzyko związane ze zmianą uwarunkowań rynkowych. Podkreślić należy również, iż zamawiający uwzględnił w przyjętym limicie waloryzacji aktualne uwarunkowania rynkowe. W stosunku do wcześniej zawieranych umów przewozowych, których stroną jest również odwołujący, gdzie limit waloryzacji rocznej wynosił 4%, a waloryzacja była dokonywana raz do roku – w obecnym postępowaniu wprowadzono waloryzację kwartalną i zwiększono jej limit do 10% rocznie. Z przeprowadzonych przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania analiz wynika, że zarówno dla okresów ubiegłych, jak i przyszłych, roczny limit waloryzacji na poziomie 10% odpowiada normalnym warunkom, w jakim funkcjonuje rynek transportu publicznego. Rok waloryzacja 2017 -0,24% 2018 5,45% 2019 7,47% 2020 4,60% 2021 -1,57% 2022 2023 25,26% Powyższa tabela prezentuje poziom waloryzacji dla wskaźników określonych w Umowie. Jak widać dopiero w ostatnich dwóch latach, waloryzacja przekroczyłaby 10% rocznie. Średnia dla tych lat wyniosła natomiast 7,72%. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że okres 2022 i 2023 roku to szczególny czas, jeśli chodzi o gospodarkę, która musiała się mierzyć w tym czasie ze skutkami pandemii oraz agresji Rosji na Ukrainę. Świadczą o tym choćby zmiany przepisów, które pojawiały się w tym czasie, pozwalających na traktowanie tego okresu jako wyjątkowego i dopuszczały zmiany umowy z tego tytułu, również w aspekcie waloryzacji wynagrodzenia. Na taką okoliczność zamawiający przewidział w umowie mechanizm zmiany zasad waloryzowania stawki bazowej za wozokilometr, w przypadku nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, niemożliwych do przewidzenia w dniu zawierania umowy określony w § 15 ust 1 pkt 4 Umowy. Z takiej możliwości korzystał także wykonawca, którego wynagrodzenie w latach 2022-2023 zostało dodatkowo zwaloryzowane (poza waloryzacją przewidzianą w realizowanych na rzecz zamawiającego umowach, jako strona innych umów zawartych z Operatorem,). Zamawiający nie jest zobligowany do wprowadzania do umowy postanowień stanowiących odpowiedź na ryzyka nadzwyczajne, których z zasady przewidzieć nie sposób. Innymi słowy zamawiający może prognozować jedynie normalne, możliwe do przewidzenia zmiany uwarunkowań gospodarczych. Jednocześnie z raportu „Projekcja inflacji i wzrostu gospodarczego NBP na podstawie modelu NEMCOD”, opublikowanego w marcu br. na stronie NBP: wynika, iż w kolejnych latach nastąpi powrót do sytuacji, jaka miała miejsce przed okresem pandemii i agresji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę. Prognozowane przez NBP wskaźniki kształtują się następująco: Inflacja CPI (%, r/r): 2024 – 5,7%, 2025 – 3,5%, ceny energii (%, r/r): 2024 – 7,0%, 2025 – 5,7%, Wynagrodzenia (%, r/r): 2024 – 8,1%, 2025 – 6,5%. Oczywiście, należy mieć na uwadze, że oprócz inflacji, wskaźniki wzrostu cen energii oraz wynagrodzeń nie przystają identycznie do wskaźników przyjętych przez zamawiającego, jednak w związku z brakiem innych obiektywnych i niezależnych opracowań w tym zakresie, można przyjąć te wskaźniki za odpowiednie. Przygotowana na ich podstawie symulacja waloryzacji w kolejnych latach kształtuje się następująco: Rok waloryzacja 2024 7,29% 2025 5,66% Niestety na dzień ogłoszenia postępowania brak jest obiektywnych opracowań dla roku 2026 i 2027, jednak już na podstawie ww. danych widać, że roczny limit 10% waloryzacji przyjęty przez zamawiającego jest odpowiedni i wystarczający dla zabezpieczenia normalnego ryzyka zmian, a przyjęcie wyższego nie ma uzasadnienia. Co szczególnie istotne w przedstawionym kontekście, Odwołujący zarzuca naruszenie art. 439 ust. 2 pkt 2), 3) i 4) Pzp, które wprowadzają stricte formalne wymogi dotyczące klauzuli waloryzacyjnej, które bezsprzecznie zostały uwzględnione w § 4 Umowy, co czyni zarzut naruszenia ww. przepisów całkowicie nieuzasadnionym. Za zupełnie nietrafiony należy uznać zarzut naruszenia art. 433 pkt 3 Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem: Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W przypadku obiektywnych wskaźników rynkowych użytych we wzorze waloryzacyjnym tj.: wskaźnika zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku; - wskaźnika zmiany cen paliwa oraz wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w danym kwartale –trudno uznać, iż są to okoliczności, za które jakąkolwiek odpowiedzialność ponosi zamawiający. Za bezpodstawny należy również uznać zarzut naruszenia art. 431 Pzp. W istocie odwołujący nie wskazuje, na czym ma polegać naruszenie wskazanego przepisu. Podobne trudności z ustaleniem zakresu naruszenia dotyczą przywołanych w zarzucie art. 17 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, w zw. z art. 28 ustawy z dnia 27 grudnia 2009 roku o finansach publicznych („uofp”), w zw. z art. 44 ust. 3 uofp, gdzie nie wskazano konkretnych jednostek redakcyjnych, do których odnosi się odwołujący. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo podnosząc, co następuje. Zdaniem Izby cała argumentacja odwołującego opiera się o czarne scenariusze przyszłości polskiej gospodarki i nie uwzględnia aktualnego trendu dla inflacji, która wg prognoz NBP ma stopniowo spadać (dezinflacja). Ponadto zwrócić należy uwagę na bardzo istotny aspekt związany z faktem, iż termin składania ofert przypada na okres szczytu inflacji, co z kolei oznacza, że odwołujący kalkulując cenę swojej oferty musi uwzględnić istniejący stan faktyczny, w tym stosowne ryzyka, jakie mogą wystąpić na etapie realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę wspomniane projekcje inflacyjne NBP oraz ten szczególny okres, zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych, opierając się o dane pochodzące z wiarygodnego źródła miał pełne prawo do przyjęcia stanowiska, a co za tym idzie wyrażenia go w treści dokumentacji postępowania, ustalającego maksymalną roczną wartość waloryzacji na poziomie 10%. Odwoływanie się przez odwołującego do danych historycznych obejmujących ostatnie 2-3 lata nie ma znaczenia, gdyż okres ten charakteryzował się kumulacją okoliczności negatywnie wpływających na gospodarki światowe (COVID-19, sytuacja na Ukrainie). Jednakże te czynniki już są znane i zostały na tyle opanowane, na ile pozwala obecna sytuacja. Działania rządów i banków centralnych zmierzające do ustabilizowania gospodarki i zmniejszenia inflacji pozwalają na uznanie za wiarygodne stanowiska zamawiającego, że waloryzacja na poziomie do 10% w stosunku rocznym (narastająco) pozwoli na adekwatne zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy w toku realizacji umowy. Trzeba mieć też na uwadze, że wykonawca kalkulując swoją cenę ofertową również musi przewidzieć okoliczności nieznane w chwili obecnej (na równi z zamawiającym). Zarzut nr 5. Odwołujący wskazał, iż kara umowna powinna być określona w sposób proporcjonalny do wagi naruszenia. Te same zasady powinny mieć zastosowanie do określania górnego limitu kar umownych, jakie mogą zostać nałożone przez zamawiającego na wykonawcę. W umowach wieloletnich o świadczenie usług przewozowych uzasadnione jest odnoszenie maksymalnego limitu kar umownych do wartości usług świadczonych w danym miesiącu kalendarzowym (okresie rozliczeniowym). Wynika to przede wszystkim z tego, że nawet niewielkie naruszenie obliczane w stosunku do wartości rocznego wynagrodzenia może skutkować tym, że zapłata jednej kary umownej będzie miała tak dotkliwe skutki, że pozbawi wykonawcę płynności finansowej w skali całego kontraktu. Wynagrodzenie wykonawców wypłacane jest miesięcznie, podstawę do jego obliczenia stanowi liczba zrealizowanych wozokilometrów i stawki określonej w ofercie. Każde z naruszeń obwarowanych naliczeniem kar umownych powinno być powiązane z wagą naruszenia i być proporcjonalne do ewentualnych dochodów wykonawcy generowanych z tytułu świadczenia usługi. Liczba różnych przypadków stanowiących podstawę do naliczenia kar umownych i ich waga uzasadniają ich powiązanie z wynagrodzeniem miesięcznym – kara umowna w takie sytuacji będzie spełniała swoje funkcje i będzie proporcjonalna. Odniesienie limitu do rocznego wynagrodzenia prowadzi do tego, że limit kar będzie nadmiernie wygórowany. Pomniejszenie wynagrodzenia z tytułu niepunktualności kursowania stanowi w rzeczywistości karę umowną za opóźnienie w realizacji świadczenia. Zakwalifikowanie tego naruszenia jako kary umownej, skutkuje koniecznością włączenia tych kar umownych do limitu określonego w postanowieniach § 15 ust. 3 projektowanych postanowień umowy. W odniesieniu do tego zarzutu zamawiający wskazał, iż art. 436 pkt 3 Pzp nie narzuca zamawiającemu dodatkowych wymogów w zakresie ustalenia limitu kar. W tym stanie rzeczy za uprawniony należy uznać pogląd, iż samo wprowadzenie limitu będzie czyniło zadość wymogom wynikającym z Pzp. Tym samym zamawiający wprowadzając limit kar dopełnił wymogów ustawowych, zatem zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp należy uznać za bezpodstawny. Wbrew temu, co twierdzi odwołujący, w przypadku zamawiającego kara umowna nie ma charakteru głównie odszkodowawczego. W wyroku z dnia 29 stycznia 2013 r., KIO 113/13; KIO 117/13, Krajowa Izba Odwoławcza przywołując wyrok z dnia 22 marca 2011 r., stwierdziła, że „Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 3531 k.c., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 843/09). Nadto Izba zwraca uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana”. W przedstawionym kontekście należy uznać, iż zamawiający posiada szerokie uprawnienia do kształtowania wysokości kar umownych określonych w umowie o udzielenie zamówienia publicznego za wysokość zastrzeżonych kar podlega kontroli sądu. Wykonawca biorący udział w postępowaniu, znając własne zasady funkcjonowania winien ocenić ryzyko zapłaty kar umownych i uwzględnić je w stawce. Niewątpliwie jednak ryzyko to będzie niższe w przypadku wykonawców stojących na wyższym poziomie organizacyjnym. Wykonawcy tacy, uznając ryzyko poniesienia kar umownych za niskie, mogą wciąż oferować konkurencyjne stawki czego efektem będzie powierzenie wykonania przedmiotu zamówienia podmiotowi świadczącemu usługi na wysokim poziomie przy zachowaniu konkurencyjnej ceny, co stanowi podstawowy cel zamówień publicznych określony w art. 17 Pzp. Kara umowna jest więc jednym z warunków postępowania znacznie wpływającym na realizacje jego podstawowego celu. Jednocześnie jak wskazuje orzecznictwo sądów powszechnych katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego. Niewątpliwie miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2021 r. V CSKP 17/21. W świetle rozważań Sądu Najwyższego zawartych w uzasadnieniu do wskazanego orzeczenia należy wskazać, iż ustalenie, że kara umowna ma charakter rażąco wygórowany, może nastąpić jedynie w konkretnych zmaterializowanych okolicznościach na podstawie wielu czynników. W tym kontekście nie sposób zawczasu ocenić, czy wprowadzony limit kar umownych ma charakter rażąco wygórowany. Ocena taka będzie możliwa dopiero w konkretnych okolicznościach, post factum przez sąd działający na podstawie stosownego wniosku wykonawcy. Z tych względów wskazany zarzut nie znajduje również jakiegokolwiek oparcia w przywołanych przez odwołującego przepisach prawa cywilnego. Jedynie na marginesie cywilistycznych rozważań w zakresie rzekomego rażącego wygórowania limitu kar umownych, przywołać należy wyrok Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej z 2002-05-22 I CKN 1567/99, gdzie wskazano na brak możliwości zastosowania art. 5Kcw stosunku do miarkowania kary umownej. Zarzuty nr 6, 7, 8 i 9. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 483 § 1 KC „można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Zobowiązanie wykonane jest należycie, jeżeli zostało wykonane zgodnie z jego treścią, w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Przepis art. 354 § 1 KC jednoznacznie wskazuje, że postępowania dłużnika mające na celu spełnienie świadczenia należy oceniać z punktu widzenia czterech kryteriów, do których należą: treść zobowiązania, zasady współżycia społecznego, cel społeczno-gospodarczy zobowiązania, ustalone zwyczaje. Szczegółowej analizie należy poddać przede wszystkim pierwsze z kryteriów wskazanych w zdaniu poprzedzającym, tj. treść zobowiązania. Treścią zobowiązania są przede wszystkim uprawnienia i obowiązki stron stosunku prawnego, które zostały określone w ramach łączącego strony stosunku prawnego, które są określone w postanowieniach umowy lub przepisie ustawy. Jednak treści zobowiązania nie można interpretować wyłącznie o literalne brzmienie treści stosunku prawnego, gdyż stosunek prawny kształtowany jest nie tylko w oparciu o prawa i obowiązki szczegółowo określone w oświadczeniach woli stron, ale także poprzez zobowiązania i uprawnienia wynikające z przepisów ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów (art. 56 KC) (Grzegorz Tracz „Pojęcie wykonania i niewykonania zobowiązań w polskim prawie cywilnym” [w] Kwartalnik Prawa Prywatnego rok XVIII:2009, z. 1). Strony umowy mogą wprowadzić do umowy postanowienia, które pozwolą na naliczenie kary umownej w wysokości z góry określonej (określona suma) w sytuacji, gdy wykonawca nie uczyni zadość swoim obowiązkom wynikającym z umowy. Naruszenie obowiązku, które może skutkować naliczeniem kary umownej może dotyczyć wyłącznie świadczeń niepieniężnych, co wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 483 § 1 KC. „Do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej należy zaliczyć przede wszystkim określenie zobowiązania, a przynajmniej pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary” (wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 2 października 2020 roku, sygnatura akt III CSK 77/18). Kary umowne stanowią zryczałtowane odszkodowanie dla zamawiającego związane z odpowiedzialnością wykonawcy za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Podstawy do naliczania kar umownych powinny być znane stronom umowy w dniu jej zawarcia. Dla ważności postanowienia umownego regulującego karę umowną w sposób ważny, tj. pozwalający na powstanie w przyszłości skutków prawnych, kluczowe jest prawidłowe określone essentialia negotii. Oznacza to, że postanowienia umowne dotyczące kar umownych powinny składać się z pewnych elementów konstrukcyjnych, charakteryzujących tę instytucję, bez których nie można mówić, że mamy z nią do czynienia. Do takich elementów kary umownej należy zaliczyć przede wszystkim określenie zobowiązania, a przynajmniej pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary, a więc wskazanie tytułu jej naliczenia. Zamawiający w pkt 4 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy, podczas kształtowania podstaw do naliczania kar umownych posłużył się zwrotem „w szczególności”. Stanowi to podstawę do uznania, że określony przez zamawiającego katalog kar umownych jest katalogiem otwartym. Tak naprawdę jakiekolwiek rzekome naruszenie zobowiązań kontraktowych – nawet nieistotne - może być w tej sytuacji uznane za podstawę do naliczenia kar umownych. Przy tak ukształtowanych postanowieniach dotyczących kar umownych może również dojść do sytuacji, w której zamawiający naliczy wykonawcy karę umowną za działanie lub zaniechanie, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Postanowienia pkt 4 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy prowadzą do wniosku, że zamawiający nie określił w sposób precyzyjny – jakie naruszenia wykonawcy będą skutkowały naliczeniem kar umownych. Prowadzi to do uznania, że brak jest jednego z elementów konstrukcyjnych właściwych dla postanowień o karach umownych. Takie działanie zamawiającego prowadzi do obejścia przepisów KC o odpowiedzialności odszkodowawczej, czyniąc wykonawców odpowiedzialnych za jakiekolwiek naruszenie, które może również nie mieć wpływu na główne świadczenie wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W postanowieniu pkt 3 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy, co najmniej dwa wskaźniki ze wskazanego wzoru są nieznane, tj. wskaźnik R - wskaźnik swobody ruchu dla linii i kierunku (liczba całkowita dodatnia) oraz W -wskaźnik tolerancji rozkładowej dla przystanku – liczba w przedziale <0; 1>, domyślnie: 1. W dniu składania oferty, wykonawca nie wie, jaki zakres naruszeń postanowień umowy będzie skutkował możliwością naliczenia przez zamawiającego kar umownych. W konsekwencji zamawiający uchybił obowiązkowi określenia kar umownych w sposób jednoznaczny i zgodny z przepisem art. 483 § 1 KC. Sformułowanie kar umownych w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w orzecznictwie Sądu Najwyższego prowadzi do ich nieważności (wyrok Sądu Najwyższego z 20 maja 2021 roku, sygnatura akt IV CSKP 58/21; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - I Wydział Cywilny z dnia 29 października 2021 roku, sygnatura akt I ACa 320/20; postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 9 grudnia 2021 roku, sygnatura akt I CSK 366/21). Z tego też powodu powinny zostać dostosowane przez zamawiającego do właściwych przepisów. Analiza postanowień pkt 3 załącznika nr 4 do projektowanych postanowień umowy, prowadzi także do wniosku, że zamawiający w tym przypadku przewidział możliwość obniżenia wynagrodzenia wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania zamówienia, tj. opóźnień w realizacji świadczeń wykonawcy. Zamawiający w pkt. 3 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy przewidział karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji usług przewozowych (niepunktualne kursowanie). Jednakże podczas określania tej kary umownej wprowadził dla niej samodzielną nazwę, tj. pomniejszenie wynagrodzenia. Nazwanie kar umownych zmniejszeniem wynagrodzenia nie zmienia jednak charakteru tej instytucji prawnej. A co za tym idzie pomniejszenie wynagrodzenia stanowi karę umowną w rozumieniu art. 483 § 1 KC. Zgodnie z treścią art. 436 pkt 3) Pzp, umowa o zamówienie publiczne powinna przewidywać limit kar umownych. Charakter pomniejszenia wynagrodzenia z tytułu opóźnienia (niepunktualnego kursowania) potwierdza, że jest to kara umowna, a co za tym idzie powinno ono zostać objęte limitem wynikającym z treści art. 436 pkt 3) Pzp. Zamawiający nie tylko nie określił kar umownych w sposób pozwalający na ich oznaczenie w dniu zawarcia umowy, ale także tak sformułował postanowienia dotyczące kar umownych, że wykonawca o okoliczności powstania tytułu do naliczenia kary umownej dowiaduje się w chwili przesłania zawiadomienia o naliczeniu kar umownych. Analiza podstaw do naliczenia kar umownych prowadzi do wniosku, że przeważająca część naruszeń stanowiących podstawę do naliczenia kar umownych, może przy dołożeniu należytej staranności przez kierowcę konkretnego pojazdu pozostać niezauważony. Dla przykładu naruszenie dotyczące systemu oznaczeń – pkt 4 ppkt TIP 1 lit. h – pojazd jest oznaczony szeregiem naklejek (dowód załącznik nr 7), które są umieszczone w różnych miejscach pojazdu (na zewnątrz, wewnątrz). Odklejenie się jednej naklejki skutkuje naliczaniem kary umownej w wysokości „30 x stawka za wzkm” za każde 60 minut kursowania pojazdu. Wykonawca nie wiedząc, że jakakolwiek z naklejek się odkleiła nie może podjąć działań zmierzających do usunięcia tego naruszenia. Wykonawca nie uchyla się od obowiązku usunięcia naruszeń powodujących podstawę do naliczenia kar umownych, jednakże chciałby mieć możliwość podjęcia działań naprawczych przed nałożeniem kary. Podstawą do usunięcia naruszenia jest uzyskanie wiedzy, że zamawiający stwierdził jakiekolwiek naruszenie po stronie wykonawcy. Wiedzę o takim naruszeniu wykonawca może powziąć tylko poprzez uzyskanie informacji od zamawiającego o stwierdzeniu naruszenia. W związku z czym, uzasadnione jest, aby kara umowna była naliczana w sytuacji, gdy wykonawca otrzyma od zamawiającego informację o naruszeniu i zaniecha usunięcia naruszenia w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Celem umowy na świadczenie usług przewozowych nie powinno być naliczanie kar umownych, ale zapewnienie prawidłowego wykonania takich usług, w czym zamawiający powinien współdziałać (art. 354 § 2 kc). Zamawiający powinien zatem niezwłocznie powiadomić wykonawcę o naruszeniu i dać mu możliwość jego naprawienia, tak aby od razu zapewnić odpowiednią jakość usług, a nie zwiększać dochód z kar umownych. W konsekwencji odwołujący wnosi o wprowadzenie do załącznika nr 4 do projektowanych postanowień umowy mechanizmu, który pozwoli wykonawcy na sanowanie stwierdzonych przez zamawiającego naruszeń. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzut 6 W ślad za argumentacją przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 5, ponownie podkreślić należy, iż unormowania Pzp nie zawierają szczególnych ograniczeń czy też wymogów w zakresie formułowania przesłanek lub wysokości kar umownych. Tym samym co do zasady należy przyznać zamawiającemu prawo do swobodnego kształtowania postanowień umowy w tym zakresie. Nie zmienia to faktu, iż o ile na wykonawcy spoczywa ryzyko związane z ewentualną zapłatą kar umownych, o tyle na zamawiającym spoczywa ryzyko uznania tych kar za rażąco wygórowane w toku procesu sądowego, a w konsekwencji ich obniżenia. Podkreślić jednak należy, iż ryzyko wykonawcy nie jest identyczne dla każdego z podmiotów i zależy od standardów funkcjonowania danego przedsiębiorcy. Zaś w przypadku projektowania postanowień umowy przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania, kary umowne siłą rzeczy muszą mieć charakter niejako uśredniony, gdyż nie wiadomo, kto ostatecznie zostanie zwycięzcą postępowania. W przedstawionym kontekście zarzut przekroczenia normy zawartej w 436 pkt 3 Pzp należy uznać za całkowicie bezpodstawny i sformułowany z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Nie sposób zgodzić się z argumentacją odwołującego, iż kary umowne określone w pkt 4 załącznika nr 4 do Umowy mają charakter niedookreślony. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w dużej części kary sformułowano wprost jako określone uchybienie, przykładowo: symbol: TMWI Opis nieprawidłowości: Nieudostępnienie obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego ze wskazanego okresu lub nieprzekazanie zamówienia do ZTM w terminie 14 dni od wpłynięcia do Operatora wniosku o zabezpieczenie nagrania. Wartość kary: 200 x stawka wzkm za każdy przypadek, nie więcej niż jeden przypadek w dobie dla danego pojazdu Jednocześnie w przypadku przesłanek naliczania kar kwestionowanych w odwołaniu, kary umowne zastrzeżono dla wystąpienia pewnej kategorii zdarzeń zdefiniowanych poprzez wyliczenie najczęściej występujących nieprawidłowości, przykładowo: Symbol: TBK Opis nieprawidłowości: Niesprawność instalacji pokładowej SPOzP, w szczególności: a) autobus nie posiada zamontowanych wszystkich przewidzianych dla tego typu taboru kasowników, b) system SPOzP jest całkowicie wyłączony lub zdemontowany, c) dane wprowadzone do sterownika pokładowego lub kasowników (numer taborowy, numer linii, numer brygady) są niezgodne z rzeczywistymi oznaczeniami danego autobusu, d) nieaktualna wersja plików konfiguracyjnych, e) nieprawidłowy czas wskazywany przez kasowniki lub sterownik (z tolerancją +/-1 minuty względem czasu rzeczywistego), f) brak zasilania kasowników w autobusie, g) brak stałego połączenia kasowników ze sterownikiem, w szczególności nie dopuszczalne jest występowanie objawów stałego lub okresowego zaniku zasilania któregokolwiek z kasowników lub utraty łączności sterownika z którymkolwiek z kasowników, h) informacje o alarmach na wyświetlaczu sterownika. Wartość kary: 100 x stawka wzkm za każde rozpoczęte 60 minut kursowania pojazdu, w którym stwierdzono uchybienie. W przedstawionym powyżej przypadku kara umowna jest naliczana za niesprawność wyposażenia pojazdu w zakresie Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy (SPOzP), a więc kasowników i infrastruktury im towarzyszącej. Jest to system kluczowy dla zamawiającego, gdyż służy do realizacji jego statutowych zadań w zakresie sprzedaży i kontroli biletów. Sankcjonowana jest w tym przypadku niesprawność systemu SPOzP zaś określenie „w szczególności” oraz wyliczenie przykładowych nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu służy jedynie zdefiniowaniu zbiorczego pojęcia jakim jest sformułowanie „Niesprawność instalacji pokładowej SPOzP”. W przedstawionym kontekście nie sposób uznać, iż przesłanki naliczania kar umownych zostały określone w sposób niejednoznaczny czy też niejasny. Co do zasady Zamawiający określając przesłankę naliczania kary mógłby poprzestać na sformułowaniu „Niesprawność instalacji pokładowej SPOzP", jednak w celu dodatkowego wyjaśnienia, wprowadzono przykładowe wyliczenie przypadków niesprawności. Konstrukcje taką trudno uznać za niejasną czy też nieprecyzyjną. Co szczególnie istotne, odwołujący we wnioskach powiązanych z przedmiotowym zarzutem, nie wnosi o doprecyzowanie definicji, a o wprowadzenie do Załącznika nr 4 obowiązku Zamawiającego występowania do wykonawcy z wezwaniem do usunięcia stwierdzonych naruszeń, które miałoby każdorazowo poprzedzać naliczenie kar umownych. Z całą mocą podkreślić należy, iż wprowadzenie takiego postanowienia, de facto niweczyłoby stymulującą i dyscyplinującą funkcję kar oraz zdejmowałoby z wykonawcy obowiązek dbałości o jakość świadczonych usług. Aktywność wykonawcy mogłaby ograniczyć się właściwie do oczekiwania na pisemne zgłoszenia nieprawidłowości, zamiast podejmować przewidziane w Umowie działania w celu wykrycia i usunięcia usterek. Nadto wykonawca mógłby każdorazowo kontestować wyznaczony czas na usunięcie nieprawidłowości jako nierealny. Zarzut 7 Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, iż podstawowym obowiązkiem wykonawcy jako strony umowy cywilnoprawnej jest należyte wykonywanie usług składających się na przedmiot umowy. Gwarancją takiej realizacji usług jest sprawny system kontroli po stronie wykonawcy, który eliminuje nieprawidłowości bądź jeszcze przed etapem przewozu pasażerów bądź w możliwie krótkim czasie od ich wystąpienia. Taki model działania znacząco ogranicza ryzyka nie tylko naliczenia kar umownych, ale przede wszystkim nienależytego wykonania zobowiązania. Obowiązek taki wprost wynika z art. 471 KC. Działania tego typu niewątpliwie wchodzą w zakres wzorca należytej staranności wymaganej od podmiotów profesjonalnych. Zamawiający wprowadził do Umowy postanowienia ustanawiające obowiązki wykonawcy w tym zakresie m.in. w § 5 oraz załącznikach. Tymczasem zarzuty oraz wnioski odwołania, zmierzają do całkowitego przerzucenia na zamawiającego obowiązku kontroli jakości świadczonych usług. Działanie takie nie może zostać uznane za uprawnione. Zgodnie z Umową zamawiający pełni funkcje nadzorcze, ale jednocześnie wymaga, aby wykonawca samodzielnie kontrolował jakość świadczonych usług. Założone w Umowie kary umowne mają stymulować i dyscyplinować wykonawcę do aktywności w tym zakresie, która będzie premiowana poprzez niski wskaźnik naliczonych kar. Dążenie odwołującego do wyeliminowania sankcjonowania niewykonania lub nienależytego wykonywania umowy, nie znajduje podstaw prawnych i zmierza nieuchronnie do zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść zamawiającego w stopniu, którego nie da się zaakceptować. Formułując przedmiotowy zarzut, odwołujący niejako potwierdza brak po jego stronie kontroli nad wykonywaniem świadczonych usług. Wymaganie od zamawiającego informowania go o ustalonych nieprawidłowościach de facto prowadzi do zwolnienia wykonawcy z obowiązku kontroli jakości świadczonych usług przewozowych. Jak wspomniano powyżej, to po stronie wykonawcy leży obowiązek świadczenia umowy przewozowej zgodnie z jej warunkami, w tym należytej dbałości o stan pojazdów, a katalog kar umownych wskazany przez zamawiającego w Załączniku nr 4 do Umowy wymienia naruszenia warunków Umowy i przypisuje im określone sankcje. Możliwe naruszenia warunków umowy dzielą się kilka grup: związane z nienależytym wykonywaniem obowiązków przez pracowników wykonawcy, związane z nienależytą dbałością o stan pojazdów operatora oraz związane z procesami nadzoru nad realizacją umowy po stronie operatora. W każdej ze wskazanych grup wykonawca w ramach organizacji prowadzonego przedsiębiorstwa może (i powinien) wprowadzić odpowiednie mechanizmy kontrolne mające na celu ograniczenie możliwości popełnienia naruszeń warunków umowy, a jeżeli takie powstaną, mające na celu minimalizację strat po stronie wykonawcy. Zamawiający formułując warunki świadczenia usługi przewozowej wskazał wiele mechanizmów, które są wprost wymaganiami względem wykonawcy i wedle których powinny przebiegać procesy po stronie wykonawcy. Rzetelna realizacja procesów wskazanych w załącznikach do Umowy powinna przynieść wykonawcy informację o możliwych uchybieniach w świadczeniu umowy przewozowej. Zamawiający ma świadomość, że autobus, który w ruchu drogowym podczas realizacji kursów z pasażerami przez wiele godzin może przebywać poza terenem zaplecza technicznego wykonawcy, jest narażony na powstanie nowych usterek. Określone przez zamawiającego wymogi wskazane w punkcie 11 Załącznika nr 11 do Umowy „Czynności wykonywane przez prowadzącego pojazd podczas postoju na przystanku krańcowym”, gdzie wśród obowiązków prowadzącego jest dokonanie inspekcji pojazdu po zakończeniu realizacji kursu, mają na celu ujawnienie ewentualnych usterek. Poprzez rzetelne wykonywanie obowiązków wynikających z postanowień Umowy to wykonawca ma w pierwszej kolejności ujawnić ewentualne usterki, czyli posiąść informacje o fakcie ich wystąpienia i podjąć adekwatne działania zmierzające do ich usunięcia. Zamawiający formułując w Załączniku nr 4 do Umowy warunki naliczania kar za usterki związane z nienależytą dbałością o stan autobusów, w przeszłości odnosił je do kursu, bowiem po zakończeniu realizacji kursu, wykonawca posiadając stosowną wiedzę w wyniku inspekcji, ma możliwość usunąć usterki (np.: przez naprawę na miejscu czy podmianę autobusu na wolny od usterek). Zgodnie z tymi zasadami zamawiający nie mógł ukarać wykonawcy za to samo uchybienie dwa razy. Jednakże, w związku z tym, że długość trwania kursów nie jest jednakowa, aby mechanizm sankcjonowania był obiektywny, zamawiający od 2018 r. stosuje mechanizm niekarania za to samo uchybienie w czasie 60 min, w których zawiera się większość kursów na liniach ZTM i po upływie których wykonawca może podjąć określone działania zapobiegawcze. Innymi słowy sankcja dotyczy nie tylko realizacji przewozów autobusem niespełniającym wymogów SWZ, ale również niedopełnieniu obowiązków w zakresie kontroli jakości usług – przykładowo niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu obowiązku inspekcji pojazdu po zakończonym kursie. Szczególnego podkreślenia wymaga, iż na mocy przepisów ustawy Prawo przewozowe (art. 14), niezależnie od charakteru zleceniodawcy, na wykonawcy jako przewoźniku ciąży obowiązek zapewnienia bezpiecznych, higienicznych i komfortowych warunków przewozu. Postanowienia Umowy wprowadzone przez zamawiającego mają wiec stymulować wykonawcę do podejmowania przez niego działań w tym zakresie, będących de facto jego ustawowym obowiązkiem. Odwołujący, jako podmiot już świadczący usługi przewozowe dla zamawiającego, ma dostęp do narzędzia informatycznego jakim jest udostępniona odwołującemu aplikacja „Rejestr Pojazdów”, dzięki której pozyskuje na bieżąco wiedzę o stwierdzonych przez zamawiającego usterkach pojazdów. Wykonawca umowy przewozowej ma zatem możliwość podjęcia kroków zaradczych i naprawienia uchybienia niezwłocznie. Tym samym zarzut sformułowany przez odwołującego jest bezzasadny. W przedstawionym kontekście pozbawiony logiki wydaje się zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający jest zobligowany do wprowadzenia limitu kar umownych. Nawet gdyby wbrew logice uznać za zasadną argumentację odwołującego, nie sposób zaprzeczyć, iż zamawiający wprowadził w § 14 ust. 3 Umowy wymagany limit kar umownych. Tym samym zarzut naruszenia przytoczonego przepisu jest nietrafiony. W zakresie przywołanych przepisów Kodeksu cywilnego w pełni aktualna pozostaje argumentacja odnosząca się do zarzutu 5. Zarzut 8 Zamawiający wskazał, iż waloryzacja wynagrodzenia ze względu na punktualność realizowania zleconych przewozów nie ma charakteru kary umownej (o czym szerzej w ramach odpowiedzi na Zarzut 9). Zamawiający wprowadził do wzoru na ocenę punktualności kursowania (wskazanego w załączniku nr 4 do Umowy), będącej jednym z podstawowych elementów składających się na ocenę jakości realizacji umowy przewozowej, dwa wskaźniki pozwalające uwzględnić wpływ okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, a wpływających na brak możliwości realizacji kursów w sposób punktualny. Zgodnie z punktem 3.2. Załącznika nr 4 do Umowy jako punktualny jest uznany odjazd z przystanku, który nastąpił nie wcześniej niż minutę (60 sekund) przed wyznaczoną w rozkładzie jazdy godziną odjazdu oraz nie później niż 239 sekund (blisko 4 minuty) po tej godzinie. Zamawiający nie przewiduje możliwości powiększenia tolerancji na większe niż minutowe przyspieszenia odjazdu z przystanku, natomiast przewiduje taką możliwość dla kursów opóźnionych o 4 i więcej minut. Zdefiniowana tolerancja punktualności została ustalona przez zamawiającego na podstawie ponad 30-letniego doświadczenia w organizacji transportu publicznego. Takie widełki pozwalają usprawiedliwić nieznaczne przyspieszenia oraz opóźnienia w odjazdach z przystanku, które wynikają z wpływu warunków ruchu drogowego na możliwość realizacji rozkładu jazdy i wykonywania usług przewozowych zgodnie z warunkami umowy. Warto nadmienić, że odwołujący świadczy usługi przewozowe wg takiej samej definicji punktualności od 2016 roku i dla przykładu w roku ubiegłym (2022) punktualność roczna dla trzech umów pomiędzy odwołującym a zamawiającym na łącznie 150 autobusów w ruchu wyniosła pomiędzy 96,5 a 99,4%. Odwołujący jako podmiot profesjonalny jest zatem w stanie oszacować poziom ryzyka związanego z możliwością zastosowania pomniejszeń z tytułu zawinionych odjazdów niepunktualnych, ująć to ryzyko w kalkulacjach kosztów i ostatecznie uwzględnić w stawce. Realizacja umowy przewozowej w warunkach ruchu drogowego, jaki panuje na obszarze świadczenia usług, mimo przyjętej tolerancji stwarza ryzyko realizacji odjazdów wykraczających poza określone w Załączniku nr 4 do Umowy ramy, co może nie być zawinione przez wykonawcę. Zamawiający wprowadził zatem do wzoru na obliczenie cząstkowych współczynników niepunktualności wskaźnik „R” – wskaźnik swobody ruchu, który przyjmuje domyślnie wartość zero. Każda dodatnia całkowita liczba różna od zera działa na korzyść wykonawcy, gdyż de facto przesuwa o takt minutowy (60-sekundowy) granice tolerancji opóźnień odjazdów z przystanków. Współczynnik „R” równy 1 powoduje, że odjazdy z przystanków mieszczące się w przedziale do 299 sekund (czyli blisko 5 minut) po godzinie wynikającej z rozkładu jazdy są uznawane jako punktualne, a zatem wykonawca w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od niego nie jest sankcjonowany pomniejszeniem wynagrodzenia. Zamawiający ocenia punktualność odjazdów w oparciu o dane geolokalizacyjne, które są przekazywane z autobusów na bieżąco do zamawiającego. Na podstawie dużej ilości danych z autobusów wszystkich operatorów jest możliwe ustalenie, ile odjazdów i w jakich okresach było opóźnionych jako np. skutek kongestii (spiętrzenia) w ruchu drogowym, czyli że nie było możliwe ich wykonanie w czasie rozkładowym, co za tym idzie opóźnienie nie było zawinione przez wykonawców. Ustalenie na podstawie analizy statystycznej parametru „R” jako większego niż zero zdejmuje z wykonawców ryzyko uznania opóźnionych odjazdów jako niepunktualnych i pomniejszenia z tego tytułu należnego im wynagrodzenia. Innymi słowy zamawiający na podstawie bieżącej analizy danych spływających z całej sieci komunikacyjnej może rozszerzyć tolerancję czasową dla późniejszych odjazdów, a tym samym wyłączyć stosowanie mechanizmu obniżenia wynagrodzenia ze względu na punktualność. Z kolei parametr „W”, który występuje w obu wzorach na ocenę punktualności odjazdów, zgodnie z zapisami Załącznika nr 4 do Umowy może przyjąć tylko dwie wartości – zero albo jeden. Domyślnie przyjmowane jest jeden, co oznacza, że dowolna wartość pomnożona przez jeden pozostaje na tym samym poziomie. Dla sytuacji, w których ocena punktualności odjazdu z konkretnego przystanku nie byłaby wiarygodna (np. dla przystanków, przy których występują znaczne zakłócenia sygnału GPS, mogące wpływać na rzetelność raportowanych danych) zamawiający,– zdejmując z wykonawcy ryzyko naliczenia pomniejszeń za niezawinione przez niego okoliczności – może przyjąć wartość parametru „W” dla takiego przypadku (konkretnego przystanku) jako zero, co sprawia, że zgodnie z regułami matematycznymi każda wartość pomnożona przez zero daje zero. Wówczas pomniejszeń dla takiego przypadku (przystanku) nie bierze się pod uwagę w ocenie jakości realizacji umowy przewozowej a tym samym pomniejszenie wynagrodzenia za niezawinione przez wykonawcę przekroczenie przedziału tolerancji nie wystąpi. Innymi słowy zamawiający w oparciu o aktualną sytuację związaną z konkretnym przystankiem może wyłączyć ten przystanek z oceny punktualności, co w oczywisty sposób działa na korzyść wykonawcy. Należy jeszcze zwrócić uwagę, że wykonawca posiadający na bieżąco wiedzę na temat sytuacji ruchowej podczas realizacji usług przewozowych, dysponuje dodatkowo dwoma mechanizmami, które pozwalają na uniknięcie pomniejszeń w przypadku wystąpienia nadzwyczajnych zdarzeń powodujących utrudnienia w ruchu i uniemożliwiających prawidłową realizację rozkładu jazdy. Pierwszy z nich to tryb sterowania bezpośredniego, który w założeniu ma minimalizować skutki utrudnień w ruchu drogowym dla pasażerów, tj. zapewnić jak największą regularność kursowania autobusów, ale który także wyłącza naliczanie cząstkowego współczynnika niepunktualności dla pojazdów opóźnionych. Mechanizm stosowania trybu sterowania bezpośredniego w sposób przejrzysty został opisany przez zamawiającego w Załączniku nr 5.1 do Umowy. Drugi z mechanizmów to możliwość wystąpienia do zamawiającego z wnioskiem o czasowe odstąpienie od oceny punktualności i zawodności kursowania pojazdów oraz rozliczenia kilometrów na podstawie wykonania (pkt 3.9. Załącznika nr 4 do Umowy). Zastosowane przez zamawiającego mechanizmy, w tym dwa wskaźniki stanowiące element wzoru do oceny punktualności i obliczenia ewentualnych pomniejszeń z tytułu niepunktualnych odjazdów, zostały opisane w sposób precyzyjny i pozwalają w okolicznościach niezależnych od wykonawcy na uniknięcie niesłusznego naliczania pomniejszeń należnego wynagrodzenia. Jednocześnie należy wskazać, iż zamawiający dokonał zmian w dokumentacji przetargowej w celu doprecyzowania wyjaśnień poszczególnych wskaźników, polegających na uszczegółowieniu samego opisu wskaźników „R” i „W”, generalnej zasadzie ich wyliczania, a także przejrzystości przekazywania tej informacji wykonawcy. Zmodyfikowana treść pkt 3.3 i 3.4 załącznika nr 4 do Umowy stanowi załącznik pisma. Zarzut 9 Przepis art. 436 pkt 3) Pzp obliguje zamawiającego do wskazania w umowie limitu kar umownych. Z normy zawartej w przedmiotowym przepisie, jak i innych przepisach Pzp nie sposób wyinterpretować jednak zakazu wprowadzania przez zamawiającego mechanizmów dostosowujących poziom wynagrodzenia do jakości czy też kompletności świadczenia w zakresie przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zamawiający posiada uprawnienie do ustalenia kryteriów oceny świadczonych na jego zlecenie usług i wprowadzenia mechanizmu dostosowującego wysokość wypłacanego wynagrodzenia do bieżącego poziomu jakości. W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów Pzp należy uznać za nieuzasadnione. Jednocześnie należy wskazać, iż zgodnie z art. 354 § 1 KC dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Podstawowym kryterium należytego wykonania umowy w zakresie przewozów w ramach komunikacji miejskiej jest punktualność realizowanych kursów. Wynika to z celu zawarcia przedmiotowej umowy jakim jest realizacja przez zamawiającego zadania własnego m.st. Warszawy jako gminy w zakresie transportu lokalnego. Społeczna doniosłość tak ustalonego kryterium jakości świadczonych usług wydaje się oczywista, jednak warto w tym miejscu wskazać, iż komunikacja miejska stanowi podstawowy środek transportu w drodze do szkoły i pracy oraz przy okazji załatwiania podstawowych spraw życia codziennego dla milionów mieszkańców aglomeracji warszawskiej. W opisanych powyżej uwarunkowaniach mechanizm korekty wynagrodzenia w związku z punktualnością nabiera szczególnego znaczenia w zakresie usług użyteczności publicznej, świadczonych na zlecenie zamawiającego, jednak na rzecz ostatecznego odbiorcy, jakim jest pasażer komunikacji miejskiej. Opisywany mechanizm, w odróżnieniu od kar umownych, pozwala na odejście od kategorii niewykonania i nienależytego wykonania umowy. Kurs wykonany niepunktualnie pozostaje zakwalifikowany jako wykonanie umowy. Przyjęcie konstrukcji kary umownej zgodnie ze stanowiskiem odwołującego prowadziłoby do nielogicznych wniosków, skoro bowiem zgodnie z art. 483 § 2 CK dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej, to wykonawca byłby zobligowany do powtórzenia niepunktualnie wykonanego kursu co jest niemożliwe. W tych okolicznościach przyjęcie konstrukcji kary umownej dla kursów niepunktualnych wydaje się nie tylko nie celowe, ale również niemożliwe, co czyni zarzuty naruszenia przepisów KC również nieuzasadnionymi. Zaproponowany przez zamawiającego mechanizm należy przyrównać do konstrukcji określonej w art. 3581 § 2 KC. Strony stosunku zobowiązaniowego nie są zobowiązane określić w umowie wynagrodzenia w sposób kwotowy. W pełni dopuszczalne jest również wskazanie sposobu ustalania wysokości wynagrodzenia, co zostało uczynione w obu umowach. W tym przypadku wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane jest jako iloczyn liczby wykonanych kilometrów i ustalonej stawki skorygowanej o współczynniki określone w załączniku nr 4 do Umowy. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzuty odwołującego (nr 5, 6, 7, 8 i 9) są niezasadne. Zdaniem Izby rację ma zamawiający, który twierdzi, że sformułowanie, jakiego użył w załączniku nr 4 „w szczególności”, to wyliczenie przykładowych nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu i służy jedynie zdefiniowaniu zbiorczego pojęcia. Nie ma bowiem możliwości, aby na obecnym etapie postepowania zamawiający był w stanie ustalić i zdefiniować w sposób szczegółowy wszystkie możliwe przypadki, jakie mogą wystąpić na etapie realizacji umowy, skutkujące możliwością naliczenia kary umownej. Jest to zadanie niewykonalne. Tym samym definicyjne wyjaśnienie przez zamawiającego obszarów, w jakich będzie poruszał się zamawiający w zakresie kar, jest jak najbardziej prawidłowe i wystarczające. Odwołujący we wnioskach powiązanych z przedmiotowym zarzutem nie wnosi o doprecyzowanie definicji, a o wprowadzenie do załącznika nr 4 obowiązku zamawiającego występowania do wykonawcy z wezwaniem do usunięcia stwierdzonych naruszeń, które miałoby każdorazowo poprzedzać naliczenie kar umownych. W ocenie Izby wprowadzenie takiego postanowienia de facto niweczyłoby stymulującą i dyscyplinującą funkcję kar oraz zdejmowałoby z wykonawcy obowiązek dbałości o jakość świadczonych usług. Aktywność wykonawcy mogłaby ograniczyć się właściwie do oczekiwania na pisemne zgłoszenia nieprawidłowości, zamiast podejmowania przewidzianych w umowie działań w celu wykrycia i usunięcia usterek. Nadto wykonawca mógłby każdorazowo kontestować wyznaczony czas na usunięcie nieprawidłowości jako nierealny. Działanie takie nie może zostać uznane za uprawnione. Zgodnie z umową zamawiający pełni funkcje nadzorcze, ale jednocześnie wymaga, aby wykonawca samodzielnie kontrolował jakość świadczonych usług. Założone w umowie kary umowne mają stymulować i dyscyplinować wykonawcę do aktywności w tym zakresie, która będzie premiowana poprzez niski wskaźnik naliczonych kar. Dążenie odwołującego do wyeliminowania sankcjonowania niewykonania lub nienależytego wykonywania umowy, nie znajduje podstaw prawnych i zmierza nieuchronnie do zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść zamawiającego w stopniu, którego nie da się zaakceptować. Odwołujący jako podmiot już świadczący usługi przewozowe dla zamawiającego ma dostęp do narzędzia informatycznego, jakim jest udostępniona odwołującemu aplikacja „Rejestr Pojazdów”, dzięki której odwołujący pozyskuje na bieżąco wiedzę o stwierdzonych przez zamawiającego usterkach pojazdów. Wykonawca umowy przewozowej ma zatem możliwość podjęcia kroków zaradczych i naprawienia uchybienia niezwłocznie. Tym samym twierdzenia odwołującego o rzekomej niewiedzy w zakresie stwierdzonych uchybień są bezzasadne. Zdaniem Izby zastosowane przez zamawiającego mechanizmy, w tym dwa wskaźniki stanowiące element wzoru do oceny punktualności i obliczenia ewentualnych pomniejszeń z tytułu niepunktualnych odjazdów, zostały opisane w sposób precyzyjny i pozwalają w okolicznościach niezależnych od wykonawcy na uniknięcie niesłusznego naliczania pomniejszeń należnego wynagrodzenia. Jednocześnie należy wskazać, iż zamawiający dokonał zmian w dokumentacji przetargowej w celu doprecyzowania wyjaśnień poszczególnych wskaźników, polegających na uszczegółowieniu samego opisu wskaźników „R” i „W”, generalnej zasadzie ich wyliczania, a także przejrzystości przekazywania tej informacji wykonawcy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający posiada uprawnienie do regulowania zobowiązania wykonawcy w sposób odzwierciedlający potrzeby i charakter wykonywanego świadczenia. Zdaniem Izby najbardziej istotny cel, jaki zamierza osiągnąć zamawiający, to punktualność wykonywania kursów. Nie dziwi zatem fakt, iż aby zmobilizować wykonawcę do skutecznej realizacji zamówienia konieczne jest przyjęcie środków, które będą mobilizowały wykonawcę do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Z uwagi na powyższe należy uznać, iż mechanizm korekty wynagrodzenia ze względu na punktualność jest w pełni dopuszczalny na zasadzie swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 KC. Jego wprowadzeniu nie stoją na przeszkodzie przepisy ani Pzp, ani KC. Zarzuty odwołującego zmierzają wyłącznie w kierunku minimalizacji po jego stronie ryzyka wynikającego z umowy. Zarzut nr 10. Odwołujący podniósł, iż zamawiający w rozdziale VI ust. 12 SWZ oraz § 5 pkt 30 projektowanych postanowień umowy ustanowił wymóg, aby kierowcy dyspozytorzy i pracownicy służby nadzoru ruchu zostali zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Dochowanie tego obowiązku w obecnych warunkach gospodarczych jest obiektywnie niemożliwe. Rynek przewoźników autobusowych od wielu lat zmaga się z drastycznym problemem braku kierowców oraz innych pracowników specjalistycznych o właściwych uprawnieniach. Jest to wiedza powszechnie dostępna – problemy w tym zakresie stają się przedmiotem wielu publikacji, w tym medialnych. Z tego też powodu stroną, która decyduje o warunkach i sposobie zatrudnienia nie jest podmiot zatrudniający (wykonawca), lecz osoba zatrudniana. Od kilku lat odwołujący w swoim przedsiębiorstwie zauważa, że kierowcy, dyspozytorzy i pracownicy służby nadzoru ruchu nie chcą zawierać umów o pracę, wybierając umowy zlecenia, które dają im większą elastyczność, w tym m.in. w zakresie organizowania swojego czasu i swobody zakończenia współpracy. Odwołujący nie jest jedynym podmiotem, który mierzy się z tym problemem. Jak wynika z powszechnie dostępnych baz danych, podmioty wewnętrzne realizujące usługi przewozów autobusowych w oparciu o zamówienia in-house zatrudniają kierowców m.in. w oparciu o umowy zlecenia (MPK Wrocław, MPK Kraków, MPK Rzeszów, MZA Warszawa). Warunki panujące na rynku, prawo wyboru formy zatrudniania przez osobę zatrudnianą, które wynika z zasady swobody umów, prowadzą do konkluzji, że żaden wykonawca na rynku nie będzie miał narzędzi, aby skłonić personel niezbędny do realizacji zamówienia (w ramach którego najliczniejszą grupę stanowią kierowcy) do zawarcia umowy o pracę zamiast umowy zlecenia. W konsekwencji obiektywnie niemożliwe jest zrealizowanie obowiązku ustanowionego przez zamawiającego w zakresie zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób wykonujących czynności wskazane w rozdziale VI ust. 12 SWZ oraz § 5 pkt 30 projektowanych postanowień umowy. Zamawiający kształtując postanowienia SWZ w ten sposób pomija w zupełności fakt, że umowy zlecenia w obecnym kształcie praktycznie nie różnią się od umów o pracę w zakresie obowiązków publicznoprawnych. W przypadku obu rodzajów umów podmiot zatrudniający zobowiązany jest do odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne oraz podatków. Umowy zlecenia objęte są także zakresem ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a co za tym idzie podmiot zatrudniający nie może wypłacać wynagrodzeń w wysokości niższej, aniżeli wynika to z właściwych przepisów. W konsekwencji umowy te różnią się od siebie jedynie elastycznością w wykonywaniu czynności objętych umową oraz możliwością szybszego ich zakończenia przez osobę zatrudnioną. Jednocześnie zatrudnianie personelu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 12 SWZ oraz § 5 pkt 30 projektowanych postanowień umowy, na podstawie innych umów niż umowa o pracę nie pogarsza bezpieczeństwa czy standardu świadczenia usług. Osoby te nadal muszą bowiem dysponować odpowiednimi uprawnieniami i kwalifikacjami, niezależnie od podstawy ich zatrudnienia. Wskazane okoliczności pozwalają na uznanie, że oba rodzaje umów są względem siebie ekwiwalentne i w przypadku, gdy dana osoba preferuje zatrudnienie na podstawie umowy zlecenia, prawo to nie powinno być jej ograniczane. Pominięcie tego postanowienia w dokumentacji postępowania może skutkować obiektywną niemożliwością świadczenia. Wymóg zatrudnienia ww. osób w oparciu o umowy o pracę w sytuacji, gdy preferowaną przez nich formą jest umowa zlecenia, uniemożliwi wykonawcom działającym na rynku realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: po pierwsze – raportów dot. sytuacji na rynku transportowym oraz problemu z kierowcami na rynku transportowym – na okoliczność trudności z zatrudnianiem kierowców zawodowych oraz po drugie – wydruki potwierdzające, że inni zamawiający dopuszczają możliwość świadczenia usługi przez zatrudnianie kierowców na umowy zlecenia, w tym spółki samorządowe ( dot. MZA Warszawa, Arriva, MPK Wrocław, MPK Kraków) oraz SWZ z przetargów w Lublinie, gdzie zamawiający dopuścił umowy zlecenia oraz umowy B2B – na okoliczność, iż inni zamawiający dostrzegają problem z zatrudnianiem kierowców na umowy o pracę. Zamawiający wskazał, iż określając swoje wymagania w zakresie zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy o pracę, uczynił zadość nie tylko wymogom stawianym przez przepisy (art. 95 ust. 1 Pzp), ale również wskazówkom wynikającym z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 95 ust. 1 Pzp „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.– Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1510)”. Użycie w ww. przepisie wyrażenia „określa” nosi cechy imperatywu odnoszącego się do działań zamawiającego, nie pozostawiając mu miejsca na interpretację czy odstępstwa od zasady. Zamawiający nie ma swobody w podjęciu decyzji o postawieniu wymogu zatrudniania na podstawie umowy o pracę, jeśli przeprowadzona przez niego analiza wykaże, że dane czynności mieszczą się w definicji stosunku pracy. „Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem” (tak KIO m.in. w uchwale z dnia 13 grudnia 2019 r., KIO/KD 75/19, w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 3033/20). Jak wynika z art. 95 ust. 1 Pzp, podstawę prawną do określenia czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis ten określa konstytutywne cechy stosunku pracy: a) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, b) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, c) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, d) i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Nie ulega wątpliwości, że specyfika pracy kierowców, pracowników obsługi technicznej czy nadzoru ruchu nosi wszystkie ww. cechy, wobec czego nie sposób uznać, iż osoby te nie są pracownikami w rozumieniu Kodeksu pracy. Słuszność stanowiska zamawiającego znajduje również potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 745/17: „nie ulega wątpliwości, że zatrudnienie kierowców regularnej komunikacji miejskiej, pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz dyspozytorów nosi cechy stosunku pracy. Z tych względów omawiany wymóg nie narusza art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wynika wprost z imperatywnej dyspozycji art. 29 ust. 3a ustawy Pzp [obecnie art. 95 ust. 1 pzp – przyp. aut.]”. Odwołujący wskazuje, iż spełnienie stawianego przez zamawiającego warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest świadczeniem niemożliwym do spełnienia w obecnych warunkach gospodarczych oraz że umowa o pracę i umowa zlecenia są względem siebie „ekwiwalentne” a różnią się jedynie elastycznością. Nie sposób zgodzić się z taką oceną. Zdaniem zamawiającego argumentacja przedstawiona przez odwołującego zdaje się pomijać pewne istotne kwestie, które nie wpisują się w narrację przyjętą przez odwołującego. Oczywistym jest, iż w wyniku ogólnoświatowych wstrząsów, jakimi były kolejno: pandemia koronawirusa, wojna w Ukrainie czy inflacja, kryzys na rynku pracy stał się faktem, bez względu na dziedzinę. Wiele osób na skutek opisywanych okoliczności straciło zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, gdyż dalsze ich utrzymywanie nie było po prostu opłacalne. Tendencja ta zdaje się pogłębiać, z uwagi na to, iż – wbrew twierdzeniom odwołującego – zatrudnianie pracowników na zasadach przewidzianych przez Kodeks pracy staje się dla pracodawcy dużo bardziej uciążliwe niż np. współpraca na podstawie umowy zlecenia (chociażby za sprawą niedawnej nowelizacji Kodeksu pracy, która z dniem 26 kwietnia br. Wprowadziła szereg uprawnień pracowniczych – w domyśle kosztem pracodawców, tj. nowe uprawnienia rodzicielskie, pracę zdalną, ochronę przed zwolnieniem i nowe obowiązki informacyjne w zakresie umów o pracę). Należy jednak pamiętać, że odwołujący jest profesjonalistą od lat oferującym usługi w dziedzinie komunikacji miejskiej i wszelkie aspekty (w szczególności ekonomiczne) związane z polityką zatrudnienia, dostosowaniem jej do zmieniających się wymogów prawnych, powinien wkalkulować w ryzyko prowadzonej przez siebie działalności, a nie – częściowo poprzez żądanie zgłoszone we wniosku dot. zarzutu – przerzucać je na zamawiającego. Z pewnością nie można przystać na twierdzenie, że ww. wymagania zamawiającego czynią umowę niemożliwą do wykonania. Racjonalna polityka kadrowa, dzięki zapewnieniu pracownikom godziwych i stabilnych warunków zatrudnienia, z pewnością jest możliwa do wdrożenia, a w ostatecznym rozrachunku da wykonawcy skuteczne narzędzie (dzięki spełnieniu wymogu z art. 95 ust. 1 pzp) do ubiegania się o udzielenie kolejnych zamówień. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że umowa o pracę i umowa zlecenia różnią się jedynie elastycznością, gdyż głównym czynnikiem je rozróżniającym był i jest nadal czynnik ekonomiczny. Było to oczywiste również dla Urzędu Zamówień Publicznych, który w opinii prawnej dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (poprzednika art. 95 ust. 1 w ustawie Pzp z 2004 r.) zidentyfikował ten problem w następujący sposób: „Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu na brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę” (źródło: wiedzy/interpretacjaprzepisow/opiniearchiwalne/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/inne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.- 3austawy-pzp). Zasadniczym celem zamawiającego jest uzyskanie w wyniku udzielenia zamówienia usług wykonywanych w sposób należyty, maksymalnie pewny co do jakości i trwałości współpracy. Zagwarantowanie przez wykonawcę, iż osoby wykonujące kluczowe z punktu widzenia realizacji umowy czynności zatrudnione będą na podstawie umowy o pracę oznacza, iż będą one ponosić przed swoim pracodawcą odpowiedzialność pracowniczą, materialną itd., co daje zamawiającemu rękojmię, iż usługi te będą wykonywane odpowiedzialnie, prawidłowo i pod nadzorem. Każda z funkcji, co do których zamawiający stawia warunek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (kierowcy, dyspozytorzy i pracownicy służby nadzoru ruchu), wymaga od osoby ją sprawującej maksymalnej odpowiedzialności, umiejętności szybkiego reagowania, odporności na stres. Dla bezpieczeństwa pasażerów i uczestników ruchu drogowego niezbędne jest, aby czynności te wykonywały osoby zatrudnione przez operatora na podstawie umowy o pracę, a nie traktujące te zadania w sposób dorywczy, uzupełniający, czy jak nazywa to odwołujący – elastyczny. Swoboda zakończenia współpracy, którą jako atut umowy zlecenia wskazuje odwołujący, z punktu widzenia zamawiającego stanowi potencjalne zagrożenie trwałości, niezmienności obsady, przekładający się na niepewność co do kompetencji sezonowo napływających zleceniobiorców i gwarancji, że zlecona im praca zostanie wykonania bez szkody dla Warszawskiego Transportu Publicznego. Podzielając stanowisko zamawiającego, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny. Jak słusznie wskazał zamawiający – wymagania zamawiającego będące realizacją obowiązku nałożonego na niego przez art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, zważywszy na charakter i zakres planowanych usług, z pewnością nie stanowią naruszenia ani zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 ustawy Pzp) ani zasad współżycia społecznego (art. 5 KC., art. 3531 KC), a wręcz przeciwnie – stanowi wyraz zmaterializowania ich w postanowieniach umownych. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 7 marca 2023 r., KIO 455/23: „Zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia.” Jak podniósł zamawiający, stawiany przez niego (od lat we wszystkich umowach) wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest adekwatny i proporcjonalny do stopnia złożoności, zakresu oraz przeznaczenia przedmiotu zamówienia. Z pewnością nie został on określony na poziomie, który nie byłby uzasadniony rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Izba stwierdziła, że wymóg określony przez zamawiającego odpowiada realnemu zapotrzebowaniu rynku, a okoliczności wykazywane przez odwołującego co najwyżej mogą zmobilizować wykonawcę do podjęcia działań w celu zaoferowania pracownikom takich warunków zatrudnienia, które nie będą budziły wątpliwości. Okoliczność, iż inni zamawiający dopuszczają formę umowy zlecenia, pozostaje irrelewantna wobec oczekiwań zamawiającego w przedmiotowym zamówieniu. Zarzut nr 11. Odwołujący wskazał, iż zamawiający w postanowieniu § 3 ust. 1 pkt 2) projektowanych postanowień umowy nałożył na wykonawcę obowiązek dostosowywania pojazdów do wymogów wynikających z przepisów prawa. Postanowienie to nakłada na wykonawców obowiązek realizacji zadań, które w dniu składania ofert nie są znane – wykonawca nie wie, jaki zakres prac dostosowawczych ma ująć w swojej ofercie. Skutkuje to tym, że opis przedmiotu zamówienia nie został przygotowany w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i precyzyjny. Takie ukształtowanie postanowienia skutkuje tym, że oferty w postępowaniu nie będą możliwe do porównania, a co za tym idzie opis ten został sformułowany w sposób sprzeczny z zasadami Pzp. Zamawiający odpowiadając na postawiony zarzut wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy, „Operator oświadcza i zobowiązuje się, że wszystkie autobusy przeznaczone przez niego do wykonywania usług będących przedmiotem niniejszej Umowy: 1) spełniać będą wszystkie wymagania wynikające z postanowień Umowy i SWZ oraz przepisów obowiązującego prawa dotyczących wykonywania autobusowych usług przewozowych zbiorowej komunikacji miejskiej, 2) dostosowane zostaną niezwłocznie do zmienionych wymogów w każdym przypadku zmiany przepisów określających wymagania dotyczące autobusów używanych w regularnej zbiorowej komunikacji miejskiej”. Art. 99 Pzp zawiera siedem ustępów – odwołujący nie wskazuje jednak konkretnej jednostki redakcyjnej art. 99, z którą w jego ocenie stoi w sprzeczności postanowienie § 3 ust. 1 pkt 2 Umowy. Podobnie w zakresie naruszenia art. 433 Pzp, gdzie odwołujący wskazuje na naruszenie normy prawnej określonej w ust. 3, podczas gdy artykuł ten nie zawiera ust. 3. Sama zatem redakcja zarzutu nie pozwala na jego uwzględnienie, gdyż nie wskazuje norm prawnych, których naruszenia dopatruje się odwołujący. Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż nałożony na wykonawcę zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 Umowy obowiązek dostosowania pojazdów, którymi będą wykonywane przewozy, stanowi standardową klauzulę umowną zawieraną powszechnie w umowach przewozowych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego. Sam odwołujący realizuje na rzecz zamawiającego umowy, które zawierają analogiczne postanowienia. Odwołujący nigdy dotychczas nie kwestionował przedmiotowych warunków. W konsekwencji należy uznać, iż obowiązek dostosowania pojazdów do zmian wymogów wynikających z przepisów prawa ma charakter standardowego ryzyka związanego z realizacją kontraktu przewozowego. Obowiązek wykonywania przewozu osób w komunikacji miejskiej pojazdami zgodnymi z wymogami prawa stanowi istotę przedmiotu zamówienia. Tylko takie sformułowanie warunków realizacji zamówienia zapewnia nie tylko możliwość samej realizacji przewozów, ale przede wszystkim bezpieczeństwo ruchu lądowego oraz przewożonych pasażerów. Nałożenie takiego obowiązku na wykonawcę stanowi przejaw dopuszczalnego rozłożenia ryzyka wynikającego z realizacji umowy. Trudno bowiem uznać, iż w umowach o udzielenie zamówienia publicznego całe ryzyko winno spoczywać na zamawiającym. W tym miejscu podkreślić należy, iż w przyjętym przez zamawiającego modelu realizacji przedmiotu zamówienia ryzyka wykonawcy są i tak znacznie ograniczone – w szczególności nie ponosi on jakiegokolwiek ryzyka związanego z liczbą przewożonych pasażerów oraz z wielkością sprzedaży biletów. Niezależnie od napełnienia pojazdu oraz przychodów ze sprzedaży biletów, wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za wykonane wzkm. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby w całości należy podzielić argumentację zamawiającego stwierdzającą, iż ryzyko dostosowania pojazdów do zmieniających się wymogów określonych w przepisach prawa należy ocenić jako daleko mniej istotne niż ryzyka obciążające zamawiającego. Dodatkowo ryzyko to doznaje dalszych ograniczeń dzięki gwarancjom ustrojowym demokratycznego państwa prawa związanym z procedurą stanowienia prawa, jak choćby zasada lex retro non agit czy też odpowiedniego vacatio legis. W przedstawionym kontekście nie sposób uznać, iż rozkład ryzyka wynikający z umowy nadmiernie obciąża wykonawcę. Zgodnie z art. 14 ustawy Prawo przewozowe ustawodawca nakłada na wykonawcę, czyli przewoźnika w rozumieniu przepisów ww. ustawy, obowiązki w zakresie stałe zapewnienia bezpieczeństwa. W tym stanie rzeczy należy uznać, iż nałożenie na wykonawcę obowiązku dostosowania pojazdów do ewentualnych zmian wymogów prawa w przyszłości nie może zostać uznane za sprzeczne z przepisami Pzp i stanowi dopuszczalny podział ryzyka pomiędzy stronami umowy, a nadto jest przejawem normalnego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej po stronie wykonawcy. Zarzut nr 12. Odwołujący wskazał, iż Umowa o zamówienia publiczne powinna być ukształtowana w sposób proporcjonalny, tj. ryzyka związane z jej realizacją powinny obciążać obie strony w sposób równomierny. Zamawiający przewidział możliwość zwiększenia przedmiotu zamówienia maksymalnie o 5%, z drugiej jednak strony przewidział możliwość obniżenia wolumenu wozokilometrów (pracy przewozowej do zrealizowania przez wykonawcę) o 10%. Poziom obniżenia liczby wozokilometrów ma dla odwołującego duże znaczenie, ponieważ od liczby wozokilometrów uzależniony jest podział kosztów świadczenia usług na liczbę wozokilometrów. Część kosztów składających się na cenę oferty nie jest zależna od liczby wozokilometrów (koszt bazy, koszty ubezpieczeń, finansowanie autobusów) i jest dzielona na pojedyncze wozokilometry. W związku z czym zmiana liczby wozokilometrów ma duże znaczenie dla obliczania ceny oferty i ryzyko związane ze zmianą wozokilometrów poprzez zwiększenie lub zmniejszenie wolumenu wozokilometrów, powinno być ukształtowane w sposób proporcjonalny, tj. zmiana poprzez zmniejszenie i zwiększenie powinna obejmować ten sam zakres. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 1 ust. 3 Umowy: „W okresie 01.01.2024 -31.12.2026, ZTM zlecać będzie Operatorowi wykonywanie usług przewozowych w nominalnej ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć/plus pięć procent) wozokilometrów zwanych dalej „wkm” przy wykorzystaniu autobusów wymienionych w ust. 1”. Sformułowanie § 1 ust. 3 Umowy, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie może być traktowane jako nałożenie na niego jakiegokolwiek ryzyka. Ponownie podkreślić należy, iż ryzyko związane z liczbą przewożonych pasażerów jak również wielkością sprzedaży biletów, a także kontrolą i windykacją należności z tytułu przejazdu bez ważnego biletu obciążają wyłącznie zamawiającego i nie wpływają na wynagrodzenie wykonawcy. Tym samym zwiększenie o 5% lub ograniczenie o 10% liczby zleconych wzkm nie obciąża wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji, w której umowa jednoznacznie gwarantuje minimalną liczbę zleconych wzkm, zaś oferta wykonawcy jest skalkulowana w oparciu o stawkę za jeden wzkm. Nawet gdyby uznać postanowienia § 3 ust. 1 Umowy za czynnik ryzyka, to wskazać należy, iż żaden przepis Pzp nie obliguje do równomiernego podziału każdego zidentyfikowanego ryzyka. Ryzyka związane z wykonywaniem umowy są przypisywane poszczególnym stronom umowy z uwzględnieniem ich roli. Ponownie wskazać należy, iż zamawiający jako organizator publicznego transportu zbiorowego przyjął na siebie w pełni ryzyko związane z popytem na usługi komunikacji miejskiej. Jeśli przyjąć sposób rozumowania odwołującego, ryzyko popytu na usługi przewozowe również winno zostać podzielone równomiernie. Powyższa argumentacja obnażająca sprzeczności w rozumowaniu odwołującego jednoznacznie wskazuje na brak podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Jedynie na marginesie podkreślić należy, iż analogiczne postanowienia, dające zamawiającemu możliwość nieznacznego zwiększenia lub zmniejszenia liczby zlecanych przewozów, pozwalają na elastyczne zarządzanie siecią komunikacyjną, w której naturalnym zjawiskiem są wahania potrzeb komunikacyjnych związanych z okresami urlopowymi lub świątecznymi, wydarzeniami kulturalnymi itp. Analogiczne postanowienia umów przewozowych funkcjonują od lat u wszystkich większych operatorów publicznego transportu zbiorowego w Polsce i nie były dotąd kwestionowane. Z praktycznego punktu widzenia zlecana do wykonania praca przewozowa wynika przede wszystkim z potrzeb przewozowych artykułowanych przez pasażerów, ale także z możliwości ich realizacji. Zamawiający oszacował nominalną wartość zlecanej pracy przewozowej na poziomie 4 mln wzkm rocznie. Określenie maksymalnego możliwego wzrostu pracy przewozowej do 5% wynika przede wszystkim z przepisów prawa, które nakazują określenie w umowie maksymalnej wartości środków przeznaczonych na realizację umowy. Wartość 5% w ocenie zamawiającego na podstawie jego 30-letnich doświadczeń pozwala na zrealizowanie ewentualnych niezbędnych objazdów w…

…Sygn. akt:KIO 5279/25 WYROK Warszawa, dnia 19 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2025 r. przez wykonawcę ATF Transport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gościno przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kołobrzegu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 5279/25 Uzasadnie nie Gmina Gościno, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie gminy Gościno. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 września 2025 r. pod numerem 606976-2025. W dniu 26 listopada 2025 r. wykonawca ATF Transport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 95 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie wypełnił wymogów postawionych przez Zamawiającego związanych z liczbą osób zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę wykonujących określone przez Zamawiającego czynności, przy czym Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał implementacji art. 95 ustawy Pzp do SWZ, a zatem dokonał wyboru oferty niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 1, 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, dokonania niedostatecznie wnikliwej analizy dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę w celu potwierdzenia wymogów przewidzianych w SW Z przez Zamawiającego, a co za tym idzie niedokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu, w sytuacji gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia zawartymi w dokumentacji postępowania, tj. w roz. III ust. 5 lit. a) i b) SW Z w zw. z roz. VI ust. 2 lit. c) SW Z, a także z § 3C wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty wykonawcy Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz dokonania czynności badania ofert, a następnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kołobrzegu, dalej „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 19 stycznia 2026 r. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Przystępującego dowodu z formularza ofertowego wykonawcy wraz z wykazem osób zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, dotyczących innego postępowania. Izba uznała, że ww. dowód sjest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dotyczy bowiem danych, które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu gminy Gościno oraz ich transport i zagospodarowanie w Instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w okresie 01.01.2026 r. – 31.12.2027 r. Zgodnie z pkt III.5 (Opis przedmiotu zamówienia) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”,Zamawiający, na podstawie art. 95 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 4 ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę i/lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób w zakresie niezbędnym do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia wykonujących następujące czynności: a) kierowcy pojazdów zbierających odpady, b) pracownicy obsługujący pojazdy zbierających odpady. Stosownie do pkt VI.2 lit. c) SW Z, Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będą dysponować pojazdami i urządzeniami spełniającymi wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w zakresie nie mniejszym niż: minimum dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, minimum dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, minimum jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej. W formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, Zamawiający wprowadził w pkt 2 (Z obowiązujemy się/nie zobowiązujemy się do zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę przy realizacji niniejszego zamówienia pracowników w liczbie ...) wymóg podania liczby osób zatrudnionych w oparciu umowy o pracę. Zgodnie z §3C ust. 1 wzoru umowy, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca lub Podwykonawcy zatrudniali na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące wszelkie czynności związane z odbiorem i transportem odpadów, jeżeli wykonywanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2020r., poz. 1320 ze zm.). Do upływu terminu składania ofert, wpłynęły dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz Przystępującego. Izba ustaliła, że Przystępujący oświadczył w formularzu oferty w pkt 2, że zobowiązuje się do zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę przy realizacji niniejszego zamówienia pracowników w liczbie 3. W dniu 17 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 95 ustawy Pzp 1. Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). 2. W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, określa w dokumentach zamówienia w szczególności: 1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Jak stanowi art. 239 ustawy Pzp, 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W myśl art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ustawy Pzp 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba wskazuje, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający na podstawie ww. przepisu jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Należy wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym warunki zamówienia powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SW Z nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Zasadą jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SWZ w zakresie wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Wymaga również podkreślenia, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, co następuje. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości czynności zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na złożenie oświadczenia o zatrudnieniu oparciu o umowę o pracę 3 osób do wykonywania czynności wskazanych przez Zamawiającego, w sytuacji gdy Zamawiający wymagał, zdaniem Odwołującego, zatrudnienia co najmniej 4 osób. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie ograniczył się do wskazania ile osób, które mają zostać zatrudnione w oparciu o umowę o pracę przy wykonywaniu czynności związanych z obsługą pojazdów zbierających odpady, ale powołał się na liczbę mnogą przy każdym rodzaju czynności. Zatem Zamawiający uznał, że do prawidłowej realizacji jest wymagane zatrudnienie w oparciu o umowę o pracę co najmniej 4 pracowników. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający stosując liczbę mnogą w roz. III pkt 5 lit. a) i b) SW Z wymagał oświadczenia wykonawcy zobowiązującego go do zatrudnieniu co najmniej dwóch kierowców pojazdów zbierających odpady oraz co najmniej dwóch pracowników obsługujących pojazdy zbierających odpady. Łączna minimalna liczba zatrudnionych pracowników powinna wynosić zatem 4. W ocenie Izby z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Z treści pkt III.5 SW Z jednoznacznie wynika, że Zamawiający określił wyłącznie rodzaj czynności objętych obowiązkiem stosunku pracy, nie wskazując żadnej minimalnej ani maksymalnej liczby osób, które miałyby te czynności wykonywać. SW Z nie zawiera sformułowań takich jak „co najmniej”, „minimum”, „nie mniej niż”, ani nie wprowadza normy obsadowej odnoszącej się do konkretnej liczby etatów. Zgodzić należy się z Przystępującym, że próba wywiedzenia przez Odwołującego minimalnej liczby pracowników wyłącznie z użycia liczby mnogiej w opisie kategorii czynności stanowi niedopuszczalną wykładnię rozszerzającą, prowadzącą do faktycznej modyfikacji postanowień SWZ. Wskazana liczba mnoga w opisie stanowisk lub kategorii czynności służy identyfikacji rodzaju prac, a nie ustanawia minimalnego poziomu zatrudnienia. Jeżeli Zamawiający zamierza wprowadzić wymóg ilościowy, czyni to wprost i jednoznacznie, czego przykładem są przywoływane przez Odwołującego postanowienia SW Z, w odniesieniu do wymaganego parku pojazdów („minimum dwa pojazdy…”, „minimum dwa pojazdy…”, „minimum jeden pojazd…”). Dla zatrudnianych pracowników takiego wymogu minimalnego brak. Nieuprawnione jest również stanowisko Odwołującego, że warunek dysponowania określoną liczbą pojazdów (5 pojazdów) automatycznie implikuje obowiązek zatrudnienia określonej liczby pracowników. Warunek ten dotyczy zdolności technicznej wykonawcy i nie stanowi przelicznika etatów, czy liczby osób zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę. Reasumując, niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w przepisie, zachodzi dopiero wówczas gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Tym samym, profesjonalny wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne zobligowany jest do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji, tak by składana przez niego oferta i dokumenty w pełni odpowiadały wymogom postawionym przez Zamawiającego w dokumentacji oraz przepisach prawa. SW Z w istocie nie wskazywała żadnego postanowienia, z którym rzekomo oferta Przystępującego w zakresie zadeklarowanej liczby osób zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę byłaby niezgodna. Całość argumentacji Odwołującego opiera się de facto na wykładni rozszerzającej postanowień SWZ. W orzecznictwie bezsporne jest, że w przypadku możliwej odmiennej interpretacji wymogu wszelkie wątpliwości dotyczące treści SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy - co wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanych w art. 16 pkt 1 Pzp. Wykonawca nie może bowiem ponosić negatywnych konsekwencji niedostatecznie precyzyjnego określenia wymogu przez Zamawiającego. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SW Z były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury (wyrok SO w Warszawie z 16 listopada 2023 r., sygn. XXIII Zs 93/23). W konsekwencji, po upływie terminu składania ofert, nie jest dopuszczalna ani rozszerzająca, ani zawężająca interpretacja wymogów SW Z. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści wymogu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia wymogu, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany, albo co najmniej istotnej modyfikacji wymogu, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 16 ustawy Pzp. W świetle argumentów przedstawionych w toku postępowania odwoławczego, dojść należy do przekonania, że w okolicznościach faktycznych sprawy nie zaistniały przesłanki ku temu, by twierdzić, iż złożona przez Przystępującego oferta nie spełnia warunków zamówienia w kontekście liczby osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Skoro bowiem wymóg zatrudnienia co najmniej 4 osób w oparciu o umowę o pracę nie zpstał wprost wyartykułowany w treści SW Z, to nie można uznać, by oferta Przystępującego tego warunku nie spełniała. Dlatego też zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp podlegał oddaleniu. Oddalenie wskazanego wyżej zarzutu jest równoznaczne z uznaniem za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym samym nie sposób uznać, aby Zamawiający naruszył w kwestionowanym zakresie art. 16 ustawy Pzp. W zakresie zaś naruszenia przez Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy w art. 17 ust. 2, uwzględniając znaczenie zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz racjonalność przepisów, zasada ta dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy, a więc w niniejszym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanej zasady. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2255/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 czerwca 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o.,ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) Makropol Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Makropol TP Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zacisze 8,60-831 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zacisze 8, 60831 Poznań orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o.,ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 200 zł 25 gr (słownie: dwieście złotych dwadzieścia pięć groszy) poniesioną przez Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o.,ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań tytułem dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę; 2.2 zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k.,2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań na rzecz Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań kwotę 3 800 zł 25 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych dwadzieścia pięć groszy groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2255/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym, bez możliwością prowadzenia negocjacji pn. „Wykonywanie usługi ochrony mienia”, Nr postępowania: ZP/W CW I/2025/02, opublikowanew Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00214113/01 z 30.04.2025 r. przez: Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 29.05.2025 r. (zostało opublikowane na platformie Open Nexus) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) Makropol Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Makropol TP Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Makropol” albo „Makropol” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta PROTECT Sp. z o.o., ul. Wagrowska 6, 61-369 Poznań zwana dalej:„PROTECT Sp. z o.o.” albo „Protect”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) DGP Security Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) „DERSŁAW” Sp. z o.o., Zawada 26,28-230 Połaniec, 3) Security 24 Sp. z o.o., ul. Spokojna nr 6, 62-053 Pecna, 4) CTG Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny, nr 14, lok. 3, 59-220 Legnica: z adresem dla siedziby lidera:ul. Rotmistrza Witolda Pileckiego 63, 02-781 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum DGP” albo „DGP”. Czwartą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Security” albo „Odwołującym”. D n i a 03.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 29.05.2025 r. złożyła Konsorcjum Security. Wniosło odwołanie na: 1. zaniechania badania ceny ofert wykonawców, co do których istnieje podejrzenie, że cena jest rażąco niska, tj. 1) Makropol; 2) Protect; 3) DGP; 2. udzielenia zamówienia bez uprzedniego badania rażąco niskiej ceny, mimo że badanie mogło doprowadzić do odrzucenia ofert. WSKAZANIE CZYNNOŚCI, KTÓRYM ZARZUCA SIĘ NIEZGODNOŚĆ Z PRZEPISAMI USTAWY: W dniu 29.05.2025 r. r. Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia Odwołania, kiedy to Zamawiający opublikował na stronie prowadzonego Postępowania informację, o której mowa w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Z treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że oferta Odwołującego została uplasowana na czwartej pozycji. Po otrzymaniu dokumentów od Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że oferty złożone przez konkurentów z pozycji nr 1, nr 2 i nr 3 nie pozwalają na realizację zamówienia po cenach przez nich zaoferowanych. Ponadto Zamawiający dokonując analizy ofert powinien podjąć wątpliwości do możliwości realizacji zamówienia po zaoferowanych cenach przez tych wykonawców. Mimo tego Zamawiający zaniechał wezwania tych wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo iż powinien podjąć wątpliwości w tym zakresie. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była więc przedwczesna, gdyż Zamawiający powinien co najmniej wezwać ww. wykonawców do wyjaśnień ceny ich oferty zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. PRZEDSTAWIENIE ZARZUTÓW: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowej, w tym pełnej, weryfikacji oferty wykonawców, tj. Makropol, Protect i DGP, w zakresie aspektów cenowych, skutkujące zaniechaniem wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny ofertowej, która wykazuje symptomy obarczenia przymiotami ceny rażąco niskiej, a co najmniej wykazania realności kalkulacji w zakresie ceny całkowitej, ze szczególnym uwzględnieniem ceny świadczenia ochrony osobistej w obiektach Zamawiającego przez pracowników ochrony dozorujących, która stanowi istotną część składową przedmiotu zamówienia pomimo, iż ww. cena charakteryzuje się symptomami podejrzenia ceny rażąco niskiej i w sposób obiektywny wydaje się być rażąco niska w stosunku do świadczeń nimi objętych, w szczególności ze względu na odstępstwo „in minus” względem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz realiów rynkowych, a także aspektów obejmujących obowiązki wynikające z opisu przedmiot zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Dogmat w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, a ewentualnie powinna podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie Odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 29.05.2025 r.; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty; 3. wezwanie ww. wykonawców do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących sposobu wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego Odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez Zamawiającego; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. STAN FAKTYCZNY Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Wykonywanie usługi ochrony mienia”. Przedmiot zamówienia obejmuje usługę ochrony siedmiu będących własnością Zamawiającego budynków, o przeznaczeniu biurowym oraz znajdującego się w nich mienia (będącego własnością Zamawiającego oraz najemców pomieszczeń w budynkach), wraz z przyległymi parkingami i terenami zielonym. Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części. Z pkt 3 OPZ jasno wynika, że: „Wykonawca będzie wykonywał usługę z należytą starannością, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności, całodobowo, za pomocą: - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, w rozumieniu Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1995), zwanych w Umowie „Agentami Ochrony” oraz - pracowników ochrony dozorujących (w sposób zapewniający stałą, całodobową ochronę): a) Budynek nr 1 (406) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), b) Budynek nr 2 (404) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), c) Budynek nr 6 (Za Bramką) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00, d) Budynek nr 7 (Łazienki Rzeczne) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), zwanych w Umowie „Pracownikami Ochrony Dozorującymi”, dających rękojmię należytego wykonania Umowy, wyposażonych w odzież służbową z umieszczonym w sposób widoczny logo Wykonawcy, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i będzie ponosił odpowiedzialność za ich działania lub zaniechania.” Wobec powyższego, możliwe jest wyliczenie minimalnego kosztu jednostkowego jednej (1) roboczogodziny pracy pracownika ochrony na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów z zakresu prawa pracy oraz ubezpieczeń społecznych, przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę w zakresie obiektów, w których odbywać ma się całodobowa ochrona przez tzw. pracowników dozorujących, które pod uwagę powinien wziąć każdy wykonawca biorący udział w niniejszym postępowaniu. Co istotne z wykonywaniem zamówienia związane są również dodatkowe koszty, takie jak umundurowanie czy wyposażenie sprzętowe pracowników, koszty administracyjne i obsługi kadrowej, czy koszt grupy interwencyjnej. Nadto Zamawiający w ramach realizacji zamówienia zobowiązał wykonawców w pkt 8 OPZ również do: „c) oznakowanie terenu i obiektów chronionych danymi Wykonawcy w następujący sposób: umieszczenie nalepek na oknach lub drzwiach Budynków - wszystkie drzwi wejściowe - Nalepki muszą zawierać co najmniej wskazanie firmy Wykonawcy i muszą mieć rozmiary nie mniejsze niż 20 x 15 cm oraz nie większe niż 50 x 30 cm, a także oznakowanie pomieszczeń ochrony w Budynku nr 1 i 6.” e) stworzenie Instrukcji Ochrony, czyli szczegółowego opisu działań ochronnych świadczonych przez Wykonawcę w ramach Umowy,” Wykonawca powinien tak wyliczyć koszty świadczenia usługi z podziałem na konkretne miesiące, aby ujęte w niej były rzeczywiste koszty realizacji zamówienia oraz gwarancja osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia, co wynika z treści Rozdziału XXI SWZ. Odwołujący zwraca szczególną uwagę na e zapisy ww. Rozdziału, tj: XXI. Sposób obliczenia ceny 1. Cena oferty winna uwzględniać wszystkie zobowiązania i należności Wykonawcy, w tym podatek VAT, oraz uwzględniać wszelkie wymagania postawione w SWZ. 2. Cena może być tylko jedna. Nie dopuszcza się cen wariantowych. 3. Cena nie ulega zmianie przez okres związania ofertą. 4. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia (umowy). 5. Podstawą określenia przedmiotu zamówienia i wyceny wynagrodzenia ryczałtowego jest OPZ i Umowa. Po przeanalizowaniu cen ofertowych i warunków zamówienia należy wskazać, że wykonawcy, których dotyczy niniejsze Odwołanie, w szczególności Makropol i Protect, zaoferowali ceny niezapewniające pokrycia minimalnych kosztów wynagrodzenia pracowników, co powinno zostać zweryfikowane przez Zamawiającego, a w zakresie DGP Zamawiający powinien podjąć wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia po cenie określonej w jego ofercie, biorąc pod uwagę wyliczenia poczynione przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę, jak wskazano wyżej, na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących możliwe jest ustalenie niezbędnych kosztów wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający powinien zweryfikować ceny, w szczególności poprzez ich zgodność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz przez wezwanie ww. wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie powinien poprzestać jedynie na wartościach wskazanych w art. 224 ust. 2 Pzp, lecz oceniać oferty w całokształcie warunków zamówienia, z uwzględnieniem własnych wymogów i przepisów powszechnie obowiązujących, a co miało miejsce zdaniem Odwołującego w niniejszym postepowaniu. Niewątpliwie przesłanką do badania rażąco niskiej ceny jest deklarowanie przez wykonawcę stawek za ochronę niższych niż wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższą tezę potwierdza KIO w wyroku z 16.03.2022 r., sygn. akt: KIO 599/22, zgodnie z którym: „Izba podkreśla, że zamawiający obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych, ale również w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany badać, czy zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych. W tym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 1, nie zaś ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych” /tak również: wyrok KIO z 17.01.2023 r., KIO 9/23, LEX nr 3481447/ Mimo więc, że wykonawcy zaoferowali ceny poniżej kosztów zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia (o czym szczegółowo w puncie 2), to Zamawiający nie dokonał ich prawidłowej weryfikacji i zaniechał wezwaniach ich do złożenia wyjaśnień, czym naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo obowiązku powzięcia wątpliwości w zakresie zaoferowanych stawek, w szczególności wyliczonej przez Odwołującego stawki za roboczogodzinę, biorąc pod uwagę obowiązki wykonawców w zakresie świadczenia całodobowej ochrony przez pracowników ochrony. UZASADNIENIE ODWOŁANIA Na samym wstępie należy stwierdzić, że zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał: Tak jak wskazano wyżej, Zamawiający był w stanie i powinien oszacować minimalny koszt wykonania zamówienia, przy uwzględnieniu przepisów prawa powszechnie obowiązujących dotyczących w szczególności minimalnego wynagrodzenia za pracę, a następnie porównać ten koszt z ofertami wykonawców i stwierdzić co najmniej, że zaoferowana cena za miesiąc świadczenia usługi przez wykonawców Protect, DGP i Makropol wydają się wątpliwe, w szczególności w zakresie budynków, gdzie wymagany jest całodobowy dozór pracowników ochrony, a które to stanowią istotną część składową przy realizacji niniejszego zamówienia o czym świadczą ceny określone przez wykonawców za tę usługę w ich ofertach. Szacunek ten powinien się opierać na następujących założeniach dotyczących przedmiotu realizacji zamówienia w oparciu o wymogi ustanowione w dokumentach zamówienia. Termin realizacji zamówienia został określony od 01.06.2025 r. na okres 24 miesięcy. Zaznaczenia wymaga, że minimalne wynagrodzenie za pracę w roku 2025 wynosi 4 666 zł brutto, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. (Dz.U.2024.1362 z dnia 2024.09.13). Są to przepisy obowiązujące, z mocą wejścia w życie od 1 stycznia 2025 r. Zamówienie obejmuje cały rok 2025 i kolejne okresy. Pracownicy nadto w ciągu jednego miesiąca przepracują odpowiednią liczbę godzin w porze nocnej zgodnie z art. 1517 §1 kodeksu pracy (Pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 2100 a 700). Zgodnie z przepisem art. 1518 kodeksu pracy, pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przyjmując minimalną stawkę brutto w 2025 r. i wymiar czasu pracy, w skali miesiąca daje to 335,28 zł na pracownika. Wysokość składek na ubezpieczenia społeczne regulowana jest ustawowo. Każdemu pracownikowi przysługuje także urlop. Wykonawca musi doliczyć do kosztu pracownika wynagrodzenie urlopowe, ponieważ wymiar czasu pracy ulega obniżeniu o urlop każdego pracownika, a usługa w czasie urlopu danego pracownika musi być wykonywana. Pracownicy w trakcie roku mogą zachorować, a wykonawca będzie zobowiązany do pokrycia jednocześnie wynagrodzenia chorobowego i wynagrodzenia pracownika zastępującego chorego. Jednak biorąc pod uwagę przeliczenie minimalnego i niezbędnego kosztu wykonania zamówienia oraz ryzyko przedsiębiorcy, na potrzeby kalkulacji można pominąć wynagrodzenie chorobowe, choć nie można przyjąć, że taki koszt nie pojawi się w trakcie realizacji zamówienia. Nadto w zależności od wyboru pracowników i wielkości pracodawcy, można pominąć koszty Pracowniczych Planów Kapitałowych i Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych. Powyższe założenia podsumowuje poniższa tabela: Tabela nr 1 SZCZEGÓŁOWE KOSZTY KALKULACJI OFERTY PRACOWNIKA OCHRONY L.p. Czynniki cenotwórcze Liczba pracowników / koszt lub kwota wyrażone w zł 01.06.2025 na 24 miesiące (bez podatku VAT) 1. 2. Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto jednego pracownika minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika dodatek za pracę w porze nocnej 1200/20 osób przychód brutto razem min.22 osoby 4666 335,28 5001,28 3. Składki ZUS pracodawcy (od sumy z poz. 2) jednego pracownika w ujęciu miesięcznym emerytalna 9,76% 488,13 rentowa 6,50% 325,08 wypadkowa 0,93% 46,51 fundusz pracy 2,45% 61,27 fundusz GŚP 0,10% 2,50 składki razem 923,49 4. Suma poz. 2+3 5924,77 5. Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali jednego miesiąca 662,25 dla jednego pracownika: 5861/167*30dni*8/12 pracownicy zatrudnieni w oparciu o równoważny czas pracy 6. Wynagrodzenie chorobowe - ryzyko pracodawcy 0,00 7. Podstawowy miesięczny koszt utrzymania jednego 6587,02 pracownika w ujęciu miesięcznym (Suma pozycji 4+5+6) 8. Koszt PPK brak 9. Koszt odpisu na ZFŚS brak 10. ŚREDNIA KWOTA: KOSZTY PŁACOWE 6587,02 Koszty z tytułu wyposażenia osobistego jednego pracownika w ujęciu miesięcznym 11. Koszty administracyjne- księgowe, kadrowe, koszty 50,00 nadzoru przyjęte w ujęciu miesięcznym, paliwo, środki przymusu bezpośredniego, koszty utrzymania telefonów, urządzenia łączności bezprzewodowej, umundurowanie zgodne z wymogami zamawiającego, szkolenie BHP,PPOŻ, szkolenie z instalacji urządzeń, badania lekarskie, monitoring grupa interwencyjna na jednego pracownika w ujęciu miesięcznym, 12. RAZEM koszt realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego 6637,02 etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. od 2 do 11) 13. DOFINANSOWANIE PFRON pozyskiwana na pracowników 1550,00 14. RAZEM koszt realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym 5087,02 po uwzględnieniu DOFINANSOWANIA PFRON (poz. 12-13) 15. Minimalna cena jednostkowa za ochronę budynków przez 30,46 zł netto jednego pracownika ochrony poz. 14/167h Sumując powyższe wyliczenia otrzymujemy kwotę za 1 rbh wynoszącą 30,46 zł/netto – jest to minimalna cena jednostkowa netto za 1rbh zawierająca jedynie minimalne koszty płacowe pracownika oraz wynikająca z przyjęcia bardzo korzystnych warunków, w szczególności polegającym na otrzymaniu dofinansowania z PFRON. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający oceniając złożone oferty nie był w stanie stwierdzić czy pracownicy zatrudnieni do realizacji zamówienia przez wykonawców kwalifikują się na otrzymanie dofinansowania przez pracodawcę, z uwagi na to, że takich informacji na ten moment nie posiada. Zgodnie z wyrokiem KIO z 16.03.2022 r. sygn. akt: KIO 599/22, iż: "Z faktu, iż istnieje możliwość takiego dofinansowania, nie można wyprowadzać tezy, że Zamawiający tego rodzaju okoliczności winien uwzględniać niejako "z urzędu" i że zwalnia go to od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanych cen. Zamawiający nie ma wiedzy co do poziomu dofinansowania otrzymywanego przez poszczególnych wykonawców. Dopiero złożone wyjaśnienia, poparte dowodami, pozwalają Zamawiającemu na ocenę, czy i w jaki sposób obniżenie stawki godzinowej przez wykonawcę było uprawnione". Z tego względu, że wyliczenie zawiera tylko i wyłącznie koszty jednego pracownika, które powinny zostać ujęte we wskazywanej przez wykonawców stawce za roboczogodzinę, należy stwierdzić, że Wykonawcy Protect i Makropol oferują wynagrodzenie niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i jej aktem wykonawczym, skoro cena jednej roboczogodziny nie pokrywa nawet minimalnych kosztów realizacji zamówienia związanych z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji zamówienia. Ponadto co istotne przedstawiona powyżej kalkulacja uwzględnia jedynie minimalne koszty administracyjne, koszty umundurowania, koszty szkoleń, badania lekarskie, koszty środków przymus, grupę interwencyjną na poziomie 50,00 zł/netto miesięcznie na pracownika, która jest minimalna i może nie uwzględniać wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Stawka na tym poziomie jest możliwa tylko dla wykonawcy obecnie świadczącego usługę na obiekcie. Co wymaga jednoznacznego uwypuklenia to kalkulacja nie zawiera dodatkowych obowiązków wynikających z OPZ, o których była mowa powyżej. Powyższe tym bardziej potwierdza, że Zamawiający powinien podjąć co najmniej czynności wyjaśniające w zakresie zaoferowanych cen przez Wykonawcę DGP, Makropol i Protect. Porównanie łącznych kwot zaoferowanych przez Makropol i Protect potwierdza, że żaden z nich nie zaproponował nawet ceny pozwalającej na pokrycie kosztu zatrudnienia pracowników, a w zakresie oferty DGP Zamawiający powinien podjąć wątpliwości, czy w cenie zaoferowanej Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie, bowiem kwota ta nieznacznie przekracza minimalną stawkę jaką mogli zaoferować wykonawcy dokonując wyliczenia minimalnych kosztów pracowniczych związanych z realizacją Umowy. Odwołujący dokonał przeliczenia ilości godzin świadczonych przez pracowników dozorujących biorąc pod uwagę wymogi zawarte w pkt 3 OPZ i wyliczenia w zakresie tych budynków dzieląc zaoferowaną stawkę za miesiąc świadczenia usługi w danym budynku Zamawiającego przez średnią ilość godzin pracy dla pracowników ochrony dozorujących. Wyliczenia w tym zakresie przedstawiają się następująco: Tabela nr 2 WYKONAWCY POSIADAJĄCY RAŻĄCO NISKĄ CENĘ ŚWIADCZENIE USŁUGI OCHRONY 1 2 3 4 Budynek nr 1 (średnio 730 h) Budynek nr 2 (średnio 730 h) Budynek nr 6 (średnio 1000 h) Budynek nr 7 (średnio 730 h) MAKROPOL Sp. z. o. o STAWKA NETTO ZA 1 RBH 28,72 zł 28,72 zł 28,83 zł 28,72 zł MINIMALNE KOSZTY PŁACY ŚWIADCZENIE USŁUGI OCHRONY 1 Budynek nr 1 (średnio 730 h) 2 Budynek nr 2 (średnio 730 h) 3 Budynek nr 6 (średnio 1000 h) 4 Budynek nr 7 (średnio 730 h) PROTECT SP. ZO.O. STAWKA NETTO ZA 1 RBH 29,09 zł 29,09 zł 28,31 zł 29,09 30,46 zł/netto za 1rbh DGP Security Partner Sp. z o.o. STAWKA NETTO ZA 1 RBH 30,63 30,63 31,61 30,63 strata / zysk na 1 rbh -1,74 zł -1,74 zł -1,63 zł -1,74 zł -1,37 zł -1,37 zł -2,15 zł -1,37 zł 0,17 0,17 1,15 0,17 Wobec powyższego po pierwsze należy stwierdzić, że zaoferowana cena w przeliczeniu na stawkę za jedną roboczogodzinę świadczenia usługi jest niezgodna z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. poz. 1362), gdyż zaoferowana stawka nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia pracownika w minimalnej wysokości w trakcie realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę założenie Odwołującego o poziomie otrzymanego dofinansowania z PFRON. W wyroku KIO z 04.06.2021 r. wskazano bezpośrednio, że „Ustawa z 2019 r. Prawo zamówień publicznych nie określa, na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna, nie zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Nie ma przeszkód, by za taką odrębną regulację uznać przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Niewątpliwie dla dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. będą najczęściej miały zastosowanie zasady dotyczące składania oświadczeń woli wynikające z kodeksu cywilnego, tym niemniej ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i akty wykonawcze do tej ustawy również mają rangę przepisów odrębnych i składane przez wykonawców oferty także mogą być w ocenie składu orzekającego Izby oceniane pod kątem zgodności lub niezgodności z tymi przepisami.”/ Wyrok KIO z 04.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1441/21, LEX nr 3257402/. Nadto jak wynika z treści niniejszego Odwołania oferty dwóch powyższych wykonawców nie pozwalają na pokrycie niezbędnych, podstawowych, minimalnych kosztów pracowników, co powinno bezsprzecznie wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności z przepisów kodeksu pracy i jego aktów wykonawczych. Wykonawca DGP Security Partner Sp. z o.o., biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia, osiąga minimalny zysk biorąc pod uwagę koszty pracownicze, jednakże w obliczu innych obowiązków związanych z realizacją umowy, cena ta powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia po zaoferowanej cenie w ofercie. Zamawiający w takiej sytuacji powinien więc podjąć czynności wyjaśniające wobec tych wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 P.z.p., „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Dyspozycja art. 224 ust. 1 P.z.p. ustanawia po stronie zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w przypadku wystąpienia ww. okoliczności, natomiast przepis ustawy nie reguluje przesłanek uzasadniających konieczność dokonania takiego wezwania. Należy za KIO wskazać, że Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. We wskazanym zakresie Odwołujący w ramach uwag ogólnych, za wyrokiem Izby z dnia 4 marca 2021 r., KIO 426/21, podnosi, że „jeżeli okoliczności sprawy wskazują, że zaoferowana przez wykonawcę cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego, to nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, nawet jeśli nie zostają spełnione przesłanki, określone w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych” . Obowiązek badania rażąco niskiej ceny po stronie Zamawiającego aktualizuje się zawsze, kiedy istnieją co do niej wątpliwości, a nie jedynie w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 Ustawy pzp. W szczególności w sytuacji, kiedy stawki za usługę ochrony są niższe niż wynikają z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższą tezę potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2022 r., sygn. KIO 599/22, zgodniez którym: „Izba podkreśla, że zamawiający obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach P. z. p., ale również w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany badać, czy zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy P. z. p. W tym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 1, nie zaś ust. 2 ustawy P. z. p.”. Dodatkowo za stanowiskiem Rzecznika Generalnego TSUE wyrażonym w opiniiz dnia 24 lutego 2022 r., C669/20, Odwołujący podkreśla, że „Celem obowiązku weryfikacji powagi wszystkich złożonych ofert jest zapewnienie poszanowania zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, zgodnie z którymi musi być dokonywane udzielanie zamówień publicznych. Cel ten zostałby naruszony, gdyby przepisy krajowe ograniczały do parametrów czysto procentowych (w stosunku do pozostałych oferentów) przypadki, w których dana oferta może zostać zakwalifikowana jako , czyniąc bezskutecznymi tym samym przepisy art. 49 dyrektywy 2009/81 i art. 69 dyrektywy 2014/24.”. (…) „przepisy unijne w każdym przypadku nakładają na instytucje zamawiające obowiązek weryfikacji, czy którakolwiek ze złożonych ofert nie wydaje się prima facie rażąco niska.”. Wobec tego, że cena może charakteryzować się przymiotami ceny rażąco niskiej, nieodzowne jest przeprowadzenie stosownej procedury weryfikacyjnej w oparciu o regulację art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 05.06.2025 r. (zostało opublikowane na platformie Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Konsorcjum Makropolzgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 02.07.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 29 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej. Punktacja przyznana w ramach kryterium oceny ofert przedstawiała się następująco: /W tym miejscu odpowiedzi stosowna tabela/. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3 289 389,00 zł brutto. Oferty z numerami w rankingu ofert od 1 do 4 mieściły się w kwocie na sfinansowanie zamówienia. W odniesieniu do tej kwoty cena oferty obligująca Zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny wynosiłaby 2 302 572,30 zł. Średnia wszystkich ofert w postępowaniu wynosiła 3 094 100,00 zł. W odniesieniu do tej kwoty cena oferty obligująca Zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny wnosiłaby 2 165 870,00 zł. Żadna z ofert tj. ani oferta Przystępującego, ani oferty zajmujące miejsca 2 i 3 w rankingu, ani oferta Odwołującego, plasująca się na 4 miejscu w rankingu ofert, nie zawierały rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazał, że Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, który wskazuje wprost na możliwość a nie obowiązek Zamawiającego w zakresie wezwania do wyjaśnień zaoferowanej przez Wykonawców ceny. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (Wyrok KIO z 24.01.2022 r., KIO 36/22). Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie miał wątpliwości w zakresie ceny zaoferowanej przez Przystępującego, nie miał również wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez pozostałych Wykonawców, w tym Odwołującego. Zamawiający wskazuje, że kryterium oceny ofert badanym i wymaganym w niniejszym postępowaniu była cena ryczałtowa oferty brutto. Zamawiający nie wymagał od Wykonawców podania ceny jednostkowej za jedną roboczogodzinę, nie wymagał również złożenia szczegółowych kosztorysów świadczonej usługi, poza załącznikiem 1A,gdzie wykonawcy zobligowani byli wskazać wynagrodzenie jednostkowe za usługi świadczone w odniesieniu do każdej nieruchomości odrębnie. Wyliczenia przedstawione przez Odwołującego stanowią wyłącznie jego własną kalkulację cenową, opartą na własnych założeniach i danych wyjściowych, przyjętych na poczet niniejszego postępowania odwoławczego. Z tego też względu niezrozumiałym jest twierdzenie przez Odwołującego o treści cyt.: Z tego względu, że wyliczenie zawiera tylko i wyłącznie koszty jednego pracownika, które powinny zostać ujęte we wskazywanej przez wykonawców stawce za roboczogodzinę, należy stwierdzić, że Wykonawcy Protect i Makropol oferują wynagrodzenie niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i jej aktem wykonawczym, skoro cena jednej roboczogodziny nie pokrywa nawet minimalnych kosztów realizacji zamówienia związanych z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji zamówienia. I dalej: Porównanie łącznych kwot zaoferowanych przez Makropol i Protect potwierdza, że żaden z nich nie zaproponował nawet ceny pozwalającej na pokrycie kosztu zatrudnienia pracowników, a w zakresie oferty DGP Zamawiający powinien podjąć wątpliwości, czy w cenie zaoferowanej Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie, bowiem kwota ta nieznacznie przekracza minimalną stawkę jaką mogli zaoferować wykonawcy dokonując wyliczenia minimalnych kosztów pracowniczych związanych z realizacją Umowy. Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja, stanowi wyłącznie stanowisko i opinię odwołującego, który nie posiadając żadnych informacji dot. kalkulacji biznesowej ofert konkurentów, usiłuje narzucić swój sposób wyliczeń. Przedstawiona argumentacja stanowi wyłącznie prywatną opinię Odwołującego, opartą o jego model biznesowy. Zamawiający podkreśla, że Odwołujący nie ma żadnych uprawnień do decydowania o tym, w jaki sposób powinni skalkulować swoją ofertę pozostali Wykonawcy, nie ma również uprawnień do narzucania swojego modelu biznesowego. Stwierdzenia Odwołującego przytoczone w pkt. 11 powyżej, a także wyliczenia i kalkulacje wskazane w odwołaniu budzą zdziwienie Zamawiającego, ponieważ Odwołujący aktualnie realizuje na jego rzecz usługi ochrony mienia. Obecna umowa została przedłużona z Odwołującym na okres od 1 czerwca 2025 r. do 15 lipca 2025 r. Zamawiający podkreśla, że Odwołujący realizował i nadal realizuje przedmiot zamówienia obejmujący usługi ochrony na rzecz Zamawiającego (odpowiadający zakresem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu), za kwoty znacznie niższe niż oferta konsorcjum Makropol, czy też oferty pozostałych Wykonawców. Dowód: Umowa z Odwołującym z dnia 31 maja 2023 r. wraz z aneksami nr 1, nr 2 i nr 3. Poniżej kalkulacja wynagrodzenia Odwołującego wskazanego w aneksie nr 3 do Umowy na pełnienie usługi ochrony w okresie od 1 czerwca 2025 r. do dnia 15 lipca 2025 r. czyli za 1,5 miesiąca: Załącznik nr 1: Kalkulacja cenowa zawierająca miesięczną wartość zamówienia: Budynek 406 404 398A 398B 400 ZA BRAMKĄ ŁAZIENKI RZECZNE RAZEM Kwota netto po waloryzacji VAT Kwota brutto 8539,54 8539,54 5611,05 5611,05 5611,05 24309,51 19761,63 77983,39 1964,10 1964,10 1290,54 1290,54 1290,54 5591,19 4545,17 17936,18 10503,64 10503,64 6901,60 6901,60 6901,60 29900,70 24306,80 95919,57 Zamawiający wskazuje, że porównując wynagrodzenie aktualnie pobierane przez Odwołującego w związku z aktualnie świadczoną usługą ochrony na rzecz Zamawiającego (w oparciu o aneks nr 3 do Umowy z dnia 31 maja 2023 r.) z wynagrodzeniem, wynikającym z oferty Przystępującego, a także z ofertami pozostałych Wykonawców (vide: załączniki nr 1A zawierające kalkulację wynagrodzenia za usługi w rozbiciu na poszczególne obiekty złożone wraz z ofertami odpowiednio przez Konsorcjum Makropol, Wykonawcę Protect, Konsorcjum DGP – w aktach sprawy) nie może umknąć, że są to ceny znacznie wyższe niż kwota, jaką Zamawiający płaci Odwołującemu obecnie za tożsame usługi ochrony. Jednocześnie należy podkreślić, że realizacja przedmiotu umowy jest możliwa w granicach ceny zaoferowanej przez Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Odwołujący sam stwierdził, że cyt.: Należy za Krajową Izbą Odwoławczą wskazać, że Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Tym samym przyznał, że wątpliwości Zamawiającego lub brak tych wątpliwości może wynikać z różnych czynników, w tym m.in. dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego, a także obecnych cen usług ochrony. Zamawiający w oparciu o dotychczasowe doświadczenia stwierdził jednoznacznie, że nie ma wątpliwości, co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za ceny ofertowe wskazane przez Wykonawców w tym postępowaniu. Należy zauważyć, że ceny ofertowe składane przez Wykonawców stanowią wynik ich własnej kalkulacji i przyjętej koncepcji organizacji czasu pracy pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, wymiaru czasu pracy tych pracowników, czy też podwykonawców realizujących usługi na podstawie umów cywilnoprawnych. Zamawiający jedynie zobligował Wykonawców do zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia. Jednakże jak wskazano w SW Z: Obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw. samozatrudnienia, jako podwykonawcy. Oczywistym jest, iż wykonawcy kształtują cenę oferty w oparciu o różne czynniki i okoliczności m.in. doświadczenie, potencjał techniczny, relacje handlowe, które są dla tych wykonawców właściwe. Różnice w cenach ofert wykonawców, które kształtowane są w oparciu o różne okoliczności, nie oznaczają, że cena oferty jednego wykonawcy lub jej istotnych elementów składowych jest rażąco niska – tak: Wyrok KIO z 11.02.2025 r., KIO 216/25. Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2025 r. KIO 392/25: Warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Sytuacja, w której Odwołujący – konkurent w postępowaniu, próbuje wymóc na Zamawiającym analizę rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy takowa nie wystąpiła w żadnej ze złożonych ofert, stanowi zbyt daleko idącą ingerencję w uprawnienia i kompetencje Zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania. Ponadto, jak słusznie wskazała KIO z 21.02.2025 r., sygn. akt: KIO 294/25: Zamawiający nie jest uprawniony do stosowania wezwania wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych niejako z ostrożności, w sytuacji gdy brak jest racjonalnych podstaw do stwierdzenia, iż cena oferty jest ceną rażąco niską. Brak jest również podstaw do tego, aby przeprowadzenie przedmiotowej procedury nakładać na zamawiającego w odniesieniu do każdej oferty z najniższą ceną. Ponadto ocena, czy doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ww. ustawy winna odnieść się do aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży, a nie opierać się bezkrytycznie na gołosłownych wyliczeniach własnych i twierdzeniach Odwołującego. Odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że przedstawiony zarzut w świetle argumentacji wskazanej w pkt. I niniejszego pisma jest niezasadny i bezpodstawny. Co więcej z ostrożności procesowej należy wskazać, że nawet, gdyby KIO uznała, że Zamawiający powinien zbadać rażąco niską cenę, to wskazany zarzut jest co najmniej przedwczesny. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w treści odwołania nie zostało zawarte uzasadnienie ww. zarzutu. Zatem wszelkie dalsze twierdzenia Odwołującego w tym zakresie należy uznać za spóźnione. W dniu 02.07.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut dot. potencjalnie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust 2 pkt. 1) Ustawy pzp Zamawiający ma prawo do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień ceny w przypadku gdy cena złożonej oferty jest niższa co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1. Pkt 1 i 10 cyt.: „2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;” W związku z powyższym Przystępujący dokonuje weryfikacji wartości złożonej przez siebie oferty wynoszącej 2 719 961,04 zł brutto w kontekście wskazanych kryteriów: 1) Kwota niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług: Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia: 3 289 389,00 zł brutto. -30% z kwoty 3 289 389,00 zł brutto tj. 2 302 572,30 zł brutto. Kwota oferty Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza: 2 719 961,04 zł brutto. Wniosek: Oferta Przystępującego nie spełnia przesłanek do uznania jej za ofertę zawierającą rażąco niską cenę w rozumieniu przywołanego powyżej przepisu ustawy. 2) Kwota niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp: Średnia arytmetyczna złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu: Nr oferty Kwota brutto 1. 2 953 771,20 zł 2. 3 544 337,25 zł 3. 3 914 902,08 zł 4. 2 943 350,64 zł 5. 3 020 090,64 zł 6. 2 725 326,78 zł 7. 2 931 061,20 zł 8. 2 719 961,04 zł SUMA wartości ofert niepodlegających odrzuceniu 24 752 800,83 zł Liczba ofert niepodlegających odrzuceniu 8 Średnia arytmetyczna złożonych ofert 3 094 100,10 zł 30% z kwoty 3 094 100,10 zł brutto tj.: 2 165 870,07 zł brutto. Kwota oferty Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza: 2 719 961,04 zł brutto. Wniosek: Oferta Przystępującego nie spełnia przesłanek do uznania jej za ofertę zawierającą rażąco niską cenę w rozumieniu przywołanego powyżej przepisu ustawy. Mając na uwadze powyższe wyliczenia, należy stwierdzić że w przypadku oferty Przystępującego nie ma zastosowania definicja rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust 2 pkt 1) ustawy Pzp, w związku z czym Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Tym samym działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy i nie stanowi naruszenia w zakresie weryfikacji oceny oferty Przystępującego. W ocenie Przystępującego zarzut stawiany przez Odwołującego jest bezzasadny. Zarzut wskazujący na potencjalną nierealność wykonania zamówienia przy zaoferowanej cenie. W oparciu o Tabelę nr 1 – „Szczegółowe koszty kalkulacji oferty pracownika ochrony” Odwołujący przyjął założenie ż Przystępujący uzyska średnio 1 550,00 zł dofinansowania z PFRON na każdego pracownika potencjalnie skierowanego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy jednak zauważyć, że wskazane przez Odwołującego założenia w zakresie wysokości dofinansowania zostały dostosowane do przyjętej przez niego tezy, mającej wykazać rzekomą nierealność zaoferowanej ceny w kontekście należytej realizacji zamówienia. Odwołujący nie dysponuje wiedzą na temat potencjału oraz posiadanych zasobów kadrowych, którymi dysponuje Przystępujący, i które zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia. Na tej samej zasadzie Przystępujący mógłby zakwestionować możliwość realizacji zamówienia przez Odwołującego wskazując na zaniżony poziom dofinansowania przyjęty w jego kalkulacji ofertowej. W celu bardziej przejrzystego zobrazowania możliwości wykonania zamówienia Przystępujący modyfikuje przedstawioną przez Odwołującego Tabelę nr 1 jedynie o zakładane przez siebie wartości dofinansowania: 12. 13. 14. 15. RAZEM koszt realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. od 2 do 11) DOFINANSOWANIE PFRON pozyskiwana na pracowników RAZEM koszt realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym po uwzględnieniu DOFINANSOWANIA PFRON (poz. 12-13) Minimalna cena jednostkowa za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony poz. 14/167h 6 637,02 2 409,42 * 4 227,60 25,31 zł netto *Łączna kwota dofinansowania / 19,10 osób (3190 rbh / 167 rbh) = średnie dofinansowanie na 1 osobę. Na potwierdzenie powyższego, Przystępujący przedstawia zdolność do spełnienia niniejszych założeń w postaci zestawienia z ogólnodostępnego rejestru pomocy otrzymanej przez beneficjenta - SUDOP z informacją o otrzymanych miesięcznych kwotach dofinansowania z PFRON w roku 2025 (dot. spółki Makropol Sp. z o.o. oraz Makropol TP Sp. z o.o.). oraz zgodnie z powyższym Przystępujący również modyfikuje przedstawioną przez Odwołującego Tabelę nr 2: ŚWIADCZENIE USŁUG OCHRONY 1 Budynek nr 1 (średnio 730 h) 2 Budynek nr 2 (średnio 730 h) 3 Budynek nr 6 (średnio 1000 h) 4 Budynek nr 7 (średnio 730 h) MINIMALNE KOSZTY PŁACY ŚWIADCZENIE USŁUG OCHRONY 1 Budynek nr 1 (średnio 730 h) 2 Budynek nr 2 (średnio 730 h) 3 Budynek nr 6 (średnio 1000 h) 4 Budynek nr 7 (średnio 730 h) STAWKA NETTO ZA 1 RBH 28,72 28,72 28,83 28,72 25,31 zł netto za 1 rbh Zysk na 1 rbh 3,41 3,41 3,52 3,41 Jak wynika z powyższego, oferta Przystępującego nie nosi cech rażąco niskiej ceny a jej wysokość nie budzi uzasadnionych wątpliwości co do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zaproponowana przez Przystępującego cena ofertowa uwzględnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, zawiera wszelkie koszty jakie poniesie Przystępujący z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia oraz zakładany zysk. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są bezzasadne. Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Twierdzenia Odwołującego opierają się na błędnej ocenie możliwości Przystępującego co do należytej realizacji niniejszego zamówienia. Podkreślił, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana dopiero na czwartym miejscu w rankingu złożonych ofert, mimo to Odwołujący kwestionuje prawidłowość oceny oferty Przystępującego, która została uznana za najkorzystniejszą. Należy zauważyć, żeby oferta Odwołującego mogła zostać wybrana do realizacji zamówienia, konieczne jest wyeliminowanie z postępowania trzech wyżej ocenianych ofert co w świetle przedstawionych okoliczności jest nieuzasadnione. Ponadto takie działanie prowadziłoby do bezzasadnego poniesienia przez Zamawiającego wyższych kosztów przedmiotowej usługi czym naruszona zostałaby zasada gospodarności i oszczędności środków publicznych wynikająca z ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o finansach publicznych. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący nie stawił się prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął czwarte miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, wobec Wykonawców którzy uplasowali się na pozycji 1, 2 i 3, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, w tym Instrukcja dla Wykonawców – „IDW” (Cz. I), Wzór umowy (Cz. II) oraz Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) (Cz. III), wyjaśnienia (odpowiedzi na pytania) – pismo z 08 i 09.05.2025 r., oferty Odwołującego oraz Konsorcjum Makropol, Protect i DGP, jak i informacji z 29.05.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zmawiającego: 1)Kopia umowy na świadczenie usług ochrony z Odwołującym wraz z aneksami nr 1 do 3; 2)Załącznik nr 1A-Makropol; 3)Oferta Protect; 4)Załącznik nr 1A – DGP. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności w nim wskazane: 1) Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 29.05.2025 r.; 2) Informacja z otwarcia ofert z 13.05.2025 r.; 3) Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z 13.05.2025 r.; 4) SUDOP – Makropol Sp. z o.o.; 5) SUDOP – Makropol TP Sp. z o.o. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny na posiedzeniu i rozprawie) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowej, w tym pełnej, weryfikacji oferty wykonawców, tj. Konsorcjum Makropol, Protect i DGP, w zakresie aspektów cenowych, skutkujące zaniechaniem wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny ofertowej, która wykazuje symptomy obarczenia przymiotami ceny rażąco niskiej, a co najmniej wykazania realności kalkulacji w zakresie ceny całkowitej, ze szczególnym uwzględnieniem ceny świadczenia ochrony osobistej w obiektach Zamawiającego przez pracowników ochrony dozorujących, która stanowi istotną część składową przedmiotu zamówienia pomimo, iż ww. cena charakteryzuje się symptomami podejrzenia ceny rażąco niskiej i w sposób obiektywny wydaje się być rażąco niska w stosunku do świadczeń nimi objętych, w szczególności ze względu na odstępstwo „in minus” względem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz realiów rynkowych, a także aspektów obejmujących obowiązki wynikające z opisu przedmiot zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Makropol w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, a ewentualnie powinna podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał w SW Z, że: „(…) 6. Zamawiający stosownie do art. 95 ust. 1 PZP, określa obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia. (Obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw. samozatrudnienia, jako podwykonawcy). Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące usługi objęte przedmiotem zamówienia wykonywały je na podstawie stosunku pracy przez cały czas świadczenia usług tzn. Zamawiający nie dopuszcza zatrudnienia przy wykonywaniu niniejszego zamówienia osób (w tym tej samej osoby) częściowo na podstawie stosunku pracy a częściowo na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wymiar etatu osób wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia powinien być odpowiedni do ilości godzin świadczonych przez te osoby usług w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. 7. Szczegółowy sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 95 ust. 1 PZP oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia zawarte są w Istotnych Postanowień Umowy.(…)” (Rodzi. IV Opis przedmiotu zamówienia. Warunki i termin wykonania zamówienia ust. 6 i 7 IDW). Nadto: „(…) 6.W celu obliczenia całkowitej ceny oferty Wykonawca w pierwszej kolejności wypełnia Formularz cenowy – Załącznik nr 1A wpisując cenę netto za 1 miesiąc świadczenia usług w odniesieniu do każdego budynku, następnie wpisując cenę brutto za 1 miesiąc świadczenia usług w odniesieniu do każdego budynku i kolejno uzupełniając cenę łączną usługi w PLN brutto w odniesieniu do każdego budynku. Ceną oferty brutto podlegającą porównaniu w ramach kryteriów oceny ofert, którą należy wpisać do Formularza oferty, jest suma łącznych cen usługi w PLN brutto. (…)” (Rozdz. XXI. Sposób obliczenia ceny ust. 6 IDW). W ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający stwierdził: „(…) 1) Przedmiotem Zamówienia jest usługa ochrony siedmiu będących własnością Zamawiającego budynków, o przeznaczeniu biurowym oraz znajdującego się w nich mienia (będącego własnością Zamawiającego oraz najemców pomieszczeń w budynkach), wraz z przyległymi parkingami i terenami zielonymi: a) budynku nr 406 (dalej „Budynek nr 1”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 406 w Poznaniu (działki nr 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 6.856,63 m², sześciokondygnacyjnego z podpiwniczeniem – garażem podziemnym, z dwoma wejściami, wyposażonego w dwie windy osobowo-towarowe, dwie klatki schodowe; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, b) budynku nr 404 (dalej „Budynek nr 2”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 404 w Poznaniu (działki nr 11/9, 12/7, 11/9 arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 5.587 m², sześciokondygnacyjnego z podpiwniczeniem – garażem podziemnym, z czterema wejściami, wyposażonego w dwie windy osobowe, dwie klatki schodowe; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, c) budynku nr 398 o oznaczeniu „A” (dalej „Budynek nr 3”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 398 w Poznaniu (działki nr 10/12, 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 1.756,80 m², czterokondygnacyjnego, częściowo podpiwniczonego, z trzema wejściami, dwiema klatkami schodowymi; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, d) budynku nr 398 o oznaczeniu „B” (dalej „Budynek nr 4”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 398 w Poznaniu (działki nr 10/12, 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 432,90 m², trzykondygnacyjnego, częściowo podpiwniczonego, z dwoma wejściami, dwiema klatkami schodowymi; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, e) budynku nr 400 (dalej „Budynek nr 5”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 400 w Poznaniu (działki nr 10/12, 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 2.485,00 m², pięciokondygnacyjnego z podpiwniczeniem, z dwoma wejściami, dwiema klatkami schodowymi, wyposażonego w jedną windę osobową; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, f) budynku położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. Za Bramką nr 1 w Poznaniu (dalej „Budynek nr 6”), (działki nr 25/2, część nr 27 – arkusz mapy 16; 21/1, 21/2, 24/1, część 24/2, 25/1, część 25/2, 26/5, 26/6 – arkusz mapy 29, obręb Poznań), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem oraz miejsca parkingowe), o powierzchni całkowitej 16.122,82 m², czterokondygnacyjnego w części naziemnej oraz trzykondygnacyjnego w części podziemnej - garaż podziemny, z dwoma wejściami, wyposażonego w cztery windy osobowe, dwie klatki schodowe; wokół budynku zlokalizowane są dojścia oraz ciągi piesze, g) budynku Łazienek Rzecznych położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. Piastowskiej 71 w Poznaniu (dalej „Budynek nr 7”), działka nr 7/1 – arkusz mapy 16, obręb Wilda, przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 1375,56 m2, trzy kondygnacyjnego (część środkowa – trzy kondygnacje oraz dwa skrzydła – dwie kondygnacje), z sześcioma wejściami, jedną klatką schodową, wyposażonego w jedną windę osobową; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz miejsca parkingowe przeznaczone dla samochodów i rowerów, zwane dalej „Budynkami” lub zamiennie „obiektami chronionymi”. 2) Usługa polegać będzie w szczególności na prowadzeniu w sposób ciągły ochrony Budynków przed kradzieżą, włamaniem, penetracją, przebywaniem na terenie Budynków osób nieuprawnionych i obejmować będzie działania zapobiegające przestępstwom i wykroczeniom przeciwko mieniu, a także przeciwdziałające powstawaniu szkody wynikającej z tych zdarzeń oraz niedopuszczające do wstępu osób nieuprawnionych na teren Budynków. 3) Wykonawca będzie wykonywał usługę z należytą starannością, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności, całodobowo, za pomocą: - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, w rozumieniu Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1995), zwanych w Umowie „Agentami Ochrony” oraz - pracowników ochrony dozorujących (w sposób zapewniający stałą, całodobową ochronę): a) Budynek nr 1 (406) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), b) Budynek nr 2 (404) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), c) Budynek nr 6 (Za Bramką) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00, d) Budynek nr 7 (Łazienki Rzeczne) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), zwanych w Umowie „Pracownikami Ochrony Dozorującymi”, dających rękojmię należytego wykonania Umowy, wyposażonych w odzież służbową z umieszczonym w sposób widoczny logo Wykonawcy, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i będzie ponosił odpowiedzialność za ich działania lub zaniechania. Jednocześnie Wykonawca zapewni, iż przez cały okres świadczenia usługi ochrony wskazane do wykonywania usługi osoby: a) będą przeszkolone w zakresie metod i sposobów prowadzenia ochrony mienia oraz będą posiadać niezbędne doświadczenie i nienaganną opinię, b) będą posiadać wszelkie wymagane kwalifikacje do wykonywania zadań w zakresie ochrony mienia, c) nie były karane za popełnienie jakiegokolwiek przestępstwa, jak również nie toczy się przeciwko nim żadne postępowanie karne, d) posiadają minimum roczne doświadczenie w pracy w charakterze pracownika ochrony na obiektach użyteczności publicznej, e) posiadają sprawność fizyczną i umysłową umożliwiającą im należyte wypełnianie obowiązków, oraz oświadczy, że posiada aktualne zapytania o karalność z Centralnego Rejestru Skazanych zaświadczające, iż zatrudnione przez niego osoby skierowane przez niego do wykonywania usługi w ramach udzielonego mu niniejszego zamówienia nie zostały prawomocnie skazane za przestępstwo umyślne. 4) Wykonawca zapewni w miarę możliwości stałą obsadę Agentów Ochrony i Pracowników Ochrony Dozorujących wyznaczonych do pełnienia ochrony, przy czym wszelkie zmiany wprowadzane przez Wykonawcę muszą być zaakceptowane przez Zamawiającego oraz zapewni niezwłoczną (do 3 dni roboczych) wymianę Agentów Ochrony lub Pracowników Ochrony Dozorujących, którzy nie wykonują lub nieprawidłowo wykonują przewidziane w Umowie czynności lub co do których zgłoszone zostały uzasadnione zastrzeżenia przez Zamawiającego. W przypadku zmiany obsady Agentów lub Pracowników Ochrony Dozorujących, Wykonawca na własny koszt przeprowadzi szkolenia z obsługi instalacji i urządzeń, które wchodzą w zakres obowiązków Wykonawcy. 5) Pracownicy Ochrony Dozorujący oraz Agenci Ochrony podczas pełnienia czynności ochrony każdorazowo wyposażeni będą odpowiednio w: a) urządzenia łączności radiowej pozwalające na szybkie wezwanie przez Pracowników Ochrony Dozorujących grupy interwencyjnej składającej się z pracowników ochrony posiadających odpowiedni do interwencji wpis na listę w rozumieniu Ustawy (Agentów Ochrony), b) jednolite umundurowanie oraz identyfikatory z nazwą firmy, które będą noszone w widocznym miejscu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia umożliwiające identyfikację Wykonawcy, c) środki łączności bezprzewodowej, latarki oraz baterie lub akumulatory do nich, umożliwiające działanie przez czas świadczenia usługi, ponadto Pracownicy Ochrony Dozorujący powinni posiadać służbowy telefon komórkowy. 6) Do zadań Wykonawcy będzie należeć w szczególności: a) zapewnienie całodobowej ochrony terenu i obiektów chronionych poprzez Pracowników Ochrony Dozorujących, mających pomieszczenia wraz z systemem monitorującym telewizji przemysłowej w Budynku nr 1, 2, 6, 7, b) zapewnienie grupy interwencyjnej składającej się z pracowników ochrony posiadających odpowiedni do interwencji wpis na listę w rozumieniu Ustawy (Agentów Ochrony), c) podejmowanie czynności mających na celu zapewnienie ochrony terenu i obiektów chronionych przed uszkodzeniem, kradzieżą, włamaniem, penetracją oraz przebywaniem osób nieuprawnionych, d) ewidencjonowanie i wydawanie kluczy do pomieszczeń osobom upoważnionym do pobierania kluczy zgodnie z listą aktualizowaną na bieżąco przez upoważnionego pracownika Zamawiającego, e) niedopuszczanie osób nieuprawnionych do wstępu na teren i do obiektów chronionych, f) podejmowanie działań zapobiegających przestępstwom i wykroczeniom przeciwko terenowi i obiektom chronionym, a także przeciwdziałającym powstawaniu szkody z tych zdarzeń, w tym w szczególności dokonywaniu w godzinach pomiędzy 20:00 oraz 8:00 stałego obchodu terenu i obiektów chronionych co najmniej co dwie godziny, w nieregularnych odstępach czasowych, przy czym w zakresie wewnętrznych powierzchni Budynków obchód obejmować będzie wyłącznie części wspólne Budynków, g) podejmowanie niezwłocznej interwencji w razie zagrożenia życia, zdrowia lub mienia, a także wobec zaistnienia innych okoliczności wymagających reakcji, h) zapewnienie stałej łączności między Pracownikami Ochrony Dozorującymi a Agentami Ochrony oraz między Pracownikami Ochrony Dozorującymi, Agentami Ochronyi Zamawiającym, na podany przez Strony w formie pisemnej numer telefonu (przy czym zmiana przedmiotowego numeru nie stanowi zmiany Umowy i wymaga jedynie podania w formie pisemnej zmienionego numeru telefonu), i) niezwłoczne powiadamianie w razie potrzeby Policji, Ratownictwa Medycznego, Straży Pożarnej lub innych służb stosownie do zaistniałych okoliczności, j) udzielanie pomocy w sprawnej ewakuacji osób przebywających w Budynkach w przypadku alarmu przeciwpożarowego oraz kierowanie ruchem osób i pojazdów podczas sytuacji kryzysowych oraz w czasie akcji ratowniczej, k) informowanie Zamawiającego, Zarządcy i pracowników Obsługi Technicznej o wszelkich awariach zainstalowanych przez Zamawiającego elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz o planowanych terminach ich usunięcia, telefonicznie natychmiast po stwierdzeniu awarii oraz pisemnie (może być drogą e-mail) następnego dnia po stwierdzeniu awarii, l) monitorowanie i eksploatacja funkcjonujących w Budynkach systemów - m.in. monitoringu CCTV, SSWiN, SSP, KD, oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, obsługa systemu przyzywowego, obsługa domofonów i szlabanów wjazdowych, monitorowanie działania wind i informowanie o ich usterkach oraz przeszkolenie pracowników w tym zakresie najpóźniej w przeciągu 7 dni od momentu rozpoczęcia pracy, m) informowanie Zamawiającego i Zarządcy o każdym zdarzeniu, które mogłoby mieć znaczenie dla prawidłowego wykonywania Umowy, n) wykonywanie wszelkich czynności wskazanych w rozdziale 6 Ustawy w zakresie środków ochrony mienia, mających na celu prawidłowe wykonywanie Umowy, o) wykonywanie innych poleceń Zamawiającego, mających na celu zapewnienie bezpieczeństwa na terenie i w obiektach chronionych oraz innych zadań określonych w Ustawie oraz przepisach wykonawczych do Ustawy, pod warunkiem, że mieścić się będą w przedmiocie Umowy, nie będą naruszać przepisów prawa, nie wpłyną ujemnie na stan bezpieczeństwa chronionego terenu i obiektów chronionych oraz zostaną wpisane do Książki Ochrony. Książka Ochrony jest to dokument prowadzony przez Pracowników Ochrony Dozorujących, w którym wpisywane są wszelkie istotne zdarzenia zaistniałe podczas wykonywania ochrony (zwana w Umowie „Książką Ochrony”). Prawo i obowiązek codziennego zapoznawania się z wpisami do Książki Ochrony mają upoważnieni przedstawiciele Wykonawcy. Strony Umowy ustalają, iż jednostronny wpis dokonany do Książki Ochrony, złożony wniosek, jest skutecznym przyjęciem do wiadomości przez Wykonawcę zawartej w nim treści (z wyjątkiem sytuacji kiedy Strony przewidziały inną formę powiadomienia). Wpisy dokonane do Książki Ochrony nie mogą rozszerzać odpowiedzialności Wykonawcy ponad zakres określony w Umowie, p) zapoznanie Pracowników Ochrony Dozorujących z planami ewakuacyjnymi, instrukcjami bezpieczeństwa pożarowego Budynków oraz przepisami BHP. Zapewnienie znajomości przez Pracowników Ochrony Dozorujących topografii obiektu, w tym rozkładu pomieszczeń, przebiegu dróg ewakuacyjnych, lokalizacji głównych wyłączników prądu, zaworów wody, lokalizacji hydrantów i innych podręcznych środków gaśniczych oraz znajomości obsługi monitoringu CCTV i SSP. Wykonawca w ciągu 7 dni od rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia winien dostarczyć pisemne oświadczenia Pracowników Ochrony Dozorujących potwierdzających fakt zapoznania się z ww. zakresem, q) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania osób, które będę wykonywać usługę pracy w charakterze Pracowników Ochrony Dozorujących na co najmniej 2 dni robocze przed rozpoczęciem świadczenia usług przez Wykonawcę. Wykonawca udostępni imienną listę pracowników dedykowanych na budynki, r) Wykonawca na żądanie Zamawiającego zobowiązany jest do przedłożenia dokumentów potwierdzających podstawę prawną do dysponowania osobami skierowanymi do realizacji umowy (np. umowa o pracę lub inny dokument, z którego wynika, że Wykonawca może korzystać z usług pracownika ochrony). 7) W związku z realizacją Umowy Pracownicy Ochrony Dozorujący wykonują między innymi następujące czynności: a) prowadzą stałą obserwację zdarzeń na terenie i w obiektach chronionych wykorzystując monitory telewizji przemysłowej, b) dokonują sprawdzenia prawidłowego zabezpieczenia/zamknięcia pomieszczeń na terenie i w obiektach chronionych, c) pracownicy dedykowani do budynku nr 2 dodatkowo w godzinach od 7:30 do 15:30 prowadzą stały nadzór związany z ruchem i parkowaniem samochodów, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, d) zamykają w Budynku nr 1 wejście od strony ul. Samotnej od godz. 19.00 i otwierają od godz. 05.00, natomiast wejście główne w Budynkach nr 1 i 2 zamykają od godz. 21:00 i otwierają od godz. 05:00, e) zamykają w Budynku nr 3 wejście główne o godzinie 21:00 i otwierają od godz. 5:00, f) zamykają w Budynku nr 5 wejście główne o godz. 22:00 i otwierają od godz. 5:00, g) zamykają w Budynku nr 6 bramy garażowe wyjazd i wjazd o godzinie 22:00 i otwierają o godzinie 6:00 zgodnie z regulaminem parkingu, h) otwierają bramy garażowe w Budynku nr 6 po godzinie 22:00 w przypadku zgłoszenia takiej potrzeby przez klientów / użytkowników parkingu, i) potrafią obsłużyć w Budynku nr 6 kasę do zakupu biletów za parking oraz udzielają pomocy klientom w obsłudze kasy, jeśli taka potrzeba się pojawi, j) w razie potrzeby w Budynku nr 6 otwierają bądź zamykają szlabany ręcznie lub kartą parkingową w porozumieniu ze zdalną obsługą - operatorem parkingu, k) zamykają w Budynku nr 6 wejście główne do ostatniego klienta restauracji zlokalizowanej w Budynku nr 6 i otwierają wejście główne od godziny 6:00, l) zamykają w Budynku nr 7 wejście główne do ostatniego klienta restauracji zlokalizowanej w Budynku nr 7 i otwierają wejście główne o godzinie 6:00, m) codziennie w godzinach pomiędzy 20:00 - 8:00 dokonują sprawdzenia Budynków nr 1, 2, 3, 5, 6, 7 w częściach wspólnych (obchód), w następującym zakresie: zamknięcia okien, wygaszenia świateł, zamknięcia kurków do wody oraz innych, niewymienionych wyżej zagrożeń mogących przyczynić się do zniszczenia mienia, usuwając jednocześnie w miarę możliwości stwierdzone naruszenia. Sprawdzają stan sal konferencyjnych w budynku nr 2, 5, 6, 7 pod kątem wyłączenia sprzętu, ogrzewania oraz oświetlenia. Dodatkowo na salach konferencyjnych w okresie grzewczym, w Budynku nr 7 skręcają zawory grzejników w celu regulacji temperatury zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. W momencie stwierdzenia zagrożenia kontaktują się z upoważnionym pracownikiem Zamawiającego , ewentualnie jeśli zagrożenie dotyczy powierzchni biurowej Najemcy, to z Najemcą, zgodnie z otrzymaną od Zamawiającego listą kontaktów, n) sprawują nadzór nad kluczami i kartami KD serwisowymi od Budynków oraz od poszczególnych pomieszczeń (wydawanie, przyjmowanie, rejestracja), o) przechowują w pomieszczeniu ochrony w szafce na klucze zaprogramowane karty kontroli dostępu (serwisowe) do Budynku nr 6 i 7, p) niezwłocznie powiadamiają upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego o nagłych zdarzeniach dotyczących przedmiotu Umowy, q) nie wpuszczają na teren Budynków osób, których zachowanie w sposób oczywisty może świadczyć, iż mogą one zagrażać bezpieczeństwu na terenie Budynków, r) nie wpuszczają na teren Budynków osób, wobec których istnieje uzasadnione podejrzenie, iż znajdują się one w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środków odurzających, i stwarzają zagrożenie bezpieczeństwa na terenie Budynków, s) przy przejmowaniu oraz zdawaniu terenu i obiektów chronionych (przed objęciem i po zakończeniu zmiany) dokonują każdorazowo odpowiednich wpisów w Książce Ochrony, w tym w szczególności wpisów informujących o jakichkolwiek zdarzeniach mających znaczenie dla realizacji Umowy, t) wykonują drobne czynności nie wpływające na jakość ochrony (np. w sytuacjach awaryjnych odśnieżanie dróg dojścia i schodów oraz drobne prace porządkowe, udzielanie informacji). W tym celu pracownikowi ochrony udostępnione zostaną przez Zamawiającego niezbędne narzędzia do prowadzenia prac porządkowych oraz administracyjnych, u) kategorycznie przestrzegają zasad higieny osobistej i czystości odzieży. W przypadku stwierdzenia odstępstw od niniejszego warunku, Wykonawca, po uprzednim poinformowaniu o zaistniałym fakcie przez Zamawiającego, zobowiązany jest do natychmiastowej zmiany personelu. v) Wydawanie i przyjmowanie kluczy do szatni dla rowerzystów w Budynku nr 6 i 7 oraz udzielanie niezbędnych informacji w zakresie korzystania z pomieszczeń szatni dla rowerzystów. 8) Do obowiązków Wykonawcy będzie również należało: a) zgłaszanie na bieżąco pracownikom Zamawiającego wszelkich stwierdzonych na obchodach usterek znajdujących się na terenie i w obiektach chronionych instalacji, w tym w szczególności wodno – kanalizacyjnej oraz elektrycznej oraz wszystkich wykorzystywanych przez Wykonawcę systemów i instalacji, b) zgłaszanie na piśmie Zamawiającemu potrzeby oraz proponowanego sposobu zabezpieczenia terenu i obiektów chronionych w zakresie wynikającym z Umowy, w tym przed włamaniem, dewastacją, itp., przy czym Zamawiający zobowiązany jest do zajęcia w tej sprawie pisemnego stanowiska w terminie 14 dni liczonych od dnia otrzymania stosownego pisma od Wykonawcy, c) oznakowanie terenu i obiektów chronionych danymi Wykonawcy w następujący sposób: umieszczenie nalepek na oknach lub drzwiach Budynków - wszystkie drzwi wejściowe - Nalepki muszą zawierać co najmniej wskazanie firmy Wykonawcy i muszą mieć rozmiary nie mniejsze niż 20 x 15 cm oraz nie większe niż 50 x 30 cm, a także oznakowanie pomieszczeń ochrony w Budynku nr 1 i 6. d) zapewnienie właściwej i zgodnej z przeznaczeniem eksploatacji używanych pomieszczeń, a w szczególności utrzymanie na własny koszt czystości i porządku w pomieszczeniach zajmowanych przez Pracowników Ochrony Dozorujących, e) stworzenie Instrukcji Ochrony, czyli szczegółowego opisu działań ochronnych świadczonych przez Wykonawcę w ramach Umowy, f) niewykorzystywanie zajmowanych pomieszczeń dla innych celów niż wynikające z postanowień Umowy, g) parkowanie samochodów służbowych i prywatnych pracowników Wykonawcy wyłącznie w miejscach do tego wyznaczonych przez Zamawiającego, h) umożliwienie Zamawiającemu dokonywania kontroli i przeglądów zajmowanych przez Wykonawcę pomieszczeń, i) informowanie na żądanie Zamawiającego o przebiegu zarejestrowanego monitoringu. (...)”. Dodatkowo, w ramach odpowiedzi na pytanie – pismo z 08.05.2025 r. Zamawiający stwierdził: „(…) 3. Czy Zamawiający zezwala na realizację usługi przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności? ODPOW IEDŹ – ZAMAW IAJĄCY ZEZWALA NA REALIZACJĘ USŁUGI PRZEZ OSOBY POSIADAJĄCE ORZECZENIE O NIEPEŁNOSPRAWNOŚCI 4. Czy dopuszczają Państwo realizację zamówienia przez osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności? ODPOW IEDŹ – ZAMAW IAJĄCY ZEZWALA NA REALIZACJĘ USŁUGI PRZEZ OSOBY POSIADAJĄCE ORZECZENIE O NIEPEŁNOSPRAWNOŚCI (…) 16) Czy wymóg zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy również grupy interwencyjnej? ODPOWIEDŹ – NIE (…) 18) Czy każda roboczogodzina pracownika ochrony ma zostać wypracowana w ramach umowy o pracę? ODPOW IEDŹ – TAK, z zastrzeżeniem odpowiedzi na pytanie dot. zatrudnienia grupy interwencyjnej, nieobjętej takim wymogiem.(...) 20) Prosimy o potwierdzenie, że pracownicy Grupy Interwencyjnej nie muszą być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę bowiem taki zapis byłby sprzeczny z ratio legis wprowadzenia przedmiotowego uprawnienia zamawiającego który zezwala na wprowadzenia wymogu zatrudnienia na wskazanej podstawie jeśli cyt: „ wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art.22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późń. zm.)”. Przywołana przesłanka ustawowa nie dotyczy czynności wykonywanych przez grupy interwencyjne ponieważ nie są one wykonywane pod kierownictwem pracodawcy oraz w z góry wyznaczonym czasie, zatem usług świadczonych przez osoby tworzące grupę interwencyjną nie można utożsamiać ze stosunkiem pracowniczym. Zapis ukształtowany przeciwnie nie uwzględniałby specyfiki usług stanowiących przedmiot w/w zamówienia należy bowiem mieć na uwadze, iż na rynku usług ochrony istnieją firmy wyspecjalizowane w węższym zakresie tych usług tj wykonywaniu czynności w zakresie grupy interwencyjnej równocześnie na rzecz kilku podmiotów, posiadające stosowny sprzęt i wyspecjalizowane zasoby osobowe, którym wykonawcy powierzają te czynności jako podwykonawcom, co pozwala zapewnić Zamawiającym bardziej konkurencyjne ceny bowiem nie muszą nabyć a tym samym uwzględnić w zaoferowanej zamawiającemu cenie kosztów wyposażenia grupy – jednakże firmy te nie zatrudniają osób tworzących grupę na podstawie umów o pracę i ze względu na charakter czynności grupy nie są zainteresowane zmianą formy zatrudnienia. Podkreślenia wymaga, że sami pracownicy nie wyrażają zainteresowania zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę . W tym miejscu zasadnym wydaje się wskazanie na niezwykle trafne spostrzeżenie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, poczynione w wyroku z dnia 27 maja 2010 r. sygn.. akt. X Ga 123/10, iż „przy określaniu warunków udziału w postepowaniu, zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie udzielać zamówienia” Należy wskazać, iż taki wymóg bezpodstawnie bowiem wbrew przesłankom uprawniającym do jego wprowadzenia dyskryminowałby liczne grono wykonawców, którzy z powodzeniem wskazaną powyżej praktykę stosowali, czyniąc tym samym opis przedmiotu zamówienia nadmiernym, nieproporcjonalnym do oczekiwanego rezultatu. Należy również wskazać, iż tak rygorystyczny opis warunków realizacji przedmiotu zamówienia stanowi istotne naruszenie art. 44 ust. 3 pkt. 1 lit a i b ustawy z dnia 27.08.2009 r o finansach publicznych (Dz.U. 2009 nr 157 poz. 1240) nakazującego dokonywać wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z dotychczasowych nakładów i optymalnego doboru nakładów i środków służących osiągnięciu założeń bowiem w ich wyniku Zamawiający otrzyma istotnie mniejszą ilość ofert a w konsekwencji wyższe ceny. ODPOWIEDŹ – POTWIERDZAMY (…) 24) Czy Zamawiający zezwala na zatrudnienie pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności? ODPOWIEDŹ – ZEZWALA (…) 27) Prosimy o wskazanie ilości roboczogodzin - sposobu pełnienia służby w budynkach nr 3,4,5 – Zamawiający wymaga wskazania ceny za ochronę tych budynków, jednak nie wskazuje ilości godzin służby oraz wymagań co do kwalifikacji pracowników ochrony w tych obiektach – czy Zamawiający nie wymaga stałej ochrony fizycznej we wskazanych obiektach?; ODPOW IEDŹ – Wykonawca powinien skalkulować w ramach obsługi budynków nr 3,4,5 czynności wymienione w OPZ i wzorze umowy (Część II SW Z). Zamawiający nie wymaga stałej ochrony fizycznej we wskazanych obiektach. Czynności ochrony są realizowane zgodnie z wymogami opisanymi w dokumentach zamówienia. 28) W których obiektach Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników zabezpieczenia technicznego i w jakim wymiarze czasu pracy? Wskazano tylko czas pracy pracowników ochrony dozorujących. ODPOW IEDŹ – Zamawiający nie wskazuje wymiaru godzinowego dla tych pracowników. Zamawiający odsyła do dokumentów zamówienia dot. zakresu czynności wymaganych do realizacji za pomocą pracowników zabezpieczenia technicznego. Wykonawca musi dysponować taką osobą wg potrzeb Zamawiającego. 29) W których obiektach wymagani są kwalifikowani pracownicy ochrony fizycznej i w jakim wymiarze czasu pracy? ODPOW IEDŹ – w obiektach w czasie wskazanym w OPZ wymagani są pracownicy ochrony dozorujący. Zamawiający odsyła do OPZ, gdzie wskazano wymagania dot. pracowników ochrony z podziałem na wymagane kwalifikacje i sposób wykonywania usługi ochrony. (…) 38.Dotyczy OPZ Proszę o doprecyzowanie czy ochrona fizyczna pracowników dozorujących w obiekcie: Budynek nr 6 (Za Bramką) ma być świadczona przez co najmniej 1 osobę od 7:00 do 7:00 od poniedziałku do niedzieli + 1 osoba od 22:00 do 7:00 od poniedziałku do niedzieli? ODPOWIEDŹ – Tak, zapis wynika wprost z OPZ. (…) 55.Prosimy o potwierdzenie, że pracownicy grupy interwencyjnej nie muszą być zatrudnienia na podstawie umowy o pracę bowiem taki zapis byłby sprzeczny z ratio legis wprowadzenia przedmiotowego uprawnienia zamawiającego który zezwala na wprowadzeniu wymogu zatrudnienia na wskazanej podstawie jeśli cyt: „wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późń. zm.)”. Przywołana przesłanka ustawowa nie dotyczy czynności wykonywanych przez grupę interwencyjną ponieważ nie są one wykonywane pod kierownictwem pracodawcy oraz w z góry wyznaczonym czasie, zatem usług świadczonych przez osoby tworzące grupę nie można utożsamiać ze stosunkiem pracowniczym. ODPOWIEDŹ – NIE MUSZĄ (…) 61. Zamawiający określa w OPZ „pracowników ochrony dozorujących (w sposób zapewniający stałą, całodobową ochronę): a) Budynek nr 1 (406) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), b) Budynek nr 2 (404) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), c) Budynek nr 6 (Za Bramką) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00, d) Budynek nr 7 (Łazienki Rzeczne) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.),” Prosimy o wyjaśnienie w Budynku nr 3, 4 i 5 nie będzie stałej ochrony fizycznej? Jaki zakres Zamawiający chce aby Wykonawca wycenił w Formularzu cenowym pkt 3,4,5? ODPOW IEDŹ – Wykonawca powinien skalkulować w ramach obsługi budynków nr 3,4,5 czynności wymienione w OPZ i wzorze umowy (Część II SWZ). Ocenie będzie podlegała cena wynikająca z podsumowania formularza. (…) 65. W celu przygotowania ofert prosimy o podanie do każdej lokalizacji ilości roboczogodzin w celu prawidłowego porównania ofert. Obecny opis OPZ i zapis w Formularzu cenowym jest chaotyczny. Usługi ochrony głównie opierają się na zatrudnianiu pracowników i stanowi to największy koszt usługi w związku tym Wykonawca musi dysponować wiedzą na temat ilości i czasu zatrudnienia pracownika w celu prawidłowego skalkulowania usługi. Prosimy o podanie dokładnej liczby roboczogodzin na każdym obiekcie. W innym wypadku Zamawiający nie ma możliwości porównania ofert, gdyż każdy Wykonawca może przyjąć inną ilość godzin. Z uwagi na to, że Zamawiający nie podaje maksymalnej ilości roboczogodzin w dokumentach przetargowych nie sposób jest porównać ceny. Oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, w przeciwnym wypadku postępowanie podlega unieważnieniu. Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. ODPOW IEDŹ – ZGODNIE Z SW Z, OPZ, UMOW Ą Zamawiający podał wymagania godzinowe świadczonej usługi w przedziale czasowym. Wykonawca zobowiązany jest ustalić samodzielnie liczbę pracowników, rodzaj etatów i wynagrodzenia w sposób gwarantujący realizację usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego. Rozliczenie z Wykonawcą jest ryczałtowe a nie godzinowe. (…) 74. Prosimy o informację, czy monitorowanie sygnałów alarmowych może zostać powierzone podwykonawcy. ODPOWIEDŹ – TAK (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie pierwszego zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba stoi na stanowisku za orzecznictwem przywołanym poniżej, że dyspozycja art. 224 ust. 1 Pzp jest do Zamawiającego i to Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 Pzp pozostawił więc Zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przepisy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do Zamawiającego. Wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Punktem odniesienia są występujące u Zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przepisy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do "wątpliwości zamawiającego", czy wskazują, że "cena wydaje się rażąco niska". Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Niniejsze stanowisko wynika z wyroku KIO z 12.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2152/24:„Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego należy wskazać, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Przystępującego do wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego oferta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek. Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do zamawiającego. Bezsporną okolicznością jest to, iż nie zaszły podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym, o którym mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem cena Przystępującego nie jest niższa ani o 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej ceny ofert złożonych w postępowaniu. Izba wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Powyższe potwierdza również art. 69 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem, warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do "wątpliwości zamawiającego", czy wskazują, że "cena wydaje się rażąco niska". Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień.”. Po drugie, Izba nie neguje stanowiska wynikającego z wyroku KIO z 16.03.2022 r., sygn. akt: KIO 599/22 przywołanego przez Odwołującego. Jednakże, Izba miała na uwadze, że wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy dla poszczególnych budynków, zaś Zamawiający nie wymagał wykazywania przez wykonawców jakichkolwiek elementów cenotwórczych. Jednocześnie, Zamawiający nie określił liczby osób która miałaby realizować zamówienie w poszczególnych budynkach, jedynie określił, że w budynku 1, 2 i 7 ma być co najmniej 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), a w budynku 6 co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00. W tym zakresie, Izba powołuje się na odpowiedź na pytanie 65 (pismo z 08.05.2025 r.): „Zamawiający podał wymagania godzinowe świadczonej usługi w przedziale czasowym. Wykonawca zobowiązany jest ustalić samodzielnie liczbę pracowników, rodzaj etatów i wynagrodzenia w sposób gwarantujący realizację usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego. Rozliczenie z Wykonawcą jest ryczałtowe a nie godzinowe.”. Dodatkowo, wymóg zatrudnienia na umowę o pracę nie dotyczy pracowników grup interwencyjnych (odpowiedź na pytanie 16, 18, 20, 55 - pismo z 08.05. 2025 r.), samozatrudnienia (Rodzi. IV ust. 6 IDW), czy monitorowania sygnałów alarmowych (odpowiedź na pytanie 74 - pismo z 08.05.2025 r.). Nadto, Zamawiający zezwolił na zatrudnienie pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (odpowiedź na pytanie 3, 4, 24 - pismo z 08.05.2025 r.). Nie ograniczył tej możliwości do pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności tylko umiarkowanym. Nadto, Izba miała na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały ustawowe przesłanki do wystosowania wobec wskazanych wykonawców wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Ceny zaoferowane przez wykonawców, objęte zarzutami, nie są niższe o co najmniej 30% ani od wartości zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, oferty poszczególnych wykonawców nie odbiegają od siebie znacząco cenowo, co potwierdza, że zaoferowane ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia (zwłaszcza w budynkach 1, 2, 6 i 7) są rynkowe. Przy tym, niewątpliwie Zamawiający wykazał dowodami załączonym do odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący realizował i nadal realizuje tożsamy przedmiot zamówienia (zwłaszcza w budynkach 1, 2, 6 i 7) za ceny jeszcze niższe niż zakwestionowane w odwołaniu. W konsekwencji, Zamawiający nie miał żadnych wymiernych podstaw do uznania, że zaistniały okoliczności takie jak: "wydaje się" i "budzi wątpliwości zamawiającego". Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Pojęcia "wydaje się" i "budzi wątpliwości zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i mają szerokie możliwości zastosowania. Tak więc Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny oferty danego wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w tym przepisie. Instytucja ta umożliwia bowiem weryfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez wykonawcę i daje możliwość wezwania wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.” (wyrok z dnia 02.02.2023 r., sygn. akt: KIO 162/23). Dodatkowo, Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego ewoluowało, w odwołaniu przedstawił wyliczenia uwzgledniające koszt realizacji zamówienia dla 1 pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (poz. 12), następnie dofinansowanie PFRONu pozyskiwana na pracowników (poz. 13), koszt realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym po uwzględnieniu dofinansowaniu PFRONu (poz. 14) i minimalną cenę jednostkową za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony. Po przedstawieniu w piśmie procesowym Przystępującego średniego dofinansowania PFRONu na 1 osobę (w poz. 13) /popartego zestawieniem z ogólnodostępnego rejestru pomocy otrzymanej przez beneficjenta – SUDOP/, niższego kosztu realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym po uwzględnieniu innego dofinansowaniu PFRONu (poz. 14) niż uczynił to Odwołujący, a w konsekwencji niższej minimalnej ceny jednostkowej za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony, Odwołujący przedstawił na rozprawie do protokołu minimalną cenę jednostkową za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony bez uwzględnienia dofinansowania PFRONu (39, 74 zł netto). W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił w okolicznościach przedmiotowej sprawy, przy takich a nie innych postanowieniach SW Z, zasadności swoich twierdzeń. Odwołujący nie wykazał, że w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia Zamawiający zobowiązany był do żądania od wykonawców, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Izba uważa, że wątpliwości Odwołującego, których uznania oczekuje od Zamawiającego wynikają, ze sytuacji w przedmiotowym postępowaniu, w którym Odwołujący uplasował się dopiero na czwartej pozycji w rankingu. Poprzez ich projekcje, zamierza wpłynąć na Zamawiającego aby osiągnąć oczekiwany skutek. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu drugiego odwołania, Izba uznała, że biorąc pod uwagę wynikowy charakter tego zarzutu, wobec oddalenia pierwszego zarzutu, oddaleniu podlega również zarzut drugi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2106/25 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 maja 2025 roku przez wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji ​ e Wrocławiu w przy udziale po stronie zamawiającego wykonawcy TransCom International spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Paczkowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 138 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu tytułem kosztów dojazdu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji ​we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji we Wrocławiu stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2106/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Komendę Wojewódzką Policji we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa serwisowania wraz z wzorcowaniem urządzeń przenośnych do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu typu Alcotest AlcoSensor IV”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer publikacji ogłoszenia: 98485-2025, numer wydania Dz.U. S: 31/2025. W dniu 26 maja 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec od następujących niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których zamawiający nie był uprawniony na podstawie przepisów ustawy tj.: unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i​ art. 16 p.z.p. w sytuacji, w której nie zaszła podstawa do unieważniania postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, w której nie zachodzą podstawy do jego unieważnienia Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, - przeprowadzenia postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy, - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie), - przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) i ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co skutkowałoby udzieleniem zamówienia odwołującemu. Oferta odwołującego powinna więc być pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert. Zatem, gdyby zamawiający prawidłowo zastosował przepisy ustawy, to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Przez dokonanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę n​ a uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć ​ wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez w odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że do wyznaczonego terminu składania ofert zostały złożone dwie oferty, w tym oferta Odwołującego. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, informacja z otwarcia ofert - w aktach postępowania W toku prowadzonego postępowania, odwołujący był wzywany do wyjaśnień „w sprawie domniemania rażąco niskiej ceny” dnia 24 marca 2025 r. oraz do wyjaśnienia treści złożonej oferty dnia 9 kwietnia 2025 r. – w aktach postępowania Dowód: wezwanie do wyjaśnień w sprawie domniemania rażąco niskiej ceny wraz z​ odpowiedzią Odwołującego, wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty wraz z​ odpowiedzią Odwołującego. Dnia 16 maja 2025 r., zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy. Dowód: informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2025 r. - w aktach postępowania. W odniesieniu do zarzutu odwołania odwołujący w odniesieniu do pisma zamawiającego z dnia 16 maja 2025 roku wskazał, że prawdą jest, że zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie zawarł informacji, z której bezpośrednio wynikałoby, ż​ e wzorcowanie powinno zostać dokonane dla punktów pomiarowych 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Odwołujący wskazuje jednak na fakt, iż rynkowym standardem jest wzorcowanie ​ dwóch punktach – tj. 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. W sytuacji, w której zamawiający wymaga wzorcowania w dwóch w punktach oczywistym dla działających na rynku wykonawców jest fakt, iż wzorcowanie to ma być wykonane dla wskazanych 2 konkretnych punktów pomiarowych o wymienionych powyżej wartościach. Odwołujący wskazuje przede wszystkim, że niewskazanie punktów pomiarowych przez zamawiającego w treści dokumentów zamówienia, w przypadku gdy są one powszechnie znane na rynku, nie stanowi wady postępowania, która skutkowałaby jego unieważnieniem. Odwołujący w załączeniu przykładowe potwierdzenia zamówień na wzorcowanie analizatorów wydechu w punktach 0,10 i 0,25 mg/l wraz z przykładowym świadectwem wzorcowania. Dowód: Zanonimizowany skan potwierdzeń zamówień na wzorcowanie analizatorów wydechu oraz skan świadectwa wzorcowania. Wartości te są bowiem o tyle istotne, iż odnoszą się one do powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treścią art. 46 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2151 z późn. zm.): „2. Stan po użyciu alkoholu zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do: 1) stężenia we krwi od 0,2‰ do 0,5‰ alkoholu albo 2) obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. 3. Stan nietrzeźwości zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do: 1) stężenia we krwi powyżej 0,5‰ alkoholu albo 2) obecności w wydychanym powietrzu powyżej 0,25 mg alkoholu w 1 dm3”. Wartości te są szczególnie istotne z perspektywy prawa karnego, gdyż zgodnie z ustawą z​ dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 383), zwanej dalej „k.k.”, Stan nietrzeźwości w rozumieniu tego kodeksu zachodzi, gdy: 1) zawartość alkoholu we krwi przekracza 0,5 promila albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość lub 2) zawartość alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza przekracza 0,25 mg albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość1. Zgodnie zaś z treścią art. 87 § 1 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2119 z późn. zm.), „kto, znajdując się w stanie po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka, prowadzi pojazd mechaniczny w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym, podlega karze aresztu albo grzywny nie niższej niż 2500 złotych”. Mając na uwadze powyżej przytoczone przepisy, odwołujący stwierdził, że określenie czy badana osoba znajduje się w stanie trzeźwości, stanie po użyciu alkoholu lub stanie nietrzeźwości, jest bezpośrednio zależne od wyniku badania przeprowadzonego alkomatem. Stan po użyciu alkoholu zachodzi bowiem, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do stężenia we krwi od 0,2‰ do 0,5‰ alkoholu albo obecności w wydychanym powietrzu od 0,10 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. Tak samo, stan nietrzeźwości zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do stężenia we krwi powyżej 0,5‰ alkoholu albo obecności w wydychanym powietrzu powyżej 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. Fakt, iż w polskim systemie prawnym Ustawodawca tak dużą wagę przykłada do 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu, oczywistym dla profesjonalnych podmiotów świadczących usługi wzorcowania jest, że w przypadku niedookreślenia w jakich dwóch punktach ma zostać przeprowadzone wzorcowanie, będzie ono zawsze wykonywane dla 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Wskazać można również w tym miejscu na inne postępowania prowadzone przez Komendy Wojewódzkie Policji dotyczące wzorcowania i serwisowania alkomatów, w których to wzorcowanie w dwóch punktach zawsze obejmowało wzorcowanie dla wartości 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Wziąć należy bowiem pod uwagę, iż w przypadku niniejszego postępowania zamawiającym również jest Policja (Komenda Wojewódzka Policji we Wrocławiu), co przesądza o fakcie, że wykonawcy, którzy złożyli w niniejszym postępowaniu oferty mieli świadomość, iż wzorcowanie wykonywane będzie dla 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Okoliczność ta została następnie potwierdzona przez zamawiającego ​ informacji o unieważnieniu postępowania. w Gdyby zamawiający żądał wykonania wzorcowania dla innych punktów pomiarowych, sytuacja ta byłaby tak nietypową, iż nie omieszkałby on zawrzeć tej informacji w treści dokumentów zamówienia. Skoro zaś kwestia ta nie budziła żadnych wątpliwości po stronie wykonawców zainteresowanych uzyskaniem niniejszego zamówienia (nie zadano żadnych pytań w niniejszym postępowaniu), to uznać należy działanie i argumentację przedstawiona przez zamawiającego za bezzasadne i nieznajdujące oparcia. Instytucja wyjaśnień treści SW Z została bowiem przewidziana przez ustawodawcę celem doprecyzowania i rozwiania wątpliwości wykonawców w postępowaniu. Skoro żaden wykonawca nie zadał pytania, uznać należy, iż wszyscy zaakceptowali treść SWZ w opublikowanym przez Zamawiającego kształcie. W treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, Zamawiający wskazuje także, iż: „Powyższa wada opisu przedmiotu zamówienia implikuje dalsze różnice w treści ofert, gdyż jeden z Wykonawców w udzielonych Wyjaśnieniach treści oferty z dnia 16 kwietnia 2025 r., oświadczył, iż podwykonawca, którym jest Okręgowy Urząd Miar w Gdańsku, wskazany ​ JEDZ jako podwykonawca, „wykona usługę wskazaną w pozycji nr 1 formularza ofertowego - Wzorcowanie w dwóch w punktach.” Ale w jakich punktach pomiarowych, n​ ie wiadomo. Czy w zleceniach wzorcowania będą zawsze te same punkty pomiarowe, czy każdorazowo będą inne, też nie ma pewności”. Jak wynika z załączonej do niniejszego Odwołania pisma Podwykonawcy – Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku, „zgodnie z Zarządzeniem nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 r. (załącznik B punkt 33) Wzorcowanie analizatorów wydechu w Zespole Laboratoriów Wzorcujących, Laboratorium Elektryczności i Fizykochemii Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku standardowo wykonuje się w dwóch punktach pomiarowych: 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l”. Dowód: Pismo Podwykonawcy – Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku. Odwołujący celem potwierdzenia niniejszego stanowiska załącza również Zarządzenie n​ r 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 r. wraz z​ załącznikiem B, celem wykazania, iż wzorcowanie standardowo wykonywane jest d​ la 2 punktów pomiarowych – 0,10 mg/; oraz 0,25 mg/l. Odwołujący pragnie również zwrócić uwagę na fakt, iż dwa wskazane punkty pomiarowe są przyjętym standardem, ​a dla wzorcowania w ramach innego punktu należy uiścić dodatkową opłatę. Fakt, ż​ e za wzorcowanie w ramach innego niż 0,10 mg/l i 0,25 mg/l punktu uiścić należy dodatkową opłatę, przesądza więc o powszechnie panującym standardzie. Dowód: Zarządzenie Nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 roku,Załącznik B do Zarządzenia Nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 roku. Jak wskazał również Podwykonawca w treści załączonego pisma, „w przypadku wzorcowania analizatora wydechu w Zespole Laboratoriów Wzorcujących, Laboratorium Elektryczności i Fizykochemii Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku standardowo przyjmuje się, że analizator wzorcowany będzie w punktach 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Każdorazowo, przed podpisaniem umowy potwierdzenia zamówienia, punkty pomiarowe w których będą wzorcowane analizatory wydechu są ustalane ze zleceniodawcą”. Tym samym, nie sposób uznać, iż wzorcowanie odbywałoby się dla innych punktów, co do czego Zamawiający nie miał rzekomo pewności. Dodać należy w tym miejscu, że Podwykonawca jest jednostką publiczną, a więc posiada niekwestionowany autorytet w zakresie wzorcowania, a także służy jako przykład podmiotu mającego bezpośredni wpływ na rynkową rzeczywistość ​ zakresie objętym przedmiotem niniejszego zamówienia. w Nie sposób zgodzić się także z twierdzeniem Zamawiającego, iż „dokumenty zamówienia nie zawierają również w zakresie realizacji umowy jakiejś ogólnej reguły precyzującej w rodzaju, że – Zamawiający każdorazowo w zleceniu usługi będzie określać punkty pomiarowe (wzorce) dla każdej usługi wzorcowania. Powyższe oznacza, że bez dodatkowego zdefiniowania przez Zamawiającego na etapie realizacji umowy, wartości punktów pomiarowych mogą być dowolnie i odmiennie rozumiane przez każdego z Wykonawców. ​T ę dowolność interpretacji przy ofertowaniu potwierdzają np. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Spy Shop Sp. z o.o., z których wynika, że – „Wykonawca oprócz kosztu pracy urządzeń (w tym kosztów energii elektrycznej) uwzględnił również koszt nabycia cieczy symulacyjnych o stężeniach 0.2, 0.3, 0.5 i 1.0 promila.” ​A zatem, Wykonawca, nie mając w OPZ jednoznacznie i precyzyjnie wskazanych 2 punktów pomiarowych (wzorców), uwzględnia przy ofertowaniu wzorcowanie w 4 punktach pomiarowych 0.2, 0.3, 0.5 i 1.0 promila. Nie wiemy, czy drugi Wykonawca w ten sam sposób przygotował swoją ofertę? I nie jesteśmy tego w sposób prawidłowy i zgodny z zasadami ustalić”. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są bowiem zgodne z wymaganiami Zamawiającego co do wzorcowania w dwóch punktach. Nie sposób uznać tym samym, iż wyjaśnienia te są sprzeczne z oczekiwaniami Zamawiającego, które są (tak jak wskazano powyżej) powszechnie znane. Nie można tym samym w tej sytuacji uznać, iż Zamawiający ma do czynienia z nieporównywalnością ofert. W niniejszym postępowaniu nie zaszła więc obligatoryjna przesłanka unieważnienia postępowania określona w treści art. 255 pkt 6 p.z.p. Po pierwsze bowiem, Wykonawca n​ ie może ponosić negatywnych konsekwencji niedopowiedzeń ze strony Zamawiającego, a​ w przypadku ich wystąpienia, zawsze muszą być one interpretowane na korzyść wykonawców. Aby postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p., spełnione muszą zostać jednocześnie trzy zawarte w treści tego przepisu przesłanki, tj.: 1) Musi zaistnieć wada, 2) Wada ta musi być nieusuwalna, 3) Nieusuwalna wada musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nawet jeżeliby uznać, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą (z czym nie zgadza się z uwagi na powyższe Odwołujący), nie zostaje spełniona trzecia z zawartych w przepisie art. 255 pkt 6 ustawy przesłanek. Jak wynika z przytoczonego przez zamawiającego w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2024 r., sygn. akt KIO 3529/24, „konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia”. Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, iż zamawiający dokonał wybiórczej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, wskazując „treść przepisów wziętych pod uwagę przy unieważnieniu postepowania: Art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”. Pełna treść przepisu nie została w tym miejscu przytoczona, gdyż jego pełne brzmienie jest następujące: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. Wskazana przez zamawiającego podstawa dotyczy więc przede wszystkim braku wypełnienia obowiązków związanych z ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zmiany tego ogłoszenia. Odwołujący powołuje orzeczenia Izby wyrok z dnia 5 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1830/22, wyrok z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3204/21. Odwołujący podaje stanowisko zaprezentowane przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 27 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 39/22 w którym możemy przeczytać, że „w języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to "lub"). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie SW Z. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone SW Z. Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. (...) Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w SW Z nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć SWZ”. Reasumując w zakresie unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, wskazać należy, iż niniejsze postępowanie nie jest obarczone nieusuwalną wadą, której istnienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za nieprawidłowe należy uznać również stanowisko, jakoby podstawą d​ o unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy, a co za tym idzie niniejszego postępowania był art. 95 ustawy zamawiający w treści SW Z wskazał, iż „na podstawie art. 95 PZP Zamawiający informuje, że czynności wchodzące w zakres realizacji zamówienia nie polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495). Dlatego Zamawiający nie określa wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywać czynności w zakresie realizacji zamówienia”. Użyte w treści informacji o unieważnieniu postępowania stwierdzenia jakoby „czynności serwisowe, adjustacji i wzorcowania winny być bowiem wykonywane pod nadzorem wykonawcy lub podwykonawcy, na jego sprzęcie i oprogramowaniu, pod jego ścisłym nadzorem i kontrolą oraz zgodnie z obowiązującymi go regulaminami i procedurami w tym zakresie. Tylko taki sposób wykonania przedmiotu zamówienia gwarantuje zachowanie wysokiej jakości świadczonej usługi, w tym dochowanie zaleceń i instrukcji producenta urządzeń pomiarowych. W konsekwencji zamawiający na podstawie art. 95 ust. 2 ustawy Pzp winien w dokumentach zamówienia co najmniej określić: 1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Niestety zamawiający nie zawarł powyższych wymagań w dokumentach zamówienia, co prowadzi do naruszenia art. 95 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i może stanowić podstawę unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający winien również określić i zabezpieczyć w PPU przynajmniej podstawowe obowiązki ciążące na Wykonawcach, w przypadku realizacji usługi przy pomocy podwykonawców oraz konsekwencje niedotrzymania tych obowiązków w postaci kar umownych. Nie zostało to uczynione, co może skutkować zarzutem naruszenia art. 462 ustawy Pzp” uznać należy za spóźnione i niestanowiące podstawy dla unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym unieważnienia postępowania. Zamawiający był bowiem uprawniony do sformułowania takiego obowiązku z treści SW Z, a także do odpowiedniej modyfikacji postanowień SW Z, czego jednak nie uczynił. Nie byłoby zasadnym obciążanie Odwołującego już po otwarciu ofert skutkami niedbalstwa czy niedopatrzeń, które nastąpiły po stronie Zamawiającego. Nie można przez to uznać, iż omawiane niedopatrzenie Zamawiającego zakwalifikować należy za takie, które powodowałoby unieważnienie postępowania. Nie zostaje spełniona przede wszystkim przesłanka uniemożliwiania zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Brak wskazania przez Zamawiającego w treści SW Z wymogów dotyczących zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie powoduje, iż umowy tej nie można zawrzeć czy prawidłowo zrealizować. Tak samo za nieprawidłowe należy uznać wskazanie, iż „braki w dookreślenia wymagań co do jakości użytych do naprawy części wymiennych, to znaczy czy mają to być części fabrycznie nowe i nieodbiegające jakością od części producenta urządzeń, czy też mogą to być części używane, poddane procesowi regeneracji lub pochodzące z demontażu z innych urządzeń – mogą skutkować nieporównywalnością ofert i stanowić podstawę do unieważnienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zamawiający milcząc na temat tego, czy mają być to części fabrycznie nowe, czy też części używane, zostawił wykonawcom swobodę w doborze wykorzystywanych części. W przypadku wszelkich niedopowiedzeń, SW Z należy interpretować bowiem na korzyść wykonawców, tak jak wskazane to zostało w wyroku KIO z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1047/22. Zaistnienie wskazanych powyżej okoliczności – tj. brak dookreślenia wymagań co do jakości użytych do naprawy części wymiennych nie powoduje zaistnienia wady postępowania, gdyż nie został naruszony żaden przepis Ustawy. Zamawiający miał bowiem pełną dowolność ​ skonstruowaniu treści SW Z i załączników, a ewentualne braki w ich skonkretyzowaniu interpretowane muszą być w zawsze na korzyść wykonawców. Nie mogą oni tym samym ponosić negatywnych konsekwencji w powyższym zakresie. Brak skonkretyzowania w tym zakresie nie przesądza tym bardziej o braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Umowa może zostać bowiem zawarta, a także należycie zrealizowana bez naruszania jakiegokolwiek przepisu ustawy, powołuje wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 1046/23. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku - „Odpowiedź na odwołanie”. Izba w trakcie rozprawy wydała postanowienie w zakresie dopuszczenia dowodów zawnioskowanych i załączonych do odwołania: -zanonimizowany skan potwierdzeń zamówień na wzorcowanie analizatorów wydechu oraz skan świadectwa wzorcowania, -pismo Podwykonawcy – Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku, -Zarządzenie Nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 roku, -Załącznik B do Zarządzenia Nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar ​ w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, w której nie zachodzą podstawy do jego unieważnienia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 16 maja 2025 roku zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa serwisowania wraz z wzorcowaniem urządzeń przenośnych do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu typu Alcotest AlcoSensor IV”podając w uzasadnieniu: Działając na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm., t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie, albowiem obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania i celem działań podejmowanych przez zamawiającego jest doprowadzić do wyboru wykonawcy i zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niepodlegającej unieważnieniu, która zaspokoi uzasadnione potrzeby zamawiającego, tj. realizację ustawowych zadań Policji w zakresie usług serwisowania wraz z wzorcowaniem urządzeń przenośnych do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu. W Wyroku KIO z dnia 17 października 2024 r. sygn. akt KIO 3529/24 Izba wskazała, że — Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem ustawodawca wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak zgodnie wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, ww. przesłankę do unieważnienia postępowania należy wiązać z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, wskazującym na sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Treść przepisów wziętych pod uwagę przy unieważnieniu postepowania: Art. 457 ust. I pkt I) ustawy Pzp: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Art. 99 ust. I i 2 ustawy Pzp: I. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy usług. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, realizacji wymaganych usług. Art. 16 ustawy PZP — Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Art. 95 ust. I ustawy PZP — Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 S 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). 2. W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. I , określa w dokumentach zamówienia w szczególności: I) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2)sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3)uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. I pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym. Podstawą unieważnienia przyszłej umowy może być art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio ustawy Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy Pzp, jako że Zamawiający ani w SW Z i Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z), ani w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE, nie wskazał w sposób precyzyjny i jednoznaczny punktów pomiarowych (wzorców), jakie Wykonawcy powinni zaoferować w usłudze wzorcowania. Nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia jest sprzeczny z art. 99 ust. I ustawy Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł negatywnych konsekwencji polegających na tym, że nieprecyzyjne i niejednoznaczne zapisy zawarte w dokumentach zamówienia mogą być interpretowane w taki sposób, że każdy z wykonawców może w sposób dowolny oferować dwa różne punkty pomiarowe (wzorce) w usłudze wzorcowania, prowadząc do nieporównywalności ofert. Po drugie, nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia jest sprzeczny z art. 16 pkt I i 2 ustawy Pzp, gdyż prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także jest sprzeczny z zasadą przejrzystości. Niestety powyższych istotnych wad w Opisie Przedmiotu Zamówienia po upływie terminu składania ofert nie można już usunąć (wady nieusuwalne). Postępowania nie można już naprawić. Zaś przed upływem terminu składania ofert żaden z wykonawców nie zwrócił uwagi na niejednoznaczność i nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia w trybie art. 135 ustawy Pzp, a sam Zamawiający nie poprawił tych niejednoznacznych zapisów w treści SW Z i jej załącznikach w trybie art. 137 ustawy Pzp. Wskutek tego zbiegu niefortunnych okoliczności do Zamawiającego wpłynęły dwie nieporównywalne oferty, choć formalnie poprawne i zgodne z dokumentami zamówienia. Zamawiający nie ma zatem podstaw, by przyjąć, iż oferty złożone przez Wykonawców są niezgodne z formalnymi wymaganiami określonymi w SW Z, mimo że faktycznie oferty mogą różnić się i być zasadniczo ofertami nieporównywalnymi w zakresie punktów pomiarowych poddanych wzorcowaniu. Zamawiający po analizie treści: dwóch ofert złożonych przez TransCom International Sp. z o.o. (ul. Armii Krajowej nr 2, 48-370 Paczków — oferta nr 1) oraz Spy Shop Sp. z o.o. (ul. Traugutta nr 143/1, 50-419 Wrocław — oferta nr 2), wyjaśnień dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny, wyjaśnień treści dwóch ofert oraz dokumentów zamówienia — ustalił, że postępowanie jest obarczone istotnymi wadami, które nie są możliwe do usunięcia na etapie postępowania po otwarciu ofert i które uniemożliwiają mu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny skonstruował Opis Przedmiotu Zamówienia naruszając tym samym przede wszystkim art. 99 ust. 1 i 2, a także art. 95 ustawy Pzp. Zamawiający doszedł do przekonania, iż niewystarczająco sprecyzował zapisy w SW Z i w formularzu ofertowym dotyczące wymaganych punktów pomiarowych dla usługi wzorcowania. Zamawiający nie wskazał wprost, iż wymaga zaoferowania usługi wzorcowania dla 2 konkretnych punktów pomiarowych (wzorców), to znaczy dla punktów: 0,10 mg/l i 0,25 mg/l. Punkty pomiarowe (wzorce) 0,10 mg/l i 0,25mg/I są istotne dla Zamawiającego z tego powodu, że określają odpowiednio stan po użyciu alkoholu oraz stan nietrzeźwości. Brak precyzyjnego -i jednoznacznego wskazania wymaganych punktów pomiarowych: 0,10 mg/l i 0,25 mg/l, powoduje, że nie ma pewności co do tego, jakie punkty pomiarowe w ofertach będą poddane wzorcowaniu. Pewne jest tylko to, że każdy z Wykonawców zaoferował usługę wzorcowania dla 2 punktów pomiarowych (wzorców). Natomiast z treści ofert nie wynika, tak samo zresztą jak z treści dokumentów zamówienia, jakie to są dwa konkretne punkty pomiarowe (wzorce). Mogą to być całkowicie różne i dowolnie określone punkty pomiarowe dla wzorcowania, albowiem Zamawiający w SW Z i załącznikach jednoznacznie ich nie doprecyzował, ograniczając i zawężając możliwości ofertowania Wykonawcom w tym zakresie. A zatem, nie da się wywieść wartości tych 2 punktów pomiarowych (wzorców) ani z treści ogłoszenia o zamówieniu, ani z treści SW Z i załączników, na podstawie których Wykonawcy przygotowali oferty. Na etapie postępowania po otwarciu ofert nie można też jednoznacznie ustalić tych punktów pomiarowych za pomocą narzędzi przewidzianych w ustawie Pzp. Art. 223 ust. 1 ustawy PZP wskazuje bowiem, że zamawiający może żądać wyjaśnień treści oferty, czyli może wyjaśnić tylko to, co było w ofercie. Nie ma więc podstaw do wyjaśniania czegoś, czego w ofercie wcześniej nie było. Formalnie i literalnie rzecz biorąc, zamawiający nie ma więc podstaw do wzywania do wyjaśnienia czegoś, czego nie ma w treści oferty. Swoich błędnych decyzji co do oczekiwanego zakresu treści ofertyZamawiający nie może naprawić na późniejszym etapie postępowania, tj. po otwarciu ofert. Zamawiający nie może w toku procedury zmieniać obowiązujących go zasad postępowania. Wada opisu przedmiotu zamówienia jest wadą nieusuwalną. Powyższa wada opisu przedmiotu zamówienia implikuje dalsze różnice w treści ofert, gdyż jeden z Wykonawców w udzielonych Wyjaśnieniach treści oferty z dnia 16 kwietnia 2025 r., oświadczył, iż podwykonawca, którym jest Okręgowy Urząd Miar w Gdańsku, wskazany w JEDZ jako podwykonawca, „wykona usługę wskazaną w pozycji nr I formularza ofertowego - Wzorcowanie w dwóch punktach.” Ale w jakich punktach pomiarowych, nie wiadomo. Czy w zleceniach wzorcowania będą zawsze te same punkty pomiarowe, czy każdorazowo będą inne, też nie ma pewności. Dokumenty zamówienia nie zawierają również w zakresie realizacji umowy jakiejś ogólnej u) reguły precyzującej w rodzaju, że —Zamawiający każdorazowo w zleceniu usługi będzie określać punkty pomiarowe (wzorce) dla każdej usługi wzorcowania. Powyższe oznacza, że bez dodatkowego zdefiniowania przez Zamawiającego na etapie realizacji umowy, wartości punktów pomiarowych mogą być dowolnie i odmiennie rozumiane przez każdego z Wykonawców. Tę dowolność interpretacji przy ofertowaniu potwierdzają np. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Spy Shop Sp. z o.o., z których wynika, że — „ Wykonawca oprócz kosztu pracy urządzeń (w tym kosztów energii elektrycznej) uwzględnił również koszt nabycia cieczy symulacyjnych o stężeniach 0.2, 0.3, 0.5 i 1.0 promila.” A zatem, Wykonawca, nie mając w OPZ jednoznacznie i precyzyjnie wskazanych 2 punktów pomiarowych (wzorców), uwzględnia przy ofertowaniu wzorcowanie w 4 punktach pomiarowych 0.2, 0.3, 0.5 i 1.0 promila. Nie wiemy, czy drugi Wykonawca w ten sam sposób przygotował swoją ofertę? I nie jesteśmy tego w sposób prawidłowy i zgodny z zasadami ustalić. Jak już wyżej napisano Zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw, by przyjąć, iż oferty złożone przez Wykonawców są niezgodne z formalnymi wymaganiami określonymi zapisami SW Z. Nie wyklucza to jednak możliwości, że złożone oferty zasadniczo różnią się w swej treści i wskutek tego są nieporównywalne. W opinii Zamawiającego istotna wada w konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia, polegająca na pominięciu precyzyjnego i jednoznacznego .wskazania wymaganych dwóch punktów pomiarowych (wzorców): 0,10 mg/l i 0,25 mg/l, dla których mają być również wyznaczone błędy wskazań oraz oszacowanie niepewności wyznaczenia tych błędów w procesie wzorcowania, prowadzi do otrzymania ofert różniących się zakresem zamówienia i przez to nieporównywalnych. Ta wada niesie ze sobą negatywne konsekwencje, gdyż różnice, które mogą wystąpić w złożonych ofertach, w zależności od przyjętej praktyki zamawiających, mogą dotyczyć m.in. liczby pomiarów wykonywanych dla każdego punktu pomiarowego (wzorca), np. często dla każdego z punktów: O, 10 mg/l i 0,025 mg/l — przyjmuje się po 10 pomiarów, dla punktu 0,40 mg/l oraz dla punktu 0,70 mg/l — przyjmuje się po 3 pomiary dla każdego, a dla punktu pomiarowego 1,0 mg/l — przyjmuje się 2 pomiary; błędów granicznych dopuszczalnych przy wzorcowaniu np.: mg/l dla punktów 0,10 mgłl, 0,025 mg/l i 0,40 mg/l, lecz ±0,056 mg/l dla punktu 0,70 mg/l, a mg/l dla punktu 1 mg/l; oraz maksymalnych dopuszczalnych różnic między skrajnymi wskazaniami np. w 0,02 mg/l, odpowiednio dla 3 pierwszych punktów pomiarowych, oraz 0,03 mg/l dla wzorca 0,70 mg/l oraz 0,05 dla wzorca 1,0 mg/l. Zgodnie z art. 6a ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2063 ze zm.) — w celu zapewnienia przekazywania wartości legalnych jednostek miar od państwowych wzorców jednostek miar do przyrządów pomiarowych, organy administracji miar mogą, na wniosek zainteresowanych podmiotów, wykonywać wzorcowanie przyrządów pomiarowych. W myśl pkt) 14 art. 4 Prawa o miarach wzorcowanie to czynności ustalające relację między wartościami wielkości mierzonej wskazanymi przez przyrząd pomiarowy a odpowiednimi wartościami wielkości fizycznych, realizowanymi przez wzorzec jednostki miary. W oparciu art. 6a ust. 2 Prawa o miarach — Wzorcowanie, na wniosek zainteresowanego podmiotu, może dodatkowo obejmować stwierdzenie zgodności przyrządu pomiarowego. ze wskazanymi przez ten podmiot wymaganiami lub specyfikacjami. W obszarze wzorcowania nie ma więc ścisłych prawnych uregulowań ustalających sposób postępowania użytkowników określonych przyrządów pomiarowych. W przypadku wzorcowania, częstotliwość oraz zakres jego wykonania ustala sam użytkownik przyrządu pomiarowego, kierując się przede wszystkim jego przeznaczeniem i potrzebą uzyskania wyników pomiaru dla określonych wartości mierzonych wielkości fizycznych. Często jest to określane w branżowych procedurach postępowania dla wykonywania określonych czynności pomiarowych— np. Zarządzenie Nr 496 Komendanta Głównego Policji z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie badań na zawartość w organizmie alkoholu lub środka działającego podobnie do alkoholu; Zarządzenie Nr 30 Komendanta Głównego Policji z dnia 22 września 2017 r. w sprawie pełnienia służby na drogach (Dz.Urz.KGP.2017.64 z dnia 2017.10.10). Na podstawie art. 6a ust. 3 ustawy Prawo o miarach — wynik wzorcowania, pozwalający na przypisanie wskazaniom przyrządu pomiarowego odpowiednich wartości wielkości mierzonej lub •na wyznaczenie poprawek tych .wskazań oraz błędów jest poświadczany w świadectwie wzorcowania. A zatem w, przypadku konieczności potwierdzenia prawidłowości wskazań przyrządów pomiarowych możliwe jest dokonanie okresowego wzorcowania, które jest w praktyce Podstawową.czynnością pozwalającą na właściwy d6bór przyrządu do realizacji konkretnego zadania pomiarowego — np. badania zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu — zadania ustawowe Policji. Należy mieć na uwadze, że podstawą do unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy może być Zamawiający również art. 95 ustawy Pžp. Na podstawie art. 95 ustawy PZP Zamawiający miał obowiązek określić wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 S 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Dotyczy to wszystkich osób, w tym osób zatrudnionych przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców, wykonujących bezpośrednio czynności serwisowe urządzeń do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu, tj. czynności przeglądu urządzenia, czyszczenia, konserwacji, wzorcowania/kalibracji, napraw urządzeń i wymiany części. Czynności serwisowe, adjustacji i wzorcowania winny być bowiem wykonywane pod nadzorem wykonawcy lub podwykonawcy, na jego sprzęcie i oprogramowaniu, pod jego ścisłym nadzorem i kontrolą oraz zgodnie z obowiązującymi go regulaminami i procedurami w tym zakresie. Tylko taki sposób wykonania przedmiotu zamówienia gwarantuje zachowanie wysokiej jakości świadczonej usługi, w tym dochowanie zaleceń i instrukcji producenta urządzeń pomiarowych. W konsekwencji zamawiający na podstawie art. 95 ust. 2 ustawy PZP winien w dokumentach zamówienia co najmniej określić: I) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2)sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3)uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Niestety zamawiający nie zawarł powyższych wymagań w dokumentach zamówienia, c​ o prowadzi do naruszenia art. 95 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i może stanowić podstawę unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający winien również określić i zabezpieczyć w PPU przynajmniej podstawowe obowiązki ciążące n​ a Wykonawcach, w przypadku realizacji usługi przy pomocy podwykonawców oraz konsekwencje niedotrzymania tych obowiązków w postaci kar umownych. Nie zostało t​ o uczynione, co może skutkować zarzutem naruszenia art. 462 ustawy Pzp. Braki w dookreślenia wymagań co do jakości użytych do naprawy części wymiennych, ​to znaczy czy mają to być części fabrycznie nowe i nieodbiegające jakością od części producenta urządzeń, czy też mogą to być części używane, poddane procesowi regeneracji lub pochodzące z demontażu z innych urządzeń — mogą skutkować nieporównywalnością ofert i stanowić podstawę do unieważnienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe istotne i nieusuwalne wady w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. I pkt 1, art. 95, art. 99 ust. I i art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm., t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), albowiem jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, polegającą na nieprecyzyjnym i niejasnym opisie przedmiotu zamówienia, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z podał, w tabeli w pozycji 1 w kolumnie Nazwa usługi: „Wzorcowanie w dwóch punktach”. W Załączniku nr 2 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” w paragrafie 1 podał zamawiający: W SWZ w Rozdziale V – Opis przedmiotu zamówienia wraz z informacją o częściach zamówienia zamawiający podał: W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu następujących przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustaw, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi, ż​ e umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W tym miejscu należy podkreślić, że ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, ​ których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na w podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu sytuacji, o​ których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy. Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 3 czerwca 2025 roku sygn. akt KIO 1726/25 oraz powołanymi tam orzeczeniami), że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie d​ o unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego ​ art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy w zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych ​ ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. w Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, ​ którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. ​W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. ​W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1 ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym, z​ przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 ustawy, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn n​ iż wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy zatem, ż​ e katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowej spraw odwoławczej niezbędne jest dokonanie oceny w zakresie wykazania przez zamawiającego przesłanek z​ art. 255 ust. 6 ustawy w czynności z dnia 11 czerwca 2025 roku, w kontekście zarzutu i argumentacji faktycznej podnoszonej przez odwołującego. Izba zaznacza w tym miejscu, że wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania ​ oparciu o art. 255 ust.6 ustawy była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych. Wtym w zakresie zasadne jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd podał: "Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy". W kolejnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt XXIII Zs 161/24 Sąd uzasadniał: „Z uwagi n​ a to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy PZP powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i​ prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. ", red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, ż​ e uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie n​ ie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ Sąd Zamówień Publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/24). „Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy PZP podstawa unieważnienia postępowania jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy PZP określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez Zamawiającego w decyzji z dnia 29 sierpnia 2024 roku, w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa stanowiska odnośnie do w wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się tylko i​ wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 169/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 882/23, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23.(…) Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj.: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych alb przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Stanowisko takie zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 913/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 . Dla przykładu, w wyroku z 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przesłanka unieważnienia umowy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Warto również odwołać się do stanowiska zaprezentowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 gdzie podano, ż​ e przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie d​ la sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, ż​ e udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ n​ a sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Również w Komentarzu do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka i Marka Winiarza prezentowane jest stanowisko, że przepis art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Prawa zamówień publicznych oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Jednakże, przyjęcie, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza automatycznie, że każda nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowała jego unieważnieniem. Tak jak zostało to wskazane ​ przywołanych wyżej wyrokach chodzi o sytuację, gdy zaistniała wada mogła mieć lub miała wpływ na sporządzenie w ofert i wynik postępowania. Zaistniałą wadę postępowania należy odnosić do zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Należy przeanalizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym zaistniała nieusuwalna wada.” Mając na uwadze powyższe ustalenia w zakresie stanu prawnego oraz stanowiska, przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej Izba wskazuje, że przy przyjęciu pierwszej, węższej interpretacji przepisów, do której odnosił się Sąd Okręgowy ww. orzeczeniu, która w ocenie Izby jest jak najbardziej zasadna w obliczu dokonywanych zmian przepisów Prawa zamówień publicznych na przestrzeni lat i kolejnych ustaw Prawo zamówień publicznych, należy uznać, że zamawiający w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku zawierającym uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej i wykazującej spełnienie przesłanek z art. 457 ust. 1 pkt 1 u​ stawy w tym znaczeniu węższym odnoszącym się do publikatorów i ogłoszeń – tym samym należy uznać, że brak było podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o​ art. 255 ust. 6 ustawy, ponieważ nie wykazał zamawiający braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba zaznacza jednocześnie, że w znaczeniu wąskim rozumienia powyższych przepisów nie była podnoszona przez odwołującego argumentacja faktyczna, przy czym niezbędnym jest dla przejrzystości tego orzeczenia – z uwagi n​ a istnienie dwóch zarysowanych stanowisk orzeczniczych – odniesienie do powyższego], aby można odnieść się również do drugiej z linii orzeczniczych wykładania przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy. W ocenie Izby, przy szerszej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, czynność zamawiającego z dnia 11 czerwca 2025 roku przy uwzględnieniu zbudowanej argumentacji faktycznej odwołania uzasadnia, że w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym uzasadnia unieważnienie przedmiotowego postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą unieważnienia postępowania, uzasadniającą naruszenie przepisów ustawy, podnoszoną przez zamawiającego w ww. piśmie było naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy. Przy czym zamawiający odniósł swoje stanowisko faktyczne do elementów związanych z brakiem podania punktów pomiarowych (wartości) wzorcowania, a jakie wykonawca powinien wykonać w usłudze wzorcowania, następnie odwołał się do braku wprowadzenia regulacji w oparciu o art. 95 ustawy, a także wskazał na brak określenia co do jakości używanych do napraw części wymiennych. Odwołujący winien zatem wykazać doszło do naruszenia przepisu i stanowiło to element istotny w ramach postępowania. Izba zaznacza, że w postępowaniu odwoławczym dokonywana jest ocena czynności zamawiającego wyartykułowanej w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku w pryzmacie zarzutów odwołania i argumentacji faktycznej podnoszonej przez odwołującego. W zakresie argumentacji zamawiającego podnoszonej w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku wskazane zostało, że w opinii Zamawiającego istotna wada w konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia, polegająca na pominięciu precyzyjnego i jednoznacznego wskazania wymaganych dwóch punktów pomiarowych (wzorców): 0,10 mg/l i 0,25 mg/l, dla których mają być również wyznaczone błędy wskazań oraz oszacowanie niepewności wyznaczenia tych błędów w procesie wzorcowania, prowadzi do otrzymania ofert różniących się zakresem zamówienia i przez to nieporównywalnych. Z powyższego jednoznacznie wynika, że wadą istotną postępowania jaką wskazuje zamawiający oraz uzasadnia w swoim stanowisku jest brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia dwóch punktów pomiarowych (wzorców). Z powyższego wynika zatem, że zidentyfikowaną przez zamawiającego wadą istotną jest brak podania wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0.25 mg/l. Izba stwierdza w tym miejscu, że na podstawie dokumentów zamówienia zamawiający określił jedynie wymaganie w zakresie: „Wzorcowanie w dwóch punktach”. Zamawiający ​ prezentowanym stanowisku ww. piśmie podał jednoznacznie, że ani w SW Z i Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do w SWZ), ani w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym ​ Dzienniku Urzędowym UE, nie wskazał w sposób precyzyjny i jednoznaczny punktów pomiarowych (wzorców), jakie w Wykonawcy powinni zaoferować w usłudze wzorcowania. ​ tym też upatrywał naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy. W Mając na uwadze stanowisko zamawiającego Izba stwierdza, że w ramach podnoszonej argumentacji w zakresie odwołania wykonawca winien wykazać, że nie stanowi istotnej wady postępowania brak podania wartości wzorcowania. Odwołujący w ramach odwołania jednoznacznie oświadczył, że „zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie zawał informacji, z której bezpośrednio wynikałby, iż wzorcowanie powinno zostać dokonane dla punktów pomiarowych 0.10 mg/l oraz 0.25 mg/l”. Tym samym jednoznacznie przyznał również, że w ramach postępowania o zamówienie nie zostały określone punkty pomiarowe wzorcowania, co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia nie zawierał tych wartości. Istotną wadą postępowania jak wskazał zamawiający jest brak podania w opisie przedmiotu zamówienia, w dokumentach zamówienia jest brak podania wartości wzorcowania. Natomiast odwołujący twierdził, że niewskazanie punktów pomiarowych przez zamawiającego w treści dokumentów zamówienia nie stanowi wady postępowania, która skutkowałaby jego unieważnieniem, bowiem są one powszechnie znane na rynku. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że nie stanowi istotnej wady postępowania brak wskazania w dokumentach zamówienia punktów pomiarowych wzorcowania. Odwołujący skupia swoja argumentację w odwołaniu na wykazaniu standardu prowadzenia wzorcowania dla wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0.25 mg/l, przy czym w ocenie Izby to w żaden sposób nie uzasadnia braku istotnej wady postępowania w postaci braku podania tych wartości w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby odwołujący kwestionując czynność zamawiającego powinien był wykazać, że nie jest istotną wadą podstępowania brak podania tych wartości wzorcowania w tej dokumentacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że podstawą oceny wady postępowania oraz stwierdzenia jej istotności jest dokumentacja postępowania o udzielnie zamówienia, czyli treść tych dokumentów. To na podstawie postanowień treści dokumentacji zamówienia dokonuje się oceny w zakresie wady postępowania. Zewnętrzne, nie ujęte w ramach postępowania o zamówienie informacje nie uzasadnią w żaden sposób oceny dokumentów zamówienia. Dla oceny wady postępowania bezprzedmiotowe są okoliczności posiadanego przez wykonawców doświadczenia czy profesjonalizmu podmiotów świadczących usługi wzorcowania, bowiem to nie od tego profesjonalizmu uzależniona jest realizacja zamówienia publicznego ale od postanowień dokumentacji zamówienia, która stanowi podstawę realizacji umowy. Wymaga również podkreślenia, że to nie charakter podmiotu jaki prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne jest determinantą do kwalifikacji zakresu świadczenia usługi, lecz to opis przedmiotu zamówienia stanowi element kształtujący dane postępowanie o zamówienie. Realizacja przedmiotu zamówienia nie zależy od podmiotu jaki zamawia dane świadczenie lecz uzależniona jest od postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Skupienie uwagi i argumentacji odwołującego na wykazaniu, przez odnoszenie się - poza profesjonalizmem wykonawcy oraz doświadczeniem w realizacji zamówień, a także rynkowych standardach – uregulowań prawnych obowiązujących w polskim prawie karnym i prawie o wykroczeniach nie stanowi w ocenie Izby uzasadnienia dla oceny wady postępowania jaką zdefiniował zamawiający, bowiem w tym zakresie nie ma również odniesienia w dokumentach zamówienia do tych regulacji. W podnoszonych argumentacjach zamawiający w trakcie rozprawy podnosił, że wzorcowanie może odbywać się do różnych punktów pomiarowych to jest 0,10 mg/l, 0,25 mg/l oraz 0,5 mg/l i 1,5 mg/l. Sam odwołujący w piśmie zawierającym wyjaśnienia ceny oferty odnosił się do uwzględnienia w cenie oferty kasztu nabycia cieczy symulacyjnych o stężeniach 0,2 i 0,3 i 0,5 i 1,0 promila. W ocenie Izby przeczy to wprost stanowisku odwołującego o standardzie realizacji wzorcowania dla wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l, bowiem standard taki nie wynika z żadnych regulacji prawnych oraz jednoznacznie powyższe dowodzi tego, że sam odwołujący na etapie składania oferty i​ wyjaśnień nie miał świadomości zakresu przedmiotowego usługi jaką będzie miał realizować. Podkreślenia wymaga również, że inne postępowania o zamówienie prowadzone przez inne jednostki nie stanowi żadnej wiążącej wykładni dla prowadzonego przez zamawiającego przedmiotowego postępowania o zamówienie. Niemniej z wyjaśnień odwołującego złożonych na rozprawie oraz stanowiska zawartego w odwołaniu jednoznacznie wynika, że w postępowaniach prowadzonych przez inne jednostki wskazywane są wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Tym samym potwierdza to w ocenie Izby, że te wartość dla określenia przedmiotu zamówienia są niezbędne, jak również potwierdza w ocenie Izby, że nie ma mowy o żadnym standardzie świadczenia usługi, bowiem gdyby taki był to niewątpliwie zamawiający odnosiliby się do niego, a nie wskazywali jednoznaczne wartości wzorcowania. Podkreślić jednocześnie należy, że ocenie podlega dokumentacja w tym konkretnym postępowaniu o zamówienie. Fakt, że zamawiający wskazuje w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku jakich wartości wzorcowania nie ujął w dokumentacji postępowania nie stanowi potwierdzenia żadnego przekonania wykonawców o poprawności złożenia ofert opartej na innych postępowaniach o zamówienie. Mając na uwadze powyższe, w szczególności to, że dla skuteczności podniesionego zarzutu niezbędnym było wykazanie, że nie stanowi wady postępowania wymaganie, ż​ e wzorcowanie ma się odbywać w dwóch punktach Izba uznała, że bezprzedmiotowe s​ ą dowody powołane przez odwołującego. Odwołujący swoja argumentację opiera n​ a wykazaniu, że powszechnie znane są oczekiwania zamawiającego oraz na tym, ż​ e wzorcowanie ma standardy, które kwalifikują wartości wzorcowania, przy czym te elementy w żaden sposób nie zostały wykazane złożonymi dowodami. Przedstawione stanowisko Urzędu Miar w Gdańsku w zasadzie odnosi się do sposobu pracy i standardu jaki określa sam podmiot. W żaden sposób jednakże nie uzasadnia, że wzorcowanie musi być realizowane dla wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0.25 mg/l, bowiem w każdym przypadku punkty wzorcowania uzależnione są od umowy jaka jest zawierana z tym podmiotem. Z dokumentu Umowa – potwierdzenie zamówienia jednoznacznie wynika, ż​ e w ramach zamówienie podawane są wartości wzorcowania, co oznacza, że nie stanowią one faktycznie jakiegoś standardu obowiązującego wszelkie podmioty, a jedynie ​ przypadku innych wartości wzorcowania są szczególnie oznaczane. w W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że wada postępowania polegająca na braku podania wartości wzorcowania w dokumentach zamówienia nie stanowi wady tego postępowania. Brak wykazania tej przesłanki powoduje, że nieskuteczny jest zarzut odwołania. Wada t​ a jednocześnie na tym etapie postępowania jest wadą nieusuwalną. Zdaniem Izby argumentacja jaka została przedstawiona przez odwołującego oraz dokumentacja postępowania o zamówienie, w tym wyjaśnienia ceny oferty odwołującego, w zasadzie potwierdzają, że dla możliwości złożenia oferty w postępowaniu niezbędne jest podanie wartości wzorcowania, a nie tylko wskazanie, że wzorcowanie ma się odbywać ​w dwóch punktach. W odniesieniu do stanowiska wyartykułowanego w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku w uzasadnieniu czynności zamawiającego dotyczącej naruszenia art. 95 ustawy Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, aby wada postępowania, która została stwierdzona przez zamawiającego nie stanowiła naruszenia przepisów ustawy skutkujących możliwością unieważnienia zawartej umowy. Zgodnie z art. 95 ustawy zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia ​ zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących w wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. oraz z 2024 r. i ). Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie wymagań związanych z realizacją zamówienia na podstawie stosunku pracy ​ okolicznościach, gdy czynności realizowane przez osoby realizujące zamówienie polega na wykonywaniu pracy w w sposób określony w Kodeksu pracy. Tym samym zamawiający w powyższym zakresie nie został wyposażony przez ustawodawcę ​ dowolność kreowania postanowień SW Z, a nałożony na zamawiającego obowiązek musi być odnoszony i w weryfikowany przy danym zamówieniu. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, choć wydanej na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy lecz pozostającej aktualnej w związku z brzmieniem przepisu art. 95 ust. 1 ustawy, podkreślano również obowiązek zamawiającego. W literaturze przedmiotu czytamy: „Regulacja art. 95 PZP ma na celu zobligowanie zamawiającego do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie odpowiadało cechom stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego spoczywa obowiązek określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Przy czym nie jest wystarczające samo zbadanie, czy może wystąpić stosunek pracy przy realizacji danego przedmiotu zamówienia, ale konieczne jest wyspecyfikowanie wszystkich czynności polegających na świadczeniu pracy. Wypełnieniem tego obowiązku nie będzie wskazanie tylko głównych czynności, przy pominięciu innych mających znaczenie drugorzędne. Jeśli zatem na zamówienie publiczne składają się czynności, których realizacja odpowiada stosunkowi pracy, wówczas zamawiający ma obowiązek wskazać j​ e w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia oraz wyegzekwować o​ d wykonawcy, aby w ramach ich świadczenia zatrudniał on pracowników w rozumieniu KP, a także nałożyć taki obowiązek wobec podwykonawcy.” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025r., Legalis). „Ustawodawca, w myśl art. 95 ust. 1 PrZamPubl nakłada na zamawiających obowiązek wymagania od wykonawców oraz podwykonawców, aby osoby wykonujące wskazane przez zmawiających czynności ​ zakresie realizacji zamówienia były zatrudnione na podstawie stosunku pracy, jeżeli wykonywanie tych czynności w polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kodeksie pracy w ” M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, 2022r., Legalis). W uzasadnieniu obowiązku stosowania przepisu wskazać należy również: Przepis ten stanowi realizację polityki socjalnej państwa, której celem jest ograniczenie zatrudnienia pracowników na podstawie umów cywilnoprawnych, w sytuacji gdy charakter prawny danego świadczenia odpowiada cechom stosunku pracy w rozumieniu KP i ma przeciwdziałać obchodzeniu przez wykonawców i podwykonawców przepisu KP. (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, 2024r., Legalis). Na podstawie art. 95 ust. 2 ustawy zamawiający zostaje zobowiązany przez ustawodawcę do określenia w dokumentach zamówienia, w okolicznościach powiązanych z art. 95 ust. 1 ustawy rodzaju czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia oraz sposobu weryfikacji zatrudnienia tych osób oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. W odniesieniu do stanowiska odwołującego należy wskazać, że nie uzasadniał one ​ zakresie podnoszonych podstaw prawnych, że zawarta w SW Z regulacja, a stanowiąca podstawę unieważnienia w postępowania, nie stanowi wady postępowania jak również nie podnosił, że wada ta nie uniemożliwia zawarcia ważnej, niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak również nie odnosił się do przesłanki niemożliwości usunięcia wady postępowania. Odnoszenie się przez odwołującego do okoliczności faktycznych jakie zaistniały w postępowaniu nie uzasadnia żadnej z przesłanek podstawy unieważnienia postępowania art. 255 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą d​ o usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby niezasadne jest twierdzenie odwołującego, że nie można uznać „niedopatrzenie zamawiającego zakwalifikować należy za takie, które powodowałoby unieważnienie postępowania”. W ocenie Izby doszło do naruszenia przepisów ustawy art. 95 w taki sposób, że zamawiający nie wykonał obowiązku ustawowego, a co za tym idzie naruszył ww. przepis ustawy, co oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą. Jednocześnie nie przewidział okoliczności określonych w art. 95 ust. 2 ustawy, co również stanowi wadę postępowania. Wada ta na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego niemożliwa jest do usunięcia. Taka wada postępowania nie pozwala na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, bowiem naruszenie obowiązujących przepisów ustawy, które zamawiający obligatoryjnie jest obowiązany stosować tj. przez niezastosowanie postanowień art. 95 ustawy, musiałoby skutkować unieważnieniem umowy. Element unieważnienia umowy powiązany jest z wadą postępowania o zamówienie, a nie z podnoszoną przez odwołującego możliwością zawarci czy realizacji umowy. W odniesieniu do stanowiska wyartykułowanego w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku w uzasadnieniu czynności zamawiającego dotyczącej braku dookreślenia co do jakości użytych do naprawy części zamiennych Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, aby wada postępowania, która została stwierdzona przez zamawiającego nie stanowiła naruszenia przepisów ustawy skutkujących możliwością unieważnienia zawartej umowy. Izba podkreśla, że wykonawca w postępowaniu odwoławczym obowiązany jest wykazać zaistnienie określonych w art. 255 pkt 6 ustawy przesłanek. Dane przekonanie wykonawcy o​ słuszności jego stanowiska musi zostać wyartykułowane w pryzmacie wszystkich przesłanek określonych ww. przepisem. Odwołujący w zasadzie w jednym zdaniu uzasadnił swoje stanowisko odnosząc się do tego, że zamawiający milczał na temat tego czy miały być to części nowe czy też części używane i w tym zakresie pozostawił wykonawcom swobodę ​ doborze części. Argumentacja odwołującego nie odnosi się w żadnej mierze do przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy, w w żaden sposób odwołujący nie wykazuje, że brak określenia jakie części powinien stosować wykonawca w ramach realizacji zamówienia nie stanowi wady postępowania, która uniemożliwiałby zawarcie ważnej umowy. Podkreślić należy, że zamawiający w swoim uzasadnieniu odniósł się do tego, że okoliczność ta może skutkować nieporównywalnością ofert. Przyznać należy, że odwołujący podał, że zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w doborze wykorzystywanych części, jednakże podstawą uzasadnienia zamawiającego było wskazanie na brak określenia wymagań co do używanych do napraw części wymiennych i w odniesieniu do tego uzasadnienia zamawiającego odwołujący powinien budować argumentację opartą na wykazaniu braku zaistnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy. Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia podnoszonych ​ zarzucie odwołania podstaw prawnych. w Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1999/25 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Basma Security sp. z o.o. w Warszawie, Cerber Ochrona sp. z o.o. w Liwie, Makropol sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Basma Security sp. z o.o. w Warszawie, Cerber Ochrona sp. z o.o. w Liwie, Makropol sp. z o.o. w Poznaniu na rzecz Zamawiającego, Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 1999/25 Uzasadnienie Zamawiający, Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, pn.: „Ochrona fizyczna osób i mienia Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie, usługa konwojowania pieniędzy i innych wartości pieniężnych oraz obsługi szatni”, wewnętrzny identyfikator: OG.261.6.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 kwietnia 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00189923. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 20 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Basma Security sp. z o.o. w Warszawie, Cerber Ochrona sp. z o.o. w Liwie, Makropol sp. z o.o. w Poznaniu (dalej: „Konsorcjum”, „Odwołujący”) od czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego, czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie Części 1 i 3 oraz zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), przez uznanie na podstawie złożonych wyjaśnień, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, mimo, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają tej czynności. Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie wyjaśniania adekwatne do wezwania Zamawiającego z dnia 6 maja 2025 r., które to – zdaniem Odwołującego – uzasadniały podaną w ofercie cenę, zawierały odpowiednie i adekwatne oświadczenia Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Na rozprawie dnia 17 czerwca 2025 r. Odwołujący nie złożył wniosku o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający bezzasadnie uznał, że Odwołujący nie mógł zoptymalizować ceny złożonej na części 1 i 3 oferty poprzez uwzględnienie dofinansowania z PFRON do wynagrodzenia pracownika obsługującego szatnię, gdyż w postanowieniach SW Z nie wyraził zgody na realizację przedmiotu zamówienia przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, z uwagi na charakter wykonywanej pracy i wymagania stawiane pracownikom ochrony fizycznej. Odwołujący, wskazując na postanowienia Rozdziału III ust. 4 pkt 8 SW Z wywodzi, że zakaz ten nie dotyczy pracowników obsługujących szatnię, gdyż nie są oni pracownikami ochrony fizycznej. Dodatkowo, Odwołujący wskazał na treść pytań nr 3 i 4 oraz wyjaśnień SW Z w tym zakresie. Podkreślił, że treść Rozdziału III ust. 4 pkt 8 SW Z, na który powołuje się Zamawiający odnosi się tylko do pracowników ochrony fizycznej. Zwrócił uwagę na fakt, że to Zamawiający w SW Z i OPZ dokonał podziału osób realizujących usługę na pracowników stricte ochrony fizycznej oraz pracownika szatni. Dla Konsorcjum wynika stąd, że Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył możliwości przyjmowania i wydawania odzieży wierzchniej przez pracownika szatni z orzeczonym stopniem niepełnosprawności nie będącego pracownikiem ochrony fizycznej. Na marginesie dodał, że z uwagi na charakter wykonywanej pracy przez szatniarza sprowadzającej się do przyjmowania i wydawania odzieży byłoby nielogiczne i dyskryminujące wykluczanie osób niepełnosprawnych aktywizowanych przy wykonywaniu tego rodzaju pracy zarobkowej. Wskazał również, że Odwołujący złożył precyzyjne, wyczerpujące wyjaśnienia, zawierające rzeczową i staranną argumentację w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, które to czynniki były głównym elementem na które wskazywał Zamawiający oraz, że w sposób uprawniony skalkulował ofertę w oparciu o dofinansowanie z funduszu PFRON wynagrodzeń osób niepełnosprawnych obsługujących szatnie, które to osoby nie są pracownikami ochrony fizycznej. W odpowiedzi z dnia 12 czerwca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z przedstawioną fakturą VAT. Podniósł, że kluczowa część argumentacji Odwołującego oparta została na całkowicie nieuprawnionej nadinterpretacji jednoznacznych i precyzyjnych postanowień SW Z oraz treści odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców w toku postępowania. Podkreślił, że Zamawiającynie dopuścił możliwości zatrudniania osób niepełnosprawnych do obsługi szatni. „Odwołujący pomija bowiem, że pytanie nr 4 z dnia 22.04.2025 r. wprost dotyczyło pracowników szatni, a odpowiedź Zamawiającego była równie jednoznaczna: „Zgodnie z treścią̨ rozdziału III ust. 4 pkt. 8 Zamawiający nie wyraża zgody na realizację przedmiotu umowy przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności z uwagi na charakter wykonywanej pracy i wymagania stawiane pracownikom ochrony fizycznej.” Odpowiedź ta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, odnosi się do pytania związanego z pracownikami szatni, a zatem jej literalne brzmienie, należy odczytywać wyłącznie w tym kontekście. Zamawiający nie zawęził tej odpowiedzi wyłącznie do personelu ochrony fizycznej, lecz udzielił jej wprost w odniesieniu do pracowników szatni, zgodnie z treścią̨ pytania. (…) Zamawiający wskazuje przy tym, że decyzja o niedopuszczeniu osób niepełnosprawnych do realizacji zamówienia — zarówno w zakresie ochrony fizycznej, jak i w zakresie obsługi szatni — była podyktowana względami bezpieczeństwa oraz koniecznością̨ zapewnienia ciągłości i efektywności usług świadczonych w warunkach wymagających pełnej sprawności psychofizycznej.” Na rozprawie dnia 17 czerwca 2025 r. wniósł o zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego i drogą elektroniczną złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Wskazując na możliwość poniesienia szkody, podał że w wyniku ww. czynności i zaniechań Zamawiającego utracił możliwość uzyskania zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu – w zakresie dotyczącym części 1 i 3 – złożono dwie oferty, tj.: ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie z ceną brutto: za część 1 – 927.369,42 zł oraz za część 3 – 927.369,42 zł oraz ofertę Odwołującego z ceną brutto: za część 1 – 878.403,52 zł oraz za część 3 – 878.403,52 zł. Zgodnie z rozdziałem XV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), maksymalna liczba punktów, jakie może uzyskać oferta to 100 punktów, z czego Cena – max 80 pkt oraz doświadczenie pracowników – max 20 pkt, przy czym, o przyznaniu punktów będzie decydować najkrótsze doświadczenie pracownika wymienionego w załączniku nr 5 do SW Z, tj. 5 - letnie lub dłuższe doświadczeniem - 20 punktów; 3 - 4 –letnie doświadczenie – 10 punktów; 2 – letnie doświadczenie lub krótsze – 5 punktów. Jak wynika z obu ofert, wykonawcy wskazali na pracowników skierowanych do pełnienia funkcji kierowników zmiany, z których wszyscy posiadają doświadczenie co najmniej 5 letnie, skutkujące przyznaniem maksymalnej liczby pkt w tym kryterium. Dnia 15 maja 2025 r. Zamawiający poinformował, że odrzucił obie oferty i w związku z tym unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 2 PZP. Zamawiający nie dokonał oceny ofert. Z porównania cen zaoferowanych w obu ofertach – Odwołujący wskazał najkorzystniejszą cenę dla obu części. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. Zgodnie z Rozdziałem III SW Z, przedmiot zamówienia jest podzielony na 4 części. Wykonawcy mogą składać oferty na dowolną liczbę części. W zakresie obejmującym Część I, przedmiotem zamówienia jest: 1) zamówienie podstawowe, tj. ochrona fizyczna obiektów wraz z terenem przyległym do budynku użytkowanego przez Zamawiającego, zlokalizowanego w Warszawie przy ul. Ogrodowej 51A oraz ochrona znajdujących się w nich osób i mienia. Utworzenie posterunku w ww. lokalizacji, na którym ochrona będzie odbywać się całodobowo, w tym także w dni ustawowo i urzędowo wolne od pracy. Na posterunku powinno znajdować się dwóch pracowników (wartowników). Prowadzenie depozytu niebezpiecznych przedmiotów lub urządzeń. Obsługa istniejących i przyszłych urządzeń zwiększających bezpieczeństwo obiektów oraz 2) opcja, tj. obsługa szatni realizowana przez jednego pracownika ochrony, w godzinach od 8 do 16, w miesiącach od października do kwietnia w budynku przy ul. Ogrodowej 51A, przy czym dokładne daty obsługi szatni określi Zamawiający w trakcie obowiązywania umowy. Z kolei, w zakresie obejmującym Część III, przedmiotem zamówienia jest: 1) zamówienie podstawowe, tj. ochrona fizyczna części budynku zajmowanej przez Zamawiającego, zlokalizowanego przy ul. Chałubińskiego 8 w Warszawie oraz ochrona znajdujących się w niej osób i mienia. Utworzenie posterunku w ww. lokalizacji, na którym ochrona będzie odbywać się całodobowo, w tym także w dni ustawowo i urzędowo wolne od pracy. Na posterunku powinno znajdować się dwóch pracowników (wartowników). Prowadzenie depozytu niebezpiecznych przedmiotów lub urządzeń. Obsługa istniejących i przyszłych urządzeń zwiększających bezpieczeństwo obiektów oraz 2) opcja, tj. obsługa szatni realizowana przez jednego pracownika ochrony, w godzinach od 8 do 16, w miesiącach od października do kwietnia w budynku przy ul. Chałubińskiego 8, przy czym dokładne daty obsługi szatni określi Zamawiający w trakcie obowiązywania umowy. Stosownie do art. 95 ust. 1 PZP, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę, pracowników na podstawie umowy o pracę. Zamawiający wymaga, aby każda roboczogodzina pracownika oddelegowanego do realizacji przedmiotu umowy była wypracowana w ramach umowy o pracę. Zgodnie z pkt 8 Rozdziału III SW Z, Zamawiający nie wyraża zgody na realizację przedmiotu umowy przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności z uwagi na charakter wykonywanej pracy i wymagania stawiane pracownikom ochrony fizycznej. Osoba ubiegająca się o możliwość wykonywania zawodu pracownika ochrony fizycznej, poddając się badaniom lekarskim i psychologicznym, zobowiązana jest złożyć oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, że nie jest osobą niepełnosprawną lub nie posiada orzeczenia o niepełnosprawności lub niezdolności do pracy. Następnie, w świetle pkt 9, Zamawiający nie określił wymagań związanych z zatrudnianiem osób, o których mowa w art. 96 ust. 2 pkt 2 PZP, tj. m.in. osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. W rozdziale IV SW Z, określono termin wykonania zamówienia, tj. dla części I od dnia 7 czerwca 2025 od godz. 10:00 do 7 czerwca 2026 do godz. 10:00 oraz dla części III od dnia 7 czerwca 2025 od godz. 10:00 do 7 czerwca 2026 do godz. 10:00. Wg rozdziału XII SW Z pt. Opis sposobu obliczenia ceny, w pkt 5 wskazano, że cena w ofercie musi obejmować wszystkie koszty oraz zobowiązania publicznoprawne, jak zastosowane rabaty i upusty finansowe oraz zawierać ostateczną (niepodlegającą zmianie w trakcie realizacji zamówienia) cenę brutto, a w szczególności: 5.1. zakładane marże 5.2. koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia, jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. 5.3. podatek VAT. W Załączniku nr 1 do SW Z/Umowy opisano zakres obowiązków pracowników ochrony wykonawcy dla każdej z części. Wskazano tam, że pracownik obsługujący szatnię powinien: 1) posiadać w widocznym miejscu identyfikator z widocznym napisem „Szatnia”, 2) posiadać ubiór firmowy oraz, że do obowiązków pracownika obsługującego szatnię będzie należało przyjmowanie i wydawanie odzieży wierzchniej potwierdzone wydaniem i zdaniem numerka. W Formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z, wydzielono segmenty dotyczące każdej z czterech części zamówienia, w których dla każdego z pracowników wykonawca ma wskazać stawkę roboczogodziny, tj. dla kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej – 24h/dobę raz dla obsługi szatni. Jak wynika z treści odpowiedzi na pytania, tj. pisma Zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2025 r. skierowanego do uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na pytania wykonawców: Konsorcjum załączył do złożonej oferty Formularz cenowy sporządzony na wzorze z Załącznika nr 2 do SW Z, w którym w zakresie obsługi szatni, w ramach części 1 i 3 zamówienia, wskazał na stawkę roboczogodziny w kwocie 29,33 zł. Dnia 6 maja 2025 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w którym zwrócił się o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia oferty dotyczącej obsługi szatni. Wskazał na wątpliwości dotyczące zawartego w ofercie kosztu pracownika obsługującego szatnię, która wydaje się rażąco niska i nierealna, z uwagi na wymagania dotyczące kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę, która od 1 stycznia 2025 r., wynosi 30,50 zł brutto/1h. Zgodnie ze złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami, wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej zatrudnionych na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem nie mniejszym niż minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od dnia 1 stycznia 2025 r. nie posiadających orzeczenia o niepełnosprawności. Odwołujący wskazał jednocześnie, że w jego ocenie, wobec wymagań odnoszących się do pracowników szatni, nie są oni pracownikami ochrony i nie mają do nich zastosowania ograniczenia wynikające z SW Z dotyczące pracowników ochrony i przepisu art. 33 ustawy o ochronie osób i mienia. Dalej, Odwołujący podał, że wobec powyższego, w kalkulacji stawki za godzinę pracy pracownika obsługującego szatnię uwzględnił dofinansowanie z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych oraz, że wysokość tego dofinansowania pozwoliła obniżyć wykonawcy stawkę za godzinę obsługi szatni o ponad 10 zł netto w stosunku do kosztów roboczogodziny pracy pracownika nieposiadającego takiego orzeczenia. Pismem z dnia 15 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że w zakresie części I i III zamówienia odrzucił oferty wykonawców, tj. Odwołującego oraz Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. i Seris Konsalnet Security sp. z o.o. i w związku z tym unieważnił postępowanie w tym zakresie na podstawie art. 255 ust. 2 PZP. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 6 czerwca 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Informacja z otwarcia ofert z dnia 29 kwietnia 2025 r. -Informacja z dnia 15 maja 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej -Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z odpowiedzią. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Konsorcjum w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP uznając, że oferta ta została złożona z rażąco niską ceną. Niekwestionowane jest, że Konsorcjum zaoferowało cenę 29,33 zł za jedną roboczogodzinę pracy pracownika obsługującego szatnię, podczas gdy minimalne wynagrodzenie dla pracowników, obowiązujące od 1 stycznia 2025 r. wynosi 30,50 zł. Konsorcjum w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny samo podało, że kalkulacja wynagrodzenia dotycząca obsługi szatni, została sporządzona przy założeniu, że do obsługi szatni zostanie skierowana osoba o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, w związku z czym wykonawca otrzyma dofinansowanie z Państwowego Funduszu Osób Niepełnosprawnych. Stąd obniżony koszt roboczogodziny pracownika obsługującego szatnię. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz.U. z 2025 r., poz. 532 ze zm.), pracownicy ochrony fizycznej nie mogą być osobami niepełnosprawnymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2024 r. , , , , i ) lub posiadać orzeczenia o inwalidztwie lub niezdolności do pracy. Jego zdaniem nie dotyczy to pracowników obsługujących szatnię. Niemniej, powołanie się na ww. regulację jest irrelewantne dla ustalenia wymagań dotyczących pracowników obsługujących szatnie w ramach zamówienia ogłoszonego przez Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie. Innymi słowy, przepis art. 33 ust. 2 ww. ustawy nie wskazuje, czy pracownicy szatni mogą być osobami niepełnosprawnymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2024 r. , , , , i ) lub posiadać orzeczenia o inwalidztwie lub niezdolności do pracy. Określenie wymagań odnoszących się do osób wykonujących tego rodzaju pracę zależy od zamawiającego. Zgodnie z art. 96 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 lit. e) PZP, zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne niż odnoszące się do zatrudnienia w oparciu o stosunek pracy (art. 95 ust. 1 PZP) wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji zamówienia, mogą one dotyczyć w szczególności zatrudnienia osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Skorzystanie przez zamawiającego z dyspozycji ww. przepisu oznacza w szczególności możliwość określenia wymagania realizacji zamówienia w całości przez osoby niepełnosprawne lub określenia minimalnej liczby osób niepełnosprawnych, jakie powinny być zatrudnione przy realizacji zamówienia. Użycie w art. 96 ust. 1 PZP zwrotu „może określić” oznacza, że zamawiający ma taką możliwość, ale nie jest to obligatoryjny wymóg. Zamawiający jako gospodarz postępowania oraz podmiot określający potrzeby, które mają być zaspokojone w drodze realizacji zamówienia decyduje o kształcie przedmiotu zamówienia, a także o kształcie wymagań odnoszących się tak do wykonawcy, jak też do samej oferty. Jednocześnie, zamawiający powinien kierować się zasadami określonymi w art. 16 PZP, tj. przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Niemniej, w kontekście argumentów Odwołującego dotyczących braku logiki w uznaniu, że Zamawiający w SW Z wykluczył osoby niepełnosprawne z możliwości realizacji zamówienia w zakresie obsługi szatni oraz dyskryminacji w ten sposób osób niepełnosprawnych na gruncie niniejszego postępowania, Izba wskazuje, że ocena treści SW Z w powołanym zakresie nie jest przedmiotem niniejszego odwołania i wobec tego nie może się do tych argumentów odnieść. Zgodnie z art. 555 PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przedmiotem odwołania jest ocena legalności m.in. czynności odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na uznanie, że zawiera ona rażąco niską cenę i jedynie w tym zakresie Izba może zweryfikować czynność Zamawiającego w kontekście treści SW Z, obowiązujących przepisów oraz argumentów stron. Skoro tak, to Izba w niniejszym postepowaniu może polegać jedynie na ustalonej przez Zamawiającego treści SWZ i jej obiektywnej interpretacji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie ma wątpliwości, że zgodnie z rozdziałem III SW Z pt. Opis przedmiotu zamówienia, ust. 8 – Zamawiający nie wyraził zgody na realizację przedmiotu umowy przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności. Zakaz ten literalnie odnosi się do realizacji całego przedmiotu umowy i nie sposób zawęzić go do pracowników ochrony fizycznej. Fakt, że w następnym zdaniu Zamawiający odnosi się do wymagań dotyczących pracownika ochrony fizycznej tej interpretacji nie zmienia. Jednocześnie, ww. interpretację potwierdził Zamawiający wprost w odniesieniu się do pytania wykonawcy o możliwość zatrudnienia osób niepełnosprawnych przy obsłudze szatni (pytanie nr 4). W odpowiedzi, Zamawiający wprost wskazał, że nie wyraża zgody na realizację przedmiotu umowy przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności. Zamawiający – odnosząc się wprost do ograniczenia będącego przedmiotem sporu – przytoczył regulację rozdziału III pkt 8 SWZ dotyczącą realizacji całego przedmiotu umowy, bez wyłączeń. Tym samym, Izba zgadza się z przedstawionym przez Zamawiającego rozumieniem ww postanowień SW Z. Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa nie dopuścił możliwości zatrudniania osób niepełnosprawnych do obsługi szatni. Jeżeli Odwołujący inaczej interpretował postanowienia SW Z lub treść ww. odpowiedzi na pytania to uprawniony był – na wcześniejszym etapie postępowania – do zaskarżenia ww. czynności Zamawiającego odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławczej lub do zwrócenia się o dalsze wyjaśnienia. Na obecnym etapie, Konsorcjum nie jest uprawnione do kwestionowania postanowień treści SW Z ani do powoływania się na ich własną, subiektywną interpretację, niezgodną z jej obiektywnym znaczeniem. Jakkolwiek, Odwołujący powoływał się na brak logiki i dyskryminujące wykluczanie osób niepełnosprawnych aktywizowanych przy wykonywaniu tego rodzaju pracy zarobkowej, to jednak te argumenty są na obecnym etapie postępowania spóźnione. W efekcie, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu wyliczenia ceny ofertowej, mające wykazać, że oferta Konsorcjum jest realna dowodzą faktu przeciwnego, tj. że oferta zawiera rażąco niską cenę, z uwagi na zaniżenie istotnej części składowej, jaką stanowi stawka roboczogodziny pracownika obsługującego szatnię. Bezdyskusyjne pozostaje, że minimalna stawka, za jaką Odwołujący może zatrudnić pracownika obsługującego szatnię to kwota 30,50 zł brutto za godzinę, zgodnie z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. z 2024 r., poz. 1362). Skoro wykonawca, zgodnie z treścią SW Z, nie może zatrudnić do obsługi szatni osoby niepełnosprawnej, to nie będzie również uprawniony do otrzymania dofinansowania z PFRON, a zatem realnie nie jest w stanie wykonać zamówienia w części dotyczącej obsługi szatni za stawkę niższą niż minimalne wynagrodzenie. Stąd, uznać należy, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, a zatem Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty Konsorcjum w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt KIO 960/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 31 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2025 roku przez wykonawcę INNERGO SYSTEMS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy INNERGO SYSTEMS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 960/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa oprogramowania, licencji, wdrożenie środowiska deweloperskiego i produkcyjnego dla Systemu SOAR oraz realizacja wsparcia technicznego”, nr referencyjny: DZZK/102/DC/2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2025 r. pod numerem: 141333-2025. W postępowaniu tym wykonawca INNERGO SYSTEMS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący) w dniu 14 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec ogłoszenia o zamówieniu i warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 95 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wprowadzenie wymagania zatrudnienia przez 2 Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w szczególności: - techniczna realizacja wdrożenia, instalacja i konfiguracja systemu SOAR, implementacja wymaganych integracji i tworzenie wymaganych playbooków. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - usunięcie wymagania rodz. II pkt 5 SWZ oraz korespondujących postanowień Załącznika nr 2 do SWZ – PPU. W dniu 27 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku przystąpienia, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego albo uczestnik postępowania, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3870/24 WYROK Warszawa, dnia 12 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2024 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 roku przezwykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Defender spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu Impel Provider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Defence Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Security Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy ​ Poznaniu w przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie Solid Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Wrocławiu oraz Solid spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie Impel Defender spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu Impel Provider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ we Wrocławiu, Defence Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Security Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Defender spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu Impel Provider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Defence Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Security Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Defender spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu Impel Provider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Defence Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Security Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 996 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​o zamówienie Impel Defender spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą we Wrocławiu Impel Provider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Defence Services spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Security Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​we Wrocławiu tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3870/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniuprowadzi postępowanie pod nazwą „Bezpośrednia ochrona fizyczna, konwojowanie wartości pieniężnych, sprzętu bojowego, broni, amunicji, materiałów wybuchowych, innych środków i materiałów niebezpiecznych, oraz monitorowanie alarmów w wybranych kompleksach wojskowych przez oddalone centrum monitorowania” (nr sprawy 23/z/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejnumer publikacji ogłoszenia: 364829-2024; numer wydania Dz.U. S: 119/2024; data publikacji: 20/06/2024. 21 października 2024 roku Odwołujący działając na podstawie ustawy z dnia ​11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań w zakresie Zadania nr 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: Konsorcjum: Solid Security sp. z o.o. ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa – lider, Solid sp. z o.o. ul. Walerego Sławka 3, 30-633 Kraków - partner (zwany dalej „KONSORCJUM SOLID”); 2) art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy: KONSORCJUM SOLID do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: KONSORCJUM SOLID, gdyż oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o: -nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy KONSORCJUM SOLID w Zadaniu nr 3, -nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy: KONSORCJUM SOLID do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych, -nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. Odwołujący podał, w zakresie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że Odwołujący ​ a interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie m ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: Odwołujący w dniu 11 października 2024r. na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia o wyniku postępowania (por. pismo nr T:2812 z dnia 11 października 2024r.) powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wezwania wybranego Wykonawcy: KONSORCJUM SOLID do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie w/w przepisu ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący stwierdził, że niezbędne jest odrzucenie oferty złożonej przez KONSORCJUM SOLID z uwagi na rażąco niską cenę istotnych części składowych: − Monitorowanie alarmów. Patrolowanie przez Grupę Interwencyjną 2 x w nocy we wszystkie dni miesiąca – dotyczy lokalizacji przy ulicy Rolnej 51 w Poznaniu − Monitorowanie alarmów. Patrolowanie przez Grupę Interwencyjną 2 x w nocy we wszystkie dni miesiąca – dotyczy lokalizacji przy ulicy 3-go Stycznia 3 w Nowym Tomyślu − Monitorowanie alarmów. Patrolowanie przez Grupę Interwencyjną 2 x w nocy we wszystkie dni miesiąca – dotyczy lokalizacji przy ulicy Kossaka 16 w Pile − Monitorowanie alarmów. Patrolowanie przez Grupę Interwencyjną 2 x w nocy we wszystkie dni miesiąca – dotyczy lokalizacji przy ulicy Szamarzewskiego 3 w Poznaniu − Podjazdy Grupy Interwencyjnej i czynności kontrolne 4 x w nocy we wszystkie dni miesiąca – dotyczy lokalizacji przy ulicy Dąbrowskiego 252A w Poznaniu − Podjazdy Grupy Interwencyjnej i czynności kontrolne 1 x w dzień i 1 x w nocy – dotyczy lokalizacji przy ulicy Al. Niepodległości 53 w Poznaniu − Podjazdy Grupy Interwencyjnej i czynności kontrolne 1 x w dzień i 1 x w nocy – dotyczy lokalizacji przy ulicy J. Piłsudskiego 37 w Nowym Tomyślu. W treści dokumentacji przetargowej zostało przewidziane, że wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym. Przewidzenie tego rodzaju ustalania wynagrodzenia wykonawcy, co do zasady, uprawnia i​ obliguje Zamawiającego do badania również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający wymaga podania cen jednostkowych i na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac, wchodzących w zakres zamówienia, to wycena takich prac ma charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez Zamawiającego. Podana cena globalna jest tylko maksymalną ceną, wynikającą z cen jednostkowych, przyjętych przez Wykonawcę. Skoro Wykonawca otrzyma wynagrodzenie, obliczone na podstawie prac faktycznie wykonanych i cen jednostkowych, wskazanych w Formularzu oferty, to obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie, czy w ramach zaproponowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych zakres wykonanych prac, w tym niezbędne materiały i koszty pracy ludzkiej, zostały uwzględnione w takich cenach jednostkowych. Podkreślić przy tym należy, i​ ż zarówno z Formularza cenowego, jak i Opisu Przedmiotu Zamówienie jasno wynika, ż​ e obowiązkiem Wykonawcy było uwzględnienia w cenach jednostkowych wszelkich kosztów, związanych z realizacją wycenianej części zamówienia. Oferta w/w Wykonawcy nie pokrywa podstawowych kosztów pracy, wynikających z​ minimalnego wynagrodzenia o pracę w zakresie: ·Monitorowania alarmów + Patrolowania przez Grupy Interwencyjne ·Podjazdów Grup Interwencyjnych i czynność kontrolnych, a zatem oferta Wykonawcy powinna budzić wątpliwość Zamawiającego, co do możliwości realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych („Ustawa Pzp”): „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie ​ stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego w c​ o do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda w o​ d wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Oznacza to, że Zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko w sytuacjach określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (tj. gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu), ale w każdej sytuacji, w której cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami, wynikającymi z​ przepisów odrębnych. Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi ona jego wątpliwości, niezależnie od tego, czy został spełniony którykolwiek z ww. progów. (Sygn. akt KIO 2264/18). Odwołujący wskazał, że oferta Wykonawcy winna wzbudzić wątpliwości w w/w zakresach, gdyż nie pokrywa minimalnych kosztów pracy. Zamawiający w § 3 pkt. 20. – wzór umowy – zadanie nr 3 - W YMAGANIA DOTYCZĄCE ZATRUDNIENIA OSÓB NA PODSTAWIE STOSUNKU PRACY zawarł zapis: „Zamawiający wymaga od Wykonawcy zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących zakres czynności, o którym mowa w opisie przedmiotu zamówienia załącznik nr 1 do umowy, o ile mieszczą się one w zakresie definicji stosunku pracy określonego ​ art. 22 § 1 Kodeksu pracy” w w § 3 pkt 22. zawarł: „Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia usługi w oparciu o​ pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 2​ 6 czerwca1974 r. Kodeks pracy (Dz.U.2023.1465 t.j. z dnia 2023.07.31). Zamawiający n​ ie wskazuje wymiaru czasu pracy w jakim pracownik ma być zatrudniony z zastrzeżeniem, że każda godzina świadczenia usług składająca się na przedmiot zamówienia będzie wypracowana przez pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w myśl Kodeksu pracy”. W odpowiedzi nr 3 na pytania Wykonawców z dnia 26.06.2024 r. Zamawiający wskazał jednoznacznie, że nie zezwala na zatrudnienie pracowników ochrony z orzeczonym stopniu niepełnosprawności. Natomiast w odpowiedzi nr 4 potwierdził, że każda roboczogodzina pracownika ochrony ma zostać wypracowana w ramach umowy o pracę W odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający potwierdził, że wymaga zatrudnienia pracowników grup interwencyjnych na podstawie umowy o pracę – zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP. W punkcie nr 3 - 15 załącznika nr 1 do umowy dla zadania nr 3 Zamawiający szczegółowo opisuje wymagania co do Grupy Interwencyjnej: 3.Monitorowanie alarmów w Wojskowych Centrach Rekrutacji w ww. lokalizacjach oraz Parafii Wojskowej w Poznaniu ul. Szamarzewskiego 3. Systemy transmisji alarmów do oddalonych centrów monitorowania powinny spełniać wymagania: a) posiadać dwa tory transmisji sygnałów do oddalonego centrum monitorowania; b) zapewniać transmisję i monitorowanie sygnałów potwierdzających sprawność monitorowanych systemów alarmowych i wykorzystywanych torów transmisji, o okresach nie większych niż 180 s; c) posiadać czas transmisji sygnału alarmowego nie dłuższy niż 20s; d) wskazywać szczegółowo występujące alarmy i komunikaty w stosunku do pojedynczych pomieszczeń podlegających ochronie w obiekcie; e) wykrywać i przekazywać następujące sygnały z monitorowanego systemu: − włamania, napadu, sabotażu, usterki technicznej, awarii zasilania, innych sygnałów wynikających z funkcjonalności systemu, wykrywać próby manipulacji przy torach transmisji, ich modyfikacji lub próby zamiany urządzeń. f) mieć dostępność systemu transmisji w każdym okresie 12 miesięcy nie mniejszą niż 99,5% miesięcznie; g) posiadać środki chroniące przed nieautoryzowanym odczytem i modyfikacją transmitowanej informacji; h) posiadać zabezpieczone przed włamaniem, sabotażem, podmianą urządzenia nadawcze oraz inne ważne urządzenia z punktu widzenia transmisji sygnałów i komunikatów; i) posiadać zabezpieczenie przed nieautoryzowaną modyfikacją informacji; j) precyzować miejsca wystąpienia alarmu z dokładnością do budynku; k) posiadać zabezpieczenie przed zastąpieniem urządzeń nadawczych przez podanie adresu lub identyfikatora do każdej transmisji oraz szyfrowanie tego identyfikatora lub adresu przez dodanie unikalnego kodu dla każdego urządzenia albo w inny sposób. Oddalone centrum monitorowania powinno zapewniać: a) całodobowe monitorowanie stanu systemów alarmowych; b) akustyczno-optyczną sygnalizację stanów alarmowych; c) rejestrację, archiwizację oraz odtwarzanie wszystkich monitorowanych zdarzeń zaistniałych w systemie alarmowym z ostatnich trzech miesięcy; d) całodobową obsługę serwisową pozwalającą na przywrócenie zdolności monitorowania systemów, w czasie nie dłuższym niż 30 min; e) zasilenie ze źródła rezerwowego, które zapewni normalną pracę centrum, w czasie nie krótszym niż 36h; f) sygnalizację akustyczno-optyczną uszkodzenia każdego wykorzystywanego toru transmisji oraz urządzenia systemu transmisji alarmu. 3.1 Ponadto, wszystkie pomieszczenia wchodzące w skład oddalonego centrum monitorowania powinny być zabezpieczone przed dostępem osób postronnych, jak również przed próbą celowego zniszczenia lub zakłócenia jego pracy. 3.2 Podmioty gospodarcze realizujące zadania w zakresie ochrony fizycznej obiektów wojskowych, z wykorzystaniem oddalonych centrów monitorowania powinny posiadać: a) Ważną koncesję wydaną przez Ministerstwo właściwe ds. Wewnętrznych na prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia; b) Jednolicie umundurowanych oraz wyposażonych w broń palną pracowników ochrony fizycznej, wchodzących w skład sił interwencyjnych posiadających stosowne legitymacje kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej; c) dwukrotne patrolowanie w godz. nocnych przez Grupę Interwencyjną terenu wokół chronionych obiektów potwierdzone odczytem w zamontowanych przez Wykonawcę wskazanych przez Jednostkę/Instytucję obsługiwaną (minimum dwóch) punktach kontrolnych; d) godziny patrolowania na planowany miesiąc ustala Komendant Ochrony W CR; czas dojazdu Grupy Interwencyjnej do monitorowanego obiektu w czasie nie dłuższym niż 10 min od chwili otrzymania sygnału alarmowego przez oddalone centrum monitorowania; e) możliwość bezpłatnego kontrolowania, co najmniej raz w miesiącu, czasu dojazdu sił interwencyjnych na niezapowiedziany sygnał alarmowy spowodowany przez osobę uprawnioną z monitorowanego obiektu wojskowego; f) właściwą realizację procedur postępowania w przypadku odbioru każdego sygnału z monitorowanego obiektu wojskowego; g) udostępnianie uprawnionym osobom rejestru zdarzeń z monitorowanego obiektu wojskowego; h) nadzorowanie obiektu przez Grupę Interwencyjną do 5 godzin, licząc od czasu zaistnienia interwencji do czasu przybycia upoważnionego przedstawiciela ochronionego obiektu. Dla całego stanu osobowego pracowników ochrony fizycznej na wypadek zagrożenia dla obiektu lub wystąpienia sytuacji kryzysowych w wydzielonym pomieszczeniu SUFO należy utrzymywać maski p. gazowe oraz indywidualną odzież ochronną – lekką. 4. Doraźna ochrona obiektów i terenu poprzez wykonywanie podjazdów i czynności kontrolnych w Poznaniu, ul. Rolna 51, ul. Dąbrowskiego 252A, Al. Niepodległości 53,; w Pile ul. Kossaka 16; w Nowym Tomyślu ul. 3-go Stycznia 3, ul. J. Piłsudskiego 37” a) 1 (jedna) grupa interwencyjna: 2 (dwóch) pracowników ochrony, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia mająca do dyspozycji pojazd mechaniczny (min. czterodrzwiowy i czteroosobowy, oznakowany w sposób odróżniający go od pojazdów prywatnych i służbowych), każdy z członków grupy interwencyjnej musi posiadać: − legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej − poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE” (lub wyższej) lub pisemne upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych (do klauzuli ZASTRZEŻONE) wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej i zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych w tym przypadku Wykonawca wyraża zgodę na przeprowadzenie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych wobec tych pracowników przez pełnomocnika Jednostki/Instytucji Wojskowej obsługiwanej; − broń palną oraz amunicję (zgodnie z Rozp. MSWiA z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji, Dz. U. 2015.992 t.j. z dnia 2015.07.16), hełm i kamizelkę kuloodporną, radiotelefon przenośny działający w wydzielonym paśmie Wykonawcy, latarkę, pałkę służbową, kajdanki, ręczny miotacz substancji obezwładniających oraz opatrunek osobisty i ostrzegacz napadowy. − zadanie: niezwłoczne podjęcie działania (określonego w instrukcji ochrony) w czasie do 10 minut od czasu powiadomienia o naruszeniu systemu ochrony obiektu w tym niedopuszczenie do ucieczki napastników (intruzów) z obiektu i zabezpieczenie miejsca zdarzenia do czasu przybycia ŻW lub Policji. Ponadto prowadzenie działań prewencyjnych (przyjazd na teren obiektu i obserwacja terenu przyległego w Poznaniu ul. Dąbrowskiego 252A, nie mniej niż 4 razy na dobę w godzinach 22.00-6.00), pozostałe kompleksy wojskowe wymienione w pkt. 4 nie mniej niż 2 razy na dobę w godzinach 20.00-6.00). Zabezpieczenie obiektu objętego ochroną w przypadku włamania, kradzieży, uszkodzenia systemu alarmowego lub innych zdarzeń nadzwyczajnych do czasu przybycia osób odpowiedzialnych za obiekt, Policji lub Żandarmerii Wojskowej, nie dłużej jednak niż przez 4 godziny oraz natychmiastowe powiadomienie osób odpowiedzialnych za obiekt; b) Zamawiający, Jednostka/Instytucja obsługiwana wymaga żeby na czas trwania umowy Wykonawca zamontował we wskazanych przez Jednostkę/Instytucję wojskową obsługiwaną w miejscach 2 (dwa) punkty kontrolne umożliwiające zdalny monitoring przyjazdu kontrolnego Grupy Interwencyjnej poprzez centrum monitoringu Wykonawcy umożliwiające nadzór w czasie rzeczywistym nad kontrolami wykonywanymi przez pracowników ochrony Grupy Interwencyjne poprzez rozmieszczone punkty kontrolne. Dane z realizacji podjazdów kontrolnych Wykonawca dostarczy potwierdzone przez Komendantów Ochrony wraz z fakturą. 5. Szczegółowy zakres obowiązków oraz odpowiedzialności na poszczególnych stanowiskach dla pracowników ochrony będzie określony w „Instrukcji Ochrony” i „Instrukcji Obsługi Biur Przepustek”. 6. Czas trwania zmiany SUFO w CW CR-OZ w Poznaniu wynosi 12 godz. Zmiana pracowników ochrony będzie odbywała się o godzinie 08.00. i 20.00. 7. Wykonawca utrzymywał będzie całodobowo Grupę Interwencyjną do wzmocnienia ochrony kompleksów wojskowych w Poznaniu, Nowym Tomyślu i Pile. 8. W skład Grupy Interwencyjnej będzie wchodzić co najmniej 2 (dwóch) pracowników ochrony: wymagania: − pracownik ochrony posiadający zaświadczenie potwierdzające wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, pozwolenie na broń przewidzianą umową, upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEZONE” lub poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „ZASTRZEŻONE” lub wyższej oraz ważne zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych; wyposażenie: − oznakowany pojazd osobowy oraz każdy pracownik: broń palna (pistolet lub pistolet maszynowy) z normatywem amunicji, hełm, kamizelka ochronna (kuloodporna), radiotelefon przenośny, latarka, chemiczny środek obezwładniające w postaci ręcznego miotacza substancji obezwładniających, pałka służbowa, kajdanki oraz opatrunek osobisty; zadania: − natychmiastowe wsparcie sił ochronnych kompleksów wojskowych CW CR-0Z w Poznaniu, W CR, Parafii wojskowej po uruchomieniu ostrzegacza napadowego przez pracowników ochrony SUFO i personelu parafii wojskowej w sytuacjach zagrożenia (szczegółowe zadania zostaną określone przez Komendantów Ochrony w Instrukcjach ochrony poszczególnych kompleksów wojskowych); − natychmiastowe wsparcie pracowników kancelarii Wojskowych Sądów po uruchomieniu ostrzegacza napadowego lub uruchomieniu systemu monitorującego sygnały włamania, napadu, pożaru, zaniku zasilania, użycia kodu pod przymusem; − zabezpieczenie ochrony obiektu do pięciu godzin w przypadku włamania, kradzieży, uszkodzenia systemu alarmowego lub innych zdarzeń nadzwyczajnych do czasu przybycia uprawnionego przedstawiciela ochranianej w ramach monitoringu instytucji wojskowej; 9. Grupa interwencyjna jest zobowiązana do przyjazdu na każde wezwanie po uruchomieniu ostrzegacza napadowego przez pracowników ochrony SUFO, naruszenia monitorowanego systemu alarmowego oraz w sytuacjach zagrożenia wzywana przez Komendanta Ochrony Kompleksu w czasie szkoleń instruktażowo-metodycznych z pozorowanym naruszeniem sytemu ochrony oraz sprawdzeń kontrolnych co najmniej jeden razy w miesiącu do każdej obsługiwanej instytucji oddzielnie; 10.Wezwanie Grupy Interwencyjnej w celach szkoleniowych i sprawdzenia kontrolne będą nieodpłatne w czasie realizacji umowy. Koszt interwencji wliczony w cenę usługi; 11. Wymagany czas przyjazdu Grupy Interwencyjnej gotowej do działań w miejscu wystąpienia zagrożenia sytemu ochrony nie dłuższy niż 10 (dziesięć) minut. 12. Wykonawca zobowiązuje się nieodpłatnie do wydzielenia Grupy Interwencyjnej SUFO w przypadku awarii lub braku łączności telefonicznej w celu powiadomienia określonej grupy kadry i pracowników wojska CW CR-OZ, W CR lub obu instytucji, przy wykorzystaniu łączności radiowej będącej w dyspozycji firmy. 13. Wykaz i ilość powiadamianych osób będzie do pobrania w w/w sytuacjach kryzysowych przez Grupę Interwencyjną u osób funkcyjnych tych instytucji. 14. Szczegółowy zakres działania grupy interwencyjnej będzie określony w „Instrukcji Ochrony” obiektu/kompleksu. 15. Maska przeciwgazowa powinna być przeznaczona do ochrony dróg oddechowych, oczu, twarzy oraz przewodu pokarmowego przed szkodliwym działaniem bojowych środków trujących, toksycznych substancji przemysłowych i środków biologicznych, występujących ​ postaci: gazów, par, aerozoli oraz pyłów, w tym również do oczyszczania wdychanego powietrza z pyłów w promieniotwórczych. Odwołujący podał, że realizacja zamówienia przypada na okres od dnia 1 grudnia 2024 r. do dnia 30 listopada 2026 r. Wynagrodzenie na 2025 rok było znane na etapie składania ofert, zatem należy w kosztach wynagrodzenia pracownika ująć koszt minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę za miesiąc grudzień 2024 na poziomie 4300,00 zł brutto oraz za miesiące styczeń – grudzień 2025 na poziomie 4666,00 zł brutto. Wyliczenie minimalnych kosztów pracy dla pozycji: Grupa interwencyjna – Monitorowanie alarmów. Patrolowanie GI x 2 w nocy we wszystkie dni miesiąca (dla lokalizacji: ul. Rolna 51, Szamarzewskiego 3 w Poznaniu, ul. 3-go Stycznia 3 w Nowym Tomyślu ul. Kossaka 16 w Pile. – Monitorowanie alarmów. Patrolowanie GI x 2 w nocy we wszystkie dni miesiąca) Wyliczenie minimalnych kosztów pracy dla pozycji: Grupa interwencyjna – Podjazdy GI i​ czynności kontrolne 1 x w dzień i 1 x w nocy. (dla lokalizacji: ul. Al. Niepodległości 53 ​ Poznań oraz ul. J. Piłsudskiego 37 Nowy Tomyśl) w OBLICZENIA ZA 2024 ROK W kosztach wynagrodzenia pracownika ująć koszt minimalnego wynagrodzenia za pracę z​ a miesiąc grudzień 2024 na poziomie 4 300,00 zł brutto. Wykonawca zgodnie z kodeksem pracy musi skalkulować obowiązkowy dodatek za pracę w porze nocnej, gdzie wykonawca ma obowiązek uwzględnić 8 godzin w przedziale 21:00 – 7:00. Dodatek za pracę w porze nocnej to 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, za każdą godzinę pracy w porze nocnej. W kalkulacji ceny Wykonawca powinien ująć: • minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4 300,00 zł brutto • dodatek za godziny nocne średnio na etat w wysokości 301,28 zł Ponadto należy naliczyć obowiązkowe składki od wynagrodzenia dla każdego etatu tj. • składkę emerytalną(9,76%), • składkę rentową (6,5%), • składkę wypadkowa (1,67%), • składkę na FP i FS (2,45%), • Składka na FGŚP (0,1%): Ponieważ Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę Wykonawca winien również w swojej ofercie zabezpieczyć środki na zastępstwa urlopowe przynajmniej d​ la najniższego możliwego wymiaru tj. 20 dni dla osób z doświadczeniem do 10 lat i​ przynajmniej 1 dzień chorobowego rocznie dla każdego etatu. Wynagrodzenie w czasie urlopu winno zawierać również dodatek za godziny nocne wg Kodeksu Pracy Art. 172. [Wynagrodzenie za czas urlopu wypoczynkowego] Za czas urlopu pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, jakie by otrzymał, gdyby w tym czasie pracował. Zmienne składniki wynagrodzenia mogą być obliczane na podstawie przeciętnego wynagrodzenia z okresu 3 miesięcy poprzedzających miesiąc rozpoczęcia urlopu w tym miejscu w odwołaniu tabela Najniższy możliwy koszt w przeliczeniu na stawkę jednostkową za 1 roboczogodzinę wynosi 36,09 zł netto (zgodnie z wyliczeniami z powyższej tabeli) Wyliczenie minimalnych kosztów dla pozycji: Monitorowanie alarmów. Patrolowanie GI 2 x w nocy we wszystkie dni miesiąca Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy (opis przedmiotu zamówienia) zawarł zapis: „1 (jedna) grupa interwencyjna: 2 (dwóch) pracowników ochrony, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia mająca do dyspozycji pojazd mechaniczny. każdy z członków grupy interwencyjnej musi posiadać: legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej” Wykonawca winien uwzględnić przynajmniej minimalny czas potrzebny na podjazd i​ sprawdzenie powodu wezwania grupy (interwencję) tj. 30 minut. Zatem winien założyć koszty pracy dla dwóch pracowników po 0,5 godziny dla każdego pracownika. ​ ie ma możliwości uwzględnienia kosztów tylko za jednego pracownika - ze względu N n​ a precyzyjne określenie wymagań przez Zamawiającego. Założenia – minimalny czas na wykonanie realizacji zadania: ·Dojazd Grupy Interwencyjnej do lokalizacji objętej zamówieniem– 10 min ·Wyjazd Grupy Interwencyjnej z lokalizacji objętej zamówieniem – 10 min ·Patrol terenu przez GI – 10 min Koszt wynagrodzenia z dla pracowników został wyliczony w następujący sposób: Stawka za 1 rbh (wynikająca z tytułu umowy o pracę przeliczona na 1 etat = 36,09 zł) x 0,5 godziny (suma dojazdu, wyjazdu i patrolu) x 2 pracowników wchodzących w skład Grupy. Ponadto Wykonawca powinien dodatkowo zabezpieczyć środki na PPK w wysokości 1,5% dla każdego etatu od wynagrodzenia brutto wraz z dodatkami tj. 69,02 zł dla etatu – nawet, jeśli pracownik obecnie nie korzysta z PPK ustawodawca daje możliwość przystąpienia d​ o PPK w każdej chwili i Wykonawca nie powinien ograniczać takiej możliwości. Dodatkowo Wykonawca winien jeszcze doliczyć w kalkulacji: ·koszty wyposażenia ·koszt samochodu i paliwa ·koszt umundurowania ·koszty badań lekarskich, BHP ·marżę Wykonawca winien uwzględnić koszt paliwa i samochodu, przypadający w tym zakresie na realizację interwencji w ramach zamówienia, w którym złożył ofertę. Przyjmując nawet minimalną odległość na dojazd tj. 20 km, to mnożąc tę odległość przez stawkę za 1 kilometr w 2024 roku dla pojazdu o pojemności skokowej silnika do 900 cm3 (która wynosi 0,89 zł), to koszt samochodu i paliwa za pojedynczy dojazd Grupy Interwencyjnej wynosi 17,80 zł netto w tym miejscu w odwołaniu tabela Niedoszacowanie na stawce jednego patrolu Grupy Interwencyjnej dla poszczególnych lokalizacji w miesiącu grudniu 2024 wynosi: w tym miejscu w odwołaniu tabele (dwie tabele) Sumując liczbę patroli dla wszystkich w/w lokalizacji w miesiącu grudniu 2024 r. - niedoszacowanie wynosi: - 241,07 zł x 4 lokalizacje = - 964,28 zł W/w obliczenie nie zawierają kosztu monitorowania alarmów oraz kosztów wyposażenia pracowników. PODJAZDY GI I CZYNNOŚĆI KONTROLNE 1 x w dzień i 1 x w nocy – grudzień 2024 r. Wyliczenie minimalnych kosztów dla pozycji: Podjazdy GI i czynności kontrolne 1 x w dzień i 1 x w nocy Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy (opis przedmiotu zamówienia) zawarł zapis: „1 (jedna) grupa interwencyjna: 2 (dwóch) pracowników ochrony, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia mająca do dyspozycji pojazd mechaniczny. każdy z członków grupy interwencyjnej musi posiadać: legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej” Zatem Wykonawca winien uwzględnić przynajmniej minimalny czas potrzebny na podjazd i​ sprawdzenie powodu wezwania grupy (interwencję) tj. 30 minut. Zatem winien założyć koszty pracy dla dwóch pracowników po 25 minut dla każdego pracownika. Nie ma możliwości uwzględnienia kosztów tylko za jednego pracownika – ze względu na precyzyjne określenie wymagań przez zamawiającego w tym miejscu w odwołaniu tabela Założenia – minimalny czas na wykonanie realizacji zadania: ·Dojazd GI do lokalizacji objętej zamówieniem– 10 min ·Wyjazd GI z lokalizacji objętej zamówieniem – 10 min ·Czynności kontrolne przez GI – 5 min Koszt wynagrodzenia z dla pracowników został wyliczony w następujący sposób: Stawka za 1 rbh (wynikająca z tytułu umowy o pracę przeliczona na 1 etat = 36,09 zł) 36,09 zł / 60 minut = 0,60 zł za 1 minutę 0,60 zł x 25 minut (suma dojazdu, wyjazdu i czynności kontrolnych) = 15,04 zł 15,04 zł x 2 (dwóch pracowników GI) = 30,08 zł Niedoszacowanie na stawce jednego podjazdu i czynności kontrolnych Grupy Interwencyjnej dla poszczególnych lokalizacji w miesiącu grudniu 2024 wynosi: w tym miejscu w odwołaniu tabela Sumując liczbę podjazdów i czynności kontrolnych dla wszystkich w/w lokalizacji w miesiącu grudniu 2024 r. niedoszacowanie wynosi: - 556,76 zł x 2 (lokalizacje) = - 1 113,52 zł W/w obliczenie nie zawierają kosztu monitorowania alarmów oraz kosztów wyposażenia pracowników. Podsumowując miesiąc grudzień 2024 roku za: Monitorowanie alarmów. Patrolowanie GI 2 x w nocy we wszystkie dni miesiąca + Podjazdy GI i czynności kontrolne 1 x w dzień i 1 x w nocy, niedoszacowanie kosztów przez KONSORCJUM SOLID wynosi – 2 077,80 zł Wyliczenie minimalnych kosztów pracy dla pozycji: Grupa interwencyjna – Monitorowanie alarmów. Patrolowanie GI x 2 w nocy we wszystkie dni miesiąca (dla lokalizacji: ul. Rolna 51, Szamarzewskiego 3 w Poznaniu, ul. 3-go Stycznia 3 w Nowym Tomyślu ul. Kossaka 16 w Pile. – Monitorowanie alarmów. Patrolowanie GI x 2 w nocy we wszystkie dni miesiąca) Wyliczenie minimalnych kosztów pracy dla pozycji: Grupa interwencyjna – Podjazdy GI i czynności kontrolne 1 x w dzień i 1 x w nocy. ( dla lokalizacji: ul. Al. Niepodległości 53 w Poznań, ul. J. Piłsudskiego 37 Nowy Tomyśl, ul. Dąbrowskiego 252A Poznań – 4 x w nocy we wszystkie dni miesiąca) OBLICZENIA ZA 2025 i 2026 ROK W kosztach wynagrodzenia pracownika ująć koszt minimalnego wynagrodzenia za pracę z​ a okres od 01.01.2025 do 30.11.2026 r na poziomie 4 666,00 zł brutto. Wykonawca zgodnie z kodeksem pracy musi skalkulować obowiązkowy dodatek za pracę w porze nocnej, gdzie wykonawca ma obowiązek uwzględnić 8 godzin w przedziale 21:00 – 7:00. Dodatek z​ a pracę w porze nocnej to 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, za każdą godzinę pracy w porze nocnej. W kalkulacji ceny Wykonawca powinien ująć: ·minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4 666,00 zł brutto ·dodatek za godziny nocne średnio na etat w wysokości 314,72 zł Ponadto należy naliczyć obowiązkowe składki od wynagrodzenia dla każdego etatu tj. ·składkę emerytalną(9,76%), ·składkę rentową (6,5%), ·składkę wypadkowa (1,67%), ·składkę na FP i FS (2,45%), ·Składka na FGŚP (0,1%): Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę Wykonawca winien również w swojej ofercie zabezpieczyć środki na zastępstwa urlopowe przynajmniej dla najniższego możliwego wymiaru tj. 20 dni dla osób z doświadczeniem do 10 lat i przynajmniej 1 dzień chorobowego rocznie dla każdego etatu. Wynagrodzenie w czasie urlopu winno zawierać również dodatek za godziny nocne wg Kodeksu Pracy Art. 172. [Wynagrodzenie za czas urlopu wypoczynkowego] Za czas urlopu pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, jakie by otrzymał, gdyby w tym czasie pracował. Zmienne składniki wynagrodzenia mogą być obliczane na podstawie przeciętnego wynagrodzenia z okresu 3 miesięcy poprzedzających miesiąc rozpoczęcia urlopu w tym miejscu w odwołaniu tabela Najniższy możliwy koszt w przeliczeniu na stawkę jednostkową za 1 roboczogodzinę wynosi 39,06 zł netto (zgodnie z wyliczeniami z powyższej tabeli) Wyliczenie minimalnych kosztów dla pozycji: Monitorowanie alarmów. Patrolowanie GI 2 x w nocy we wszystkie dni miesiąca Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy (opis przedmiotu zamówienia) zawarł zapis: „1 (jedna) grupa interwencyjna: 2 (dwóch) pracowników ochrony, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia mająca do dyspozycji pojazd mechaniczny. każdy z członków grupy interwencyjnej musi posiadać: legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej” Wykonawca winien uwzględnić przynajmniej minimalny czas potrzebny na podjazd i​ sprawdzenie powodu wezwania grupy (interwencję) tj. 30 minut. Zatem winien założyć koszty pracy dla dwóch pracowników po 0,5 godziny dla każdego pracownika. Nie ma możliwości uwzględnienia kosztów tylko za jednego pracownika - ze względu na precyzyjne określenie wymagań przez Zamawiającego. Założenia – minimalny czas na wykonanie realizacji zadania: ·Dojazd Grupy Interwencyjnej do lokalizacji objętej zamówieniem– 10 min ·Wyjazd Grupy Interwencyjnej z lokalizacji objętej zamówieniem – 10 min ·Patrol terenu przez GI – 10 min Koszt wynagrodzenia z dla pracowników został wyliczony w następujący sposób: Stawka za 1 rbh (wynikająca z tytułu umowy o pracę przeliczona na 1 etat = 39,06 zł) x 0,5 godziny (suma dojazdu, wyjazdu i patrolu) x 2 pracowników wchodzących w skład GI. Ponadto powinien dodatkowo zabezpieczyć środki na PPK 1,5% dla każdego etatu od wynagrodzenia brutto wraz z dodatkami tj 74,71 zł dla etatu, nawet jeśli pracownik obecnie nie korzysta z PPK ustawodawca daje możliwość przystąpienia do PPK w każdej chwili i Wykonawca nie powinien ograniczać takiej możliwości. Dodatkowo Wykonawca winien jeszcze doliczyć w kalkulacji: ·Wyposażenie ·Koszt samochodu i paliwa ·umundurowanie ·badania lekarskie, BHP ·marżę Wykonawca winien uwzględnić koszt paliwa i samochodu, przypadający w tym zakresie na realizację interwencji w ramach zamówienia, w którym złożył ofertę. Przyjmując nawet minimalną odległość na dojazd tj. 20 km, to mnożąc tę odległość przez stawkę za 1 kilometr w 2024 roku dla pojazdu o pojemności skokowej silnika do 900 cm3 (która wynosi 0,89 zł), to koszt samochodu i paliwa za pojedynczy dojazd Grupy Interwencyjnej wynosi 17,80 zł netto w tym miejscu w odwołaniu tabela Niedoszacowanie na stawce jednego patrolu Grupy Interwencyjnej dla poszczególnych lokalizacji w okresie od 01.01.2025 do 30.11.2026r. wynosi: w tym miejscu w odwołaniu tabele (dwie tabele) Sumując liczbę patroli dla wszystkich w/w lokalizacji w okresie do 01.01.2025 do 30.11.2026 r. b​ -niedoszacowanie wynosi: - 5 010,91 zł x 4 lokalizacje = - 20 043,64 zł (za 2025 r.) - 4 585,33 zł x 4 lokalizacje = - 18 341,32 zł (za 2026 r.) Razem za w/w lokalizacje : - 38 384,96 zł W/w obliczenie nie zawierają kosztu monitorowania alarmów oraz kosztów wyposażenia pracowników. PODJAZDY GI I CZYNNOŚĆI KONTROLNE 1 X W DZIEŃ I X W NOCY dla dwóch lokalizacji oraz 4 x w nocy we wszystkie dni miesiąca Wyliczenie minimalnych kosztów dla pozycji: Podjazdy GI i czynności kontrolne 1 x w dzień i 1 x w nocy oraz 4 x w nocy we wszystkie dni miesiąca Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy (opis przedmiotu zamówienia) zawarł zapis: „1 (jedna) grupa interwencyjna: 2 (dwóch) pracowników ochrony, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia mająca do dyspozycji pojazd mechaniczny. każdy z członków grupy interwencyjnej musi posiadać: legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej” Zatem Wykonawca winien uwzględnić przynajmniej minimalny czas potrzebny na podjazd i​ sprawdzenie powodu wezwania grupy (interwencję). Zatem winien założyć koszty pracy d​ la dwóch pracowników po 25 minut dla każdego pracownika. Nie ma możliwości uwzględnienia kosztów tylko za jednego pracownika ze względu na precyzyjne określenie wymagań przez Zamawiającego. Założenia – minimalny czas na wykonanie realizacji zadania: ·Dojazd GI do lokalizacji objętej zamówieniem– 10 min ·Wyjazd GI z lokalizacji objętej zamówieniem – 10 min ·Czynności kontrolne przez GI – 5 min Koszt wynagrodzenia z dla pracowników został wyliczony w następujący sposób: Stawka za 1 rbh ( wynikająca z tytułu umowy o pracę przeliczona na 1 etat = 39,06 zł) 39,06 zł / 60 minut = 0,65 zł za 1 minutę 0,65 zł x 25 minut (suma dojazdu, wyjazdu i czynności kontrolnych) = 16,28 zł 16,28 zł x 2 (dwóch pracowników GI ) = 32,55 zł w tym miejscu w odwołaniu tabela Niedoszacowanie na stawce jednego podjazdu i czynności kontrolnych Grupy Interwencyjnej dla poszczególnych lokalizacji w miesiącu grudniu 2024 wynosi: w tym miejscu w odwołaniu tabele (dwie tabele) Sumując liczbę podjazdów i czynności kontrolnych dla wszystkich w/w lokalizacji w okresie o​ d 01.01.2025 do 30.11.2026 r. - niedoszacowanie wynosi: - 8 358,50 zł x 2 lokalizacje (za 2025 rok) = - 16 717,00 zł - 14 014,80 x 1 lokalizacja (za 2025 rok) = -14 014,80 zł - 7 648,60 x 2 lokalizacje (za 2026 rok) = - 15 297,20 zł - 15 297,20 x 1 lokalizacja (za 2026 rok) = -15 297,20 zł Razem za w/w lokalizacje : - 61 326,20 zł W/w obliczenie nie zawierają kosztu monitorowania alarmów oraz kosztów wyposażenia pracowników. Podsumowując okres realizacji zamówienia od 01.01.2025 do 30.11.2026 r. za: Monitorowanie alarmów. Patrolowanie GI 2 x w nocy we wszystkie dni miesiąca + Podjazdy GI i czynności kontrolne 1 x w dzień i 1 x w nocy oraz 4 x w nocy we wszystkie dni tygodnia niedoszacowanie kosztów przez KONSORCJUM SOLID wynosi - 99 711,16 zł Za cały okres zamówienia (od 01.12.2024 do 30.11.2026) KONSORCJUM SOLID ​ a niedoszacowane koszty z tytułu: m Monitorowania alarmów + Patrolowania GI oraz Podjazdów GI i czynności kontrolnych n​ a poziomie – 101 788,96 zł Odwołujący mając na względzie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2010 r. – sygn. akt KIO/UZP 704/10 wskazać należy, iż przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie Wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, ​co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Za ofertę z​ rażąco niską ceną uznaje się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą n​ a fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. ​W rezultacie Odwołujący stwierdził, że wybór przez Zamawiającego w/w oferty całkowicie świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które Zamawiający sam ustalił. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziłą, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 października 2024 roku od czynności z dnia 11 października 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Odwołanie dotyczy zadania 4 – Prace utrzymaniowe. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 5 listopada 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba zważyła: W zakresie zarzutu 2 - naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy: KONSORCJUM SOLID do wyjaśnień rażąco niskiej cenyIzba - zarzut uznała za niezasadny. oraz w zakresie zarzutu 3 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: KONSORCJUM SOLID, gdyż oferta ta zawiera rażąco niską cenę - Izba zarzut uznała za niezasadny. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Odwołanie dotyczy Zadania 3: Centralne Wojskowe Centrum Rekrutacji OZ Poznań, Wojskowe Centrum Rekrutacji Poznań, Wojskowe Centrum Rekrutacji Nowy Tomyśl, Wojskowe Centrum Rekrutacji Piła, Parafia Wojskowa w Poznaniu, CSWLąd., 14 WOG: „Usługa stałej bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia, usługi monitorowania alarmów w kompleksach wojskowych w Poznaniu ul. Solna 21, ul. Szamarzewskiego 3, ul. Rolna 51,; w Pile ul. Kossaka 16; w Nowym Tomyślu ul. 3-go Stycznia 3, oraz doraźna ochrona obiektów i terenu poprzez wykonywanie podjazdów i czynności kontrolnych w Poznaniu, ul. Dąbrowskiego 252A, Al. Niepodległości 53, w Nowym Tomyślu ul. J. Piłsudskiego 37” (minimalna ilość zatrudnionych 11 pełnych etatów). Izba ustaliła, że w zakresie przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w zakresie Zadani nr 3, wykonawcy wspólnie ubiegających się o​ zamówienie Solid Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Wrocławiu oraz Solid spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: Solid lub uczestnik w postępowania) nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy. Izba ustaliła, że w zakresie Zadania nr 3 oferty złożyło dwóch wykonawców, tj.: - Solid na kwotę 2 696 274,64 złotych brutto - odwołujący na kwotę 2 901 963,60 złotych brutto. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania (zarzut 2 i 3) Izba wyjaśnia i​ podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o​ dokumenty złożone w postępowaniu na podstawie przepisów ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie o zamówienie publiczne zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej nie stosując procedury za art. 224 ust. 1 ustawy, tzn. nie wzywając uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego średnia arytmetyczna ofert w zakresie Zadania n​ r 3 to 2 799 119 zł, w konsekwencji oferta Solid, oferta wybrana w postpowaniu jest niższa od średniej arytmetycznej o 3,57%. W odniesieniu do pozycji: Podjazdy GI i czynności kontrolne 4x w nocy we wszystkie dni miesiąca oraz Monitorowanie alarmów oraz Patrolowanie Gi 2x w nocy we wszystkie dni miesiąca wynosi, zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym przez zamawiającego (nie kwestionowanym przez odwołującego) średnia arytmetyczna dla tych pozycji wynosi 698 394 złotych brutto (oferta Solid – 561 370 zł brutto, oferta odwołującego – 835 416 złotych brutto) co stanowi, że oferta Solid, w zakresie tych pozycji, jest niższa od średniej arytmetycznej o 19,62 %. Zamawiający wyjaśnił również, że zaplanowana przez niego kwota na podstawie szacunku to wartość 486 700 złotych brutto. Izba wskazuje, że w zakresie rozpoznania tej sprawy odwoławczej aktualne pozostaje również orzecznictwo i stanowiska doktryny wyrażone w ustawie z dnia 29 stycznia 2024 roku Prawo zamówień publicznych. Ma to o tyle istotne znaczenie, że spójność ówcześnie obowiązujących przepisów prawa, jak również obowiązujących na podstawie obecnie obowiązującej ustawy pozwala na korzystanie z dorobku oraz wypracowanego stanowiska, co do rozumienia i znaczenia przesłanek poszczególnych przepisów ale równie i obowiązku odwodowego. Regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny ​ obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, w wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. W rozpoznawanej sprawie za kluczowy należy uznać zarzut niewezwania Solid d​ o złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy. Zarzut niewezwania wykonawców d​ o złożenia wyjaśnień w postępowaniu w trybie art. 224 ustawy jest innym zarzutem n​ iż zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy (tożsamy stan prawny w ustawie z 2004 roku - zarzut niewezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień ​ postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. w 1 pkt 4 ustawy). Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując zamawiających w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia) (tożsamy stan prawny w ustawie z 2004 roku - art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia)) do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (wyrok Karkowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2025 roku sygn. akt KIO 2200/15; wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.). Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych jak i orzecznictwie europejskim. Podstawą odrzucenia oferty ​ oparciu o powyżej wskazane podstawy prawne jest czynność, która jest czynnością następczą wykonaną w związku z w dokonaną przez Zamawiającego oceną złożonych wyjaśnień prowadzonych w ramach art. 224 ustawy. Tym samym, zarzut 3 odwołania musi zostać uznawany za niezasadny, bowiem przy braku wezwania do złożenia wyjaśnienia z art. 224 ustawy, nie ma możliwości zastosowania podstawy odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, a tym samym zamawiający nie mógł naruszyć tego przepisu przez zaniechanie odrzucenia oferty na tej podstawie. Przechodząc do rozpoznania zarzutu 2 odwołania Izba podkreśla, że zakres przesłanek jaki podlega ocenie w ramach art. 224 ust. 1 ustawy jest odmienny od zakresu przesłanek w zakresie oceny podstawy odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. Wymaga podkreślenia, że już sam fakt, że aby doszło do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy niezbędne jest w pierwszej kolejności wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz przeprowadzenie procedury z art. 224 ustawy. Zgodnie z art. 244 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba zaznacza, że katalog elementów w podlegających wyjaśnieniu w ramach wyjaśnień ceny oferty, lub części składowych jest katalogiem otwartym co ma istotne znaczenie dla argumentacji jaką powinien budować Odwołujący podnoszą naruszenia niezastosowania procedury za art. 224 ust. 1 ustawy. W odniesieniu do przesłanek z art. 224 ust. 1 ustawy należy wskazać, że to cena lub koszt lub ich istotne części – w tym przypadku, odwołujący w odwołaniu, wskazuje na dwie pozycje kosztorysowe Podjazdy GI i czynności kontrolne 4x w nocy we wszystkie dni miesiąca oraz Monitorowanie alarmów i Patrolowanie Gi 2x w nocy we wszystkie dni miesiąca. W żaden sposób nie przedstawia uzasadnienia wskazującego na to, że ten element jest istotną częścią zamówienia. Podkreślić należy, że swoją argumentacje odwołujący skupia na cenach jednostkowych i fakcie, że w oparciu o te ceny jednostkowe realizowana będzie globalnie umowa. Zamawiający nie wskazał, jakie części składowe Formularza ofertowego uznaje za „istotne części składowe”, a jednocześnie wymagał kalkulacji ceny dla każdej z pozycji wskazanej ​ tym formularzu. Wynika to niewątpliwie z charakteru wynagrodzenia dla każdej z pozycji, gdzie rozliczane będzie ono w na podstawie ceny jednostkowej netto. Tak więc każda z pozycji będzie rozliczana w oparciu o dane z tego Formularza – co podnosił sam odwołujący. ​ o oznacza, że w ramach każdej z pozycji stosowany będzie ten sam mechanizm rozliczeniowy, a to powoduje, że ceny T jednostkowe dla poszczególnych pozycji nie stanowią w ramach tego postępowania istotnych części składowych. Izba podkreśla, że ujmowanie ceny danej pozycji formularza jako istotnej części składowej jest jednym ze sposobów określania „istotnych części składowych” i w zasadzie ma znacznie, gdy dana część wyodrębniona jest z całości zamówienia. Niemniej, nie sposób kalkulacji ceny oferty świadczy o istotności czy nieistotności części składowych. Izba podkreśla, że zamawiający wskazał, a czego nie kwestionował w żaden sposób odwołujący, że wartości objęte odwołaniem dotyczą 1/5 wartości zamówienia i nie budziły jego wątpliwości co do wyceny. Przedmiotem zamówienia jest w zasadzie usługa polegającą na świadczeniu ochrony stacjonarnej fizycznej w 8 kompleksach wojskowych. ​W ocenie Izby odwołujący nie wykazał istotności części składowej, dla wskazywanych dwóch pozycji w ramach podnoszonego zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień ​ trybie art. 224 ust. 1 ustawy. Izba podkreśla, że to po stronie odwołującego, zgodnie w z​ zasadą z art. 534 ust. 1 ustawy, jest przedstawienie dowodów uzasadniających stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym, to po stronie odwołującego pozostało wykazanie, że zakres podnoszonych w odwołaniu elementów ceny oferty odnoszących się do dwóch pozycji stanowił istotną część składową. Takiego stanowiska odwołujący nie przedstawia i w żaden sposób nie uzasadnia. W tym miejscu Izba uznaje za zasadne wskazanie, że w ramach zarzutu naruszenia art. 244 ust. 1 ustawy niezmiennym pozostaje ogólna zasada, że to odwołujący ma wykazać i​ udowodnić podstawy zaistnienia przesłanek określonych tym przepisem. Na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia, w postępowaniu odwoławczym nie dochodzi d​ o odwrócenia ciężaru dowodu, o którym mowa w art. 537 pkt 1 ustawy, a zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który j​ ą złożył. Jednocześnie należy podkreślić, że sama ta okoliczność nie zmienia faktu, ż​ e to po stronie odwołującego ustawodawca określa jednoznacznie obowiązki w zakresie wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesione odwołanie (stanowisko ugruntowane w orzecznictwie tak np.: wyrok SO w Warszawie z dnia 1​ 4 czerwca 2019 r. sygn.. akt ; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1​ 1 sierpnia 2015 roku sygn. akt ) jak również szerokiej doktryny przedmiotu. W odniesieniu do kolejnych przesłanek z art. 244 ust. 1 ustawy – wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego c​ o do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów – należy wskazać, w ż​ e każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Izba podkreśla, że to zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o​ wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać, że obecnie zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość zamawiającego co do prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia z​ a tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienie rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się” zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Druga z przesłanek – niezależna od pierwszej – tj. zaoferowana cena lub istotna część składowa musi budzić wątpliwości zamawiającego tzn.: że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w SWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z​ bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki zawodowej. W rozpoznawanej sprawie, oferta Solid nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia jak również od średniej arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert w odniesieniu d​ o elementów ceny jakie były kwestionowane przez odwołującego. Jednocześnie, wartość oferty dla tych pozycji (elementów oferty) była wyższa niż przyjęta przez zamawiającego wartość szacunkowa dla tego zakresu (486 700 zł brutto). Zamawiający rozstrzygając ​ ramach przesłanek z art. 224 ust. 1 ustawy wskazał, że nie była dla niego wątpliwa cena oferty Solid jak i elementów w cenowych do których odnosi się odwołujący. W ramach szacowania zamówienia przyjął zamawiający kwotę 43 zł brutto (uwzględniał wartości brutto) za jeden podjazd, natomiast oferta Solid opiewa na kwotę 61,50 zł brutto dla 4 lokalizacji oraz 36,90 dla 4 lokalizacji. Zamawiający wyjaśniał, że nie miał wątpliwości co do takiej kalkulacji wskazująca na to, że w odniesieniu do grup interwencyjnych nie wymagał zabezpieczenia tych grup jedynie na potrzeby realizacji tego zamówienia. Więcej, wyjaśnił, że w ramach realizacji przedmiotu nie przewidział gotowości do świadczenia usługi przez grupy interwencyjne. Jednocześnie w tym zakresie odwołujący na pytanie także wyjaśnił, ż​ e realizacja zamówienia nie musi odbywać się przy udziale jednej grupy interwencyjnej. Oznacza to, co wydaje się zgodne było pomiędzy stronami, że jedynie od decyzji wykonawcy zależało, w jaki sposób, przy udziale ilu grup interwencyjnych zrealizowane będą podjazdy ​ lokalizacjach objętych przedmiotem zamówienia. Przy czym podkreślił zamawiający, w ż​ e nie określił rodzaju samochodu jaki mają być realizowane usługi, co oznacza, że mogły być realizowane z zastosowaniem samochodu spalinowego ale również samochodu hybrydowego, elektrycznego jak również samochodu z napędem wodorowym. Podkreślić należy również, że w ramach realizacji zamówienia zamawiający określa maksymalny czas dojazdu grupy interwencyjnej (do 10 minut), nie określa natomiast, że to ma być 10 minut. Należy uwzględnić charakter usługi, jak również to, że realizacja zamówienia w odniesieniu d​ o podjazdów nie musi być realizowana przez jedną grupę interwencyjną (nie ma takiego wymogu) jak również fakt, że realizacja podjazdów uzależniona jest od założeń wykonawcy co do realizacji podjazdów w powiązaniu z innymi usługami jakie realizuje na rzecz innych klientów (zamawiający nie wymagał realizacji w usłudze gotowości, jak również nie określił żadnych innych wymagań uniemożliwiających realizację zamówienia w zakresie podjazdów na rzecz innych podmiotów), a także know-how wykonawcy oraz fakt – co przyznał również odwołujący – że Solid jest liderem w branży w zakresie grup interwencyjnych, a co za tym idzie ma zarówno doświadczenie w realizacji usług oraz dysponuje liczebności grup interwencyjnych (której nie zna odwołujący). Wymaga wskazania, że w ramach przedmiotu zamówienia nie wymagał zamawiający uwzględnienia w kosztach „wyjazdu” grupy interwencyjnej z patrolu jak również nie przewidział w żaden sposób czasu realizacji patrolu. Odwołujący nie wyjaśnił natomiast dlaczego w jego ocenie czas „wyjazdu” (powrotu) winien być uwzględniany przy szacowaniu wartości tych pozycji oraz nie wyjaśnił dlaczego winien być przyjęty wskazany w odwołaniu czas patroli. Elementy te pozostały w zakresie oszacowania czasu, jak również uwzględnienia w gestii wykonawcy i jego organizacji realizacji zadań przy udziale grup interwencyjnych. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał w żaden sposób – mając na uwadze przesłanki z art. 244 ust. 1 ustawy – że realizacja zamówienia ​ odniesieniu do: Podjazdy GI i czynności kontrolne 4x w nocy we wszystkie dni miesiąca oraz Monitorowanie alarmów i w Patrolowanie Gi 2x w nocy we wszystkie dni miesiąca stanowią: istotne części składowe, jak również nie wykazał, że cena oferty w odniesieniu d​ o tych pozycji powinna wydawać się zamawiającemu rażąco niska w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia oraz nie wykazał, że powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba wskazuje, za zamawiającym i uczestnikiem postępowania, ż​ e przedmiot zamówienia nie jest skomplikowany, nie jest to żadna usługa specjalistyczna. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (porównaj: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05). Jednocześnie należy mieć n​ a uwadze, że wykazanie w zakresie podniesionego uzasadnienia zarzutu odwołania powinno prowadzić do powstania wątpliwości oraz obrazować, że cena oferty, elementów ceny powinna być wątpliwa dla zamawiającego. Natomiast odwołujący w swoim stanowisku przedstawia założenia jakie poczynił w ramach wyliczania i kalkulacji dla wskazanych przez siebie dwóch elementów zamówienia, pomijając zarówno ich wielkość dla całości zamówienia jak również czyniąc założenia jakie nie są wynikiem postanowień dokumentacji zamawiającego, takie jak uwzględnienie kosztów samochodu spalinowego na podstawie kilometrówki czy też koszty „wyjazdów” oraz czasu patroli. W odniesieniu do pozostałych wskazywanych wartości składowych kosztów odwołujący pomija fakt, że realizacja zamówienia w odniesieniu do tych elementów nie będzie odbywać się na zasadzie dedykowania grupy patrolowej dla tego zamówienia i nie wymagał zamawiający a​ ni gotowości w świadczeniu usługi, ani nie określił zakazu realizacji zadań przez grupy patrolowe w powiązaniu z innymi realizacjami na rzecz innych klientów. To prowadzi d​ o wniosku, że koszty badań lekarskich, szkoleń BHP, wyposażenia czy umundurowania powinny być uwzględniane w danym zakresie w zależności od czasu świadczenia usługi przez grupę patrolową na rzecz tego zamawiającego. Izba podkreśla, że w ramach świadczenia usługi, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego, realizacja usługi zgodnie z​ SW Z w ramach podjazdów stanowi zbiorczo wykonanie czynności na poziomie do dwóch godzin na dobę, co oznacza w odniesieniu do postanowień dokumentacji, że realizacja usługi stanowi wycinek działań podejmowanych przez grupę patrolową / grupy patrolowe ​ ramach ich działań w przedziale czasowym realizacji zadań przez grupę patrolową określonych przez wykonawcę. w Odwołujący przyjmując dane założenia przedstawił jeden model oparty na jego przekonaniu wynikających z przyjęcia założeń nieuwzględnionych l​ ub niewymaganych w dokumentacji postępowania, przy przyjęciu wartości maksymalnych dla czasu dojazdu. Nie sposób uznać, że wartością minimalną jaka należało uwzględnić przy dojeździe grupy interwencyjnej jest wartość maksymalna wskazana przez zamawiającego „do 10 minut”. Jest to wartość maksymalna jaką wskazał sam zamawiający, ale faktycznie przyjęcie czasu dojazdu, w wypadku gdy grupa interwencyjna może świadczyć usługi d​ la wielu klientów, jak również w zależności od miejsca w jakim przebywa, może być inny. Te elementy są indywidualne dla każdego z podmiotów świadczących usługi w tym zakresie i wynikają z doświadczenia jakie ten podmiot posiada, czego nie sposób pomijać, a​ jednocześnie zgodne są z postanowieniami dokumentacji zamówienia. Izba uznała stanowisko odwołującego sprowadzające się do tego, że skoro nie zna specyfiki Solid odwołujący (co przyznał) to również nie zna jej zamawiający za mało miarodajne w ocenie przesłanek z art. 224 ustawy, bowiem zapewne zamawiający nie zna wewnętrznej specyfiki tego wykonawcy, ale w zakresie oceny przesłanek z art. 224 ust. 1 ustawy zamawiający brał pod uwagę całokształt przyjętych szacunków, w tym w odniesieniu do elementów oferty kwestionowanych przez odwołującego oraz uwzględniał założenia SW Z, które w swoim stanowisku zmodyfikował odwołujący wprowadzając wymagania jakich nie określa zamawiający. Izba podziela stanowisko uczestnika, że w ramach wykazania przesłanek z​ art. 224 ust. 1 ustawy odwołujący powinien był wykazać wielowariantowo okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do powzięcia wątpliwości przez zamawiającego l​ u b przekonania o tym że cena może być rażąco niska. W ramach tego odwołania odwołujący poprzestał na uzasadnieniu - pomijając fakt, że nie uzasadnił i nie wykazał, ż​ e pozycje do których referuje stanowią istotne części składowe – jednego wariantu i do tego z przyjętymi przez siebie założeniami. Dopiero zaistnienie przesłanek z art. 224 ust. 1 ustawy rodzi obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień, natomiast do czasu gdy przesłanki te nie zostaną wykazane, czyli nie zostanie wykazane, że zamawiający powinien mieć wątpliwości lub powinno mu się wydawać, że cena jest rażąco niska wezwanie w trybie procedury z art. 224 ustawy stanowi uprawnienie zamawiającego. Odwołujący powinien dołożyć należytej staranności w uzasadnieniu swojego zarzutu i wskazać na okoliczności ​ szerszym zakresie niż jedynie na wariancie, jaki zgodnie z jego przekonaniami (przy własnych założeniach) uznał za w prawidłowy. Izba uznała zarzut 2 odwołania za niezasadny. W zakresie zarzutu 1 odwołania – naruszenia art. 239 ust 1 ustawy przez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Solid Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Wrocławiu oraz Solid spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie – Izba uznała zarzut za niezasadny. w Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ramach przedmiotowego zarzutu odwołania Odwołujący nie przedstawił w uzasadnieniu zarzutów odwołania żadnego uzasadnienia. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, i​ ch zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert ​ ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadniającej naruszenie tej regulacji prawnej. Koszty: Izba oddaliła odwołanie w całości. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty z tytułu wpisu o​ d odwołania oraz zawnioskowane koszty przez odwołującego 4 428,00 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 996 zł z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie i​ rozprawę. Izba, mając na uwadze oddalenie odwołania w całości nie zasądziła żadnych kosztów n​ a rzecz odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1, pkt 2 lit. a, b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenie odwołania w całości koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3874/23 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę SOLD S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Sąd Rejonowy w Rzeszowie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego SOLD S.A. izalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 3874/23 Uzasadnienie Zamawiający, Sąd Rejonowy w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Usługa ochrony osób i mienia dla Sądu Rejonowego w Rzeszowie”, numer referencyjny: G-2510-1/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 listopada 2023 r., pod nr: 2023/BZP 00516839. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 27 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SOLD S.A. w Krakowie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: VICTOR Sp. z o.o. Sp.k. w Niepołomicach oraz VICTOR Sp. z o.o. w Niepołomicach oraz zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie i SOLID Sp. z o.o. w Krakowie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej „PZP”), które jego zdaniem ma wpływ na wynik sprawy, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia ofertywykonawcy z uwagi na fakt, iż: -oferta jest sprzeczna z przepisami ustawy, -oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, -oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2)art. 95 ust. 1 PZP poprzez uniemożliwienie jego faktycznego działania w drodze prawidłowej realizacji klauzuli pracowniczej zgodnie z ratio legis przepisu. W ramach zarzutów Odwołujący wskazał również na wadliwy wybór przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, bez przytoczenia przepisów, które w ten sposób zostały naruszone przez Zamawiającego. W związku z powyższym zarzutami, SOLD S.A. wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego wykonawcy, 2.nakazanie Zamawiającemu na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 8 PZP odrzucenia: -oferty konsorcjum VICTOR Sp. z o.o. Sp. k. oraz VICTOR Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum 1”), -oferty konsorcjum SOLID SECURITY Sp. z o.o. oraz SOLID Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum 2”), 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnej z SWZ. Jak podniósł Odwołujący na uzasadnienie ww. zarzutów, ceny oferty konsorcjum VICTOR Sp. z o.o. Sp. k. oraz VICTOR Sp. z o.o. (ze stawką godzinową 35,11 zł netto) i oferty konsorcjum SOLID SECURITY Sp. z o.o. oraz SOLID Sp. z o.o. (ze stawką godzinową 35,18 zł netto) są zaniżone, a pierwszą w kolejności co do punktacji ofertą z prawidłowo skalkulowaną ceną jest oferta cenowa Odwołującego (ze stawką godzinową 36,45 zł netto). Odwołujący przedstawił ww. stawki godzinowe zatrudnienia pracowników ochrony przy założeniu, że od cen ofertowych brutto został odjęty podatek VAT, a następnie uzyskana wartość została podzielona przez 17 568 godzin pracy (RBG) w okresie realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), na które powołał się SOLD S.A. w odwołaniu, usługa ochrony fizycznej świadczona ma być przez okres 12 miesięcy od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2024 r. w obsadzie: dwóch pracowników całodobowo (1 464 RBG/m-c tj. 8 etatów + godziny nadliczbowe lub dodatkowy pracownik na ¾ etatu). Co istotne, wg Odwołującego, pracownicy ochrony skierowani do realizacji zadania muszą posiadać wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, a także nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej. SOLD S.A. podniósł również, że Zamawiający wymaga także, aby wszyscy pracownicy skierowani do ochrony sądu byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Dodatkowo Zamawiający rekomenduje, aby w cenie oferty „uwzględnić zmiany wynagrodzenia, które określone zostały w opublikowanym w dniu 15-09-2023 r. Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. 2023 r. poz. 1893).” Według SOLD S.A., uwzględniając te wymagania, uśredniona stawka godzinowa bez marży, czyli uwzględniająca jedynie wszystkie koszty zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę nie może być niższa niż 35,91 zł netto (bez podatku VAT), zaś wykonawcy w zaskarżonych ofertach wskazali na stawki niższe. Odwołujący obliczył ww. minimalną stawkę godzinową 35,91 zł, uśredniając roczne koszty netto 2 pracowników na posterunku całodobowym z godzinami nocnymi, bez uwzględnienia kosztów grupy interwencyjnej, monitorowania systemu p.poż, ewentualnych zastępstw chorobowych i marży oraz podatku VAT, tj. łącznie koszty te stanowią kwotę 630.779,04 zł, obejmują: A.kwotę 5.990,95 zł (ze stawką godzinową 35,66 zł) stanowiącą sumę kosztów netto jednego pracownika (168 roboczogodzin) w okresie 1 stycznia – 30 czerwca 2024 r., w tym koszt: 1.wynagrodzenia minimalnego: 4 242,00 zł, 2.dodatku za godziny nocne: 282,80 zł, 3.ubezpieczenia emerytalnego: 441,62 zł, 4.ubezpieczenia rentowego: 294,11 zł, 5.ubezpieczenia wypadkowego: 42,08 zł, 6.Funduszu Pracy: 110,86 zł, 7.FGŚP: 4,52 zł, 8.dodatku na pranie odzieży służbowej: 10,50 zł, 9.urlopu: 562,46 zł; B.kwotę 6.072,73 zł (ze stawką godzinową 36,15 zł) stanowiącą sumę kosztów netto jednego pracownika (168 roboczogodzin) w okresie 1 lipca – 31 grudnia 2024 r.: 1.wynagrodzenia minimalnego: 4 300,00 zł, 2.dodatku za godziny nocne: 286,72 zł, 3.ubezpieczenia emerytalnego: 447,66 zł, 4.ubezpieczenia rentowego: 298,14 zł, 5.ubezpieczenia wypadkowego: 42,66 zł, 6.Funduszu Pracy: 112,37 zł, 7.FGŚP: 4,59 zł, 8.dodatku na pranie odzieży służbowej: 10,50 zł, 9.urlopu: 570,09 zł. oraz dzieląc te roczne koszty netto jednego pracownika na posterunku całodobowym przez 17.568 roboczogodzin. Jak wynika z powyższego, w ocenie SOLD S.A., ceny ofertowe w przypadku Konsorcjum 1, jak też Konsorcjum 2 są skalkulowane poniżej zgodnych z prawem kosztów zatrudnienia pełnosprawnych pracowników na podstawie umów o prace w wymiarze pełnego etatu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przy ocenie ofertywykonawcy nie uwzględnił obligatoryjnych kosztów zatrudnienia leżących po stronie pracodawcy gwarantujących realizację rekomendacji zawartej w SW Z - aby w cenie oferty „uwzględnić zmiany wynagrodzenia, które określone zostały w opublikowanym w dniu 15-092023 r. Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. 2023 r. poz. 1893). Dowodu wadliwego podejścia do oceny ofert Odwołujący upatruje w treści pisma Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2023 r. Tak skalkulowana cena, według Odwołującego, jest też ofertą niezgodną z warunkami zamówienia, gdyż nie zawiera stawek gwarantujących zatrudnienie w ramach umowy o pracę zgodnie z SWZ. Z tego powodu oferty te winny zostać odrzucone. Nadto, skoro wykonawcy ci zaoferowali cenę nie zawierającą wszystkich niezbędnych i wymaganych przepisami prawa kosztów, w tym kosztów urlopu, które winny być uwzględnione podczas zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z SW Z, oznacza to, że oferty te zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i z tego też powodu powinny zostać odrzucone. Jak twierdzi Odwołujący, „Jest to bowiem cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby dla wykonawcy nieopłacalne, jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia strat lub otrzymania dodatkowego finansowania.” Jak wskazano w odwołaniu, Odwołujący pismem z dnia 11 grudnia 2023 r. informował Zamawiającego, iż ceny zawarte w ofercie nr 1 i 5 nie pozwalają na zatrudnienie pracowników zgodnie z zachowaniem przepisów prawa. W odpowiedzi z dnia 8 stycznia 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zawiera braków formalnych, zostało wniesione w terminie oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba stwierdziła ponadto, że odwołanie podlega merytorycznemu rozpoznaniu – Odwołujący posiada bowiem interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, w którym kryterium oceny ofert była cena (60%) oraz doświadczenie pracowników (40%), przy czym Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego przyznając jej 97,78 pkt. Oferta najkorzystniejsza - konsorcjum VICTOR Sp. z o.o. Sp. k. oraz VICTOR Sp. z o.o. uzyskała 100 pkt, zaś oferta konsorcjum SOLID SECURITY Sp. z o.o. oraz SOLID Sp. z o.o. – 99,87 pkt . Jak słusznie podniósł Odwołujący, w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego (po odrzuceniu ofert ww. wykonawców) będzie mogła być uznana za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał również, że szkoda Odwołującego polega na pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia wskutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy, czym potwierdził spełnienie przesłanek materialnoprawnych skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikających z art. 505 PZP. Przedmiotem zamówienia jest stała bezpośrednia ochrona fizyczna osób i mienia a także obsługa istniejących systemów: System Alarmu Pożarów, SAWiN, System Telewizji Dozorowej, System Obsługi Stanów Alarmowych, System Oświetlenia Obiektu Sądu Rejonowego w Rzeszowie przy ul. gen. J. Kustronia 4 realizowana przez pracowników Wykonawcy posiadających licencję kwalifikowanego pracownika ochrony (pkt IV.1 SWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w Załączniku Nr 1 do SWZ. Wg Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, do realizacji zamówienia nie zostały dopuszczone osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności. W pkt 4 OPZ, Zamawiający wymienił obowiązki Wykonawcy w zakresie całodobowej świadczonej przez siedem dni w tygodniu ochrony fizycznej osób i mienia, w tym: 1)Stała całodobowa bezpośrednia fizyczna ochrona osób i mienia świadczona w budynku Sądu Rejonowego w Rzeszowie i terenie przyległym do budynku (parking wewnętrzny-ogrodzony oraz zewnętrzny), realizowana również poprzez prowadzenie obserwacji wzrokowej oraz poprzez system telewizji dozorowej (obrazy z kamer umieszczonych wewnątrz i na zewnątrz budynku Sądu). 2)Realizacja zamówienia będzie wykonywana w systemie 24 godzinnym na dobę poprzez skierowanie pracowników posiadających niezbędne przygotowanie zawodowe wyposażonych w ubranie służbowe z logo firmy i imienny identyfikator w następujących liczbach: a)dwóch pracowników od poniedziałku do piątku zaczynających zmianę od godziny 6:00, b)dwóch pracowników w dni wolne od pracy zamawiającego oraz święta i dni ustawowo wolne zaczynających zmianę od godz. 6:00. 3)Na zmianie dziennej w dni robocze Wykonawca skieruje w razie potrzeby do pracy jedną osobę na portiernię zewnętrzną przy parkingu, osoba ta będzie odpowiedzialna za kontrolę nad ruchem osobowym (niedopuszczanie osób postronnych do wchodzenia i przebywania na terenie parkingu zamkniętego) i towarowym oraz kontrolę wjazdu na teren Zamawiającego zgodnie z wydanymi zezwoleniami, drugą osobę na portiernie wewnętrzną, gdzie będzie prowadzić obserwację za pośrednictwem systemu telewizji dozorowej oraz w razie potrzeby obsługiwać pozostałe systemy. Pracownicy ochrony w przypadku zauważenia zagrożenia wobec pracowników sądu lub innych osób przebywających na terenie Zamawiającego zareagują w ramach obowiązujących ich uprawnień. Po godzinach urzędowania sądu oraz zakończeniu prac przez osoby sprzątające obiekt, ochrona zobowiązana będzie do gaszenia świateł przy pomocy systemu sterowania oświetlenia oraz podczas obchodu we wszystkich pomieszczeniach oraz sanitariatach. Po stronie Wykonawcy jest zatrudnienie takiej ilości osób do wykonywania umowy tak aby było to zgodne z obowiązującymi w tym względzie przepisami prawa. Jak wynika z pkt 21 OPZ, Zamawiający wymaga od Wykonawcy zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności związane z ochroną fizyczną osób i mienia. Wykonawca Jest zobowiązany zapewnić odpowiedni stan etatowy, aby liczba wypracowanych nadgodzin była zgodna z kodeksem pracy, gdyż wykonywanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy. Co najmniej taka sama liczba osób, która zostanie wykazana przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia będzie uczestniczyła w wykonaniu usługi ochrony przez cały okres realizacji zamówienia. W postępowaniu, zgodnie z art. 95 PZP, Zamawiający określił wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. , i oraz z 2023 r. i ), tj. wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności związane z usługą dozoru i ochrony osób i mienia (pkt III.7 SWZ), czyli wszelkie czynności związane z przedmiotem zamówienia (pkt IV.6 SWZ). Zamawiający wymaga, aby ochrona obiektu była wykonywana równocześnie przez dwóch pracowników ochrony, wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony (pkt IV.9 SW Z). Co istotne, świadczenie usług na rzecz Sądu Rejonowego ma odbywać się przez 24 godziny na dobę, we wszystkie dni tygodnia, łącznie z dniami wolnymi od pracy i świętami (§ 7 ust. 2 wzoru umowy), zaś „Zamawiający pozostawia Wykonawcy zagadnienia dotyczące czasu pracy pracowników realizujących postanowienia umowy mając na względzie czas pracy wynikający z ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy” (§ 7 ust. 3 wzoru umowy). Powyższe wymagania opisu przedmiotu zamówienia zostały przeniesione również do wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SWZ), m.in. w § 2. Nadto, zgodnie z § 5 ust. 1 i 2 wzoru umowy, „Wykonawca zapewni w celu realizacji niniejszej umowy personel w liczbie osób gwarantującej należyte wykonanie umowy oraz zgodnie z wymogami zawartymi w SW Z.” oraz „(…) dostosuje liczbę osób wykonujących przedmiot umowy do zakresu wymaganego SW Z stanowiącym Załącznik nr 5 do umowy.” Wynagrodzenie na rzecz wykonawcy ma być rozliczane miesięcznie. Na wynagrodzenie składa się składa się ilość przepracowanych godzin w miesiącu pomnożona przez cenę jednej roboczogodziny brutto, miesięczny koszt nadzoru, miesięczny koszt administracyjny oraz miesięczny koszt wykonywania monitoringu sygnału alarmu pożaru z powiadomieniem Państwowej Straży Pożarnej (w tym dzierżawa nadajnika certyfikowanego SAP) (§ 8 wzoru umowy). W § 8 ust. 3 wzoru umowy zastrzeżono, że wynagrodzenie wykonawcy zawiera wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją przedmiotu umowy co oznacza, iż Wykonawcy nie przysługują w stosunku do Zamawiającego żadne dodatkowe roszczenia z tego tytułu. Zamawiający dopuszcza zlecenie podwykonawcy tylko części usług w zakresie działania monitoringu sygnału alarmu pożaru z powiadomieniem Państwowej Straży Pożarnej, pozostałe usługi ochrony osób i mienia Wykonawca wykona samodzielnie (pkt V.2 SWZ). Umowa realizowana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, lecz nie wcześniej niż od dnia 01.01.2024 r. (pkt VI SWZ). W ramach warunków udziału w postępowaniu (pkt VII.A.4 tiret drugie SW Z), Sąd Rejonowy w Rzeszowie zastrzegł, że wykonawca powinien dysponować co najmniej dziesięcioma osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj. pracownikami ochrony, spełniającymi wymagania określone ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1995 ze zm.) tj. wpisanymi na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej i wykonującymi zadania ochrony na rzecz Wykonawcy, posiadającymi min. 2 – letnie doświadczenie w zakresie ochrony obiektów użyteczności publicznej, nie karanych i takich, wobec których nie toczy się żadne postępowanie karne (brak wpisów w KRK). Na etapie przed upływem terminu składania ofert, dnia 30 listopada 2023 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień treści SWZ w zakresie istotnym dla niniejszej sprawy: Odpowiedź na pytanie nr 1 i 2: „Zamawiający wyjaśnia, iż na Wykonawcy ciąży obowiązek poprawnego skalkulowania ceny oferty, wobec czego jeżeli Wykonawca na etapie przygotowania i złożenia oferty posiada wiedzę o przewidywanej wysokości wzrostu minimalnego wynagrodzenia w 2024 roku, to w cenie ofertowej może ewentualnie ten wzrost uwzględnić.” Odpowiedź na pytanie 4: „Zamawiający wyjaśnia, iż w § 5 ust. 4 Wzoru umowy stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z, Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca zobowiązuje się, że usługi składające się na przedmiot umowy, będą w okresie realizacji umowy wykonywane wyłącznie przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy.” Odpowiedź na pytanie 5: „Zamawiający wyjaśnia, iż w budynku Sądu Rejonowego w Rzeszowie na jednej zmianie zachodzi konieczność obecności 2 pracowników świadczącej usługi ochrony osób i mienia, całodobowo. Mając na uwadze charakter instytucji i konieczność zapewnienia ciągłości ochrony obiektu Zamawiający wyznaczył warunek dysponowania dziesięcioma osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Zamawiający zabezpiecza w ten sposób ciągłość wykonywania usługi przez wykonawcę a także nienaruszanie wszelkich norm przewidzianych przepisami prawa m.in. wymiar czasu pracy.” Odpowiedź na pytanie 6, 7 i 8: „Zamawiający nie wyraża zgody na realizację zamówienia przez osoby zatrudnione przez wykonawcę na podstawie innej, niż na podstawie umowy o prace w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku – Kodeks pracy. Zgodnie z § 5 ust. 4 Wzoru umowy stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z „Wykonawca zobowiązuje się, że usługi składające się na przedmiot umowy, będą w okresie realizacji umowy wykonywane wyłącznie przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy.” Odpowiedź na pytanie 9: „Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z „Opis przedmiotu Zamówienia” realizacja zamówienia będzie wykonywana w systemie 24 godzinnym na dobę, poprzez skierowanie pracowników posiadających niezbędne przygotowanie zawodowe wyposażonych w ubranie służbowe z logo firmy i imienny identyfikator w następujących liczbach: a) dwóch pracowników od poniedziałku do piątku zaczynających zmianę od godziny 6:00 b) dwóch pracowników w dni wolne od pracy zamawiającego oraz święta i dni ustawowo wolne zaczynających zmianę od godz. 6:00. Zamawiający wyjaśnia, iż sformułowanie „w razie potrzeby” dotyczy sytuacji, w której po dokonaniu planowanej modernizacji infrastruktury technicznej budynku Sądu nie będzie konieczność stałego przebywania na zmianie dziennej 1 pracownika ochrony w portierni zewnętrznej Sądu. Powyższe nie wpływa na liczbę roboczogodzin oraz na liczbę pracowników na zmianie.” Formularz cenowy (Załącznik nr 2 do SW Z), stanowiący załącznik do oferty podlegający wypełnieniu przez wykonawców zawierał w pkt 1) Cena usługi w zakresie ochrony fizycznej tabelę, w której wskazano na następujące pozycje: -Nazwa usługi – „Usługa ochrony osób i mienia Sądu Rejonowego w Rzeszowie, realizowana przez 2 pracowników od godz. 6:00, całodobowo od poniedziałku do piątku oraz w dniach wolnych od pracy w sposób określony w SWZ”; -Liczba pracowników na zmianie – „2”; -Jednostka miary – „Godzina (60 min)”; -Ilość jednostek – „8784”; -Cena jednostkowa netto – puste pole; -% VAT – puste pole; -Cena jednostkowa brutto – puste pole ; -Wartość netto (PLN) – puste pole; -Wartość brutto (PLN) – puste pole. Pod tabelą znajduje się wzmianka: „Sposób obliczenia: Cena jednostkowa brutto = cena jednostkowa netto powiększona o właściwą dla przedmiotu zamówienia stawkę podatku VAT. Wartość netto = cena jednostkowa netto x ilość jednostek (kol. 5) x liczba pracowników na zmianie (kol. 3) Wartość brutto = cena jednostkowa brutto x ilość jednostek (kol. 5) x liczba pracowników na zmianie (kol. 3).” W złożonych ofertach następujący wykonawcy wskazali na podane niżej ceny jednostkowe netto (Kolumna nr 6 ww. tabeli Formularza cenowego) za usługę w zakresie ochrony fizycznej: 1.SOLD S.A.: 35,91 zł 2.Konsorcjum 1: 33,06 zł 3.Konsorcjum 2: 33,73 zł 4.Konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel FM Partner Sp. z o.o., Impel FM Contractor Sp. z o.o.: 37,67 zł 5.Fosal Sp. z o.o.: 39,08 zł 6.Konsorcjum: Karabela – Serwis Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” Sp.z o.o. i Przedsiębiorstwo Ochrony Mienia i Usług Detektywistycznych Seciurity Office Sp. z o.o.: 38,70 zł W dniu 8 grudnia 2023 r. w Informacji o Wykonawcach i ofertach złożonych w postępowaniu Zamawiający podał, że wpłynęły m.in. oferty: 1.Konsorcjum 2 z ceną brutto 760.223,40 zł, przy czym Zamawiający w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprawił oczywistą omyłkę rachunkową w obliczeniu ceny na kwotę 760.260,24 zł, 2.SOLD S.A. z ceną brutto 787.727,52 zł, 3.Konsorcjum 1 z ceną brutto 758.594,88 zł. Odwołujący pismem z dnia 11 grudnia 2023 r. zwrócił uwagę Zamawiającego „(…) na fakt, że oferty złożone przez Konsorcjum firm: Solid Security Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Solid Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: Victor Sp. z o.o. Sp.k. (Lider konsorcjum) i Victor Sp. z o.o. zawierają ceny, które nie pozwalają na zatrudnienie pracowników zgodne z zachowaniem przepisów prawa pracy w przedmiocie zasad wynagradzania oraz z wymaganiami SW Z.” Odwołujący – na uzasadnienie swojego stanowiska – podał, że obliczona przez niego uśredniona stawka godzinowa bez marży, czyli uwzględniająca jedynie wszystkie koszty zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę nie może być niższa niż 35,91 zł netto (bez podatku VAT), zaś ww. wykonawcy w ofertach wskazali na stawki niższe niż koszt zatrudnienia pełnosprawnych pracowników na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. W dniu 19 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – Konsorcjum 1. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 5 stycznia 2024 r., w tym w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/BZP 00516839 z dnia 27 listopada 2023 r. -SWZ wraz z załącznikami -Odpowiedzi na zapytania z dnia 30 listopada 2023 r. -Odpowiedzi na pytania do SWZ -Odpowiedzi na pytania do SWZ -Oferty Wykonawców -KRS Wykonawców -Informacja o Wykonawcach i ofertach złożonych w przedmiotowym postępowaniu -Protokół Komisji przetargowej z dnia 11 grudnia 2023 r. -Pismo Wykonawcy Sold S.A. wraz z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2023 r. -Informacja o wyborze oferty -Informacja o wyborze oferty do Wykonawców 2)złożone przez Odwołującego na rozprawie: -kalkulacja z dnia 26 września 2023 roku z Polskiej Izby Ochrony; 3)złożone przez pełnomocnika Zamawiającego na rozprawie: -umowa na świadczenie usług ochrony i mienia z dnia 23 czerwca 2022 roku wraz z aneksem nr 1. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty wskazane w odwołaniu w stosunku do ofert Konsorcjum 1 oraz Konsorcjum 2 a dotyczące ich sprzeczności z przepisami ustawy, niezgodności z warunkami zamówienia oraz tego, by zawierały one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 PZP oraz art. 95 ust. 1 PZP). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy pamiętać przy tym, iż w świetle art. 224 ust. 1 PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Oznacza to, iż w każdym przypadku, gdy Zamawiający nabierze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez siebie wymaganiami lub wymaganiami przepisów prawa – ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie. Jakkolwiek rację ma Odwołujący, iż Zamawiający jest zobowiązany nie tylko wymagać, aby osoby wykonujące czynności polegające na świadczeniu pracy w trakcie realizacji zamówienia były zatrudnione na podstawie umowy o pracę, ale również weryfikować, czy oferta wykonawcy została skalkulowana zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, to jednak nie wykazał, by Zamawiający miał podstawy do powzięcia wątpliwości co do możliwości wykonania przez Konsorcjum 1 czy też Konsorcjum 2 przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub wynikającymi z przepisów, w szczególności prawa pracy, oferując wykonanie zamówienia za ceny wskazane w ofertach tych wykonawców. Odwołujący oparł zarzuty i całą argumentację odwołania na twierdzeniu, że całkowity minimalny koszt realizacji usługi bez uwzględnienia kosztów grupy interwencyjnej, monitorowania systemu p.poż., ewentualnych zastępstw chorobowych i marży oraz podatku VAT wynosi 630.779,04 zł, w tym uśredniona stawka godzinowa – 35,91 zł. Według niego, skoro stawki godzinowe wskazane przez Konsorcjum 1 i Konsorcjum 2 w ich ofertach są niższe niż 35,91 zł, oznacza to, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną oraz niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia, a ponadto z przepisami ustawy. Niemniej, SOLD S.A. nie wykazał, że ta stawka uśredniona 35,91 zł, czy też jej składowe – stawka 35,66 zł aktualna w pierwszym półroczu 2024 r. świadczenia usługi, czy też stawka 36,15 zł aktualna w drugim półroczu 2024 r. – są stawkami minimalnymi, poniżej których nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia na warunkach wskazanych przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Odwołujący nie przedstawił szczegółowych wyliczeń ani dowodów na okoliczność minimalnych kosztów realizacji usługi. Jedyny przedstawiony w sprawie dowód – kalkulacja Polskiej Izby Ochrony nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, tj. nie przedstawia kalkulacji, która odpowiadałaby wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący błędnie podnosił, iż wszystkie uwzględnione przez niego koszty zatrudnienia są obligatoryjne oraz, że nie jest możliwe obniżenie tych kosztów poniżej uśrednionej stawki godzinowej – 35,91 zł. W szczególności, jak słusznie wskazał Zamawiający, nie w każdym przypadku pracodawca zobowiązany jest wypłacać ekwiwalent pieniężny związany z zapewnieniem prania odzieży roboczej (art. 2379 § 3 Kodeksu pracy). W tym zakresie, bezzasadne było uwzględnienie przez Odwołującego kwoty 10,50 z tytułu dodatku na pranie odzieży służbowej w jego obliczeniach dotyczących minimalnego kosztu zatrudnienia pracowników w ramach wykonywania przedmiotowego zamówienia. Jakkolwiek, w tym wypadku pominięcie tej kwoty pozostaje bez istotnego wpływu na wysokość ogólnego kosztu zatrudnienia (w tym stawki godzinowej), to jednak nie jest to jedyny składnik kalkulacji tych kosztów, który nie w każdym przypadku, tj. nie przez każdego wykonawcę musi być uwzględniany. Odwołujący zdaje się pomijać bowiem, że składki ZUS na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych nie są obligatoryjnymi elementami kosztów zatrudnienia, tj. nie istnieje obowiązek uiszczania tych składek w przypadku zatrudniania pracowników w wieku powyżej 55 lat w odniesieniu do kobiet i 60 lat w odniesieniu do mężczyzn (art. 104b ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 735 ze zm. oraz art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy, tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1087 ze zm.). Zamawiający nie zastrzegł zaś żadnego progu wiekowego zatrudnienia pracowników ochrony Sądu. W tym wypadku mowa zaś o kwotach łącznie: 115,38 zł w przypadku pierwszego półrocza 2024 r. oraz 116,96 zł w przypadku drugiego półrocza 2024 r. – które wkalkulował Odwołujący obliczając stawkę godzinową, która jego zdaniem jest minimalna. Przepisy prawa zawierają również inne regulacje dotyczące zwolnień lub ulg w tym zakresie. Odwołujący nie wykazał, że każdy z wykonawców winien uwzględniać ww. koszt w swojej kalkulacji. Skoro Odwołujący nie wykazał, że zaoferowanie stawki niższej niż 35,91 zł świadczy o tym, że dany wykonawca nie uwzględnił obligatoryjnych kosztów zatrudnienia leżących po stronie pracodawcy, to tym samym nie wykazał zasadności twierdzeń jakoby Konsorcjum 1 i Konsorcjum złożyli oferty niezgodne w treści z warunkami zamówienia, z przepisami ustawy czy też z rażąco niską ceną. W szczególności, oceniając twierdzenia i dowody złożone przez Odwołującego brak jest podstaw do uznania, że wskutek zaoferowania ww. stawek przez Konsorcjum 1 i Konsorcjum – w razie wyboru oferty któregokolwiek z tych wykonawców, dojdzie do uszczerbku w zakresie obowiązków zatrudnienia pracowników na umowę o pracę w ramach wykonywania przedmiotowego zamówienia. Jak słusznie wskazał Zamawiający nie miał obowiązku wzywać ww. wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż cena całkowita oferty Konsorcjum 1, jak też oferty Konsorcjum 2 nie tylko nie były niższe o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych i niepodlegających odrzuceniu ofert, ale nawet były wyższe (art. 224 ust. 2 PZP). Jak wyjaśniono wyżej, Odwołujący nie podał również przekonujących argumentów co do tego, że zaoferowane ceny lub ich istotne części, w tym np. stawki godzinowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów – toteż Zamawiający nie był zobligowany do wezwania wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny również na podstawie art. 224 ust. 1 PZP, a co za tym idzie – do odrzucenia ofert tych wykonawców z tego powodu, że zaoferowane ceny są rażąco niskie. Przy czym Odwołujący, zdaje się zapominać, iż przed odrzuceniem ofert – Zamawiający jest zobligowany do wyjaśnienia, czy rzeczywiście mamy do czynienia z rażąco niską ceną w drodze wystosowania odpowiedniego wezwania do wykonawcy. Biorąc to pod uwagę, nie może być również mowy o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia lub przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 PZP), skoro brak dowodów na to, by Konsorcjum 1 lub Konsorcjum 2 zaoferowało wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia lub przepisami ustawy. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 554 ust. 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W szczególności, w świetle § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunku lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy. Zamawiający nie przedstawił ani rachunku ani spisu kosztów toteż Izba nie mogła uwzględnić wniosku Zamawiającego o zasądzenie od Odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 3878/23 WYROK Warszawa, dnia 11 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Respect System Grupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Puławach, Respect System Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Puławach, Respect System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Puławach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Puławy orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Respect System Grupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Puławach, Respect System Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Puławach, Respect System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Puławach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 990 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Respect System Grupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Puławach, Respect System Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Puławach, Respect System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Puławach na rzecz Miasta Puławy kwotę 3 990 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 3787/23 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Puławy (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Usługa ochrony osób i mienia na terenie obiektów Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Puławach” (nr ref. BZP.271.12.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 listopada 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00507978/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Respect System Grupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Puławach, Respect System Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Puławach, Respect System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Puławach (dalej jako „Odwołujący”), wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRANSFER Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony TRANSFER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „TRANSFER”), zaniechania odrzucenia oferty ww. konsorcjum jako oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1) i art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 359 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez TRANSFER w postępowaniu w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów i kosztów wynagrodzenia za pracę w roku 2024; 2.art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 2) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty TRANSFER podlegającej odrzuceniu, pomimo iż to oferta złożona przez Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania czynności oceny ofert winna być oceniona jako najkorzystniejsza w postępowaniu; 3.art. 16 pkt 1) w zw. z art. 359 pkt 2) ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty TRANSFER podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności wyboru oferty TRANSFER jako najkorzystniejszej w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty TRANSFER i nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SW Z w postępowaniu. Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż cena ofertowa konsorcjum TRANSFER wynosi 271.353,15 zł brutto, jednakże jest to wartość, która nie pozwala na pokrycie kosztów związanych z realizacją usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami, SW Z i dokumentacją postępowania. W Zał. nr 1 do SW Z wykonawcy składający ofertę mieli samodzielnie wskazać stawkę 1 rbh brutto, która stanowić będzie w przypadku wyboru ich oferty podstawę do wyliczenia należnego im wynagrodzenia. Wykonawca TRANSFER wskazał stawkę na poziomie 39,24 zł brutto - obiekt Marina Puławy ul. Portowa 3, stawkę 25,75 zł brutto - obiekt Hala Widowiskowo - Sportowa, ul. Lubelska 59 oraz monitorowanie obiektu Stadion MOSIR przy ulicy Hauke Bosaka 1 za kwotę 369 zł miesięcznie. Powyższe stawki zgodnie z wyjaśnieniami jakie złożył na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca TRANSFER „pozwala” na wygenerowanie zysku tylko i wyłącznie przy założeniu, że do realizacji zostaną skierowani pracownicy ochrony z orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności ze schorzeniami tzw. szczególnymi do których należą choroby psychiczne, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe, epilepsja oraz niewidomych w stopniu znacznym i umiarkowanym. Odwołujący przedstawił informacje z PFRON dotyczące wysokości dofinansowania w zależności od stopnia niepełnosprawności. Odwołujący wskazał, iż nie można zaprzeczyć, iż samo założenie TRANSFER jest niewłaściwe lub też nierealistyczne, ale w tym konkretnym przypadku jest ono niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie posiadania stosownych uprawnień tj. wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, gdyż osoby u których orzeczono chorobę psychiczną (02-P), upośledzenie umysłowe (01-U), całościowe zaburzenia rozwojowe (12-C) lub epilepsję (06-E) oraz niewidomych w stopniu znacznym i umiarkowanym (04-0) nie uzyskają pozytywnego orzeczenia lekarskiego lub psychologicznego, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie badań lekarskich i psychologicznych osób ubiegających się o wpis lub posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej (Dz. U. 2022 poz. 2344). Zdaniem Odwołującego Wykonawca TRANSFER podczas składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób świadomy i zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd nie wskazując ilości pracowników, których skieruje do realizacji zamówienia oraz nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że posiada pracowników ochrony ze znacznym i specjalnym stopniem niepełnosprawności i otrzymuje z tego tytułu dofinansowanie z PFRON. Odwołujący podkreślił także, że TRANSFER nie wskazał ilości pracowników oraz rodzajów posiadanych przez nich orzeczeń o stopniu niepełnosprawności, którzy zostaną skierowani do realizacji Zamówienia na obiekcie Hala Widowiskowo Sportowa Grupa Azoty Arena, a co za tym idzie brak jest możliwości rzetelnego przedstawienia kosztów związanych z zatrudnieniem i ewentualnym dofinansowaniem z PFRON. Dalej Odwołujący podniósł, iż w wyjaśnieniach przyjęto bardzo ogólnikowe, niczym niepoparte założenia dotyczące dodatku za pracę w porze nocnej oraz kosztów związanych z zastępstwem urlopowym. Szczegółowe, zgodne z obowiązującymi przepisami prawa wyliczenia Odwołujący przedstawił w załączniku nr 5 do odwołania (Kalkulatory wynagrodzeń). Z powyższego kalkulatora wynika, iż koszt jedno roboczogodziny kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej wyniesie w pierwszym półroczu wyniesie 44 54 zł brutto (36,21 zł netto), zaś w drugim półroczu wyniesie 43,97 zł brutto (35,75 zł netto). Zaoferowana stawka za 1 rbh Wykonawcy Transfer dla tego obiektu wynosi 39 24 zł brutto (31.90 zł netto), co generuje stratę w pierwszym półroczu w kwocie 5.3 zł brutto na każdej roboczo godzinie. W ocenie Odwołującego nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż wykonawca Transfer przedłożył tylko i wyłącznie wyjaśnienia obejmujące wynagrodzenia za okres styczeń - czerwiec 2024r. tj. kwotę minimalnego wynagrodzenia w wysokości 4242 zł brutto i nie odniósł się w żadnym wypadku do wynagrodzenia jakie będzie obowiązywało w okresie lipiec - grudzień 2024r., które zgodnie z obowiązującymi przepisami będzie wynosiło 4300 zł. Przyjmując wyliczenia TRANSFER zawarte w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wskazane powyżej nieprawidłowości Odwołujący podkreślił, że są one przede wszystkim nierzetelne, zbyt ogólnikowe oraz niezgodne z wymaganiami jakie stawia wykonawcom Zmawiający. Na podstawie złożonych. wyjaśnień Zamawiający nie ma możliwości, aby w sposób prawidłowy dokonać oceny czy oferta złożona przez TRANSFER nie zawiera rażąco niskiej ceny, a to na Wykonawcy ciąży obowiązek, aby udowodnić, że złożona przez niego cena nie jest rażąco niska, co w sposób jednoznaczny Zamawiający wskazał w piśmie skierowanym do TRANSFER z dnia 8 grudnia br. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, iż złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie potwierdziły, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, wobec czego oferta TRANSFER winna ulec odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się ponadto na wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2021 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO 702/21 oraz z dnia 26 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3466/20, KIO 3468/20.Ofertą TRANSFER powinna ulec odrzuceniu, ponieważ wyjaśnienia w żaden sposób nie potwierdziły, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Równocześnie jak przyjmuje się w doktrynie, oferta z rażąco niską ceną to oferta zawierająca cenę „niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, to jest ceną, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. która nie pozwala na realizację zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT i zawiera rażąco niską cenę. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że cena niepozwalająca na pokrycie minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników (jak w ofercie TRANSFER) w żadnym razie nie może być rozpatrywana w kategoriach dopuszczalnej przez przepisy ceny „niższej” niż inne oferty. Cena niższa bowiem jest ceną pozwalającą na pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, wykazująca jeszcze zysk po stronie wykonawcy oraz zgodną z wymogami dokumentacją postępowania, a jedynie niższą od ofert zaoferowanych przez innych wykonawców. Z kolei w świetle orzecznictwa rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych. Definicję tę w ocenie Odwołującego spełnia cena zaoferowana przez TRANSFER. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w nieuzasadniony sposób dokonał szeregu bezpodstawnych czynności, które w konsekwencji nie doprowadziły do udzielenia Odwołującemu zamówienia. Każda z czynności podjęta została bez uzasadnienia (faktycznego lub prawnego), z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Czynności podejmowane przez Zamawiającego opisane powyżej, prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności, że w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający w dniu 9 stycznia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż w trakcie prowadzonego postępowania Zamawiający nie naruszył żadnych przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności nie dopuścił się żadnego naruszenia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, Zamawiający w sposób prawidłowy i wszechstronny zweryfikował treść oferty złożonej przez TRANSFER i zasadnie uznał, że jest ona zgodna z treścią SW Z, nie zawiera rażąco niskiej ceny i przedstawia najkorzystniejszy spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert - bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający zgodził się z Odwołującym, iż Zamawiający na podstawie art, 95 ust. 1 ustawy PZP wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na stałej bezpośredniej ochronie fizycznej osób i mienia, z wyjątkiem tzw. „samozatrudnienia". Wymóg ten został jednoznacznie określony w Rozdziale I SW Z - „Il, Tryb udzielenia zamówienia” pkt 6 i 7. Ponadto, zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, Zamawiający określił jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - dysponowanie przez wykonawcę co najmniej 2 osobami bezpośredniej stałej ochrony fizycznej, wpisanymi na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, które muszą być zatrudnione na podstawie stosunku pracy - Rozdział I SWZ - „VII. Warunki udziału w postępowaniu” - pkt 2 ppkt 4 lit. b. Rację ma również Odwołujący, iż Zamawiający wymagał w Rozdziale I SW Z „XVI. Opis sposobu obliczania ceny” w pkt 5, aby cena brutto za 1 roboczogodzinę (dalej: „1 RBH") wykonania przedmiotu zamówienia była określona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym zgodnie z zapisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. poz. 1893). Powyższe kwestie podniesione przez Odwołującego nie są sporne pomiędzy stronami. Zamawiający kwestionuje jednak w całości stanowisko Odwołującego, jakoby powyższe wymogi zawarte w SW Z miały świadczyć o tym, iż cena ofertowa konsorcjum TRANSFER jest rażąco niska i nie pozwala na pokrycie kosztów związanych z realizacją usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami i wymogami Zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż cena ofertowa konsorcjum TRANSFER za wykonanie całego przedmiotu zamówienia wynosi łącznie 271 353,15 zł/brutto. Na powyższą kwotę składają się następujące ceny jednostkowe: Marina Puławy - 39,24 zł brutto/ 1 RBH; Hala Widowisko-Sportowa - 25,71 zł brutto/ 1 RBH oraz monitorowanie obiektu Stadion MOSiR369 zł/l miesiąc. W związku z wątpliwościami co do zaoferowanej przez konsorcjum TRANSFER ceny za 1 roboczogodzinę realizacji usługi ochrony obiektu Hali Widowiskowo-Sportowej na poziomie 25,71 zł/brutto, Zamawiający w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w powyższym zakresie. Pismem z dnia 13 grudnia 2023 r. konsorcjum TRANSFER udzieliło szczegółowych wyjaśnień wskazując, iż w ramach ochrony obiektu Hali Widowiskowo-Sportowej (stawka 25,71 zł/brutto za IRBH) będzie korzystać z dofinansowania PFRON (pomoc publiczna udzielana na podstawie odrębnych przepisów) w wysokości 3 600 zł na 1 pracownika ze stopniem niepełnosprawności, co łącznie z zaoferowaną ceną na poziomie 25,71 zł/brutto daje kwotę na jednego pracownika w wysokości 7 111,20 zł/brutto. Jednocześnie konsorcjum TRANSFER wskazało w wyjaśnieniach, że skorzystanie z dofinansowania PFRON pozwoli na wygenerowanie zysku na poziomie 1 157,65 zł/miesięcznie na pracownika, co przy 12 miesiącach daje zysk: 13 891,80 zł na 1 pracownika. Wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny TRANSFER przedłożył dowody w postaci aktualnego wyliczenia obciążeń składkowych pracodawcy (tzw. kalkulator) oraz wydruk ze strony internetowej: www.pfron.org.pl o wysokości dofinansowania PFRON do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych od stycznia 2023 r. Wynika z niego, że maksymalna kwota dofinansowania wynosi 3 600 zł i dotyczy pracowników o znacznym stopniu niepełnosprawności co do których orzeczono tzw. „szczególne schorzenia”, czyli chorobę psychiczną (02-P), upośledzenie umysłowe (01-U), całościowe zaburzenia rozwojowe (12-C), epilepsję (06-E) lub niewidomi w stopniu znacznym i umiarkowanym (04-0) - 2 400 + 1 200 zł = 3 600 zł. Powyższe wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego były kompletne, spójne i świadczyły o tym, że zaoferowana przez TRANSFER cena ofertowa nie miała charakteru ceny rażąco niskiej, co następnie skutkowało wyborem oferty TRANSFER jako najkorzystniejszej - ze względu na zgodność tej oferty z wymogami SW Z oraz najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert (100 pkt). Zupełnie odmienne wnioski z analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę wyciągnął Odwołujący, który w treści odwołania wskazał, iż założenia konsorcjum TRANSFER o dofinansowaniu z PFRON na poziomie 3 600 zł są nie tylko niewłaściwe czy nierealistyczne, ale wręcz (tu cyt.) „niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie posiadania stosownych uprawnień tj. wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, gdyż osoby u których orzeczono (szczególne schorzenia, o których mowa powyżej - przyp. aut.) nie uzyskają pozytywnego orzeczenia lekarskiego lub psychologicznego, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie badań lekarskich i psychologicznych osób ubiegających się o wpis lub posiadających wpis na listę pracowników kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej (Dz. U. z 2022 r. poz. 2344)” - str. 5 odwołania. Powyższe twierdzenia Odwołującego są całkowicie mylne i wynikają z błędnego interpretowania zapisów SW Z dotyczących ochrony obiektu Hali WidowiskowoSportowej. Zamawiający wskazał, że zarówno wezwanie skierowane przez Zamawiającego, jak i złożone przez konsorcjum TRANSFER wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny odnosiły się wyłącznie do ceny jednostkowej za ochronę obiektu Hali Widowiskowo Sportowej, gdzie zaoferowana stawka wynosiła 25,71 zł/brutto. W zakresie obiektu, którego dotyczyły wyjaśnienia konsorcjum TRANSFER (tj. Hali Widowiskowo-Sportowej)Zamawiający nie wymagał świadczenia usługi ochrony przez osoby wpisane na list? kwalifikowanych pracowników ochrony. Taki wymóg dotyczył wyłącznie ochrony obiektu Marina Puławy, gdzie konsorcjum TRANSFER wskazało cenę jednostkową na poziomie 39,24 zł/brutto (de facto wyższą o 1,14 zł/brutto od ceny jednostkowej zaoferowanej przez Odwołującego - 38,10 zł/brutto). Powyższe wynika wprost z Rozdz. II SW Z „Opis przedmiotu zamówienia", gdzie na str. 22 w Charakterystyce obiektów i zakresie obowiązków Wykonawcy wskazano: 1. Marina Puławy - Zakres czynności/ obowiązków pracowników ochrony: „2. Dyżur pełni jeden pracownik ochrony fizycznej wpisany na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, zgodnie z ustawą z dnia sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. 2021 poz. 1995).”. Natomiast w zakresie obiektu: 2. Hala Widowiskowo-Sportowa wskazano tylko „Dyżur pełni jeden pracownik ochrony fizycznej.” (pkt 2 Zakresu czynności / obowiązków pracowników ochrony, str. 24 SW Z). Powyższe wynika także z treści załącznika nr 4 do SW Z, Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia" gdzie w tabeli, w wierszu 2 wyraźnie wskazano - „2 osoby bezpośredniej ochrony fizycznej wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, pełniących stałą ochronę obiektów (Marina Puławy)”. Wobec powyższego, Zamawiający zaznaczył, że wymóg zaangażowania do realizacji zamówienia osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony dotyczył Mariny Puławy, a nie Hali Widowiskowo Sportowej, gdzie Wykonawca zgodnie z warunkami SW Z mógł zaangażować także osoby fizyczne nieposiadające takiego wpisu. Z uwagi na powyższe, cała argumentacja Odwołującego dotycząca rzekomej „nierealności” czy „niezgodności z prawem” wyjaśnień złożonych przez TRANSFER w zakresie udziału w zamówieniu osób posiadających znaczny stopień niepełnosprawności i tzw. „szczególne schorzenia" w kontekście braku możliwości uzyskania przez takie osoby wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony - jest całkowicie nietrafna i chybiona, ponieważ Zamawiający w zakresie ochrony obiektu Hali Widowiskowo-Sportowej w ogóle nie określił takiego wymogu. Ponadto należy zauważyć, że żaden z zapisów SW Z nie formułował zakazu realizowania przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem z udziałem osób niepełnosprawnych, w tym posiadających znaczny stopień niepełnosprawności. Skoro zaś Zamawiający takich wymogów ani zakazów nie określił, to nie może wymagać od wykonawców ich przestrzegania ani tym bardziej odrzucać na tej podstawie oferty wykonawców biorących udział w postępowaniu, Reasumując tę część odpowiedzi Zamawiający wskazał, że z uwagi na brak ograniczeń w treści SW Z konsorcjum TRANSFER ma możliwość zaangażowania pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności do realizacji zamówienia, zwłaszcza do ochrony obiektu Hali Widowiskowo Sportowej, co do której Zamawiający nie wymaga wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Tym samym konsorcjum TRANSFER - jak każdy inny wykonawca - ma możliwość wkalkulowania dofinansowania do wypłacanego takim pracownikom wynagrodzenia na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej w oferowaną cenę za całość zamówienia oraz wkalkulowania tego w globalną kwotę oferty, zwłaszcza że zatrudnianie pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością na stanowiskach niekwalifikowanych pracowników ochrony, co implikuje dofinansowanie do ich wynagrodzenia, jest powszechnym zjawiskiem w branży usług ochrony, co słusznie dostrzeżono w wyroku KIO z dnia 30 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2962/22. Dalej Zamawiający podniósł, iż nietrafione są zarzuty Odwołującego jakoby TRANSFER „w sposób świadomy i zamierzony" wprowadził Zamawiającego w błąd nie wskazując ilości pracowników, których skieruje do realizacji zamówienia oraz nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że posiada pracowników ochrony ze znacznym i specjalnym stopniem niepełnosprawności i otrzymuje z tego tytułu dofinansowanie z PFRON. Wskazał, że nie wymagał ani w dokumentacji przetargowej ani w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykazania powyższych okoliczności, a zatem konsorcjum TRANSFER nie było zobligowane do wykazania powyższych faktów, Zamawiający wskazał na wyroki KIO z dnia 8 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1611/22, z dnia 22 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2037/22 oraz z dnia 12 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1996/22. Zdaniem Zamawiającego nie można podzielić zapatrywania Odwołującego jakoby wyjaśnienia złożone przez konsorcjum TRANSFER w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były nierzetelne, zbyt ogólnikowe czy niezgodne z wymogami Zamawiającego. Udzielone przez konsorcjum TRANSFER wyjaśnienia są bowiem w pełni wystarczające dla oceny prawidłowości ceny i stanowią rzetelną odpowiedź na wezwanie skierowane do wykonawcy, Ponadto, zupełnie niezrozumiałe dla Zamawiającego są zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomej straty, jaką poniesie konsorcjum TRANSFER na ochronie obiektu Marina Puławy przy zaoferowanej stawce na poziomie 39,24 zł/brutto za 1 RBH, co rzekomo miałby potwierdzać dołączony do odwołania „Kalkulator wynagrodzeń kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej" (zał. nr 5 do Odwołania). Powyższy zarzut jest o tyle zaskakujący i nielogiczny, gdyż sam Odwołujący w złożonej ofercie cenowej zaproponował niższą stawkę jednostkową za obsługę obiektu Marina Puławy na poziomie - 38,10 zł/brutto (a więc o 1,14 zł/brutto mniej niż konsorcjum TRANSFER), Tym samym, przyjęcie rozumowania przedstawionego w odwołaniu musiałoby prowadzić do wniosku, że skoro stawka zaoferowana przez konsorcjum TRANSFER za ochronę obiektu Marina Puławy będzie generować stratę na poziomie 5,30 zł/brutto za każdą RBH, to stawka zaoferowana przez Odwołującego - będzie generować tę stratę na jeszcze większym poziomie - 6,44 zł/brutto. Taka argumentacja Odwołującego pozostaje dla Zamawiającego całkowicie niezrozumiała, zwłaszcza że z dołączonego do odwołania kalkulatora wynika, że przy uwzględnieniu dofinansowania z PFRON na maksymalnym poziomie 3 600 zł stawka wynagrodzenie za 1 RBH pracownika wynosi 15,75 zł brutto (styczeń-czerwiec 2024 r.) oraz 15,77 zł brutto (lipiec - grudzień 2024 r.). Z tak dokonanej kalkulacji złożonej przez Odwołującego wynika jednoznacznie, że cena oferty konsorcjum TRANSFER - ze stawką jednostkową 25,71 zł/brutto (Hala Widowiskowo-Sportowa) oraz 39,24 zł/brutto (Marina Puławy) pokrywa w całości koszty pracy wynikające z konieczności zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wskazał, iż nie można zgodzić się z Odwołującym, iż złożone przez konsorcjum TRANSFER wyjaśnienia nie potwierdziły, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, wobec czego oferta wykonawcy miałaby podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust, 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wprost przeciwnie, całokształt okoliczności sprawy jednoznacznie potwierdza, że zaoferowana cena pozwala zrealizować zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymogami Zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej. Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem sądowym o rażąco niskiej cenie można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Z całą pewnością powyższej definicji nie spełnia cena zaoferowana przez konsorcjum TRANSFER. Zamawiający dodał, że w niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki obligatoryjnego wezwania konsorcjum TRANSFER do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust, 2 ustawy Pzp. Wartość brutto złożonej oferty nie jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, Wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 294 109,87 zł netto, co daje 361 755,14 zł brutto. Cena zaoferowana przez konsorcjum TRANSFER nie jest też o 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, W zamówieniu złożono 5 ważnych ofert, natomiast cena oferty TRANSFER wynosi 271 353,15 zł brutto i jest wyższa 0 37 332,62 zł od średniej arytmetycznej ofert pomniejszonej 0 30%. Z uwagi na wszystkie powyższe okoliczności, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu co do rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art, 224 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i art, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem cena zaoferowana przez konsorcjum TRANSFER nie jest rażąco niską, a zaoferowane stawki roboczogodziny - przy uwzględnieniu wyjaśnień wykonawcy, które nie zostały skuteczne zakwestionowane przez Odwołującego - nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. Zamawiający dodał, że choć Odwołujący zawarł w odwołaniu trzy zarzuty, to w istocie wszystkie sprowadzają się do tego, czy cena konsorcjum TRANSFER jest rażąco niska i czy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wobec tego, z uwagi na brak odrębności zarzutów zawartych w pkt b) i c) odwołania, a dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ustawy PZP, należy stwierdzić, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w kwestionowanym w odwołaniu zakresie, bowiem – jak wykazano w niniejszej odpowiedzi na odwołanie - brak jest podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum TRANSFER w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie. W oparciu o powyższą argumentację Zamawiający stwierdził, że żaden z podniesionych przez Odwołującego zarzutów nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym i nie daje podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. W związku z tym, Zamawiający nie widzi żadnych podstaw do uwzględnienia odwołania i powtórzenia dokonanej przez siebie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Zamawiającego, zarzuty zawarte w odwołaniu są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania wskazanych w art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu i w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wybranego wykonawcy wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwanie wykonawcy TRANSFER do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowód z załączonego do odwołania dokumentu w postaci kalkulacji wynagrodzeń pracownika na okoliczności wskazane w odwołaniu (wysokość kosztów zatrudnienia kwalifikowanego pracownika ochrony) oraz dowód ze złożonego przez Zamawiającego podczas rozprawy dokumentu w postaci wydruku ze strony www.sudop.uokik.gov.pl, zawierającego listę przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez wykonawcę TRANSFER w okresie od 01.01.2020 r. do 09.01.2024 r. na okoliczności wskazane przez Zamawiającego (fakt otrzymywania przez ww. wykonawcę dofinansowania z PFRON). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony osób i mienia na terenie obiektów Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Puławach, w następujących lokalizacjach: 1) Marina Puławy, ul. Portowa 3, 2) Hala Widowiskowo - Sportowa Grupa Azoty Arena, ul. Lubelska 59, 3) Stadion MOSiR, ul. Hauke Bosaka 1. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiący Rozdział II SW Z oraz projektowane postanowienia umowy - wzór umowy, stanowiący Rozdział III SWZ. W Rozdziale I ust. II pkt 6 SW Z wskazano, iżZamawiający na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks Pracy, osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na stałej bezpośredniej ochronie fizycznej osób i mienia. Wymóg ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw.” samozatrudnienia”. W Rozdziale I ust. VII pkt 2.4) lit. b) SW Z wskazano, iż oudzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje: co najmniej 2 osobami bezpośredniej stałej ochrony fizycznej wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. Osoby te muszą być także zatrudnione na podstawie stosunku pracy w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks Pracy. W Rozdziale I ust. XVI pkt 2 zdanie pierwsze SW Z wskazano, iż ecna ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Zgodnie z pkt 4 wykonawca określa cenę wykonania całego przedmiotu zamówienia określonego w Rozdziale II i III SW Z poprzez wskazanie w Formularzu oferty (załącznik 1 do SW Z): - ceny brutto za 1 roboczogodzinę wykonania przedmiotu zamówienia (zawierającą obowiązujący należny podatek VAT) dla obiektów nr 1 i 2 (Marina i Hala Widowiskowo-Sportowa), - ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia (zawierającą obowiązujący należny podatek VAT) stanowiącą wynik przemnożenia maksymalnej ilości godzin wykonywania przedmiotu zamówienia przewidzianej przez zamawiającego przez stawkę brutto za 1 roboczogodzinę wykonywania przedmiotowego zamówienia. - ceny brutto za jeden miesiąc wykonania przedmiotu zamówienia (zawierającą obowiązujący należny podatek VAT) dla obiektu nr 3, - ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia (zawierającą obowiązujący należny podatek VAT) stanowiącą wynik przemnożenia 12 miesięcy wykonania zamówienia przez stawkę brutto za jeden miesiąc wykonywania przedmiotowego zamówienia, - łączną wartość brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia (zawierającą obowiązujący należny podatek VAT). Zgodnie z Rozdziałem I ust. XVI pkt 5 SW Z cenę brutto za 1 roboczogodzinę wykonania przedmiotu zamówienia należy określić zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca ma obowiązek w ofercie cenowej uwzględnić zapisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. W cenie brutto za 1 roboczogodzinę Wykonawca musi uwzględnić w szczególności następujące elementy: przyjęte założenia do wyliczenia roboczogodziny (średnia ilość roboczogodzin w miesiącu, staż pracy, wiek pracownika), płacę minimalną, dodatek za pracę w godzinach nocnych, składkę emerytalną, rentową, wypadkową, świadczenie urlopowe, koszty administracyjne, koszty umundurowania, koszt wsparcia grupy interwencyjnej. Ponadto Izba ustaliła, iż w Rozdziale II – OPZ przedstawiono informacje dotyczące charakterystyki obiektów i zakresu obowiązków Wykonawcy. W punkcie 1 dotyczącym obiektu Marina Puławy, w zakresie obowiązków wykonawcy wskazano m.in. „dyżur pełni jeden pracownik ochrony fizycznej wpisany na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, zgodnie z ustawa z dnia sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz.U. 2021 poz. 1995).” W punkcie 2 dotyczącym obiektu Hala widowiskowo – sportowa, w zakresie obowiązków wykonawcy wskazano m.in. „Dyżur pełni jeden pracownik ochrony fizycznej.” W załączniku nr 4 do SW Z – Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia w tabeli, którą należało wypełnić, znajdowała się adnotacja: „2 osoby bezpośredniej ochrony fizycznej wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, pełniących stałą ochronę obiektów (Marina Puławy).” W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym Odwołującego i wykonawcy TRANSFER. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę: 1. Marina Puławy – cena brutto za 1roboczogodzinę/1miesiąc: 38,10 zł, cena całkowita brutto: 133 731 zł 2. Hala widowiskowo – sportowa - cena brutto za 1roboczogodzinę/1miesiąc: 38,10 zł, cena całkowita brutto: 191 452,50 zł, 3. Stadion MOSiR: cena jednostkowa brutto 150 zł, cena całkowita brutto: 1 800 zł. Łączna wartość brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia: 326 983,50 zł. Wykonawca TRANSFER zaoferował wykonanie zamówienia za cenę: 1. Marina Puławy – cena brutto za 1roboczogodzinę/1miesiąc: 39,24, cena całkowita brutto: 137 732,40 zł 2. Hala widowiskowo – sportowa - cena brutto za 1roboczogodzinę/1miesiąc: 25,71 zł, cena całkowita brutto: 129 192,75 zł, 3. Stadion MOSiR: cena jednostkowa brutto 369 zł, cena całkowita brutto: 4 428 zł. Łączna wartość brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia: 271 353,15 zł. Zamawiający pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę TRANSFER do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, iż działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z tym, że istotna część składowa zaoferowanej ceny, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Uzasadniając wezwanie Zamawiający wskazał, iż Wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia na Hali Widowiskowo - Sportowej przy ul. Lubelskiej w wysokości 25,71 zł brutto za 1 roboczogodzinę. Zgodnie z treścią SW Z: „Zamawiający na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy, osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na stałej bezpośredniej ochronie fizycznej osób i mienia” (Rozdział I ust. Il pkt 6) oraz „Cenę brutto za 1 roboczogodzinę wykonania przedmiotu zamówienia należy określić zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca ma obowiązek w ofercie cenowej uwzględnić zapisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. W cenie brutto za 1 roboczogodzinę Wykonawca musi uwzględnić w szczególności następujące elementy: przyjęte założenia do wyliczenia roboczogodziny (średnia ilość roboczogodzin w miesiącu, staż pracy, wiek pracownika), płacę minimalną, dodatek za pracę w godzinach nocnych, składkę emerytalną, rentową, wypadkową, świadczenie urlopowe, koszty administracyjne, koszty umundurowania, koszt wsparcia grupy interwencyjnej” (Rozdział I ust. XVI pkt 5). Zgodnie ze wskazanym powyżej rozporządzeniem wysokość minimalnej stawki godzinowej od dnia 1 stycznia 2024 r. wynosi 27,70 zł, zaś od dnia 1 lipca 2024 r. wynosi 28,10 zł. Mając na uwadze powyższe, cena 25,71 zł za 1 roboczogodzinę zaoferowana przez Wykonawcę za realizację usługi na Hali Widowiskowo- Sportowej, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający wezwał TRANSFER do udzielenia stosownych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz sposobu jej skalkulowania i wskazanie obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W wezwaniu zawarto też pouczenie o treści: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na wykonawcy. Zamawiający informuje, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną/kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca TRANSFER złożył wyjaśnienia, w których wskazał: 1.Według obliczeń wykonawcy: a)25,71 brutto 20,90 zł. netto cena ofertowa godziny pracy pracownika ochrony (etat 168 godz. x 20,90 3 511,20 zł.), b)3 6.00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) - koszt dofinansowania (wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów na 1,00 etat (1,00 x 3 650.00zl. koszt dofinansowania na 1 pracownika ze stopniem niepełnosprawności, c)daje to kwotę na jednego pracownika 7 111,20 zl.(słownie: siedem tysięcy sto jedenaście złotych 20/100) (a + b), 2.Koszty poniesione przez Firmę na 1 pracownika zatrudnionego na umowę o pracę. a)miesięczny koszt wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przy minimalnym wynagrodzeniu wynosi 4 242.00 zł. brutto (1 pracownika x 4 242,00 zł.), b)koszty miesięcznych, składek ZUS, podatków wynoszą ok. 861,55 zł na jednego pracownika (informacja zawarta w wydruku dołączonym do wyjaśnień) co przy 1 zatrudnionym daje kwotę 861,55 zł miesięcznie, c)koszty urlopu, godz. nocnych, umundurowania, nadzoru to ok 750,00 zł. na jednego pracownika co przy 1 zatrudnionym daje kwotę 750 zł miesięcznie, d)koszt miesięcznej gotowość GI do obiektu 100,00 zł. netto miesięcznie, e)po z sumowaniu daje kwotę 5 953,55 zł. na 1 pracownika (słownie: pięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt trzy złote 55/100) (a + b + c) +d, 3.Zysk Firmy to 1 157,65 zł. miesięcznie na pracownika zatrudnionego na umowę o pracę (ust 1 pkt. c - ust 2 pkt. d) co przy umowie na 12 miesięcy daje kwotę 13 891,80 zł. zysku na 1 pracownika ochrony. Z powyższych wyliczeń wynika, iż cena za wykonanie usługi nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Do wyjaśnień załączono dokument: Kalkulator obciążeń składkowych oraz dokument: Wysokość dofinansowania z PFRON. Zamawiający pismem z 20 grudnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty TRANSFER jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1) i art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 359 pkt 2) ustawy Pzp, który Odwołujący wywodził z zaniechania odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę TRANSFER w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przywołując treść ww. regulacji należy wskazać, iż zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ust. 5 tego przepisu stanowi, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, ust. 6 zaś wskazuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 359 pkt 2) ustawy Pzp zawiera odesłanie do przepisów, jakie stosuje się do zamówień na usługi społeczne i wskazuje, że przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne - jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych. Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która podważałaby rzetelność kalkulacji ceny ofertowej przedstawionej przez konsorcjum TRANSFER. Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że konsorcjum TRANSFER skalkulowało cenę jednostkową za roboczogodzinę za jeden miesiąc świadczenia usług ochrony obiektu Hala Widowiskowo – Sportowa w Puławach z uwzględnieniem faktu, iż otrzyma dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika z PFRON w kwocie 3 600 zł. Nie było też sporne, że aby otrzymać dofinansowanie na takim poziomie należy zatrudniać pracownika o znacznym stopniu niepełnosprawności, z orzeczeniem tzw. schorzenia specjalnego. Zwrócić natomiast należy uwagę na to, że Odwołujący kwestionując przyjętą przez ww. wykonawcę stawkę za roboczogodzinę da obiektu Hala Widowiskowo – Sportowa oparł swoją argumentację jedynie na stwierdzeniu, że osoba z takim schorzeniem nie uzyska wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Tymczasem, jak słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z dokumentów zamówienia nie wynikał obowiązek zatrudnienia do ochrony ww. obiektu osoby wpisanej na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. W Rozdziale II SW Z – OPZ, w opisie charakterystyki obiektów podlegających ochronie, wymóg pełnienia dyżuru przez pracownika ochrony fizycznej wpisanego na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, zgodnie z ustawą z dnia sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, został przewidziany wyłącznie dla obiektu z pozycji 1, tj. obiektu Marina Puławy (w OPZ wskazano:„dyżur pełni jeden pracownik ochrony fizycznej wpisany na listę kwalifikowanych pracowników ochrony (…)”). W punkcie 2 dotyczącym obiektu Hala widowiskowo – sportowa, w zakresie obowiązków wykonawcy takiego wymagania nie zawarto, wskazano jedynie: „Dyżur pełni jeden pracownik ochrony fizycznej.” Fakt, iż przedmiotowy obowiązek dotyczył wyłącznie obiektu Marina Puławy pośrednio potwierdza załącznik nr 4 do SW Z– Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdzie wskazano: „2 osoby bezpośredniej ochrony fizycznej wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, pełniących stałą ochronę obiektów (Marina Puławy).” Dokumenty zamówienia były w tym zakresie spójne. W ocenie Izby Odwołujący błędnie powołał się na obowiązek zatrudnienia do ochrony obiektu Hala Widowiskowo – Sportowa kwalifikowanego pracownika ochrony, taki obowiązek nie wynikał bowiem z dokumentów zamówienia. W konsekwencji jedyny argument podniesiony odwołaniu w kontekście przyjęcia w kalkulacji dofinansowania z PFRON w wysokości 3 600 zł nie potwierdził się. Prawidłowo także zauważył Zamawiający, iż treść SW Z nie wprowadzała co do zasady ograniczeń w zakresie możliwości skierowania do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych. Zamawiający w Rozdziale I ust. II pkt 6 SW Z wskazał jedynie, iż na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks Pracy, osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na stałej bezpośredniej ochronie fizycznej osób i mienia. Dodatkowe wymagania określono tylko dla obiektu Marina Puławy, przy czym materializowały się one w oczekiwaniu, aby pracownik posiadał wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, co nie jest równoznaczne z zakazem zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych. Żaden z wykonawców nie kwestionował postanowień SW Z w tym zakresie, tym samym były one wiążące zarówno dla wykonawców, jak i dla Zamawiającego. Kontrola legalności i racjonalności ustalonych przez Zamawiającego wymagań na obecnym etapie pozostaje poza oceną Izby w przedmiotowej sprawie. Należy ponadto dodać, iż Izba orzekając związana jest zarzutami odwołania, a w szczególności podstawami faktycznymi zarzutów, jakie zostały sformułowane w odwołaniu, na co wskazuje art. 555 ustawy Pzp. Późniejsze rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów nie jest dopuszczalne. Tymczasem w ocenie Izby argumentacja Odwołującego prezentowana podczas rozprawy, zwłaszcza w aspekcie dotyczącym skierowania do pracy pracowników niepełnosprawnych (ale i w zakresie dotyczącym innych kosztów, np. gotowości grup interwencyjnych), wykraczała poza podstawy faktyczne zarzutów zawarte w odwołaniu, była zatem argumentacją spóźnioną. Granicę sporu wyznaczały okoliczności faktyczne przedstawione w treści odwołania. Trudno także uznać, aby konsorcjum TRANSFER wprowadziło Zamawiającego w błąd w sposób świadomy i zamierzony nie wskazując ilości pracowników, jakie skieruje do realizacji zamówienia, czy nie wskazując rodzajów posiadanych przez nich orzeczeń o niepełnosprawności. Analizując treść wyjaśnień złożonych przez TRANSFER należy stwierdzić, iż wykonawca ten w żaden sposób nie ukrywał przed Zamawiającym, na jakim poziomie założył dofinansowanie z PFRON kalkulując stawkę roboczogodziny za ochronę obiektu Hala Widowiskowo – Sportowa. Przyjęty w kalkulacji poziom dofinansowania jest zgodny z obowiązującymi regulacjami, w SW Z zaś nie zawarto co do obiektu Hala Widowiskowo - Sportowa żadnych ograniczeń w kontekście zatrudniania osób niepełnosprawnych. Zamawiający nie wymagał także podania - czy to w ofercie, czy w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny - liczby pracowników, jaka zostanie skierowana do ochrony obiektu Hala Widowiskowo – Sportowa. Zamawiający wskazał jedynie, iż dyżur ma pełnić jeden pracownik ochrony fizycznej, w związku z czym wycenie podlegała praca jednej osoby. Wykonawca TRANSFER wycenił pracę jednego pracownika z uwzględnieniem dofinansowania PFRON w ujawnionej w wyjaśnieniach wysokości. Wykonawca ten przedstawił wraz z wyjaśnieniami także broszurę informacyjną potwierdzającą wysokość dofinansowania z PFRON. Odwołujący nie miał problemu z ustaleniem stopnia niepełnosprawności pracownika uwzględnionego w kalkulacji TRANSFER, co potwierdza treść odwołania. Dalej należy wskazać, iż w świetle hasłowej i ogólnej argumentacji zawartej w odwołaniu Izba doszła do przekonania, że okoliczność, iż konsorcjum TRANSFER nie załączyło do wyjaśnień dowodów potwierdzających, że zatrudnia pracowników niepełnosprawnych i otrzymuje dofinansowanie z PFRON, nie negujeper se rzetelności tych wyjaśnień. Izba doszła do takiego przekonania mając na uwadze w szczególności okoliczność, iż fakt otrzymywania przez ten podmiot dofinansowania i wysokość przyznawanej pomocy jest możliwy do sprawdzenia w powszechnie dostępnych źródłach (co potwierdza dowód złożony przez Zamawiającego, wygenerowany z Systemu Udostępniania Danych o Pomocy Publicznej prowadzonego przez UOKIK) . Okoliczność, że TRANSFER zatrudnia osoby niepełnosprawne, jak i okoliczność, że otrzymuje z tego tytułu dofinansowanie z PFRON nie była kwestionowana.Dodać również należy, że TRANSFER na etapie składania oferty co do zasady nie miał obowiązku posiadać już zawartych umów o pracę z osobą/osobami, które skieruje do ochrony obiektu Hala Widowiskowo – Sportowa. Określony w warunku udziału w postępowaniu wymóg dysponowania potencjałem kadrowym zawarty w Rozdziale I ust. VII pkt 2.4) lit. b) SW Z odnosił się tylko do osóbwpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, a jak już wyżej wskazano, tego rodzaju wymóg nie dotyczył obiektu Hala Widowiskowo – Sportowa. Ponadto Izba stwierdziła, iż Odwołujący wskazywał na ogólnikowe założenia dotyczące dodatku za pracę w porze nocnej oraz kosztów związanych z zastępstwem urlopowym, podczas gdy sam przedstawił jedynie ogólnikowe stanowisko i nie wyjaśnił w odwołaniu, dlaczego przyjęte przez TRANSFER założenia należy uznać za nieprawidłowe. Odwołujący jedynie hasłowo wskazał na wyliczenia zawarte w załączniku nr 5 (kalkulator wynagrodzenia), jednak wyliczeń tych nie omówił ani nie ujawnił ich źródła pochodzenia. Co więcej, dokument ten przeczy stanowisku Odwołującego co do realności przyjętej przez TRANSFER stawki roboczogodziny dla obiektu Hala Widowiskowo – Sportowa, gdyż z jego treści wynika, że stawka za roboczogodzinę (zarówno od stycznia 2024 r., jak i od lipca 2024 r.) przy uwzględnieniu dofinansowania z PFRON założonego przez ww. wykonawcę - jest dużo niższa niż faktycznie przyjęta w ofercie TRANSFER. aZ niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego dotyczące nieuwzględnienia przez konsorcjum TRANSFER w kalkulacji ceny roboczogodziny za ochronę obiektu Hala Widowiskowo – Sportowa wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę, który będzie miał miejsce od lipca 2024 r. Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, które wykazywałyby, że podana w wyjaśnieniach konsorcjum TRANSFER stawka roboczogodziny przy uwzględnieniu dofinansowania z PFRON nie pozwala na pokrycie tego wynagrodzenia i wygenerowanie przez wykonawcę zysku. Jak wskazano powyżej, takiej tezie przeczy wspomniany powyżej załącznik nr 5 do odwołania. Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wprost wynika, że przy uwzględnieniu dofinansowania z PFRON kwota przypadająca na jednego pracownika zdecydowanie przekroczy wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2024 r. (z uwzględnieniem zmiany od 1 lipca 2024 r.). W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnych twierdzeń ani dowodów, które pozwalałby stwierdzić, że w kalkulacji ceny nie uwzględniono minimalnego wynagrodzenia za pracę i obciążeń publicznoprawnych pracodawcy wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów. W dalszej kolejności Odwołujący powołał się na okoliczność, iż koszt roboczogodziny kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej wyniesie w pierwszym półroczu 2024 r. 44,54 zł brutto, zaś w drugim półroczu 43,97 zł brutto, co powoduje, że przyjęta przez TRANSFER stawka 39,24 zł za ochronę obiektu generuje stratę w pierwszym półroczu w kwicie 5,3 zł brutto na każdej roboczogodzinie. Twierdzenia Odwołującego należy uznać za chybione. Po pierwsze Odwołujący w tym zakresie powołał się na „kalkulator”, z którego miałaby wynikać ww. wysokość stawki za roboczogodzinę, niemniej dokumentu takiego nie przedstawił (załącznik nr 5 do odwołania nie wskazuje na takie stawki). Po drugie Odwołujący odnosił swoje wyliczenia do kosztów zatrudnienia kwalifikowanego pracownika ochrony, a zatem nie były to wyliczenia właściwe dla obiektu Hala Widowiskowo – Sportowa, lecz dla obiektu Marina Puławy (na co wskazywała też podana w odwołaniu wysokość stawki przyjętej przez TRANSFER).Tymczasem podkreślić należy, że konsorcjum Transfer nie było wzywane przez Zamawiającego do wyjasnienia stawki przyjętej dla tego obiektu. Zakres wezwania jednoznacznie ograniczał się do obiektu Hala Widowiskowo – Sportowa, gdyż tylko w tym zakresie po stronie Zamawiającego powstały wątpliwości. Jeśli zamiarem Odwołującego było zakwestionowanie wyceny dla obiektu Marina Puławy, to powinien on postawić w odwołaniu zarzut zaniechania wezwania TRANSFER do wyjaśnień w tym zakresie, odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę nie jest bowiem możliwe bez wystosowania uprzedniego wezwania do wykonawcy. Takiego zarzutu jednak w odwołaniu nie postawiono. Wreszcie po trzecie, sam Odwołujący przyjął w ofercie stawkę 38,10 zł za roboczogodzinę ochrony obiektu Marina Puławy, a zatem stawkę niższą od wykonawcy TRASNFER i niższą od wynikającej z bliżej nieokreślonego „kalkulatora”. Czyni do argumentację Odwołującego zupełnie niewiarygodną. W świetle powyższego Izba stwierdziła, iż brak było podstaw do uznania, że oferta Konsorcjum TRANSFER winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W konsekwencji nie potwierdziły się także zarzuty naruszenia art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 2) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty TRANSFER podlegającej odrzuceniu, pomimo iż to oferta złożona przez Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania czynności oceny ofert winna być oceniona jako najkorzystniejsza w postępowaniu oraz naruszenia art. 16 pkt 1) w zw. z art. 359 pkt 2) ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty TRANSFER podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego przepisu stanowi, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Wyżej wskazane zarzuty miały charakter wynikowy, zostały oparte na tożsamych podstawach faktycznych, co zarzut omówiony powyżej, tj. na okolicznościach związanych z rażąco niską ceną oferty wykonawcy TRANSFER. W konsekwencji, skoro zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdził stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp nie dokonując odrzucenia oferty TRANSFER jako zawierającej rażąco niską cenę, to nie sposób także uznać, że wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający nie przeprowadził rzetelnej procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając tymi kosztami w całości Odwołującego i zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 990 zł 00 gr tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i dojazdem pracowników Zamawiającego na rozprawę. Przewodniczący: ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1045/23 WYROK z dnia 28 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2023 r. przez: wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Gdańska 163 przy udziale wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie, Osiedle Kaszubskie 7 lok. 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. Akt KIO 1045/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie, Osiedle Kaszubskie 7 lok. 6 na podstawie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy gdyż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Gdańska 163 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 . zasądza od zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Gdańska 163 na rzecz wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 kwotę zł. 11 100 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu uiszczonego wpis i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1045/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą: Obsługa krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00458046/01 z dnia 2022-11-24. W dniu 7 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i II. W dniu 12 kwietnia 2023 r. Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 wniosła odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez zastępcę prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 12 kwietnia 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę, a takiż wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę a takiż naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem wszystkich kosztów pracy, 3. co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust 2 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane tym odwołaniem, a także o: 1 .unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2 .powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach o odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie z art. 505 ust. 1 środki ochrony prawnej, przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W zakresie Części nr I postępowania oferta odwołującego plasuje się na drugiej pozycji rankingu ofert, co oznacza, że samo odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR spowoduje bezpośrednią możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego. W zakresie Części nr II postępowania oferta odwołującego plasuje się na trzeciej pozycji rankingu ofert, jednak w odniesieniu do drugiego w kolejności wykonawcy w tym zadaniu Fundacja D.T. Sport ul. Średnia 16, 64-100 Leszno, zamawiający nie dokonywał jeszcze weryfikacji podmiotowej – oceny spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia w postępowaniu, co oznacza, że eliminacja oferty aktualnie uznanej za najkorzystniejszą w tym zadaniu wpłynie bezpośrednio na wynik postępowania ale takiż spowoduje, że oferta odwołującego będzie miała możliwość, wskutek przeprowadzonej oceny spełniania warunków wobec Fundacja D.T. Sport, stać się ofertą najkorzystniejszą z bezpośrednią możliwością uzyskania zamówienia przez odwołującego. Powyższe oznacza, że na dzień wniesienia odwołania, odwołujący zachowuje realną szansę na uzyskanie zamówienia a ceny oferty jaką złożył w postępowaniu mieści się w granicach środków jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z informacjami ujawnionymi w trybie art. 222 w dniu 2.12.2022r. Kwoty jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia: Część I - Pływalnia przy ul Kromera 11: 531.000,00 zł, Część II - Pływalnia przy ul. Pijarów 4 : 531.000,00 zł podczas gdy cena oferty odwołującego to : dla Części I i II po 510 000 zł brutto. Interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Jak wynika z czynności otwarcia ofert tylko Gniewińskie WOPR zaoferowało w postępowaniu realizację zamówienia za cenę na poziomie 402 tys. zł. Cena jest w postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert. Kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla każdej z części przekraczała wartość ofert i wynosiła 531 tys. zł dla każdej z części. Poza odwołujący i Gniewińskim WOPR ofertę złożyli Nadgoplańskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Kruszwicy z ceną za część I i II po 499 500 zł. I Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie za część I – 517 500zł., za część II 505 500zł. Odwołujący przytoczył i wyłożył treść art. 224 ust. 1 ustawy. Wskazał, że wezwany do wyjaśnień wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej ustawy. Rażący poziom zaniżenia wyceny jak również fakt, że taki poziom cenowy reprezentuje tylko 1 spośród 4 wykonawców (oraz dodatkowo zamawiający) potwierdzają, że wezwanie do wyjaśnień ceny stało się obligatoryjne. Sam fakt, że nie został osiągnięty wskaźnik, o którym mowa w art. 224 ust 2 nie oznaczał braku obowiązku wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Zdaniem odwołującego w sprawie mamy do czynienia z wyceną ofertową opartą o cenę netto za 1 godzinę dyżuru ratownika. Przy czym stawka godzinowa zawiera wszystkie koszty jakie ma ponieść wykonawca w celu realizacji zamówienia a nie tylko samą godzinę pracy pracownika. Zgodnie z SWZ : XXVI. Wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach o których mowa w art. 95 upzp 1. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) obejmują następujące rodzaje czynności: 1) Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1040), polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego, 2. Czynności w zakresie usługi ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, tj. co najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ. Zgodnie z wzorem umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ w zakresie klauzuli prozatrudnieniowej: Uprawnienia i obowiązki wykonawcy §3 23 .Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy ratowników, układania grafików pracy, sprawowania nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę. 24 .Dokumentowanie spełnienia obowiązku zatrudnienia na umowę, o którym mowa w ust. 23 odbędzie się w następujący sposób: 1) w terminie 7 dni od daty przystąpienia do realizacji usługi wykonawca złoży oświadczenie o ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwykonawców. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia nowego oświadczenia w każdym przypadku zmiany stanu faktycznego co do ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wykonujących czynności wymienione w ust. 23. 2) na wezwanie zamawiającego, na każdym etapie realizacji przedmiotu umowy, wykonawca złoży: a) wykaz osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwy konawcę wraz ze wskazaniem rodzaju umowy o pracę, wymiaru czasu pracy i czynności wykonywanych przez poszczególne osoby, b) poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy o pracę zatrudnionego pracownika, c) inne dokumenty w tym druki RCA dot. każdego z pracowników (zanonimizowane, zawierające dane pracodawcy, imię i nazwisko pracownika, wymiar czasu pracy). Powyższe wprost potwierdza, że ratownicy muszą być w ramach realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, co oznacza konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów jakie ma obowiązek ponieść pracodawca zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący wobec pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania wniósł odwołanie do Izby, w szczególności wnosząc o wezwanie Gniewińskie WOPR do złożenia wyjaśnień ceny. Izba w orzeczeniu w sprawie Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 10 marca 2023 r. uwzględniła odwołanie i zobowiązała zamawiającego do zażądania od wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w zakresie części 1 i 2 zamówienia. Uzasadnienie orzeczenia wskazuje, że Zdaniem Izby w sytuacji, jaka występuje w postępowaniu - gdy cena oferty w danej części zamówienia stanowi iloczyn określonej przez zamawiającego liczby godzin wykonywania określonego świadczenia i określonej przez wykonawcę wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania tego świadczenia, ta ostatnia wartość w istocie determinuje cenę oferty. Zatem realność, wiarygodność i zbieżność z wartościami w innych ofertach należy oceniać w zakresie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia. Porównanie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia -czyli „ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika" - określonej w ofercie Przystępującego, wynoszącej 26,80 zł, do wysokości takiego wynagrodzenia w innych ofertach, wynoszącego co najmniej 33,30 zł, przy niewielkich różnicach cen w tych ofertach, uzasadnia przyjęcie, że cena w ofercie przystępującego znacząco odbiega od cen w innych ofertach. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że prawie całość kosztów, jakie poniesie wykonawca w celu wykonania zamówienia udzielonego w wyniku przeprowadzenia postępowania (w każdej z części zamówienia), to koszty związane z zatrudnieniem osób wykonujących zamówienie. W takiej sytuacji szczególne znaczenie co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów ma kwestia wysokości kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny, które muszą być zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (…) W świetle tych postanowień nie może budzić wątpliwości, że wszystkie osoby wykonujące czynności ratownika wodnego w trakcie wykonywania umowy muszą być zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Aczkolwiek - w czym również przyznać należy rację zamawiającemu - osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy (na „pełen etat"), w konsekwencji, określona w ofercie przystępującego wysokość wynagrodzenia za jedną godzinę świadczenia usługi - czyli „cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika" - musi być określona w takiej wysokości, aby pokrywała koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika. W trakcie rozprawy przed Izbą Gniewińskie WOPR złożyło w charakterze dowodu szczegółową kalkulację kosztów realizacji zamówienia. Z kalkulacji wynikało, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę takiej osoby w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi odpowiednio 25,02 złotych i 25,82 złotych. Izba wyliczyła , że: Pomijając zatem koszty „świadczenia urlopowego", z podzielenia kwot 4.222,20 zł (dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) przez przeciętną liczbę godzin świadczenia pracy w miesiącu - bezspornie wynoszącą 168 godzin - wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi 25,13 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 023 r.) oraz 25,92 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.). (…) Przyjmując, że na potrzeby kalkulacji ceny oferty należy założyć, że 7500 godzin dyżuru ratownika wodnego będzie wykonywane w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r., a 7500 godzin w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. (jak to uczynili Odwołujący i Przystępujący w kalkulacjach złożonych w toku postępowania odwoławczego) koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu wynosiłby 382.875 złotych [(25,13 x 7500) + (25,92 x 7500)]. Kwota ta jest większa niż różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez przystępującego, wynoszącą 53.286,72 złotych w zakresie części 1 zamówienia i 42.484,32 złotych w zakresie części 2 zamówienia. Również przyjmując podany przez przystępującego koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, wynoszący 25,02 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) oraz 25,82 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.), obliczony w powyższy sposób koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu 381.300 złotych, co również jest kwotą większą niż różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez przystępującego, w każdej z tych części zamówienia. Co istotne złożona w trakcie rozprawy przez WOPR kalkulacja kosztów zatrudnienia wskazywała na: 1 .Uwzględnienie w cenie oferty różnicy stawek minimalnego wynagrodzenia od 1 stycznia i od 1 lipca 2023 r. 2 .Źródłem optymalizacji ceny miało być zatrudnienie połowy stanu osobowego ratowników na podstawie umów cywilnoprawnych - na co wprost wskazywało zestawienie kosztów i jego opis jak również wysokość samej stawki roboczogodziny, która co do jednego grosza odpowiadała stawkom z tytułu umów cywilnoprawnych. Izba w orzeczeniu uznała za konieczne wezwanie do wyjaśnień ceny oferty Gniewińskie WOPR właśnie z powodu uzasadnionych wątpliwości co do uwzględnienia wymagań wynikających z przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę jak również niespójności w wyliczeniach w odniesieniu do poziomu deklarowanego zysku, co podważało wiarygodność wyjaśnień. Wykonując orzeczenie Izby zamawiający wezwaniem z dnia 30.03.br. wezwał w bardzo konkretny sposób do udzielenia wyjaśnień ceny podkreślając w szczególności, że: W wyjaśnieniach należy wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. To oznacza, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody, świadczące o tym, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwiać mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy, ale muszą mieć one charakter obiektywny. Nie może to być polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej współpracy. Składając wyjaśnienia wykonawca w szczególności ma obowiązek udzielić wyjaśnień w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 tj.:(…) 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Dziennik Ustaw – 67 – Poz. 2019 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wskazane przez wykonawcę czynniki wpływające na obniżenie zaoferowanej ceny lub kosztu muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Wykonawca, podając konkretne przykłady musi je dokładnie opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu i załączeniu dowodów, jakim sposobem ww. wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, że dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny, a to oznacza, że muszą to być okoliczności i dowody obiektywnie właściwej wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę Wykonawca Gniewińskie WOPR złożył w dniu 4.04.2023 r. wyjaśnienia ceny wraz z dowodami. W ocenie odwołującego Gniewińskie WOPR nie obalił skutecznie domniemania rażąco niskiej ceny a złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, lakoniczny i pozbawiany jakichkolwiek istotnych dla wyliczenia ceny dowodów. Odwołujący wskazuje, że: 1 .Gniewińskie WOPR kontestowało przyczynę wezwania wskazując na fakt, że nie był osiągnięty wskaźnik obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień ceny tymczasem podstawą wezwania był art. 224 ust 1 „Wykonawca podkreśla również, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż cena stanowi ok. 86% średniej arytmetycznej, a równocześnie ok. 76% kwoty, którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia” Wezwanie do wyjaśnień ceny stanowiło wykonanie przez zamawiającego niezaskarżonego orzeczenia Izby w sprawie sygn. akt Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 10 marca 2023 r. 2 .Wyjaśnienia ceny bazują (wbrew kalkulacji składanej w trakcie rozprawy przed Izbą w sprawie sygn. KIO 485/23 która potwierdzała, że wykonawca rzekomo uwzględnił już w cenie oferty obowiązek podwyższenia minimalnego wynagrodzenia od 1 lipca 2023 r.) na założeniu że zamawiający będzie zobowiązany waloryzować wykonawcy wynagrodzenie po 15 lipca 2023 r. „Założony przez wykonawcę koszt zatrudnienia ratownika w przeliczeniu na 1 godz. to 25,02 zł (do 30 czerwca b.r.) i 25,82 zł (od 1 lipca b.r.), przy czym podkreślić należy, że w projektowanych postanowieniach umowy przewidziano możliwość waloryzacji wynagrodzenia na podstawie zmiany wynagrodzenia minimalnego od 15 lipca 2023 r. o max 5%, z czego wykonawca zamierza skorzystać w związku ze zmianą wynagrodzenia minimalnego od lipca 2023. Zakładając więc nawet stawki godzinowe wyliczone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku na 25,13 zł (do 30 czerwca) i 25,92 zł (od 1 lipca), nadal stawka zaoferowana przez wykonawcę 26, 80 zł (która po 15 lipca może być zwaloryzowana o 5% czyli do 28,14 zł, co - jak wskazano wyżej- wynika z treści projektowanych postanowień umowy, a zatem wykonawca może założyć, że to nastąpi) jest wyższa i pozwala pokryć koszty oraz zawiera zysk.” Uwzględnienia wymaga w sprawie fakt, że otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 4.12.2022 r. a zatem już po publikacji Rozporządzenia w sprawie stawek minimalnego wynagrodzenia na 2023 r. Obowiązkiem wykonawców było uwzględnienie w wycenie stawki koszty pracy z uwzględnieniem wymaganego przepisami minimalnego wynagrodzenia za pracę przewidzianego na rok 2023 wynikającego z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. – z uwzględnieniem modyfikacji wysokości stawki od 1 lipca 2023 roku. Wyjaśnienia ceny potwierdzają, że oferta wykonawcy została skalkulowana w sposób nieuwzględniający podwyższenia stawki wynagrodzenia minimalnego od 1 lipca 2023 r. Po drugie wyjaśnienia złożone 4.04.br. są sprzeczne w zakresie stawek minimalnego wynagrodzenia i kwestii uwzględnienia lub też niepodwyższenia stawki od 1 lipca 2023 r. co podważa wiarygodność wyjaśnień ceny oferty. W trakcie rozprawy przed Izbą wykonawca dowodził, że w cenie oferty uwzględnił podwyższenie stawek od 1 lipca 2023 r. a wyjaśniając cenę oferty twierdzi, że jednak tego nie uczynił i liczy, że zamawiający zwaloryzuje wykonawcy stawkę do podwyższonego minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 15.lipca 2023 r. Powyższe w ocenie odwołującego dowodzi, że wycena ofertowa nie uwzględnia ostatecznie wymagań wynikających z przepisów prawa pracy i minimalnego wynagrodzenia, co poza brakiem możliwości wykazania, że cena nie jest rażąco niska i jest prawidłowo skalkulowana, stanowi odrębną podstawę odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z ustawą tak przykładowo: Zgodnie z Komentarzem Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza (UZP, Warszawa 2021) nie określa, na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna, nie zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Izba nie widzi przeszkód, by za taką odrębną regulację uznać przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Niewątpliwie dla dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp2019 będą najczęściej miały zastosowanie zasady dotyczące składania oświadczeń woli wynikające z kodeksu cywilnego, tym niemniej ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i akty wykonawcze do tej ustawy również mają rangę przepisów odrębnych i składane przez wykonawców oferty takiż mogą być w ocenie składu orzekającego Izby oceniane pod kątem zgodności lub niezgodności z tymi przepisami. Przykładowo można odwołujący powołał wyroki KIO 1489/18, KIO 527/19, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XXIII Ga 209/18. W sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale takiż złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy). W przedmiotowej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy obowiązek żądania przez zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy (mającym zastosowanie takiż w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane. Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w ww. zakresie, jest zaktualizowanie się po stronie wykonawcy obowiązku udzielenia stosownych wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i zgodności z przepisami prawa pracy w przypadku otrzymania takiego wezwania. Obowiązek taki wywieść można takiż na gruncie art. 224 ust. 5 ustawy, który wskazuje, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podanie samej stawki za roboczogodzinę, w żaden sposób nie omówionej, nie stanowi dostatecznego wyjaśnienie przyjętych kosztów pracy. Mając na uwadze, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów, wykonawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i wykazać. 3 .Złożone wyjaśnienia ceny nie zawierają jakiejkolwiek, choćby najprostszej kalkulacji kosztów, w tym konkretnych kosztów pracy i kosztów świadczenia usług na rzecz zamawiającego. Jest to zadziwiające, tym bardziej że w toku postępowania odwoławczego złożone zostało wyliczenia kosztów pracy tyle że obliczonych w oparciu o kalkulację wynagrodzenia połowy kadry ratowniczej nie na podstawie umowy o pracę, ale niedozwolonej w SWZ umowy cywilnoprawnej. 4 .Zamiast konkretnych i wiarygodnych a takiż weryfikowalnych i poddających się ocenie wyliczeń kosztów zatrudnienia wykonawca składa ogólnikowe informacje nt możliwych różnych form zatrudnienia: Jak wskazano powyżej, pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę może być wynagradzany w różny sposób. Przepisy wskazują możliwość ustalenia z pracownikiem różnych systemów wynagradzania - stałe, godzinowe, prowizyjne, akordowe. Pracodawca, u którego ma zastosowanie godzinowy system wynagradzania ma obowiązek ustalić wynagrodzenie z zachowaniem minimalnej stawki godzinowej. Minimalna stawka godzinowa w rzeczywistości nie jest stała w każdym miesiącu i zależy od dwóch czynników: - od liczby godzin do przepracowania w miesiącu, - od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego w danym roku. Stawki godzinowe dla poszczególnych miesięcy w rzeczywistości są zróżnicowane i w większości miesięcy są nominalnie niższe niż stawka podstawowa, określona rozporządzeniem (co wynika z większej liczby godzin pracy w danym miesiącu), a stanowią podstawę naliczenia wynagrodzenia w danym miesiącu (które na potrzeby kalkulacji wynagrodzenia wykonawca przyjął w wysokości jednakowej, nie niższej niż stawka minimalna). 5 .Wyjaśnienia ceny złożone w postępowaniu, pomimo wyraźnego wezwania zamawiającego nie zawierają żadnych konkretnych kosztów pracodawcy w relacji do ceny ofertowej co samo w sobie stanowi podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 224 ust 6. 6 . Wykonawca powołuje w wyjaśnieniach jako zasadniczą podstawę obniżenia kosztów realizacji zamówienia okoliczność zatrudnienia ratowników/studentów w wieku do 26 roku życia. „ W pozostałym zakresie zamówienie będzie obsługiwane ratownikami młodymi do 26 r. życia, zatrudnionymi wg stawki godzinowej, dla których stawka brutto = stawka netto z uwagi na zwolnienie z podatku dochodowego na podstawie obowiązujących przepisów o podatku dochodowym. Dowód: wydruk ze strony broszura MF zerowy PIT dla młodych Jest to rozwiązanie atrakcyjne dla wykonawcy i dla zatrudnianych studentów, gdyż pozwala w sposób elastyczny dostosować grafik do zajęć na uczelni.” Poza załączoną do wyjaśnień publicznie dostępną broszurą Ministerstwa Finansów (s. 7-20 pliku z wyjaśnieniami) wykonawca w żaden sposób nie wykazał w jaki konkretnie sposób przewidywany zamiar zatrudnienia takiego personelu przekłada się na obniżenie kosztów świadczenia usługi. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji i konkretnych wyliczeń wskazujących jak przekłada się taki zamiar zatrudnienia na koszt pracy uwzględniony w złożonej ofercie. Uznać należy, że zarówno wyjaśnienie w tym zakresie jak i tym bardziej zgłoszony dowód nie zostały w żaden sposób powiązane z wyceną ofertową wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu i są całkowicie bezwartościowe z punktu widzenia celu dla jakiego zostały powołane. Proste wskazanie stawki roboczogodziny, bez jakiegokolwiek omówienia faktycznie przyjętych kosztów pracy, nie stanowi rzetelnego wyjaśnienia kluczowych aspektów zaakcentowanych w treści wezwania, jakie zamawiający wystosował do Gniewińskie WOPR. W treści wyjaśnień tego wykonawcy brak jest jakichkolwiek dalszych informacji w zakresie przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty kosztów pracy, ocenie odwołującego zamawiający nie miał żadnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń ww. wykonawcy i zgodności przyjętych założeń z obowiązującymi przepisami prawa, w świetle czego nie sposób uznać, aby wykonawca udzielił rzetelnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w którym to właśnie kwestia kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy była szczególnie podkreślona. Nie sposób odnaleźć informacji na temat przyjętej na potrzeby kalkulacji cen ofertowych wysokości wynagrodzenia pracowników, nie mówiąc o omówieniu kwestii uwzględnienia w wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy obciążających z tego tytułu pracodawcę. Na podstawie treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty pracy i na jakim poziomie zostały uwzględnione przez wykonawców. 7 .Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wprost potwierdził, że wycena ofertowa nie uwzględnia kosztów świadczeń urlopowych „Wykonawca nie wliczał do wynagrodzenia kosztów świadczenia urlopowego ani uczestnictwa w PPK, biorąc pod uwagę, że zatrudnieni już ratownicy nie uczestniczą w PPK (dowód-oświadczenie Zarządu).” Powyższe potwierdza wprost, że wycena ofertowa jest niezgodna z przepisami prawa pracy. Wyliczając cenę ofertową, wykonawcy zobowiązani są wziąć pod uwagę, że pracownikom przysługuje prawo do urlopu wypoczynkowego, w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia. Wymiar urlopu wypoczynkowego uzależniony jest od długości stażu pracy pracownika i wynosi odpowiednio 20 dni w roku albo 26 dni w roku. Wyjaśnienia ceny potwierdzają jednoznacznie, że cena oferty pomija obowiązkowe w przypadku umowy o pracę koszty świadczenia urlopowego. Co interesujące złożona w trakcie rozprawy przed Izbą kalkulacja kosztów zatrudnienia Gniewińskie WOPR wskazywała, że koszt urlopu zostanie sfinansowany ze środków obrotowych z rachunku bieżącego. 8 .W zakresie dotyczącym wyjaśnień ceny z powołaniem na ilość uczelni w Bydgoszczy: Wykonawca w tej chwili zatrudnia na obsługiwanych obiektach w ten sposób 32 studentów/osoby uczące się do 26 r.ż., a biorąc pod uwagę zaplecze uniwersyteckie Bydgoszczy (ok. 40 000 studentów), jest w stanie uzyskać co najmniej kilkunastu takich pracowników, co z zapasem pozwoli zapewnić godziny wykonania zamówienia przy pracownikach miejscowych, nie wymagających pokrycia dodatkowych kosztów dojazdu. Uczelni wyższych w Bydgoszczy jest 8 i stanowi to bardzo duży potencjał do zatrudnienia ratowników na potrzeby wykonania zamówienia: BYDGOSKA SZKOŁA WYŻSZA UNIWERSYTET KAZIMIERZA WIELKIEGO AKADEMIA KUJAWSKO-POMORSKA W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA GOSPODARKI (WSG) W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA INFORMATYKI I UMIEJĘTNOŚCI (WSINF) W ŁODZI - WYDZIAŁ ZAMIEJSCOWY W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA NAUK O ZDROWIU (WSNOZ) W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA BANKOWA (WSB ) W BYDGOSZCZY POLITECHNIKA BYDGOSKA IM. JANA I JĘDRZEJA ŚNIADECKICH Dowód: wydruk ze strony wydruk ze strony Dowód - s. 21-35(!) pliku wyjaśnień ceny stanowi wydruk strony internetowej z danymi nt uczelni w Bydgoszczy. Zarówno argumentacja jak i dowód nie mają żadnego konkretnego przełożenia na cenę oferty Gniewińskie WOPR w postępowaniu i są całkowicie bezwartościowe pod względem dowodowym. Poza zapewnieniem o zatrudnianiu określonej ilości pracowników/studentów wykonawca nie przedstawił na tą okoliczność jakichkolwiek dowodów - choćby zanonimizowanych umów o pracę z wysokościami wynagrodzenia. Co istotne wykonawca był w stanie w zakresie np. kwestii zatrudnienia ratowników, którzy mogą być w każdej chwili bezpłatnie dodatkowo realizować obowiązki koordynatora był w stanie taki fragment umowy przedstawić. Skoro jest tak, że faktycznie wykonawca odwołuje się do wyceny oferty i jej istotnym czynniku obniżenia w oparciu o zatrudnienie personelu o tak szczególnym zestawie łącznym cech jak: - ratownicy z uprawnieniami, - studenci, - w wieku do 26 lat, - chętni do pracy za minimalne wynagrodzenie To obowiązkiem na etapie wyjaśnień ceny było wykazanie i udowodnienie, że taki personel faktycznie zatrudnia. Odwołujący przywołał w tym zakresie orzeczenie KIO sygn. akt 1764/18 z dnia 11 września 2018 r. oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 71/21 oraz wyrok z dnia 16.03.2021 r., sygn. akt KIO 600/21. 9 .Złożone wyjaśnienia ceny żadnych dowodów w zakresie faktycznego zatrudnienia personelu o wskazanych cechach nie zawierają i pozostają w sferze gołosłownych deklaracji i zapewnień, jak poniższy fragment wyjaśnień ceny: „Wykonawca opiera się już w kilku zamówieniach na tym systemie zatrudnienia, pozwalającym znacząco obniżyć koszty i elastycznie obsadzać grafiki, i takiż przed złożeniem niniejszej oferty wykonał rozeznanie rynku tj. przy okazji obsługi ratowniczej świadczonej na innym obiekcie basenowym w Bydgoszczy, identyfikując co najmniej 15 studentek i studentów, posiadających uprawnienia ratownika wodnego i wyrażających wolę pracy dorywczej na godziny w ramach wykonania zadania. Jest to sposób zagwarantowania obsady zadania, który pozwala wykonawcy na konkretne oszczędności w stosunku do kosztów zatrudnienia pracowników powyżej 26 roku życia, a równocześnie gwarantujący atrakcyjną formę zatrudnienia i zachowanie wymaganych przepisami minimalnych warunków zatrudnienia. Nie wiadomo przy tym o jakie „konkretne oszczędności” chodzi - nie zostało to w żaden sposób wykazane a nawet wyliczone. Dodatkowo odwołujący wskazał, że jak wynika z ogłoszeń portalu olx wykonawca poszukuje aktualnie personelu na potrzeby realizacji przedmiotu aktualnego zamówienia ale nie z zamiarem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jak wymaga tego SWZ ale zlecenia: W celu uniknięcia wątpliwości odnośnie ogłoszeniodawcy Gniewińskie WOPR: 10 . Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach że, Ponadto zadanie będzie wykonywane przez 6 ratowników (po 1/2 etatu) dla każdej części zadania, również na miejscu w Bydgoszczy, a zatem bez konieczności ponoszenia kosztów dojazdu i diet. Wykonawca zatrudnia już te osoby Powyższe potwierdza zatem że złożenie w tym zakresie dowodów co do faktu zatrudnienia personelu i warunkach zatrudnienia było możliwe. 11 .Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje w zakresie pozostałych kosztów świadczenia usług, że: „Ewentualne koszty dodatkowe tj. np. koszty wizyt u zamawiającego zostaną pokryte z zysku. Wykonawca posiada stroje oraz sprzęt własny- nie ponosi dodatkowych kosztów.” Nie wiadomo przy tym o jakie koszty wizyt chodzi. W przypadku strojów i bliżej nieokreślonego sprzętu własnego poza deklaracją, że posiada własne wyjaśnienia ceny nie potwierdzają w jakikolwiek sposób powyższych zapewnień. 12 .Wykonawca zapewnia jedynie, że: Przy wartości kontraktu: 804.000,00 zł planowany zysk w skali każdego zadania to w skali roku łącznie 95.770,00 zł Złożone wyjaśnienia nie zawierają żadnych wyliczeń, które umożliwiłyby weryfikację powyższego oświadczenia. Nawet zapewnienie nt. wysokości zysku jest niezrozumiałe -„zysk w skali każdego zadania w skali roku łącznie”. Pamiętać należy ponadto, że mamy do czynienia z wyjaśnieniami ceny oferty w dwóch odrębnych zadaniach a tymczasem złożone wyjaśnienia nie zawierają danych nt. kosztów w rozbiciu na poszczególne z nich co takiż dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia jako skuteczny środek obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Powołał wyrok z dnia 15.10.2018 r., sygn. akt KIO 1972/18. 12 .Wyjaśnienia wskazują takiż, na następującą okoliczność, która miałaby w rozumieniu wykonawcy uzasadniać obniżenie ceny: „Nadto dodać należy, że wykonawca korzysta ze zwolnienia z podatku dochodowego od uzyskanego przychodu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o CIT. Dochód/zysk przeznaczony i wydatkowany jest na cele statutowe stowarzyszenia. Ponadto wykonawca nie prowadzi działalności gospodarczej.” Po raz kolejny złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie wskazują w jaki konkretny sposób wskazana okoliczność ma przełożyć się na obniżenie ceny ofert w postępowaniu. 13 .Ostatnim argumentem i dowodem na poprawne wyliczenia ceny oferty w postępowaniu ma być: Na potwierdzenie prowadzenia wzorowej polityki zarządzania stowarzyszeniem wykonawca przedkłada sprawozdanie finansowe za ubiegły- 2022 rok, w którym osiągnięto zysk w kwocie netto 176.932,32 zł oraz przychód w kwocie 2.150.793,61 zł. Dowód: bilans za 2022, rachunek zysków i strat za 2022 Złożony bilans w żaden sposób nie dowodzi, że zaoferowana w konkretnym postępowaniu cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i z punktu widzenia złożonych wyjaśnień i koniecznych dowodów na potrzeby wyjaśnienia ceny jest to dokument całkowicie bezwartościowy i zbędny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, że sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08). Ponadto konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce takiż w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14). Należy mieć na uwadze, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Powyższe wynika wprost z treści art. 224 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Ponieważ celem wyjaśnień wykonawcy jest wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2721/15). Zgodnie z wyrokiem KIO 1726/19 przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tylko stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny. W dniu 13 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 17 kwietnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie, Osiedle Kaszubskie 7 lok. 6 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że interes przystępującego w przystąpieniu po stronie zamawiającego polega na tym, że jego oferta została wybrana w postępowaniu w cz. I i II, od czego odwołał się odwołujący, żądając nakazania odrzucenia oferty przystępującego. A zatem przystępujący posiada interes w rozpoznaniu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż rozstrzygnięcie sprawy na korzyść zamawiającego i oddalenie odwołania prowadzi do utrzymania wyboru jego oferty i uzyskania przez przystępującego zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu stowarzyszenia, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 25 kwietnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W ocenie zamawiającego zarzuty odwołania są błędne. Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe złożyło wyjaśnienia sposobu obliczenia swojej oferty, a dane i informacje wskazane w tych wyjaśnieniu wykazały, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Nie narusza też przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zamawiający trakcie badania oferty Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego w dniu 30.03.2023r. wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub innych istotnych części składowych. Zamawiający przytoczył treść wyjaśnień przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r. Analizując te wyjaśnienia wykonawcy zamawiający dokonał zestawienia ww. argumentów z wymogami SIWZ, istotnych postanowień umowy oraz przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uwzględnił także dowody, oświadczenia i wyliczenia przedstawione przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe na rozprawie w dniu 4 marca 2023r. w sprawie KIO 485/23. Przedstawia to poniższe zestawienie: 1. Zatrudnienie 6 ratowników wodnych na postawie umów o pracy na % etatu w okresie 01.01.2023r. 30.06.2023r. Koszt 1 ratownika w skali miesiąca wynosi 2.102,38 zł brutto (jest to kwota wynagrodzenia z uwzględnieniem składek obciążających Pracodawcę). 6 ratowników x 2.102,38 zł brutto = 12 614,28 zł brutto w skali 1 miesiąca. 12 614,28 zł x 6 m-cy = 75 658,68 zł / 3024 h tj. ( 84 h x 6 ratowników x 6 m-cy = 3024 h). 2. Zatrudnienie 6 ratowników wodnych na postawie umów o pracy na % etatu w okresie 01.07.2023r. - 31.12.2023r. Koszt 1 ratownika w skali miesiąca wynosi 2.168,64 zł brutto (jest to kwota wynagrodzenia z uwzględnieniem składek obciążających Pracodawcę). 6 ratowników x 2.168,64 zł brutto = 13 011,84 zł brutto w skali 1 miesiąca. 13 011,84 zł x 6 m-cy = 78 071,04 zł / 3024 h tj. ( 84 h x 6 ratowników x 6 m-cy = 3024 h). 3. Koszt zatrudnienia pozostałych ratowników zatrudnionych na umowę zlecenie ze statutem studenta do 26 roku życia za okres 01.01.2023 r. - 30.06.2023 r. wynosi: 7 500 h - 3024 h = 4 476 h. 4 476 h x 22,80 zł/ brutto = 102 052,80 zł. 4. Koszt zatrudnienia pozostałych ratowników zatrudnionych na umowę zlecenie ze statutem studenta do 26 roku życia za okres 1.07.2023 r. - 31.12.2023 r. wynosi: 7500 h -3024 h = 4476 h. 4 476 h x 23,50 zł/ brutto = 105 186,00 zł. 5. Zatem wyliczenie kosztów zatrudnienia wszystkich ratowników za okres 01.01.2023 r. 31.12.2023 r. wynosi 75 658,68 zł + 78 071,04 zł + 102 052,80 zł + 105 186,00 zł = 360 968,52 zł 6. Cena jednej oferty wynosiła : 402 000,00 zł. Mając powyższe na uwadze kwota zaproponowana w ofercie wykonawcy tj. Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego nie jest rażąco niska Natomiast argumenty i informacje wskazane w wyjaśnieniach, uwzględniając obowiązujące przepisy podatkowe, z zakresu ubezpieczeń społecznych, o działalności socjalnej, etc. wskazują na przeprowadzenie kalkulacji kosztów w sposób właściwy. Zamawiający uznał ponadto za wystarczające dowody i wyjaśnienia oraz oświadczenia złożone w odpowiedzi na wezwanie do wykazania, iż cena ofert nie jest rażąco niska. Uzupełniały one wiedzę zamawiającego, w tym o treści ww. przepisów. Ponadto na obecnym etapie postępowania (prawie cztery miesiące po przewidywanym terminie rozpoczęcia świadczenia usługi — trudno wymagać od oferenta przedstawienia dowodów np. w postaci umów zawartych z potencjalnymi wykonawcami. Na etapie kształtowania oferty (listopad 2022r.) zawarcie takich umów nie było konieczności. Stąd za wystarczające należy uznać przedstawione oświadczenia i informacje. Zamawiający zajął też stanowisko, iż przytoczony przez odwołującego dowód w postaci ogłoszenia na OLX o woli zawarcia umów zleceń przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe potwierdza wyjaśnienia ww. wykonawcy. Przewiduje on zatrudnianie ratowników wodnych na ww. umowy (co nie jest zabronione w świetle SIWZ i istotnych postanowień umownych), a poszukuje ich na popularnym dla młodych ludzi (studentów) portalu internetowym. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 30 marca 2023 r., udzielonych wyjaśnień z dnia 4 kwietnia 2023 r. wraz z załącznikami oraz dowodów złożonych na rozprawie przez odwołującego i przystępującego, oraz dowodu z protokołu postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 485/23. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający co do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zawarł następujące postanowienia: V. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest obsługa krytych pływalni położonych w Bydgoszczy: 1) I cześć zamówienia przy ul. Kromera 11, 2) II cześć zamówienia przy ul. Pijarów 4, w zakresie ratownictwa wodnego, na warunkach określonych w swz i załącznikach. Zamawiający podzieli zamówienie na 2 części. Każda część stanowić będzie odrębna cześć zamówienia. XXVI. WYMAGANIA W ZAKRESIE ZATRUDNIENIA NA PODSTAWIE STOSUNKU PRACY, W OKOLICZNOŚCIACH O KTÓRYCH MOWA W ART. 95 UPZP 1. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) obejmują następujące rodzaje czynności: 1) Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy Pzp (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1040), polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego, 2. Czynności w zakresie usługi ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, tj. co najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ. 3. Wymagania, o których mowa w ust. 1 oraz sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób i uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia przez Wykonawcę wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia zostały określone we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ. 4. Obowiązki Wykonawcy lub Podwykonawcy związane z wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz kary umowne związane z niewykonaniem obowiązków nałożonych na Wykonawcę lub Podwykonawcę w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę reguluje umowa. 5. Wykonawca przedłoży Zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności wskazane w ust. 1: Oświadczenie Wykonawcy lub Podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, których dotyczy wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to powinna zawierać w szczególności: dokładne określenie podmiotu składającego oświadczenie, datę złożenia oświadczenia, wskazanie, że objęte wezwaniem czynności wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby tych osób, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu Wykonawcy lub Podwykonawcy. 6. Niezłożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę w wyznaczonym terminie przez Zamawiającego oświadczenia traktowane będzie jako niespełnienie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w ust. 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia dla postępowania prowadzonego w trybie art. 275 pkt 1 ustawy p.z.p. (tryb podstawowy bez negocjacji) 7. Pozostałe szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy oraz Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącymi odpowiednio Załącznik nr 6 oraz Załącznik nr 7 do SWZ. Z załącznika nr 6 wzór umowy wynika, że: §1 1. W ramach przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązuje się do pełnienia dyżuru ratowniczego zawsze przez co najmniej ……… ratowników w godzinach otwarcia obiektu pływalni *……………… 2. Do realizacji usługi zostaną skierowani ratownicy wymienieni w wykazie załączonym do umowy. Wykaz będzie podlegał aktualizacji w razie zaistnienia takiej potrzeby. Zmiana/ aktualizacja wykazu wymaga zgody Zamawiającego. W wykazie każdorazowo będą ujęte osoby, które spełniają warunki określone w SWZ. TERMIN REALIZACJI §2 1. Umowa zostaje zawarta na okres od dnia 01.01.2023r. do dnia 31.12.2023 r., z zastrzeżeniem ustępu poniższego. UPRAWNIENIA I OBOWIĄZKI WYKONAWCY §3 3. Wykonawca skieruje do realizacji usługi ratowników posiadających aktualne, wymagane prawem, uprawnienia oraz posiadających ważną książeczkę badań dla celów sanitarno-epidemiologicznych, jeżeli wymagają tego przepisy. 4. Osoby, o których mowa w ust. 3 będą zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, zgodnie z postanowieniami ust. 23 i nast. 8. Wykonawca wyznaczy koordynatora ratowników poprzez wpis w Dzienniku Pracy Ratowników. 23. Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy ratowników, układania grafików pracy, sprawowania nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę. 24. Dokumentowanie spełnienia obowiązku zatrudnienia na umowę, o którym mowa w ust. 23 odbędzie się w następujący sposób: 1) w terminie 7 dni od daty przystąpienia do realizacji usługi Wykonawca złoży oświadczenie o ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwykonawców. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia nowego oświadczenia w każdym przypadku zmiany stanu faktycznego co do ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wykonujących czynności wymienione w ust. 23. 2) na wezwanie Zamawiającego, na każdym etapie realizacji przedmiotu umowy, Wykonawca złoży: a) wykaz osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwykonawcę wraz ze wskazaniem rodzaju umowy o pracę, wymiaru czasu pracy i czynności wykonywanych przez poszczególne osoby, b) poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy o pracę zatrudnionego pracownika, c) inne dokumenty w tym druki RCA dot. każdego z pracowników (zanonimizowane, zawierające dane pracodawcy, imię i nazwisko pracownika, wymiar czasu pracy). WYNAGRODZENIE §5 1. Wynagrodzenie, na dzień podpisania umowy wynosi 1) *Pływania przy ul. Kromera 11: …………………….…. zł brutto ……………… Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 zostało ustalone w oparciu o następujące dane: …………….roboczogodzin dyżurów ratowniczych x cena ……….. zł netto za 1 roboczogodzinę dyżuru ratownika, zgodnie z ofertą złożoną przez Wykonawcę, 2) *Pływania przy ul. Pijarów 4: …………………….…. zł brutto ……………… Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 zostało ustalone w oparciu o następujące dane: …………….roboczogodzin dyżurów ratowniczych x cena ……….. zł netto za 1 roboczogodzinę dyżuru ratownika, zgodnie z ofertą złożoną przez Wykonawcę, 2. Ilości roboczogodzin wskazane w ust. 1 nie są zobowiązaniem Zamawiającego, rozliczenie będzie następowało na podstawie ilości roboczogodzin dyżurów ratowniczych w danym okresie rozliczeniowym, na zasadach wskazanych w ust. 3 i 4. 15. Zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów (paliwa) lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (koszty wynagrodzenia pracowników) zgodnie z art. 439 uPzp Zamawiający określa na poziomie do 5% wartości zamówienia. 16. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia: 1) koszt paliwa zgodnie ze wskaźnikiem ogłaszanym w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na dzień 15-ty miesiąca po zakończonym kwartale w 2023 r. 2) koszt wynagrodzenia pracowników po 15 lipca 2023 r. KARY UMOWNE §6 1. Zamawiający może naliczyć i obciążyć Wykonawcę karami umownymi: 3) w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących przypadkach i wysokościach: d) 0,2% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek wykonywania przedmiotu umowy przez osobę, która nie jest zatrudniona przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę; Zamawiający w formularzu ofertowym wymagał podania ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika (zł netto/h) i jej przemnożenia przez szacowaną ilość godzin dyżurów ratowniczych w okresie obowiązywania umowy w ilości 15000h na jedno zadanie Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość wskazana dla celów porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego. Rozliczenie będzie następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów ratowników w danym miesiącu kalendarzowym. Przystępujący w formularzu ofertowym podał za oba zadania jednakową stawkę 26,80zł. Netto i po przemnożeniu przez 15 000 h otrzymał wartość 402 000zł. Za każde zadanie. W dniu 30 marca 2023 r. zamawiający wykonując wyrok Izby z dnia 10 marca 2023 r. sygn. akt KIO 483/23 wezwał przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy: W wyjaśnieniach zamawiający oczekiwał wykazania, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. To oznacza, że wykonawca zobowiązany był przedstawić dowody, świadczące o tym, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwiać mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy, ale muszą mieć one charakter obiektywny. Nie może to być polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej współpracy. Składając wyjaśnienia wykonawca w szczególności miał obowiązek udzielić wyjaśnień w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 tj.: 1) świadczonych usług, 2) wyjątkowo korzystnych warunków usług, 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Dziennik Ustaw – 67 – Poz. 2019 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wskazane przez wykonawcę czynniki wpływające na obniżenie zaoferowanej ceny lub kosztu muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Wykonawca, podając konkretne przykłady musi je dokładnie opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu i załączeniu dowodów, jakim sposobem ww. wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, iż dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny, a to oznacza, że muszą to być okoliczności i dowody obiektywnie właściwej wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę. W dniu 4 kwietnia 2023 r. przystępujący wyjaśnił, że: „W pierwszej kolejności Wykonawca oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie przedstawionej Zamawiającemu w ofercie ceny oraz ceny za jedną roboczogodzinę brutto 26,80 zł i oświadcza, że zaproponowana kwota jest należycie skalkulowana i została skonstruowana przy uwzględnieniu zaistniałych korzystnych dla Wykonawcy przesłanek, omówionych poniżej, które pozwalają na zaoferowanie wykonania zadania objętego ofertą w sposób prawidłowy, zawierają wszystkie składniki oraz koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SWZ, w szczególności z uwzględnieniem planowanego zysku Wykonawcy, co wyklucza tezę o możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca podkreśla również, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż cena stanowi ok. 86% średniej arytmetycznej, a równocześnie ok. 76% kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca od początku swojej działalności świadczył wiele usług na rzecz podmiotów zarówno publicznych jak i prywatnych bez jakichkolwiek negatywnych konsekwencji w kwestii ewentualnej złej kalkulacji oferty, uznaje, że jest w stanie w sposób profesjonalny i rzetelny wyliczyć koszty danego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 485/23 z dnia 10 marca 2023 wskazała, że różnica w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej 26,80 zł do ceny 33,30 zł uzasadnia przyjęcie, że cena w ofercie Wykonawcy znacząco odbiega od cen określonych w innych ofertach. Jednocześnie Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonanie przedmiotowego zamówienia w każdej z części zamówienia nie wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę- poza osobami wykonującymi czynności ratownika wodnego- osoby wykonującej czynności koordynowania pracy ratowników, a z kolei te osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy. Wykonawca przy kalkulowaniu ceny oferty zakładał, że ratownik będzie równocześnie koordynatorem, co znajduje stosowne uzasadnienie, gdyż taka osoba w czasie koordynacji znajduje się na miejscu i ma bieżącą kontrolę sytuacji na pływalni. Równocześnie koszt koordynatora jest równocześnie kosztem zatrudnienia ratownika, co pozwala na niedublowanie kosztów. Każdy z ratowników zgadza się na pełnienie w ramach obowiązków umownych w ramach zadania również na pełnienie obowiązków koordynatora. Dowód: oświadczenie Zarządu co do zawarcia w umowie o pracę odpowiedniego zapisu Założony przez Wykonawcę koszt zatrudnienia ratownika w przeliczeniu na 1 godz. to 25,02 zł (do 30 czerwca b.r.) i 25,82 zł (od 1 lipca b.r.), przy czym podkreślić należy, że w projektowanych postanowieniach umowy przewidziano możliwość waloryzacji wynagrodzenia na podstawie zmiany wynagrodzenia minimalnego od 15 lipca 2023 r. o max 5% , z czego wykonawca zamierza skorzystać w związku ze zmianą wynagrodzenia minimalnego od lipca 2023. Zakładając więc nawet stawki godzinowe wyliczone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku na 25,13 zł (do 30 czerwca) i 25,92 zł (od 1 lipca), nadal stawka zaoferowana przez wykonawcę 26, 80 zł (która po 15 lipca może być zwaloryzowana o 5% czyli do 28,14 zł, co – jak wskazano wyżej- wynika z treści projektowanych postanowień umowy, a zatem wykonawca może założyć, że to nastąpi) jest wyższa i pozwala pokryć koszty oraz zawiera zysk. Jak wskazała Izba w wyroku, wartość kosztów, przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, gdzie stawka godzinowa dotyczy tak zlecenia, jak i umowy o pracę, dla której nie ma przeszkód w ustaleniu wynagrodzenia stawką godzinową, co wynika m.in. z art. 81 § 1 Kodeksu Pracy. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.: - od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3490 zł i minimalną stawkę godzinową w wysokości 22,80 zł; - od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3600 zł i minimalną stawkę godzinową w wysokości 23,50 zł (przy czym od 15 lipca istnieje możliwość waloryzacji wynagrodzenia umownego na tej podstawie). 1- W § 5 ust. 15 i 16 PPU: 1. Zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów (paliwa) lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (koszty wynagrodzenia pracowników) zgodnie z art. 439 uPzp Zamawiający określa na poziomie do 5% wartości zamówienia. 2. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia (…): 2- koszt wynagrodzenia pracowników po 15 lipca 2023 r. Jak wskazano powyżej, pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę może być wynagradzany w różny sposób. Przepisy wskazują możliwość ustalenia z pracownikiem różnych systemów wynagradzania - stałe, godzinowe, prowizyjne, akordowe. Pracodawca, u którego ma zastosowanie godzinowy system wynagradzania ma obowiązek ustalić wynagrodzenie z zachowaniem minimalnej stawki godzinowej. Minimalna stawka godzinowa w rzeczywistości nie jest stała w każdym miesiącu i zależy od dwóch czynników: - od liczby godzin do przepracowania w miesiącu, - od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego w danym roku. Stawki godzinowe dla poszczególnych miesięcy w rzeczywistości są zróżnicowane i w większości miesięcy są nominalnie niższe niż stawka podstawowa, określona rozporządzeniem (co wynika z większej liczby godzin pracy w danym miesiącu), a stanowią podstawę naliczenia wynagrodzenia w danym miesiącu (które na potrzeby kalkulacji wynagrodzenia wykonawca przyjął w wysokości jednakowej, nie niższej niż stawka minimalna). Wykonawca nie wliczał do wynagrodzenia kosztów świadczenia urlopowego ani uczestnictwa w PPK, biorąc pod uwagę, że zatrudnieni już ratownicy nie uczestniczą w PPK (dowód- oświadczenie Zarządu). W pozostałym zakresie zamówienie będzie obsługiwane ratownikami młodymi do 26 r. życia, zatrudnionymi wg stawki godzinowej, dla których stawka brutto = stawka netto z uwagi na zwolnienie z podatku dochodowego na podstawie obowiązujących przepisów o podatku dochodowym. Dowód: wydruk ze strony broszura MF zerowy PIT dla młodych Jest to rozwiązanie atrakcyjne dla wykonawcy i dla zatrudnianych studentów, gdyż pozwala w sposób elastyczny dostosować grafik do zajęć na uczelni. Wykonawca w tej chwili zatrudnia na obsługiwanych obiektach w ten sposób 32 studentów/osoby uczące się do 26 r.ż., a biorąc pod uwagę zaplecze uniwersyteckie Bydgoszczy (ok. 40 000 studentów), jest w stanie uzyskać co najmniej kilkunastu takich pracowników, co z zapasem pozwoli zapewnić godziny wykonania zamówienia przy pracownikach miejscowych, nie wymagających pokrycia dodatkowych kosztów dojazdu. Uczelni wyższych w Bydgoszczy jest 8 i stanowi to bardzo duży potencjał do zatrudnienia ratowników na potrzeby wykonania zamówienia: BYDGOSKA SZKOŁA WYŻSZA UNIWERSYTET KAZIMIERZA WIELKIEGO AKADEMIA KUJAWSKO-POMORSKA W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA GOSPODARKI (WSG) W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA INFORMATYKI I UMIEJĘTNOŚCI (WSINF) W ŁODZI - WYDZIAŁ ZAMIEJSCOWY W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA NAUK O ZDROWIU (WSNOZ) W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA BANKOWA (WSB ) W BYDGOSZCZY POLITECHNIKA BYDGOSKA IM. JANA I JĘDRZEJA ŚNIADECKICH Dowód: wydruk ze strony wydruk ze strony Wykonawca opiera się już w kilku zamówieniach na tym systemie zatrudnienia, pozwalającym znacząco obniżyć koszty i elastycznie obsadzać grafiki, i także przed złożeniem niniejszej oferty wykonał rozeznanie rynku tj. przy okazji obsługi ratowniczej świadczonej na innym obiekcie basenowym w Bydgoszczy, identyfikując co najmniej 15 studentek i studentów, posiadających uprawnienia ratownika wodnego i wyrażających wolę pracy dorywczej na godziny w ramach wykonania zadania. Jest to sposób zagwarantowania obsady zadania, który pozwala wykonawcy na konkretne oszczędności w stosunku do kosztów zatrudnienia pracowników powyżej 26 roku życia, a równocześnie gwarantujący atrakcyjną formę zatrudnienia i zachowanie wymaganych przepisami minimalnych warunków zatrudnienia. Ponadto zadanie będzie wykonywane przez 6 ratowników (po 1/2 etatu) dla każdej części zadania, również na miejscu w Bydgoszczy, a zatem bez konieczności ponoszenia kosztów dojazdu i diet. Wykonawca zatrudnia już te osoby. Ewentualne koszty dodatkowe tj. np. koszty wizyt u Zamawiającego zostaną pokryte z zysku. Wykonawca posiada stroje oraz sprzęt własny- nie ponosi dodatkowych kosztów. Przy wartości kontraktu : 804.000,00 zł planowany zysk w skali każdego zadania to w skali roku łącznie 95.770,00 zł. Wykonawca nie ponosi kosztów zakwaterowania ani wyżywienia pracowników, ponieważ pokrywają oni to we własnym zakresie jako pracownicy zamieszkujący na miejscu. Nadto dodać należy, iż Wykonawca korzysta ze zwolnienia z podatku dochodowego od uzyskanego przychodu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o CIT. Dochód/zysk przeznaczony i wydatkowany jest na cele statutowe stowarzyszenia. Ponadto Wykonawca nie prowadzi działalności gospodarczej. Na potwierdzenie prowadzenia wzorowej polityki zarządzania stowarzyszeniem Wykonawca przedkłada sprawozdanie finansowe za ubiegły- 2022 rok, w którym osiągnięto zysk w kwocie netto 176.932,32 zł oraz przychód w kwocie 2.150.793,61 zł. Dowód: bilans za 2022, rachunek zysków i strat za 2022 Podsumowując, uznać należy, że Wykonawca przedstawił oraz wykazał jakie konkretnie okoliczności zdecydowały o możliwości uzyskania oszczędności. Kalkulacja ceny jednostkowej jak i łącznie wynagrodzenia została dla obu przypadków wykonana właściwie, uwzględniając wszystkie składniki cenotwórcze mające wpływ na jej wysokość z założeniem osiągnięcia przez wykonawcę zysku, co jednoznacznie wyklucza rażąco niską cenę. Jednocześnie Wykonawca zastrzega na postawie art. 18 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, że treść niniejszego pisma wraz z wszystkimi załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Treść niniejszych wyjaśnień i załączniki wymagają zastrzeżenia, ponieważ mogą stanowić źródło informacji dla podmiotów zewnętrznych w tym: sposób i metody kalkulacji ceny, wysokość czynników cenowych, poziom zysku itp., a dane te są ściśle chronione i nie są ujawniane do wiadomości podmiotów zewnętrznych, konkurencyjnych ani do wiadomości ogólnej. Informacje przedstawione Zamawiającemu stanowią indywidualny dorobek know-how Wykonawcy i mogą być poszukiwane na rynku przez podmioty konkurencyjne, aby zagrozić pozycji konkurencyjnej Wykonawcy. Przystępujący jako dowody przedstawił: 1. oświadczenie Zarządu: Zarząd Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego oświadcza, iż w umowach o pracę/umowach cywilnoprawnych zawieranych z ratownikami wodnymi widnieje zapis o następującym brzmieniu: "Ratownik wodny podczas wykonywania obowiązków wynikających z zawarcia niniejszej umowy wyraża zgodę na pełnienie czynności koordynatora ratowników wodnych, bez dodatkowego wynagrodzenia, po wcześniejszym mianowaniu go koordynatorem przez Pracodawcę/Zleceniodawcę". 2. ulotkę Ministerstwa Finansów o zerowym PIT dla młodych 3. oświadczenie zarządu: Zarząd Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego oświadcza, iż pracownicy zatrudnieni przez podmiot nie uczestniczą w Pracowniczym Planie Kapitałowym. 4. wydruk ze strony internetowej uczelnie.pl, z której wynika, że w Bydgoszczy jest 8 uczelni. 5. bilans wraz z rachunkiem zysków i strat przystępującego na dzień 31 grudnia 2022, z którego wynika, że w roku 2022 prowadzona przez przystępującego działalność przyniosła zysk prawie 180 tys. złotych. Dowody złożone na rozprawie: – przez odwołującego: – Kalkulacja wykonawcy Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego – bezsporne, że była złożona jako dowód w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 485/23 i nie była składana zamawiającemu dodatkowo przy wyjaśnieniach z dnia 4 kwietnia 2023 r. - z kalkulacji tej wynika, że przystępujący wyliczył ilość godzin pracy ratowników (przy założeniu 6 ratowników) w wymiarze 1/2 etatu przy przeciętej liczbie godzin w miesięcy 168 na 504 h miesięcznie, czyli 3024 godziny w okresie 6 miesięcznym. Jednocześnie przystępujący mimo że obliczał swoje koszty w dwóch okresach półrocznych tj. od 01.01.2023 do 30.06.2023 i 01.07.2023 do 31.12.2023, to ilość godzin w okresie półrocznym realizowana przez ratowników wodnych ze statusem studenta do 26 roku życia obliczył przy założeniu ilości godzin obliczonej przez odjęcie od szacowanej ilości godzin przez zamawiającego przez okres 1 roku tj. 15 000 - ilości godzin ratowników na umowę o pracę w okresie rocznym tj. 3024. Co więcej sumując koszt pracy ratowników na umowę o pracę i ratowników o nieustalonym w kalkulacji sposobie zatrudnienia, ale do 26 roku życia, dodał te wartości, a następnie je odjął od całkowitej ceny ofertowej za całe jedno zadanie to jest od 402 000zł. W taki sam sposób przystępujący postąpił przedstawiając wyliczenia po wzroście minimalnego wynagrodzenia to jest od 1 lipca 2023 r. Tym samym jego obliczenia są obarczone błędami, a nadto z kalkulacji tej nie wynika, dlaczego odwołujący przyjął jako minimalny koszt pracodawcy stawkę 25,02 w pierwszym półroczu 2023 i stawkę 25,82 w drugim półroczu. Nie można też ustalić, w jaki sposób przystępujący zamierzał zatrudnić studentów i dlaczego przyjął stawki godzinowe dla umowy zlecenia, a nie umowy o pracę. Z kalkulacji tej nie wynika również dlaczego, jeśli przystępujący założył umowę o pracę ze studentami, to uznał, że takie umowy nie podlegają ozusowaniu. Izba oceniła, że dowód ten nie potwierdza prawidłowości obliczenia ceny przez przystępującego, ani realności zaoferowanej ceny, gdyż przede wszystkim obarczony jest licznymi błędami i nie przedstawia sposobu kalkulacji stawek jednostkowych przyjętych przez przystępującego. Natomiast dowód ten potwierdza, że sposób kalkulacji ceny ofertowej budził wątpliwości i wymagał wyjaśnień. – Kalkulatory kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracowników ochrony rok 2023 pierwsze i drugie półrocze – Izba oceniła te dowody jako nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż przede wszystkim nie odnoszą się one do złożonych wyjaśnień przystępującego. Wbrew wyjaśnieniom przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r. uwzględniają świadczenia urlopowe i koszt pracowniczych planów kapitałowych, co więcej nie jest ustalone jaka składkę wypadkową odprowadza przystępujący. Z tego względu nie można było uznać, że kalkulacja stawki minimalnej odzwierciedla rzeczywisty narzut przystępującego wynikający z wyjaśnień. – Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce w I i II połowie roku 2023 – Izba oceniła ten dowód jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, gdyż nie odnosi się do złożonych przez przystępującego wyjaśnień. Uwzględnia wbrew oświadczeniu przystępującego narzuty związane z urlopem, ale także Fundusz Emerytur Pomostowych, ekwiwalent za odzież roboczą, co do której przystępujący oświadczył, że ją posiada i nie ponosi kosztów z tego tytułu, ekwiwalent za pranie, koszty badań lekarskich. Przez przystępującego: – umowa nr 29/2023 Izba oceniła, że par. 3 ust. 3, 4, 8, 23, 24, par. 5 ust. 1, 2 i 3 w części w jakiej nie konkretyzują wynagrodzenia oraz par. 6 ust. 1 pkt. 3 lit d poza wysokością kary – są uregulowane w sposób identyczny jak w załączniku nr 6 w tej sprawie, również przedstawiona stawka godzinowa odpowiada zaoferowanej w badanej sprawie, jednak umowa ta nie dowodzi, że stawka ta została ustalona zgodnie z warunkami SWZ oraz w sposób uwzględniający minimalne wynagrodzenie za pracę. – Umowy zlecenia załączone do umowy nr 29/2023 Izba w żadnej z nich nie odnalazła treści: "Ratownik wodny podczas wykonywania obowiązków wynikających z zawarcia niniejszej umowy wyraża zgodę na pełnienie czynności koordynatora ratowników wodnych, bez dodatkowego wynagrodzenia, po wcześniejszym mianowaniu go koordynatorem przez Pracodawcę/Zleceniodawcę", natomiast ustaliła, że pierwsza z załączonych umów dotyczyła okresu 06.02.2023 do 31.12.2023 i przewidywała stawkę 22,80zł., druga z załączonych umów dotyczyła okresu 09.02.2023 do 31.12.2023 i przewidywała stawkę 24,18zł , trzecia, czwarta, piąta z załączonych umów dotyczyła okresu 01.03.2023 do 31.12.2023 i przewidywała stawkę 22,80zł, szósta i siódma z załączonych umów dotyczyła okresu 01.04.2023 do 31.12.2023 i przewidywała stawkę 22,80zł, ósma z załączonych umów dotyczyła okresu 06.02.2023 do 31.12.2023 i przewidywała stawkę 24,18zł W ocenie Izby z tych dowodów wynika, że w pierwszym półroczu 2023 możliwe było zawarcie umów zleceń z ratownikami ze stawkami 22,80 i 24,18zł. Jednak z tych dowodów nie sposób ustalić, czy zleceniobiorcy byli studentami do 26 roku życia i czy przystępujący w związku z ich zatrudnieniem ponosił inne koszty zatrudnienia niż stawka godzinowa. Izba ustaliła, ze co najmniej w dwóch przypadkach stawka godzinowa pracownika przekraczała 22, 80zł, ale także założone w drugim półroczu 23,50 zł. według kalkulacji złożonej w sprawie KIO 485/23. Tym samym dowody te nie dowodzą w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, że zatrudnienie studenta wiąże się z kosztem 22,80 w pierwszym półroczu 2023 i 23, 50 w drugim. – Zestawienie osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę na pływalni krytej przy ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy – dowód ten nie wiąże się ani ze spornym postępowaniem, ani z umową nr 29/2023, choćby z tego powodu, że okresy projektowanej i realizowanej umowy się nie pokrywają. Nadto dowód ten wskazuje na koszty przystępującego, ale nie dowodzi ich realności. – Oświadczenie przystępującego z dnia 31 marca 2023 – wedle oświadczenia przystępującego z rozprawy złożone w postępowaniu z wolnej ręki – nie dotyczy w ocenie Izby okoliczności istotnych w tym postępowaniu, gdyż Izba nie ocenia, czy zamawiający w postępowaniu „incydentalnym” skutkującym zawarciem umowy nr 29/2023 zachował się w sposób zgodny z jej postanowieniami, to wykracza poza granice sporu. – Protokół z dnia 8 marca 2023 r. w sprawie sygn. akt KIO 483/23 - z protokołu wynika, że przystępujący oświadczył, że stawka godzinowa określona w rozporządzeniu o minimalnym wynagrodzeniu dotyczy także umów o pracę, więc przyjęcie stawki wskazanej w kalkulacji nie świadczy o chęci zatrudnienia na umowę zlecenie. W przypadku zatrudnienia studenta stawka netto jest stawką brutto, której przystępujący nie musi ubruttawiać. Koordynatorem ratowników może być codziennie inna osoba. Z § 3 projektu umowy wynika, że jego jedynym zadaniem jest koordynowanie pracy ratowników, może to być jeden z ratowników. Przystępujący nie musiał więc dodatkowo uwzględniać wynagrodzenia koordynatora, jak czyni to odwołujący w kalkulacji. Zamawiający z kolei oświadczył, że nie wykluczał zatrudnienia w inny sposób niż umowa o pracę. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie wyroku Izby wydanego w sprawie sygn. akt KIO 485/23, gdyż w ocenie Izby nie może być on dowodem w sprawie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Przystępujący oczekiwał dopuszczenia tego dowodu w związku z tym , że Izba w sprawie KIO 485/23 przyjęła, że niezależnie od tego czy obliczyć koszt pracowników kalkulacją przystępującego, czy sposobem przedstawionym przez Izbę wystąpi zysk. Jednak powodem powzięcia wątpliwości przez Izbę, co do realności ceny przystępującego, była znacząca różnica pomiędzy zyskiem przez niego wskazanym, a wynikającym z wyliczeń Izby. Trzeba wziąć tu pod uwagę, że swoimi obliczeniami Izba poddała pod wątpliwość wiarygodność kalkulacji przystępującego złożonej na potrzeby postępowania odwoławczego. Sam fakt potencjalnej możliwości wystąpienia zysku bez możliwości ustalenia faktycznych założeń co do kalkulacji, nie pozwala przyjąć za ustalony przez Izbę fakt, że zysk rzeczywiście wstąpi. Natomiast niewątpliwie Izba ustaliła, że istnieje wątpliwość, co do realności ceny, którą trzeba wyjaśnić. Zadaniem zaś obecnego składu jest ustalenie, czy to wyjaśnienie faktycznie nastąpiło i czy pozwala ocenić zaistnienie podstaw odrzucenia oferty. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania wynikającą z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę, a takiż wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba przytoczy treść orzeczenia Izby wydanego w sprawie sygn. akt KIO 3059/23 dotyczącego wzajemnych zależności pomiędzy postępowaniami odwoławczymi, oraz pomiędzy postępowaniem odwoławczym, a postępowaniem o udzielenie zamówienia, które Izba w tym składzie podziela w całości i uznaje za własne: „Izba na wstępie wskazuje, że postępowanie odwoławcze wywołane wniesieniem odwołania w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi odrębne postępowanie od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie to dzieje się obok postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie jest w żaden sposób powiązane z innymi postępowaniami odwoławczymi czy też sądowymi. W szczególności należy podkreślić, że postępowanie odwoławcze nie jest kontynuacją wcześniej prowadzonych postępowań odwoławczych, jak również nie jest kontynuacją wcześniej prowadzonych postępowań sądowych. Stanowisko to jest ugruntowane i nie wymaga dogłębnej analizy (tak np.: Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 2007-07-19, sygn. akt II Ca 319/07; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-02-25, sygn. akt KIO 451/22).” Należy podkreślić w tym miejscu, że po pierwsze postępowanie odwoławcze nie stanowi kontynuacji żadnego innego postępowania, oraz że w tym postępowaniu istotę sporu stanowi ocena przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez przystępującego w dniu 4 kwietnia 2023 r. Bezsporne jest, że w tym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest usługa ratownictwa wodnego, co wynika z pkt. V.1 SWZ. Zgodnie z pkt. XXVI ppkt. 2 usługę tę mają wykonać osoby zatrudnione na umowę o pracę w ilości nie mniejszej niż 6 osób, a więc wszystkie osoby odpowiedzialne za wykonanie tej usługi ratownictwa wodnego mają być zatrudnione na umowę o pracę. Potwierdza to również par. 3 ust. 4, 23 i 24 wzoru umowy. Z postanowień SWZ ani projektowanych postanowień umownych nie wynika zakaz łączenia funkcji ratownika wodnego z innymi funkcjami wskazanymi przez zamawiającego czyli koordynatora, osoby odpowiedzialnej za układanie grafików, sprawującej nadzór nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników. Niewątpliwie w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 485/23 przystępujący złożył kalkulację własną wykazującą zysk, Izba ustaliła w tamtej sprawie, że zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę na pewno osób pełniących funkcję ratowników wodnych. Wedle oświadczeń przystępującego poczynionych na rozprawie w sprawie KIO 1045/23 ratownicy wodni poza funkcją ratownika będą wykonywać także funkcję koordynatora. Nie ma natomiast oświadczeń przystępującego, co do tego, że osoby te też będą układać grafiki i sprawdzać prawidłowość dokumentacji własnej lub innego ratownika. Izba stoi na stanowisku, że dowody składane w innej sprawie mogą być dowodem w kolejnej sprawie odwoławczej pod warunkiem złożenia odpowiedniego wniosku dowodowego, tj. wniosku o ich przeprowadzenie ze wskazaniem jakie fakty mają być danym dowodem udowodnione. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy badaniu prawidłowości ustalenia ceny ofertowej pod kątem jej rażącego zaniżenia, ustawodawca wskazał na to kogo obciąża obowiązek dowodowy - art. 224 ust. 5 ustawy i ciężar ten spoczywa na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień. Nadto art. 224 ust. 6 ustawy wskazuje, co jest przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie czynności badania ceny ofertowej pod kątem jej rażącego zaniżenia. Są to wyjaśnienia wraz z dowodami. Tym samym to właśnie wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami muszą przekonać zamawiającego o realności ceny ofertowej i gwarantowaniu przez tę cenę możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować złożone wyjaśnienia i dołączone do nich dowody. Oczywiście zamawiający nie dokonuje takiej analizy bez uwzględnienia wiedzy jaką dysponuje, czy to wynikającej z ustaleń czynionych przez niego na potrzeby ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, czy z racji innych prowadzonych postępowań na ten sam lub zbliżony przedmiot zamówienia, czy też z innych złożonych w postępowaniu ofert. Inaczej bowiem zamawiający nie miałby materiału porównawczego i nie mógłby dokonać ustaleń, co do rynkowego poziomu cen w danej branży, czy przedmiocie zamówienia, z którymi konfrontowałby zaoferowaną mu cenę. Z tego względu Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez przystępującego w postaci umowy nr 29/2023 wraz z załączonymi do niej umowami zleceń. Izba dokonała też ustaleń na podstawie złożonej przez odwołującego w tym postępowaniu kalkulacji, która wcześniej posłużył się przystępujący w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 485/23, gdyż dowód ten został złożony w tym postępowaniu i mógł być przeprowadzony bezpośrednio przez Izbę. Jednakże w ocenie Izby ten uzupełniony materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie, że zaoferowana przez przystępującego cena 26,80 zł za 1 godzinę dyżuru jest stawką pokrywającą koszty związane z usługa ratownictwa wodnego, w tym stawkę co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przystępujący ani w wyjaśnieniach, ani w kalkulacji ani w dowodach z umowy nr 29/2023 czy przedłożonych umowach zlecenia nie wykazał, że stawki 25,02 zł. i 25,82 zł. oraz stawki 22,80 zł. i 23,50 zł. są stawkami pokrywającymi wszystkie koszty przystępującego związane z wykonaniem 1 godziny dyżuru. W kalkulacji przystępującego są te stawki podane, ale bez uzasadnienia, że pokrywają one koszty pracodawcy. W kalkulacji o narzutach na wynagrodzenie mowa jest tylko w kontekście kosztów urlopu, które przystępujący ma zamiar sfinansować ze środków obrotowych z rachunku bieżącego. Abstrahując od dopuszczalności takiej czynności, to przystępujący nawet nie wskazał rzędu wielkości tego kosztu. Z kolei w wyjaśnieniach przystępujący odniósł się tylko do kosztów urlopu i PPK oświadczając - "Wykonawca nie wliczał do wynagrodzenia kosztów świadczenia urlopowego ani uczestnictwa w PPK, biorąc pod uwagę, że zatrudnieni już ratownicy nie uczestniczą w PPK (dowód- oświadczenie Zarządu). W pozostałym zakresie zamówienie będzie obsługiwane ratownikami młodymi do 26 r. życia, zatrudnionymi wg stawki godzinowej, dla których stawka brutto = stawka netto z uwagi na zwolnienie z podatku dochodowego na podstawie obowiązujących przepisów o podatku dochodowym." Nie dość, że to oświadczenie co do kosztów urlopu jest sprzeczne z oświadczeniem w kalkulacji, to przystępujący nie podjął się nawet próby wykazania, że pozostałe koszty pracownicze jak składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, fundusz pracy, fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych, koszty absencji pokrywa stawka 25,02 i 25,82. Przystępujący poza wskazaniem, że stawka 22,80 i 23,50 zł to minimalne stawki godzinowe i poza wskazaniem, że pracownicy do 26 roku życia nie płacą podatku dochodowego nie przedstawił ani jasnego oświadczenia czy te osoby są zatrudnione na umowę o pracę czy umowę cywilnoprawną, ani wyliczenia, z którego wynikałoby, że stawka ta rzeczywiście pokrywa wszystkie koszty związane z zatrudnieniem takiej osoby. Co więcej Izba nie znalazła potwierdzenia w złożonych umowach zlecenia, że oświadczenie zarządu, co do tego, że ratownik zobowiązuje się także pełnić funkcję koordynatora za wskazaną stawkę i oświadczenie to należało uznać za niewiarygodne. Dowód z broszury Ministerstwa Finansów odnosi się tylko do podatku dochodowego i to do określonego pułapu przychodów, natomiast nie odnosi się do innych należności publicznoprawnych związanych z zatrudnieniem pracownika. Przystępujący na rozprawie jedynie twierdził, że przy zatrudnieniu osób poniżej 26 roku życia na umowę zlecenia nie płaci składki zdrowotnej, ale poza tym oświadczeniem nie przedstawił stanowiska, z którego wynikałoby, skąd ten fakt wywodzi i dlaczego uważa, że składka 22,80 i 23,50 zł. pokrywa wszystkie jego koszty. Co więcej sam przystępujący przedstawił dowody dla siebie niekorzystne, gdyż z dwóch przedstawionych przez siebie umów zleceń załączonych do umowy nr 29/2023 wynika, że koszt zatrudnienia na umowę zlecenia w stawce 22,80 czy 23,50 zł. może okazać się nierealny, gdyż z dwóch tych umów wynika, że stawka za którą zgodzono się na zatrudnienie, to stawka 24,18zł., a więc odpowiednio o 1,38zł. i 0,68 zł. więcej niż wskazana przez przystępującego stawka dla osoby poniżej 26 roku życia. Izba wskazywała już na to, że kalkulacja przystępującego jest wadliwie skalkulowana także pod względem wyliczenia ilości godzin osób zatrudnionych poniżej 26 roku życia jak i w zakresie wyliczenia zysku, tym samym nie stanowi w żaden sposób wiarygodnego dowodu na to, że przystępujący w sposób prawidłowy skalkulował cenę ofertową. Przystępujący skupił się jedynie na wykazaniu, że osiągnie zysk z kontraktu, że nie przedstawił najmniejszego choćby dowodu na to, że stawka za 1 godzinę dyżuru pokrywa wszystkie koszty przystępującego i gwarantuje personelowi przystępującego co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę, a w ocenie Izby zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający oczekiwał podania ceny za jedną godzinę dyżuru i to ta cena będzie podstawą rozliczeń pomiędzy stronami była kluczowa dla ustalenia, czy zaoferowana cena jest ceną umożliwiającą wykonanie zamówienia na warunkach określonych przez zamawiającego. To właśnie cena jednostkowa była przez odwołującego porównywana do pozostałych ceny założonych w innych złożonych ofertach. W ocenie Izby przystępujący nie wykazał złożonymi wyjaśnieniami, w jaki sposób mógł uzyskać oszczędność na stawce rzędu 6,5 złotych (skoro w pozostałych ofertach ceny te oscylowały w granicach 33,30zł., a odwołującego 26,80zł.). Czy wynika to z innych stawek ubezpieczenia społecznego i innych narzutów na koszty pracy obowiązujących przystępującego w porównaniu z innymi wykonawcami, czy też zatrudnienia wbrew literalnemu brzmieniu SWZ osób świadczących usługę ratownictwa na innych umowach niż umowa o pracę. Z tych względów Izba uznała, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie przystępującego ceny, a ocena przez zamawiającego złożonych wyjaśnień była błędna. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty przystępującego, czym naruszył art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę a takiż naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem wszystkich kosztów pracy Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący upatrywał zaistnienia podstawy faktycznej tego przepisu w nieskalkulowaniu przez przystępującego wszystkich kosztów pracodawcy ponoszonych w związku z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę, jednak nie wskazał na żadną normę prawną, która nakładałaby sankcję nieważności na czynności prawną, której elementem jest zaoferowanie ceny takich kosztów nieuwzględniającej lub uwzględniającej nieprawidłowo skalkulowane koszty. Z tego też względu Izba doszła do przekonania, że zarzut nie został przez odwołującego wykazany. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący upatrywał zaistnienia podstawy faktycznej tego przepisu w nieskalkulowaniu przez przystępującego wszystkich kosztów pracodawcy ponoszonych w związku z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę, jednak w ocenie Izby zamawiający oczekiwał podana stawki jednostkowej przemnożenia jej przez szacunkową ilość godzin dyżurów, a następnie ubruttowienia. W tym zakresie odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń podważających prawidłowość kalkulacji przystępującego. Zgodnie z Komentarzem „Prawo Zamówień Publicznych” pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza możliwe jest uznanie, że ustalenie ceny za roboczogodzinę niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny. Jednak zdaniem Izby na podstawie złożonych wyjaśnień nie można uznać, ani że cena za roboczogodzinę została ustalona niżej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ani, że została ustalona wyżej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, bowiem przystępujący podał wysokość tej stawki, ale bez rozbicia jej na poszczególne elementy kosztotwórcze, w tym narzuty na wynagrodzenie obciążające pracodawcę. Przystępujący w zakresie kosztów bezspornie wskazanych jako koszty wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę podał dwa stawki 25,02 i 25,82 zł. I określił jedynie, że nie uwzględnił w nich kosztotwórczych elementów jak koszt świadczeń urlopowych i PPK. Co do pozostałych elementów jak ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, czy odpisy na obowiązkowe Fundusze, czy absencję pracowniczą - przystępujący takich wyliczeń nie przedstawił, ani nie wskazał, że tych obciążeń nie ponosi, tym samym nie można było stwierdzić, że doszło do udzielenia wyjaśnień wskazujących na błąd w obliczeniu ceny. Z tych względów powyższy zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust 2 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarzut ten jest zarzutem wynikowym opartym na przekonaniu odwołującego, że oferta przystępującego podlegała odrzuceniu jako oferta z ceną rażąco niską, oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów czy zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Skoro Izba dopatrzyła się zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na niewykazanie za pomocą wyjaśnień i złożonych dowodów, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niska, to w konsekwencji powodowało, że oferta ta nie mogła być poddana ocenie i nie mogła zostać prawidłowo wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzut zatem podlegał uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia zaliczając koszty uiszczonego wpisu przez odwołującego na poczet kosztów postępowania odwoławczego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu, wydatków pełnomocnika w kwocie 3 600zł. zgodnie ze złożoną fakturą. Izba wprawdzie nie uwzględniła jednego z postawionych przez odwołującego trzech zarzutów, jednak wobec faktu, że rozstrzygnięcie o kosztach zależy od wyniku postępowania odwoławczego, a odwołujący podnosząc zarzuty zaniechania odrzucenia oferty (zarzut 1 uwzględniony i zarzut 2 oddalony) oparł je o ten sam stan faktyczny i wspólne obu zarzutom żądanie odrzucenia oferty przystępującego, to oddalenie zarzutu drugiego nie zmienia faktu, że odwołujący osiągnął w całości złożony w postępowaniu odwoławczym cel wniesienia odwołania, gdyż żądania odwołującego zostały uwzględnione w całości. Oddalenie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 10 ustawy nie powoduje, że oferta przystępującego powinna pozostać w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z tych względów Izba nie zastosowała stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 41 …

…Sygn. akt: KIO 3691/24 WYROK Warszawa, dnia 31.10.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 7 października 2024 r. przez wykonawcę EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Jakubów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jakubów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 9 ust. 2 wzoru umowy oraz ewentualnie innych powiązanych postanowień umownych, poprzez obniżenie kary umownej opisanej ww. postanowieniem do wysokości 50% kary nałożonej na zamawiającego w sposób określony w art. 9x ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 Zamawiającego i w 2/3 Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4.Zasądza od zamawiającego Gmina Jakubów na rzecz odwołującego EKO-SAM BIS Sp. z o.o. kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych, zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania. 5.Znosi koszty postępowania odwoławczego pomiędzy stronami w pozostałym zakresie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 3691/24 Uzasadnienie Gmina Jakubów, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Jakubów. Wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 26 września 2024 r., pod numerem 578379-2024. W dniu 7 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyEKO-SAM BIS Sp. z o.o., dalej jako: „Odwołujący”, wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353 1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych (§ 9 ust. 2 wzoru umowy) naliczonych Zamawiającemu w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania wymaganych obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający wyliczy Wykonawcy z tego tytułu wysokość kary w sposób określony w art. 9x ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w sytuacji gdy: a.przedmiotowa kara umowna jest rażąco wygórowana, dowolna oraz prowadząca do możliwości bezpodstawnego wzbogacenia się zamawiającego jako wierzyciela kosztem dłużnika (wykonawcy) mimo że nie ponosi on jakiejkolwiek winy w niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy w zakresie braku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, b.zapis o wysokości naliczenia kary jest nieprecyzyjny, nie pozwalający na ocenę ryzyka kontraktowego, a przez to na prawidłową wycenę oferty, c.zapis nie uwzględnia faktu, że wykonawca nie ma wyłącznego wpływu na osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu jako, że nie posiada mechanizmów prawnych, które pozwalałyby odpowiednio kontrolować sposób składowania odpadów przez mieszkańców oraz nie posiada mechanizmów prawnych, które miałyby realny wpływ na jakość przygotowywanych do odbioru odpadów „u źródła” (sprzed danej posesji), d.zapis nie uwzględnia zmian rynkowych (odpowiedniego popytu na surowce u tzw. recyklerów), co w konsekwencji powyższych stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zastrzeżenie kary umownej za powstanie okoliczności na które wykonawca może nie mieć wpływu jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz naturą przedmiotowego stosunku prawnego, stanowi naruszenie zasady swobody umów oraz stoi w sprzeczności z naczelnymi funkcjami jakie ma pełnić kara umowna jak w szczególności funkcja stymulująca (represyjna) ponieważ mimo że Wykonawca w sposób należyty dokona odbioru wszystkich odpadów „u źródła”, a następnie je zagospodaruje w uprawnionych do tego instalacjach to i tak nie ma gwarancji, że poziomy recyklingu zostaną osiągnięte zaś brak tego osiągnięcia będzie niezależny od prawidłowych działań wykonawcy w tym zakresie, a mimo to będzie obciążony zapłatą kar umownych 2.art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353 (1) k.c. oraz art. 5 k.c. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. z § 8 ust. 6 wzoru umowy poprzez zastrzeżenie nieograniczonego prawa odmowy zapłaty wynagrodzenia, gdzie brak raportu podpisanego przez Zamawiającego lub podpisanie go z uwagami stwierdzającymi niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy skutkuje uznaniem umowy za niewykonaną lub nienależycie wykonaną, co stanowi podstawę do nie zapłacenia za usługę, podczas gdy tak skonstruowany zapis umowny jest nieprecyzyjny, ogólnikowy i powodujący dużą dowolność w ocenie raportu przez zamawiającego gdzie nawet najmniejsza uwaga (bliżej nieokreślona) daje zamawiającemu prawo odmowy zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, co w konsekwencji powyższych stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych, nadużycie pozycji dominującej, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, może wyrządzić wykonawcy niepowetowaną szkodę, 3.art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353 (1) k.c. oraz art. 5 k.c. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. z art. 95 ust. 1 i 2 pzp zw. z § 12 ust. 1 wzoru umowy gdzie zamawiający zobowiązuje wykonawcę do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez cały okres realizacji zamówienia, osób wykonujących czynności: kierowanie pojazdami, załadunek/rozładunek odpadów podczas gdy osoby te nie zawsze muszą świadczyć w/w czynności na podstawie stosunku pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy zaś zamawiający wymaga zatrudnienia tych osób na stosunku pracy bez względu na okoliczności. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej modyfikacji dokumentów zamówienia, tj.: 1.W zakresie zarzutu nr 1 poprzez: a.wykreślenie treści § 9 ust. 2 wzoru umowy ewentualnie: b.dokonanie zmiany treści § 9 ust. 2 wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Zamawiający może naliczyć Wykonawcy karę umowną w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w danym roku. Kara umowna nie przekroczy kwoty 10 000,00 zł wysokości kary, której podlega Gmina Jakubów za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 z późn. zm.). Kara zostanie nałożona jeżeli jej nałożenie miało związek z nieprawidłowym zawinionym wykonywaniem umowy przez Wykonawcę, a Wykonawca nie był w stanie wykazać, że podjął niezbędne czynności, aby te poziomy uzyskać. LUB Zamawiający może naliczyć Wykonawcy karę umowną w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w danym roku. Kara umowna nie przekroczy wartości 10% wysokości kary, której podlega Gmina Jakubów za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 z późn. zm.). Kara zostanie nałożona jeżeli jej nałożenie miało związek z nieprawidłowym zawinionym wykonywaniem umowy przez Wykonawcę, a Wykonawca nie był w stanie wykazać, że podjął niezbędne czynności, aby te poziomy uzyskać. LUB Zamawiający może naliczyć Wykonawcy karę umowną w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w danym roku. Kara umowna nie przekroczy wartości 30% wysokości kary, której podlega Gmina Jakubów za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 z późn. zm.). Kara zostanie nałożona jeżeli jej nałożenie miało związek z nieprawidłowym zawinionym wykonywaniem umowy przez Wykonawcę, a Wykonawca nie był w stanie wykazać, że podjął niezbędne czynności, aby te poziomy uzyskać. 2.W zakresie zarzutu nr 2 poprzez dokonanie zmiany treści § 8 ust. 6 wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Zamawiającemu przysługuje prawo do odmowy zaakceptowania raportu w całości bądź w części jeżeli poweźmie uzasadnione wątpliwości co do wykazanych tam przez wykonawcę konkretnych ilości odpadów lub rodzajów odpadów. Zamawiający w takiej sytuacji w pierwszej kolejności wezwie wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie powstałych wątpliwości zakreślając termin nie krótszy niż 5 dni, a następnie po złożeniu wyjaśnień lub ich braku poinformuje w jakim zakresie akceptuje raport pozwalający na zapłatę wynagrodzenia. 3.W zakresie zarzutu nr 3 poprzez dokonanie zmiany treści § 8 ust. 6 wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez cały okres realizacji zamówienia, osób wykonujących czynności: kierowanie pojazdami, załadunek/rozładunek odpadów, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał przede wszystkim, że: Zarzut nr 1: Zdaniem Odwołującego kwestionowany zapis umowy narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie stanowi również nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych oraz zaburza równowagę ekonomiczną stron umowy. Zamawiający zdaje się nie zauważyć, że przedmiotowy zapis dotyczący kar umownych za brak osiągnięcia poziomów recyklingu stanowi niejako zastrzeżenie gwarancyjne, a nie karę umowną. Dalej Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zastrzega karę umowną której wysokość jest uzależniona od innego postępowania administracyjnego o nałożeniu kary pieniężnej gdzie Wykonawca nie jest stroną/uczestnikiem tego postępowania. Nie ma wpływu na jego przebieg. Odwołujący dodał, że osiągnięcie poziomów recyklingu jest przede wszystkim zadaniem gminy zaś już obecnie wiadomo, że osiągniecie wymaganych poziomów będzie niezwykle trudne i można to stwierdzić jeszcze przed tym jak wykonawcy w ogóle rozpoczną realizację usługi. Odwołujący podkreślił, że przy obecnym kształcie mamy do czynienia z sytuacją gdy za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, które spowodowane będzie np. nienależytym zagospodarowaniem odpadów przez podmioty odbierające odpady komunalne od firm nieobjętych systemem gminnym czy przez podmioty zbierające odpady komunalne obciążony ma być podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na podstawie umowy z gminą. Jak dodał, Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu spełnienie tych wymogów jest obiektywnie niemożliwe, zwłaszcza że odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z kilku elementów składających na możliwość uzyskania odpowiedniego poziomów recyklingu. Jako jeden z takich czynników Odwołujący wskazał, że nie ma najmniejszego wpływu na jakość odpadów odbieranych „u źródła”. Odwołujący dodał, że to obowiązkiem gminy jest przedsięwzięcie odpowiednich działań mających na celu przede wszystkim uświadamiać właścicieli nieruchomości od których odpady są obierane o właściwej segregacji odpadów celem osiągania odpowiednich poziomów recyklingu. Zwrócił uwagę, na obowiązywanie od 2025 r. systemu kaucyjnego co najprawdopodobniej zmniejszy ilość odpadów przekazywanych do recyklingu przez wykonawców. Jak kontynuował Odwołujący możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, którego udział w odniesieniu do strumienia odpadów, który będzie odbierany przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, jest bardzo duży (ponad 45%). Już tylko ten fakt powoduje, że wykonawca ponosi ryzyko, iż wymaganych poziomów recyklingu nie uda się osiągnąć (wręcz w aktualnej sytuacji nie ma fizycznej możliwość ich osiągnięcia), a przecież nie ma on wpływu nie tylko na rzetelność segregacji odpadów "u źródła", ale też nie ponosi odpowiedzialności za edukowanie mieszkańców gminy w tym zakresie. Wykonawca ma wprawdzie obowiązek zgłaszania faktu niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych (art. 6ka ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), ale powyższe nie zastąpi konieczności rzetelnej segregacji, o co powinni zadbać mieszkańcy jak również sam Zamawiający. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma obecnie nieograniczone prawo i swobodę w decydowaniu czy Wykonawcy należy się wynagrodzenie czy też nie. Z treści zapisu umownego wynika, że wystarczy jakakolwiek uwaga do realizacji usługi co może spowodować odmowę zapłaty wynagrodzenia. Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy podstawową funkcję prewencyjną, dyscyplinującą i sankcjonującą pełnią przede wszystkim kary umowne. Obecna sytuacja powoduje bardziej dotkliwie sankcje w postaci całkowitego braku zapłaty wynagrodzenia bez względu na stopień ewentualnego naruszenia postanowień umowy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma zatem prawo powziąć wątpliwość, zgłosić uwagi co do złożonego raportu w zakresie danej ilości czy danego odpadu. Wykonawca winien mieć jednak prawo do złożenia wyjaśnień jak również prawo do wynagrodzenia w zakresie w którym takich wątpliwości, uwag zamawiający nie posiada. Obecny zapis ma charakter arbitralny i krzywdzący. Powoduje, że wykonawca tak naprawdę mimo realizowanej usługi nigdy nie może być pewien czy w ogóle otrzyma wynagrodzenie. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien w § 12 wzoru umowy zastrzec, że wymóg zawarcia stosunku pracy z kierowcą lub ładowaczem następuje w okolicznościach kiedy świadczenie to wpisuje się w treść art. 22 § 1 kodeksu pracy. Nie w każdych okolicznościach taki wymóg będzie jednak spełniony, podczas gdy zapis umowny nakłada niejako automatyzm bez jakichkolwiek ograniczeń w tym zakresie. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Odwołujący złożył również dodatkowe pismo procesowe, które wpłynęło do akt sprawy dnia 26 października 2024 r., w którym zawarł dodatkową argumentację. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 14 października 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko merytoryczne zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazywał m. in., że stosownie do art. 474 kc, Gmina jest odpowiedzialna jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, którym powierza wykonanie zobowiązania. Powyższe obliguje Gminę do wprowadzenia mechanizmów zabezpieczających należyte wykonanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych przez wybranego wykonawcę. W ocenie Zamawiającego wprowadzenie do umowy zapisów przenoszących na wykonawcę realizującego usługę na rzecz Gminy obowiązkiem, którym sama została obciążona przez ustawodawcę nie może być uznane za prowadzące do możliwości bezpodstawnego wzbogacenia się zamawiającego kosztem wykonawcy. Nie sposób także uznać, że zapis o wysokości naliczenia kary jest nieprecyzyjny, nie pozwalający na ocenę ryzyka kontraktowego, a przez to na prawidłową wycenę oferty, bowiem regulacje dotyczące wysokości kar oraz poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wynikają wprost z ustawy. Brak jest także uzasadnienia dla wykreślenia lub zmiany kwestionowanego zapisu z powodu braku wpływu wykonawcy na osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu czy też nieuwzględnienia odpowiedniego popytu na surowce u tzw. recyklerów. Zamawiający powołał się również na orzecznictwo KIO, z którego wynika, że „niezadbanie przez gminę o zastrzeżenie w umowie w sprawie zamówienia publicznego dotyczącego gospodarowania odpadami komunalnymi wytwarzanymi na jej obszarze kar umownych odpowiadających administracyjnoprawnym karom pieniężnym, które sama poniesie w razie nieosiągnięcia wymaganych przepisami poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, należałoby poczytać za udzielenie takiego zamówienia w sposób niezapewniający odpowiednio: po pierwsze - najlepszej jakości usługi, pomimo że jest to uzasadnione charakterem tego zamówienia, w ramach środków, które może przeznaczyć na jej realizację, po drugie - uzyskania najlepszych efektów, w tym społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, pomimo że są one możliwe do osiągnięcia, w stosunku do poniesionych nakładów, co byłoby wprost sprzeczne z art. 17 ust. 1 odpowiednio pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. Biorąc pod uwagę uregulowania zawarte w ustawie o czystości i porządku w gminach domaganie się, aby gmina zrezygnowała z zabezpieczenia się przed poniesieniem negatywnych skutków finansowych nieosiągnięcia wymaganych w tej ustawie rezultatów gospodarowania odpadami komunalnymi, a jednocześnie była gotowa zapłacić przedsiębiorcom, którym udzieli dla realizacji tego zadania zamówień, wynagrodzenie w określonej przez nich na zasadach rynkowych wysokości, budzi wręcz sprzeciw” ((tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1118/22 oraz podzielają to zapatrywanie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 października 2022 r., sygn. akt KIO 2665/22). Zamawiający nie zgodził się także z pozostałymi zarzutami. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że w sytuacji, gdy wynagrodzenie umowne jest ustalone wg. stawki za 1Mg, niezbędnym z puntu widzenia interesów obu stron jest określenie dokumentów źródłowych dotyczących ilości odebranych odpadów w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy według określnej umową stawki. Ponadto, dokumenty przedstawiane przez Wykonawcę w postaci miesięcznych raportów muszą znajdować odzwierciedlenie oraz potwierdzenie w kartach przekazania odpadów do instalacji i dowodach wagowymi. Zatem w takiej sytuacji, tj. gdy ilości odebranych odpadów wskazane w miesięcznych raportach znajdują odzwierciedlenie w kartach przekazania odpadów do instalacji i dowodach wagowymi brak jest podstaw do niezaakceptowania tych raportów przez Zamawiającego i wypłaty wynagrodzenia. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że po przeprowadzeniu analizy w zakresie realizacji przedmiotowego zamówienia oraz na podstawie dotychczasowego doświadczenia i praktyki ustalił, że co do zasady pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel kierujący pojazdami oraz zajmujący się załadunkiem/rozładunkiem odpadów. Odwołujący - poza ogólnymi stwierdzeniami dotyczącymi celu wprowadzenia przepisu art. 95 PZP - nie przedstawił przekonujących argumentów świadczących o tym, że analiza Zamawiającego na tle zastosowania art. 95 ust. 1 i 2 PZP była błędna. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego Zamawiający dodał, że z oczywistych względów powyższy obowiązek nie dotyczy samego Wykonawcy (w tym wspólników spółek osobowych), który osobiście realizować będzie wyżej wymienione czynności na zasadzie jednoosobowej działalności gospodarczej (samozatrudnienie). Szczegółowa treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumenty załączane przez strony do pism procesowych i składane na rozprawie. W zakresie ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy należy zwrócić uwagę na następujące zapisy dokumentów zamówienia: Zgodnie z § 9 ust. 2 wzoru umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania wymaganych obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający wyliczy Wykonawcy z tego tytułu wysokość kary w sposób określony w art. 9x ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.” Zgodnie z § 8 ust. 6 wzoru umowy: „Brak raportu podpisanego przez Zamawiającego lub podpisanie go z uwagami stwierdzającymi niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy skutkuje uznaniem umowy za niewykonaną lub nienależycie wykonaną, co stanowi podstawę do nie zapłacenia za usługę.” Zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez cały okres realizacji zamówienia, osób wykonujących czynności: kierowanie pojazdami, załadunek/rozładunek odpadów.” Uzasadnienie prawne: Zarzut nr 1: Zgodnie z art. 3b ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. z 2024 r., poz. 399 – dalej jako: „ucpg”) gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 55% wagowo - za rok 2025. W ust. 1a przywołanego powyżej przepisu wskazano, że poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu; 2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 3) składowania (art. 9z ust. 2a ucpg). Z zestawienia przytoczonych przepisów wynika, że obowiązek osiągnięcia wymaganego prawem poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów w odpowiedniej wysokości spoczywa na gminie, która narażona jest na nałożenie na nią kar pieniężnych w razie niewywiązywania się z ww. obowiązku. Utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy (art. 3 ust. 1 ucpg). Dążąc do realizacji ww. zadania, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany m. in. udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów (art. 6d ust. 1 ucpg). Przepisy przewidują więc przeniesienie przez gminę obowiązku odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów na wyspecjalizowany podmiot w drodze zamówienia publicznego, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Uwzględniając powyższe, jeśli gmina nie realizuje samodzielnie odbierania i zagospodarowania odpadów, zasadnym jest następcze obciążenie wykonawcy zamówienia publicznego karami umownymi z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, gdyż bez wątpienia sposób realizowania odbioru i zagospodarowania ma wpływ na osiągnięcie wymaganych wskaźników. Uzasadnionym jest więc by wykonawca zamówienia był odpowiednio zmotywowany by do ich osiągnięcia dążyć, jak też uzasadnionym jest by gmina otrzymała stosowną rekompensatę w razie nałożenia na nią kar pieniężnych w razie ich nieosiągnięcia. Izba identyfikuje czynność odbioru i zagospodarowania odpadów jako jedną z kluczowych czynności wpływających na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła żądania głównego odwołania, które ukierunkowane było na wykreślenie ze wzoru umowy ww. kary umownej. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał również by zasadnym było obniżenie jej tak dalece, jak wskazywano w treści odwołania. Biorąc jednak pod uwagę podniesione argumenty, zdaniem Izby zasadnym jest obciążenie odpowiedzialnością za niewywiązywanie się z obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu zarówno gminę, jak też wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady równomiernie. Wydając takie rozstrzygnięcie Izba wzięła pod uwagę to, że oprócz samego sposobu realizowania odbioru i zagospodarowania odpadów, na osiągnięcie wymaganych poziomów wpływ ma wiele innych czynników, na które nie ma wpływu wykonawca zamówienia publicznego. Przy czym te inne czynniki należy również odczytywać jako kluczowe w kontekście możliwości uzyskania odpowiednich poziomów recyklingu. W pierwszej kolejności Izba zgodziła się z Odwołującym, że wykonawca ma ograniczony wpływ na jakość odpadów odbieranych „u źródła”. Bezpośrednim czynnikiem wpływającym na to, czy wymagany poziom recyklingu uda się osiągnąć, jest jakość odbieranych frakcji odpadów. Teza ta ma potwierdzenie w Krajowym Planie Gospodarki Odpadami 2022 przyjętym w roku 2016 r., w którym wskazano, że „ilość oraz skład morfologiczny odpadów komunalnych w bardzo dużym stopniu zależą od miejsca ich powstawania, w tym przede wszystkim od zamożności społeczeństwa i związanego z nią poziomu konsumpcji wyrobów, ale także od pory roku.” (…). Jako jeden z czynników zapobiegania powstawania odpadów w gospodarstwach domowych wskazano na „edukację w zakresie zapobiegania powstawaniu odpadów, w tym w zakresie ponownego użycia przedmiotów w gospodarstwach domowych i w szczególności w zakresie docelowej zmiany ich pierwotnej funkcji lub przeznaczenia (…).” Z powyższego wynika, że wykonawca realizujący odbiór i zagospodarowanie odpadów ma ograniczony wpływ na jeden z podstawowych czynników warunkujących osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, tj. świadomość społeczeństwa związaną przede wszystkim z obowiązkiem należytego segregowania odpadów, a co za tym idzie – na jakość odbieranych odpadów u źródła. Nie ulega wątpliwości, że świadomość ta w poszczególnych rejonach będzie na różnym poziomie, a na jej kształtowanie wpływ mają m. in. działania podejmowane przez gminę, mające charakter edukacyjny, ale nie tylko. Gmina ma obowiązek przedsięwziąć szereg działań, których celem ma być ogólnie pojęte „utrzymanie czystości i porządku”. Działania te wymienione są w art. 3 ust. 2 ucpg, a objęcie wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi jest tylko jednym z nich. Za równie istotne należy uważać pozostałe obowiązki gmin w tej materii, w tym wskazany w pkt 8 ww. przepisu obowiązek prowadzenia działań informacyjnych i edukacyjnych w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Także ustawodawca dostrzega istotę kształtowania przez gminy zachowań mieszkańców w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Jak bowiem uregulowano w art. 9z ust. 1 ucpg gmina, która nie tworzy warunków niezbędnych do utrzymania czystości i porządku na swoim terenie, o których mowa m. in. w art. 3 ust. 2 pkt 8 - podlega karze pieniężnej w wysokości od 1000 zł do 100 000 zł. Izba nie zgodziła z twierdzeniem Odwołującego, że wykonawca nie ma żadnego wpływu na jakość odpadów odbieranych u źródła. Wskazać należy, że zgodnie z § 7 ust. 6 pkt 1 lit. d) wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest m. in. do „wykonywania kontroli selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez właścicieli nieruchomości a w przypadku ich niedopełnienia zobowiązany jest przyjąć odpady jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i niezwłocznie pisemnie powiadomić o tym fakcie Zamawiającego. Przed zakwalifikowaniem odpadów segregowanych do zmieszanych, w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, sporządzić dokumentację zdjęciową na poziomie umożliwiającym Zamawiającemu wydanie decyzji administracyjnej naliczającej zmianę wysokości opłaty.” Z powyższego postanowienia umownego wynika, że wykonawca dysponuje środkiem dyscyplinującym właścicieli nieruchomości do bardziej rzetelnego prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów. Wykonawca powinien więc dołożyć wszelkich starań by kontrole takie były prowadzone regularnie i rzetelnie, co zdaniem Izby może wpływać w pewnym stopniu na zachowania mieszkańców. Nie bez znaczenia pozostaje jednak to, że odpowiednia motywacja w tym zakresie powinna również towarzyszyć działaniom gminy (a konkretnie jej organom), która ostatecznie wydaje decyzję administracyjną dotyczącą zmiany wysokości opłaty. Jak wynika z art. 6ka ust. 3 ucpg to wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa, w drodze decyzji, wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za miesiąc lub miesiące, a w przypadku nieruchomości, o których mowa w art. 6j ust. 3b, za rok, w których nie dopełniono obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Tym samym może zaistnieć sytuacja, w której nawet pomimo rzetelnych kontroli prowadzonych przez wykonawcę, ostatecznie podwyższone opłaty nie zostaną nałożone. W każdym razie, odbywa się to bez udziału i wpływu wykonawcy zamówienia publicznego. Dalej należy wskazać, że na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu ma wpływ również to, jakie konkretnie frakcje odpadów są odbierane bowiem w przypadku odpadów zmieszanych tylko znikoma ich ilość jest następnie poddawana recyklingowi – według szacunków Odwołującego ok. 2-4%. Jak wykazał to Odwołujący, w przypadku gminy Jakubów niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne stanowiły główną ilość zbieranych na terenie gminy odpadów komunalnych wynoszącą ponad 45% (Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Jakubów za 2023 r.). Z powyższego wynika, że wszystkie pozostałe odpady musiałyby zostać w niemal 100% poddane recyklingowi by wymagane na 2025 r. poziomy zostały osiągnięte, co zdaniem Izby jestem zadaniem zbliżonym do niemożliwego. Nie bez znaczenia przy ocenie zasadności postawionego zarzutu jest tryb, w którym kary, o których mowa w art. 9z ust. 2a ucpg są wymierzane. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9y ust. 1 i 2, art. 9z ust. 1-2a, 4, 6 i 7 oraz art. 9za, nakłada, w drodze decyzji, wojewódzki inspektor ochrony środowiska (art. 9zb ust. 2 ucpg). Oblicza się je w sposób określony w art. 9x ust. 3. Z kolei zgodnie z art. 9zb ust. 3 ucpg Wojewódzki inspektor ochrony środowiska, w drodze decyzji, może zawiesić zapłatę kar, o których mowa w art. 9z ust. 2 i 2a, lub je umorzyć. Z powyższego wynikają dwa zasadnicze elementy przemawiające na korzyść Odwołującego. Po pierwsze opisana wyżej kara pieniężna jest wymierzana w postępowaniu administracyjnym, którego stroną jest gmina, a nie podmiot świadczący usługę odbioru i zagospodarowania odpadów. Wykonawca zamówienia publicznego nie ma więc żadnego wpływu na przebieg tego postępowania. Co więcej, samo nałożenie kary nie jest jeszcze jednoznaczne z obowiązkiem jej zapłaty. Jak wynika z art. 9zb ust. 3 możliwe jest bowiem zawieszenie zapłaty kary lub jej umorzenie. Powyższe jest jednak uzależnione od przedstawienia przez gminę udokumentowanego wniosku dotyczącego podjętych działań naprawczych zmierzających do usunięcia przyczyny nałożenia tej kary (art. 9ze ust. 2 ucpg). Po usunięciu przyczyn nałożenia kary pieniężnej kara ta podlega umorzeniu (art. 9ze ust. 3 ucpg). Zdaniem Izby trudno oczekiwać by Zamawiający, który w całości przerzuci na wykonawcę odpowiedzialność z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu poprzez ustanowienie kar umownych w wysokości równiej nałożonym karom administracyjnym, miał interes w podejmowaniu działań na rzecz zawieszenia lub umorzenia nałożonych kar. Trudno oczekiwać by w takiej sytuacji Zamawiającemu zależało na tym, by kary te zostały zawieszone lub umorzone, zwłaszcza że podjęcie takich działań wymagałoby niewątpliwie zaangażowania konkretnych zasobów Zamawiającego np. kadrowych czy finansowych. Nie bez znaczenia dla sprawy ma również powoływana przez Odwołującego okoliczność wejścia w życie tzw. systemu kaucyjnego. Zdaniem Izby istnieje duże prawdopodobieństwo, że w związku ze zwrotem kaucji za niektóre rodzaje opakowań, system ten będzie popularny wśród mieszkańców. To z kolei może wpłynąć na to, że wykonawca odbierający i zagospodarowujący odpady zostanie pozbawiony znacznej ilości odpadów, które są najbardziej wartościowe z punktu widzenia recyklingu i stanowią główny strumień odpadów kierowanych do recyklingu. To z kolei może skutkować jeszcze wyższym udziałem odpadów nienadających się do recyklingu w masie odpadów komunalnych odbieranych w ramach umowy, a co za tym idzie, na wyższe prawdopodobieństwo nałożenia na wykonawcę spornej kary umownej. Oczywiście na dzień dzisiejszy nie można przewidzieć skali wpływu systemu kaucyjnego na rodzaj i ilość odbieranych przez wykonawcę odpadów, jednak zdaniem Izby jest to okoliczność, którą należy mieć na względzie. Mając na uwadze powyższe argumenty, sytuacja w której wykonawca odbierający i zagospodarowujący odpady w całości obciążony jest odpowiedzialnością za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, jest zdaniem Izby niesprawiedliwa. Niewątpliwie ustanowienie kary umownej odpowiadającej jeden do jednego karze, jaka może zostać nałożona na gminę, stanowi nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego do ukształtowania postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazać bowiem należy, że na osiągnięcie wymaganych wskaźników wpływ ma szereg okoliczności i nie za wszystkie z nich odpowiedzialny jest wykonawca zamówienia publicznego. Odpowiedzialność za część z nich, które zdaniem Izby są równie istotne, ponosi Zamawiający. Wobec tego brak jest podstaw do uznania, że tylko jeden z tych podmiotów powinien być obciążany konsekwencjami finansowymi stanu rzeczy, za który odpowiada więcej podmiotów. Z tego powodu Izba zdecydowała się nakazać Zamawiającemu obniżenie kary umownej opisanej spornym postanowieniem umownym do wysokości 50% kary nałożonej na zamawiającego w sposób określony w art. 9x ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Taki rozkład będzie zdaniem Izby wzajemnie motywował oba podmioty do współpracy na rzecz osiągnięcia wymaganych wskaźników i zapewni sprawiedliwie rozłożenie odpowiedzialności w razie ich niedotrzymania. W podobnym tonie na temat opisywanych kar umownych wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2024 r., sygn. akt: KIO 102/24. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela poglądy wyrażone przez Izbę w przywołanym wyroku, w zakresie w jakim orzeczenie to dotyczy kar umownych z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Zarzut nr 2: W zakresie przedmiotowego zarzutu zasadnym jest odwołanie się do następujących postanowień wzoru umowy: § 8 ust. 4: Podstawą wystawienia faktury będzie zaakceptowanie przez Zamawiającego miesięcznych raportów zawierających ilość (Mg) odebranych odpadów z nieruchomości zamieszkałych z podziałem na poszczególne frakcje, potwierdzone kartami przekazania odpadów do instalacji i dowodami wagowymi. § 8 ust. 5: Faktura wystawiona przed datą zaakceptowania raportu przez Zamawiającego do czasu sporządzenia właściwych korekt, nie będzie stanowiła podstawy do wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy. Termin płatności faktury o której mowa powyżej wynosił będzie 14 dni od daty dostarczenia właściwych korekt. § 8 ust. 6: Brak raportu podpisanego przez Zamawiającego lub podpisanie go z uwagami stwierdzającymi niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy skutkuje uznaniem umowy za niewykonaną lub nienależycie wykonaną, co stanowi podstawę do nie zapłacenia za usługę. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał by § 8 ust. 6 wzoru umowy, który powinien być czytany łącznie z ust. 4 i 5, naruszał przepisy powołane przez Odwołującego w ramach podnoszonego zarzutu. Z przywołanych wyżej zapisów umownych wynika, że miesięczne raporty zawierające ilość odebranych odpadów, potwierdzone kartami przekazania odpadów do instalacji i dowodami wagowymi, będą stanowiły podstawę do dokonania płatności wykonawcy zamówienia. Powyższe koresponduje z § 8 ust. 1 umowy, zgodnie z którym za wykonanie usług będących przedmiotem umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za 1Mg odpadów, ustalone zgodnie z ofertą. Słusznie zatem Zamawiający wskazywał, że gdy wynagrodzenie umowne jest ustalone wg. stawki za 1Mg, niezbędnym z puntu widzenia interesów obu stron jest określenie dokumentów źródłowych dotyczących ilości odebranych odpadów w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy według określnej umową stawki. Co więcej, raporty te muszą znajdować odzwierciedlenie oraz potwierdzenie w kartach przekazania odpadów do instalacji i dowodach wagowych. Powyższe postanowienia umowne wydają się oczywiste z punktu widzenia sposobu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający by uiszczać wynagrodzenie na podstawie raportów, wymaga dodatkowo ich potwierdzenia dodatkowymi dokumentami, tak by płatność obejmowała faktyczny zakres świadczonej usługi. Izba nie znajduje w tych postanowieniach niczego nieracjonalnego. Co więcej, zdaniem Izby nie jest również tak jak wskazuje Odwołujący, że postanowienie § 8 ust. 6 jest nieprecyzyjne, ogólnikowe i powodujące dowolność w ocenie raportu przez Zamawiającego. Zdaniem Izby ww. postanowienie precyzyjne formułuje obowiązki wykonawcy związane z miesięcznym raportowaniem oraz dokumentami, jakie muszą zostać przez niego złożone. Z analizy ww. postanowienia umownego nie wynika również, że jakiekolwiek uwagi Zamawiającego mogą wstrzymać płatność na rzecz wykonawcy. Postanowienia wzoru umowy wskazane w § 8 ust. 4-6 dotyczą raportów, w których powinny znaleźć się dane dotyczące ilości odpadów i ich wagi. Nie sposób zatem uznać by uwagi Zamawiającego mogły dotyczyć czegoś innego niż poprawności danych znajdujących się w składanych raportach, a dotyczących właśnie ilości i wagi odpadów odebranych (np. w sytuacji, gdy z raportów wynikać będą dane inne niż z dowodów wagowych). Co więcej, § 8 ust. 6 mówi o tym, że jedynie uwagi stwierdzające niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy mogą skutkować wstrzymaniem płatności wykonawcy. Nie jest więc tak, że jakiekolwiek uwagi mogą wstrzymywać płatności, a jedynie takie, które wskazywać będą na niewykonanie lub nienależyte wykonania zobowiązania. Nie ma więc racji Odwołujący, że ww. postanowienie daje Zamawiającemu dowolność w ocenie składanych raportów. Trudno zaakceptować stanowisko Odwołującego by w sytuacji, gdy istnieją rozbieżności w zakresie ilości odebranych odpadów, a właśnie ich ilość przesądza o wysokości wynagrodzenia, Zamawiający bezrefleksyjne dokonywał płatności na rzecz wykonawcy. Zamawiający ma prawo w taki sposób konstruować postanowienia umowne by płatność dokonywana była za rzeczywisty zakres wykonanej usługi. Izba nie doszukała się w kwestionowanych zapisach umownych naruszenia przepisów wskazywanych przez Odwołującego, czego skutkiem jest oddalenie odwołania w tej części. Zarzut nr 3: Zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Treść ww. przepisu co do zasady zbieżna jest z obowiązującym przed wejściem w życie nowej ustawy PZP art. 29 ust. 3a. Na gruncie ww. przepisu Urząd Zamówień Publicznych wydał opinię uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r. (opinia ta opublikowana jest na stronie internetowej UZP). Jak można przeczytać w ww. opinii ustawodawca wprowadzając w życie ww. przepis „miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy/podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy.” (…) „Natomiast, w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia.” Na tożsamym stanowisku stoją komentatorzy. Przykładowo można wskazać na następującą opinię: „Regulacja art. 95 PZP ma na celu zobligowanie zamawiającego do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie odpowiadało cechom stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego spoczywa obowiązek określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności.” (tak: A. Matusiak, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworskiej, Legalis). Słusznie zatem wskazywał Zamawiający, że ustalenie pracowniczego charakteru czynności personelu kierującego pojazdami oraz zajmującego się załadunkiem/rozładunkiem odpadów, a co za tym idzie wprowadzenie do OPZ stosownych zapisów zgodnych z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, było efektem przeprowadzonych przez niego analiz. Czynności Zamawiającego są zatem zbieżne z przywołanymi wyżej poglądami. Zdaniem Izby brzmienie art. 95 ust. 1, tj. wyrażenie „jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy”, odnosi się właśnie do obowiązku przeprowadzenia przez Zamawiającego stosownej analizy, który jeśli dojdzie do wniosku, że wykonanie określonych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w KP, to ma obowiązek zawarcia w OPZ stosownych zapisów. Zamawiający powyższe uczynił, a Odwołujący nie wykazał by przedmiotowy zapis w jakikolwiek sposób naruszał postulowane przez niego przepisy lub by analiza Zamawiającego w zakresie zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu w sposób określony w KP była błędna. Na marginesie trzeba jednak dodać, że wprowadzenie do OPZ zapisów zgodnych z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, nie powinno ograniczać konkurencji. Przepis ten, a co za tym idzie – również postanowienia OPZ, nie znajdą więc zastosowania w przypadku osobistego wykonywania zamówienia przez osobę fizyczną, w tym również do przedsiębiorcy prowadzącego indywidualną działalność gospodarczą (tak: art. 95 Prawo zamówień publicznych Komentarz – pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). Nie będzie on również dotyczył wspólników spółek prawa handlowego, którzy mogą świadczyć pracę na rzecz spółki poza stosunkiem pracy (np. art. 48 Kodeksu spółek handlowych w przypadku spółki jawnej, art. 176 KSH w przypadków spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). Z powyższego wynika, że w sytuacjach, w których wykonawca „osobiście” będzie wykonywał określone czynności objęte przedmiotem zamówienia, ww. postanowienie OPZ nie znajdzie zastosowania. Zdaniem Izby powyższe jest oczywiste i nie wymaga żadnej modyfikacji dokumentów zamówienia. Skutkiem takiego zapatrywania jest oddalenie odwołania w omawianym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt KIO 465/26 WYROK Warszawa, 11 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej2 lutego 2026 r. przez wykonawcę M.S. prowadzącą działalność pod firmą Przytulisko i Hotel dla Zwierząt Domowych Funny Pets S.M. z siedzibą w Czartkach 49b w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego: Gmina Warta z siedzibą w Warcie, Rynek im. Wł St. Reymonta 1 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Fundacja Medor z siedzibą w Zgierzu, ul. Urocza 9a do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy informacją o ilości zwierząt adoptowanych i przyjętych do schroniska w latach 2022-2024 podanych w ofercie wykonawcy, a danymi wynikającymi z raportów składanych Powiatowemu Lekarzowi Weterynarii 1a. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego w 8/9 części i zamawiającego w 1/9 części i: 2.1 Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, 3 444 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 2.2. Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1 216 zł 00 gr (jeden tysiąc dwieście szesnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych przez odwołującego wpisu i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. ​ Sygn. akt KIO 465/26 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Utrzymanie i zapewnienie opieki weterynaryjnej bezdomnym zwierzętom odłowionym z terenu Gminy Warta", nr sprawy: W-RIGPIZP.271.20.2025.Zp ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00608798/01 z 18 grudnia 2025. 2tycznia 2026 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 2 lutego 2026 r. wykonawca M.S. prowadząca działalność pod firmą Przytulisko i Hotel dla Zwierząt Domowych Funny Pets S.M. z siedzibą w Czartkach 49b wniosła odwołanie przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy— przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo braku wymaganych przepisami prawa uprawnień do prowadzenia działalności przez wykonawcę Fundację Medor - brak zezwolenia na prowadzenie schroniska — co jednocześnie skutkowało dopuszczeniem do udziału w postępowaniu oraz oceną oferty podmiotu nieuprawnionego do realizacji zamówienia, b)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy— przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie dot. wskaźników adopcji, co skutkowało nieprawidłowym dokonaniem oceny oferty na podstawie danych nierzetelnych i miało istotny wpływ na wynik postępowania, c)art. 239 ust. 1 ustawy — przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą - w wyniku uprzedniego uwzględnienia oferty podlegającej odrzuceniu oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, d)art. 16 pkt 1 ustawy— przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na uprzywilejowaniu wykonawcy niespełniającego ustawowych i specyfikacyjnych wymogów udziału w postępowaniu kosztem wykonawców działających zgodnie z prawem, pomimo że zamawiający zobowiązany był zapewnić wszystkim wykonawcom równe i niedyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu; e)art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych przez naruszenie zasady gospodarności i celowości wydatków publicznych przez zamawiającego, który dokonał błędnej oceny ofert i wybrał wykonawcę Fundację Medor - przedstawiającego ofertę wyższą cenowo oraz opartą na nieprawdziwych wskaźnikach merytorycznych, co skutkowało niecelowym wydatkowaniem środków publicznych, pomimo, że wybór oferty najkorzystniejszej pod względem jakości i ceny jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z przepisów ustawy oraz ustawy o finansach publicznych. f)art. 223 ust. 1 ustawy przez brak wyjaśnienia treści oferty, co skutkowało przyjęciem i oceną oferty o niejednoznacznej i niewiarygodnej treści, pomimo że Zamawiający był zobowiązany do usunięcia wszelkich wątpliwości dotyczących treści oferty; g)art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, pomimo że zamawiający był zobowiązany do weryfikacji spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało przeprowadzeniem badania i oceny ofert w sposób nierzetelny i nieobiektywny, h)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy przez wybór wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, w tym wymogów dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, pomimo że niewykazanie tych warunków stanowiło podstawę obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy; i)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 4 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt przez wybór oferty niezgodnej z przepisami prawa, naruszającej obowiązki dotyczące bezpiecznego transportu zwierząt, w szczególności przez brak ze strony wykonawcy zapewnienia własnego środka transportu dopuszczonego przez Inspekcję Weterynaryjną, pomimo że posiadanie dopuszczonego środka transportu stanowiło warunek konieczny do rzetelnego wykonywania przedmiotu zamówienia, co jednocześnie skutkowało dopuszczeniem do udziału w postępowaniu oraz oceną oferty podmiotu, który nie jest w stanie legalnie i bezpiecznie przewozić zwierząt; Wniósł o: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy — Fundacji Medor, 2.Nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy — Fundacji z uwagi na: a)brak wymaganych uprawnień do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia (brak zezwolenia na prowadzenie schroniska), b)brak wymaganych porozumień z Gminą w rozumieniu art. .11 ust. 4 ustawy o ochronie zwierząt, c)przedstawienie w ofercie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w szczególności dotyczących wskaźników adopcji zwierząt. 3. Nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyłącznie tych wykonawców, którzy spełniają wszystkie wymogi ustawowe oraz warunki określone w SWZ. 4. Zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w związku z koniecznością wniesienia odwołania. Ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie w tym postępowaniu dowodów z dokumentów: - Raportów rocznych z wizytacji schroniska Medor (PIW Zgierz) — rok 2022, - Raportów rocznych z wizytacji schroniska Medor (PIW Zgierz) — rok 2023, - Raportów rocznych z wizytacji schronisk (Zgierz, Głowno, Jasionka) — rok 2024 (do celów porównawczych), - Zapytania do Urzędu Miasta Zgierza o zezwolenie/porozumienie, - Oficjalnej odpowiedzi UM Zgierz potwierdzającej brak zezwoleń dla Fundacji Medor. Wszystkie powyższe dokumenty dla wykazania potwierdzenia zarzutów zawartych w odwołaniu, w szczególności w zakresie braku wymaganych uprawnień przez wykonawcę — Fundację Medor -do prowadzenia schroniska dla zwierząt oraz braku prawidłowości realizacji usług w ramach zamówienia publicznego, I.Brak uprawnień do prowadzenia schroniska. Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz lit. c ustawy publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie posiada wymaganych przepisami prawa uprawnień do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, tj. nie posiada zezwolenia na prowadzenie schroniska dla zwierząt. Zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami prawa, prowadzenie schroniska dla zwierząt wymaga uzyskania stosownego zezwolenia właściwego organu. Brak takiego zezwolenia oznacza, że wykonawca nie jest uprawniony do realizacji zamówienia, a jego oferta pozostaje niezgodna z przepisami prawa. Zamawiający, pomimo możliwości powzięcia wiedzy o braku wymaganego zezwolenia, nie odrzucił oferty wykonawcy, czym dopuścił do wyboru oferty podmiotu niezdolnego do legalnego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca, Fundacja Medor, prowadzi działalność gospodarczą (wpis do rejestru przedsiębiorców KRS) w zakresie opieki nad zwierzętami. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt wymaga zezwolenia prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce prowadzenia działalności. Z dokumentacji uzyskanej z Urzędu Miasta Zgierz (dowód - zał. nr 5 i 6) wynika jednoznacznie, że Fundacja Medor nie posiada zezwolenia na prowadzenie schroniska pod adresem ul. Urocza 9A. Co więcej, wykonawca — Fundacja Medor — nie posiada również porozumienia z Gminą Miasto Zgierz, o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt, który dopuszcza do wykonywania zadań w zakresie zapewnienia opieki bezdomnym zwierzętom organizacje społeczne, których statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, i pozwala im na prowadzenie w tym celu, w porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego, schronisk dla zwierząt. Brak takiego porozumienia oznacza, że Fundacja Medor nie jest podmiotem uprawnionym do realizacji zadań objętych przedmiotem tego zamówienia, a tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Warunek ten miał charakter materialnoprawny i podlegał weryfikacji na etapie badania ofert, jako przesłanka dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu. Prowadzenie działalności polegającej na zapewnieniu opieki bezdomnym zwierzętom bez wymaganego porozumienia z gminą stanowi działalność prowadzoną bez wymaganej podstawy prawnej, co w sposób oczywisty uniemożliwia legalne wykonanie zamówienia. Zamawiający, pomimo braku spełnienia przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu, zaniechał jego wykluczenia, czym naruszył przepisy ustawy oraz zasady rzetelności i legalizmu postępowania. W konsekwencji oferta złożona przez wykonawcę nie mogła zostać skutecznie oceniona ani wybrana, albowiem pochodziła od podmiotu niespełniającego podstawowych wymogów prawnych do realizacji zamówienia, co miało bezpośredni i istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazał również na Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5.09.2024 r., XXIII Zs 95/24. II.Błędy w obliczeniach i manipulacja danymi adopcyjnymi. Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w złożonej ofercie przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Wykonawca przedstawił w ofercie dane dotyczące wskaźników adopcji zwierząt, które nie znajdują potwierdzenia w dokumentach źródłowych oraz pozostają w sprzeczności z informacjami możliwymi do zweryfikowania z publicznie dostępnych rejestrów oraz dokumentów urzędowych. Informacje te miały na celu wykazanie wyższego poziomu realizacji usług oraz doświadczenia wykonawcy, co w sposób oczywisty mogło wpłynąć na ocenę oferty i jej punktację. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, przesłanką wykluczenia nie jest konieczność wykazania winy umyślnej wykonawcy, lecz sam fakt przedstawienia informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd, jeżeli mogły one mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający, tolerując takie działanie wykonawcy, naruszył ustawowy obowiązek zapewnienia rzetelności postępowania. Zamawiający przyznał Fundacji Medor maksymalną punktację (50 pkt) za wskaźnik adopcji na poziomie 95,69%. Analiza raportów rocznych składanych do Inspekcji Weterynaryjnej (dowód - zał. nr 2, 3, 4) wykazuje, że: 1.Dane z raportów za lata 2022-2024 dają średni wynik adopcji na poziomie 87,68%, co już na wstępie odbiera Fundacji Medor pozycję lidera rankingu. 2.Wskaźnik adopcji deklarowany przez Fundację Medor w złożonej ofercie w sposób rażący i niewytłumaczalny odbiega od wyników osiąganych przez inne schroniska funkcjonujące na obszarze właściwości tej samej Inspekcji Weterynaryjnej. Dysproporcja ta ma charakter drastyczny i nie znajduje racjonalnego uzasadnienia ani w skali prowadzonej działalności, ani w obiektywnych uwarunkowaniach organizacyjnych (np. Schronisko Jasionka 56,29%, Schronisko Głowno — 81,12% - dane za 2024 r.). Istnieje zatem uzasadnione podejrzenie, że wykonawca jako "adopcje” wykazał również zwroty zwierząt właścicielom, co jest wprost zakazane przez pkt 20.3 SW Z. Tym samym przedstawione przez Fundację Medor dane nie mogą zostać uznane za wiarygodne, a ich zestawienie z wynikami porównywalnych podmiotów prowadzi do uzasadnionego wniosku, że zostały one co najmniej przedstawione w sposób wybiórczy lub niepełny, a w konsekwencji — wprowadzający zamawiającego w błąd. Okoliczność ta nabiera szczególnego znaczenia, zważywszy, że wskaźnik adopcji stanowił element istotny z punktu widzenia oceny oferty oraz mógł mieć bezpośredni wpływ na przyznaną punktację. Zamawiający, dysponując możliwością zweryfikowania deklarowanych danych w oparciu o informacje dostępne organom nadzoru, zaniechał przeprowadzenia rzetelnej weryfikacji ich prawdziwości, czym dopuścił do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasad należytej staranności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19.04.2023 r., XXIII Zs 20/23: zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd (np. dotyczące spełnienia warunków udziału lub parametrów oferty), stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy. Takie działanie miało istotny wpływ na wynik postępowania i prowadziło do wyboru oferty niezgodnej z przepisami ustawy. Natomiast Wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 28.08.2024 r., XXIII Zs 89/24: Sąd potwierdził, że przedstawienie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę (np. dotyczących dysponowania zasobami) uzasadnia wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty. III.Dokonanie wyboru oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej. Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej W rozumieniu ustawy. Oferta wybrana podlegała odrzuceniu oraz wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania. W konsekwencji oferta ta nie mogła być brana pod uwagę przy ocenie ofert, a jej wybór pozostaje sprzeczny z podstawową zasadą, zgodnie z którą oferta najkorzystniejsza musi być ofertą zgodną z ustawą oraz złożoną przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu. Prawidłowe zastosowanie przepisów ustawy prowadziłoby do wyboru innej oferty, spełniającej wszystkie wymogi formalne i materialne, co oznacza, że naruszenie to miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W tym miejscu odwołujący wskazuje na dotychczasowe w tym zakresie orzecznictwo: 1)Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 04.04.2022 r., XXIII Zs 156/21, w którym to wyroku Sąd uznał, że wybór oferty, która powinna zostać odrzucona lub złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, narusza art. 239 ust. 1 Pzp. Wskazano, że zamawiający jest zobowiązany do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu. 2)Wyrok sądu Okręgowego w Warszawie z 12.06.2025 r., XXIII zs 51/25: sąd w tym wyroku podkreślił, że wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału lub złożył nierzetelne dane, narusza art. 239 ust. 1 PZP i prowadzi do konieczności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. IV.Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazane powyżej naruszenia prowadzą łącznie do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu oraz do wyboru oferty wykonawcy, który nie spełniał ustawowych wymogów oraz posługiwał się informacjami wprowadzającymi w błąd, jednocześnie stawiając wykonawców działających zgodnie z prawem w sytuacji mniej korzystnej. Takie działanie zamawiającego godzi w fundamenty systemu zamówień publicznych, podważa zaufanie do procedur oraz prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego wykonawcy kosztem pozostałych uczestników postępowania. V.Naruszenie zasady gospodarności wydatków publicznych Zamawiający, dokonując wyboru oferty Fundacji Medor, nie uwzględnił rzeczywistych danych dotyczących kluczowych wskaźników merytorycznych, w tym wskaźników adopcji oraz posiadanych zasobów kadrowych i technicznych. Dane przedstawione przez Fundację były nieprawdziwe lub nierzetelne, co bezpośrednio wpłynęło na wynik oceny ofert i punktację przyznaną wykonawcy. Oferta Fundacji Medor była droższa od oferty odwołującego, który dysponował odpowiednimi zasobami i spełniał wymogi SW Z. Wybór droższej oferty, bez obiektywnego uzasadnienia i pomimo istnienia ofert tańszych i równie lub bardziej korzystnych jakościowo, stanowi naruszenie zasady gospodarności wydatków publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ponadto wskazać należy, że dopuszczenie do realizacji zamówienia wykonawcy, który nie spełniał wymogów merytorycznych i nie posiadał pełnych kompetencji do świadczenia usług, naraża środki publiczne na ryzyko nieefektywnego i niecelowego wydatkowania. Środki finansowe przekazane Fundacji Medor nie zapewniają rzeczywistego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami SW Z, co jest sprzeczne z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, nakładającym obowiązek wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i efektywny. Ponadto taka praktyka narusza również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż inne podmioty — odwołujący - który przedstawił ofertę tańszą, rzetelną i spełniającą wszystkie wymogi formalne i merytoryczne, została w praktyce dyskryminowana. VI.Brak wyjaśnienia treści oferty Deklarowane przez Fundację wskaźniki adopcji, odbiegające w sposób drastyczny od danych porównywalnych schronisk podlegających tej samej Inspekcji Weterynaryjnej, rodziły istotne wątpliwości, co do treści oferty oraz sposobu kalkulacji przedstawionych danych. Zamawiający, pomimo zaistnienia przesłanek do powzięcia takich wątpliwości, nie skorzystał z uprawnienia (a w istocie — obowiązku) wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, czym naruszył art. 223 ust. 1 ustawy. VII.Wprowadzenie w błąd zamawiającego. Niezależnie od obligatoryjnej podstawy wykluczenia z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. g Pzp, działania Fundacji polegające na przedstawieniu nierzetelnych lub nieprawdziwych informacji dotyczących kluczowych parametrów oferty (wskaźniki adopcji, podstawy prawne prowadzenia działalności) wypełniają również przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy. Zamawiający, pomimo istnienia podstaw do zastosowania tych przepisów, zaniechał ich rozważenia, czym naruszył zasadę rzetelnego i obiektywnego badania ofert. VIII.Niewykazanie spełnienia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia nałożył obowiązek, aby osoby wykonujące kluczowe czynności, takie jak opieka nad zwierzętami oraz interwencje w terenie, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Obowiązek ten wynika zarówno z przepisów prawa pracy, jak i z zasad zapewnienia ciągłości i jakości świadczenia usług, szczególnie w odniesieniu do zadań realizowanych w trybie całodobowym (24/7). Odwołujący wskazuje, że Fundacja Medor nie posiada rzeczywistych zasobów kadrowych pozwalających na realne zapewnienie gotowości całodobowej. Świadczenie usług w trybie całodobowym, przez siedem dni w tygodniu, wymaga obsady co najmniej kilkunastu etatów, aby zachować normy czasu pracy wynikające z przepisów prawa pracy oraz zapewnić bezpieczeństwo i dobrostan zwierząt. Analiza publicznie dostępnych sprawozdań Fundacji Medor oraz jej struktury organizacyjnej wskazuje, że działalność opiera się w dużej mierze na wolontariacie lub umowach cywilnoprawnych, co jest sprzeczne z wymogami SW Z. Taki model zatrudnienia nie umożliwia zapewnienia rzeczywistej ciągłości pracy ani nadzoru nad zwierzętami w każdej godzinie dnia i nocy. Zamawiający nie dokonał weryfikacji, czy Fundacja Medor dysponuje personelem zatrudnionym na umowę o pracę w wystarczającej liczbie, aby w każdej chwili móc skierować pracownika do działań interwencyjnych w terenie, bez uszczerbku dla opieki nad zwierzętami pozostającymi w schronisku. Brak realnych etatów powoduje, że nie jest możliwe zagwarantowanie gotowości interwencyjnej w pełnym zakresie 24h/dobę. W konsekwencji Fundacja nie spełnia wymogów określonych w SW Z, co rodzi bezpośrednie ryzyko niewłaściwej lub nierzetelnej realizacji zamówienia. Brak kadry etatowej uniemożliwia zapewnienie ciągłości usług, a tym samym narusza zasady należytej staranności, rzetelności oraz bezpieczeństwa zwierząt, które powinny być respektowane przez zamawiającego przy wyborze wykonawcy. Zaniechanie zamawiającego w zakresie weryfikacji zdolności wykonawcy do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę narusza przepisy art. 226 ust. I pkt 2 lit. b i c ustawy w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy, gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań udziału w postępowaniu. W konsekwencji dopuszczenie takiego wykonawcy do oceny ofert stanowi naruszenie obowiązku rzetelnej i obiektywnej weryfikacji ofert. IX.Brak spełnienia wymogu własnego środka transportu dopuszczonego przez Inspekcję Weterynaryjną. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia nałożył obowiązek zapewnienia bezpiecznego transportu zwierząt przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy wymagają, aby wykonawca przedstawiał ofertę zgodną z przepisami prawa, w tym przepisami szczególnymi dotyczącymi transportu zwierząt. Odwołujący wskazuje, że Fundacja Medor, jako wykonawca, nie posiada własnego środka transportu dopuszczonego przez Inspekcję Weterynaryjną, co jest warunkiem niezbędnym do legalnego przewozu zwierząt. Środek transportu dopuszczony przez Inspekcję Weterynaryjną jest niezbędny do: 1.Zapewnienia bezpieczeństwa i dobrostanu zwierząt podczas transportu — zarówno w odniesieniu do pojazdu, jego wyposażenia, jak i warunków przewozu; 2.Rzetelnego i legalnego wykonywania przedmiotu zamówienia — transport zwierząt jest integralną częścią realizacji zadań przewidzianych w zamówieniu, a brak spełnienia tego wymogu uniemożliwia świadczenie usług zgodnie z SWZ. Ponadto zgodnie z obowiązującymi przepisami weterynaryjnymi, transport zwierząt w celach komercyjnych, w tym realizacja zamówienia publicznego w zakresie opieki nad zwierzętami i odłowów, wymaga, aby środek transportu został zgłoszony i wpisany do rejestru prowadzonego przez Powiatowego Lekarza Weterynarii (PLW). Posiadanie takiego wpisu jest podstawowym wymogiem prawnym umożliwiającym wykonywanie przewozów zwierząt zgodnie z prawem krajowym i unijnym (Rozporządzenie Rady (W E) nr 1/2005). Analiza publicznych danych wskazuje, że Fundacja Medor nie figuruje na liście uprawnionych przewoźników, co oznacza, że nie spełnia ustawowego warunku legalnego transportu zwierząt. W rezultacie wykonywanie przewozów przez Fundację Medor bez odpowiedniego dopuszczenia jest nielegalne i narusza obowiązki wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Transport zwierząt zabezpieczonych w pojazdach nieprzystosowanych i niezatwierdzonych przez Inspekcję Weterynaryjną stanowi bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia przewożonych zwierząt. Brak właściwego pojazdu oznacza niemożność zapewnienia m.in. odpowiedniej wentylacji i temperatury wewnątrz pojazdu, bezpiecznego unieruchomienia zwierząt w trakcie transportu, spełnienia minimalnych wymagań higienicznych i sanitarnych wymaganych przez przepisy krajowe i unijne. Nieprzestrzeganie tych zasad może prowadzić do urazów, stresu, a nawet śmierci zwierząt podczas transportu, co jednocześnie narusza przepisy ustawy o ochronie zwierząt. Ponadto Fundacja Medor, deklarując gotowość do odłowu i transportu zwierząt, wprowadziła zamawiającego w błąd, ponieważ nie posiadała wymaganego prawem środka transportu ani stosownych uprawnień. Złożenie takiej oferty jest sprzeczne z zapisami SW Z, które jednoznacznie nakładają obowiązek zapewnienia legalnego i bezpiecznego transportu zwierząt. Próba realizacji usługi pojazdem prywatnym lub niezgłoszonym do Inspekcji Weterynaryjnej narusza przepisy o ochronie zwierząt i drogowego transportu zwierząt, co powoduje, że oferta Fundacji nie może być uznana za ofertę spełniającą wymogi SWZ i obowiązujące przepisy prawa. Dopuszczenie Fundacji do udziału w postępowaniu oraz ocena jej oferty, mimo braku uprawnień i środków transportu, skutkuje: realnym zagrożeniem dla życia i zdrowia przewożonych zwierząt, naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż inne podmioty posiadające dopuszczony transport zostały w praktyce dyskryminowane, naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, jako że oferta nie była zgodna z obowiązującym prawem. W konsekwencji istnieje uzasadniona podstawa do stwierdzenia, że Fundacja Medor nie jest zdolna do legalnego, bezpiecznego i rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia, co powinno skutkować jej wykluczeniem z postępowania lub odrzuceniem oferty. X. Podsumowanie uzasadnienia zarzutów. Wskazać należy, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz przedstawiona argumentacja jednoznacznie wskazują, że Zamawiający dopuścił się szeregu istotnych naruszeń przepisów ustawy, które w sposób bezpośredni i realny wpłynęły na wynik postępowania. Przede wszystkim zamawiający zaniechał odrzucenia oferty oraz wykluczenia wykonawcy — Fundacji Medor — pomimo, że podmiot ten nie posiadał wymaganych przepisami prawa uprawnień do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia. Fundacja nie legitymuje się ani zezwoleniem na prowadzenie schroniska dla zwierząt, ani porozumieniem z gminą, o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o ochronie zwierząt, co oznacza, że prowadzi działalność bez wymaganej podstawy prawnej oraz nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Niezależnie od powyższego wykonawca przedstawił w ofercie informacje dotyczące wskaźników adopcji zwierząt, które w sposób rażący odbiegają od wyników osiąganych przez inne schroniska podlegające tej samej Inspekcji Weterynaryjnej. Skala tych rozbieżności wyklucza ich przypadkowy charakter i prowadzi do uzasadnionego wniosku, że dane te zostały przedstawione w sposób wprowadzający zamawiającego w błąd, co mogło i faktycznie miało istotny wpływ na ocenę oferty oraz jej wybór jako najkorzystniejszej. Zamawiający, pomimo istnienia oczywistych przesłanek do powzięcia wątpliwości co do prawdziwości i kompletności przedstawionych informacji, zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia stosownych dokumentów, czym naruszył obowiązki wynikające z art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy. Ocena oferty została dokonana na podstawie danych niezweryfikowanych i niewiarygodnych, co stoi w sprzeczności z zasadą należytej staranności oraz rzetelności postępowania. Konsekwencją powyższych naruszeń było dokonanie wyboru oferty, która nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 1 ustawy, albowiem pochodziła od wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i podlegającego wykluczeniu. Działania zamawiającego doprowadziły ponadto do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz obiektywizmu. W świetle powyższego należy stwierdzić, że zaskarżone czynności zamawiającego są dotknięte istotnymi wadami, które uzasadniają ich unieważnienie oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy, który nie spełnia ustawowych i specyfikacyjnych wymogów udziału w postępowaniu. 23lutego 2026 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. 3 marca 2026 r. wpłynęło przystąpienie wykonawcy Fundacji Medor z siedzibą w Zgierzu, ul. Urocza 9A. Zgłoszenie zostało podpisane przez Prezesa Fundacji. Do zgłoszenia nie dołączono dowodów jego przekazania stronom. Zgłaszający oświadczył, że przyłącza się do postępowania odwoławczego, jako uczestnik postępowania. W odpowiedzi na zaskarżone czynności i zarzuty, oświadczył: a) Fundacja Medor, została zarejestrowana 19.01.2005r. w Sądzie Rejonowym dla Łodzi Śródmieścia XX Wydział Krajowego Rejestru Sądowego. Terenem działalności fundacji jest województwo łódzkie Fundacja działa na podstawie statutu. Celem działania fundacji jest utrzymywanie i rozwój schroniska dla bezdomnych zwierząt, które zostało wybudowane wyłącznie z darowizn i alokacji 1.5 % podatku Fundacja nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia schroniska dla bezdomnych zwierząt i nie będąc przedsiębiorcą nie wstępowała do Urzędu Miasta Zgierza o wydanie zezwolenia na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt. Fundacja prowadzi schronisko dla bezdomnych zwierząt na podstawie Ustawy o ochronie zwierząt z dnia 21 sierpnia 1997 r. Art. 11 pkt 4: „organizacje społeczne, których statutowym celem działania, jest ochrona zwierząt, mogą zapewniać bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego. Niewątpliwie fundacja porozumiała się z Urzędem Miasta Zgierza w 2002 r. uzyskując Umowę dzierżawy terenu i spisując stanowisko stron, gdzie zobowiązała się w okresie 5 lat urządzić „Przytulisko dla bezdomnych zwierząt”. W dniu 16. 06 2016 fundacja dokonała zgłoszenia do Powiatowej Inspekcji Weterynaryjnej w Zgierzu, prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt w Zgierzu, przy ul. Uroczej 9 Fundacja Medor podlega systematycznym kontrolom, których sporządzanie są „Raporty z wizytacji schroniska dla bezdomnych zwierząt „dane z tych raportów są pnie przekazywane do Głównego Inspektoratu Weterynarii. Na ich podstawie są sporządzane roczne zestawienia z kontroli schronisk dla bezdomnych zwierząt w całym kraju. Wszystkie przekazywane dane są rzetelne i muszą się bilansować w stosunku do lat poprzednich i nie możliwości ich zmiany. Fundacja Medor cieszy się uznaniem i bardzo dużym procentem adopcyjności, w stosunku do przyjmowanych zwierząt, który z roku na rok ulega wzrostowi, co stanowi konkurencję dla podmiotów komercyjnych, prowadzących schroniska w ramach działalności gospodarczej. Fundacja Medor prowadzi działalność gospodarczą jako dodatkową, w stosunku do działalności pożytku publicznego w następującym zakresie: b)sprzedaż zwierząt (umowa adopcyjna) c)hotelowanie zwierząt organizowanie zajęć z dogoterapii i hipoterapii d)prowadzenie lecznicy weterynaryjnej sprzedaż karmy dla zwierząt e)sprzedaż akcesoriów dla zwierząt Wniósł o odrzucenie odwołania do przetargu prze wykonawcę Przytulisko i Hotel dla zwierząt domowych Funny Pełs S.M. Stan faktyczny: KIO na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego oraz dowodów przedstawionych przez odwołującego ustaliła następujący stan faktyczny: W SWZ: 3. Opis przedmiotu zamówienia. 3.1 Utrzymanie i zapewnienie opieki weterynaryjnej bezdomnym zwierzętom odłowionym z terenu Gminy Warta. 3.2 Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie zwierząt na dobę (psów lub kotów) oraz wyłapanie i dostarczenie do schroniska bezdomnych zwierząt z terenu Gminy Warta oraz oznaczenie ich chipem elektronicznym. 3.3 Przewidywana ilość zwierząt utrzymywanych w schronisku 16 szt. oraz wyłapanie 35 szt. 3.4 Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług polegających na wykonywaniu poniżej wymienionych czynności 3.4.1 Zapewnienia pomieszczeń do przetrzymywania bezdomnych zwierząt w odpowiednich warunkach: 3.4.1.1 zabezpieczeniem przed negatywnym wpływem czynników atmosferycznych tj. deszcz, śnieg, słońce, wiatr; 3.4.1.2 z dostępem do światła dziennego; 3.4.1.3 oddzielenie zwierząt agresywnych od zwierząt nieprzejawiających takiej cech; 3.4.1.4 zwierzęta będą rozmieszczone w boksach zgodnie z normami określonymi w Instrukcji Głównego Lekarza Weterynarii Nr GIWz.420/AW-32/11 z 20.05.2011 r. oraz zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi §2 ust. 1 pkt 3 3.4.2 Schronisko nie może być położone od Gminy Warta w odległości większej niż 70 km. 3.4.3 Zapewnienia, aby teren, na którym przebywają zwierzęta z obszaru Gminy Warta był oddzielony od terenu, na którym przebywają inne zwierzęta, w tym zwierzęta z obszarów innych gmin; 3.4.4 Zapewnienia wyżywienia bezdomnym zwierzętom, polegającego na dostarczeniu karmy w odpowiedniej ilości i stałego dostępu do wody zdatnej do picia; 3.4.5 Zapewnienia opieki lekarza weterynarii bezdomnym zwierzętom w sposób polegający na podejmowaniu w każdym czasie wszelkich niezbędnych czynności w celu zabezpieczenia ich przed zagrożeniem dla ich życia i zdrowia, pielęgnacyjnych oraz zabiegów medycznych, w tym kastracji, sterylizacji i usypianiu ślepych miotów, dokonywanych przez lekarza weterynarii; 3.4.6 Poszukiwania i pozyskiwania chętnych do zaopiekowania się bezdomnymi zwierzętami poprzez zamieszczanie ich zdjęć na stronie Schroniska w zakładce nowoprzybyłe psy i koty, (należy ocenić predyspozycje osób chętnych do adopcji, udzielić osobom adoptującym informacji o danym zwierzęciu, zasadach opieki, jego potrzebach, nawykach i zwyczajach). 3.4.7 Prowadzenia ewidencji bezdomnych zwierząt (księga pobytu) zawierająca: opis jego wyglądu (np. rasa, płeć, wielkość, umaszczenie), datę jego przyjęcia, historię jego pobytu (np.; zabiegi, szczepienia, miejsca adopcji, padnięcia itp.); 3.4.8 Trwałego oznakowania, poprzez wszczepienie przez lekarza weterynarii elektronicznego mikroprocesora pod skórę zwierzęcia; 3.4.9 Prowadzenia dokumentacji fotograficznej bezdomnych zwierząt i przekazywania jej na każde żądanie osób upoważnionych przez Zamawiającego; 3.4.10Prowadzenia rejestru z numerami boksów i numerami chipów zwierząt znajdujących się w środku w celu zapewnienia możliwości szybkiej identyfikacji; 3.4.11Bezzwłocznego informowania osoby upoważnionej (przez Zamawiającego) o zrealizowaniu usługi polegającej na zabraniu bezdomnego zwierzęcia z terenu miasta do hotelu/schroniska; 3.4.12Zapewnienia w przypadkach określonych przez Zamawiającego opieki weterynaryjnej, w zakres której wchodzi: 3.4.12.1 przeprowadzenie 14 dniowej obserwacji danego zwierzęcia; 3.4.12.2 podanie środków farmaceutycznych w celu usunięcia pasożytów (odrobaczenie zwierzęcia) wewnętrznych i zewnętrznych; 3.4.12.3 podanie środków farmaceutycznych w postaci szczepionek zgodnie ze wskazaniami lekarza weterynarii dla danego zwierzęcia; 3.4.12.4 zapewnienia opieki lekarza weterynarii zwierzęciu w sposób polegający na podejmowaniu w każdym czasie wszelkich niezbędnych czynności w celu przeciwdziałania zagrożeniu dla jego życia, zdrowia i zastosowaniu leczenia w celu powrotu do jak najpełniejszego zdrowia i odzyskania jak najpełniejszej sprawności; 3.4.13 Niezwłocznego odławiania bezdomnych zwierząt na żądanie osoby upoważnionej nie później niż w terminie 5 godzin od zawiadomienia (przez Zamawiającego), przekazanego drogą telefoniczną z terenu Gminy Warta oraz zapewnienia ich transportu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności do posługiwania się urządzeniami i środkami nie stwarzającymi zagrożenia dla życia, zdrowia, nie zadającymi cierpienia odławianym zwierzętom; przez odłowienie zwierzęcia rozumieć należy odłowienie jednej sztuki zwierzęcia, z zastrzeżeniem, że suka ze szczeniakami lub kotka z kociętami tratowane są jako jedna sztuka; Zamawiający nie będzie pokrywał kosztów Wykonawcy, związanych z przyjazdem na wezwanie, w przypadku niezlokalizowania i nie odłowienia zwierzęcia; 3.4.14Oswajania i przygotowywania zwierząt odłowionych z terenu Gminy Warta, do adopcji, w tym do prowadzenia akcji adopcyjnych; 3.4.15Sprawdzania odłowionych zwierząt z terenu Gminy, czy dane zwierzę posiada mikrochip oraz odszukanie właściciela w dostępnych rejestrach w celu oddania zwierzęcia; 3.4.16Wykonawca zobowiązuje się do umożliwienia i zorganizowania wolontariatu na terenie schroniska na następujących zasadach: 3.4.16.1 Wykonawca zapewni możliwość realizacji świadczeń przez wolontariuszy przez minimum 6 dni w tygodniu, w tym obowiązkowo w soboty, w godzinach umożliwiających aktywną pracę ze zwierzętami (np. socjalizację, spacery). 3.4.16.2 Wolontariat musi obejmować w szczególności: socjalizację zwierząt, naukę chodzenia na smyczy, pielęgnację oraz aktywne wsparcie w procesie adopcyjnym (np. wykonywanie zdjęć i opisów zwierząt do ogłoszeń). 3.4.16.3 Wykonawca nie może ograniczać liczby wolontariuszy w sposób uniemożliwiający zapewnienie każdemu psu minimum jednego spaceru w tygodniu, chyba że ograniczenia wynikają bezpośrednio z zaleceń lekarza weterynarii lub względów bezpieczeństwa (agresja zwierzęcia). 3.5 Jeżeli w związku z udzieleniem zamówienia Wykonawcy, zaistnieje konieczność przetransportowania zwierząt z dotychczasowego miejsca, w którym się znajdują, do miejsca w którym zostaną umieszczone w związku realizacją usługi, Wykonawca wykona transport (odpowiednim środkiem transportu dla zwierząt żywych) na koszt Zamawiającego, według wskazań i terminów wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający pokryje koszty pobytu zwierząt w dotychczasowym miejscu od dnia 1 lutego 2026 r. do dnia zakończenia przewozu zwierząt. 3.6 Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania przepisów zawartych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt. 3.7 Zamawiający stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę pracowników na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy. Wymóg ten dotyczy osób, które wykonują czynności bezpośrednio związane z wykonywaniem prac związanych z pielęgnacją i utrzymaniem zwierząt. 3.8 Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć wykaz osób zatrudnionych na umowę o pracę. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Wykaz powinien zawierać imiona i nazwiska osób oraz określenie jakie czynności wykonuje. Wykaz będzie wymagany tylko w razie wątpliwości, co do ilości i wykonywanych czynności osób zatrudnionych na umowę o pracę, a wskazanych w pkt 3.7. 3.9 Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia ww. osób przez cały okres realizacji wykonywanych przez niego czynności, w szczególności poprzez wezwanie do okazania dokumentów potwierdzających bieżące opłacanie składek i należnych podatków z tytułu zatrudnienia ww. osób. Kontrola może być przeprowadzona bez wcześniejszego uprzedzenia Wykonawcy. 3.10 Nieprzedłożenie przez Wykonawcę wykazu osób zatrudnionych na umowę o pracę lub dokumentów potwierdzających bieżące potwierdzenie opłacenia składek i należnych podatków skutkować będzie obowiązkiem zapłaty kary umownej za zwłokę w przekazaniu tych zobowiązań. 3.11 Wymóg określony w pkt 3.7 dotyczy również podwykonawców wykonujących prace, o których mowa w pkt 3.7. 5. Warunki udziału w postępowaniu 5.2 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 5.2.2 uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie przez Wykonawcę działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami oraz prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt, zgodnie z art. 7. ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 6. Podstawy wykluczenia z postępowania. 6.1 Na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy (z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy), z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę w stosunku, do którego zachodzi przynajmniej jedna z okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 pkt 3-6 ustawy. 6.2 Na podstawie art. 109 ust. 1 z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę w stosunku, do którego zachodzi przynajmniej jedna z okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 8-10 Pzp. 7. Podmiotowe środki dowodowe – oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia. 7.4 Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy, o których mowa powyżej obejmują: 7.4.6 aktualne zezwolenie na prowadzenie przez Wykonawcę działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami oraz prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt, zgodnie z art. 7. ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach 11. Przedmiotowe środki dowodowe. 11.1 Zamawiający nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych. 20. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 20.1 Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował wyłącznie następującymi kryteriami oceny ofert: Kryterium wyboru (1% równa się 1 pkt): Cena - 50 % (50 pkt) Procent adopcji w stosunku do ilości wyłapanych zwierząt - 50 % (50 pkt) 20.3 Kryterium II: Procent adopcji w stosunku do ilości wyłapanych zwierząt (A) Procent adopcji w stosunku do ilości wyłapanych zwierząt – określony na podstawie stosunku średniej liczby zwierząt oddanych do adopcji w ciągu roku (średnia z trzech ostatnich lat, tj. 2022-2024 poprzedzających bieżący rok) do średniej liczby zwierząt przyjętych do schroniska w ciągu roku (średnia z trzech ostatnich lat, tj. 2022-2024 poprzedzających bieżący rok ) x 100, tj.: średnia liczba zwierząt z trzech ostatnich lat oddanych do adopcji = (liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2022 r. + liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2023 r. + liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2024 r.) : 3 : średnia liczba zwierząt z trzech ostatnich lat przyjętych do schroniska = (liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2022 r. + liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2023 r. + liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2024 r.) : 3. Ocena tego parametru nastąpi na podstawie informacji wpisanych przez Wykonawcę do formularza ofertowego, w których wskazano liczbę zwierząt przyjętych w danym roku do schroniska oraz liczbę zwierząt adoptowanych. Do adopcji nie można wliczyć zwierząt odebranych przez gminę w celu przekazania do innego schroniska, odbiorów właścicieli, eutanazji, upadków oraz ucieczek zwierząt. Zamawiający ma prawo weryfikacji danych o adopcji żądając przedłożenia dokumentów potwierdzających adopcje w danych latach oraz ilość przyjętych do schronisk zwierząt. Wartość punktowa za Procent adopcji w stosunku do ilości wyłapanych zwierząt (A) = (Odsetek adopcji badanej oferty/ Najwyższy odsetek adopcji spośród złożonych ofert) x 50 pkt Wyjaśnienia SWZ: Pyt. Proszę o doprecyzowanie poprzez potwierdzenie, że na okoliczność przedstawienia przez Wykonawcę wskazanej w pkt 20.3 "średniej liczby zwierząt przyjętych do schroniska w ciągu roku (średnia z trzech ostatnich lat tj. 2022-2024 poprzedzających rok)" określanej też w pkt 20.3 jako "średnia liczba zwierząt z trzech ostatnich lat przyjętych do schroniska =(liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2022 r. + liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2023 r. + liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2024 r.) : 3" - Zamawiający posługując się określeniami "zwierząt przyjętych do schroniska" ma na myśli zwierzęta bezdomne wyłapane (zabezpieczone) przez Wykonawcę w określonych latach a nie np. przyjęte z innego schroniska lub o innym statusie. Prosimy o udzielenie odpowiedzi, gdyż brakuje nam tego doprecyzowania, zwłaszcza że Zamawiający określając (precyzując) w tym samym punkcie pojęcie zwierząt oddanych do adopcji dodatkowo wskazuje, że "do adopcji nie można wliczyć zwierząt odebranych przez gminę w celu przekazania do innego schroniska, odbiorów właścicieli, eutanazji, upadków oraz ucieczek zwierząt. Odp. pyt. Chodzi o zwierzęta bezdomne wyłapane (zabezpieczone) przez Wykonawcę w określonych latach. Oferta Fundacji Medor w kryterium II procent adopcji w stosunku do ilości wyłapanych zwierząt 96% wyliczony na podstawie następujących danych: Liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2022 - 226 Liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2023 – 227 Liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2024 – 258 Liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2022 - 286 Liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2023 – 223 Liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2024 – 234 Z podmiotowych środków dowodowych Fundacji Medor wynika, że jest zarejestrowana w KRS jako fundacja pod nr 0000226639 i posiada decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w Zgierzu nr 25/2014 z 16 czerwca 2014 nadającą weterynaryjny nr identyfikacyjny 10203402 i wpisującą podmiot do rejestru podmiotów nadzorowanych w zakresie prowadzenia schroniska dla zwierząt. Dowody odwołującego: - pismo Inspekcji Weterynaryjnej Powiatowego Lekarza Weterynarii w Zgierzu z 7 stycznia 2026 r. wynika, że przekazał sprawozdania roczne schronisk za lata 2022-2024: raport 2022 dot. 10203402 data wpisu do rejestru PLW 6/18/04 Właściciel Fundacja Medor Przyjaciel Bezdomnych ul. Urocza 9a, 95-100 Zgierz kierownik E.A. liczba psów na koniec 2021 - 43, liczba pomieszczeń 74, maksymalna ilość zwierząt na jaką zostało przewidziane schronisko 75, liczba przyjętych zwierząt w 2022 261, liczba zwierząt na koniec 2022 82, liczba zwierząt adoptowanych w 2022 208, liczba zwierząt zwróconych właścicielowi w 2022 - 8, liczba zwierząt poddanych eutanazji 5, liczba padłych zwierząt 1 liczba zwierząt wysterylizowanych w 2022 - 231, liczba kotów na koniec 2021 - 2, liczba pomieszczeń 4, maksymalna ilość zwierząt na jaką zostało przewidziane schronisko 10, liczba przyjętych zwierząt w 2022 35, liczba zwierząt na koniec 2022 9, liczba zwierząt adoptowanych w 2022 28, liczba zwierząt wysterylizowanych w 2022 - 29, raport 2023 dot. 10203402 data wpisu do rejestru PLW 6/18/04 Właściciel Fundacja Medor Przyjaciel Bezdomnych ul. Urocza 9a, 95-100 Zgierz kierownik E.A. liczba psów na koniec 2022 - 82, liczba pomieszczeń 74, maksymalna ilość zwierząt na jaką zostało przewidziane schronisko 75, liczba przyjętych zwierząt w 2023 223, liczba zwierząt na koniec 2023 97, liczba zwierząt adoptowanych w 2023 199, liczba zwierząt zwróconych właścicielowi w 2023 - 2, liczba zwierząt poddanych eutanazji 0, liczba padłych zwierząt 5, liczba zwierząt wysterylizowanych w 2022 - 173, liczba kotów na koniec 2022 - 9, liczba pomieszczeń 4, maksymalna ilość zwierząt na jaką zostało przewidziane schronisko 10, liczba przyjętych zwierząt w 2023 26, liczba zwierząt na koniec 2023 4, liczba zwierząt adoptowanych w 2023 28, liczba zwierząt poddanych eutanazji w 2023 3, liczba zwierząt wysterylizowanych w 2022 - 13, raport 2024 dot. 10203402 data wpisu do rejestru PLW 6/18/04 Właściciel Fundacja Medor Przyjaciel Bezdomnych ul. Urocza 9a, 95-100 Zgierz kierownik E.A. liczba psów na koniec 2023: Zgierz - 97, Głowno - 83, Jasionka 226, liczba pomieszczeń Zgierz 74, Głowno 48, Jasionka 78, maksymalna ilość zwierząt na jaką zostało przewidziane schronisko Zgierz 120, Głowno 80, Jasionka 450, liczba przyjętych zwierząt w 2024 Zgierz 221, Głowno 196, Jasionka 151, liczba zwierząt na koniec 2024 Zgierz 98, Głowno 108, Jasionka 259, liczba zwierząt adoptowanych w 2024 Zgierz 203, Głowno 159, Jasionka 85, liczba zwierząt zwróconych właścicielowi w 2024 Zgierz 4 Głowno 12, Jasionka 56, liczba zwierząt poddanych eutanazji Zgierz 4, Głowno 8, Jasionka 24,ślepe mioty Zgierz 0, Głowno 8, Jasionka 13, liczba padłych zwierząt Zgierz 9, Głowno 0, Jasionka 6 1 liczba zwierząt wysterylizowanych w 2024 Zgierz 172, Głowno 116, Jasionka 100, liczba kotów na koniec 2023 tylko Zgierz - 4, liczba pomieszczeń 4, maksymalna ilość zwierząt na jaką zostało przewidziane schronisko 10, liczba przyjętych zwierząt w 2024 13, liczba zwierząt na koniec 2024 0, liczba zwierząt adoptowanych w 2024 17, liczba zwierząt wysterylizowanych w 2024 - 3, Szczepienia psów : nosówka 1, parwowiroza 1, ch. Rubartha 1, leptospiroza 0, parainfluenza 1 wścieklizna liczba psów zaszczepionych ogółem 318 Pismo Stowarzyszenie Schroniska Funny Pets do Gminy Miasta Zgierz 4 sierpnia 2025 r. wniosek o przekazanie skanów następujących dokumentów: 1. wniosku podmiotu, który prowadzi działalność schroniska dla zwierząt bezdomnych pod adresem ul. Urocza 9a 95100 Zgierz o wydanie zezwolenia na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt, decyzji Prezydenta Miasta Zgierza w zakresie wydania lub odmowy wydania zezwolenia na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt pod adresem ul. Urocza 9a 95-100 Zgierz oraz pełnej dokumentacji tego postępowania, jeśli były wytworzone lub złożone dodatkowe, inne niż wniosek i decyzja dokumenty w sprawie, a w sytuacji, w której schronisko dla bezdomnych zwierząt prowadzone pod adresem ul. Urocza 9A 95-100 Zgierz funkcjonuje na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o ochronie zwierząt, tj. w oparciu o ustawową kompetencję oraz porozumienie z Gminą proszę o skan: 1. porozumienia podmiotu prowadzącego schronisko z Gminą Miasta Zgierz - proszę o przekazanie stosownej umowy wraz z wszelkimi ewentualnymi aneksami i uzupełnieniami umowy 2. istniejącej dokumentacji wewnętrznej Gminy Miasto Zgierz (jeśli istnieje w postaci np. notatek urzędniczych), która wskazuje na podstawie jakich przesłanek Gmina uznała, że przedmiot prowadzący schronisko nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu obowiązujących ustaw, a jeśli dokumentacja taka nie istnieje, proszę o udzielenie odpowiedzi w tym zakresie Gmina Miasta Zgierz 11 sierpnia 2025 r. udzielił odpowiedzi organ nie prowadził postępowania i nie wydawał zezwolenia na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt pod adresem ul. Urocza 9a, 95-100 Zgierz, - Gmina Miasto Zgierz nie zawierała porozumienia ani umowy na prowadzenie na nieruchomości położonej w Zgierzu, przy ul. Uroczej 9A schroniska dla bezdomnych zwierząt na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o ochronie zwierząt Z KRS Fundacji Medor nr 0000226639 wynika, że prowadzi ona działalność sprzedaż detaliczna kwiatów, roślin, nasion, nawozów, żywych zwierząt domowych, karmy dla zwierząt domowych, prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach, sprzedaż detaliczną prowadzoną przez domy sprzedaży wysyłkowej, wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub wydzierżawionymi, pozostałą działalność wydawnicza, prowadzenie schroniska dla zwierząt, prowadzenie zakładu leczniczego dla zwierząt, popularyzacja opieki nad zwierzętami bezdomnymi i ograniczanie tego zjawiska 10 marca 2026 r. odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe z wnioskami dowodowymi obejmującymi dowody z dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia przekazanych przez zamawiającego. Dodatkowo odwołujący przedstawił wyliczenia procentu adopcji na podstawie wzoru w kryterium oceny ofert posługując się danymi z oferty Fundacji Medor i z raportów przedłożonych przez siebie przy czym za rok 2024 odwołujący uwzględnił jedynie dane o przyjęciach i adopcjach z miejscowości Zgierz pomijając dane dotyczące pozostałych dwóch lokalizacji i uzyskał wyniki w ramach wyliczenia opartego o dane z oferty 95,30%, z wyliczenia opartego o dane z raportów 87,68% i podał, że gdyby ten drugi wynik uwzględnić w toku oceny ofert, to oferta odwołującego stałby się ofertą najkorzystniejszą. Wskazał, że Fundacja podała niektóre dane prawidłowo np. liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2022 – 227, czy liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2024 – 234, natomiast z przyjęć w 2023 podała tylko psy – 223, a nadto zawyżyła liczbę adopcji w 2024 z prawidłowej liczby 220 do 258. W ocenie odwołującego powoduje to zasadność zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy. Nadto podkreśliła, że rozbieżności w tych danych mają na tyle istotny charakter, że mogłyby wpłynąć na wynik postępowania, co zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania. Nadto odwołujący podniósł, że Fundacja Medor mimo wezwania przez zamawiającego do złożenia zezwolenia wydanego na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 4 ucpg nie złożyła tego dokumentu przedstawiając jedynie decyzję nr 25/2014 z 16.06.2014 wydaną przez Powiatowego Lekarza Weterynarii, natomiast nie zastosowała się do wezwania zamawiającego, co powoduje, że nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu i także z tego względu powinna podlegać wykluczeniu z postępowania, a jej oferta odrzuceniu. Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) nie dopuściła wykonawcy Fundacja Medor z siedzibą w Zgierzu, ul. Urocza 9a do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania z powodu uchybienia terminowi do zgłoszenia przystąpienia, braku wskazania strony, do której nastąpiło przystąpienie, wskazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla tej strony oraz braku przedstawienia dowodów przekazania przystąpienia stronom. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Jak wynika z informacji przekazanej przez zamawiającego, zamawiający przekazał odwołanie wykonawcom 23 lutego 2026 r., co oznacza, że zgłoszenie powinno wpłynąć do Prezesa KIO najpóźniej 26 lutego 2026 r., a w tej sprawie wpłynęło 3 marca 2026 r., co oznacza uchybienie terminowi na zgłoszenie przystąpienia. W postępowaniu odwoławczym w odróżnieniu od postępowania cywilnego nie obowiązuje teoria wysłania stanowiąca o tym, że pismo uważa się za wniesione z chwilą jego złożenia w placówce pocztowej operatora publicznego. W postępowaniu odwoławczym pismo dla jego skutecznego wniesienia musi w zakreślonym ustawą terminie dotrzeć do Prezesa KIO. Pismo zgłaszającego przystąpienie wpłynęło do Prezesa KIO 3 marca 2026 r., a więc po terminie. Dalej z art. 525 ust. 1 wynika, że wykonawca może zgłosić przystąpienie wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia, na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłaszający nie wskazał strony, do której przystępuje ani nie wskazał jaki ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla tej sprawy. Zgodnie z art. 525 ust. 2 zd. 2 ustawy do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zgłaszający takich dowodów do zgłoszenia nie dołączył, odwołujący zaś na posiedzeniu potwierdził, że takiego zgłoszenia nie otrzymał. Z tych wszystkich względów KIO nie dopuściła wykonawcy Fundacja Medor w charakterze uczestnika postępowania, a podniesione przez niego argumenty i przekazane dowody nie stały się podstawą rozstrzygnięcia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy— przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo braku wymaganych przepisami prawa uprawnień do prowadzenia działalności przez wykonawcę Fundację Medor, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wykazał wprawdzie, że Fundacja Medor nie posiada zezwolenia wydanego w trybie art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dowód: pismo z Urzędu Gminy Zgierz), jednak nie wykazał, że Fundacja była zobowiązana do uzyskania takiego zezwolenia. Wbrew stanowisku odwołującego Fundacja nie przedstawiła odpisu z KRS w zakresie Rejestru Przedsiębiorstw, a jedynie w zakresie Rejestru Stowarzyszeń i Fundacji, a odwołujący poza wskazaniem, że Fundacja prowadzi działalność gospodarczą, w żaden sposób tego twierdzenia nie udowodnił. W ocenie KIO art. 7 ust. 1 pkt 4 ucpg wyraźnie wymaga uzyskania zezwolenia przez przedsiębiorcę. Z art. 3 Prawa przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 646 ze zm.) wynika, że działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły, natomiast art. 4 tej ustawy zawiera definicję przedsiębiorcy, którym jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Fundacje mogą, ale nie muszą prowadzić działalność gospodarczą, jedynie zatem w przypadku, gdyby prowadzenie schroniska dla zwierząt było działalnością nastawioną na uzyskanie zysku, a nie nieodpłatną lub odpłatną działalnością pożytku publicznego, wówczas byłoby zobowiązane do przedstawienia zezwolenia (zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy o fundacjach z 6 kwietnia 1984 r. (Dz.U. Nr 21, poz. 97 ze zm.) fundacja może prowadzić działalność gospodarczą w rozmiarach służących realizacji jej celów. Jeżeli fundacja ma prowadzić działalność gospodarczą, wartość środków majątkowych fundacji przeznaczonych na działalność gospodarczą nie może być mniejsza niż tysiąc złotych). Zamawiający w SW Z wprost wskazał, że wymaga złożenia zezwolenia, o ile z odrębnych przepisów wynika konieczność posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności. W przypadku art. 7 ust. 1 pkt 4 ucpg prowadzenie schroniska przez przedsiębiorcę wymaga posiadania zezwolenia, ale art. 11 ust. 4 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (Dz.U. z 2017 r. poz. 1840 ze zm.) pozwala także organizacjom społecznym, których statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, mogą zapewniać bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego. Przy czym bez znaczenia pozostaje, czy Fundacja Medor posiada takie porozumienie, czy też nie, bo zamawiający nie przewidział jako podmiotowego środka dowodowego porozumienia organizacji społecznej z organem samorządu terytorialnego. To treść SW Z wyznacza wykonawcom ich obowiązki dokumentacyjne związane z postępowaniem. W sytuacji, kiedy zamawiający nie wskazał poza zezwoleniem obowiązku składania porozumienia, to na obecnym etapie postępowania, nie mógł skutecznie żądać takiego dokumentu od Fundacji Medor. Byłaby to niedopuszczalna zmiana SWZ po upływie terminu składania ofert. Podkreślić należy, że KIO jest organem rozpoznającym odwołania na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub na zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Natomiast KIO nie jest organem posiadającym uprawnienia do kontroli działalności prowadzonej przez fundacje. Tym samym, dopóki odwołujący nie wykazał, że Fundacja Medor prowadzi działalność jak przedsiębiorca, to nie można było uznać, że ma do niej zastosowanie art. 7 ust. 1 pkt 4 ucpg i w konsekwencji stwierdzić, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych i podlegał wykluczeniu z postępowania. KIO w całości podziela i przyjmuje za własne stanowisko KIO zajęte w wyroku z dnia 21 stycznia 2019 r. sygn. KIO 27/19. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy— przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie dot. wskaźników adopcji, co skutkowało nieprawidłowym dokonaniem oceny oferty na podstawie danych nierzetelnych i miało istotny wpływ na wynik postępowania, należało uznać za wskazany omyłkowo z błędną podstawą faktyczną. Podstawa faktyczna zarzutu referuje do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, czyli zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że dane podane przez Fundację Medor w ofercie dotyczące ilości adopcji i ilości przyjętych zwierząt są nieprawdziwe i wprowadzają w błąd zamawiającego. Odwołujący w tym zakresie przedstawił dowody z raportów z lat 2022 – 2024 i faktycznie KIO ustaliła na ich podstawie, że dane ilości przyjęć i adopcji podane w ofercie i wynikające z tych raportów się różnią. I tak: - za 2022 w ofercie wskazano liczbę adopcji 226 i przyjęć 286, zaś z raportu za 2022 wynika liczna przyjęć psów i kotów 296 i liczba adopcji 236, - za rok 2023 w ofercie wskazano liczbę adopcji 227 i przyjęć 223, zaś z raportu za 2023 wynika liczna przyjęć psów i kotów 249 i liczba adopcji 227 - za rok 2024 w ofercie wskazano liczbę adopcji 258 i przyjęć 234, zaś z raportu za 2024 wynika liczna przyjęć psów i kotów 234 i liczba adopcji 220 Potwierdza się również, że według danych z oferty procent adopcji to 95,69%, a ustalony według raportów 87,68% według wzoru wynikającego z SW Z w tym kryterium pozacenowym, czyli w oparciu i średnią adopcję z 3 lat i średnią przyjęć z 3 lat. Niewątpliwie zatem te wyniki się różnią i mogły mieć wpływ na ranking ofert. Jednak to czego odwołującemu nie udało się wykazać, to to, że dane podane w ofercie są faktycznie niezgodne z rzeczywistością. Zamawiający zarówno w SW Z jak i w wyjaśnieniach nie pozwalał wliczać do obu tych wartości (ilości przyjęć i ilości adopcji) przyjęć i przeniesień między schroniskami. W raportach brak takich danych. Tym samym nie można było ustalić, że faktycznie dane podane przez Fundację Medor w ofercie były danymi wprowadzającymi zamawiającego w błąd. Art. `109 ust. 1 pkt 8 ustawy wymaga także wykazania winy wykonawcy lub co najmniej rażącego niedbalstwa przy podawaniu informacji, natomiast zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy wymaga wykazania lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa. Tych przesłanek nie udało się odwołującemu wykazać i w konsekwencji nie można było uwzględnić podstawionego przez odwołującego zarzutu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy przez wybór wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, w tym wymogów dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, pomimo że niewykazanie tych warunków stanowiło podstawę obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy, nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim zamawiający wprawdzie określił wymóg zatrudnienia na umowę o pracę pracowników przewidzianych do bezpośredniej opieki nad zwierzętami, ale z żaden sposób nie przedstawił sposobu weryfikacji tego obowiązku na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie wymagał ani podania stanu zatrudnienia, ani nie określił minimalnego poziomu zatrudnienia niezbędnego do prawidłowej realizacji umowy ani nie oczekiwał składania zanonimizowanych umów o pracę. Dodatkowo dostrzec należy, że przedmiot zamówienia dotyczy 16 przyjęcia do schroniska zwierząt i odłowienia 35 zwierząt. Odwołujący nie zaprzeczył, że Fundacja Medor zatrudnia pracowników, choć na tę okoliczność nie powołał żadnego dowodu. Jedynym twierdzeniem odwołującego była teza o zbyt małej liczbie pracowników dla realizacji zamówienia w trybie 24/7. Przy czym, poza tym twierdzeniem odwołujący nie wskazał jaka według niego jest konieczna ilość tych pracowników i ilu pracowników zatrudnia Fundacja Medor. Z tych wszystkich względów zarzut należało uznać za niezasadny. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 4 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt przez wybór oferty niezgodnej z przepisami prawa, naruszającej obowiązki dotyczące bezpiecznego transportu zwierząt, w szczególności przez brak ze strony wykonawcy zapewnienia własnego środka transportu dopuszczonego przez Inspekcję Weterynaryjną, pomimo że posiadanie dopuszczonego środka transportu stanowiło warunek konieczny do rzetelnego wykonywania przedmiotu zamówienia, co jednocześnie skutkowało dopuszczeniem do udziału w postępowaniu oraz oceną oferty podmiotu, który nie jest w stanie legalnie i bezpiecznie przewozić zwierząt, jest zarzutem wadliwie postawionym. Odwołujący nie wskazał jakiego czynu nieuczciwej konkurencji dopuściła Fundacja Medor, który byłby stypizowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazując na normę z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy jej naruszenia upatrywał w ustawie o ochronie zdrowia zwierząt, która wprawdzie nakłada obowiązki na przedsiębiorców zarobkowo zajmujących się transportem zwierząt związane z posiadaniem dopuszczonego środka transportu, jednak przewiduje odpowiedzialność karną i administracyjną za uchybienie tym obowiązkom, ale nie wskazuje, że brak takiego środka transportu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Nadto zamawiający wskazał jedynie w pkt. 3.5 SW Z, że jeżeli w związku z udzieleniem zamówienia wykonawcy, zaistnieje konieczność przetransportowania zwierząt z dotychczasowego miejsca, w którym się znajdują, do miejsca, w którym zostaną umieszczone w związku realizacją usługi, wykonawca wykona transport (odpowiednim środkiem transportu dla zwierząt żywych) na koszt zamawiającego, według wskazań i terminów wskazanych przez zamawiającego. Zamawiający pokryje koszty pobytu zwierząt w dotychczasowym miejscu od dnia 1 lutego 2026 r. do dnia zakończenia przewozu zwierząt. Ten wymóg ma zatem charakter warunkowy, nadto zamawiający dopuścił możliwość korzystania z podwykonawców, zatem nie jest zabronione na gruncie tej SW Z wykonanie transportu zwierząt z udziałem podwykonawcy, którego potrzeba wskazania nie ujawniła się na etapie ofertowania, właśnie z uwagi na warunkowe brzmienie tego postanowienia SW Z. Co więcej zamawiający nie zawarł żadnych postanowień statuujących w tym zakresie warunek zdolności zawodowej polegający na legitymowaniu się wymaganym do wykonania przedmiotu zamówienia sprzętem i nie żądał ani wykazu takiego sprzętu, ani np. podania jego numerów rejestracyjnych, czy numerów we właściwym rejestrze. Tym samym odwołujący poza gołosłownym twierdzeniem, że Fundacja Medor nie dysponuje dopuszczonym środkiem transportu i że w ogóle jest obligowana przepisami prawa i postanowieniami SW Z do posiadania takiego środka transportu, nie wykazał w żaden sposób zasadności postawionego zarzutu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy przez brak wyjaśnienia treści oferty, co skutkowało przyjęciem i oceną oferty o niejednoznacznej i niewiarygodnej treści, pomimo że zamawiający był zobowiązany do usunięcia wszelkich wątpliwości dotyczących treści oferty, w ocenie KIO jest to jedyny zarzut, który na gruncie tej sprawy został przez odwołującego wykazany. Jak już KIO ustaliła pomiędzy danymi podanymi w ofercie Fundacji Medor dotyczącymi ilości adopcji i przyjęć zwierząt, a danymi wynikającymi z przedłożonych przez odwołującego raportów dotyczących działalności Fundacji Medor zachodzą różnice i różnice te mogą mieć znaczenie dla ustalenia poziomu adopcji stanowiącego pozacenowe kryterium oceny ofert o wysokim stopniu wpływu na ocenę oferty, bowiem o wadze 50%. Zamawiający wprawdzie w SW Z przewidział ocenę spełniania tego kryterium wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawców w formularzu ofertowym, jednak w sytuacji, kiedy poweźmie w tym zakresie wątpliwość, co do poprawności powołanych danych, to powinien tę kwestię wyjaśnić. W ocenie KIO dowody przedłożone przez odwołującego wskazują, że mogło dojść do nieprawidłowego wyliczenia ilości przyjęć i adopcji przedstawianych w ofercie Fundacji Medor. Oznacza to, że dla ustalenia prawidłowego rankingu ofert należy te rozbieżności wyjaśnić. Z tego względu KIO uznała za konieczne nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Fundacji Medor do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy, w jaki sposób ustaliła ilości podane w pkt. II formularza ofertowego obrazujące ilości przyjęć i ilości adopcji zwierząt w latach 2022-2024. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, pomimo że zamawiający był zobowiązany do weryfikacji spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało przeprowadzeniem badania i oceny ofert w sposób nierzetelny i nieobiektywny, KIO oceniła jako niezasadny. Odwołujący nie wykazał, że Fundacja Medor jest przedsiębiorcą obowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie schroniska dla zwierząt w rozumieniu art. 7 ust. 1 pkt 4 ucpg. Z kolei w zakresie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę i posiadania dopuszczonego środka transportu zwierząt, to w SW Z zamawiający nie postawił wymagań, które pozwalałyby na żądanie przez zamawiającego dokumentów potwierdzających to zatrudnienie czy dysponowanie odpowiednim sprzętem, tym samym zamawiający nie miał podstawy do kierowania do Fundacji Medor wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1. ustawy — przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą - w wyniku uprzedniego uwzględnienia oferty podlegającej odrzuceniu oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Tak postawiony zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Odwołującemu nie udało się wykazać, że oferta Fundacji Medor podlega odrzuceniu ani tego, że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Jedyne co udało się odwołującemu wykazać, to to, że istnieją różnice w ilościach przyjęć i adopcji pomiędzy raportami składanymi przez Fundację Medor, a danymi podanymi w ofercie. Przy czym jak już zauważyła KIO różnice te mogą być wynikiem zakazu wliczania w te ilości przenosin ze schronisk. Natomiast nie zostało wykazane, że dane te są nieprawdziwe i doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a w konsekwencji bez złożenia wyjaśnień przez Fundację Medor w tym przedmiocie nie możliwe jest ustalenie, czy zamawiający nieprawidłowo ustalił ranking ofert. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy— przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na uprzywilejowaniu wykonawcy niespełniającego ustawowych i specyfikacyjnych wymogów udziału w postępowaniu kosztem wykonawców działających zgodnie z prawem, pomimo że zamawiający zobowiązany był zapewnić wszystkim wykonawcom równe i niedyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu Zarzut nie potwierdził się. Fakt - występują różnice w danych pomiędzy ofertą Fundacji Medor, a pozyskanymi przez odwołującego dokumentami. Jednak zamawiający nie wymagał składania raportów i nie wymagał przedstawiania dowodów na prawidłowość danych podawanych w ofertach, tym samym bazując na domniemaniu ich prawdziwości, dokonał prawidłowej czynności oceny ofert. Dopiero ujawnione w toku postępowania odwoławczego dokumenty mogły stanowić podstawę do powzięcia wątpliwości, co do prawidłowości danych podanych w ofercie. Tym samym, choć obiektywnie istnieje potrzeba weryfikacji danych podanych w ofercie, to okoliczność ta nie była wiadoma zamawiającemu w ramach dokonywania czynności oceny ofert, a w jej następstwie wyboru oferty najkorzystniejszej, dlatego KIO nie mogła uznać, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy. KIO podziela stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej prezentowanego w licznych orzeczeniach, że kryteria oceny ofert powinny być konstruowane w taki sposób, aby możliwa była ich weryfikacja. Tu niewątpliwie zamawiający nie zadbał o to, aby mieć materiał dowodowy pozwalający mu na weryfikację danych prezentowanych w ofertach, jednak podważenie czynności zamawiającego polegającej na takim właśnie ukształtowaniu kryterium nie nastąpiło na etapie przed upływem terminu do składania ofert i obecnie nie może być powodem uwzględnienia zarzutu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych przez naruszenie zasady gospodarności i celowości wydatków publicznych przez zamawiającego, który dokonał błędnej oceny ofert i wybrał wykonawcę Fundację Medor - przedstawiającego ofertę wyższą cenowo oraz opartą na nieprawdziwych wskaźnikach merytorycznych, co skutkowało niecelowym wydatkowaniem środków publicznych, pomimo, że wybór oferty najkorzystniejszej pod względem jakości i ceny jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z przepisów ustawy oraz ustawy o finansach publicznych. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie oraz wykracza poza granice kognicji KIO. KIO nie została powołana do badania czynności zamawiającego na zgodność z ustawą o finansach publicznych. Do kontroli zamawiających publicznych w zakresie poprawności ich czynności w świetle ustawy o finansach publicznych są powołane inne wyspecjalizowane organy państwowe i KIO nie może naruszać ich właściwości rzeczowej. Już tylko z tego względu postawiony zarzut jest niezasadny. Samo naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy wymagałoby zaś wykazania, że jakość usługi określona przez zamawiającego w SW Z nie została zapewniona. W okolicznościach tej sprawy odwołujący kwestionuje brak uprawnień Fundacji Medor do prowadzenia schroniska, mimo, że nie wykazał, że Fundacja musi posiadać takie uprawnienia w postaci zezwolenia na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 4 ucpg, brak wykazania zatrudnienia na umowę o pracę, mimo, że zamawiający nie przewidział weryfikowania tej okoliczności na etapie SW Z, ani nie postawił w tym zakresie minimalnych wymagań, dysponowania dopuszczonym pojazdem, podczas, gdy także w tym przypadku w SW Z brak było odpowiednich wymagań zamawiającego, które trzeba byłoby wykazać wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego. Z tego względu zarzut należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt. 1 i 2 oraz ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą w 1/9 części, czyli zamawiającego. Odwołujący podniósł 9 zarzutów, z czego zasadny okazał się jeden z nich, dlatego KIO nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz odwołującego 1/9 kosztów uiszczonego wpisu oraz wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury. Przewodnicząca: …………………. …

…Sygn. akt: KIO 88/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę AGROBEX sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: wykonawcy AGROBEX sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniukwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… ​Sygn. akt: 88/26 Uzasadnienie W dniu 12 stycznia 2026 r. wykonawca AGROBEX sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu(„Odwołujący”) wniósł na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) – dalej także jako „Pzp” – odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażami nadziemnymi i infrastrukturą techniczną w Poznaniu przy ul. Żelaznej” (numer referencyjny: ZP-18/PN/2025, dalej jako: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 31 grudnia 2025 r., nr publikacji ogłoszenia 870763-2025. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.„art. 95 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez określenie wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co stanowi wymóg nieuzasadniony, nieproporcjonalny i nieuwzględniający specyfiki czynności realizowanych przez te osoby; 2.art. 92 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wskazanie wyłącznie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) na dopuszczenie możliwości złożenia oferty wariantowej, a przy tym ukształtowanie jej w sposób nieokreślający wytycznych w zakresie zmiany technologii, wykraczający poza przedmiot zamówienia, niezapewniający porównywalności z ofertą podstawową i przy zastosowaniu ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, czyniąc iluzorycznym możliwość złożenia konkurencyjnej oferty wariantowej; 3.art. 240 ust. 2 Pzp poprzez uniemożliwienie weryfikacji i porównania ofert podstawowych i wariantowych na podstawie informacji w nich przedstawianych przy zastosowaniu kryterium oceny ofert 100% cena i przy uwzględnieniu wymogów Zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny; 4.art. 241 ust. 1 i 2 Pzp poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do oferty wariantowej (wariant drugi/prefabrykowany) cena jako kryterium oceny oferty byłaby związana z przedmiotem zamówienia, w sytuacji, gdy przedmiot wyceny jako obejmujący także etap projektowania wykracza poza przedmiot zamówienia; 5.art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1,2 i 3 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie wzoru umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, w zakresie w jakim Zamawiający: a)opisał przedmiot zamówienia w sposób obciążający Wykonawcę ryzykami wykraczającymi poza ryzyka kontraktowe wykonawcy robót; b)opisał przedmiotu zamówienia oraz sporządził załącznik nr 8 do SW Z (stanowiący podstawę określenia ceny w formularzu ofertowym i część oferty) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty w wariancie prefabrykowanym, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę takiej oferty, nieadekwatny, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, w zakresie w jakim Zamawiający przygotował nieodpowiedni załącznik nr 8 dla wymaganego sposobu obliczenia ceny; c)wprowadził do SW Z i do Wzoru Umowy w ramach opisu przedmiotu zamówienia bliżej niesprecyzowanego obowiązku wykończenia budynków w systemie „pod klucz”, które to pojęcie nie jest zdefiniowane w przepisach prawa, co utrudnia należytą wycenę na etapie składania ofert; d)objął zakresem obowiązków Wykonawcy czynności właściwe dla Inwestora przy realizacji w formule „buduj” lub właściwe dla Wykonawcy w formule „zaprojektuj i wybuduj”, mimo że w świetle dokumentów składających się na OPZ, zakres projektowy nie powinien stanowić przedmiotu zamówienia; 6.art. 103 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp w zw. z §4 ust. 1 pkt 3) oraz §6 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez nieudostępnienie przedmiaru robót, co utrudnia kalkulację i złożenie oferty, pomimo przyjęcia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, a przy tym stanowi o niewyczerpującym określeniu przedmiotu zamówienia; 7.art. 433 pkt 3 Pzp, art. 474 i art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej „kc”) w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 5 kc w zw. art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do SW Z wraz z załącznikami niedopuszczalnych postanowień przenoszących na Wykonawcę robót budowlanych obowiązków właściwych dla Wykonawcy w formule „zaprojektuj i wybuduj” lub obowiązków właściwych dla inwestora (Zamawiającego) w formule „buduj”, w tym sporządzenia dokumentacji projektowej (w tym sieci i przyłączy infrastruktury cieplnej) uzyskiwania pozwoleń, uzgodnień z gestorami mediów, narzucenie obowiązku korzystania z usług konkretnych podwykonawców, co wykracza poza swobodę kształtowania dokumentów zamówienia, w tym postanowień Umowy, przez Zamawiający oraz zasady odpowiedzialności na zasadzie ryzyka za działania i zaniechania osób trzecich, stoi w sprzeczności z ideą podwykonawstwa, wykracza poza przedmiot zamówienia na roboty budowlane, wpływa na ograniczenie konkurencji, praw Wykonawcy, uniemożliwia rzetelną kalkulację oferty i narusza zasady współżycia społecznego; 8.art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1,2 i 3 Pzp w zw. z art. 556 i 577 oraz art. 5 i art. 353(1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w sposób ograniczający konkurencję i obciążający Wykonawcę szeregiem ryzyk związanych z utrzymaniem zieleni w każdym jej aspekcie i niemieszących się w ryzykach właściwych dla instytucji gwarancji i rękojmi, brak uwzględnienia rozliczenia ww. obowiązków zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi i zasadami dyscypliny finansów publicznych, sformułowanie w praktyce usług utrzymania zieleni, co wykracza poza zakres przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, naruszając bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę Stron i kształtując dokumentację zamówienia w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków Umowy przez Zamawiającego; 9.art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie nierealnego, niemożliwego do dotrzymania, terminu realizacji zamówienia i określenie go w dacie dziennej (dacie sztywnej), co dodatkowo uniemożliwia oszacowanie ryzyka związanego z możliwością wykonania zamówienia we wskazanym terminie, a także uniemożliwia ocenę, ile faktycznie czasu na zrealizowanie Umowy będzie miał Wykonawca, określenie terminu wykonania zamówienia datą kalendarzową do 30 czerwca 2028 r. bez uzasadnionej przyczyny kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy, w tym związane z możliwym czasem trwania postępowania przetargowego, niepewnością po stronie Wykonawcy, co do rzeczywistego czasu na wykonania zamówienia oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację, a w konsekwencji stanowi termin zbyt krótki, faktycznie uniemożliwiający terminową realizację przedmiotu zamówienia; 10.art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez brak podziału zamówienia na części lub dopuszczenia składania ofert częściowych bez wskazania powodów niedokonania podziału zamówienia na części, przy jednoczesnym oczekiwaniu realizacji zakresu prac projektowych w zakresie sieci i przyłączy infrastruktury cieplnej wykraczającego poza przedmiot zamówienia (roboty budowlane); 11.art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) kc w zw. z art. 483 kc oraz art. 471 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie do Wzoru Umowy wygórowanych kar umownych, w wysokości oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co może prowadzić do wystąpienia znacznej straty po stronie Wykonawcy niekorelującej z wagą naruszenia, co wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów, narusza równowagę Stron Umowy i wymusza na Wykonawcach konieczność uwzględnienia dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania ryzyk w ramach ceny ofertowej; 12.art. 353(1) w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp poprzez sporządzenie Wzoru Umowy w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim: a)wprowadzono do Wzoru Umowy postanowienia, których treść w sposób rażąco narusza równowagę kontraktową Stron, przerzuca na Wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od Wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego w zakresie, w jakim w §7 ust. 1 pkt 27 Wzoru Umowy przewidziano nieprecyzyjne i nadmiarowe obowiązki Wykonawcy do ponoszenia kosztów monitoringu systemu ppoż. i związanego z tym abonamentu dostawcy Internetu, karty SIM do wind, a także w zakresie w jakim postanowienia Wzoru Umowy wyłączają w §19 ust. 3 pkt. 1 zd. ostatnie możliwość zmiany wynagrodzenia, ograniczają w §19 ust. 3 pkt 2 poziom zmiany wynagrodzenia, a także w zakresie §2 ust. 2 pkt 2 lit. d i ust. 8 Wzoru umowy poprzez zobowiązanie Wykonawcy do realizacji zakresu właściwego dla etapu projektowego przy jednoczesnym narzuceniu współpracy z konkretnymi usługodawcami, za których odpowiedzialność miałby ponosić Wykonawca; b)nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Wzoru Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając Wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję z uwagi na sposób ukształtowania w §18 ust. 4 Wzoru Umowy terminu na odstąpienie od Umowy (niejednoznaczna data początkowa biegu terminu, możliwość odstąpienia do w terminie do dnia podpisania Protokołu Końcowego Odbioru Robót bez zastrzeżeń albo Protokołu usunięcia wad sporządzonego dla Inwestycji), a także z uwagi na brak jednoznacznego i precyzyjnego wyznaczenia terminu obowiązywania zobowiązania do zachowania poufności, co w praktyce oznacza wprowadzenie obowiązku bezterminowego sankcjonowanego karą umowną, mimo że nie jest możliwym zachowanie przez informacje poufne wartości, w tym gospodarczej, przez czas nieoznaczony. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SW Z i załączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w Uzasadnieniu, tj.: 1)„modyfikację Rozdziału III ust.10 SW Z i §7 ust.2 pkt. 19 Wzoru Umowy poprzez wykreślenie postanowień przewidujących wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy Kierownika Budowy, Kierownika Robót w Branży Budowlanej, Kierownika Robót w Branży Sanitarnej, Kierownika Robót w Branży Elektrycznej, Kierownika w Branży Drogowej, Kierownika robót w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną; 2)ustalenie nieskutecznego zastrzeżenia możliwości złożenia ofert wariantowych (wariantu prefabrykowanego), ewentualnie - modyfikację Rozdziału III ust. 6 SW Z poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty wariantowej zakładającej alternatywny względem wariantu podstawowego sposób realizacji zamówienia w sposób nieprowadzący do nakładania na Wykonawcę obowiązku realizacji zakresu projektowego, w tym przygotowania, zmiany dokumentacji projektowej, uzyskiwania zamiennego pozwolenia na budowę i wszelkich niezbędnych zgód, pozwoleń i uzgodnień i w ślad za tym odpowiednie dostosowanie wzoru załącznika nr 8 do SW Z tak, aby jego treść umożliwiała wycenę oferty niezależnie od wybranego wariantu; 3)udostępnienie przedmiarów robót wszystkich branż na podstawie których sporządzone kosztorysy inwestorskie do szacowania wartości zamówienia; 4)modyfikację Rozdziału IV ust. 2 pkt. 2 SW Z i §2 ust. 2 pkt. 2 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie sformułowania „pod klucz” konkretnym opisem wymagań Zamawiającego kryjących się pod tym pojęciem; 5)modyfikację postanowień SW Z wraz z załącznikami poprzez wyłączenie z zakresu zamówienia usług utrzymania zieleni i rezygnacji z tych usług w ramach tego przedmiotu zamówienia, albo rezygnacji z usług utrzymania zieleni ponad obowiązki gwarancyjne i rękojmię, mające na celu stwierdzenie prawidłowego wykonania zamówienia w tym zakresie; 6)modyfikację Rozdziału VII ust. 1 SW Z i § 13 ust. 2 Wzoru Umowy przez ustalenia terminu wykonania zamówienia/Umowy w następujący sposób: „w terminie 30 miesięcy od daty przekazania Wykonawcy Terenu Budowy”; 7)modyfikację Wzoru Umowy poprzez obniżenie kar umownych przewidzianych w postanowieniach Wzoru Umowy do 50% ich obecnej wysokości; 8)modyfikację Wzoru Umowy w zakresie §7 ust. 2 pkt 27 poprzez wykreślenie obowiązku pokrycia kosztów monitoringu systemu ppoż. i związanego z tym abonamentu dostawcy Internetu, karty SIM do wind; 9)modyfikację Wzoru Umowy w zakresie §18 ust. 4 poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od Umowy może zostać złożone na zasadach wskazanych w ust. 2 powyżej, nie później niż w terminie 30 dni od zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę do odstąpienia od Umowy”; 10)modyfikację Wzoru Umowy w zakresie §19 ust. 3 pkt. 1 zd. ostatnie poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zmiana terminu końcowego realizacji Zamówienia z powodu okoliczności wymienionych w punktach a) – h) powyżej może skutkować zmianą wynagrodzenia Wykonawcy adekwatnie do wykazanego wpływu tej okoliczności na koszty realizacji zamówienia”; 11)modyfikację Wzoru Umowy w zakresie §19 ust. 3 pkt. 2 poprzez wykreślenie limitu zmiany wysokości wynagrodzenia; 12)modyfikację Wzoru Umowy w zakresie §20 ust. 1 poprzez doprecyzowanie, że obowiązek zachowania poufności informacji obowiązuje w trakcie realizacji Umowy i w okresie 3 lata od jej wygaśnięcia; 13)modyfikację SW Z wraz z załącznikami poprzez wyłącznie z zakresu zamówienia obowiązku zaprojektowania, uzgodnienia, wybudowania i oddania do użytkowania sieci i przyłączy infrastruktury cieplnej, a w zakresie robót dotyczącej tej sieci i przyłączy wykreślenie obowiązku zlecenia prac budowlano-montażowych rekomendowanej przez Veolia Energia Poznań SA spółce ewentualnie nakazanie Zamawiającemu podział zamówienia na części w powyższym zakresie i dopuszczenie możliwości złożenia oferty częściowej ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania na podstawie art. 256 Pzp.” Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców. Pismem z dnia 26 stycznia 2026 r. Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, natomiast Odwołujący w swoim stanowisku z dnia 16 lutego 2026 r. oświadczył: „w nawiązaniu do odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2026 r., cofam odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. W związku z powyższym, wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, zaś Odwołujący wycofał pozostałe – nieuwzględnione przez Zamawiającego zarzuty odwołania. Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………………… …